Legal Insight № 6 / 2013

Анализ рынка в антимонопольных делах 20 лет юридическому бизнесу России: итоги развития и перспективы Russian Arbitration Day: игра стоила свеч!

Действовать на опережение... Интервью с директором юридического департамента ОАО «Российские Сети» Леонидом Акимовым

Legal Insight стандарты

методы технологии

№ 6(22) Июль 2013

инструменты правовой работы

www.legalinsight.ru

5 Специальный партнер

Судебные расходы: пределы возмещения

344

32 789 817o

Спонсор приветственного коктейля

4 Арбитражная практика по взысканию судебных расходов: позиция ВАС и мнение экспертов Мобильный персонал: пора менять трудовое законодательство? Защита прав покупателей по Венской конвенции

4

legal insight №6(22) 2013

Журнал зарегистрирован в Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций. Свидетельство ПИ № ФС77-44085 от 4 марта 2011 г. Главный редактор: Маргарита Гаскарова Заместитель главного редактора: Марина Лушечкина Выпускающий редактор: Елена Бондарь Менеджер по подписке: Дарья Горячева Литературный редактор: Елена Меркулова Корректор: Наталия Денисова

Учредитель и издатель: «Infotropic Media» Адрес: 101000, г. Москва, ул. Мясницкая, д. 42, стр. 3 E-mail: elena.bondar@infotropic.ru

facebook.com/legalinsight twitter.com/legal_insight Тираж: 1000 экз. Типография: ООО «ВИВА-СТАР» Редакция не несет ответственности за достоверность содержания рекламных материалов. Фото – shutterstock.com

Н

есомненно, новостью номер один июня 2013 года стало заявление Президента РФ В. В. Путина об объединении двух высших судов. Прозвучало это заявление почему-то не на Петербургском международном юридическом форуме в мае, а на Петербургском международном экономическом форуме в июне. Президент объяснил такую меру необходимостью введения единых подходов к разрешению споров с участием как граждан, так и организаций, а также споров с государственной властью и органами местного самоуправления. Действительно, одним из проявлений отсутствия единообразия в правоприменительной практике стала выработка высшими судами подходов, противоречащих друг другу. Причем число таких противоречий продолжает расти. Между Высшим Арбитражным судом РФ и Верховным судом РФ складывается определенное противостояние, когда параллельно готовятся обзоры судебной практики и в них по-разному решаются одни и те же вопросы. Следует отметить, что речь идет об объединении не двух судебных систем, а двух высших судов. «Для этого будет необходимо внести поправки в Конституцию России. Вопрос серьезный. Нужно все тщательно продумать и взвесить», — заявил В. В. Путин и призвал администрацию Президента, представителей судейского сообщества и парламент объединить усилия. Глава Комитета по конституционному законодательству и государственному строительству Госдумы Владимир Плигин пояснил, что депутатам придется не только поправить статьи Конституции, но и изменить закон «О Верховном суде» в части его компетенции, также будут отредактированы процессуальные кодексы 1. Мнения юристов, комментировавших это заявление в деловых СМИ, разделились, но большинство все же настроено негативно. Управляющий партнер «Пепеляев Групп» Сергей Пепеляев считает, что инициатива Президента идет вразрез с наметившейся тенденцией к специализации (например, создание суда по интеллектуальным правам) и приведет к ухудшению делового климата 2. Людмила Новоселова, председатель Суда по интеллектуальным правам, отметила, что «слияние системы арбитража с правом общей юрисдикции неправильно. Убивать эту систему с точки зрения государства — это разбивать витрину, которую было бы не стыдно показывать нашим партнерам на государственном уровне 3». Иную точку зрения отстаивает партнер Paragon Advice Group Александр Захаров: «Отдельная система государственных арбитражей является пережитком советской социалистической системы правосудия при отсутствии признания института частной собственности. Во всем мире, когда говорят «арбитраж», то подразумевают именно внесудебное третейское разбирательство»4. И если бы не заявление В. В. Путина, то именно внесудебное третейское разбирательство стало бы основной новостью июня 2013 года, так как сразу три международные конференции в этой сфере прошли в Москве и СанктПетербурге. Одна из них — Russian Arbitration Day — проходила при активном участии издательства «Инфотропик Медиа». Репортаж Р. Ходыкина с места событий читайте в этом номере и на нашем сайте. Следующий номер Legal Insight выйдет в сентябре, но это не значит, что мы уходим на каникулы. Мы будем активно работать над нашими проектами «Лучшие юридические департаменты России», «20 лет российскому юридическому бизнесу: итоги и перспективы» и «Международные сделки: налоговое структурирование», итоги которых будут подведены предстоящей осенью

