Legal Insight

..........................................................................................

Финансы: IPO «от и до»

..........................................................................................

Юридический бизнес: новые реалии Сделки: Арестовать нельзя выкупать .......................................................................................... ..........................................................................................

«Юристы — интеллектуальная элита, которой многое по плечу» Интервью с М. Думиной, вице-президентом ОАО «ВымпелКом»

Legal Insight

www.legalinsight.ru №0 (1) Апрель 2011

cтандарты | методы | технологии | инструменты правовой работы www.legalinsight.ru

Рынок юридического сопровождения бизнеса: Движение кадров и финансов – 2010

05

9 770317 847001

legal insight №0 (1) 2011

Давайте знакомиться, хотя мы с вами уже знакомы…

Журнал зарегистрирован в Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций. Свидетельство ПИ № ФС77-44085 от 4 марта 2011 г. Главный редактор: Маргарита Гаскарова Заместитель главного редактора: Марина Лушечкина Выпускающий редактор: Олеся Серебрякова Редактор: Екатерина Лайтер Менеджер по продвижению: Юлия Саночкина Координатор проектов: Анна Новикова Литературный редактор: Елена Меркулова Корректор: Татьяна Лобкова

Мы – редакционная команда, которая в 2006 году предложила корпоративным юристам собственный журнал как профессиональную площадку для обсуждения места и роли юридической функции в компании и для обмена опытом ее осуществления. Очень скоро круг наших авторов и читателей органично дополнился представителями юридического консалтинга, обслуживающего бизнес. Журнал получил сопровождение в виде круглых столов, конференций, тематических приложений, специальных исследований и книг, а также профессиональных конкурсов. Все вместе это служило главной миссии издания – объединению и развитию его целевой аудитории – профессионального сообщества корпоративных юристов. Такова наша предыстория. Однако издательское дело – тоже бизнес: спустя пять лет у журнала сменились собственник и руководство. Мы же за эти годы поняли, что в нашем деле необходимы творческая свобода, независимость и верность профессиональным принципам, ради которых стоит сделать смелый, хотя и нелегкий, шаг – уйти и начать новое дело. Мы сделали этот шаг, и в результате появился новый журнал – наше настоящее и будущее.

Учредитель и издатель: «Infotropic Media» Адрес: 101000, г. Москва, ул.

Итак, знакомьтесь!

Мясницкая, д. 42, строение 3 Телефон: (495) 621 25 27 Факс: (495) 621 76 80 E-mail по вопросам публикации статей: olesya. serebryakova@infotropic.ru

Имя: Legal Insight (в переводе с англ.: юридическое откровение, проникновение в суть, ознакомление, понимание, проницательность, интуиция) – профессиональный журнал для корпоративных юристов и специалистов юридического консалтинга.

E-mail по вопросам sanochkina@infotropic.ru

Свидетельство о рождении: свидетельство о регистрации ПИ № ФС77-44085 от 4 марта 2011 г.

Тираж: 10 000 экз.

Прописка: http://infotropic.ru

размещения рекламы: julia.

Типография: ООО «Немецкая фабрика печати» Заказ № Редакция не несет ответственности за достоверность содержания рекламных материалов

www.legalinsight.ru

Редакционная команда: Маргарита Гаскарова – главный редактор, к.ю.н Марина Лушечкина – заместитель главного редактора, к.ю.н. Олеся Серебрякова – выпускающий редактор Екатерина Лайтер – выпускающий редактор Юлия Саночкина – менеджер по продвижению Анна Новикова – координатор проектов

» Зачем нужен еще один юридический журнал? Представление и защита нового проекта – дело более чем серьезное, а потому перейдем от простого повествования к более свойственному нам деловому стилю и изложим свои главные аргументы, позицию и намерения. » Аргумент первый. Бизнес ставит перед обслуживающими его юристами все более сложные, а порой и принципиально новые задачи, решение которых требует знаний и навыков, выходящих за пределы стандартного набора правовых дисциплин. Сегодня юристу, для того чтобы быть успешным, необходимо понимать бизнеспроцессы, разбираться в экономической сути регулирования, говорить на одном языке с финансистами, быть на «ты» с информационными технологиями. Последнее особенно важно, поскольку помогает быстро приобретать новые знания и управлять ими, эффективно организовывать и планировать свою работу. » Аргумент второй. Нынешнее юридическое сообщество, обслуживающее бизнес, превратилось в настоящую индустрию со сложной структурой деятельности, характерными приемами менеджмента и маркетинга. В этих условиях российским юристам нужны новые профессиональные СМИ, соответствующие современным задачам и представлению о том, как должны развиваться юридическая функция компаний и рынок юридических услуг в России. » Аргумент третий. Юридическая материя сложна, а потому хотелось бы уравновесить ее жанровым разнообразием, облегчающим восприятие предлагаемого материала, и соответствующим дизайнерским оформлением. » Позиция. Независимость, неангажированность, инициативность, использование лишь проверенных фактов, оперативность реагирования. Мы сознательно отказались от формирования традиционного для юридических журналов редакционного совета и редакционной коллегии, поскольку планируем привлекать к созданию каждого номера сразу несколько экспертов в самых разных областях. Мы гарантируем, что любой материал, прежде чем попасть на страницы нашего журнала, обязательно пройдет экспертную оценку. » Намерения. Мы хотим сделать Legal Insight принципиально новым юридическим изданием, учитывающим тенденции постоянно изменяющейся бизнес-среды. Наш журнал будет представлять информацию о стандартах, методах, технологиях и инструментах правовой работы и последних тенденциях в области права и правоприменения, экономики, финансов, менеджмента, маркетинга, психологии, информационных технологий, необходимых для юридического сопровождения бизнеса. Мы предложим вам анализ ключевых проблем, с которыми приходится сталкиваться на практике; коллекцию лучших идей, достижений и историй успеха; а также все самое продуктивное и интересное из зарубежного

опыта. В этом нам помогут ведущие консалтинговые фирмы, профессиональные ассоциации, международные издательские дома. С некоторыми из них у нас уже намечены планы реализации совместных проектов. Мы

Журнал Legal Insight объемом 64 полосы будет выходить десять раз в год Представляем вам его основные рубрики: » В несколько строк… Здесь вы найдете оперативную информацию о крупных сделках, назначениях, краткий обзор тенденций и прогнозов по важным юридическим вопросам. » Новое в законодательстве и арбитражной практике Эту рубрику предполагается построить по максимально лаконичной схеме: «так было, так стало, так будет реализовываться на практике». » Из первых рук Анонсы и комментарии к проектам нормативных документов, разрабатываемым в ФАС России, ЦБ РФ, ФСФР, МЭР, Минфине России и т.д. » Круглый стол Обсуждение злободневных проблем несколькими экспертами. » Vis-à-vis Рубрика предполагает диалог двух смелых оппонентов, которые будут отвечать на острые и «неудобные» вопросы, заданные друг другу. » Теория не мертва! Здесь теоретикам будет предоставлена возможность доказать это утверждение на примере ключевых положений той или иной отрасли юридической науки, от которых зависит правоприменительная практика. » Сделки Рубрика будет состоять из традиционных для юридических журналов статей, анализирующих правовые проблемы с практической точки зрения. » Мировые тенденции, или что нужно знать о зарубежных рынках Из названия понятно, что здесь разговор пойдет о том, как там у них и что нам стоит или не стоит делать в этой связи. » В поле зрения Обсуждение выбранных редакцией тем, книг, исследований, интернет-сайтов, конференций и т. п. » Финансы и отчетность Здесь будут материалы об основах анализа финансовой отчетности, инвестиционной привлекательности предприятия, IPO, Eurobonds, реструктуризации долгов; рекомендации о том, как правильно задавать вопросы аудитору, и т.д. » Юридическая функция Рубрика будет включать в себя освещение вопросов менеджмента корпоративных знаний, управления проектами, ценообразования, бюджетирования, IT, e-billing, Intranet. » Юридический бизнес Рубрика призвана отслеживать мировые тенденции и анализировать происходящее на российском рынке юридических услуг. » Карьера Самая читаемая рубрика, в которой вас ждут захватывающие дух цифры зарплат, социальных пакетов, бонусов; аналитические статьи о рынке труда и образовании; рекомендации по построению карьеры, развитию управленческих и коммуникативных навыков (так называемых softskills), о совместимости работы с личной жизнью (work-life-balance).

будем осуществлять мониторинг деловой и юридической прессы, выходящей в ряде других стран на английском и немецком языках, чтобы дать вам больше полезной информации. Мы бы изменили себе, ограничившись лишь выпуском нового журнала. А потому на правах команды-создателя продолжим проведение зарекомендовавших себя в юридическом сообществе профессиональных конкурсов для корпоративных юристов и юридических фирм. О них вы прочтете в соответствующих разделах этого номера. И наконец, мы хотим познакомить вас с нашим девизом:

Non progredi est regredi, не идти вперед – значит идти назад. То, что мы с вами делаем сегодня, закладывает фундамент развития и определяет лицо юридической службы компаний и юридического консалтинга 2020 г. Это возлагает на нас особую ответственность. Настоящему профессионалу чужда позиция «после меня хоть трава не расти», он всегда работает на опережение времени, а потому должен постоянно учиться. Надеемся, наш новый журнал поможет в этом. Мы искренне благодарим за неоценимый вклад в разработку концепции журнала и его пилотного номера наших экспертов: Е. Макееву, О. Данилина, А. Шутова, А. Нестеренко. Спасибо всем, кто поверил в нас в 2005 г. и поддерживает наши новые начинания! Итак, отдаем наш новый проект на суд читателей.

Всегда ваша, редакция журнала Legal Insight.

содержание

28

4 В несколько строк…

В поле зрения Исследования

5 Круглый стол «Можно только приветствовать проект изменений в Гражданский кодекс РФ. Новой экономике – новые законы (разве они не направлены на улучшение бизнес-климата в стране?). Однако первые отклики предпринимателей на Законопроект свидетельствуют о неоднозначности его отдельных положений».

5-6 Корпоративные вопросы

Александр Молотников 6-7

Положения о сделках Леонид Гольдман

7-9

Система юридических лиц Михаил Попов

10

28-34 По пути достижений и заблуждений

Светлана Авдашева

Алексей Сушкевич В поле зрения LI – доклад, подготовленный на основе результатов проекта Центра фундаментальных исследований ВШЭ «Конкурентная политика и антимонопольное законодательство». Доклад представляет один из его авторов Светлана Авдашева, комментирует – руководитель Аналитического управления ФАС Алексей Сушкевич.

Книги 35

Еще не конец Сергей Новиков

Рецензия на книгу R. Susskind «The End of Lawyers».

36

Теория не мертва!

Финансы и отчетность

10-18 Реформа гражданского законодательства: чего ожидать юридическим лицам публичного права?

Алексей Курбатов

36-45 IPO «от и до»

Евгения Богданова

Игорь Мазилин

Роман Пивовар

20 Сделки 20-21 Арестовать нельзя выкупать

Уголовное дело, возбужденное против сотрудника Национального депозитарного центра, показало, что существует способ противодействия вытеснению миноритариев — выкупаемые акции можно арестовать. Комментирут Игорь Репин и Алексей Ефремов.

22-26 Налоги платят не только резиденты

Андрей Панфилов

Для эффективного правового сопровождения IPO юристам необходимо иметь полное представление об этих сделках. С этой целью авторы статьи буквально «по полочкам» разложили все этапы выхода российского эмитента на отечественные и зарубежные площадки.

46

лась ответить на вопросы LI об организации юридической функции в компании.

52-53 «Лучшие юридические департаменты России– 2011»

54 Юридический бизнес 54-56 Новые реалии рынка юридических услуг США

Екатерина Лайтер Теперь даже самые упорные аналитики вынуждены признать, что юридический мир уже не будет таким, каким был до экономического спада.

57

Комментируют новые реалии Константин Кроль Сергей Пепеляев

58 Карьера 58-61 Рынок юридического сопровождения бизнеса: движение кадров и финансов – 2010

Никита Прокофьев

Анастасия Никифорова Ключевые кадровые перестановки в юридическом секторе с указанием имен и компаний.

62-63 Зарплаты и бонусы корпоративных юристов

Результаты ежегодного исследования компании Laurence Simons компенсаций и льгот корпоративных юристов.

Юридическая функция 46-50 «Юристы – интеллектуальная элита, которой многое по плечу»

Именно так считает вице-президент по правовым вопросам ОАО «ВымпелКом» Марина Думина, которая любезно согласи-

»»»»»»»»»

В несколько строк... legal insight

№0 (1) 2011

Национализация со знаком «минус»? В законопроекте «О возмездном изъятии (национализации) имущества социально неэффективных собственников» многие представители бизнес-среды усмотрели опасность нового передела собственности. Призванная, в первую очередь, минимизировать тяжелые социальные последствия краха градообразующих предприятий, национализация может стать инструментом рейдерских захватов, направленных на смену собственника. Критики законопроекта считают, что его узкими местами являются: порядок определения рыночной цены предприятия, процедура последующей передачи (продажи) национализированного предприятия новому собственнику, признание организации банкротом в качестве основания для выкупа предприятия у неэффективного собственника, распространение действия закона на иностранных инвесторов и ряд других положений.

«Пепеляев Групп» информации и манипулированию рынком, вступившего в силу в январе 2011 г. ФСФР разработала проект приказа, который включает Перечень инсайдерской информации, а также Положение о порядке и сроках раскрытия инсайдерской информации. Названные документы начнут действовать с 31 июля 2011 г. Упорядочение работы с инсайдерской информацией (а ее перечень теперь дан как исчерпывающий) путем введения четкой нормативной регламентации не только защищает нормальное функционирование российского фондового рынка, но и способствует созданию его позитивного имиджа перед иностранными инвесторами.

НАЗНАЧЕНИЯ

Инсайд не пройдет! В развитие закона о противодействии неправомерному использованию инсайдерской

8

Валентина Орлова, возглавлявшая ранее правовое управление Роспатента, назначена руководителем практики по интеллектуальной собственности и товарным знакам (IP) «Пепеляев Групп». В. Орлова является ведущим российским специалистом в области IP и имеет более чем 30-ти летний опыт работы в данной сфере - член Научнотехнического совета Роспатента, академик РАЕН. Она специализируется на консультировании клиентов по вопросам IP (включая регистрацию товарных знаков в России и за рубежом). В. Орлова имеет обширный опыт в разрешении споров, связанных с IP, подготовкой апелляционных жалоб и заявлений в Палату по патентным спорам, а также судебной экспертизой по делам о защите интеллектуальной собственности и о нарушениях прав на товарные знаки и промышленные образцы.

Debevoise&Plimpton LLP

Сегодня в продаже… О том, какое госимущество продается, об отказе в принятии заявок или в допуске к участию в продаже и об итогах продажи отныне можно будет узнать не только в официальных печатных изданиях, но и в Интернете – на собственной странице продавца, а также на официальном сайте, определенном Правительством РФ. В недавно опубликованном Положении об организации продажи государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения четко прописаны все правила осуществления продажи имущественных комплексов унитарных предприятий, земельных участков, объектов культурного наследия, объектов социально-культурного и коммунальнобытового назначения и передачи указанных объектов в собственность покупателям. Есть надежда, что открытость процедуры приватизации и ее скрупулезная детализация будут служить защите от злоупотреблений.

www.legalinsight.ru

Hogan Lovells Международная юридическая компания Hogan Lovells сообщает о новых назначениях в московской практике компании. Старшие советники Ричард Кауи (корпоративная практика), Тарас Оксюк (практика недвижимости) и Александр Рымко (банковская практика) назначены на должность партнера с 1 марта 2011 года.

Freshfields Bruckhaus Deringer Сергей Дьяченко (корпоративная практика) стал партнером в московском офисе юридической фирмы Freshfields Bruckhaus Deringer.

Gowlings Владислав Угрюмов (практика по защите интеллектуальной собственности) стал парт­ нером в московском офисе юридической фирмы Gowlings.

«Дебевойз энд Плимптон ЛЛП» объявляет о назначении Натальи Дребезгиной партнером фирмы. Назначение вступает в силу с 1 июля 2011 г. Г-жа Дребезгина работает в московском представительстве фирмы и является специалистом в вопросах корпоративного и договорного права, законодательства о ценных бумагах и специализируется в области сделок по слияниям и приобретениям, операций с ценными бумагами, сделок на фондовом рынке. В 2002 г. г-жа Дребезгина с отличием окончила факультет международного права Московского государственного института международных отношений (МГИМО). В 2004 г. она пришла на работу в фирму «Дебевойз энд Плимптон ЛЛП», где прошла путь от юриста до партнера.

Круглый стол legal insight

№0 (1) 2011

Несомненно, Проект изменений в ГК РФ – самая обсуждаемая тема последних нескольких месяцев. В то время как его разработчики рассказывают о достоинствах Проекта, отстаивая свои позиции, мы попросили других представителей юридического сообщества – участников нашего круглого стола – поделиться мнениями о наиболее существенных недостатках предлагаемых нововведений Корпоративные вопросы

Александр Молотников Директор по правовым вопросам Консалтинговой группы «АСПЕКТ», к.ю.н.

Последнее время мы часто слышим о необходимости модернизации российской экономики, инновационном развитии и создании международного финансового центра, которые должны изменить нашу страну. Очевидно, движущей силой грядущих преобразований должны стать предприниматели. Кто же еще решится на затратную и непредсказуемую в плане конечных результатов модернизацию? В идеале государству остается лишь создать условия для развития предпринимательских инициатив, например путем принятия простых, понятных, а главное, эффективных законов. В связи с этим можно только приветствовать проект изменений в Гражданский кодекс РФ (далее – Проект изменений, Законопроект)1. Новой экономике – новые законы (разве они не направлены на улучшение бизнес-климата в стране?) Однако первые отклики предпринимателей на Законопроект свидетельствуют о неоднозначности его отдельных положений 2. Взять хотя бы сферу корпоративного управления. Авторы Проекта изменений фактически предлагают коренным образом изменить сложившуюся за последние двадцать лет практику корпоративного управления в сред1 Доступно на сайте: http://arbitr.ru/press-centr/ news/31505.html 2 Доступно на сайте: http://www.forbes.ru/svoibiznes-opinion/biznes-i-vlast/59785-9-izmeneniigrazhdanskogo-kodeksa-kotorye-zatrudnyat-vedeni

www.legalinsight.ru

них и крупных отечественных компаниях. Многие нововведения, например нормативное закрепление понятия «публичные акционерные общества» (ст. 97), необходимо поддержать, однако иные новеллы вызывают вопросы. Каким образом обязательное переименование такого органа управления, как совет директоров, в наблюдательный совет (п.

3 ст. 65³) отразится на деятельности российских компаний? Зачем менять название коллегиального исполнительного органа, который раньше чаще всего выступал как правление, на пресловутый совет директоров (п. 5 ст. 65³)? В чем смысл терминологической рокировки? Разработчики Законопроекта предлагают образовать в публичном акционерном обществе, помимо наблюдательного совета, еще и совет директоров (п. 2 ст. 97). Зачем устанавливать обязательность такой многосту-

» Авторы Проекта изменений фактически предлагают коренным образом изменить сложившуюся за последние двадцать лет практику корпоративного управления в средних и крупных отечественных компаниях. пенчатой системы управления? Это послужит защите прав миноритарных акционеров или повысит качество управления корпорацией? Всем ли публичным акционерным обществам необходим коллегиальный исполнительный орган, особенно с учетом такой российской особенности, как единоличное руководство текущими делами компании? Введение в совет директоров обязательной доли независимых директоров – несомненный плюс, только где же найти такое количество компетентных и независимых профессионалов, готовых работать на постоянной основе в исполнительном органе? Подчеркнем, на постоянной основе, что означает еженедельные, а иногда и ежедневные заседания. Устроит ли представителей отечественного сообщества профессиональных директоров такой график работы?

9

Круглый стол legal insight

№0 (1) 2011

» Авторы Законопроекта в очередной раз пренебрегли практикой создания холдингов в России, обойдя вниманием особенности управления в подобных группах компаний. Абсолютно непонятен жесткий подход разработчиков Проекта изменений к регулированию корпоративных отношений. Например, вводится обязательное нотариальное удостоверение решений органов корпораций (п. 4 ст. 65³). Почему бы не предоставить компаниям возможность самостоятельно решать, вводить такой порядок или нет? Кроме того, в ч. 6 и 7 п. 2 ст. 65³ к исключительной компетенции общего собрания участников корпорации отнесен вопрос о создании (или участии в них) иных юридических лиц, а также филиалов (представительств). Выходит, теперь компаниям потребуется созывать общее собрание акционеров каждый раз при намерении создать дочернее общество или просто купить акции на фондовой бирже? Авторы Законопроекта в очередной раз пренебрегли практикой создания холдингов в России, обойдя вниманием особенности управления в подобных группах компаний. Проигнорирован ими и положительный опыт работы корпоративных секретарей в акционерных обществах, а ведь они уже давно нуждаются в нормативном определении своего статуса. Работа над изменением корпоративного законодательства продолжается. В планах стоит изменение формулировки новой версии Гражданского кодекса РФ, разработка проекта закона о хозяйственных обществах. Хочется надеяться, что в законотворческом процессе найдет отражение и современная практика корпоративного управления в российских компаниях, будет учтено мнение лиц, занятых в этой сфере (независимых директоров, корпоративных секретарей и пр.). В конечном итоге, цель законодателя заключается в разработке нормативного акта, наиболее эффективно регулирующего корпорации – основу отечественного предпринимательства. Разве можно достичь ее без принятия к сведению всех точек зрения?

10

Леонид Гольдман начальник Управления правового обеспечения корпоративной деятельности ОАО АКБ «РОСБАНК»

Положения о сделках Предложенные разработчиками изменения в Гражданский кодекс РФ (далее – Проект изменений, Проект) выходят далеко за рамки корпоративных отношений. Если они будут приняты, последствия для системы гражданских правоотношений можно сопоставить с последствиями, вызванными принятием самого Гражданского кодекса РФ в 1994 г. Объективные предпосылки для столь масштабных перемен не представляются очевидными. Безусловно, действующее гражданское законодательство не идеально и нуждается в корректировке, однако назвать ею внесение предлагаемых изменений сложно. По существу, предлагается перестройка гражданского законодательства, которая, как и ее политическая предшественница, вероятно, решит ряд существующих проблем, но при этом неизбежно породит множество новых. Возможные практические последствия, обусловленные принятием предлагаемых изменений Гражданского кодекса РФ, довольно широко обсуждались как в прессе, так и в юридическом сообществе. Остановимся на некоторых новеллах Проекта изменений, не столь хорошо известных, но обративших на себя внимание коллег-юристов при его изучении. Пункт 3 ст. 1571 Проекта предусматривает возможность отзыва предварительного со-

www.legalinsight.ru

гласия на сделку до ее совершения. Данное положение не способствует стабильности гражданского оборота и защите интересов добросовестной стороны в сделке. Наличие такой нормы породит многочисленные споры, связанные с моментом отзыва согласия, моментом получения отзыва согласия и моментом заключения сделки (согласие может быть отозвано лишь до совершения сделки, в то же время стороны уже вправе совершать ее до получения отзыва согласия). В п. 3 ст. 179 Проекта изменений предлагается применять правила о кабальных сделках (недействительных сделках, совершенных под влиянием обмана, насилия, угрозы или стечения неблагоприятных обстоятельств) к сделкам, совершенным гражданином на крайне невыгодных условиях вследствие неопытности в делах, легкомыслия и слабоволия. Неопределенность используемых в Проекте терминов «неопытность в делах», «легкомыслие» и «слабоволие», а также их оценочный характер могут повлечь дестабилизацию гражданского оборота, в том числе в сфере потребительского кредитования. У гражданина-заемщика (залогодателя, поручителя) возникнут вытекающие из закона основания оспорить любую сделку, сославшись на свои неопытность в данном вопросе, слабоволие либо легкомыслие. Проектом изменений вводится новая норма, предусматривающая возможность размещать сообщения об отмене доверенности в печатном издании, где публикуются сведения о банкротстве, или в каком-либо ином, если оно указано в доверенности. В этом случае подпись на заявлении об отмене доверенности должна быть нотариально за-

» По существу, предлагается перестройка гражданского законодательства, которая, как и ее политическая предшественница, вероятно, решит ряд существующих проблем, но при этом неизбежно породит множество новых.

Круглый стол legal insight свидетельствована; третьи лица считаются извещенными об отмене доверенности по истечении месяца со дня указанной публикации, если не доказано иное (п. 1 ст. 189 Проекта). Принятие этой нормы неизбежно повлечет за собой нестабильность гражданского оборота (с учетом широкой географии мест выдачи доверенностей и местонахождения контрагентов в сделках, а также многообразия печатных изданий) и приведет к тому, что стороны сделки, совершаемой представителями, изначально будут поставлены в условия невозможности удостовериться в легитимности доверенности контрагента. Проект регламентирует право залогодержателя досрочно истребовать кредит с обращением взыскания на предмет залога в случае отчуждения его залогодателем без согласия залогодержателя (п. 2 ст. 351). Это положение полностью корреспондирует с п. 1 ст. 353 Проекта о сохранении права залога при возмездном отчуждении предмета залога третьему лицу, которое, безусловно, является позитивным. В то же время вводится норма, позволяющая залогодателю беспрепятственно вывести заложенное имущество из залога (при отчуждении предмета залога третьему лицу, которое не знало и не должно было знать о залоге, залог прекращается – подп. 2 п. 1 ст. 352). При этом права залогодержателя, несмотря на декларативную норму, обязывающую залогодателя возместить залогодержателю вызванные таким отчуждением убытки (п. 2 ст. 346 Проекта), оказываются незащищенными. До формирования системы учета залога движимого имущества указанная норма является преждевременной. Она позволит недобросовестным залогодателям на законных основаниях выводить из-под залога имущество (достаточно включить в договор отчуждения заложенного имущества заверение продавца в том, что предмет куплипродажи не заложен и на него отсутствуют какие-либо другие обременения, и залог при таком отчуждении прекратится). Данное положение не способствует интересам кредиторов, может спровоцировать резкое увеличение количества недобросовестных и мошеннических сделок и внести нестабильность в гражданский оборот. Проект предусматривает право общества устанавливать для его участников дополнительные обязанности сверх тех, что определены законом. Это может привести к навязыванию участникам нежелательного для них обременения после вступления в общество.

№0 (1) 2011 Предполагается изменить нормативное регулирование вопросов, связанных с акционерными соглашениями. Действующая редакция ст. 32.1 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – Закон об акционерных обществах), регламентирующая вопросы, связанные с акционерными соглашениями, в известной степени является результатом сотрудничества ряда профессионалов – экспертов в рамках Рабочей группы по развитию корпоративного законодательства Национального совета по корпоративному управлению. Как и любая другая действующая правовая норма, ст. 32.1 Закона об акционерных обществах представляет собой компромиссную точку зрения на проблему и не свободна от недостатков. Однако само ее появление в Законе позволило регламентировать ранее отсутствовавшие правоотношения, что привело к положительному эффекту: акционерные соглашения стали заключаться по нормам российского права. Вместо понятия «акционерное соглашение» вводится понятие «корпоративный договор» (п. 3 ст. 67¹). Субъективно формулировки данного пункта являются шагом назад по сравнению с положениями ст. 32.1 Закона об акционерных обществах. Вполне вероятно, что в результате этого существенно сократится число акционерных соглашений (корпоративных договоров), заключаемых по российскому праву.

Система юридических лиц В рамках обсуждения проекта изменений Гражданского кодекса хотелось бы высказать мнение о нормах, регулирующих систему юридических лиц. Сделаем это в тезисной форме, полагая, что заинтересовавшиеся темой нашего заочного круглого стола читатели хорошо изучили предмет дискуссии. Предложенная редакция Проекта изменений Гражданского кодекса РФ в целом и его положений о лицах в частности представляется не в полной мере доработанной и в случае принятия скорее внесет сумятицу и значительно осложнит оборот, нежели послужит его облегчению и повышению конкурентоспособности российского права. Ожидалось, что новые нормы исправят основные недостатки действующей системы юридических лиц. Во-первых, недостатком является избыток форм юридических лиц. Помимо их

www.legalinsight.ru

Михаил Попов к.ю.н. , Директор по правовым вопросам ОАО «ННК»

системы, изложенной в Гражданском кодексе РФ, существуют госкорпорации, народные

» Предложенная редакция Проекта изменений Гражданского кодекса РФ в целом и его положений о лицах в частности представляется не в полной мере доработанной и в случае принятия скорее внесет сумятицу и значительно осложнит оборот, нежели послужит его облегчению и повышению конкурентоспособности российского права. предприятия, межмуниципальные организации, садоводческие и прочие объединения граждан, деятельность которых регулируется специальными законами различной степени качества.