Юристов не обрадовала идея слияния Верховного и Высшего арбитражных судов. Доступно на сайте: http://rapsinews.ru/judicial_analyst/20130621/267870506.html

1

Цит. по: Тогаева Л., Кичанова В. Судный день. Путин готовит Медведеву синекуру? Доступно на сайте: http://slon.ru/russia/dmitriyu_medvedevu_podyskali_otkhodnye_puti-956858.xhtml

2

Цит. по: Козенко А., Артемьев А. Странный административный зуд. Доступно на сайте: http:// lenta.ru/articles/2013/06/21/supremecourt/?goback=.gde_770787_member_252333235

3

Цит. по: Шишкина Я. Страшный суд. Доступно на сайте: http://bosfera.ru/bo/strashnyj-sud

4

www.legalinsight.ru Legal Insight | №6 (22) | 2013 1

www.legalinsight.ru

Содержание Судебные расходы: пределы возмещения

МЕЖДУНАРОДНЫЕ СДЕЛКИ: НАЛОГОВОЕ СТРУКТУРИРОВАНИЕ

Беспрецедентное определение Арбитражного суда г. Москвы и постановление ФАС Московского округа о взыскании с ООО «Билла» в качестве расходов на представителя около 121 тыс. долл. США и 28 млн руб. ВАС РФ оставил в силе (эквивалент 1 млн долл. США)! Останется ли это решение исключением из правил, покажет время, ведь из всех видов судебных расходов наиболее трудными для взыскания являются именно средства, затраченные на услуги представителей. В статьях темы номера рассматриваются основные правила и критерии взыскания таких судебных расходов в России и за рубежом.

Куратор рубрики Рустам Вахитов

4–7

Разумные ожидания компенсации судебных расходов Наталья Павлова

8–13

38–41 Жизнь после Кипра: налоговый апгрейд

Рустам Вахитов, Виктор Мачехин, Денис Щекин

ПРИМЕНЕНИЕ ВЕНСКОЙ КОНВЕНЦИИ В РАЗЛИЧНЫХ СТРАНАХ Куратор рубрики Айбек Ахмедов

42–46 Средства правовой защиты

покупателя: Венская конвенция и российское право

Тенденции арбитражной практики по взысканию судебных расходов на представителей Максим Бобров, Алексей Толстов Комментарий Дмитрия Чернякова

14–17 Арифметика адвокатского

Ксения Тачеева, Василий Маковкин

В ПОЛЕ ЗРЕНИЯ 48–51 БПО – новая форма расчета в торговле

гонорара в Германии

Заур Гидалишов

Лина Тальцева

18–21 Американское и английское

правила распределения судебных расходов

ЮРИДИЧЕСКАЯ ФУНКЦИЯ: ЛУЧШАЯ ПРАКТИКА

Николай Кириленко

52–56 «Действовать не по мере

возникновения проблемы, а предвидя ее…»

22–25 Условный гонорар и другие альтернативные способы финансирования судебных процессов в Англии

Интервью с Леонидом Акимовым, директором юридического департамента ОАО «Российские Сети»

Анна Корнева, Татьяна Минаева

ВОСТРЕБОВАНО СЕГОДНЯ 26–30 Мобильный персонал: пора менять трудовое законодательство? Роман Квитко, Олеся Шестакова

АНТИМОНОПОЛЬНЫЙ КОНТРОЛЬ: РОССИЯ И МИР Куратор рубрики Виталий Пружанский

32–37 Анализ рынка в антимонопольных делах: дальнейшие пути развития Анна Нумерова Комментарий Сергея Пузыревского Антимонопольное регулирование тесно связано с экономикой бизнеса. Каковы различия между российским и зарубежным подходами в оценке экономических доказательств? Какие изменения следует внести в действующее российское законодательство, чтобы приблизить работу ФАС России к лучшим мировыми стандартам?

2 Legal Insight | №6 (22) | 2013

20 ЛЕТ РОССИЙСКОМУ ЮРИДИЧЕСКОМУ БИЗНЕСУ: ИТОГИ И ПЕРСПЕКТИВЫ 58–63 Юридический бизнес в России: этапы развития и перспективы Валерий Сиднев Во второй части своего эссе Валерий Сиднев приходит к выводу, что отечественному рынку юридических услуг присущи те же проблемы и та же цикличность в развитии, что российскому рынку в целом. Он рассказывает о том, что конкретно влияло на состояние юридического бизнеса в России на том или ином этапе, и дает весьма позитивный прогноз его развития на ближайшие 5 лет.