11

Круглый стол legal insight

» Излишне жесткие требования предъявлены к формированию уставного капитала хозяйственных обществ. Их существенное увеличение по отношению к размеру минимального уставного капитала исключает использование данных форм для целей малого бизнеса и значительно усложняет работу среднего бизнеса. Во-вторых, имеется такой недостаток, как обилие нормативных актов, регулирующих деятельность юридических лиц. Наличие множества законов, дублирующих Гражданский кодекс РФ и друг друга, существование как общих, так и специальных императивных (и зачастую противоречивых) норм в Кодексе и в законах об отдельных формах юридических лиц приводят к конфликтам и противоречиям, разрешить которые можно только в суде. Таким образом, основным ожиданием бизнеса в этой части является упрощение системы, либерализация правил и усиление диспозитивности. Оправдалось ли оно? Как видим, основные изменения коснулись общих положений о коммерческих юридических лицах. Был значительно переработан параграф 4 гл. 4 ГК РФ, посвященный некоммерческим юридическим лицам. В целом все подготовленные изменения проведены в соответствии с целями и задачами, изложенными в Концепции развития гражданского законодательства. Нельзя не отметить явно удачные решения. Так, введение понятий корпоративных и унитарных юридических лиц можно оценить как положительное новшество: был унифицирован ряд основных норм, регулирующих деятельность юридических лиц. Можно только приветствовать и еще одну новеллу – исключение деления акционерных обществ на типы (закрытое и открытое). Однако некоторые изменения

12

№0 (1) 2011 вызывают вопросы, нуждаются в уточнении и дальнейшей доработке. Представляются неоправданными предлагаемые ст. 653 Проекта изменения в системе органов управления корпораций, в частности изменение функции совета директоров (из контрольного органа он превращается в исполнительный наряду с правлением) и закрепление функций контрольного органа исключительно за наблюдательным советом. Вызывают вопросы требования, предъявляемые к формированию имущества хозяйственных товариществ и обществ. Новая редакция ст. 661 существенно ограничивает перечень имущества, которое может служить вкладом в уставный капитал, причем перечень этот закрытый и самими обществами может быть только сокращен. Излишне жесткие требования предъявлены к формированию уставного капитала хозяйственных обществ. Их существенное увеличение по отношению к размеру минимального уставного капитала исключает ис-

Неоднозначным является введение обязанности участника корпорации воздерживаться от конкуренции с юридическим лицом, членом которого он является. В условиях ужесточающейся антимонопольной политики государства подобное требование должно быть максимально конкретным, чтобы исключить возможные разночтения. пользование данных форм для целей малого бизнеса и значительно усложняет работу среднего бизнеса. А требование об оплате минимального первоначального уставного капитала исключительно денежными средствами выглядит искусственной конструк-

www.legalinsight.ru

цией, создающей дополнительные сложности добросовестным представителям бизнеса. Причем это никак не препятствует деятельности лиц, использующих полулегальные и нелегальные схемы. Неоднозначным является введение обязанности участника корпорации воздерживаться от конкуренции с юридическим лицом, членом которого он является. В условиях ужесточающейся антимонопольной политики государства подобное требование должно быть максимально конкретным, чтобы исключить возможные разночтения. Нельзя не остановиться и на новеллах, касающихся дочерних обществ. Трудно не заметить, что введенный п. 3 ст. 67 Проекта запрет на перекрестный контроль фактически лишается своей силы за счет нормы, изложенной во втором предложении того же пункта. Кроме того, положение об установлении солидарной ответственности основного общества за сделки, совершенные дочерним обществом с согласия основного общества, нуждается в конкретизации. В противном случае любая сделка дочернего общества, прямо не запрещенная основным обществом, создает риск привлечения основного общества к ответственности. В отношении акционерных обществ необходимо более детально описать порядок приобретения обществом статуса «публичного» (как видно из п. 7 ст. 97 Проекта, условия утраты статуса будут описаны в отдельном законе или в отдельных законах), а также указать, кто определяет момент приобретения такого статуса. Вместе с тем хотелось бы уточнить критерии отнесения акционерных обществ к «публичным», например в части, касающейся требования о публичном обращении ценных бумаг акционерных обществ. Сейчас публичное обращение определено и регламентируется одним законом – Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. «О рынке ценных бумаг», в то время как в ст. 97 Проекта говорится о «законах». Следовательно, мы имеем вполне реальный риск того, что с принятием очередного закона о ценных бумагах (или внесением изменений в ныне действующий) непубличные акционерные общества вдруг станут таковыми со всеми вытекающими из этого последствиями. Есть и другие позиции, по которым трудно согласиться с авторами Проекта. Например, требования к первичной эмиссии привилегированных акций сформулированы таким образом, что провести эту эмиссию для общества весьма проблематично. Вызывает сожаление тот факт, что в полной

Круглый стол legal insight мере не были учтены критические замечания, высказанные профессиональным сообществом после принятия последних изменений в федеральные законы от 26 декабря 1996 г. «Об акционерных обществах» и от 8 февраля 1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью», касающихся корпоративных соглашений. Следующее замечание касается производственного кооператива. Эта форма, по своей сути весьма близкая к простому товариществу, вследствие введения ограничения ответственности участников была в свое время превращена в отдельную организационноправовую форму, тогда как те же задачи могли бы эффективно выполняться с использованием формы простого товарищества. Представляется целесообразным исключить данную организационно-правовую форму наряду с исключением общества с дополнительной ответственностью. И последнее. Нельзя не отметить, что Проект ставит в неравное положение участников коммерческих корпораций и унитарных предприятий: первые несут ответственность по обязательствам корпораций, вторые – нет.

№0 (1) 2011 В завершение хотелось бы еще раз заострить внимание на том, что основная задача вносимых изменений с учетом требований, изложенных в Концепции развития гражданского законодательства, виделась в построении логичной и стройной системы юридических лиц. Ключевым условием этого является включение в Гражданский кодекс РФ нормы, устанавливающей закрытость перечня организационно-правовых форм юридических лиц и налагающей запрет на создание новых форм какими-либо другими законами. L. i.

www.legalinsight.ru

» В отношении акционерных обществ необходимо более детально описать порядок приобретения обществом статуса «публичного» (как видно из п. 7 ст. 97 Проекта, условия утраты статуса будут описаны в отдельном законе или в отдельных законах), а также указать, кто определяет момент приобретения такого статуса.

13

Теория не мертва! legal insight

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

Реформа гражданского законодательства: чего ожидать юридическим лицам публичного права? В продолжение дискуссии о пробелах новой редакции Гражданского кодекса РФ, начатой в рубрике «Круглый стол», хотелось бы привлечь внимание к проблемам, возникающим в связи с неопределенностью положения юридических лиц публичного права. Анализ законодательства и нескольких примеров создания государственных корпораций позволяет автору сделать вывод о том, что львиная доля государственного имущества передается в собственность юридическим лицам, правовой статус которых четко не определен

В Алексей Курбатов доцент кафедры предпринимательского права Национального исследовательского университета – Высшая школа экономики, д. ю. н.

14

связи с предстоящей реформой гражданского законодательства, в том числе о юридических лицах, вновь обострилась дискуссия по поводу так называемых юридических лиц публичного права (далее – ЮЛПП), понятие которых в российском законодательстве не определено, хотя и широко используется в юридической литературе. В настоящее время этот термин чаще всего применяют по отношению к юридическим лицам, не являющимся государственными органами, но создаваемым государством для выполнения публичных функций. Данные юридические лица фактически существуют (Центральный банк РФ, государственные корпорации, государственная компания, Российская академия наук и др.), и их количество растет. Также возникает вопрос о необходимости отнесения к ним некоторых юридических лиц, основанных на членстве (например, саморегулируемых организаций). Авторы новой редакции Гражданского кодекса РФ категорически не признают ЮЛПП и включают их в систему юридических лиц, предусмотренных Гражданским кодексом РФ (далее – ГК РФ). Сейчас возобладал подход, согласно которому ЮЛПП необходимо признать отдельной разновидностью юридических лиц наряду с частными юридическими лицами. Соответственно, это повлечет за собой разделение правового регулирования. Частные юридические лица будут регулироваться Кодексом, а ЮЛПП – отдельным законом с субсидиарным применением гражданского законодательства. Есть ли смысл подобным образом разделять правовое регулирование, если сущность понятия юридического лица в обоих случаях одинакова?

Теория не мертва! legal insight

№0 (1) 2011 Основными предпосылками законодательного закрепления ЮЛПП являются следующие обстоятельства: – во-первых, требуется создать единые правовые основы их деятельности. Особенно остро стоят вопросы собственности. Так, собственность ЮЛПП не является государственной (за исключением Центрального банка РФ), но не может быть признана и частной в полном смысле этого слова. Отсутствие единых правовых основ приводит к появлению организаций типа Фонда «Сколково», деятельность которого построена на искажении всего, что только можно исказить;

Имущественная обособленность – основной признак понятия юридического лица, который, в свою очередь, предопределяет такие производные признаки, как: организационное единство; возможность нести самостоятельную ответственность; выступление от своего имени в имущественном обороте; право быть истцом и ответчиком в суде. Перечисленные признаки понятия «юридическое лицо» универсальны и не зависят от состава и статуса его учредителей (участников, членов).

– во-вторых, возникает потребность в сохранении некоммерческого статуса некоторых ЮЛПП. Примером является государственная корпорация «Агентство по страхованию вкладов», преобразование которой в акционерное общество (коммерческую организацию) невозможно, поскольку это противоречит самой сути ее деятельности. При этом она должна сохранять определенную степень имущественной самостоятельности. Данная государственная корпорация доказала действенность системы страхования вкладов, построенной на некоммерческих началах. Именно ее наличие позволило серьезно сгладить проявление кризисных явлений в российской банковской системе. У специалистов по административному праву также преобладает узкоотраслевой подход. Понятием «ЮЛПП» они пытаются обозначать не только юридических лиц, выполняющих публичные функции, но и публично-правовые образования, имеющие казну, а также административнотерриториальные образования, уничтожая тем самым смысл понятия «юридическое лицо» и превращая данную проблему исключительно в проблему употребления терминов.

Гражданско-правовая сущность понятия «юридическое лицо»

12-13

Из определения, данного в п. 1 ст. 48 ГК РФ, следует, что смыслом образования юридического лица является имущественное обособление, т. е. разделение имущества создавших его лиц и имущества, переданного ими юридическому лицу. В большинстве случаев обособление

www.legalinsight.ru

означает переход права собственности на имущество к юридическим лицам, которым оно передано их учредителями (акционерами, участниками, членами) в качестве вкладов (взносов). Исключение составляют государственные и муниципальные унитарные предприятия, а также учреждения, у которых возникают иные вещные права (п. 3 ст. 213 ГК РФ). Имущество юридического лица на праве общей долевой собственности не может принадлежать его учредителям (акционерам, участникам, членам). Наличие этого вида общей собственности как раз свидетельствует об отсутствии юридического лица. Примером служит договор простого товарищества (о совместной деятельности) – п. 1 ст. 1041, п. 1 ст. 1043 ГК РФ. Имущественная обособленность – основной признак понятия юридического лица, который, в свою очередь, предопределяет такие производные признаки, как: организационное единство; возможность нести самостоятельную ответственность; выступление от своего имени в имущественном обороте; право быть истцом и ответчиком в суде. Перечисленные признаки понятия «юридическое лицо» универсальны и не зависят от состава и статуса его учредителей (участников, членов). Статус юридического лица приобретается посредством государственной регистрации (ст. 51 ГК РФ, ст. 13.1 Федерального закона «О некоммерческих организациях»). Простого указания на наличие этого статуса в нормативном акте недостаточно. Иные подходы к определению сущности юридического лица возможны лишь в отдельных случаях, когда за основу берется его людской субстрат. Так, Конституционный Суд РФ, обосновывая право юридического лица обращаться к нему за защитой, рассматривает его как объединение граждан (п. 2 мотивировочной части Постановления КС РФ от 24 октября 1996 г. № 17-П). Понятие юридического лица закреплено в ГК РФ, однако оно применяется и в публичных отношениях, например в налоговых (п. 2 ст. 11 Налогового кодекса РФ), бюджетных (ст. 80 Бюджетного кодекса РФ), при привлечении к административной ответственности (ст. 2.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях). Следует согласиться с мнением, согласно которому употребление понятия юридического лица в публично-правовом, например налоговом или таможенном, законодательстве свидетельствует не о меж­ отраслевом (или общеправовом) характере данной категории, а о том, что само существование названного законодательства предопределено наличием гражданского оборота 1. Статусом юридического лица наделяется ряд государственных органов (например, ст. 50 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. «Об арбитражных судах в Российской Федерации»). Обладает

1 См.: Авилов Г. Е., Суханов Е. А. Юридические лица в современном российском гражданском праве // Вестник гражданского права.

2006. № 1. С. 16.

15

Теория не мертва! legal insight

№0 (1) 2011 им и Центральный банк РФ (ч. 3 ст. 1 Федерального закона от 10 июля 2002 г. «О Центральном банке РФ (Банке России))». Однако этот статус необходим не для выполнения публичных функций (по осуществлению правосудия, управленческих, контрольно-надзорных и пр.), а для участия в имущественном обороте, что предполагает самостоятельное совершение разрешенных сделок, в основном связанных с обеспечением деятельности этих органов, и разделение ответственности с государством в рамках таких отношений.

Понятие «ЮЛПП» должно распространяться исключительно на созданных по российскому законодательству юридических лиц, наделенных публичными функциями.

Путем наделения государственных органов правами юридического лица оформляется их гражданскоправовой статус, поскольку лишь в этом случае они признаются стороной в имущественном правоотношении и, соответственно, могут выступать истцом и ответчиком в суде. В остальных случаях стороной имущественного правоотношения, в котором участвуют эти государственные органы, является публично-правовое образование. Таким образом, наделение юридического лица публичными функциями или, наоборот, придание статуса юридического лица государственным органам не изменяет сущности понятия «юридическое лицо», которая состоит в имущественном обособлении. Поэтому все юридические лица подчиняются нормам гражданского права.

Разделение публично-правовых образований и юридических лиц как субъектов права Под публично-правовыми образованиями в отечественном законодательстве понимаются Российская Федерация, ее субъекты, а также муниципальные образования (п. 1 ст. 124 ГК РФ; ст. 6 Бюджетного кодекса РФ). Статус этих образований как выразителей интересов населения, проживающего на их территории, определяется Конституцией РФ и законодательными актами. Нормы о юридических лицах к ним автоматически не применяются (абз. 1 п. 2 мотивировочной части Определения КС РФ от 5 июля 2005 г. № 297-О). В связи с этим необходимо различать случаи: 1) непосредственного участия публично-правовых образований в имущественном обороте; 2) опосредованного участия публично-правовых образований в имущественном обороте через юридических лиц в качестве их учредителей (акционеров, участников, членов).

16

www.legalinsight.ru

В первом случае публично-правовые образования участвуют в имущественном обороте за счет казны, т. е. имущества, не распределенного между юридическими лицами, в том числе средств бюджетов. Данное понятие казны вытекает из п. 1 ст. 126 ГК РФ и п. 1 ст. 102 Бюджетного кодекса РФ. При этом государственные и муниципальные органы, а также юридические и физические лица, имеющие право выступать от имени публично-правовых образований (ст. 125 ГК РФ), являются их представителями. Употреблять в таких ситуациях понятие «юридическое лицо» – значит искажать современную сущность данного понятия. Действующее законодательство не применяет термин «юридическое лицо» к понятию «казна», и уж тем более недопустимо использовать его в отношении иных административно-территориальных образований, не имеющих своей казны (бюджета). Во втором случае публично-правовые образования создают коммерческие и некоммерческие организации, разграничивая с ними имущественную ответственность. При этом они либо вообще не несут ответственности по обязательствам этих юридических лиц, за исключением обстоятельств, прямо предусмотренных законами (например, это касается хозяйственных обществ, государственных и муниципальных предприятий), либо несут субсидиарную ответственность (например, в отношении государственных учреждений, не являющихся автономными), когда имущественное разделение проявляется в том, что к публично-правовому образованию требования предъявляются в случае, если их не может исполнить за счет денежных средств основной должник – учреждение. Таким образом, в настоящее время понятие «ЮЛПП» должно распространяться исключительно на созданных по российскому законодательству юридических лиц, наделенных публичными функциями. Именно в этом состоит основная потребность в использовании данного термина. Создавать систему понятий, параллельных уже существующим (например, обозначать публичноправовые образования юридическими лицами), бессмысленно. Ни к чему, кроме путаницы, это не приведет.

Государственные корпорации как отдельная организационно-правовая форма Как свидетельствует мировой опыт, существование в России организаций типа нынешних государственных корпораций как формы участия государства в экономических отношениях вполне возможно и в ряде случаев оправданно. Однако это требует серьезной проработки вопроса об их включении в российскую правовую систему, поскольку единоличные корпорации – элементы англосаксонской системы права. И прежде всего это касается определения места государственных корпораций в системе юридических лиц, вещных прав на передаваемое им имущество, сферы их действия, объема передаваемых

Теория не мертва! legal insight

№0 (1) 2011 полномочий, возможности наделения полномочиями властного характера и некоторых других вопросов. При создании действующих государственных корпораций данные вопросы не были должным образом проработаны, что повлекло за собой серьезные перекосы при формировании законодательства, регулирующего их деятельность, в том числе в части соблюдения конституционных принципов. Неудачной является и используемая терминология, поскольку, например, в континентальной

В настоящее время государственные корпорации признаются собственниками своего имущества (п. 1 ст. 7.1 Закона о некоммерческих организациях), т. е. оно уже не является государственным. Однако, поскольку имущество используется исключительно в публичных целях, его довольно трудно отнести и к частной форме собственности. Складывается юридически абсурдная ситуация: частный собственник (государственная корпорация как юридическое лицо) вправе использовать имущество только в публичных целях.

14-15

системе права термином «корпорации» принято обозначать объединения лиц, а в России целый ряд коммерческих организаций использует этот термин в своем фирменном наименовании. В новую редакцию Гражданского кодекса РФ предполагается включить понятие «корпорация» именно в смысле объединения лиц. Можно привести следующие убедительные примеры искажения сложившегося в праве подхода к созданию государственных корпораций, которые в целом формируют негативное к ним отношение у большинства исследователей: – наделение государственных корпораций властными полномочиями, в частности по нормативно-правовому регулированию, что должно быть прерогативой исключительно государственных органов; – отсутствие у них учредительных документов (уставов), функции которых выполняет закон. Складывается парадоксальная с правовой точки зрения ситуация: юридические лица одной организационно-правовой формы действуют на основании разных законов и, соответственно, по разным правилам; – потребность в принятии специального федерального закона, для того чтобы реорганизовать или ликвидировать государственную корпорацию. Правила, предусмотренные законодательством о несостоятельности (банкротстве), к ним не применяются; – нераспространение на Агентство по страхованию вкладов, признаваемое в системе обязательного страхования вкладов страховщиком, требования о лицензировании страховой деятельности, а на Внеш­ экономбанк – требования о получении лицензий на осуществление банковских операций и профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;

www.legalinsight.ru

– нераспространение законодательства о приватизации государственного и муниципального имущества на случай передачи имущественного взноса Российской Федерации в собственность государственных корпораций. Передача имущественных комплексов федеральных государственных унитарных предприятий государственным корпорациям признана особым способом прекращения унитарных предприятий как юридических лиц (ст. 21.2 Федерального закона от 21 июля 2005 г. «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей») и др. Этому во многом поспособствовало отсутствие единых правовых основ создания ЮЛПП и закрытый характер решения вопросов о создании государственных корпораций (причем не только без открытого обсуждения и возможности сопоставления конкурирующих позиций, но и с пренебрежением по отношению к иным мнениям). В подтверждение можно привести следующий факт: в условиях жесткой критики государственных корпораций процесс создания компании «Российские автомобильные дороги» («Автодор») тем не менее не был остановлен. Она все равно была создана, но как государственная компания, отличающаяся от государственных корпораций только наличием права доверительного управления на автомобильные дороги (ст. 7.2 Федерального закона от 12 января 1996 г. «О некоммерческих организациях», далее – Закон о некоммерческих организациях). В соответствии со ст. 7.1 Закона о некоммерческих организациях государственной корпорацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Также в этой статье установлено, что государственная корпорация создается на основании федерального закона, а имущество, переданное ей Российской Федерацией, является собственностью государственной корпорации. Исходя из этого, понятие государственной корпорации как организационно-правовой формы характеризуется следующим: 1) наличие статуса юридического лица подразумевает обособленность имущества, за счет которого государственная корпорация отвечает по своим обязательствам, и возможность выступать в обороте от своего имени (п. 1 ст. 48 ГК РФ). Как юридическое лицо государственная корпорация приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом и иными правовыми актами (п. 1 ст. 53 ГК РФ); 2) государственная корпорация является некоммерческой организацией, что означает отсутствие цели получения прибыли в качестве основной цели ее деятельности и, как следствие, отсутствие обязанности перечисления части прибыли учредителю (п.

1 ст. 50 ГК РФ, п. 3 ст. 26 Закона о некоммерческих организациях);

17

Теория не мертва! legal insight

№0 (1) 2011 3) учредителем государственной корпорации признается Российская Федерация в целом, от имени которой как учредителя (например, при осуществлении имущественного взноса, формировании органов управления) на основании закона выступают отдельные государственные органы; 4) отсутствие членства подразумевает строго фиксированное участие в государственной корпорации. Это означает, что в государственную корпорацию не могут быть приняты иные лица, и никто, кроме Российской Федерации, не может приобрести полномочия по управлению ею и контролю за ее деятельностью. В свою очередь Российская Федерация не может прекратить свое учредительство, не ликвидируя саму корпорацию; 5) деятельность государственной корпорации носит публичный характер, поскольку осуществляется в интересах всего общества. Следствием этого является строго целевой характер ее деятельности и использования имущества; 6) государственная корпорация действует на основании закона, т. е. должна регистрироваться согласно отдельному закону, являющемуся решением Российской Федерации о ее создании и выполняющему функции учредительных документов; 7) после внесения имущественного взноса в государственную корпорацию Российская Федерация утрачивает право собственности на это имущество – оно переходит к государственной корпорации как юридическому лицу. Российская Федерация как учредитель государственной корпорации не имеет и обязательственных прав требования на ее имущество. При ликвидации государственной корпорации имущество, оставшееся после удовлетворения требования кредиторов, направляется на цели, предусмотренные законом о ликвидации корпорации. В отношении государственной корпорации Российская Федерация обладает только правом на участие в управлении, в том числе правом на осуществление контроля.

Деятельность государственных корпораций К наиболее проблемным вопросам деятельности государственных корпораций, требующим выработки единого подхода, относятся следующие: собственность; создание и приватизация; ограничение конкуренции; контроль деятельности. Собственность государственных корпораций В настоящее время государственные корпорации признаются собственниками своего имущества (п. 1 ст.

7.1 Закона о некоммерческих организациях), т. е. оно уже не является государственным. Однако, поскольку имущество используется исключительно в публичных целях, его довольно трудно отнести и к частной форме

18

www.legalinsight.ru

собственности. Складывается юридически абсурдная ситуация: частный собственник (государственная корпорация как юридическое лицо) вправе использовать имущество только в публичных целях. Можно привести следующий пример проявления данного противоречия. Фонд обязательного страхования вкладов (ст. 33 Федерального закона от 23 декабря 2003 г. «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации») находится в собственности государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов». При этом он обособляется в учете, права Агентства по распоряжению им серьезно ограничены, взыскание по иным долгам, кроме связанных с выплатой страхового возмещения, на него не обращается, его средства не используются для финансирования деятельности Агентства и т. д. Все это свидетельствует о том, что указанный фонд является собственностью Агентства только по названию. В данном случае напрашивается вывод о том, что на сегодняшний день имущество государственных корпораций относится к особой форме собственности, не являющейся ни государственной, ни частной. Отличительными признаками этой формы собственности являются: – решение основных вопросов, связанных с использованием имущества, наблюдательными советами (советами директоров), формируемыми из представителей Российской Федерации как учредителя; – отсутствие членства в государственных корпорациях, что применительно к имущественным вопросам означает невозможность перехода контроля над использованием имущества к иным лицам, кроме представителей Российской Федерации; – использование имущества после ликвидации в целях, указанных в специальном законе (в том числе возвращение в федеральную собственность). Ограничение по поводу строго целевого использования этого имущества (что составляет суть специальной правоспособности государственных корпораций) в настоящее время практически не реализуемо, поскольку цели деятельности у всех государственных корпораций, кроме Агентства по страхованию вкладов, сформулированы довольно широко и, по сути, означают направления их деятельности. Соответственно, в отсутствие четко сформулированных целей деятельности государственных корпораций указанное ограничение превращается в чисто формальное, без реального содержания. Нечетко отрегулирован вопрос и о такой цели использования имущества, как обеспечение деятельности самих государственных корпораций (зарплата сотрудникам, командировки, представительские расходы, приобретение имущества, необходимого для их деятельности, и т. д.). Здесь следует отметить, что наличие каких-либо промежуточных конструкций в праве всегда создает сложности с их применением. Для правового регулирования по вопросу о формах собственности за основу должен браться специально юридический подход: все, что не государственное или муниципальное, то – частное.

Теория не мертва! legal insight

№0 (1) 2011 Поскольку частная собственность в данном случае невозможна, имущество государственных корпораций должно оставаться в государственной (федеральной) собственности с преобладанием государственного контроля. Пример использования подобной конструкции с точки зрения отношений собственности являет собой Центральный банк РФ, который владеет закрепленным за ним федеральным имуществом на особом вещном праве.

Предполагаемое преобразование некоторых государственных корпораций в акционерные общества окончательно закрепит процесс приватизации, так как собственниками имущества акционерных обществ (вне зависимости от наличия и величины доли государства в уставном капитале) являются они сами как юридические лица (п. 3 ст. 213 ГК РФ).

Создание государственных корпораций и приватизация В настоящее время передача имущества, находящегося в федеральной собственности, государственным корпорациям формально не признается приватизацией, однако по существу она является таковой, поскольку имущество переходит из федеральной собственности в собственность государственных корпораций как юридических лиц. Предполагаемое преобразование некоторых государственных корпораций в акционерные общества окончательно закрепит процесс приватизации, так как собственниками имущества акционерных обществ (вне зависимости от наличия и величины доли государства в уставном капитале) являются они сами как юридические лица (п. 3 ст. 213 ГК РФ). У государства сохраняется право собственности только на акции. Неслучайно акционирование государственных и муниципальных предприятий признается одной из форм приватизации. Это еще один аргумент в пользу того, что на имущество государственных корпораций должно сохраняться право государственной собственности. Пример Центрального банка РФ также показывает, что полностью уйти от подобных конструкций (когда учредитель является собственником имущества юридического лица) не удастся. Полная передача имущества, находящегося в ведении Банка России, в его собственность (например, золотовалютных резервов) невозможна.

16-17

Государственные корпорации и ограничение конкуренции Создание государственных корпораций в сферах, где действуют иные хозяйствующие субъекты, влечет ограничение конкуренции. Поскольку государственные корпорации могут наделяться организационнораспорядительными полномочиями, получают огром-

www.legalinsight.ru

ные имущественные вклады от Российской Федерации, для них устанавливается целый ряд исключений в части необходимости выполнения требований законодательства, это дает им значительные преимущества по сравнению с иными юридическими лицами. Поэтому организации типа государственных корпораций могут создаваться только в сферах, где в силу неразвитости рынка или специфики отношений отсутствует конкурентная среда и нельзя получить быструю отдачу от инвестиций. Так, первая государственная корпорация в России – Агентство по реструктуризации кредитных организаций – создавалась для преодоления системного банковского кризиса 1998 г., а созданное на его базе Агентство по страхованию вкладов – для преодоления кризиса доверия вкладчиков к банковской системе. Причем в последнем случае риски страхования вкладов граждан в тот период были настолько высоки, что этот вид страхования не мог осуществляться коммерческими страховыми организациями. Поэтому даже при создании действующей системы страхования вкладов, носящей некоммерческий характер, банки допускались в нее только после проверки их финансовой устойчивости. Развивать конкуренцию за счет государственных корпораций невозможно. С их помощью как раз производятся обратные процессы – монополизация деятельности и централизация управления. В связи с этим большие сомнения вызывает предполагающееся преобразование некоторых государственных корпораций в акционерные общества, относящиеся к коммерческим организациям и действующие с целью получения прибыли. Это монополизирует рынок, нарушая принцип поддержки конкуренции (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ) и запрет на осуществление деятельности, направленной на монополизацию (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ). Государственные корпорации должны координировать и стимулировать развитие рынка, а не сами осуществлять коммерческую деятельность. Государственные корпорации – это средство вмешательства государства в экономику. Следовательно, их существование, с экономической точки зрения, может рассматриваться как проявление государственного капитализма. Задача права – установить пределы этого вмешательства, чтобы с помощью государственной корпорации государство решало позитивные задачи (такие, как развитие низкорентабельных и капиталоемких отраслей экономики), а не проводило монополизацию и ограничивало конкуренцию. Контроль за деятельностью государственных корпораций Государственные корпорации обязаны представлять отчетность в органы, участвующие в образовании их органов управления. Достоверность бухгалтерской и финансовой отчетности, входящей в состав годовой отчетности государственных корпораций, подтверждается обязательной аудиторской проверкой. Также они обязаны ежегодно публиковать отчеты об использовании своего имущества в соответствии с законом (п. 2 ст. 7.1

19

Теория не мертва! legal insight

№0 (1) 2011

Развивать конкуренцию за счет государственных корпораций невозможно. С их помощью как раз производятся обратные процессы – монополизация деятельности и централизация управления.