АРБИТРАЖ НА ПОСТСОВЕТСКОМ ПРОСТРАНСТВЕ: ВЗГЛЯД ИЗ ЛОНДОНА 64

Russian Arbitration Day Роман Ходыкин

СудеБные РАСхОды: пРеделы ВОзМещения

Тема номера В последние годы интерес к проблеме судебных расходов заметно повысился. Сегодня можно говорить о сложившейся тенденции увеличения сумм, взыскиваемых судами. Однако недавнее решение по делу компании «Билла» о взыскании с нее рекордных 32 млн рублей на вознаграждение юристам победившей стороны стало поводом как для научного обсуждения доктринальных проблем института возмещения судебных расходов1, так и для дискуссии о прозрачности ценообразования на юридические услуги, поскольку на практике из всех видов судебных расходов труднее всего взыскать именно средства, потраченные на услуги представителей. Адвокаты бюро «Бобров, Толстов и партнеры» по нашей просьбе проанализировали судебную практику 10 округов за период с 2009 по 2013 г. (несколько тысяч судебных актов) на предмет максимального размера взыскиваемых расходов на представителей. до принятия решения по делу компании «Билла» максимальная сумма взысканных расходов составляла 4 млн 166 тыс. 705 рублей, но теперь мы видим, что судебные расходы могут быть возмещены и в размере 1 млн долл. Формат журнала не позволяет опубликовать полностью материалы данного исследования. подробную таблицу с наименованием дел по каждому округу о взыскании расходов по делам искового производства, а также дел о спорах с государственными органами можно найти на нашем сайте legalinsight.ru. Судья ВАС РФ наталья павлова считает, что для разрешения любого спора, касающегося судебных расходов, важно понимать природу таковых, и убедительно доказывает их смешанный материально-процессуальный характер. дмитрий черняков в коротком комментарии судебных актов по делу ООО «Билла» отмечает, что они санкционируют новые подходы к определению «разумных пределов» взыскания расходов на оплату услуг представителя. лина Тальцева анализирует опыт расчета адвокатского гонорара в Германии, николай Кириленко исследует два принципиально разных подхода к распределению судебных расходов — американский и английский. Татьяна Минаева и Анна Корнева описывают способы финансирования судебных процессов в Англии, в частности на примере громкого дела «Абрамович против Березовского».

1

Материалы научного круглого стола Юридического института «М-Логос» «Перспективы развития института возмещения судебных расходов в российском праве», организованного при поддержке Legal Insight, представлены на сайте: http://goo.gl/Fh7iV

4 Legal Insight | №6 (22) | 2013

WWW.LEGALINSIGHT.RU

из интервью Антона иванова, председателя Высшего Арбитражного Суда РФ газете «КоммерсантЪ» 20 июня 2013 г.*: — Мы всегда исходили из того, что судебные расходы, понесенные выигравшей стороной, должны взыскиваться в полном объеме. Да, конечно, в разумных пределах, но необоснованно ограничивать сумму издержек нельзя. Если суд оценил все обстоятельства дела, а стороны не привели достаточных аргументов, подтверждающих чрезмерность расходов, сама сумма значения не имеет. *

Доступно на сайте: http://arbitr.ru/press-centr/news/85589.html

наТалья Павлова,

судья ВАС РФ, кандидат юридических наук, доцент

Разумные ожидания компенсации судебных расходов

К

омпенсировать ли судебные расходы участников экономических споров и если да, то в каком объеме, зависит от правильного понимания природы судебных расходов. Это подтверждается при разрешении практически любого спора, касающегося таких расходов: от самого банального, в рамках которого определяется соразмерная компенсация, до более сложного, например, о праве лиц, не участвовавших в разбирательстве на ранних стадиях, на компенсацию расходов1; о таком праве для лиц, не участвовавших в деле, но о правах и обязанностях которых принят судебный акт; о праве на возражение против разумности судебных расходов2; о праве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на компенсацию таких расходов3, и т. д. Представляется абсолютно неверным считать, что право на компенсацию судебных расходов имеет только 1

Постановление Президиума ВАС РФ от 31.01.2012 № 12787/11.

2

Постановление Президиума ВАС РФ от 15.03.2012 № 16067/11.

3

Постановление Президиума ВАС РФ от 07.06.2012 № 14592/11.

www.legalinsight.ru

Судебные расходы: пределы возмещения

процессуальную природу, а институт компенсации судебных расходов является сугубо процессуально-правовым институтом. Однако такое мнение базируется на тезисе о том, что данное правовое средство в рамках отечественной правовой системы содержится в процессуальных кодексах, а следовательно, имеет процессуальную природу. Именно это заблуждение не позволяет по существу решить вопрос о распределении бремени судебных расходов и размере компенсируемых судом расходов, а также о том, какими критериями следует руководствоваться при определении их размера и подтверждении права на расходы в целом. Проблема природы судебных расходов со всей очевидностью проявилась при рассмотрении весьма существенного блока дел в рамках судебно-арбитражной системы после введения в ч. 2 ст.

112 АПК РФ изменений, устанавливающих шестимесячный срок для обращения в арбитражный суд с заявлением по вопросу о компенсации судебных расходов, не решенному при рассмотрении дела в соответствующем суде. Практика решения данного вопроса (в частности, при определении природы указанного срока) арбитражными судами очень неоднородна. Так, суды совершенно поразному решали, с какого момента начинается истечение этого шестимесячного срока для дел, по которым судебные акты вступили в законную силу в период, когда в законодательстве отсутствовало указание о таком сроке (т. е. когда он формально ничем не ограничивался). Появилась и такая точка зрения, согласно которой субъекты вправе иметь разумные ожидания по поводу осуществления взыскания судебных расходов в любое удобное для них время, независимо от периода времени, прошедшего с момента вступления в законную силу судебного акта по их делу. Однако в противовес подобным аргументам можно и нужно выдвинуть довод о наличии разумных ожиданий у противоположной стороны и правовой определенности. В обобщенном виде эти позиции представлены в Определении № 12262/11о передаче в Президиум ВАС РФ дела компании «Грош и К», а решение проблемы пришло с принятием 20 декабря 2011 г. постановления по данному делу. Дело в том, что большинство судов руководствовалось сугубо процессуально-правовой природой понимания права на компенсацию судебных расходов, а следовательно, и процессуально-правовой природой данного срока, однако это не исключало риск ущемления прав участников экономического оборота. При этом в рамках данного процессуального подхода выделялись три разные позиции. Согласно первому варианту в силу ч. 4 ст. 3 АПК РФ шестимесячный срок на возмещение судебных

В основе материально-правовой концепции лежит понимание того, что субъект претендует на компенсацию утраты своей собственности, той ее части, в которой он поиздержался (именно поэтому употребляется термин «судебные издержки») по вине другого лица расходов должен был применяться только после 1 ноября 2010 г. (даты вступления в законную силу закона, предусматривающего такие изменения). Следовательно, суды должны были признавать этот срок пропущенным по тем делам, по которым решения вступили в законную силу до 1 ноября 2010 г., а заинтересованное во взыскании судебных расходов лицо вправе было обратиться с ходатайством о восстановлении срока, обосновав его пропуск неопределенностью правового регулирования. Однако в такой логике даже начинающий юрист увидит попытку применить закон с обратной силой. Кроме того, это возлагает на сторону дополнительное бремя по обоснованию своей позиции. Согласно второй позиции в силу ч. 4 ст. 3 АПК РФ шестимесячный срок на возмещение судебных расходов был введен 1 ноября 2010 г. Следовательно, полугодовой срок для подачи заявления по вопросу о судебных расходах начинает истекать со 2 октября 2010 г. При таком подходе также остается нерешенным вопрос о том, насколько далекой может быть ретроспектива и в течение какого периода должны вступить в законную силу соответствующие решения. Согласно третьей позиции Федеральный Закон № 228-ФЗ, изменивший срок на возмещение судебных расходов, вступил в законную силу по истечении 90 дней со дня своего официального опубликования. Значит, лица, заинтересованные во взыскании судебных расходов по судебным актам, вступившим в силу до 1 ноября 2010 г., были вправе обратиться в арбитражный суд с соответствующим заявлением в течение этого периода. В таком понимании можно выявить сразу несколько серьезных нарушений: во‑первых, обратную силу закона, во‑вторых, нарушение правовой определенности. Вместе с тем кроме перечисленных выше трех позиций в рамках процессуального подхода встречались и суды, которые рассматривали описываемую проблему с совершенно противоположной — материально-правовой точки зрения, по сути формируя четвертый подход.