Закона о некоммерческой организации). Кроме того, государственные корпорации как некоммерческие организации должны представлять отчетность в органы государственной статистики и налоговые органы согласно законодательству РФ (п. 1 ст. 32 Закона о некоммерческих организациях). Однако всего этого явно недостаточно. Поскольку государственные корпорации создаются и действуют исключительно на основе государственной (федеральной) собственности, необходим государственный контроль за использованием ими своего имущества (прежде всего, со стороны Счетной палаты РФ) и выполнением требования о публикации их финансовой отчетности в едином для всех порядке и печатном органе. Критерием оценки деятельности государственных корпораций является достижение тех целей, ради которых они созданы. Для этого необходим периодический (например, ежегодный) и окончательный (перед ликвидацией) публичный отчет перед Государственной Думой РФ.

Государственные корпорации как юридические лица публичного права Государственные корпорации как ЮЛПП не должны преобразовываться в акционерные общества, поскольку, как уже отмечалось, это означает монополизацию определенного вида деятельности, осуществляемой на коммерческих началах. К тому же выполнение публичных функций априори не может строиться на коммерческой основе. При рассмотрении вопроса о создании государственных корпораций за основу должна браться концепция передачи им как некоммерческим организациям отдельных публичных функций. Однако здесь возникает вопрос о подчинении их деятельности гражданскому законодательству. В Концепции развития гражданского законодательства РФ, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского за-

20

www.legalinsight.ru

конодательства от 7 октября 2009 г., проводилась мысль о том, что государственная корпорация является не организационно-правовой формой юридического лица в смысле Гражданского кодекса РФ и гражданского права вообще, а специальным способом создания субъектов права, уникальных по своему правовому (частноправовому и публично-правовому) статусу (п. 7.2.3 разд.

III). Также в Концепции говорилось об отсутствии необходимости прямого заимствования понятия ЮЛПП в отечественное право (п. 7.2.4 раздела III). Представляется, что вводить некие уникальные юридические лица, не подчиняющиеся нормам гражданского права, нельзя, ибо, во-первых, это противоречит сущности понятия юридического лица, во-вторых, способствует созданию параллельной системы юридических лиц. А ведь статус юридического лица в любом случае необходим для участия в имущественном обороте и имеет принципиальное значение, прежде всего для других участников этого оборота при решении вопросов применения ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств перед ними. Пример Центрального банка РФ и государственных корпораций свидетельствует о том, что в Гражданском кодексе РФ должна быть предусмотрена отдельная организационно-правовая форма юридических лиц, относящаяся к некоммерческим и некорпоративным организациям. Это те юридические лица, которые учреждаются Российской Федерацией (а вполне возможно, и субъектами РФ) и выполняют определенные публичные функции под контролем высших органов власти. Они не должны быть собственниками переданного им имущества, обязаны обладать специальной правоспособностью, нести самостоятельную ответственность и иметь возможность в определенных случаях финансироваться из бюджета. Иными словами, необходимо установить единые правила функционирования таких юридических лиц. Эту форму можно обозначить как ЮЛПП, т. е. использовать такое понятие не в доктринальных целях, а для законодательного закрепления организационноправовой формы юридических лиц, предназначенных для выполнения публичных функций, чей статус при этом определяется нормами гражданского права. Публичноправовые образования как самостоятельные субъекты права и государственные (муниципальные) органы как их представители не должны быть охвачены этим понятием. Государственные корпорации в качестве юридических лиц отдельной организационно-правовой формы должны действовать на основании единых законодательных положений. При этом необходимо, чтобы у каждой государственной корпорации на основе этих положений закона был разработан устав, закрепляющий различные варианты организации их деятельности. Ситуация, когда по каждому юридическому лицу одной и той же организационно-правовой формы принимается отдельный закон, устанавливающий разные правила по принципиальным моментам их деятельности, является юридическим нонсенсом.

Теория не мертва! legal insight

№0 (1) 2011

Об объеме полномочий, делегируемых ЮЛПП При рассмотрении этого вопроса нужно учитывать правовую позицию Конституционного Суда РФ, выработанную применительно к нотариусам, согласно которой «Конституция Российской Федерации не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти. По смыслу ее статей 78 (части 2 и 3) и 132 (часть 2) такая передача возможна при условии, что это не противоречит Конституции Российской Федерации и федеральным законам» (абз. 2 п. 3 мотивировочной части Постановления КС РФ от 19 мая 1998 г. № 15-П). В данной правовой позиции речь идет о передаче лишь отдельных функций и только исполнительной власти. Иными словами, нельзя передавать функции законодательной и судебной власти, а также полностью заменять государственными корпорациями исполнительные органы власти. В связи с этим возникает серьезный вопрос о соответствии Конституции РФ Федерального закона от 1 декабря 2007 г. «О Государственной корпорации по атомной энергии “Росатом”» и п. 3 ст. 15 Федерального закона «О защите конкуренции» в части передачи государственной корпорации «Росатом»

Вводить некие уникальные юридические лица, не подчиняющиеся нормам гражданского права, нельзя, ибо, во-первых, это противоречит сущности понятия юридического лица, во-вторых, способствует созданию параллельной системы юридических лиц.

18

функций федерального органа исполнительной власти (Федеральной службы по атомной энергии). В пункте 3 ст. 15 Федерального закона от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции», которым запрещено совмещение функций органов исполнительной власти и органов местного самоуправления с функциями хозяйствующих субъектов, при установлении исключений, с одной стороны, предусмотрена возможность передачи хозяйствующим субъектам функций всех органов власти и местного самоуправления федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, а с другой – в части функций государственного контроля и надзора закреплена возможность их передачи только Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом». Это свидетельствует об отсутствии единого подхода к решению данного вопроса. Кроме того, среди полномочий, необходимых для выполнения публичных функций, следует выделять

www.legalinsight.ru

властные полномочия: принятие нормативных актов, актов организационно-распорядительного характера, а также применение ответственности. Представляется, что наличие таковых является прерогативой исключительно органов государственной власти. Они не могут быть делегированы иным организациям, что особенно важно в связи с тем, что в настоящее время публичными функциями наделяются не только некоммерческие, но и коммерческие (например, кредитные) организации.

Фонд «Сколково» как дальнейшее усугубление проблем К сожалению, анализ Федерального закона от 28 сентября 2010 г. «Об инновационном центре “Сколково”» (далее – Закон об инновационном центре «Сколково») свидетельствует о том, что в России продолжается порочная практика передачи громадной государственной собственности в собственность юридических лиц, которые наделяются полномочиями органов государственной власти в отсутствие четкого определения их правового положения. Широкое распространение такая практика получила при создании шести государственных корпораций в 2007 г. и продолжилась при создании государственной компании «Автодор» в 2009 г. Однако разработчики Закона об инновационном центре «Сколково» пошли еще дальше. С одной стороны, они наделили управляющую компанию беспрецедентными функциями – по сути, она замещает исполнительные государственные и муниципальные органы на территории центра «Сколково» (ст. 20 Закона). Эти функции настолько обширны, что их разделили на действия (ч. 1 ст. 5) и функции (ч. 2 ст. 8), а самое главное, управляющей компании фактически передаются полномочия по правовому регулированию и осуществлению государственного контроля на территории центра (например, ч. 3 ст. 6; ч. 4 ст. 7; ст. 11–18). При этом на его территории не допускается осуществление полномочий федеральными органами исполнительной власти, иными органами государственной власти и органами местного самоуправления (ч. 3 ст. 19), за исключением десяти сфер, прямо перечисленных в ч. 2 ст. 19 Закона. С другой стороны, вопросы создания управляющей компании или передачи уже существующему юридическому лицу соответствующих полномочий, определения правового положения управляющей компании Закон об инновационном центре «Сколково» вообще не регулирует, а переносит их решение на подзаконный уровень путем делегирования Президенту РФ (п. 5 ст. 2; ч. 1 ст.

8 Закона), т. е. ключевые вопросы деятельности управляющей компании могут решаться не законодателем, а группой чиновников. В результате функции управляющей компании были возложены на уже существовавшую некоммерческую организацию – Фонд развития центра разработки и коммерциализации новых технологий (Фонд «Скол-

21

Теория не мертва! legal insight

№0 (1) 2011

Ситуация, когда по каждому юридическому лицу одной и той же организационно-правовой формы принимается отдельный закон, устанавливающий разные правила по принципиальным моментам их деятельности, является юридическим нонсенсом.

ково»), у которого Российская Федерация даже не является учредителем! В данном случае игнорируются все правовые принципы: негосударственная организация сама принимает нормативные акты, сама их исполняет и сама контролирует исполнение. Происходит передача публичных функций и властных полномочий структуре, выражающей корпоративные интересы, соответственно, такие полномочия неизбежно станут использоваться в интересах узкой группы лиц. Этому будет способствовать и то, что при правовом регулировании отношений собственности Закон об инновационном центре «Сколково» опирается на какие-то абсурдные правовые подходы. Во-первых, из понятия управляющей компании следует, что она управляет чужим, а не находящимся в ее собственности имуществом. Однако управляющая компания провозглашается собственником земли и жилых помещений (ч. 1 ст. 3; ч. 2 ст. 4 Закона об инновационном центре «Сколково»), при этом ее право распоряжаться таким имуществом ограничено только передачей в аренду (ч. 2 ст. 3; ч. 3 ст. 4). Получается, что это ограниченное вещное право, а не собственность. К тому же непонятно, как управляющая компания становится собственником жилых помещений, если она их не строит, а лишь организует строительство (п. 15 ч. 1 ст. 5 Закона)? Во-вторых, в Законе об инновационном центре «Сколково» ничего не сказано о полномочиях управляющей компании по распоряжению иным имуществом, в том числе входящим в состав инфраструктуры территории Центра. Исключение составляют две позиции:

Происходит передача публичных функций и властных полномочий структуре, выражающей корпоративные интересы, соответственно, такие полномочия неизбежно станут использоваться в интересах узкой группы лиц.

22

www.legalinsight.ru

1) закрепляется право установления специальных условий предоставления имущества, входящего в состав инфраструктуры территории центра, лицам, участвующим в реализации проекта, и его целевое использование (ч. 1 и 6 ст. 4 Закона об инновационном центре «Сколково»); 2) закрепляется право создания дочерних обществ в форме хозяйственных обществ, т. е. еще одних собственников имущества, находящегося на территории Центра, которые являются коммерческими организациями, но выполняют организационно-распорядительные функции. При этом им даже полностью не запрещено делегирование нормотворческих и контрольных полномочий (например, п. 6 ст. 8 и п. 16 ч. 1 ст. 5 Закона)! Опять же непонятно, кто является собственником этого имущества и на чем основаны такие права управляющей компании. Здесь отчетливо просматривается тенденция появления на российской территории анклавов со своими «законами» вне юрисдикции Российской Федерации. Неужели даже этого примера недостаточно, чтобы осознать необходимость создания единых правовых основ организации и деятельности ЮЛПП? L. i.

Сделки legal insight

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

Арестовать нельзя выкупать Внимание редакции Legal Insight привлекло уголовное дело, возбужденное против сотрудника Национального депозитарного центра (НДЦ), которое, по мнению обозревателя газеты «Коммерсантъ» О. Плешановой 1, подтвердило, что существует способ противодействия вытеснению миноритариев — выкупаемые акции можно арестовать. Кроме того, данное дело еще раз показало, что применение корпоративного права зачастую связано с коллизиями между институтами публичного права и несет серьезные риски как для самих акционеров, так и для сотрудников организаций инфраструктуры финансового рынка – регистраторов и депозитариев. Мы обратились к экспертам с просьбой прокомментировать этот вопрос

Игорь Репин зам. исполнительного директора Ассоциации по защите прав инвесторов

Фабула дела Сотрудник НДЦ списал со счета банка «Траст» по процедуре вытеснения миноритариев 1,2 млн акций ТГК-8, находившихся под арестом. Акции, принадлежавшие «Трасту», были арестованы арбитражным апелляционным судом в рамках дела по иску «Роснефти», требовавшей с банка 2,5 млрд руб. долга перед ЮКОСом (в ходе банкротства ЮКОСа права требования к «Трасту» приобрела «Роснефть»). Мажоритарный акционер ТГК-8 ООО «ЛУКОЙЛ — Волгограднефтепереработка» в период действия ареста принудительно выкупил акции у миноритариев. По заявлению банка «Траст» против сотрудника НПЦ, который перевел акции на счет покупателя, было возбуждено уголовное дело . Мосгорсуд отменил обвинительный приговор и прекратил уголовное дело за отсутствием состава преступления. Однако из недавно опубликованной мотивировки стало понятно, что суд оправдал обвиняемого по формальной причине, а от ответа на главный вопрос, могут ли миноритарии блокировать принудительный выкуп акций при помощи их ареста, уклонился.

Не думаю, что подобный сценарий защиты от сквизаута (арест выкупаемого пакета) может найти широкое применение. Во-первых, суды крайне неохотно идут на арест имущества... надо убедить суд сделать это. Боюсь, что простому миноритарному акционеру такие доводы будет найти нелегко. К тому же ситуация, указанная в примере, очень экзотична. Банк «Траст» был должен ЮКОСу (а затем его правопреемнику) и на его активы (в том числе акции ТГК-8) был наложен арест (в 2008 г.), а риск сквизаута возник в 2006 г. Почему мажоритарный акционер не выкупал акции? Я думаю, что искусственным образом создать подобную ситуацию, т. е. создать кредиторскую задолженность, сделать так, чтобы в счет долга было арестовано имущество (а именно акции, относительно которых имеется риск принудительного выкупа), весьма маловероятно. И учтите, что кредиторская задолженность должна быть перед «дружественной» структурой, в противном случае вы можете потерять акции, они могут быть проданы в счет погашения долга перед кредиторами. Я думаю, имеются более изящные способы защиты от сквизаута (вернее, от выкупа по нерыночной цене).

1 http://www.kommersant.ru/Doc/1574137

24

Сделки legal insight

Алексей Ефремов кандидат юридических наук

В прошлом году сотрудник НДЦ был осужден по ч. 1 ст. 312 УК РФ и приговорен к одному году лишения свободы за отчуждение имущества, подвергнутого аресту лицом, которому оно было вверено. Осуществляя полномочия депозитария и номинального держателя принадлежащих банку «Траст» бездокументарных ценных бумаг, достоверно зная о том, что имущество этой организации в виде 1 211 091 обыкновенной именной акции эмитента подвергнуто аресту, умышленно, в нарушение запрета судебного пристава-исполнителя и положений ст. 4, 6 и 82 Закона об исполнительном производстве, он совершил отчуждение вверенного ему имущества путем изготовления поручения депо № 1824 и проведения операции с арестованными ценными бумагами по снятию их с хранения и учета, на которое постановлением судебного пристава-исполнителя был наложен арест по исполнительному производству. Данное дело было прекращено по формальному основанию – за отсутствием состава преступления в связи с отменой решений арбитражных судов, на основании которых возбуждалось исполнительное производство. Таким образом, риск уголовной ответственности у сотрудников регистраторов и депозитариев пока сохраняется. В действующем законодательстве есть только одна норма, косвенно определяющая приоритет ареста. Согласно ч. 2 ст. 84.8 Закона об акционерных обществах, в требовании о выкупе ценных бумаг должен быть указан порядок их оплаты, в том числе срок оплаты, который не может превышать 25 дней со дня составления списка владельцев выкупаемых бумаг. Если на выкупаемые ценные бумаги наложен арест, этот срок исчисляется с того дня, когда лицо, указанное в п. 1 данной статьи (т. е. покупатель), узнало либо должно было узнать об отмене или снятии ареста в их отношении, т. е. до отмены или снятия ареста выкуп невозможен. Есть и еще один вариант разрешения коллизии между двумя институтами – принудительным выкупом и исполнительным производством. Во-первых, согласно ч. 4 ст. 82

№0 (1) 2011 Закона об исполнительном производстве, наложение ареста на принадлежащие должнику ценные бумаги запрещает ему распоряжаться ими: продавать, предоставлять в качестве обеспечения собственных обязательств или обязательств третьих лиц, обременять иным образом, а также передавать для учета прав другому депозитарию или держателю реестра, осуществляющему ведение реестра владельцев ценных бумаг. При установлении иных ограничений, в том числе ограничения права на получение дохода и других прав должника, закрепленных ценными бумагами, судебный пристав-исполнитель обязан перечислить их в постановлении о наложении ареста на ценные бумаги, т. е. принудительный выкуп здесь не рассматривается.

www.legalinsight.ru

Кроме того, согласно ч. 12 ст. 82 Закона об исполнительном производстве, в случае наступления срока платежа или погашения принадлежащих должнику ценных бумаг, на которые наложен арест, эмитент (управляющая компания, управляющий) зачисляет денежные средства, составляющие сумму выплаты по указанным ценным бумагам, на депозитный счет подразделения судебных приставов. Данная норма в некоторой мере может быть использована и при принудительном выкупе. Однако для этого необходимо взаимодействие лица, осуществляющего выкуп, регистратора (депозитария), нотариуса, на чей депозит будут перечисляться средства, и судебных приставов. Итак, слово за законодателем? L. i.

Судебная практика за 2007–2010 гг. показывает, что случаев судебной защиты миноритариев в России не замечено.

3 июля 2007 г. Конституционным Судом РФ были вынесены три определения с указанием следующего: • положения ст. 84.8 Закона об акционерных обществах и ч. 5 ст. 7 Федерального закона от 5 января 2006 г. «О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон) являются соразмерным ограничением прав миноритарных акционеров и не могут расцениваться как нарушающие ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ, поскольку право, предоставленное ими преобладающему акционеру, обеспечивает не только его частный, но одновременно и публичный интерес в развитии акционерного общества в целом (Определение № 681-О-П); • взаимосвязанные положения ст. 84.8 Закона об акционерных обществах и ч. 5 ст. 7 Федерального закона предполагают, что принудительный выкуп акций у миноритарных акционеров осуществляется в надлежащей юридической процедуре с соблюдением требований законодательства на каждом из ее необходимых этапов в разумный срок и при обеспечении эффективного судебного контроля – в целях защиты прав миноритарных акционеров как слабой стороны в корпоративных отношениях. В связи с этим суды, рассматривающие дела об оспаривании решений относительно принудительного выкупа акций или возникновения права на него, а также о возмещении убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых акций, обязаны исследовать все обстоятельства, которые могут свидетельствовать о существенном нарушении требований законодательства или злоупотреблении правами и тем самым влиять на установление справедливой цены за выкупаемые акции (Определения № 713-О-П, № 714-О-П). Указанные правовые позиции Конституционный Суд РФ повторил в Определении от 23 марта 2010 г. № 334-О-П. Способом защиты прав владельца акций, нарушенных в связи с ненадлежащим определением их цены в рамках процедуры принудительного выкупа ценных бумаг, является обращение в арбитражный суд с иском о возмещении убытков. Поэтому истцам отказывают в исках: • о признании недействительными сделок по принудительному выкупу и списанию с лицевых счетов истцов всех принадлежащих им акций в части несоответствия их стоимости, приведенной в отчете независимого оценщика, и об обязании сторон совершить сделку по цене, определенной в ходе рассмотрения спора в судебном заседании; • о признании недействительным уведомления регистратора об операции, проведенной по счету, и об обязании регистратора восстановить лицевой счет истца в реестре акционеров открытого акционерного общества. Нарушение правил приобретения более 30% акций открытого акционерного общества образует самостоятельный состав административного правонарушения (ст. 15.28 КоАП РФ). В настоящее время имеется около двух десятков решений окружных арбитражных судов по вопросам привлечения органами ФСФР России компаний-приобретателей к административной ответственности по данному составу. Чаще всего нарушаются положения ч. 2 ст. 84.9 Закона об акционерных обществах, согласно которым добровольное или обязательное предложение по поводу приобретения ценных бумаг, не обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, представляется направившим его лицом в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг не позднее даты направления соответствующего предложения в открытое акционерное общество. В подавляющем большинстве случаев арбитражные суды принимают сторону ФСФР России, нормы о малозначительности не применяются.

25

Сделки legal insight

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

Налоги платят не только резиденты До недавнего времени российские налоговые органы не уделяли пристального внимания вопросам налогообложения отделений иностранных компаний. Однако в декабре 2010 г. налоговикам в Арбитражном суде г. Москвы удалось отстоять доначисление налога на прибыль новостному бюро одного их ведущих в мире информационно-аналитических агентств. Данный прецедент зародил вопрос у иностранных компаний, имеющих на территории Российской Федерации свои представительства: а правильно ли они не платят российский налог на прибыль? Так ли это и что нужно сделать, чтобы избежать прямого конфликта с фискалами? Попробуем разобраться

Квалификация деятельности

»

Андрей Панфилов старший юрист юридической фирмы Sameta

26

Нормы гл. 25 НК РФ, регулирующие вопросы исчисления и уплаты российского налога на прибыль иностранными организациями, устанавливают для них два самостоятельных налоговых режима. Критерием их разграничения является факт образования на территории Российской Федерации постоянного представительства иностранной организации. Такое представительство самостоятельно сдает налоговые декларации и платит налог, определяя его размер по правилам, схожим с теми, которые применяются в отношении российских организаций. В противоположной ситуации налог исчисляет, удерживает и перечисляет в бюджет российский резидент или постоянное представительство другой иностранной компании, которые служат источником дохода для иностранной компании и выступают в отношении нее налоговым агентом. Определению критериев квалификации деятельности иностранной компании на российской территории как создающей постоянное представительство посвящены положения ст. 306 НК РФ. Перечень видов деятельности иностранной организации, которые образуют постоянное представи-

тельство, не является закрытым. При этом критерием образования постоянного представительства служит не сам факт создания обособленного структурного подразделения на территории Российской Федерации, а осуществление через него предпринимательской деятельности. Также в ст. 306 НК РФ указаны случаи осуществления деятельности обособленным представительством иностранной компании, которая не создает постоянного представительства для целей налогообложения. Круг таких случаев ограничен. Наиболее интересной и часто применяемой на практике является норма п. 4 ст. 306 НК РФ, согласно которой постоянного представительства не образует подготовительная и вспомогательная деятельность отделения иностранной компании. Общеизвестно, что, помимо норм гл. 25 НК РФ, режим налогообложения иностранных компаний регулируется двусторонними международными договорами между Россией и целым рядом стран, преимущественно называемыми соглашениями об избежании двойного налогообложения. В силу п. 4 ст.

15 Конституции РФ и ст. 7 НК РФ международные договоры имеют приоритет перед нормами внутреннего российского законодательства. В основной своей массе заключенные Российской Федерацией соглашения об избежании двойного налогообложения сформулированы на основе Модельной конвенции ОЭСР в отношении налогов на доходы и капитал. Даже беглый анализ норм Конвенции, посвященных определению критериев наличия постоянного представительства, позволяет говорить об отсутствии каких-либо серьезных различий между ее положениями и содержанием ст.

306 НК РФ. В связи с этим в дальнейшем вопрос разграничения понятий основной и

Сделки legal insight вспомогательной (предварительной) деятельности иностранной компании будет рассматриваться с использованием норм внутреннего российского законодательства, положений Модельной конвенции ОЭСР и Комментариев к ней. Создание видимости вспомогательной и подготовительной деятельности со стороны отделений иностранных компаний, которые де-факто занимаются предпринимательством в интересах головного офиса, обычная практика для России. Именно данный аспект послужил причиной предъявления в недавнем прошлом российскими налоговиками претензий к всемирно известному информационноаналитическому агентству. Как следует из решения арбитражного суда первой инстанции по спору между налоговиками и агентством, последнее настаивало на том, что ее присутствие на территории Российской Федерации ограничивалось работой новостного бюро, в задачи которого входили только сбор и первичная обработка информации. Вспомогательный характер деятельности отделения подчеркивался описанием характеристик конечных продуктов, реализуемых клиентам головным офисом агентства. Представители агентства утверждали, что информация новостного свойства имела незначительную ценность для потребителей продуктов компании, в то время как их основу составляли специальное программное обеспечение и аналитические материалы, позволяющие клиентам принимать оперативные решения на финансовых рынках. Между тем налоговому органу удалось убедить суд в том, что основным видом деятельности иностранной компании является предоставление профессиональным участникам финансовых рынков информационных материалов новостного и аналитического характера. Проанализировав штат сотрудников новостного бюро, его организационно-правовые документы и фактическую деятельность, суд пришел к выводу, что функции отделения агентства не сводились исключительно к сбору информации, а заключались в подготовке аналитического материала (статей) для передачи в головной офис. Исходя из этого, суд признал, что российское отделение выполняло часть основной деятельности иностранной компании, что привело к образованию постоянного представительства на территории России. Таким образом, исход данного спора зависел от ответа на вопрос: выполняло ли отделение иностранной компании часть ее основной деятельности? Ответ был найден

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

Создание видимости вспомогательной и подготовительной деятельности со стороны отделений иностранных компаний, которые де-факто занимаются предпринимательством в интересах головного офиса, обычная практика для России. судом посредством субъективной оценки характера деятельности новостного бюро. Попытаемся на основании норм Модельной конвенции ОЭСР, комментариев к ней, положений гл. 25 НК РФ разобраться, насколько использованный судом метод принятия решения соответствует указанным документам. Ни Налоговый кодекс РФ, ни Модельная конвенция ОЭСР не содержат понятия вспомогательной и подготовительной деятельности, а ограничиваются перечнем примеров возможных ситуаций и функций отделения иностранной компании, оставляя его открытым. Ориентиром могут выступать комментарии к ст. 5 Модельной конвенции ОЭСР, которые содержат глубокий анализ каждого подпункта п. 4 указанной статьи, устанавливающего исключения из общего правила об образовании постоянного представительства по стационарному месту ведения бизнеса. Невозможно обнаружить универсальные и структурированные критерии разграничения основной и вспомогательной деятельности отделения и в Комментариях. В пункте 24 Комментариев прямо сказано, что «часто бывает затруднительно провести различие между деятельностью, которая носит подготовительный или вспомогательный характер, и деятельностью, которая не носит такого характера. Решающим критерием является следующее: составляет ли деятельность в постоянном месте нахождения компании существенную и значительную часть функционирования предприятия в целом. Каждый отдельный случай нужно исследовать, исходя из конкретных обстоятельств. В любом случае постоянное место деятельности, чья основная цель аналогична основной цели всего предприятия, не осуществляет подготовительную и вспомогательную функции». Таким образом, сформировавшееся на основании оценки доводов налогоплательщика и налогового органа субъективное мнение суда в отношении конкретной

→ Стр. 24-25 27

Сделки legal insight

№0 (1) 2011

Ключевым критерием для оценки характера деятельности отделения иностранной компании является вклад от его работы в продукт компании, приносящий доход. ситуации – действительно единственно возможный вариант решения по вопросу наличия либо отсутствия у отделения иностранной компании признаков постоянного представительства. В связи с этим особое значение приобретают способы обоснования вспомогательного характера деятельности отделения и отрицания его участия в основном бизнесе компании.

Документальное оформление

»

Ориентиром для построения доказательной базы может служить тезис п.