Legal Insight | №6 (22) | 2013 5

Судебные расходы: пределы возмещения

Судебные расходы представляют собой убытки лица, во взыскании которых у него имеется экономический интерес, основанный на правомерных (разумных) ожиданиях Суть четвертого подхода состоит в материальноправовом понимании природы судебных расходов и права на их компенсацию. Согласно данной позиции судебные расходы представляют собой убытки лица, во взыскании которых у него имеется экономический интерес, основанный на правомерных (разумных) ожиданиях. Именно из такого понимания исходил Конституционный Суд РФ, принимая знаменитое Определение от 20.02.2001 г. № 22-О по жалобе открытого акционерного общества «Большевик» на нарушение прав и свобод положениями ст. 15, 16, 1069 ГК РФ. В отсутствие в тот период норм, прямо регламентировавших институт судебных расходов в арбитражном процессе, Конституционный Суд РФ согласился с заявителем в том, что истоки такого права необходимо искать в материальноправовых нормах. В подтверждение этого суд указал, что законодатель не установил каких-либо ограничений по возмещению имущественных затрат на представительство в суде интересов лица, чье право нарушено. Иное противоречило бы обязанности государства по обеспечению конституционных прав и свобод. Исключение расходов на представительство в суде и на оказание юридических услуг из состава убытков, подлежащих возмещению в порядке ст. 15, 16 и 1069 ГК РФ в системной связи с его ст. 1082, свидетельствует о том, что толкование указанных норм, направленных на обеспечение восстановления нарушенных прав граждан и юридических лиц, в частности путем возмещения вреда, причиненного незаконными действиями (бездействием) органов государственной власти (ст. 53 Конституции РФ), при рассмотрении конкретного дела было осуществлено вопреки их конституционно-правовому смыслу, чего суды не вправе были делать 4. Действительно, данная позиция, как указал Конституционный Суд РФ, вырабатывалась в условиях отсутствия правового регулирования. Тем не менее, материально-правовая составляющая природы судебных расходов от этого не меняется. В основе материально-правовой концепции

www.legalinsight.ru

лежит понимание того, что субъект претендует на компенсацию утраты своей собственности, той ее части, в которой он поиздержался (именно поэтому употребляется термин «судебные издержки») по вине другого лица. Из такого понимания судебных издержек (как вмешательства в собственность) исходит и Европейский суд по правам человека5. Для Российской Федерации как участницы Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., имплементировавшей в свою правовую систему при ее ратификации не только нормы самой Конвенции, но и судебные решения Европейского суда, подходы, закрепляемые в решениях при применении Конвенции, являются международно-правовым стандартом, созданным европейской цивилизацией. Право на компенсацию судебных расходов, понесенных стороной как в национальных судах, так и в самом Европейском Суде, признавалось неоднократно и стало таким стандартом. С точки зрения Европейского Суда для признания того или иного объекта правоотношения объектом права собственности, имуществом, первым и основным признаком служит его экономическая ценность 6. Именно экономическую ценность понесенных издержек доказывают в судах лица, заинтересованные в компенсации судебных расходов. При этом согласно позиции Европейского Суда судебные издержки и расходы могут возмещаться в требуемом размере, если заявителем будет доказано, что расходы являются действительными и необходимыми, а их размер — разумным и обоснованным7. При этом сформированные судом стандарты8, которые суд должен учитывать при подтверждении права того или иного лица на компенсацию судебных расходов, могут быть систематизированы следующим образом: 1) расходы должны быть действительными и подтверждаться документально; 2) расходы должны быть необходимыми9; 3) расходы должны быть разумными в количественном отношении10; 4) расходы должны возник нуть в связи с предупреж дением нарушения права,

Нешатаева Т. Н. Уроки судебной практики о правах человека: европейский и российский опыт. М., Городец, 2007. С. 101–146.

5

Подробнее см.: Старженецкий В. В. Россия и Совет Европы: право собственности. М., 2004. С. 50.

6

7

Например: Решение по делу Николова против Болгарии от 25.03.1999 № 31195/96.

8

Подробнее см.: Афанасьев Д. В. Подача жалобы в Европейский Суд по правам человека. М., 2012. С 356. Постановление по делу «Макканн и другие против Соединенного Королевства» от 27.09.1995

9

Подробнее см.: Пепеляев С. Г. Компенсация расходов на правовую помощь в арбитражных судах. М., Альпина, 2013. С. 12–15.

4

6 Legal Insight | №6 (22) | 2013

Постановление по делу «Скоробогатова против Российской Федерации» от 1.12.2005 № 33914/02.

10

WWW.LEGALINSIGHT.RU

СудеБные РАСхОды: пРеделы ВОзМещения

гарантированного Конвенцией или протоколами к ней, либо исправлением такого нарушения; 5) наличие каких-либо злоупотреблений со стороны заявителя исключает присуждение компенсации расходов. Все эти критерии актуальны и для национального уровня. Большинство из них нашло отражение в нормах Арбитражного процессуального кодекса РФ, актах обобщения практики арбитражных судов РФ по вопросу о взыскании судебных расходов11, правовых позициях Президиума ВАС РФ по конкретным делам. Исследование критериев, которые сформировались в наднациональной судебной практике и практике судов государств применительно к взысканию судебных расходов, а также особенностей процессуальной формы рассмотрения данной категории дел, позволяет сделать вывод о том, что право на компенсацию судебных расходов имеет смешанный материально-процессуальный характер: имущественный характер расходов и их связь с конкретным спорным правоотношением свидетельствуют о материальном элементе названного права, процессуальная форма рассмотрения ходатайства и связь с конкретным судебным разбирательством, основанным на спорных правоотношениях, — о процессуальном элементе. Так, анализ практики Европейского Суда также подтверждает двойственную природу судебных расходов: с одной стороны данные издержки оцениваются как вмешательство в собственность, с другой — как элемент защиты права 11

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах».

ˮ

на суд. Европейский Суд неоднократно отмечал, что признание нарушения не может само по себе представлять компенсацию возникших у заявителя судебных расходов и издержек 12. Вместе с тем наличие в нормах процессуального закона определенной процессуальной формы рассмотрения заявлений о компенсации судебных расходов создает у участников экономического оборота, выигравших споры, правомерные ожидания применения определенных условий к их индивидуальной ситуации. В данном понимании судебные расходы представляют собой убытки лица, во взыскании которых у него имеется экономический интерес, основанный на правомерных (разумных) ожиданиях. Таким образом, было бы совершенно обоснованным считать, что право на компенсацию судебных расходов имеет смешанную материально-процессуальную природу. На наш взгляд, в рамках российской правовой системы правовую основу для обоснования данной позиции следует искать не в уникальности отечественного процессуального подхода, не в близости к континентальной правовой семье и даже не в стремлении абстрактно скопировать подход английской судебной системы, наиболее успешной в течение последних десятилетий. Эту правовую основу следует искать в комплексном понимании права на компенсацию судебных расходов, сформировавшемся в течение последних пятидесяти лет в европейской цивилизации на площадке Европейского Суда по правам человека, которая объединяет представителей различных правовых семей государств Европы, а значит, гарантирует сбалансированный подход к решению рассматриваемого вопроса 12

Дело «Санино против Италии» от 27.04.2006 № 30961/03.

Мария Шляпина, руководитель юридического департамента ЗАО «ВТБ Капитал» Участие в таком конкурсе, безусловно, полезно. Поскольку демонстрирует определенный уровень квалификации его номинантов и подтверждает успешное выполнение задачи – формирование юридической службы, которую знают не только в компании, но и за ее пределами, в профессиональной среде. Речь, безусловно, идет о коллективе и результатах его работы. Мы долго шли к участию в конкурсе и только в 2011 году сочли, что готовы к этому.

СудеБные РАСхОды: пРеделы ВОзМещения

МаКСиМ БоБров,

адвокат, управляющий партнер адвокатского бюро «Бобров, Толстов и партнеры»

WWW.LEGALINSIGHT.RU

а леКСей ТолСТов,

адвокат, партнер адвокатского бюро «Бобров, Толстов и партнеры»

Тенденции арбитражной практики по взысканию судебных расходов на представителей

Р

азвитие и модернизация института судебных расходов на оплату услуг представителей в арбитражном процессе с усложнением рыночных отношений и ростом рынка профессиональных юридических услуг становятся все более актуальными задачами. Указанный институт был возрожден в российском арбитражном процессуальном праве в 2002 г. с принятием ныне действующего Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) и основан на западно-европейской модели взыскания расходов с проигравшей стороны. Согласно ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, а также другие указанные в статье расходы, понесенные участвующими в деле лицами в связи с его рассмотрением в арбитражном суде. Из всех видов судебных расходов именно средства, затраченные на услуги представителей, являются наиболее трудными для взыскания, что обусловлено сложностью доказывания размера взыскиваемых сумм, неоднозначностью критериев оценки и недостаточной эффективностью ряда действующих законодательных норм. В статье рассматриваются последние тенденции практики применения указанного процессуального института, а также основные правила и критерии взыскания таких судебных расходов.

8 Legal Insight | №6 (22) | 2013

Тенденции применения института судебных расходов С момента введения в арбитражное процессуальное законодательство норм о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителей взыскиваемые судами суммы долгое время были настолько малы, что не только не позволяли компенсировать понесенные стороной издержки, но и лишали какого-либо смысла само обращение с соответствующим заявлением. В течение последних нескольких лет ситуация начала меняться, и сегодня можно говорить об устойчивой тенденции увеличения размера взыскиваемых судами судебных расходов. При этом анализ судебной практики арбитражных судов десяти судебных округов, проведенный за период с 2009 по 2013 г. на предмет максимально взысканных сумм судебных расходов на представителей, выявил существенное отличие в размерах взыскиваемых сумм в разных округах (см. график на стр. 13). Так, в Московском, Поволжском, Северо-Западном и Уральском округах взыскание сумм в размере более 1 млн руб. не является редкостью, а в Западно-Сибирском и Центральном округах