23 Комментария к п. 4 ст. 5 Модельной конвенции ОСЭР, который дает общее описание вспомогательного статуса работы отделения: «Признается, что такое место деятельности (отделение или иной постоянный офис) может стать хорошим вкладом в производительность предприятия, но услуги, которые оно оказывает, настолько далеки от действительного получения прибыли, что затруднительно распределить любую прибыль в пользу обсуждаемого постоянного места деятельности». Из изложенного следует, что задача иностранной компании, не желающей, чтобы деятельность ее отделения образовывала постоянное представительство для целей налогообложения на территории России, заключается в стирании связи между продукцией, составляющей результат бизнеса и источник дохода, и непосредственными действиями сотрудников российского офиса. При этом целесообразно, чтобы деятельность отделения максимально подпадала под примеры вспомогательной (подготовительной) деятельности, приведенные как непосредственно в п. 4 ст. 5 Модельной конвенции ОЭСР, так и в Комментариях к данной норме. С этой позиции анализируемое арбитражное дело весьма показательно. Позиция налогоплательщика заключалась в том, что сбор

28

www.legalinsight.ru

и обработка информации, выполняемые российским отделением, носили вспомогательный характер, поскольку новости и статьи, подготовленные с участием его сотрудников, имели незначительную ценность для потребителей готового продукта. Агентство утверждало, что его клиентам не интересны сами по себе новости и аналитическая информация. Все, что сообщали сотрудники российского отделения, можно было бесплатно узнать на корпоративном сайте. Суд отверг данные доводы. По его мнению, новости и аналитические материалы, которые поступали из России, являлись частью готового продукта иностранной компании, что свидетельствует о выполнении российским отделением части ее основной деятельности – предоставления информационных услуг. В Комментариях к ст. 5 Модельной конвенции ОЭСР приведен наглядный пример вспомогательной деятельности применительно к информационным агентствам. Подпункт «г» п. 4 ст. 5 Конвенции называет в качестве примера вспомогательной функции постоянного места деятельности закупку товаров или изделий либо сбор информации для предприятия. Согласно п. 22 Комментариев к данной статье, ссылка на сбор информации в подп. «г» нацелена на включение случая с газетным бюро, которое не имеет иной цели, кроме как действовать в качестве одного из «щупалец» головного органа управления. Освобождение такого бюро от налогообложения означает всего лишь распространение на него той же логики, которая свойственна содержанию места для «закупки товаров», не приводящей к образованию постоянного представительства. Иными словами, информация должна быть сырьем, но не иметь признаков составной части готового продукта. Ключевым критерием для оценки характера деятельности отделения иностранной компании является вклад от его работы в продукт компании, приносящий доход. Если функции отделения информационного агентства сводятся только к сбору новостей и иной потенциально интересной информации, то это не приводит к постоянному представительству. Если же на территории России осуществляются ее переработка, апробация, иное изменение, которое представляет собой одно из звеньев в цепи создания конечного информационного продукта, то это не может расцениваться как вспомогательная деятельность. Здесь целесообразно обратиться к мотивировке решения арбитражного суда для

Сделки legal insight понимания того, что убедило суд принять позицию налогового органа. По мнению суда, особое значение при разграничении основной, подготовительной и вспомогательной деятельности имеют положения учредительных документов иностранной организации и организационно-правовых документов ее российского отделения. В них должны быть детально закреплены его полномочия, позволяющие установить характер деятельности на территории Российской Федерации. У иностранного новостного агентства указанные документы носили общий и неконкретный характер, что не позволило суду сделать вывод о характере деятельности его российского отделения. Далее суд обратился к штатному расписанию и должностным инструкциям представительства иностранной компании и, по сути, вывод о наличии факта ведения отделением части основной деятельности организации сделал из анализа функционала, которым наделены глава представительства и информационный аналитик. В частности, в обязанности информационного аналитика входили, помимо сбора информации, ее анализ и обработка, в том числе подготовка проекта статей. Следует отметить, что такой метод оценки деятельности представительства иностранной компании наиболее понятен правоприменителям. В качестве примера можно привести дело «Института Адама Смита», в рамках которого налоговый орган также предъявлял претензии по поводу переквалификации налогового статуса российского отделения иностранной компании 1. В данном судебном акте суд обосновал свою позицию по поводу отсутствия постоянного представительства аналогичными документами: положением о представительстве, штатной структурой и должностными инструкциями. Из имеющейся правоприменительной практики по данному вопросу хорошо видно, что большой вес для корректного прогнозирования налогового режима российского подразделения иностранной компании имеет документальное оформление правового статуса отделения и функциональных обязанностей его сотрудников. Отсутствие должного внимания к этому аспекту чревато,

1 См.: Постановление ФАС Московского округа от 23.07.2009 по делу № КА-А40/6609-09.

2 См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.12.2010 по делу № А56-6861/2010.

№0 (1) 2011 как минимум, пристрастным отношением налогового органа к деятельности подразделения и, как максимум, переквалификацией отделения в постоянное представительство и доначислением обязательных платежей в бюджет Российской Федерации. На первый взгляд, рекомендация по подробному документальному оформлению деятельности отделения иностранной организации актуальна только как превентивная мера для его переквалификации в постоянное представительство для целей налогообложения. Однако российской налоговой практике известна обратная ситуация, когда фискальные органы пытались подвергнуть сомнению наличие признаков постоянного представительства у российского подразделения иностранной компании 2. Как известно, постоянное представительство вправе учесть любые экономически обоснованные и документально подтвержденные расходы на ведение основной деятельности. В определенных ситуациях для бюджета выгодно отрицание наличия у иностранного лица постоянного представительства. Следовательно, факт заявления в декларации по налогу на прибыль статуса подразделения априори не является самодостаточным инструментом для исключения налоговых претензий. Соответственно, высказанная ранее рекомендация по документальной регламентации деятельности российского отделения имеет универсальный характер.

www.legalinsight.ru

→ Стр. 26

Расчет налоговой базы постоянного представительства

»

Налоговым кодексом РФ предусмотрены два способа расчета базы для исчисления налога на прибыль применительно к постоянному представительству иностранной компании (ст. 307 НК РФ).

Большой вес для корректного прогнозирования налогового режима российского подразделения иностранной компании имеет документальное оформление правового статуса отделения и функциональных обязанностей его сотрудников.

29

Сделки legal insight

№0 (1) 2011

Как показало дело Блумберг, безналоговое присутствие компании в других странах при идентичной организации работы отделений не спасает от доначисления обязательных платежей в российский бюджет. Статья 307 НК РФ предписывает применять в отношении прибыли от ведения основной деятельности так называемый прямой метод, который заключается в вычитании из доходов постоянного представительства его расходов. Порядок признания в налоговом учете доходов и расходов в целом аналогичен порядку, предусмотренному для российских организаций. В случае ведения постоянным представительством вспомогательной деятельности в пользу третьих лиц налоговая база определяется условным расчетом как 20% от суммы расходов постоянного представительства. Согласно Письму МНС России от 12 мая 2004 г. № 23-1-10/34-1571, применение каждого из указанных способов определения налоговой базы является императивным правилом, и налогоплательщик не вправе самостоятельно решать, какой из имеющихся в гл. 25 НК РФ методов расчета налога на прибыль ему применять. В то же время соглашения об избежании двойного налогообложения предусматривают иной порядок расчета налогооблагаемой прибыли, относящейся к постоянному представительству. Посвященное этому положение практически идентично изложено во всех международных договорах, ратифицированных Российской Федерацией. Соответствующая норма присутствует и в Модельной конвенции ОЭСР (п. 2 ст. 7), где закреплен так называемый метод вытянутой руки. Его суть состоит в исключении влияния предопределенной зависимости представительства от головного офиса в налоговых вопросах. Иными словами, прибыль постоянного представительства должна составлять такую величину, которую получило бы полностью самостоятельное предприятие, работающее на том же рынке и имеющее характеристики, аналогичные подразделению. Соглашения об избежании двойного налогообложения заключены Россией с подавляющим большинством основных

30

экономических партнеров. В силу ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 НК РФ метод «вытянутой руки» назван первым в списке применимых при исчислении налога на прибыль постоянного представительства иностранной компании. К сожалению, ни Модельная конвенция ОЭСР, ни действующие международные договоры, ни протоколы по результатам проведения взаимосогласительных процедур не проливают достаточно света на данный, приоритетный по отношению к внутреннему законодательству, способ определения прибыли постоянного представительства. Крайне трудно ответить, каким критериям должны соответствовать независимые аналоги представительства; какие фактические показатели деятельности подразделения корректируются; где получать необходимую для расчета налоговой базы информацию; чем можно без риска подтвердить произведенные расчеты и т. д. В российской налоговой практике найти примеры использования метода «вытянутой руки» невозможно. Особняком стоит упомянутое дело известного мирового новостного агентства, в котором компания была вынуждена обратиться к норме международного договора, устанавливающей не предусмотренный внутренним российским законодательством расчетный способ определения налоговой базы постоянного представительства. Из решения суда следует, что использованный налогоплательщиком метод «сопоставимых условий» (термин, использованный судом) не принят судом, поскольку приведенные критерии (вид деятельности; налоговый период, за который приведены финансовые показатели; количество персонала; территориальное расположение и пр.) не являются аналогичными. Кроме того, по мнению суда, применение метода «сопоставимых условий» является необоснованным, так как отсутствуют документы головного офиса или выписки из них, подписанные его руководителем и подтверждающие при-

www.legalinsight.ru

менение этого метода для расчета суммы дохода, а выборка информации произведена на основе частной базы данных, достоверность которой не подтверждена. Автор статьи не стремится дать оценку законности и обоснованности состоявшегося судебного акта. Однако его анализ позволяет сделать вывод, что исключительно на обращении к принципам и нормам международного права, имеющим сложноуяснимое и трудноприменимое в конкретных ситуациях содержание, невозможно построить вескую доказательную базу для отстаивания интересов в судебном споре. Правоприменителям гораздо ближе четко и понятно структурированные внутрикорпоративные документы, дополняющие и объясняющие те аспекты, которых не найдешь ни в международном налоговом праве, ни во внутреннем российском законодательстве. Изложенный ранее тезис подтверждается и практикой, сложившейся по вопросам налогообложения иностранных компаний в Российской Федерации 3. Подводя итог, можно посоветовать иностранным компаниям, имеющим на территории России постоянное место пребывания, внимательнее относиться к внутрикорпоративным документам как головного офиса, так и российского отделения на предмет их достаточности и понятности с точки зрения российского налогового права. Как показало дело Блумберг, безналоговое присутствие компании в других странах при идентичной организации работы отделений не спасает от доначисления обязательных платежей в российский бюджет. Для такой работы может оказаться ценной квалифицированная помощь налоговых консультантов, имеющих опыт взаимодействия и разрешения споров с российскими фискальными органами. Они знают «тонкие места» и умеют формировать превентивную доказательную базу в поддержку позиции налогоплательщика. Это поможет сэкономить средства и время на правовое сопровождение спора с налоговой инспекцией. L. i.

3 См., например: постановления ФАС Московского округа от 23.07.2009 по делу № КА-А40/6609-09 и от 20.07.2007 по делу № КА-А40/6743-07.

5я практическая конференция

Стратегии корпоративного развития в России и СНГ Внедрение прогрессивной модели корпоративного управления для реализации стратегии развития компании

Барселона, Испания 13–15 июля 2011

NEW! Включительно: Практический интерактивный мастеркласс для корпоративных юристов

Среди докладчиков конференции 2010 года: Сергей Скатерщиков Управляющий директор Индекс Атлас Даниил Бриман Вице-президент по персоналу и корпоративным вопросам Балтика

Объявленный в России курс на модернизацию включает в себя задачу повышения уровня корпоративного управления в отечественных компаниях. Сегодня корпоративное управление – это средство достижения стабильного развития, повышения конкурентоспособности компании и увеличения ее капитализации. В свете повышения активности на рынке слияний и поглощений, а также возобновленных инициатив отечественных компаний по выходу на зарубежные рынки, повышается роль корпоративного управления, как одного из критериев успешной реализации стратегии развития компании. При этом злоупотребление пробелами корпоративного законодательства может стать средством для давления и получения неправомерного контроля. Таким образом, построение эффективной модели корпоративного управления, как механизма защиты от возможного захвата управления компании, является одной из важнейших задач в сегодняшних условиях. marcus evans представляет 5-ую практическую конференцию на тему «Стратегии корпоративного развития в России и СНГ». Эта конференция соберет лидеров и экспертов в области стратегического развития бизнеса и корпоративного управления из лидирующих компаний России и СНГ для обсуждения влияния государственных инициатив по усовершенствованию корпоративного законодательства на деятельность компаний и предоставит платформу для обмена практическим опытом по внедрению прогрессивной модели корпоративного управления для реализации стратегии развития компании.

Отзывы участников предыдущей конференции: «Мой первый опыт – очень интересно и полезно. Все четко и профессионально организовано!» Директор департамента, Сибур

Стивен Полакофф Генеральный юрисконсульт Интегра

«Очень ценный опыт компаний. Благодарю за приглашение и возможность обсудить проблемы и перспективы корпоративного управления» Вице-президент по корпоративному управлению, АвтоВаз

Мария Александрова Директор по развитию в России и СНГ London Stock Exchange Екатерина Макеева Директор по корпоративному управлению En+ Group Адалят Абдуманапова Юридический консультант Международная финансовая корпорация IFC

«Спасибо за предоставленную возможность услышать докладчиков с реальными проектами и возникающими проблемами в процессе их реализации. Отличная организация мероприятия. Желаю расширения и завоевания мирового признания» Начальник отдела сопровождения корпоративных действий, Сургутнефтегаз «Очень нравится высокая эффективность, профессионализм и информативность дискуссий и докладов. Имеет практическую значимость для работы» Управляющий директор, ВТБ Банк

За дополнительной информацией обращайтесь:

conferences

Яна Борисова, Маркетинг – Россия/СНГ Тел: +44 (0) 20 3002 3321, Факс: +44 (0) 20 3002 3016 Email: JanaB@marcusevansuk.com www.marcusevans-russia.com

В поле зрения legal insight

№0 (1) 2011

ИССЛЕДОВАНИЯ

По пути достижений и заблуждений Нет пределов совершенству! Именно так мы охарактеризовали бы необходимость разработки «третьего антимонопольного пакета», который, по словам Руководителя ФАС РФ И. Артемьева, направлен на либерализацию антимонопольного законодательства. Однако у некоторых представителей экономического сообщества есть свои пути решения конфликтов, возникающих между участниками рынка, которые они постарались отразить в докладе о развитии и применении антимонопольного законодательства в России. Предлагаем читателям взгляд на ситуацию экономиста Светланы Авдашевой и мнение представителя ФАС России Алексея Сушкевича

Светлана Авдашева профессор, заместитель директора Института анализа предприятий и рынков Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»

Р

оссийское антимонопольное законодательство продолжает изменяться с 2006 г. Внесение в Думу «третьего антимонопольного пакета» ознаменовало новый этап в преобразовании норм, по которым следует разделять легальные и нелегальные действия участников рынка. В связи с этим настоящий момент представляется весьма подходящим для того, чтобы задуматься над полнотой и качеством действия антимонопольного законодательства в ходе решения возложенных на него задач и определения того, что ему мешает. Исследовательская группа Института анализа предприятий и рынков Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (далее – НИУ ВШЭ) провела анализ, результаты которого представлены в данной статье 1.

1 Использованы материалы доклада «Развитие и применение антимонопольного законодательства в России: по пути достижений и заблуждений». / Под ред. Авдашевой С.Б. – М., ГУ-ВШЭ. 2011. Доклад подготовлен на основе результатов проекта Центра фундаментальных исследований ВШЭ «Конкурентная политика и антимонопольное законодательство».

32

www.legalinsight.ru

Прежде чем ознакомить читателей с результатами проведенного исследования, необходимо сделать несколько оговорок. Вопервых, в статье приведены выводы экономистов, рассматривающих правовые нормы не сами по себе, а исключительно с точки зрения их влияния на поведение хозяйствующих субъектов – участников рынков. Во-вторых, критика действующего законодательства и направлений его изменения (иногда весьма резкая) не отменяет признания заслуг российской антимонопольной политики – пути, пройденного от второстепенного придатка системы государственного регулирования до важной части системы воздействия на экономику. В-третьих, мы не только и не столько рассматриваем нормы закона как таковые, сколько их интерпретацию антимонопольными органами и судами. С этой точки зрения важно не только то, что написано в законе, но и то, как написанное трактуется фактически.

Каким должно быть эффективное законодательство: взгляд экономиста Основные требования экономистов к антимонопольному законодательству сводятся к следующему: • оно должно защищать собственно конкуренцию на рынках. Неправильно возлагать на него функции прямого регулирования цен, регламентации условий хозяйственных сделок, защиты отдельных групп; • нужно, чтобы оно содержало минимум предписывающих норм (как устанавливать цены, каким образом заключать сделки и т. д.). Главным его содержанием должен быть перечень запрещенных действий – указаний на то, чего нельзя делать; • оно призвано обеспечивать достаточное сдерживание. Масштабы санкций должны сделать ограничение конкуренции невыгодным для потенциальных нарушителей (полученные выгоды окажутся ниже соответствующих штрафов); • необходимо, чтобы его нормы подавали участникам рынка четкие сигналы в отношении того, какая практика является легальной, а какая нет; • нельзя, чтобы его нормы способствовали возникновению ошибок при квалификации действий, в том числе ошибок I рода (когда не ограничивающие конкуренцию

В поле зрения legal insight

действия признаются незаконными) и ошибок II рода (когда ограничивающие конкуренцию действия признаются законными). Источники подобных ошибок должны быть минимизированы как на этапе описания нелегальных действий, так и на этапе применения норм; • оно призвано минимизировать возможности для стратегического злоупотребления, используемые мнимыми потерпевшими не для предотвращения фактического ограничения конкуренции, а с целью шантажа поставщика, конкурента или покупателя; • наконец, оно не должно обременяться завышенными ожиданиями. Следует быть реалистами и оценивать результаты применения законодательства, не исходя из наших желаний, а учитывая их.

Что не устраивает в действующем законодательстве С точки зрения указанных принципов, экономистов многое не устраивает в действующем антимонопольном законодательстве.

1. Оно слишком часто меняется. В связи с практически ежегодным внесением поправок и дополнений в Федеральный закон от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), а также предполагаемым изменением сравнительно недавно принятого (28 декабря 2009 г.) Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон о торговле) бизнес, а зачастую и специалисты не успевают осознать, что же разрешено, а что нет. Из-за высоких издержек адаптации введение в закон даже прогрессивных норм может оказаться нежелательным. К сожалению, адаптация к изменению законодательства со стороны добросовестных продавцов всегда происходит медленнее, чем недобросовестных, вот почему многие изменения содержания закона выгодны прежде всего «рейдерам от антитраста».

2. В последние годы в нем наметилась крайне нежелательная тенденция к защите конкурентов вместо защиты конкуренции, к предписанию определенных действий. Прежде всего это проявилось в содержании Закона о торговле, нормы ст. 9 и 13 которого вообще не имеют прямого отношения

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

Квалификация монопольно высокой цены – очень сомнительного и опасного инструмента – дополнительно страдает оттого, что антимонопольными органами и судами используется преимущественно бухгалтерский подход к ее оценке. к защите конкуренции, зато во многом ограничивают содержание договоров продовольственных сетей с их поставщиками. Соблюдение этих норм может парадоксально ограничить конкуренцию. Требование недискриминационности условий договоров, которое воспринимается антимонопольными органами и судами как их идентичность, на практике может означать, что ритейлер не вправе компенсировать различие конкурентных преимуществ поставщиков за счет различия в условиях заключенных с ними договоров. Ему проще отказаться от заключения договоров с новыми контрагентами, которым он, по логике закона, должен предложить те же условия, что и надежному проверенному партнеру. Так Закон о торговле становится инструментом поддержки не всей группы поставщиков, а только укоренившихся партнеров в их конкурентной борьбе с новичками. Вообще, само принятие норм, подобных содержащимся в указанном Законе, отражает запредельный уровень самонадеянности законодателя, считающего, что существуют некоторые универсальные правила «хорошего» договора, прописанные до последних мелочей, и что эти универсальные правила ему известны.

3. Оно все чаще рассматривается как замена регулирующих норм. Эта особенность присуща ему практически с момента появления. В России именно антимонопольное законодательство является главным инструментом воздействия на компании в регулируемых отраслях – субъекты естественных монополий. Такая модель не вполне соответствует лучшей мировой практике, однако является вынужденной в той степени, в какой специализированные органы регулирования естественных монополий в России не ориентированы на задачи развития конкуренции. Настоящая проблема возникает, когда подходы, свойственные регулируемым отраслям, переносятся на обычные отрасли. На

наш взгляд, именно таким необоснованным переносом является применение запрета на монопольно высокую цену, особенно когда последняя оценивается путем сопоставления с суммой издержек и так называемой необходимой для производства прибыли. Квалификация монопольно высокой цены – очень сомнительного и опасного инструмента – дополнительно страдает оттого, что антимонопольными органами и судами используется преимущественно бухгалтерский подход к ее оценке, основанный на издержках, а не экономический подход, предполагающий сравнение цены с ценой сопоставимого рынка. Снижение стандартов экономического анализа в данном случае стало возможным, поскольку закон определяет сопоставимые рынки настолько жестко, что для любого анализируемого рынка найти сопоставимый становится невозможно. В свою очередь, антимонопольные органы и суды рассматривают сопоставимость как дискретную характеристику (два рынка могут быть сопоставимы либо несопоставимы). Не менее тревожно использование антимонопольного законодательства в качестве замены прямых инструментов регулирования, доступных российскому правительству. Так, несмотря на то что Закон о торговле при резком росте цен позволяет применять инструмент их замораживания, летом 2010 г., когда под воздействием паники на продовольственных рынках началось массовое повышение цен, было принято решение о возбуждении против продавцов дел о согласованных действиях. Как бы мы ни относились к возможным эффектам инструмента замораживания цен, его использование, по крайней мере, было бы более честным, нежели обвинение в незаконной координации действий.

4. В применении норм о злоупотреблении доминирует тенденция частого обвинения в действиях, наносящих ущерб, но не ограничивающих конкуренцию (в терминах евро-

33

В поле зрения legal insight

№0 (1) 2011

Антимонопольные органы и суды путают модель поведения, известную как «молчаливый сговор», с моделью поведения «ценового лидерства», не предполагающего никакого ограничения конкуренции. пейского конкурентного законодательства – в «эксплуатирующих», а не «исключающих» практиках). Существуют вопросы, на интерпретацию которых такое применение Закона оказало весьма существенное искажающее влияние. Яркий пример – преследование дискриминации как формы злоупотребления доминирующим положением. Действительно, дискриминация партнеров может служить опасным инструментом ограничения конкуренции, особенно в уже упомянутых регулируемых отраслях. Однако преследование дискриминации как способа нанесения ущерба контрагенту открывает дорогу многочисленным ложным обвинениям. Собственно, разные условия сделок с теми или иными контрагентами являются нормальным ответом на фактическую неэквивалентность, имеющую множество размерностей, которые очень сложно либо вообще невозможно формализовать. Подобный пласт проблем связан с антимонопольными запретами в отношении вертикальных соглашений: очень часто их незаконность связывают не с отрицательным воздействием на конкуренцию (о которой вообще не идет речи), а с ущербом для отдельных категорий контрагентов (дистрибьюторов или поставщиков).

5. Реакцией на растущую вероятность ложных обвинений становится не изменение режима применения норм, а тенденция к ограничению штрафов. Одно из центральных предложений «третьего пакета» – возрождение фиксированных штрафов за те нарушения Закона, которые не связаны с ограничением конкуренции, – может выглядеть привлекательным для несправедливо обвиненных, но способно неблагоприятно сказаться на стимулах действий как антимонопольных органов и судов, так и вполне справедливо обвиненных. При этом обвиняемые будут всеми правдами и неправдами добиваться переквалификации своих действий, что повысит коррупционную опас-

34

ность. Антимонопольные органы, в свою очередь, могут проявить заинтересованность в возбуждении большего количества дел по факту нанесения ущерба (но не ограничения конкуренции), поскольку такие решения будут реже оспариваться и ведение дел потребует меньше усилий.

6. В нормах о согласованных действиях кроется значительный источник потенциально несправедливых обвинений. В настоящее время стандарты доказательства согласованных действий не предполагают ни доказывания того, что одинаковые решения продавцов действительно были вызваны только их стратегической реакцией на действия друг друга, ни того, что параллельные действия приводят к повышению цены по сравнению с ценой конкурентного рынка. В результате объектом обвинения становятся сами по себе одинаковые действия продавцов на рынках, даже если они не предполагают отказа от конкуренции. Далеко не всегда при доказательстве согласованных действий соблюдается предполагаемый Законом о защите конкуренции принцип взаимной выгоды. Довольно часто к ответственности привлекается группа продавцов, один из которых имеет значительную долю, а другие – весьма незначительные. Можно предположить, что для мелких продавцов выгодно копировать поведение крупного, но для него поведение небольшого числа мелких продавцов во многих случаях не создает конкурентной угрозы. Антимонопольные органы и суды путают модель поведения, известную как «молчаливый сговор», с моделью поведения «ценового лидерства», не предполагающего никакого ограничения конкуренции. «Третий пакет» вводит ряд улучшений в определение согласованных действий, хотя бы ограничивая размер участников этой модели поведения снизу (20% суммарной рыночной доли в целом и 8% для каждого участника рынка). Однако, на наш взгляд, этого недостаточно.

www.legalinsight.ru

Предложения по изменению антимонопольного законодательства Наши предложения по совершенствованию законодательства прямо вытекают из неудовлетворенности действующими нормами. Представляется, что повышение эффективности антимонопольной политики требует принять ряд следующих мер: 1. Необходимо отказаться от продолжения изменения Закона о защите конкуренции. Нынешнее законодательство содержит достаточное количество норм для осуществления разумной конкурентной политики. Если результаты применения норм не удовлетворяют, следует обратиться к инструменту разъяснений и методических рекомендаций.

2. Отказаться от создания отраслевых антимонопольных норм, подобных тем, что содержатся в Законе о торговле, полностью нацеленных на защиту одной группы участников рынка против другой. Недопустимо оправдывать целями защиты конкуренции правила, перераспределяющие выигрыш в пользу одной из групп участников рынка.

3. Отказаться от инструмента фиксированных штрафов в отношении хозяйствующих субъектов. Если действия таковых не ограничивают конкуренцию, то незачем их и преследовать. Если же ограничение конкуренции имеет место, необходимо применять оборотные штрафы.

4. Рассматривать ограничения конкуренции не просто в качестве приоритета, а как единственную цель применения антимонопольных норм. Реализация этого принципа означала бы несколько важных изменений в законодательстве: • смену приоритетов в применении запретов на злоупотребление доминированием (меньше дел по факту монопольно высокой цены, отказ от возбуждения дел по факту ущерба); • либерализацию режима вертикальных соглашений (снижение числа дел по факту нанесения ущерба в рамках добровольно заключенных договоров за пределами отраслей естественных монополий). Нанесение ущерба в том смысле, в каком оно понимается в настоящее время (вне прямой связи с ограничением конкуренции), вообще не следует рассматривать как нарушение антимонопольного законодательства. Такой шаг, безусловно, привел

В поле зрения legal insight NON PROGREDI EST REGREDI

№0 (1) 2011

Необходимо отказаться от продолжения изменения Закона о защите конкуренции. Нынешнее законодательство содержит достаточное количество норм для осуществления разумной конкурентной политики. бы к снижению популярности ФАС России, но зато резко повысил бы обоснованность ее действий.

5. Существенное уточнение определения согласованных действий (необязательно на уровне закона); введение в определение согласованных действий соразмерности долей участников такой модели поведения (например: размер одного не может превышать размер другого более чем в два раза), а также требования того, чтобы результаты согласованных действий достоверно и доказательно отличались от результатов конкуренции; дополнение стандартов доказательства согласованных действий необходимостью анализа структуры рынка.

6. Изменение понимания сопоставимых рынков для целей применения нормы о монопольно высокой цене; отказ от слишком жестких критериев квалификации рынка как сопоставимого и от бинарного понимания сопоставимости (когда рынок может рассматриваться либо как сопоставимый, либо как несопоставимый); переход к квалификации монопольно высокой цены (хотя, на наш взгляд, число обвинений в этой модели поведения должно быть снижено) исключительно на основе сопоставления цен друг с другом, в противоположность их сопоставлению с издержками. Понимая, что реализация выдвинутых предложений может привести к снижению количества дел, возбужденных российскими антимонопольными органами (в том числе «успешно завершенных», при рассмотрении которых суд согласился с их позицией), мы возвращаемся к одному из наших главных тезисов. Наличие эффективных стимулов для участников рынка, а также более четкое разграничение легальных и нелегальных действий предпочтительнее растущего числа обвинительных заключений по факту нарушения Закона о защите конкуренции.

Алексей Сушкевич начальник Аналитического управления ФАС России

К обсуждению направлений развития антимонопольного законодательства, предложенных в докладе «Развитие и применение антимонопольного законодательства в России: по пути достижений и заблуждений»

З

а период с 2006 г. по настоящее время антимонопольное законодательство практически полностью обновилось. В июле 2006 г. вступил в силу Закон «О защите конкуренции» (от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ), а в мае 2007 г. – Федеральный закон «О внесении изменений в КоАП РФ» (от 24.07.2007 г. № 210-ФЗ), который установил специфические наказания за на-

www.legalinsight.ru

рушения антимонопольного законодательства. По существу, за это время полностью изменилась вся подзаконная нормативная база, обновлены основные документы, регулирующие административные процедуры Федеральной антимонопольной службы и требования к полноте и адекватности процедур исследования состояния конкуренции на товарном рынке. Наконец, эпохальным событием стало утверждение Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. Постановления № 30 по вопросам применения российскими судами антимонопольного законодательства. По значимости этот документ не уступает ранее указанным законам. Сейчас мы находимся на таком этапе, который я бы назвал периодом плодотворного формирования правовых позиций российскими судами. Новое законодательство было сформировано в 2006–2007 гг., и сейчас слово за судами. В течение года они рассматривают более 5 000 дел с применением антимонопольного законодательства: об обжаловании наших постановлений о больших штрафах, решений и предписаний о нарушении антимонопольного законодательства. Можно себе представить, какой массив решений, локальных норм генерирует судебная система. Громадная работа в плане систематизации проделана Высшим Арбитражным Судом РФ (я уже упоминал Постановление № 30), но этого явно недостаточно. Можно ежегодно готовить обобщения судебной практики и закреплять происходящие в ней изменения в дополнениях к названному постановлению, хотя, возможно, не все судьи согласятся со мною. Это мое частное мнение. Чего можно требовать от антимонопольного законодательства сейчас? Я считаю, что прежде всего – стабильности. Без этого мы не сможем полноценно перейти к формированию правовых позиций судами, в том числе высшими. Изменчивость законодательства мешает обобщению судебной практики. Наконец, стабильность норм в сфере защиты конкуренции полезна сама по себе – прежде всего как долгосрочный ориентир в деятельности участников рынка. Я полагаю, что ближайшие изменения антимонопольного законодательства должны быть исключительно уточняющего характера и вноситься для исправления каких-либо недоработок, нелепицы (хотя пока я таковых не вижу) в массе существующих норм, регулирующих отношения по защите конкуренции. И наконец, крайне важно разъяснять и толковать антимонопольное законодатель-

35

В поле зрения legal insight

ство усилиями федерального антимонопольного органа. Именно он его инициировал и большей частью разработал, следовательно, ему и объяснять, как применять это законодательство во всех аспектах. Значение образовательной функции ФАС России трудно преувеличить. Важно, чтобы ее усилия были направлены не только на профессиональное юридическое сообщество, но и на чиновников всех уровней. В развитых странах (членах ЕС, Канаде, США) основной массив норм в сфере защиты конкуренции, как мне представляется, продуцируется судами. Законодательство этих стран мы хорошо знаем – оно имеет характер запретов, сформулированных в очень общей форме: несколько общих запретов на злоупотребление доминирующим положением и антиконкурентные соглашения. Применение таких запретов к конкретным отношениям, ситуациям – дело антимонопольного органа и последующей судебной проверки. Нам сейчас нужно остановиться с изменением законодательства и перейти непосредственно к применению закона антимонопольным органом, к отбору (если хотите – к фильтрации) правильной практики судами, в том числе высшими. Рассматривая предложения, сформулированные в докладе, следует также согласиться с мнением, согласно которому в идеале в антимонопольном законодательстве не должно быть каких-либо отраслевых норм. Это мнение не только экономистов, но и юристов. Любое отраслевое дробление норм и положений антимонопольного законодательства, выход за рамки единого Федерального закона «О защите конкуренции» никоим образом нельзя приветствовать. Вся так называемая отраслевая специфика, по существу, лишает антимонопольное регулирование универсальности, не дает возможности сформировать единообразную практику (административную, судебную), рождает массу неоправданных исключений на разных рынках, в разных отраслях и никоим образом не совпадает с магистральным направлением развития антимонопольного регулирования в развитых странах. Отраслевая дифференциация антимонопольного законодательства, на мой взгляд, характерна для стран, которые лишь недавно его создали. Мы же 20 лет уже формируем российское конкурентное право во всех его аспектах, и нам негоже сбиваться с магистрального пути. В конце концов, он приведет к размыванию самого предмета регулирования антимонопольного законодательства и лишит государствен-

36

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

Сейчас мы находимся на таком этапе, который я бы назвал периодом плодотворного формирования правовых позиций российскими судами. ную вовлеченность в защиту конкуренции оснований и оправданности в общественном восприятии. На мой взгляд, сомнительным примером отраслевой диверсификации антимонопольного законодательства является законодательство о торговле. Полагаю, что до принятия Федерального закона от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» законодательства о защите конкуренции было вполне достаточно, для того чтобы защищать конкуренцию во взаимоотношениях поставщиков розничных сетей, покупателей розничных сетей и самих розничных сетей как участников рынка. По-моему, этот закон нужно оценивать не столько с точки зрения его правовой оправданности и разумности, сколько в качестве неотложного правительственного ответа на жалобы мелких и средних поставщиков сетей, которых не устраивало неравенство сил в контрактных отношениях с торговыми сетями. Действительно, такая проблема существует: никто из мелких и средних поставщиков торговых сетей по своей рыночной и контрактной силе не может считаться контрагентом крупных федеральных торговых сетей. Однако полагаю, что есть более эффективные механизмы установления справедливости в их отношениях. Еще одна интересная позиция в докладе, который мы обсуждаем, – это применение инструмента штрафов. И здесь не со всем можно согласиться, в частности с позицией С. Б. Авдашевой. Насколько я понимаю, ею не ставится под сомнение необходимость применения оборотного штрафа за нарушение антимонопольного законодательства, имеющего целью ограничение конкуренции. Думаю, консенсус достигнут и в научном сообществе, и среди госслужащих разных ведомств. Что касается применения штрафов за нарушения антимонопольного законодательства, которые не влекут за собой ограничения

конкуренции, т. е. за такие формальные нарушения, например, установленных антимонопольным законодательством порядков, которые совершенно справедливо должны наказываться фиксированным административным штрафом; полагаю, никто не будет спорить, что непредставление ходатайств, уведомлений, информации по запросу антимонопольного органа следует наказывать административным штрафом, как это делается со времени вступления в силу Кодекса РФ об административных правонарушениях в 2002 г. Дискуссионным является лишь вопрос о применении штрафа в случае злоупотребления доминирующим положением, которое выразилось не в ограничении конкуренции на рынке, а в ущемлении интересов отдельного, совершенно атомизированного контрагента компанией, занимающей доминирующее положение. Поясню, о чем идет речь. Рассмотрим типичный пример: допустим, электросетевая компания, занимающая доминирующее положение на рынке услуг по транспортировке электрической энергии, необоснованно отказывает в подключении к сетям субъекту малого предпринимательства или (для большей ясности) какому-нибудь дачнику, который не является участником рынка, а производит сельхозпродукцию для собственного потребления. Понятно, что такой необоснованный отказ, формально являясь злоупотреблением доминирующим положением, не влияет на состояние конкуренции ни на одном из рынков. Однако сегодня оставлять такое поведение безнаказанным нельзя. И требовать отмены антимонопольных штрафов в принципе несправедливо, хотя бы потому, что в противном случае такое поведение вообще окажется безнаказанным. Нужно предусмотреть специальные штрафы для так называемых сетевых компаний, т. е. компаний, владеющих инфраструктурой вроде трубопроводов, электросетей, железнодорожных путей общего пользования. К ним должна применяться система штрафов,

В поле зрения legal insight

учитывающая не столько антимонопольную специфику совершаемых правонарушений, сколько вред, причиненный контрагенту, которому отказано в доступе к сетям. Также надо учитывать, что монопольно высокие цены могут не приводить к ограничению конкуренции (в среднесрочном периоде они, напротив, ее стимулируют). Однако они чреваты избыточной и социально не оправданной эксплуатацией потребителей продавцом-монополистом. Не могу согласиться с экономистами, утверждающими, что в такие отношения не стоит вмешиваться. Антимонопольные органы во всех странах мира препятствуют не только ограничению конкуренции, но и недобросовестной деловой практике компаний, которые пользуются уже возникшим ограничением конкуренции (доминирующим положением компании, устанавливающей монопольно высокие цены). Если компания уже занимает доминирующее положение на рынке, это само по себе не является правонарушением, и антимонопольный орган не будет бороться с такой компанией лишь потому, что ее статус ограничивает конкуренцию. Такое положение на рынке может сложиться легально, благодаря усилиям, воле и разуму менеджмента этой компании, и антимонопольный орган ни в коем случае не будет препятствовать такому ограничению конкуренции – здесь выгода потребителя как раз очевидна. Но он будет препятствовать использованию ограничения конкуренции в случаях, которые установлены законом, например для дискриминации потребителя, отказа в заключении договора с отдельными категориями потребителей, установления монопольно высоких цен. Хочу сразу внести ясность: у нас в России очень немного случаев установления монопольно высоких цен. В докладе неверно указано, что это основная категория дел по так называемой 10-й статье, содержащей запрет на злоупотребление доминирующим положением. Доля дел, связанных с монопольно высокой ценой, составляет менее 1% (около 120 дел в год). У нас 82 территориальных управления, соответственно, каждым из них такие дела возбуждаются один раз в год или чуть чаще. Помимо того, что подобных дел мало, в большинстве случаев они еще и являются вполне обоснованными. Для понимания феномена монопольно высокой цены очень важно принимать во внимание масштаб негативных последствий для общества в целом, а не только для отдельного покупателя. Как

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

Ближайшие изменения антимонопольного законодательства должны быть исключительно уточняющего характера и вноситься для исправления каких-либо недоработок, нелепицы в массе существующих норм, регулирующих отношения по защите конкуренции. правило, антимонопольный орган вмешивается в том случае, если негативные последствия монопольной цены социально неприемлемы (например, в географически изолированном населенном пункте перестает функционировать система отопления жилищ граждан). Это, конечно, предмет для отдельного разговора, но, по моему мнению, в большинстве случаев антимонопольные органы трактуют в качестве монопольно высокой цены то, что мы назвали бы ценовой эксплуатацией в ситуации, когда конкуренция на рынке принципиально невозможна и когда на этот рынок не распространяется регулирование, предусмотренное законодательством о естественных монополиях. Вот типичный случай монопольно высокой цены, он выявляется именно в такой ситуации и при таких условиях. В докладе высказывается предложение о либерализации режима вертикальных соглашений. Я думаю, что здесь, безусловно, нужно идти по пути дальнейшего издания так называемых общих исключений, устанавливающих допустимость целых классов вертикальных соглашений, и прежде всего – по пути формирования правильной судебной практики. Ни одно законодательство в мире не даст нам само по себе, в отрыве от административной и судебной практики, адекватного представления о том, какие вертикальные соглашения и в каких условиях являются запрещенными, а какие нет. В докладе совершенно справедливо указано на необходимость устранения неясности в отношении согласованных действий. На мой взгляд, такая неясность должна быть устранена судами. И Высший Арбитражный суд РФ уже встал на этот путь: названное Постановление № 30 содержит ряд очень важных заключений о природе согласованных действий вообще. Суд вернулся к этому вопросу в 2010 г., внеся изменения в указанное постановление. Положения, которые

сформулированы Высшим Арбитражным Судом РФ, развивают то, что есть сегодня в законе, в самом статутном праве. Действительно, лучшие судебные решения нашли свое отражение в положениях постановления Пленума ВАС РФ. Рассуждая о согласованных действиях, мы должны точно понимать, чем они отличаются от обычного рыночного поведения, когда приводят к ограничению

В идеале в антимонопольном законодательстве не должно быть какихлибо отраслевых норм. Это мнение не только экономистов, но и юристов. конкуренции и как отличить их от поведения крупнейших участников рынка, находящихся в состоянии олигополии, что тоже требует отдельного серьезного разговора. И законодателем, и арбитражным судом сформирован целый массив норм, позволяющих получить ясное представление об этом предмете. Вернусь к монопольно высокой цене. Я уже сказал, что в отношении большинства случаев установления монопольно высокой цены речь идет о товарных рынках, которые находятся в естественном состоянии ограниченной конкуренции, и действие законодательства о естественных монополиях не распространяется на них по недоразумению. Применять к ним метод сопоставимости рынков практически невозможно, поскольку мы никогда не найдем сопоставимый рынок, находящийся в состоянии конкуренции. Для того чтобы проиллюстрировать

37

В поле зрения legal insight

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

Доля дел, связанных с монопольно высокой ценой, составляет менее 1% (около 120 дел в год). У нас 82 территориальных управления, соответственно, каждым из них такие дела возбуждаются один раз в год или чуть чаще. эту ситуацию, приведу пример. Монопольно высокой часто признается цена, которую запрашивает собственник за услугу доступа в так называемую кабельную канализацию – капитальный объект, относящийся к недвижимости и расположенный чаще всего в земле на определенной глубине, через который протягивается кабель. Так вот, оказалось, что во многих муниципалитетах в субъектах Федерации кабельная канализация приватизирована либо находится в собственности муниципальных унитарных предприятий или ГУПов, которые самостоятельно устанавливают расценки на допуск частных компаний, желающих проложить в ней свой кабель. О какой конкуренции в принципе в ближайшие 5–10 лет может идти речь, если мы рассуждаем, например, о технологических альтернативах кабельной канализации? Если мы оставляем в стороне технологические альтернативы кабельной канализации и не думаем об этом, то должны прийти к выводу о необходимости существования такого ad hoc регулирования и условий доступа к этой канализации, и даже тарифов допуска к ней. В законодательстве должны быть хотя бы обозначены серьезные основания для отказа в допуске частным компаниям, желающим проложить свой кабель в этой канализации. Применение метода сопоставимых рынков не представляется здесь возможным, поскольку нам неизвестны случаи параллельного существования другой кабельной канализации, которая предоставляла бы такую услугу доступа. Пограничным примером монопольно высокой цены, когда почти невозможно использовать метод сопоставимых рынков для выяснения цены в условиях конкуренции, служит, допустим, рынок услуг по заправке авиационным керосином самолетов в аэропортах. Абсолютное большинство аэропортов имеет один топливозаправочный комплекс, и никто из них не находится в состоянии конкуренции. Где же найти тот рынок, который

38

находился бы в состоянии конкуренции и цена на котором могла бы служить якорем для сравнения с ценой, сформированной в условиях монополии? Действительно, в отдельных случаях мы можем указать на некоторые крупнейшие аэропорты типа «Домодедово», «Шереметьево», где имеются две или три топливозаправочные компании со своими заправочными аппаратами. Но можно ли сопоставлять «Шереметьево» с небольшим или средним по размеру аэропортом областного центра и рассматривать цену на заправку в столичном аэропорту как образец для установления цены в областном центре? Даже если рынок в состоянии конкуренции существует, его сопоставимость вызывает очень большие вопросы. В связи с этим можно, конечно, призывать к использованию метода сопоставимых рынков для оценки цены на предмет того, является ли она монопольно высокой, но реализовать это на практике трудно. Появление обсуждаемого доклада является закономерным. Антимонопольной

Появление обсуждаемого доклада является закономерным. Антимонопольной службе повезло, что у нас есть такой умный контрагент, как Высшая школа экономики. службе повезло, что у нас есть такой умный контрагент, как Высшая школа экономики, и, в частности, исследовательский коллектив, возглавляемый Светланой Борисовной Авдашевой. У большинства органов федеральной власти такого контрагента нет. Очень

хорошо, что с нами не соглашаются, мы к этому привыкли – с 2004 г. ведем дискуссию с широким кругом исследователей, практикующих адвокатов, юристов из академической и деловой среды. Более того, мы даже стимулируем эти дискуссии. Специально создано некоммерческое партнерство юристов и экономистов, которые собираются в антимонопольной службе для обсуждения по существу всех вопросов о ее работе с руководителями любого ранга, вплоть до руководителя ФАС России. Появление этого доклада в значительной мере суммирует позицию большинства участников некоммерческого партнерства и ставит вопросы, над которыми надо постоянно думать. Очень хорошо, что есть такие люди и такой доклад. L. i.

В поле зрения legal insight

№0 (1) 2011

КНИГИ

Susskind R. The End of Lawyers? Rethinking the Nature of Legal Services. / Oxford University Press, 2010 (2-е изд.)

www.legalinsight.ru

Предрекает ли Саскинд конец юридическому рынку как таковому? Ведь только в США он оценивается в четверть триллиона долларов. Нет. Знак вопроса в названии его книги отнюдь не случаен.

Еще не конец

Сергей Новиков Директор по развитию бизнеса Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

Британец Ричард Саскинд сегодня является, пожалуй, самым авторитетным мыслителем в юридическом мире. Колумнист «Таймс», консультант британских лордов – верховных судей, он трудится на стыке права и информационных технологий, посвятив этому почти 30 лет своей карьеры. Он консультант, автор ряда бестселлеров и популярный лектор – его выступления прослушали 200 тысяч человек в 40 странах. Ему, безусловно, есть что сказать нам, тем более что многие из его прогнозов уже сбылись. «Конец юристам? Переосмысление природы юридических услуг» – седьмая книга Ричарда Саскинда. Быстро снискав популярность за рубежом, она вызвала волну восторгов в одном лагере и скепсис в другом. Но даже критики признают, что его идеи, возможно, слишком опередили время. Автор призывает развеять стереотипы и по-новому взглянуть на принципы, сложившиеся в юридическом мире. Быть может, поэтому самые благодарные читатели этой книги – те, кто стоит у руля юридического бизнеса и призваны предвидеть водовороты на его пути. На обложке помещен отзыв старшего партнера Clifford Chance Стюарта Пофема: «Книга рисует мрачное будущее. Но как призыв к оружию, к принятию неизбежного, она бросает вызов юристам: не в ваших силах предотвратить перемены и “остановить мгновение”». Приведем некоторые тезисы Саскинда.

• Влияние финансового кризиса на юридический рынок нельзя считать временным. Ошибочно думать, будто по мере выздоровления экономики все станет, как прежде.

• К лиенты хотят большего за меньшие деньги, в то время как сложность и риски отнюдь не снижаются. Выход – учиться давать больше с меньшими издержками.

• Один из путей к этому – коммуникации, например посредством социальных сетей и новых технологий. Так, часть вопросов, традиционно поручаемых юридическим фирмам, корпоративные юристы со временем смогут решать самостоятельно, организовав обмен опытом с коллегами.

• Юридические услуги эволюционируют от штучного и уникального продукта к массовому и типовому. Если разложить их на составляющие, часть которых будет стандартизирована и систематизирована, появится возможность отдавать отдельные компоненты на аутсорсинг, в другие подразделения, в страны с дешевой рабочей силой и т. п. (как делают сейчас автомобильные концерны).

• Новые технологии привнесут грандиозные изменения в работу юристов. Примеры этого можно наблюдать уже сегодня: онлайн-сообщества для обмена знаниями, разрешение споров в Интернете (на eBay так уже сейчас урегулируются миллионы споров), и электронные торговые площадки для юридических услуг. Предрекает ли Саскинд конец юридическому рынку как таковому? Ведь только в США он оценивается в четверть триллиона долларов. Нет. Знак вопроса в названии его книги отнюдь не случаен. Конечно, провокация в названии книги намеренна, но с ее помощью автор приглашает вдумчивого читателя к размышлению. И, похоже, это у него получается.

С момента выхода первого издания этой книги в 2008 г., по подсчетам самого Саскинда, появилось не менее восьми трудов с новыми взглядами на юридическую профессию, в то время как за предшествующие 25 лет их можно было сосчитать по пальцам. Глобальный экономический кризис подвигнул новых авторов на поиск путей дальнейшего существования профессии. В предисловии к новому изданию книги 2010 г. Саскинд на 35 страницах щедро делится последними наблюдениями о последствиях кризиса, которые ускоряют претворение предсказанного им в жизнь. Таким быстро сбывшимся прогнозом является широкий переход к альтернативным ценовым моделям. При этом он делает циничную ремарку по поводу того, что эти новые модели расчетов пока не сильно сказываются на фактических суммах счетов. Саскинд описывает новейшие технологии, внедренные в 2009 г. в Верховном суде Соединенного Королевства; говорит о новом портале LegalZoom, который помог уже миллиону человек в самостоятельной подготовке таких правовых документов, как завещания, документы на недвижимость и на регистрацию юридических лиц. Он также рассказывает о новых книгах, призывающих иначе взглянуть на правовую отрасль. Приводит истории успешного аутсорсинга (Rio Tinto и British Telecom) и некоторые другие примеры претворения своих прогнозов в жизнь. Одним словом, книга Саскинда актуальна и своевременна. Она адресована всем, кто интересуется будущим юридической профессии. L. i.

39

Финансы и отчетность legal insight

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

IPO «от и до» Не вдаваясь в подробности правовых проблем, возникающих в рамках подготовки к первичному публичному предложению (initial public offering или IPO), авторы кратко описывают основных участников процесса, решаемые ими задачи, основную документацию и этапы проведения подобных сделок не столько с юридической, сколько с организационной точки зрения. В Приложении дан обобщенный план-график проведения IPO, в котором представлены основные события сделки

В Евгения Богданова Вице-президент юридического управления ИК «Ренессанс Капитал»

40

Игорь Мазилин Вице-президент юридического управления ИК «Ренессанс Капитал»

Роман Пивовар Директор юридического управления ИК «Ренессанс Капитал»

озьмем за основу одну из распространенных структур IPO, в рамках которой российское акционерное общество и некоторые его акционеры предлагают инвесторам вновь выпускаемые и ранее размещенные акции в форме акций, а также в форме глобальных депозитарных расписок (ГДР), выпущенных в отношении таких акций, широкому кругу инвесторов в России и за ее пределами, в соответствии с Regulation S закона США «О ценных бумагах», а также американским квалифицированным институциональным покупателям (qualified institutional buyers или QIB) в соответствии с Rule 144A 1 закона США «О ценных бумагах» 2. В рамках предложения российские акции планируется включить в котировальный список одной из фондовых бирж России, а ГДР – в котировальный список Лондонской фондовой биржи (ЛФБ). При соблюдении ряда условий ГДР могут быть предложены в России отечественным квалифицированным инвесторам. Прежде всего, обратимся к терминологии. Не претендуя на универсальность определения, отметим, что IPO представляет собой комплекс мероприятий, в рамках которых бизнес (компания-эмитент) получает оценку фондового рынка и становится публичной компанией. Это может происходить как в рамках предложения инвесторам уже выпущенных акций компании-эмитента, так и путем дополнительного выпуска эмитентом новых акций. Обобщая, можно сказать, что в процессе IPO задействованы две основные группы участников: – эмитент ценных бумаг, продающий акционер(ы) эмитента (в случае наличия такового) и их консультанты; – инвесторы, приобретающие ценные бумаги эмитента.

IPO – именно первичное (initial) предложение ценных бумаг инвесторам, актив впервые предлагается к продаже, и у покупателей еще нет достаточной информации о нем. Для вывода эмитента на фондовый рынок необходимо совершить ряд мероприятий. Сравним их упрощенно с продажей, например, дачи. Продавец заинтересован в том, чтобы об объекте продажи узнало как можно больше покупателей, и в том, чтобы цена на дом

Финансы и отчетность legal insight

№0 (1) 2011

»

38-39

была максимальной. Покупатели, имеющие свободные средства, хотели бы приобрести качественный актив по справедливой цене. Помочь сторонам найти друг друга может агент по недвижимости – профессионал в данной отрасли, имеющий необходимые знания и сформированную клиентскую базу. Покупателю, со своей стороны, важно оценить качество приобретаемого актива: посетить объект, ознакомиться со строительной конструкцией, осмотреть прилегающую территорию, изучить правоустанавливающие документы на объект недвижимости, поговорить с соседями владельца и т. п. Инвестор на фондовом рынке, как правило, лишен возможности самостоятельно провести аналогичные процедуры применительно к эмитенту, в ценные бумаги которого он планирует вложить свои средства в ходе IPO. Поэтому он полагается на профессионала фондового рынка, чьей репутации можно доверять и который в ряде случаев несет юридическую ответственность за полноту и достоверность раскрытой инвесторам информации об эмитенте. В случае с IPO таким профессионалом выступает участник рынка ценных бумаг – инвестиционный банк, также известный как организатор, менеджер или андеррайтер IPO (Инвестбанк). Так же как агент по недвижимости вместе с продавцом готовит описание дачи, которое потом направляет потенциальным покупателям, Инвестбанк консультирует эмитента относительно того, какую информацию ожи-

1 В соответствии с законом США «О ценных бумагах» 1933 г., имеющим экстерриториальное применение, любая сделка, влекущая за собой размещение или продажу ценных бумаг, требует регистрации в Комиссии по ценным бумагам и биржам США за исключением случаев, когда данный вид ценных бумаг или сделка прямо освобождены от регистрации. Наиболее часто иностранные эмитенты используют два основных правила об освобождении от регистрации ценных бумаг или сделок с ценными бумагами в Комиссии по ценным бумагам и биржам США: а) оффшорные сделки категории Regulation S (Положение S) – размещение ценных бумаг за пределами США или неамериканским инвесторам без регистрации ценных бумаг и раскрытия финансовой информации в соответствии с требованиями законодательства США; б) сделки категории Rule 144A (Правило 144А) – частное предложение ценных бумаг на территории США среди квалифицированных институциональных покупателей (QIB включают, как правило, крупные финансовые компании и других аккредитованных инвесторов, отвечающих определенным требованиям по объему инвестируемых средств в рамках их профессиональной деятельности и т.д.).

2 Данные характеристики существенно влияют на план-график проведения IPO. В зависимости от того, какие ценные бумаги предлагаются инвесторам (уже существующие или вновь выпускаемые), круг инвесторов, среди которых планируется размещать ценные бумаги, биржа(и), на которой планируется листинг ценных бумаг и т. п. – план-график проведения сделки IPO может претерпевать существенные изменения как по срокам проведения сделки, так и по содержанию необходимых мероприятий.

www.legalinsight.ru

дают увидеть инвесторы в проспекте ценных бумаг, в какой форме и т.п. Почему инвесторы полагаются на раскрытие информации, содержащейся в проспекте незнакомого им эмитента? Потому что доверяют репутации Инвестбанка, организующего сделку, имя которого указано на проспекте, понимая, что им проведена детальная и скрупулезная проверка информации, раскрываемой эмитентом в проспекте. Проверка надлежащего раскрытия эмитентом информации (due diligence, или «должная проверка») – одна из основных задач Инвестбанка в рамках IPO. Тем не менее было бы, безусловно, странным, если бы инвестор полагался исключительно на добросовестность Инвестбанка, не имея способов правовой защиты своих прав. Правовая конструкция, согласно которой законодательством на Инвестбанк возложена обязанность по проверке раскрываемой эмитентом информации, впервые была системно сформулирована в законах США «О ценных бумагах» 1933 г. и «О биржах» 1934 г. Оба закона были приняты во время «великой депрессии» с целью восстановления доверия к фондовому рынку и недопущения появления новых «финансовых пузырей» путем, кроме прочего, возложения на профессионалов фондового рынка, т. е. Инвестбанки, обязанности проверять качество актива, предлагаемого к IPO. Законодательство и многолетняя судебная практика США выработали подход, в соответствии с которым Инвестбанки по умолчанию несут юридическую ответственность за полноту и достоверность информации, раскрываемой инвесторам в рамках IPO, если только не докажут, что так же, как и инвесторы, добросовестно заблуждались в отношении предоставленных эмитентом сведений либо не знали о тех или иных фактах, несмотря на проведенную тщательную проверку бизнеса эмитента. Не вдаваясь в особенности правоприменительной практики США в рамках указанных законов, отметим, что данной практикой было выработано общее правило, согласно которому аппелировать в суде к «добросовестному заблуждению» Инвестбанка допустимо только в том случае, если Инвестбанк докажет, что провел разумные процедуры (стандарт due care) по проверке предоставленной эмитентом информации и не выявил пороков в достоверности или полноте информации об эмитенте и его бизнесе. Позднее данная концепция нашла отражение в законодательстве других стран, в том числе сравнительно недавно и в России в виде института финансовых консультантов. По замыслу законодателя, финансовые консультанты должны осуществлять функцию Инвестбанка: проверять достоверность информации об эмитенте при подписании российского проспекта эмиссии и тем самым разделять с ним юридическую ответственность за качество представляемых сведений 3. Так или иначе, по такому пути развития законодательства в области защиты прав инвесторов на рынке ценных бумаг пошли все сформировавшиеся (или формирующиеся) мировые финансовые центры, в том числе страны ЕС, в которых действует Директива о Проспектах 2003/71/EC.

41

Финансы и отчетность legal insight

№0 (1) 2011 Стоит отметить, что законодательство большинства развитых государств в области ценных бумаг имеет экстерриториальное применение, т. е. инвесторы из других юрисдикций могут обращаться за защитой нарушенных прав в судебные органы своей юрисдикции с исками против иностранных эмитентов, включая российских. Судебные процессы по рассмотрению претензий американских, европейских, китайских и прочих инвесторов из других юрисдикций к иностранным эмитентам достаточно распространены. В связи с этим даже в условиях, когда речь идет об IPO эмитента, зарегистрированного в юрисдикциях, где обозначенные концепции еще не нашли своего структурного законодательного отражения, Инвестбанки будут выполнять процедуры по защите от ответственности (due diligence defence), принимая во внимание базу инвесторов и законодательство стран их нахождения, которое применяется при предложении ценных бумаг широкому кругу инвесторов, включая американских и европейских.