www.legalinsight.ru

Судебные расходы: пределы возмещения

такие случаи носят единичный характер, в Восточно-Сибирском, Волго-Вятском, Дальневосточном и Северо-Кавказском округах максимальные взыскиваемые суммы до сих пор достигают лишь нескольких сотен тысяч рублей1. Беспрецедентными на сегодняшний день остаются нашумевшие определение Арбитражного суда г. Москвы и постановление ФАС Московского округа по делу № А40–35715/10–141–305, в соответствии с которыми с ООО «Билла» в качестве расходов на представителя было взыскано более 32 млн руб.2 Следует также отметить дело № А40– 52429/08–42–414, где сумма взысканных судебных расходов на представителя составила 4 млн 166 тыс. 705 руб.3 Нельзя не отметить также тенденцию к увеличению размера судебных расходов, взыскиваемых с государственных органов. В этом отношении показательными являются Постановление ФАС Уральского округа от 22.01.2013 по делу № А60–32322/2010 о взыскании с налогового органа представительских расходов в размере 3 млн руб., а также Постановление Президиума ВАС РФ от 15.03.2012 № 16067/11 о взыскании с налогового органа судебных расходов в сумме 2 млн 889 тыс. 302 руб.

Правовая природа судебных расходов на оплату услуг представителей До принятия в 2002 г. нового АПК РФ российское законодательство не содержало норм о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителей и не определяло их правовую природу. В отсутствие таких норм арбитражные суды рассматривали судебные расходы в качестве особого процессуального института. Так, Президиум ВАС РФ при рассмотрении одного из дел отметил, что отношения стороны и ее представителей относятся к процессуальным отношениям, а судебные расходы на представителя являются судебными издержками, возмещаемыми порядке, установленном процессуальным законодательством, в связи с чем их нельзя рассматривать в качестве убытков, возмещаемых по правилам гражданского законодательства. При этом также было указано, что поскольку действующее арбитражно-процессуальное законодательство не предусматривает 1

Прим.: подробная информация об арбитражных делах с максимально взысканными суммами судебных расходов на представителей (по 10 судебным округам) размещена на сайте журнала: http://legalinsight.ru/. Определением ВАС РФ от 24.06.2013 № 12252/11 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора определения суда первой инстанции и постановления кассационной инстанции о взыскании судебных расходов.

2

3

См.: Постановление ФАС Московского округа от 09.04.2012 по делу № А40–52429/08–42–414.

С момента введения в арбитражное процессуальное законодательство норм о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителей взыскиваемые судами суммы долгое время были настолько малы, что не только не позволяли компенсировать понесенные стороной издержки, но и лишали какого-либо смысла само обращение с соответствующим заявлением положений о возмещении таких расходов, они не подлежат взысканию4. В 2002 г. Конституционный суд РФ в Определении от 20.02.2002 № 22-О, пытаясь исправить такую ситуацию, причислил судебные расходы на представителя к числу убытков, тем самым высказав мнение о возможности их взыскания. Несколько позже в том же 2002 г. с принятием нового АПК РФ данный пробел был окончательно устранен путем установления специального процессуального механизма, после чего вынужденная квалификация расходов в качестве убытков утратила свою актуальность. Окончательно правовая позиция ВАС РФ по этому поводу была сформирована в Информационном письме от 05.12.2007 № 121, где в п. 1 указано, что издержки, связанные с ведением представителями дела в суде, нельзя рассматривать как убытки, возмещаемые по правилам ст. 15 и 1082 ГК РФ, поскольку они не связаны напрямую с восстановлением нарушенного права представляемого. Указанные издержки являются судебными расходами и возмещаются в особом порядке, предусмотренном процессуальным законодательством.

Разумность взыскиваемых судебных расходов Статья 110 АПК РФ устанавливает ограничение, согласно которому расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом в разумных пределах. При этом нормы процессуального законодательства не устанавливают каких-либо критериев оценки такой разумности, полностью оставляя данный вопрос на усмотрение арбитражных судов. На сегодняшний См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 19.09.2000 № 4144/00.

4

Legal Insight | №6 (22) | 2013 9

Судебные расходы: пределы возмещения

До принятия в 2002 г. нового АПК РФ российское законодательство не содержало норм о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителей и не определяло их правовую природу. В отсутствие таких норм арбитражные суды рассматривали судебные расходы в качестве особого процессуального института день судебная практика сформировала множество критериев для оценки разумности взыскиваемых сумм. Несмотря на это, количество судебных актов, в которых выводы судов относительно разумности понесенных расходов не подкрепляются подробной мотивировкой и ссылками на примененные критерии, продолжает оставаться весьма высоким. Первым шагом на пути к унификации применяемых критериев разумности стало Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82, где в п. 20 для определения разумных пределов расходов на представителя было предложено принимать во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившуюся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела. Помимо указанных критериев судебная практика выработала и другие оценочные категории разумности, получившие самостоятельное содержание. Одним из них является оценка продолжительности рассмотрения дела, так как чем больше судебных заседаний было проведено по делу и больше судебных инстанций пройдено, тем больше объем необходимой правовой помощи, а следовательно, и расходов на нее. Например, ФАС Уральского округа в постановлении от 30.05.2012 № Ф09–8625/10 указал, что при определении размера взыскиваемых судебных расходов судами обоснованно учтена продолжительность рассмотрения дела, составившая более полутора лет. Сложность дела является еще одним базовым критерием оценки разумности размера взыскиваемых судебных расходов. Предполагается, что чем сложнее спор, тем более квалифицированные