Основные участники IPO Необходимость тщательной проверки, а также требования законодательства о ценных бумагах различных юрисдикций, имеющего экстерриториальное применение, объясняют участие в процессе подготовки к IPO многочисленных консультантов, помогающих эмитенту и Инвестбанку завершить необходимые мероприятия во избежание наступления неблагоприятных последствий от введения инвесторов в заблуждение и несения потенциальной ответственности. → Эмитент – основной участник процесса IPO. Российское открытое акционерное общество 4, заинтересованное в привлечении финансовых средств на фондовых рынках и несущее перед своими акционерами обязательства по осуществлению ими прав, закрепленных акциями. → Продающие акционеры – существующие акционеры эмитента, которые могут участвовать в IPO путем предложения инвесторам имеющихся у них акций эмитента, т. е. акционер частично выходит из бизнеса эмитента, продавая какую-то часть своего пакета акций (или весь пакет) инвесторам в IPO. → Инвестбанк – финансовый посредник между эмитентом и инвесторами. Участвующий в IPO Инвестбанк одновременно выступает в двух ролях:

www.legalinsight.ru

– консультанта эмитента, оказывая ему разнообразные консультационные услуги в связи с привлечением финансирования на рынках капитала, включая консультации на этапе до и после IPO, и помогая успешно завершить сделку; – посредника между инвесторами и эмитентом, предлагающего своим клиентам-инвесторам приобрести акции того или иного эмитента, выходящего на IPO. Как правило, в рамках IPO Инвестбанк также выступает андеррайтером, т. е., по сути, гарантом размещения, обязуясь перед эмитентом или продающим акционером выкупить ценные бумаги эмитента в случае, если они не будут востребованы инвесторами. Такое обязательство Инвестбанк, как правило принимает на себя юридически только после того, как определены основные коммерческие параметры сделки (прежде всего цена акций и объем предложения). → Аудиторская фирма – фирма, привлекаемая, прежде всего, для проверки достоверности подготовленной эмитентом и раскрываемой в международном проспекте финансовой отчетности. По результатам такой проверки аудитор выдает заключение, также составляющее часть раскрытия информации в международном проспекте. В дополнение к этому аудитор участвует в подготовке соответствующих секций международного проспекта, касающихся анализа финансовых показателей эмитента, а в рамках финансовой проверки бизнеса эмитента (financial due diligence), осуществляемой Инвестбанком, аудитор подготавливает заключение (comfort letter) в отношении надлежащего раскрытия финансовой информации в проспекте и финансового состояния эмитента в период, применительно к которому отсутствует финансовая отчетность и который предшествует сделке IPO (negative assurance/negative comfort). → Юридические консультанты эмитента. Основными функциями внешних юридических консультантов эмитента являются подготовка международного проспекта ценных бумаг, раскрывающего информацию о его деятельности, проведение юридической проверки бизнеса эмитента (legal due diligence) и согласование договоров и сопутствующих юридических документов по сделке, на основании которых будет осуществляться продажа ценных бумаг инвесторам. Они также консультируют эмитента и продающего акционера (акционеров) по вопросам корпоративного управления, применимого законодательства и иным юридическим вопросам, связанным с IPO. В рамках осуществляемой Инвестбанком проверки бизнеса эмитента (due diligence) юристы эмитента также готовят юридические заключения, адресованные Инвестбанку, в отношении полного и надлежащего раскрытия

3 К сожалению, данная концепция до настоящего времени не вполне

42

прижилась в отечественной практике в силу объективных причин. В

4

отличие от законодательства США или Западной Европы в России

Возможность проведения IPO есть только у открытых акционерных

пока не выработаны стандарты должной проверки, которые позво-

обществ. Общества с ограниченной ответственностью и закрытые

ляли бы Инвестбанку проводить экспертизу в отношении эмитента

акционерные общества должны быть преобразованы в ОАО. Под-

и освобождали бы его от ответственности при проведении ее в над-

готовительные действия по приведению эмитента в соответствие с

лежащем виде (due diligence defense) и невыявлении обстоятельств,

требованиями, предъявляемым к публичным компаниям, необходи-

которые позже привели к убыткам инвесторов.

мо предусмотреть в плане-графике на подготовительном этапе.

Финансы и отчетность legal insight

№0 (1) 2011

»

40-41

информации в проспекте, правосубъектности эмитента и по другим вопросам. → Юридические консультанты Инвестбанка. Основными функциями внешних юридических консультантов Инвестбанка являются подготовка договоров и сопутствующих юридических документов по сделке и проведение юридической проверки бизнеса эмитента (legal due diligence). Также юридические консультанты Инвестбанка участвуют наряду с юридическим консультантом эмитента в подготовке и проверке проспекта ценных бумаг, консультируют Инвестбанк по поводу применимого законодательства и подготавливают юридические заключения, адресованные Инвестбанку, в отношении надлежащего раскрытия информации в проспекте, документации по сделке и иным вопросам. → Технические консультанты и консультанты по индустрии (привлекаются эмитентом в случае необходимости). Основные функции технических консультантов заключаются в проведении экспертной проверки технических аспектов бизнеса эмитента и представлении соответствующего заключения Инвестбанку, а также в подготовке отчета о той индустрии, где осуществляет деятельность эмитент, для составления соответствующей секции международного проспекта. Как правило, такие консультанты привлекаются для особой категории эмитентов. Например, по правилам ЛФБ, в рамках листинга раскрытие информации эмитентами, вовлеченными в бизнес по добыче нефти, предусматривает наличие заключения независимой экспертной организации по оценке запасов нефти и включение данного заключения в состав проспекта ценных бумаг. → Депозитарий – эмитент ГДР. Банк-депозитарий привлекается для выпуска ГДР, которые будут допущены к торгам на ЛФБ. После проведения IPO банк-депозитарий будет выступать посредником в отношениях между эмитентом и инвесторами ГДР: владельцы ГДР могут получать через него дивиденды, исчисляемые на акции эмитента, голосовать на собраниях акционеров эмитента, выдавая банку-депозитарию инструкции по голосованию, и опосредованно через банк-депозитарий осуществлять иные права акционера эмитента в соответствии с законодательством РФ. Указанные участники формируют костяк рабочей группы проекта по подготовке к IPO. Естественно, как уже указывалось выше, в зависимости от специфики той или иной сделки их список может пополняться или, наоборот, сокращаться. Так, банк-депозитарий, скорее всего, будет иметь собственного независимого юридического консультанта для согласования депозитарного договора с эмитентом, а также для выдачи юридических заключений в отношении сделки. Однако в случае отсутствия ГДР в структуре сделки участие банка-депозитария в IPO не потребуется. Нередко в процесс вовлекаются юристы, которые представляют заключения и проводят консультации по законодательству стран, в которых зарегистрированы продающие акционеры или находятся основные (существенные) активы эмитента. Возможно также привлечение PR/IR (public relation/investor relation)

www.legalinsight.ru

агентств для координации взаимодействия с прессой и инвесторами; агентств по проведению тренингов для менеджмента эмитента с целью его подготовки к участию во встречах с инвесторами в ходе маркетинга IPO (roadshow) 5; независимых оценщиков для проведения оценки акций в соответствии с требованиями российского акционерного законодательства; профессиональных издательств (printers) для тиражирования международного проспекта и т. п.

Основные документы IPO Организационные договоры → Соглашение о конфиденциальности – готовится эмитентом или его юристами и заключается между эмитентом и его консультантами для сохранения режима конфиденциальности информации, предоставляемой им на предварительном этапе до того, как его отношения с консультантами будут юридически формализованы в соответствующих договорах об оказании услуг, однако существует необходимость обмена информацией между сторонами процесса либо на этапе реализации IPO в дополнение к договорам об оказании услуг, если они не включают соответствующих положений. → Договор об оказании услуг или мандатное письмо (Engagement Letter) – готовится Инвестбанком и формализует отношения между эмитентом и Инвестбанком (несколькими Инвестбанками, действующими совместно), включая условия оказания услуг, вознаграждения и ограничения ответственности Инвестбанков. → Договор об оказании депозитарных услуг (Engagement Letter with Depositary) – готовится депозитарием (эмитентом ГДР) или его юристами, заключается эмитентом с депозитарием и включает условия оказания услуг и вознаграждения банка-депозитария. → Договоры об оказании услуг (Service Provider Agreements) – готовятся соответствующими консультантами, включая аудиторов, налоговых консультантов, PR (IR) агентства и пр., заключаются с эмитентом. Документы раскрытия информации и маркетинговые материалы → Международный проспект – основной документ раскрытия информации об эмитенте. Как правило, основная работа по подготовке данного документа ложится на юридического консультанта эмитента, хотя другие участники процесса также активно вовлечены в его подготовку. Говоря предельно кратко, в международном проспекте содержится основная информация об

5 Roadshow – ряд встреч менеджмента эмитента с потенциальными инвесторами в разных городах, в ходе которых последние выясняют у него все интересующие их вопросы о его бизнесе и публичном предложении ценных бумаг.

43

Финансы и отчетность legal insight

№0 (1) 2011

эмитенте (включая сведения о корпоративной структуре и бизнесе, финансовом состоянии и законодательстве, регулирующем его деятельность) и о публичном предложении его ценных бумаг (включая данные о структуре предложения; о предполагаемом использовании доходов от предложения; сведениях о консультантах и расходах, связанных с предложением; законодательных ограничениях, применяемых к предложению ценных бумаг). Сначала подготавливают предварительный проспект, который на сленге принято называть red herring или red (в переводе с английского – «красная селедка», или «красный»). Такое прозвище этот документ получил из-за оговорки, которая печатается в самом начале документа красным шрифтом, предупреждая, что это только проект, поскольку не содержит информации об объеме и цене предложения ценных бумаг эмитента. Предварительный проспект печатают непосредственно перед началом публичных маркетинговых мероприятий – встреч менеджмента с инвесторами (roadshow) и распространяют среди потенциальных инвесторов, заинтересованных в приобретении ценных бумаг эмитента. → Финальный проспект по содержанию обычно полностью соответствует предварительному, но уже включает сведения об объеме и цене предлагаемых ценных бумаг эмитента. Финальный проспект печатают непосредственно после встречи, на которой Инвестбанк и эмитент совместно определяют цену предложения ценных бумаг в IPO по итогам roadshow (pricing meeting). По общему правилу, все инвесторы при принятии инвестиционного решения о приобретении бизнеса эмитента должны полагаться на информацию финального проспекта. Инвестбанки отвечают за обеспечение всех получателей предварительного проспекта финальным проспектом. Как уже упоминалось, эмитент и Инвестбанк несут юридическую ответственность за убытки, которые могут быть причинены инвесторам в связи с неполным и недостоверным раскрытием информации в проспекте. → Roadshow-презентация – готовится Инвестбанком на основании представленных эмитентом сведений и фактически в удобном для восприятия инвесторами формате визуализирует содержащуюся в проспекте общую информацию об эмитенте и его деятельности. Информация в roadshow-презентации не должна противоречить сведениям в международном проспекте, и наоборот, любые важные факты, отраженные в презентации, должны быть раскрыты в международном проспекте. Менеджмент эмитента использует roadshow-презентацию на встречах с инвесторами, которые Инвестбанк устраивает в рамках roadshow. → Пресс-релизы. Процесс публичных маркетинговых мероприятий roadshow часто сопровождается публикацией пресс-релизов. Так, в рамках IPO нередко публикуются пресс-релиз о намерении предложить ценные бумаги (Intention to Float или ITF), пресс-релиз о начале сделки (deal launch press release), который может содержать информацию о ценовом диапазоне IPO (price range press release) и который публикуют непосредственно перед

44

www.legalinsight.ru

началом roadshow; пресс-релиз об объявлении цены предложения (pricing press release) – по итогам встречи, на которой Инвестбанк и эмитент совместно определяют цену предложения по результатам roadshow (pricing meeting); пресс-релиз о завершении сделки (closing press release) – непосредственно после завершения всех расчетов между эмитентом, продающими акционерами и Инвестбанком. → Отчет аналитиков Инвестбанка. В каждом Инвестбанке существует специальное подразделение, состоящее из специалистов (аналитиков) в соответствующих отраслях экономики, основной задачей которого является исследование состояния экономики и тенденций на рынке. Такой отдел операционно и организационно обособлен от других подразделений Инвестбанка в целях создания условий для формирования независимого взгляда аналитиков на происходящее на рынке. Аналитики Инвестбанка не имеют доступа к информации, получаемой другими подразделениями Инвестбанка, и формируют свое мнение, используя только общедоступную на рынке информацию. В IPO, в которых акции продаются европейским и американским (QIBs) профессиональным инвесторам, Инвестбанки обычно привлекают аналитический департамент Инвестбанка в качестве независимой стороны процесса подготовки IPO для подготовки отчета, оценивающего деятельность эмитента и его возможную рыночную капитализацию. Такой отчет подготавливается аналитиками Инвестбанка на основании презентации, подготовленной менеджментом эмитента, и является одним из маркетинговых материалов IPO, направляемых Инвестбанками потенциальным инвесторам после опубликования пресс-релиза о намерении предложить ценные бумаги (Intention to Float или ITF). Юридическая документация по сделке → Андеррайтинговое соглашение (Underwriting Agreement) – основной договор, подготавливаемый Инвестбанком и его юридическим консультантом и заключаемый между Инвестбанком, эмитентом и продающими акционерами после проведения встреч менеджмента с инвесторами (roadshow) и достижения договоренности по экономическим параметрам IPO. В соответствии с этим договором Инвестбанк обязуется обеспечить продажу привлеченным им инвесторам акций эмитента, размещаемых эмитентом или предлагаемых продающими акционерами по согласованной цене. В случае, если Инвестбанк не сможет обеспечить продажу ценных бумаг инвесторам по каким-либо причинам (кроме заранее согласованных форс-мажорных обстоятельств), он обязуется приобрести такие непроданные ценные бумаги самостоятельно, т. е. берет на себя обязательство по андеррайтингу. В договоре эмитент и продающие акционеры предоставляют ряд гарантий и заверений в отношении коммерческой деятельности эмитента и раскрытия информации в проспекте, а также гарантируют Инвестбанку возмещение любых убытков и расходов, связанных с его участием в сделке.

Финансы и отчетность legal insight

№0 (1) 2011 → Соглашение между менеджерами, андеррайтерами

»

42-43

(Agreement Among Managers/ Underwriters). Если эмитента консультируют несколько Инвестбанков, последние заключают между собой такое соглашение, чтобы урегулировать вопросы распределения обязанностей, ответственности, порядка предложения ценных бумаг инвесторам, порядка проведения расчетов и вопросы распределения вознаграждения. Соглашение между менеджерами готовится юридическими консультантами Инвестбанков и подписывается одновременно с андеррайтинговым или до него. Но в любом случае, вступление в силу соглашения между менеджерами обусловлено вступлением в силу андеррайтингового соглашения. → Депозитарное соглашение (Deposit Agreement) готовится юристами депозитария. В соответствии с таким соглашением с эмитентом банк-депозитарий будет выпускать ГДРы на акции эмитента. → Договор об ограничении права продажи ценных бумаг (Lock-Up Deed). После проведения IPO, т. е. вывода на рынок нового финансового инструмента, необходимо некоторое время для того, чтобы рынок ценных бумаг этого эмитента сформировался и приобрел устойчивость. Поэтому, если сразу после IPO крупные акционеры эмитента начнут избавляться от его акций, продавая их на фондовом рынке, это может оказать неблагоприятное влияние на стоимость акций эмитента и «обрушить рынок». Чтобы этого не произошло, Инвестбанк, как правило, настаивает на том, чтобы крупные акционеры эмитента, а также собственно эмитент подписали договор об ограничении права продажи ценных бумаг и выпуска новых ценных бумаг в течение определенного периода времени (чаще всего от шести месяцев до одного года). Документы в рамках процедур проверки, проводимой Инвестбанком → Документы должной проверки (Due Diligence Documents). В рамках финансовой и юридической проверки аудиторы и юридические консультанты могут готовить вопросники (due diligence request lists), реже – отчеты (due diligence reports). Менеджмент эмитента и его члены совета директоров заполняют вопросники в отношении наиболее важных вопросов деятельности эмитента (directors & officers questionnaires), аудиторы представляют информацию о своих отношениях с эмитентом и его уровне знаний методики внутреннего учета эмитента (auditor due diligence questionnaire). → Документы, необходимые для закрытия сделки (conditions precedent). Такие документы нужны Инвестбанку для завершения сделки и проведения финальных расчетов с эмитентом и продающими акционерами. Именно в них содержатся заключения юридических консультантов эмитента и Инвестбанка по вопросам применимого законодательства в связи с IPO (как правило, это заключения по вопросам законодательства США, которое имеет экстерриториальное применение; законодательства Великобритании – так как договоры

www.legalinsight.ru

по сделке обычно регулируются английским правом; законодательства РФ – поскольку эмитентом и стороной по основным юридическим документам выступает российский эмитент), а также «комфортные письма» аудиторов в отношении финансовой информации эмитента за период от представления последней финансовой отчетности до завершения сделки IPO. Наличие указанных документов и их позитивное содержание подтверждают, что Инвестбанк провел все разумные процедуры (due care) по проверке достоверности и полноты информации, предоставленной эмитентом. Документы для осуществления листинга ценных бумаг эмитента Ряд документов эмитент и его юридические консультанты готовят в соответствии с требованиями фондовых бирж (местных и иностранных), на которых планируется организовать обращение ценных бумаг эмитента. Отметим, что в случае двойного листинга (dual listing) на российских и иностранных биржевых площадках допуск к торгам на российской бирже является предварительным условием для последующего выхода отечественных эмитентов на зарубежную площадку. В рамках IPO они наиболее активно используют российские котировальные списки «В» и «И», специально созданные для эмитентов, впервые предлагающих свои акции к публичному обращению и имеющих относительно небольшую капитализацию и (или) короткую корпоративную историю. Оба котировальных списка («В» и «И») являются временными и дают эмитенту возможность привести свои показатели к требованиям, позволяющим перейти в российские котировальные списки более высокого уровня («А» и «Б»). Разрешения и одобрения регуляторов Разрешение и одобрение регуляторов необходимо в юрисдикции эмитента и в тех юрисдикциях, где планируется публичное обращение его ценных бумаг. В частности, действия в рамках IPO российского эмитента могут потребовать соответствующих одобрений: – от ФСФР – в части регистрации выпуска дополнительных акций и выдачи разрешения на размещение и (или) обращение ценных бумаг эмитента в форме ГДР; – ФАС России – в части соблюдения антимонопольного законодательства на этапе подготовки к IPO в случае, если, например, эмитент консолидирует свой бизнес, или непосредственно в рамках IPO – при отчуждении крупных пакетов акций 6, а также в части согласования сделок, совершение которых влечет установление контроля иностранных инвесторов над российскими эмитентами, имеющими стратегическое значение для

6 См.: Глава 7 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (с последующими изменениями и дополнениями).

45

Финансы и отчетность legal insight

№0 (1) 2011 России, так называемыми стратегическими предприятиями; – ЦБ РФ – если эмитент является кредитной организацией. Корпоративные одобрения Одобрения эмитента и продающих акционеров на уровне их акционеров и (или) советов директоров требуются в силу применимого законодательства и учредительных документов. Как правило, речь идет о решениях, связанных с одобрением эмиссии ценных бумаг и сопутствующих эмиссионных документов, а также об одобрении в рамках IPO сделок, которые для целей акционерного законодательства могут быть крупными либо сделками, в совершении которых имеется заинтересованность. Кроме того, учредительными документами эмитента или продающих акционеров могут предусматриваться особые случаи, когда потребуются дополнительные одобрения от органов управления обществ (например, совершение сделок, не подпадающих под определение крупных, но превышающих установленные уставом пороги существенности, нередко требует одобрения органов управления обществ и т. п.).

Основные этапы IPO Далее (а также в прилагаемом плане-графике) выделено несколько крупных направлений работы, которые должны идти параллельно и синхронно завершиться к моменту завершения IPO. План-график составлен таким образом, чтобы основные процедуры были выполнены к моменту, когда эмитент объявил о намерении стать публичной компанией и начал встречи с инвесторами (roadshow). Для целей настоящей статьи в плане-графике процесс подготовки IPO разделен по основным направлениям с разбивкой по месяцам (на практике зачастую готовятся еженедельные и даже ежедневные планы-графики). Общий срок проекта в рассматриваемом случае составляет примерно 6–7 месяцев (иногда больше) – в зависимости от степени готовности эмитента стать публичной компанией (предварительной корпоративной реструктуризации на подготовительном этапе, представления финансовой отчетности в соответствии с международными стандартами, уровня корпоративного управления, структуры органов управления и т. д.). Организационные вопросы Организация проведения IPO – обязанность Инвестбанка. Обычно этот процесс начинается с проведения им встречи всех участников сделки (kick-off meeting), где обсуждаются основные этапы сделки и фиксируются договоренности о последующих шагах для успешной реализации IPO. После проведения предварительной встречи и согласования сроков и структуры IPO Инвестбанки совместно с юридическими консультантами

46

www.legalinsight.ru

и аудиторами подготавливают детальный план-график сделки, отражающий все мероприятия, необходимые для осуществления сделки, а юристы эмитента рассылают всем участникам процесса правила о распространении информации и взаимодействии с прессой. В большинстве развитых стран, в том числе в России, реклама ценных бумаг до регистрации соответствующего проспекта запрещена. В связи с этим при подготовке к IPO требуется соблюдение выработанных практикой поведенческих правил в отношении распространения информации об эмитенте и IPO. Эти правила сводятся к тому, что эмитенту и остальным участникам сделки настоятельно не рекомендуется давать публичные комментарии в любой форме относительно готовящейся сделки, по крайней мере без предварительного обсуждения с рабочей группой. В дальнейшем для координации процесса Инвестбанки каждую неделю проводят конференц-звонки с участием всех сторон процесса и обсуждают мероприятия, проведенные на прошлой неделе и запланированные на будущую неделю. Финансово-юридическая проверка (due diligence) Как уже отмечалось, надлежащая проверка состоит из большого количества мероприятий, проводимых Инвестбанками с привлечением аудиторов, юристов и иных технических специалистов. В рамках этих процедур Инвестбанки и другие консультанты проводят длительные встречи с менеджментом эмитента в целях глубокого понимания состояния дел в бизнесе. Участники сделки совершают поездки на производственные площадки эмитента. Юристы детально изучают его документацию для проверки информации, содержащейся в проспекте и иных маркетинговых материалах, и выявления юридических и иных проблем, которые требуют раскрытия инвесторам в проспекте для адекватной оценки всех рисков инвестирования средств в ценные бумаги данного эмитента. Аудиторы эмитента проверяют его финансовое состояние и финансовые данные, раскрываемые инвесторам в проспекте. По итогам этих процедур юридические консультанты эмитента и Инвестбанка готовят заключения относительно раскрытия информации в проспекте , аудиторы – комфортные письма, технические специалисты – отчет о результатах своих изысканий. Все эти заключения и отчеты адресуются Инвестбанку, который на их основе (а также с учетом собственных результатов проверки эмитента) принимает решение о достаточности проведенных процедур финансово-юридической проверки в рамках данного конкретного IPO. Оценка стоимости бизнеса На этом этапе работы Инвестбанк совместно с эмитентом подготавливает финансовую модель бизнеса эмитента, чтобы путем применения различных методов финансовой оценки прийти к пониманию оптимального ценового диапазона, в рамках которого инвесторы, скорее всего, будут оценивать эмитента в рамках IPO.

Финансы и отчетность legal insight

№0 (1) 2011

»

44-45

Подготовка проспекта Как уже отмечалось, основную работу по подготовке международного проспекта выполняет юридический консультант эмитента, который является держателем мастер-копии проспекта. Внешние юристы эмитента готовят первый проект проспекта (так называемую «рыбу»), а также координируют процесс сбора и внесения в него комментариев всех участников процесса. Основные секции международного проспекта включают: – описание рисков, связанных с деятельностью эмитента (risk factors); – описание структуры IPO (description of the offering); – описание целей использования денежных средств, привлеченных эмитентом в рамках IPO (use of proceeds); – описание бизнеса компании (business description); – описание финансовых показателей эмитента (selected financial and operating data); – обсуждение и анализ финансового состояния и результатов деятельности эмитента его менеджментом (management’s discussion and analysis of financial condition and results of operations). В этой секции менеджмент эмитента описывает основные факторы, влияющие на его деятельность, и объясняет причины изменений в показателях компании, произошедших за период после предоставления отчетности. Эта секция является «сердцем» проспекта и главным предметом детального изучения инвесторов. Часть проспекта посвящена вопросам корпоративного управления, акционерной структуре и применимому законодательству, включая описание корпоративного управления и менеджмента (management and corporate governance); структуре акционеров (principal shareholders) и акционерного капитала (description of share capital); описанию основного правового регулирования, применяемого к эмитенту (regulatory matters); вопросам ограничения на отчуждение ценных бумаг эмитента в разных юрисдикциях (transfer restrictions). В процессе подготовки международного проспекта проводят несколько встреч с участием менеджмента эмитента и всех консультантов, где детально обсуждают секции проспекта. Примерно за один-два месяца до печати предварительного проспекта его более или менее полный проект направляют Государственному органу Великобритании по вопросам листинга (UKLA). Он проверяет проспект на предмет соответствия нормативным требованиям и дает свои комментарии. Как правило, международный проспект направляют в UKLA три-четыре раза – до полного учета всех комментариев UKLA и получения предварительного одобрения (clearance), на основании которого впоследствии UKLA выдает окончательное одобрение финального проспекта (final stamp-off). После получения предварительного одобрения от UKLA печатается окончательная редакция предварительного проспекта (red), а Инвестбанки и менеджмент начинают серию встреч с инвесторами (roadshow).

www.legalinsight.ru

Отчетность Международную финансовую отчетность готовит эмитент, следуя рекомендациям аудиторской фирмы. На ЛФБ требуется раскрытие его финансовой отчетности по международным стандартам финансовой отчетности (IFRS/GAAP), как правило, за последние три года. Получение корпоративных одобрений для сделки и разрешений государственных органов Как уже отмечалось, в рамках IPO органы управления эмитента должны принять ряд корпоративных решений для выпуска дополнительных акций, приведения корпоративного управления эмитента в соответствие с правилами листинга на российских биржах и ЛФБ и с ожиданиями инвесторов, для одобрения андеррайтингового и депозитарного соглашений и т. п. Кроме корпоративных одобрений, для целей сделки IPO необходимо получить как разрешения государственных органов России, непосредственно связанные с процессом IPO: а) регистрация решения о выпуске и проспекта ценных бумаг эмитента в ФСФР/ЦБ (в случае IPO банков), б) получение разрешения ФСФР на размещение и обращение ценных бумаг эмитента в форме ГДР, так и разрешения, необходимые в силу структуры сделки или особенностей эмитента, например эмитента, являющегося так называемым стратегическим предприятием. Все эти мероприятия и разрешения следует получить до начала встреч с инвесторами и печати предварительного проспекта. Маркетинговые мероприятия Маркетинг в рамках IPO осуществляется в два этапа: 1) предварительный маркетинг проводится независимыми аналитиками Инвестбанков в течение двух недель после объявления о намерении провести IPO (intention to float). В этот период аналитики Инвестбанков представляют инвестиционную историю эмитента ключевым инвесторам в ряде юрисдикций. Мнение инвесторов тщательно анализируется Инвестбанками и используется при установлении ценового диапазона; 2) roadshow начинается сразу после завершения предварительного маркетинга и длится около двух недель. В это время менеджмент эмитента встречается с потенциальными инвесторами, а Инвестбанк параллельно с этим формирует книгу заявок (bookbuilding), отражающую спрос на ценные бумаги эмитента. По результатам ее формирования Инвестбанк и менеджмент эмитента/продающий акционер определяют цену предложения ценных бумаг эмитента. L. i.

47

Финансы и отчетность legal insight

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

Приложение. План-график IPO Организационные вопросы Структурирование

Месяц 1

Месяц 2

Месяц 3

Месяц 4

Месяц 5

Месяц 6

Kick-off meeting

Финансово-юридическая экспертиза Подготовка информационной комнаты

Месяц 1

Проведение экспертизы и подготовка фин.отчетности

Месяц 2

Месяц 3

Месяц 4

Подтверждение результатов экспертизы при установлении цены

Месяц 5

Месяц 6

Подготовка юридических Юридические заключения заключений и подтверждение результатов экспертизы при закрытии сделки

Kick-off meeting

Международный проспект Подготовка проспекта

Месяц 1

Месяц 2

Месяц 3

Печать предварительного проспекта

Месяц 4

Месяц 5

Согласование проспекта с UKLA

48

Месяц 6

Печать финального проспекта

Финансы и отчетность legal insight

www.legalinsight.ru

№0 (1) 2011

Юридическая документация Подготовка и согласование андеррайтингового договора

Месяц 1

Месяц 2

Месяц 3

Месяц 4

Подготовка и согласование депозитарного договора

Месяц 5

Месяц 6

Подписание андеррайтингового и депозитарного договоров

Корпоративные одобрения и разрешения гос. органов OCA для одобрения выпуска акций

Заявка на листинг

Месяц 1

СД одобряет российский Получение листинга категории «В» проспект и решение о и направление в ФСФР документа выпуске акций о листинге

Месяц 2

Подготовка российского проспекта

Месяц 3

Регистрация доп. выпуска и проспекта в ФСФР

Месяц 4

Месяц 5

Разрешение ФСФР на создание программы ГДР

Месяц 6

Уведомление об итогах выпуска ФСФР

Маркетинговые мероприятия Объявление о намерении разместить акции (ITF)

Месяц 1

Месяц 2

Месяц 3

Предварительная работа аналитиков с инвесторами

Месяц 4

Roadshow и формирование книги заявок

Месяц 5

Подготовка материалов Установление для roadshow ценового диапазона

Расчеты с инвесторами

Месяц 6

Объявление цены / распределение акций Получение денег эмитентом/ акционерами

49

Юридическая функция legal insight

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

Марина Думина

«Юристы – интеллектуальная элита, которой многое по плечу» Классическое юридическое образование, ум, хватка, опыт, умение добиваться результата и, конечно же, большая любовь к профессии – все это помогло Марине Думиной, вице-президенту по юридическим вопросам ОАО «ВымпелКом», достичь колоссального успеха в карьере. Своими секретами она решила поделиться с читателями журнала

50

•Как вы оцениваете развитие юридической службы в российских компаниях за последние 20 лет? Можно ли выделить на этом пути какие-то принципиальные этапы, для которых характерны значительные качественные изменения?

→ За 20 лет юридические службы прошли такой же

эволюционный путь, как и весь российский бизнес. Изменение экономических реалий, глобализация мировой экономики не могли не затронуть их. При этом по своей значимости и последствиям для компаний в сотню раз возросли риски, включая юридические. Существенно менялось законодательство, появлялись новые институты права, российские компании начали активно выходить на международные рынки, использовать соответствующие финансовые инструменты, их акции стали котироваться на международных биржах, появилось значительное количество судебных споров в иностранных юрисдикциях. Юридические службы, которые раньше занимались в основном договорно-претензионной работой и визировали приказы, отошли в прошлое (имеются в виду крупные компании). Сейчас в структуре юридических служб крупных компаний, помимо юристов традиционных направлений, работают, например, эксперты по M&A и комплайенсу. Они прекрасно сопровождают сложнейшие международ-

Юридическая функция legal insight

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

•В какой мере удалось развить юридическую функцию в ВымпелКоме и усилить ее влияние на принятие ключевых решений компании?

→ Юридическая функция в ВымпелКоме заключается

в выявлении, предупреждении и минимизации юридических рисков. Роль юристов компании активна, а не пассивна. Руководитель юридической службы входит в состав коллегиальных исполнительных органов и участвует в принятии управленческих решений в компании, которые базируются на серьезном предварительном анализе и оценке рисков.

•Какова модель организации юридической функции в вашем департаменте: только централизованная, полностью децентрализованная, частично сосредоточенная в руководящем органе и частично в бизнесе, международная организация – юристы в руководящем органе, вспомогательных и бизнесчастях?

→ Юридическая функция в ВымпелКоме является

централизованной. Это оптимальная модель для такой компании, как наша, с учетом ее структуры, сложности бизнеса и серьезности юридических рисков. Она позволяет нам наилучшим образом выстроить работу с внутренними заказчиками – различными бизнесподразделениями, а также обеспечить защиту интересов компании в целом. ные сделки и свободно ориентируются во всем законодательстве, а не только в отдельных его областях. С моей точки зрения, все больше просматривается тенденция к осуществлению юридическими службами не просто поддержки, а функций бизнес-партнеров.

•Как изменилась работа юридических департаментов (привлечение внешних юристов, финансовые условия найма, объем работы, характер сделок и т. п.) во время экономического кризиса и после него?

→ Я пришла работать в ОАО «ВымпелКом» девять ме-

сяцев назад. Во время кризиса и сразу после него я находилась на стороне внешних юристов, соответственно, мои оценки основываются на этом опыте. Конечно, последствия кризиса ощущались болезненно. Практически во всех компаниях и отраслях были сокращены бюджеты, заморожены многие сделки и крупные проекты, безусловно, пришлось экономить и на внешних юридических консультантах. Во многих юридических компаниях прошли значительные сокращения. Но я хотела бы отметить и положительную сторону всего этого – рынок юридических услуг очистился и качественно улучшился. Не секрет, что раньше он был «перегрет», кризис помог выжить лучшим участникам рынка, которые сумели быстро перестроиться, оптимизировать свою работу и продемонстрировать высокое качество услуг.

Досье

•

Марина Александровна Думина в 1980 г. окончила юридический факультет МГУ им. Ломоносова со специализацией по кафедре международного права, после чего начала работать в Московской городской коллегии адвокатов и поступила в аспирантуру Института государства и права РАН. С 1993 г. Марина Александровна работала в московском представительстве Linklaters and Paines в должности старшего юриста, с 1998 г. – в Akin Gump Strauss Hauer & Feld, где занималась международными судебными спорами в телекоммуникационной, нефтяной и других отраслях, связанных со значительными инвестициями. В 2006 г. получила статус партнера московского представительства Akin Gump. Входила в различные экспертные советы, работала с федеральной комиссией по ценным бумагам в рамках совместных проектов. В июне 2010 г. Марина Александровна заняла должность вице-президента по юридическим вопросам ОАО «ВымпелКом». В этой роли руководит всей правовой работой в компании, обеспечивая законность деятельности и защиту ее правовых интересов.

51

Юридическая функция legal insight

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

•Какие ключевые требования предъявляет бизнес к юристу?

→ Прежде всего, требование быть креативным. Юрист

ОАО «ВымпелКом» входит в группу компаний «ВымпелКом Лтд», включающую операторов связи, предоставляющих услуги голосовой связи, телематические услуги связи и передачи данных на основе широкого спектра технологий беспроводной и фиксированной связи, а также широкополосного доступа в Интернет.

•Насколько статична или мобильна внутренняя структура вашего департамента, меняется ли она по мере постановки новых задач?

→ Телекоммуникационная отрасль – одна из наиболее

динамично развивающихся, статичного в ней не может быть по определению. Существуют основные принципы построения юридической функции в компании, о чем я уже говорила, но внутренняя структура, конечно, может меняться. Это зависит от освоения бизнесом новых направлений, изменения организационной структуры компаний, постановки дополнительных задач.

•Есть ли отраслевая специфика в работе юридической службы компании, работающей в сфере телекоммуникаций, и если да, то в чем она заключается?

→Такая специфика, безусловно, существует. Оператор-

ская деятельность является лицензируемой, поэтому особое внимание уделяется взаимодействию с органами регулирования. Я бы даже сказала, что лицензионные риски – одни из самых существенных для телекоммуникационных компаний. Телекоммуникационная отрасль является высококонкурентной, поэтому антимонопольное законодательство для нас – также зона повышенного внимания. И конечно, наши юристы должны очень хорошо разбираться в самом бизнесе, поэтому некоторые из них являются еще и связистами по образованию.

•Используются ли во внутренней работе вашего юридического департамента какие-либо специальные IT?

→ Мы используем базы данных «Гарант» и «Консуль-

тант», у нас действует внутренняя система team-room, где выкладывается информация по различным категориям, мы постоянно обновляем электронную судебную сводку. Кроме того, в системе Интранет нашей компании у юридического блока есть своя страничка, где мы размещаем типовые формы договоров, судебных документов, освещаем наиболее актуальные темы и отвечаем на вопросы.

52

должен не только обозначать и оценивать риски, но и предлагать бизнесу приемлемые пути решения вопроса. Когда говорят: «У нас хорошие юристы», имеют в виду не то, что они в состоянии грамотно объяснить, почему чего-либо нельзя делать в соответствии с пунктом таким-то статьи такой-то закона такого-то, а имеют в виду способность юристов помочь бизнесу найти выход из создавшегося положения с минимальным риском. Очень приветствуется такое качество, как оперативность: бизнес-заказчику всегда все нужно сделать буквально «вчера», от этого у него крайне многое зависит… и т. п. Еще бизнес не любит, когда юристы слишком умничают и разговаривают эзоповым языком. Понятное разъяснение сложных вещей, напротив, вызывает уважение.

•Какие качества юриста (профессиональные, личные) способствуют принятию стратегических решений в компании?

→ Во-первых, умение брать на себя ответственность.

Это, кстати, один из ключевых элементов управления рисками. Когда человек хочет уйти от ответственности, переложить ее на других, он, скорее всего, так и не примет никакого решения. Во-вторых, необходим высокий стандарт профессиональных качеств. Обладая хорошим образованием и постоянно поддерживая уровень знаний, надо еще уметь нетривиально мыслить, видеть «всю картинку» и хорошо просчитывать последствия. Кроме того, я верю в интуицию, которая, по большому счету, основывается на опыте и профессионализме.

•Как построена кадровая политика в вашем департаменте? Существуют ли какие-либо особые условия приема на работу?

→ В нашем юридическом блоке много департаментов,

которые занимаются разными направлениями. Соответственно, и требования к работающим в них специалистам разные (помимо высшего юридического образования, естественно). Многое зависит от уровня позиции, на которую мы подбираем сотрудника. Например, в M&A и департамент обеспечения операторской деятельности требуются абсолютно разные эксперты, а для ведения крупных проектов и сопровождения продуктов нужны еще и хорошие менеджерские навыки. В регионах нужны универсальные юристы, которые больше сфокусированы на реализации стратегий на местах и поддержке локального бизнеса. Так что юристы у нас – «штучный товар», и для каждой позиции существуют определенные требования. Имеются у нас и начальные позиции для юридической карьеры, поэтому мы охотно берем молодежь и обучаем ее.

Юридическая функция legal insight

№0 (1) 2011

•Если говорить о карьере корпоративного юриста, то где, по вашему мнению, ее лучше начинать: сразу в корпоративном секторе или в юридической фирме?

→ Я думаю, это непринципиально. Всюду есть свои

преимущества. Корпоративные юристы, как правило, лучше разбираются в особенностях регулирования отрасли, хорошо понимают задачи бизнеса, т. е. знают процесс «изнутри». Конечно, идеально начинать карьеру в крупной компании, где можно заниматься не только рутинной работой. В то же время в юридических фирмах прекрасно развиваются экспертные навыки, молодые специалисты учатся готовить правовые исследования, меморандумы, проводить переговоры. Это «дорога со встречным движением»: есть много примеров, когда юридические фирмы берут на работу корпоративных юристов, и наоборот.

•Вы довольно долго работали в юридических фирмах: с 1993 по 2010 г. Расскажите, какие риски подстерегают юриста, долгое время проработавшего в консалтинге, при переходе на руководящую позицию в корпоративный юридический департамент.

→ Я бы сказала, что в этом случае скорее испытывают

трудности, а не сталкиваются с рисками. Лично мне пришлось из эксперта переквалифицироваться в управленца

www.legalinsight.ru

(хотя я и недолюбливаю это слово), т. е. появилась необходимость решать множество вопросов организационноадминистративного характера, в том числе принимать непопулярные решения, хотя, к счастью, вопросы правовой экспертизы все-таки значительно преобладают. Мне пришлось по-другому распределить свое время, которого сначала катастрофически не хватало, расставить приоритеты и отсеять второстепенные вопросы.

•Если абстрагироваться от вопросов компенсации, то чем руководящая позиция in-house может быть привлекательна для юриста из консалтинга?

→ Возможностями влиять на принятие решений, во-

площать в жизнь разработанные стратегии и видеть результаты своего труда. Это все равно, что иметь все необходимые элементы для того, чтобы собрать пазл, ведь внешние консультанты, как правило, располагают довольно ограниченной информацией. Ощущения захватывающие.

•Что вы думаете о переходе юристов на бизнеспозиции, связанные со стратегией или корпоративными финансами? Можно ли говорить о таком продвижении как об органичном продолжении карьеры юриста? Что, на ваш взгляд, для этого нужно иметь: диплом MBA, финансовое образование, какие-то особые таланты?

→ Приведенные примеры подтверждают, что юристы

Юристы на бизнес-позициях

•Максим Соков – директор по стратегии

и корпоративному развитию РУСАЛа (ранее был директором по правовым вопросам в этой же компании)

• Дмитрий Разумов – генеральный директор Группы «ОНЭКСИМ» (начинал карьеру в Clifford Chance и РенессансКапитале)

•Рафаэль Акопов – генеральный дирек-

тор «Проф-Медиа» (ранее трудился в Allen & Overy и Ренессанс-Капитале)

•Павел Грачев – управляющий директор

в Нафта-Москва ( четыре года назад был партнером в юридической фирме Pavia e Ansaldo)

являются представителями высокоинтеллектуальной элиты, которой многое по плечу. Юристы также уходят в политику, занимают руководящие посты на государственной службе. Конечно, дополнительное специальное образование только на руку, но нужен еще и определенный талант, особый склад ума. Я все-таки склонна думать, что это скорее отдельные успешные примеры, чем органичное продолжение карьеры. Профессия юриста вполне самодостаточна, а здесь мы видим уже нечто большее, нежели юристов «в чистом виде».

•Юридический департамент ВымпелКома четырежды становился победителем конкурса «Лучшие юридические департаменты России». Что дает юристам участие в профессиональном конкурсе, где они выступают не персонально, а коллективно?

→ Проведение такого конкурса – прекрасная идея. На

конкурсе оценивается модель построения и функционирования юридической службы в целом, хотя подбор кадров, конечно, тоже имеет колоссальное значение. Нашим сотрудникам очень важно сознавать, что они – настоящая команда. Я была счастлива, когда нам вручали награду. Без ложной скромности скажу, что на своем карьерном пути я неоднократно побеждала и в «индивидуальной гонке», но тут испытала какое-то особое чувство сопричастности коллективу и гордости за коллег.

53

Юридическая функция legal insight

Среди клиентов и партнеров ВымпелКома – частные лица, малые, средние и крупные предприятия, транснациональные корпорации, операторы связи.

•У вас успешно сложилась профессиональная карь­ ера юриста в целом и корпоративного юриста в частности. А доводилось ли когда-либо испытывать разочарование, хотелось ли по какой-либо причине уйти в иную сферу деятельности?

→ Разочарования, конечно, были, но не в профессии, а в

невозможности добиться определенного результата при полной уверенности в собственной правоте. Порой также бывает жаль времени и сил, потраченных на решение тех вопросов, которые этого явно не стоят. Однако сменить сферу деятельности не хотелось никогда, я очень люблю свою профессию, как бы пафосно это ни звучало.

•Помогала или мешала вашей карьере принадлежность к слабому полу? Кого больше среди ваших подчиненных: мужчин или женщин? Есть ли какая-то специфика в методах руководства мужчинами и женщинами?

→ По моему глубокому убеждению, в юридической про-

фессии вопрос принадлежности к тому или иному полу вызывает интерес лишь первые десять минут, да и то в основном на кофе-брейках, а не на переговорах или в зале суда. Дальше вступают в действие совсем иные критерии оценки: ум, хватка, опыт, умение добиваться результата. Я не могу сказать, кого среди моих подчиненных больше – мужчин или женщин, просто никогда не вела такой статистики. Мне кажется, их примерно одинаково. Соответственно, никакой специфики руководства в отношении мужчин и женщин в нашем юридическом департаменте нет и, как я полагаю, быть не может.

•Сейчас можно часто слышать нелестные отзывы по поводу низкого уровня подготовки специалистов в вузах. Довольны ли вы своим образованием? Какова сегодня, по вашему мнению, главная задача вузов?

→ Мне посчастливилось получить классическое

юридическое образование в одном из лучших вузов страны – Московском государственном университете, где преподавали корифеи отечественной юриспруденции и читались полноценные курсы таких, вроде бы второстепенных, предметов, как римское право,

54

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

логика, латынь. Это стало благодатным фундаментом, на который потом комфортно ложились новые знания и профессиональный опыт. Мне кажется, что сейчас утрачена академичность юридического образования, которая чувствуется в специалистах моего поколения. В отношении главной задачи современного обучения не скажу ничего нового. Как и во все времена, она неизменна – готовить квалифицированных юристов.

•В чем вы видите основные задачи профессиональных юридических СМИ?

→ В их новаторстве. Сейчас выпускается довольно

много юридических изданий, имеются интернет-сайты различной направленности как по предмету, так и по аудиториям, которым они адресованы. В принципе, это хорошо, тем более что задачи у официальных вестников и узкокорпоративных изданий разные.

•Есть ли у вас какие-либо пожелания нашему журналу?

→Я знаю команду, которая пришла работать в ваш жур-

нал. Это энергичные профессионалы с интересными, неординарными идеями. Желаю вам воплотить в жизнь все планы и задумки!

•Юристы, как известно, люди серьезные, однако это не исключает возможности относиться к своей профессии с определенной долей здорового юмора и самоиронии. Можете ли вы поделиться с нами и нашими читателями чем-либо веселым?

→ Приведу так называемый «закон Мерфи» для юри-

стов: 1) исключений всегда больше, чем правил; 2) всегда существуют исключения из действующих исключений; 3) когда исключения освоены и повсеместно применяются, никто уже не вспоминает правил, к которым они относятся. L. i.

ШЕСТОЙ ФОРУМ ЮРИДИЧЕСКИХ ФИРМ СТРАН СНГ

6th

22 - 24 июня 2011 Алмата, Казахстан

Организатор:

Принимающая Фирма:

www.rulg.com/cisforum

www.aequitas.kz

www.rulg.com

Открыта регистрация: шестой Форум юридических фирм стран СНГ в Алматы 22-24 июня 2011г. Мы рады сообщить о проведении шестого Форума юридических фирм стран СНГ 22-24 июня 2011 в Алматы в отеле InterContinental Almaty, который в этом году принимает ведущая национальная фирма Казахстана – Aequitas. Регистрация открыта на сайте http://rulg.com/cisforum Впервые за шесть лет истории Форума мы готовимся пересечь Каспийское море и посетить азиатскую часть экономического региона СНГ. Мы также установим контакты с коллегами и узнаем о новых профессиональных и деловых возможностях в более широком Евразийском регионе. Предварительная Программа Форума размещен на www.rulg.com/cisforum/forum_program.asp В дополнение к напряженной профессиональной повестке дня, как всегда подготовлена яркая культурная программа, включая матч-реванш на Кубок Форума между командой принимающей страны и международной командой Форума. В награду за нашу инициативу открыть для юридического сообщества СНГ азиатскую часть региона, принимающая фирма Aequitas и наш давний партнер из соседнего Кыргызстана, Kalikova & Associates, в субботу 25 июня приглашают нас на полный дневной тур вдоль Великого шелкового пути с обедом на живописном горном озере Иссык, и затем на прощальный ужин. Для гостей делегатов подготовлена отдельная дневная культурная программа 23 и 24 июня. Как всегда, зарегистрированные гости делегатов приглашаются на все вечерние мероприятия Форума. Форум в Алматы обещает стать уникальным, профессионально и культурно насыщенным событием для нашего юридического сообщества! Как всегда, регистрацию необходимо завершить в краткие сроки, для того чтобы гарантировать лучшие площадки для проведения наших мероприятий, места в отеле Форума и специальные цены для наших делегатов и их гостей. Количество делегатов, которых может принять Форум, ограничено, и регистрация будет закрыта при достижении максимального числа делегатов, но в любом случае не позднее 8 июня 2011г. Поэтому мы можем зарегистрировать не более трех делегатов от каждой юридической фирмы, и просим делегатов зарегистрироваться и заказать гостиницу как можно раньше. В экономическом регионе СНГ Форум является основной площадкой для широкоформатной встречи юристов, специализирующихся в области сопровождения бизнеса, и проходит ежегодно в разных городах региона, выбранных делегатами: первый Форум в Киеве в 2006 г. принимала украинская юридическая фирма RULG-Ukrainian Legal Group, второй Форум в Баку в 2007г. принимала Fina LLP, третий в Петербурге в 2008г. – Адвокатское бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», четвертый в Киеве в 2008г. вновь RULG-Ukrainian Legal Group и пятый в Минске – «Власова, Михель и Партнеры». Форум сформировался как неформальный клуб управляющих и старших партнеров ведущих юридических фирм Армении, Азербайджана, Беларуси, Грузии, Казахстана, Кыргызстана, Молдовы, России, Таджикистана, Туркменистана, Украины и Узбекистана, а также партнеров международных юридических фирм из более 30 стран мира. Подробная информация о Форуме и регистрационная форма размещены на сайте http://rulg.com/cisforum/ где также размещена база данных о лучших юридических фирмах СНГ, концепция и миссия Форума, подробная информация о предыдущих Форумах, включая их программы, списки делегатов и гостей, биографии и презентации модераторов и докладчиков, публикации в СМИ, отзывы делегатов и прекрасные фотографии, иллюстрирующие живую и открытую атмосферу Форумов. В ходе подготовки шестого Форума на этом сайте будет размещаться дополнительная информация. До встречи в Алматы! Со-председатели Форума: Ирина Палиашвили, RULG-Ukrainian Legal Group, P.A. Джон Уиттакер, Clyde & Co LLP Дмитрий Афанасьев, Адвокатское бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

Юридическая функция legal insight

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

Лучшие юридические департаменты России – 2011 Пять лет назад, в сентябре 2006 г., мы впервые провели конкурс «Лучшие юридические департаменты России». Какие бы события ни происходили в нашей жизни или в жизни российского юридического сообщества, наше желание делать самый лучший конкурс среди корпоративных юристов осталось неизменным, как и установка никогда не снижать планку, прежде всего для самих себя. Несмотря на смену имен организаторов конкурса (как и смену наших работодателей), команда, которой принадлежит сама идея его проведения и которая из года в год успешно ее реализовывала, осталась прежней

О новом логотипе Мы стремились к тому, чтобы новый логотип конкурса отражал две существенные, на наш взгляд, составляющие деятельности юридического департамента, и именно поэтому выбрали форму пиктографической двусмысленности (обращающихся фигур Эдгара Рубина) с изображением двух профилей и весов. Два обращенных друг к другу лица символизируют честный, открытый способ разрешения спора, а весы – взвешенность принимаемых решений. Умение отстоять интересы компании, прибегая только к прозрачным, основанным на законе схемам, – признак высокого профессионализма юристов и их высоких моральных устоев. Взвешенность решений сопряжена с разум­ ностью и ответственностью. Все вместе эти качества составляют эталон деятельности юридического департамента.

Об аудиторе Аудитором конкурса вновь выбрана международная аудиторская компания «Эрнст энд Янг». Она будет осуществлять независимую проверку соблюдения правил его проведения, о чем представит экспертному совету письменное заключение, а на завершающем этапе произведет подсчет голосов и выявит победителей.

56

ЛУЧШИЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ДЕПАРТАМЕНТЫ РОССИИ

Об экспертном совете 10 марта завершился первый этап конкурса – формирование экспертного совета. В него вошли представители юридических департаментов – победителей конкурса прошлого года; компаний, оказывающих юридические услуги, и организаторов конкурса. Одно из нововведений Положения о конкурсе 2011 г. – запрет на участие в нем юридических департаментов, руководители которых вошли в экспертный совет. Партнеров юридических фирм номинировали члены экспертного совета от департаментовпобедителей.

Юридическая функция legal insight

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

Итак, в экспертный совет вошли: 1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

Афанасьев Дмитрий – председатель Комитета партнеров Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и парт­ неры»; Безденежных Елена – директор правового департамента ОАО «ГМК “Норильский никель”»; Болотовский Роман – руководитель правового управления ОАО «ВиммБилль-Данн Продукты Питания»; Дякин Дмитрий – управляющий партнер юридической фирмы Magisters; Думина Марина – вице-президент по юридическим вопросам ОАО «ВымпелКом»; Гаскарова Маргарита – главный редактор журнала Legal Insight; Городисский Андрей – управляющий партнер Адвокатского бюро «Андрей Городисский и партнеры»; Гольцблат Андрей – управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP; Голдин Анна – вице-президент по правовым вопросам ОАО «АФК “Система”»; Григорьян Елена – директор по юридическим и корпоративным вопросам ООО «Кимберли-Кларк»; Еганян Альберт – управляющий партнер юридической фирмы «Вегас-Лекс»; Колпаков Константин – директор юридического управления Сбербанка России; Корельский Андрей – управляющий парт­ нер юридической фирмы «Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры»; Мазунина Оксана – начальник юридического управления ОАО «Атомэнергомаш»; Макеева Екатерина – директор по корпоративному управлению En+Group; Мыльников Николай – директор по корпоративным и правовым вопросам Финансовой корпорации «Открытие»;

Никита Прокофьев Партнер Odgers Berndtson

Гаскарова Маргарита Главный редактор журнала Legal Insight

17. Новаковский Андрей – управляющий партнер юридической компании «Линия права»; 18. Пепеляев Сергей – управляющий парт­ нер юридической фирмы «Пепеляев Групп»; 19. Прокофьев Никита – партнер компании Odgers Berndtson; 20. Попов Юрий – начальник юридического управления компании «Ренессанс Капитал»; 21. Редькин Александр – директор дирекции по юридическим вопросам ОАО «СУЭК»; 22. Рюмин Александр – директор по правовым вопросам X5 Retail Group N.V.; 23. Симачев Александр – руководитель юридического департамента ОАО «Корпорация Иркут»; 24. Султанов Айдар – руководитель юридического департамента ОАО «Нижнекамскнефтехим»; 25. Федлюк Виктор – руководитель юридического отдела ОАО «Фармстандарт»; 26. Яковлев Андрей – управляющий парт­ нер коллегии адвокатов «Яковлев и партнеры».

О том, как подать заявку Номинирование участников конкурса будет осуществляться в два этапа и завершится 18 мая. Непосредственно о ходе конкурса мы будем рассказывать на страницах нашего журнала. Итак, мы приглашаем вас принять участие в борьбе за звание «Лучший юридический департамент России – 2011»! L. i.

Подробная информация о том, как подать заявку на участие в конкурсе, расположена на нашем сайте: http://www.bestlegaldepartments.ru/ faq-page/ Всю необходимую информацию о конкурсе вы найдете на сайте http://www.bestlegaldepartments.ru/

57

Юридический бизнес legal insight

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

Новые реалии рынка юридических услуг США Последние несколько месяцев лейтмотив публикаций в американской юридической и деловой прессе сводится к тому, что юридический бизнес находится на пороге революционных перемен. В чем же заключается их суть? Действительно ли альтернативные способы оплаты способны составить почасовой ставке конкуренцию? И готовы ли юристы к снижению своих почасовых ставок? Как экономический спад отразился на их зарплате? В каком направлении меняется модель партнерства? Ответы на одни вопросы вполне очевидны, однако на другие найти их не так просто

Екатерина Лайтер выпускающий редактор журнала Legal Success

58

Юристы признали: рынок изменился Прошлое десятилетие было невероятно успешным для юридических компаний. Даже самый крупный бизнес в других отраслях мог только позавидовать доходам юридических фирм. Обрушивший мировой рынок экономический кризис 2008 г. изменил ситуацию. Снижение прибыли, потеря клиентов оказались лишь малой частью тех проблем, с которыми пришлось столкнуться юридическим компаниям. Сейчас же расшатывается сама основа юридического бизнеса – партнерство. Теперь даже самые упорные аналитики вынуждены признать, что юридический мир уже не будет таким, каким был до экономического спада. Согласно опросу руководителей юридических фирм, проведенному журналом The American Lawyer в 2010 г. 1, 60% от 124 опрошенных заявили, что экономический кризис вызвал существенные перемены на рынке юридических услуг; 32% респондентов сообщили о том, что им пришлось приводить бизнес в соответствие с новыми реалиями рынка. В настоящее время формируется не только новый рынок, но и новый клиент, который хочет получать более качественные юридические услуги по меньшим ценам. Прошли времена, когда в компаниях постоянно росло количество юристов без опыта. Так, 80% опрошенных заявили, что в 2011 г. число вакансий для таких сотрудников либо останется прежним, либо сократится. Изменения в кадровой политике коснулись и партнеров. Почти 70% опрошенных руководителей планируют в 2011 г. расстаться с некоторыми партнерами, а 31% – лишить их участия в распределении прибыли (deequitizing). По-видимому, руководство

не смущает то обстоятельство, что в случае неожиданного всплеска спроса на услуги юридических фирм на рынке у них может оказаться недостаточное число специалистов для выполнения той или иной работы. В настоящее время рынок переполнен соискателями на должность юриста, что придает юридическим фирмам уверенность в завтрашнем дне.

Почасовые ставки vs. Альтернативные виды оплаты В зарубежной прессе активно обсуждается тема изменений в сфере биллинга. Согласно результатам исследований, несмотря на то что почасовая ставка по-прежнему является основным способом оплаты услуг, юридические компании все чаще используют альтернативные виды оплаты. Так, исследование, проведенное журналом The American Lawyer, показало: • в 2010 г. 91% юридических фирм использовали фиксированные гонорары в отношении всех дел (в 2009 г. их насчитывалось 82%); • около 93% применяли фиксированные гонорары к некоторым либо ко всем стадиям дела; • 90% утверждают, что работали на условиях гонорара успеха. При обсуждении этой темы нельзя обойти вниманием инициативу Ассоциации корпоративных юристов (Association of Corporate Councel, далее – ACC), которая предложила ввести ставку, основанную на ценности юридических услуг (Value-Based Fee, далее – VBF) 2.

VBF складывается из таких элементов, как «достигнутые результаты» и «стоимость аналогичных услуг». Подобная ставка яв-

1

2

См.: Zillman C. Law Firm Leaders Survey 2010. The New

Доступно на сайте: http://www.acc.com/advocacy/

Normal. Доступно на сайте: http://www.law.com/jsp/

valuechallenge/toolkit/upload/acc-value-based-fee-

tal/PubArticleTAL.jsp?id=1202475032294

primer.pdf

Юридический бизнес legal insight

№0 (1) 2011

ляется эффективным способом управления затратами, а также успешным средством в достижении целей бизнеса.

ACC разработала специальную инструкцию по внедрению в компании ставки, основанной на ценности юридических услуг. Приведенные в ней таблицы, схемы, списки контрольных вопросов призваны помочь оценить конкретное дело и выбрать подходящий вид ставок. Члены АСС уверены: если корпоративные юристы и внешние консультанты придут к согласию относительно использования ставок, основанных на ценности юридических услуг, их ожидает успех. Неужели почасовая ставка уходит в прошлое? Такой вывод, несомненно, является неправильным или, по крайней мере, преж­ девременным. Несмотря на использование альтернативных способов оплаты, 95% юридической работы выполняется на основании почасовой ставки. Последнее десятилетие почасовая ставка постоянно увеличивалась и играла ключевую роль в формировании прибыли юридических фирм.

Последнее десятилетие почасовая ставка постоянно увеличивалась и играла ключевую роль в формировании прибыли юридических фирм.

Почасовая ставка широко используется юридическими компаниями с 50-х годов прошлого столетия. Это наиболее простой и верный способ подсчета времени и усилий, затраченных юристом на выполнение той или иной работы. Однако теперь из инструмента, позволяющего определить ценность проделанной юристом работы, почасовая ставка превратилась в средство получения максимальной прибыли от рассмотрения дела. А там, где идет гонка за прибылью, зачастую теряется профессионализм.

Рост ставок затормозился? Сейчас практически все зарубежные юридические издания пишут о том, что кризис

Активность слияний начнет расти По данным ведущей консалтинговой компании США Hildebrandt Baker Robbins, в 2010 г. активность слияния юридических компаний замедлилась – было зафиксировано только 27 случаев завершенного слияния и поглощения с участием американских фирм . В 2009 г. количество завершенных слияний практически удвоилось и составило 57 случаев. Такой показатель являлся последовательным, так как в 2008 г. состоялось 55, в 2007 г. – 54, а в 2006 г. – 59 завершенных слияний. Ожидается, что в нынешнем году число слияний возрастет по сравнению с предыдущим 2010 г. Уже объявлено, что шесть слияний будут завершены в первом квартале 2011 г. Среди них: объединение Squire Sanders & Dempsey (США) и Hammonds (Велико-

www.legalinsight.ru

британия), а также Kilpatrick Stockton and Townsend и Townsend and Crew, в результате чего будет создана компания Kilpatrick Townsend & Stockton. В 2010 г. самым крупным стало слияние Hogan & Hartson и Lovells, в результате которого было создано Hogan Lovells с 2500 юристами.Следующим по величине трансатлантическим слиянием стало объединение американской фирмы Sonnenschein Nath & Rosenthal с английской юридической фирмой Denton Wilde Sapte, что привело к созданию SNR Denton с 1250 юристами. На внутреннем американском рынке пять слияний произошло в Калифорнии и по два слияния в Алабаме, Нью-Джерси и Пенсильвании. Снижение активности слияний американских юридических

фирм в 2010 г. не соответствует тенденциям, сложившимся за пределами США, где в этот период состоялось 44 завершенных слияния (в 2009 г. – 48). Крупным слиянием, в котором не участвовала американская сторона, стало объединение Norton Rose Group и Deacons Australia. В итоге была образована компания с 1800 сотрудниками. В 2011 г. также было объявлено о слияниях Norton Rose Group и Ogilvy Renault (Канада); Deneys Reitz (ЮАР); McMillan и Lang Michener (Канада).

затормозил рост почасовых ставок. Например, The National Law Journal приводит такие данные: • с 2004 по 2008 г. увеличение средней почасовой ставки фирмы (комбинация ставки юриста и партнера) составило 6–8% в год; • в 2010 г.– всего 2,7% (что едва покрывало инфляцию) 3; • рост средней ставки партнера и юриста в 2010 г. также не превысил 3%; • средняя ставка партнера составила 470, юриста – 294 долл./ч. О перспективах увеличения почасовых ставок в 2011 г. опрошенные заявили следующее: • 90% респондентов планируют поднять ставку не более чем на 5%; • 7% респондентов – более чем на 5%; • 4% респондентов сообщили, что повышение будет таким же, как в прошлом году. Лишь немногие юридические фирмы приняли решение не поднимать почасовые ставки с учетом тяжелой экономической ситуации, сложившейся у их клиентов. По утверждению большинства опрошенных управляющих партнеров, увеличение размера почасовой ставки необходимо в силу того, что фирмы планируют в будущем повышение зарплаты и расширение штатов. Клиенты, в свою очередь, надеются на предоставление определенных скидок юридическими компаниями. При доскональном изучении темы становится ясно, что приведенные цифры относятся не ко всем юристам. Топовые специалисты отнюдь не играют по общим правилам.

Ставки и зарплаты лучших юристов продолжают расти В то время как компании борются за сокращение расходов на юридические услуги и

3 Доступно на сайте: www.law.com/jsp/nlj/PubArticleNLJ. jsp?id=1202475696179&slreturn=1&hbxlogin=1

59

Юридический бизнес legal insight

Средняя ставка партнера составила 470 долл./ч., юриста – 294 долл./ч.

требуют предоставления скидок, ставки ведущих юристов продолжают уверенно расти. Почасовая ставка лучших юристов еще пять лет назад превысила 1000 долл./ч, однако после экономического спада большинство компаний не решались поднять ее выше 990 долл./ч. В настоящее время цена за час работы партнера достигает 1250 долл.4. В ситуации, когда необходим высококлассный специалист, компании соглашаются платить юристам огромные гонорары. И это неудивительно, ведь такой юрист решит проблему намного быстрее и качественнее своего менее опытного коллеги.

The Wall Street Journal сообщает, что Джон М. Райс, юрист нью-йоркского офиса White & Case J, с прошлого года повысил почасовую ставку до 1100 долл./ч, а Дж. Б. Крейг, партнер Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP, установил ставку в размере 1065 долл./ч. В 2010 г. около 3% партнеров из 24 британских и американских лидирующих фирм запросили ставку в размере 1000 долл./ч и более (в 2009 г. их было лишь 1,5%). Сейчас юридические компании заинтересованы в тех партнерах, которые способны принести им наибольшую прибыль. В результате складывается тенденция к увеличению разницы в размере заработной платы партнеров. Если раньше партнеры с долевым участием оплачивались примерно одинаково, то сейчас некоторые компании платят им в 8–10 раз больше, чем остальным. Годовая зарплата некоторых партнеров достигает колоссальных сумм (10 млн долл. и даже больше!), в то время как средних партнеров – всего 640 тыс. долл. Так, DLA Piper платит своим лучшим партнерам в девять, а Hogan Lovells – в десять раз больше, чем остальным. Большинство крупных юридических фирм ежегодно понижает общий уровень компенсационных выплат партнерам на 10–30%.

4 Здесь и далеес см.: O`Connell V. Big Law's an Hour Club. Доступно на сайте: http://online.wsj.com/article/SB1000 1424052748704071304576160362028728234.html

60

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

При этом сэкономленные средства идут на премирование наиболее продуктивных юристов. Как подобная тенденция отражается на отношениях между юристами внутри одной компании? Такой ярко выраженный дифференцированный подход не способствует сплочению команды. Под удар ставится сама суть партнерства. Тем не менее клиенты готовы платить миллионные гонорары только лучшим. Становятся ли в связи с этим юристы в большей степени бизнесменами, нежели профессионалами своего дела? Похоже, что в наступившем десятилетии эти два понятия для них неразделимы. L. i.

Существуют ли аналогичные тенденции на российском юридическом рынке? Мы обратились к представителям ведущих юридических фирм с просьбой прокомментировать этот вопрос.

Юридический бизнес legal insight

Константин Кроль, партнер юридической фирмы Allen & Overy

»

Действительно, в период кризиса произошла корректировка ценообразования на рынке юридических услуг. Сделок стало меньше, и в ряде случаев клиенты получили возможность диктовать свои условия. На самом деле это отражает базовый закон рынка: соотношение спроса и предложения. Юридический рынок – это конкурентная среда, и при сокращении количества работы его участники вынуждены соперничать между собой в борьбе за клиентов, в том числе предлагая последним скидки. Тем не менее, юридические фирмылидеры по-прежнему имеют возможность требовать «премию» за свои услуги в сравнении с остальными участниками рынка благодаря своему бренду, опыту и, в ряде случаев, из-за уникальности предлагаемого клиентам продукта. Гонорар успеха, как и раньше, является нетипичным способом оплаты услуг по сопровождению сделок в практике международных юридических фирм. Гораздо чаще клиентам предлагаются скидки на почасовые ставки или согласуется максимальная сумма вознаграждения за ведение проекта (так называемый «кэп»), всегда обусловленные четкими презумпциями в отношении сроков, объема работы и т. д. Разумеется, необходимо различать принятую практику ценообразования в разных сферах юридического консультирования: сопровождение транзакций, судебных дел или общих консультаций по вопросам права. В любом случае можно говорить о том, что юридические фирмы вынуждены проявлять большую гибкость для максимального соответствия ожиданиям клиентов.

№0 (1) 2011

Сергей Пепеляев, управляющий партнер «Пепеляев Групп», к. ю. н

»

Высокое качество услуг является основным условием ведения юридического бизнеса. Как показывают наши внутренние исследования, до 70% новых клиентов приходят к нам по рекомендациям. Никто не будет рекомендовать юристов, если не будет удовлетворен качеством оказанных услуг. Поэтому как до, так и после кризиса качество услуг должно оставаться неизменно высоким. Вопрос цены сейчас больше волнует клиентов, ведь многие компании, с наступлением кризиса в 2009–2010 гг., урезали на 30–40% свои бюджеты на привлечение внешних консультантов. Мы стараемся поддержать наших клиентов в трудной экономической ситуации и предлагаем им минимизировать бюджеты благодаря оптимизации внутренних производственных процессов как у себя, так и у клиента. Например, более тесно взаимодействуя с клиентами, можно предложить часть работ выполнить своими силами. Однако пик кризиса уже позади и с начала 2011 г. ощущается значительный рост обращений клиентов за консультациями. Почасовая ставка не дает возможность клиенту заранее спланировать свой бюджет на юридические услуги. Поэтому юристы используют почасовую ставку в основном в качестве ориентира для предварительного представления о возможной стоимости проекта и для внутренней оценки вклада юриста. Также почасовая ставка используется при выступлении в судах, когда нельзя заранее предположить, сколько времени будет затрачено на судебное разбирательство. Обычно юристы предлагают клиенту фиксированный бюджет за выполнение работы или сочетают фиксированный бюджет и почасовые ставки, т.е. их комбинацию. В последнем случае не-

www.legalinsight.ru

В любом случае можно говорить о том, что юридические фирмы вынуждены проявлять большую гибкость для максимального соответствия ожиданиям клиентов. редко устанавливается максимальный порог стоимости работ. Если реальные затраты окажутся меньше, то счет клиенту выставляется по факту. Кадровая политика не претерпела изменений в результате экономического кризиса: никого не уволили и не сократили зарплату. Студенты по-прежнему проходят у нас практику. Мало того, в 2009 – 2010 гг. в «Пепеляев Групп» пришло около 50 новых юристов разного уровня, большая часть из ведущих международных компаний. Персонал является основным ресурсом юридических компаний, надо ценить и сохранять его.

61

Карьера legal insight

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

РЫНОК ЮРИДИЧЕСКОГО СОПРОВОЖДЕНИЯ БИЗНЕСА: ДВИЖЕНИЕ КАДРОВ И ФИНАНСОВ – 2010 Юридический консалтинг Юридический бизнес постепенно оживает после ударов международного экономического кризиса. Уходит в прошлое сокращение штатов, происходят изменения в области компенсаций и льгот. Попробуем разобраться в подоплеке кадровых перестановок, имевших место на рынке юристов в 2010 г.

Никита Прокофьев Партнер Odgers Berndtson

Анастасия Никифорова Консультант Odgers Berndtson

62

Первые два месяца 2010 г. особых перемен не предвещали. Надежда на то, что по мере отдаления от начала кризиса ситуация на кад­ ровом рынке должна начать выправляться, угасала по мере поступления известий о продолжающихся сокращениях и продлении мораториев на наем в юридических фирмах. В приватных беседах партнеры юрфирм сетовали на сложную ситуацию с бизнесом и частый демпинг со стороны, казалось бы, весьма солидных игроков. «Бизнеса стало несколько больше, но достается он со значительным трудом», – такую оценку ситуации доводилось слышать от многих. Сокращения стали принимать довольно специфический характер. В некоторых компаниях сотрудников отправляли в неоплачиваемые/оплачиваемые на X% отпуска. В ряде фирм произошли своего рода «зачистки»: расставались с давно работающими и в целом весьма ценными специалистами, но не имеющими по разным причинам партнерских перспектив. Поздней осенью 2010 г. одна известная юридическая фирма, которой во время кризиса ощутимо не хватало бизнеса, решила заменить нескольких старших юристов, чьи почасовые ставки и зарплаты с осени 2008 г. выросли, а практический опыт в отсутствие работы остался, по сути, на уровне начала кризиса. На смену им были наняты ассоциаты из компаний, где последние два года практика предоставляла достаточные возможности для развития. Отметим, что покинувшие фирму, о которой идет речь, довольно быстро получили предложения от других ведущих игроков этого рынка. Это подтверждает наш тезис о том, что сокращения приобрели особый, корректирующий

Карьера legal insight

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

Обращает на себя внимание беспрецедентное количество партнерских переходов на рынке международных юридических фирм. По этому показателю 2010 г. в разы превзошел даже пиковые 2007 и 2008 гг.

Чем выше статус фирмы, тем выше статус ее заказчиков и тем сложнее простому ассоциату заполучить клиентов, которые подтвердили бы его партнерские амбиции.

характер, а не продолжили распространяться лишь на слабых и отстающих, как было прежде. Оценивая с позиции сегодняшнего дня кадровые перемещения на рынке юристов непартнерского уровня в 2010 г., в целом можно отметить, что «лед тронулся» в апреле-мае. Примерно в 50% юридических фирм был снят hiring freeze, а к концу года на рынке уже не осталось таких компаний, где бы он официально продолжался. В то же время, несмотря на все возрастающее количество бизнеса, ни одна юрфирма не возобновила докризисную практику найма хороших работников впрок. Поиск носил и продолжает носить точечный характер – ассоциатов искали либо под конкретный объем полученных мандатов, либо для довольно узких областей специализации, которые по разным причинам оказались непокрыты. При этом существенно повысилась тщательность юридических фирм при подборе сотрудников: возросло количество обязательных интервью, в ряде случаев процесс затягивался на месяцы. Представляется, что в условиях не лучшей, но относительно стабильной ситуации в плане количества бизнеса компании привели кадровую политику в большее соответствие со своим позиционированием себя на рынке и со стратегией в целом.

На этом фоне обращает на себя внимание беспрецедентное количество партнерских переходов на рынке международных юридических фирм. По этому показателю 2010 г. в разы превзошел даже пиковые 2007 и 2008 гг. К традиционному сценарию (когда уже обладающий партнерским статусом юрист переходит на партнерскую должность в другую компанию) добавился еще один – переход с повышением, при котором старший юрист или советник получает партнерский статус на новом месте работы уже с первого дня. На долю второго сценария пришлось почти 50% всех зарегистрированных случаев. Говоря о переходах с повышением, стоит отметить, что большинство из них осуществлялось из юридических фирм первого-второго эшелона в юрфирмы второго-третьего эшелона. Не претендуя на доскональное знание бизнес-подоплеки всех таких переходов, попытаемся проанализировать и обобщить их причины, а также спрогнозировать возможные последствия для обеих сторон. Ситуация 1. У каждой фирмы свои представления о правильных партнерских показателях Фирма первого-второго эшелона: МГУ, МГЮА, МГИМО(У), LL.M., кандидатская степень, 10+ лет работы в компании и прекрасная профессиональная репутация сами по себе ничего не гарантируют. Все это есть у 90% ваших одногодок. Нужен собственный клиентский портфель (обычно не менее 2 млн долларов в год собранных гонораров и один-два крупных постоянных клиента), а также подтвержденная способность наращивать либо удерживать этот портфель, если он уже значителен и «завязан» на одного-двух якорных клиентов. В юрфирмах высшего сегмента часто складывается ситуация, когда талантливый, но не очень пробивной юрист работает при энергичном партнере с прекрасными менеджерскими способностями, который, по большому счету, занят лишь управлением отношениями с имеющимися клиентами и привлечением новых. При таком раскладе

молодому юристу может никогда не представиться возможность составить собственный book of business достаточного объема. Также нужно иметь в виду следующее. Обычно, чем выше статус фирмы, тем выше статус ее заказчиков и тем сложнее простому ассоциату заполучить клиентов, которые подтвердили бы его партнерские амбиции. Условно говоря, если юрфирма обслуживает компании уровня Газпрома, ТНК-BP и РЖД и только по крупным проектам, то получить партнерство маловероятно, даже приведя на 3 млн долларов в год клиентов, имена которых не у всех на слуху. А уж подписываться с «неформатными» клиентами могут и вовсе запретить. Вполне вероятно, что в такой ситуации переход с повышением в фирму с менее строгими требованиями к клиентскому портфелю окажется прекрасной возможностью для дальнейшего развития в некой новой плоскости. При этом принимающая сторона, в свою очередь, может выиграть от того, что получит мотивированного партнера со своими клиентами, которые соответствуют специфике фирмы. Ситуация 2. В фирме первого-второго эшелона не все практики одинаково полезны Этого не написано в явном виде на сайте компании, и не все сотрудники будут знать, что лиц, возглавляющих, например, практики по интеллектуальной собственности, трудовому праву, налогам или даже арбитражам, совсем не ждут в партнерах. Соображения здесь могут быть как политическими (нас воспринимают как фирму, обслуживающую крупные M&A и финансовые сделки; зачем нам партнер по трудовому праву, когда достаточно старшего юриста или советника), так и экономическими (мы можем позволить себе одного партнера по интеллектуальной собственности на четыре-пять партнеров по Corporate/M&A; последних у нас двое, и если сделаем партнера по IP, произойдет перекос, так как IP – практика более затратная и в нашей парадигме уместна только на сделках при Corporate/M&A). При таком сценарии принимающая сторона имеет

63

Карьера legal insight

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

Этого не написано в явном виде на сайте компании, и не все сотрудники будут знать, что лиц, возглавляющих, например, практики по интеллектуальной собственности, трудовому праву, налогам или даже арбитражам, совсем не ждут в партнерах.

возможность нанять партнера, который не только перейдет со своими клиентами, но и создаст целое новое направление, которое не было востребовано у его предыдущего работодателя.

Переходы партнеров в 2010 г. Юрист

Предыдущая компания, должность

Новая компания, должность

Борис Архипов

Hogan Lovells, старший юрист

Gide Loyrette Nouel, партнер

Константин Баранов

Norton Rose, старший юрист

CMS, партнер

Георгий Борисов

Latham Watkins, советник

K&L Gates, партнер

Филипп Виндемут

White & Case, партнер

Orrick, партнер

Сурен Горцунян

Hogan Lovells, партнер

Akin Gump Strauss Hauer & Feld, партнер

Александр Долгов

Allen & Overy, старший юрист

Gide Loyrette Nouel, партнер

Дмитрий Губарев

Chadbourne & Parke, партнер

Dewey LeBoeuf, партнер

Андрей Донцов

Clifford Chance, партнер

White & Case, партнер

Ярослав Климов

Freshfields, советник

Norton Rose, партнер

Дмитрий Куница

Squire, Sanders & Dempsey, партнер

Dewey LeBoeuf, партнер

Игорь Кривощеков

Dewey LeBoeuf, партнер

SNR Denton, партнер

Мария Олейник

Clifford Chance, советник

White & Case, партнер

Игорь Паншенский

DLA Piper, партнер

Dechert, партнер

Доминик Пелью

Hogan Lovells, партнер

Baker Botts, партнер

Ольга Ревзина

Gide Loyrette Nouel, партнер

Herbert Smith, партнер

Илья Рыбалкин

Hogan Lovells, партнер

Akin Gump Strauss Hauer & Feld, партнер

Юлианна Табастаева

Hogan Lovells, советник

Gowlings, партнер

Екатерина Тиллинг

Goltsblat BLP, партнер

Baker Botts, советник

Владислав Угрюмов

Hogan Lovells, советник

Gowlings, партнер

Александр Цакоев

Herbert Smith, старший юрист

Norton Rose, партнер

64

Ситуация 3. Фирме второго-третьего эшелона не хватает лишь хорошего человека Здесь возможна масса нюансов, и «партнерские» качества субъекта перехода с повышением могут колебаться от неподтвержденных до весьма впечатляющих (вполне возможна комбинация c первыми двумя сценариями выше). В целом же описываемая ситуация характеризуется более чем удовлетворительным положением дел в принимающей фирме, которая по разным причинам осталась без лидера той или иной практики или рассчитывает на получение конкурентных преимуществ путем найма юриста из компании более высокой категории. Переходы такого рода, как правило, не меняют ландшафт рынка и не привлекают к себе особого внимания, но в результате довольно часто выигрывают обе стороны. Безусловно, в каждом отдельном случае и принимающая фирма, и претендент на партнерство проводят обстоятельный анализ рисков и возможностей своего союза. Отметим моменты, которым стоит уделять повышенное внимание. Так, кандидату в партнеры, помимо уточнения частных вопросов вроде поддержки его практики из европейских офисов и объемов годового партнерского плана, может помочь исследование того, • насколько стабильна ситуация с бизнесом в интересующей его фирме и что конкретно для этой фирмы означает его наем (не связаны ли с ним надежды на кардинальное улучшение бедственного положения); • в писывается ли именно его практика (специ­фика клиентов и проектов) в парадигму нового работодателя; • какие возможности для кросс-продаж между практиками существуют в новой фирме; • насколько приемлем уровень его ставки и ставок его команды для клиентов новой фирмы; • кто из старших сотрудников компании покинул ее в течение последних лет и по каким причинам.

Юридическая функция legal insight

№0 (1) 2011

Принимающей стороне тоже полезно получить детальное представление о том, как выглядит бизнес, который потенциальный работник собирается перенести в новую фирму: • каков уровень контактов кандидата в тех компаниях, которые он считает своими клиентами; сколько лет насчитывает такое сотрудничество; является ли он формальным куратором отношений с данными клиентами на своем нынешнем месте работы; • какие поручения выполнял кандидат для этих компаний; каков был размер гонораров; • какие мандаты он получил от данной компании за последний год; • насколько и как именно получение этих мандатов зависело от факта работы кандидата в фирме, которую он намеревается покинуть; • каковы прогнозы по получению новых мандатов от этих клиентов, ведется ли на данном этапе обсуждение конкретных проектов. Если предполагается, что кандидат приходит в новую фирму без бизнеса, то важно выяснить: • на чем основана его уверенность в том, что здесь он сможет развить бизнес, который не удалось развить в предыдущей фирме; что конкретно ему в этом препятствовало; • на чем основана уверенность в готовности имеющихся клиентов инструктировать

www.legalinsight.ru

Что касается изменений в области компенсаций и льгот, то они медленно возвращаются на уровень 2007 и начала 2008 гг. Выровнялись значения базовых компенсаций, квазигарантированная бонусная составляющая во многих компаниях уже равна 50% или превышает этот показатель, а в ряде случаев достигла 100%.

новую фирму по поводу проектов, которые раньше они отдавали в компании того эшелона, где трудился кандидат. Отдельного рассмотрения заслуживает репутация кандидата: • захотели бы конкуренты новой фирмы нанять этого человека; • насколько версия кандидата о причинах его перехода сообразуется с рассказом о переносимом или подлежащем развитию бизнесе; • что говорят о кандидате его бывшие коллеги и клиенты.

личество заметных назначений, корпорации в основном нанимали людей на позиции 3-4 уровня в иерархии юридических служб. Что касается изменений в области компенсаций и льгот, то они медленно возвращаются на уровень 2007 и начала 2008 гг. Выровнялись значения базовых компенсаций, квазигарантированная бонусная составляющая во многих компаниях уже равна 50% или превышает этот показатель, а в ряде случаев достигла 100%. L. i.

Корпоративные юридические подразделения In-house сегмент рынка также начал расти в начале года. В отличие от юридических фирм, которые произвели значительное ко-

Переходы в in-house Юрист

Предыдущая компания, должность

Новая компания, должность

Елена Жаворонкова

Объединенная Промышленная Корпорация

«Евраз Груп», вице-президент по правовым вопросам

Марина Думина

Akin Gump

«ВымпелКом», вице-президент по правовым вопросам

Андрей Жупанов

Банк «МФК»

Группа «ПромСвязьКапитал», вицепрезидент по корпоративным и юридическим вопросам

Александр Титков

Hannes Snellman (до 2009 г.)

НБ «ТРАСТ», директор юридической дирекции

Петр Максимов

Группа «EastOne»

Группа ОАО «НМТП», вице-президент по корпоративным и правовым вопросам (март 2011 г.)

Игорь Макаров

Jones Day (март 2011 г.)

«РУСАЛ», директор по правовым вопросам

65

Карьера legal insight

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

ЗАРПЛАТЫ И БОНУСЫ КОРПОРАТИВНЫХ ЮРИСТОВ * Региональные зарплаты Ежегодное исследование компенсаций и льгот корпоративных юристов, проведенное международной компанией по найму юристов Laurence Simons в июле 2010 г., показало, какое влияние экономический кризис оказал на юридические департаменты. В исследовании приняли участие более 1900 корпоративных юристов всего мира, включая такие страны, как США, Канада, Великобритания

Исследование проводилось в нескольких регионах мира. Здесь мы представим средние зарплаты в ключевых регионах.

Регион

Северная Америка

Великобритания

*

Перевод Е. Лайтер. Оригинал доступен на сайте: http://www.lawyersweekly-digital.com/ lawyersweekly/2010fall#pg15

66

Индия

Опыт работы в годах

Зарплаты (в канадских долларах)

0–1

111,777

2–3

122,478

4–5

153,955

6–7

169,954

8–9

185,424

10–11

202,309

12–13

233,890

14–15

296,734

16–20

317,992

20+

264,993

0–1

73,649

2–3

88,513

4–5

112,287

6–7

124,581

8–9

135,236

10–11

149,172

12–13

181,138

14–15

184,416

16–20

214,721

20+

233,570

3–5

27,134

6–8

40,698

9–10

76,869

11–14

97,217

15 +

140,208

Карьера legal insight

№0 (1) 2011

www.legalinsight.ru

Развитие карьеры В рамках опроса корпоративным юристам и их коллегам из частных практик был задан вопрос: как вы видите развитие своей карьеры в дальнейшем?

49,0%

Останутся в том же департаменте

40,4%

Поменяют департамент

Готовы ли вы были поменять географически свое место работы, если бы вам предложили выгодную и интересную позицию?

4,2%

Перейдут в частную практику

3,3%

Вообще перестанут практиковать право

2,5%

Перейдут в корпоративные юристы

0,2%

Останутся в частной практике такого же размера

0,2%

Останутся в частной практике, но большего размера

ДА

НЕТ

0,1%

Перейдут в частную практику меньшего размера

84,7%

15,3%

Льготы и бонусы Какой процент от вашей базовой зарплаты составил ваш последний бонус?

Какие льготы и бонусы включены в ваш социальный пакет? Годовая бонусная система

78,0%

Меньше, чем 5 %

8,1%

Страховка

70,0%

6–10 %

16,1%

Система гибких льгот

22,0%

11–15%

17,1%

Гибкий рабочий график

32,0%

16–20%

13,6%

Пенсионная система компании

60,5%

21–25%

11,7%

Предоставление автомобиля или компенсации за использование личного автомобиля в служебных целях

55,0%

26–30%

10,0%

31–35%

5,0%

Поощрение акциями/льготная опционная система (EMIscheme)/ опционное премирование

47,0%

36–40%

4,5%

41–50%

4,1%

Отпуск меньше, чем 20 дней

8,0%

51–60%

2,6%

Отпуск 21–25 дней

38,0%

61–75%

1,4%

Отпуск 26–30 дней

39,0%

76–100%

3,2%

Отпуск более, чем на 30 дней

18,0%

Больше, чем 101 %

2,6%

67

КАК ОФОРМИТЬ ПОДПИСКУ Есть несколько удобных способов оформить подписку на журнал «Legal Insight»:

1 3

Оформить подписку вы можете позвонив нам в редакцию: (495) 621-25-27 Отправив банковские реквизиты на электронный адрес: subs@infotropic.ru

Цена подписки

4950 руб.

на II полугодие 2011

2 4

Заполнив электронную заявку на сайте журнала: www.legalinsight.ru При оформлении подписки на почте подписной индекс журнала 41640 по каталогу Пресса России.

Журнал «Legal Insight» выходит 10 раз в год. Цена действительна только на территории Российской Федерации при оформлении редакционной подписки. В цену включены НДС 10% и доставка Почтой России. ООО «Инфотропик Медиа» не несет ответственность за сроки прохождения корреспонденции.

Да, я хочу оформить подписку на журнал «Legal Insight» на II полугодие 2011 года.

Фамилия Имя Отчество Название * компании * для юридических лиц

ИНН * КПП * Область/ район

Индекс

Город Улица Дом

Корпус/строение

Квартира/офис

Телефон E-Mail Я соглас(ен, на), что ООО «Инфотропик Медиа» сохраняет мои данные в своих базах данных.

Дата ___________________

Подпись _______________________