10 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru

высокооплачиваемые специалисты могут представлять интересы стороны в суде, а также тем больше времени требуется для подготовки правовой позиции по делу. При оценке сложности дела суды обычно учитывают следующие обстоятельства: •• сложный фактический и правовой характер спора, имеющий место во многих налоговых спорах, делах о банкротстве и т. п.5; •• отсутствие единообразной судебной практики по аналогичным делам, усложняющее сторонам формирование правовой позиции по делу6; •• объем принятых судебных актов, объем материалов дела, письменных доказательств, что прямо влияет на время, необходимое представителю для подготовки правовых аргументов, написания дополнительных письменных объяснений, подачи жалоб7; •• количество участников процесса и объем предпринимаемых ими процессуальных действий, участие в деле свидетелей, специалистов 8; •• необходимость применения норм иностранного права9; •• многоэпизодность дела, что часто встречается по делам об оспаривании действий / решений государственных органов, где представителю приходится подготовить правовую позицию по каждому из пунктов выданного государственным органом предписания 10; •• сложность получения доказательств, в частности, при необходимости получения доказательств из иностранных государств и т. п. Одним из наиболее сложных вопросов с точки зрения процессуального доказывания является вопрос подтверждения разумности понесенных Постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2013 по делу № А08–869/2011; ФАС Северо-Западного округа от 28.04.2010 по делу № А42– 4260/2007; ФАС Уральского округа от 30.05.2012 № Ф09– 8625/10; ФАС Уральского округа от 14.03.2013 № Ф-09– 6863/10; Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2012 № 06АП-2586/2012.

5

Постановления ФАС Северо-Западного округа от 28.04.2010 по делу № А42–4260/2007; ФАС Уральского округа от 13.02.2012 № Ф09–4034/11 по делу № А60–30392/10; Второго арбитражного апелляционного суда от 25.07.2012 по делу № А28–8499/2010; Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2012 по делу № А12–15983/2010 и др.

6

ФАС Уральского округа от 22.01.2013 № Ф09–4147/11; ФАС Центрального округа от 11.02.2010 по делу № А48–3540/07– 13; ФАС Уральского округа от 22.06.2012 № Ф09–4502/12 и др.

7

Постановления ФАС Северо-Западного округа от 28.04.2010 № А41–4260/2007; ФАС Московского округа от 05.03.2012 по делу № А41–22400/08; Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2009 № 07АП-6431/09 и др.

8

9

Постановление ФАС Московского округа от 22.04.2013 по делу № А40–35715/10–141–305. Постановление ФАС Центрального округа от 11.02.2010 по делу № А48–3540/07–13; ФАС Московского округа от 06.05.2010 № КА-А41/4492–10 и др.

10

WWW.LEGALINSIGHT.RU

СудеБные РАСхОды: пРеделы ВОзМещения

расходов на представителя с точки зрения соотношения их с ценами на аналогичные услуги других юридических консультантов. Как уже отмечалось, общие критерии оценки разумности таких цен определены в пункте 20 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82, где указано, что при определении разумных пределов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов, а также имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг. На практике использование данного критерия обычно осуществляется на основании информации, представленной региональными адвокатскими палатами о минимальных, средних или рекомендуемых ценах (ставках) оказания юридической помощи в регионе. Нельзя не отметить, что указанный критерий имеет свои недостатки. Его применение вполне обоснованно при оценке разумности цены на услуги небольших юридических фирм или отдельных адвокатов, однако использование этого критерия при оценке разумности цены на представительские услуги крупных юридических компаний и адвокатских бюро, зарекомендовавших себя на рынке, вряд ли можно признать оправданным. Последние нанимают высокооплачиваемых высококвалифицированных специалистов, тратят значительные средства на повышение квалификации сотрудников и материально-техническое обеспечение своей деятельности, в результате чего стоимость их услуг значительно превышает средние ставки за услуги небольших компаний и консультантов. В таких случаях оценка разумности расходов с точки зрения средних региональных цен может привести к ограничению права стороны на получение квалифицированной юридической помощи в результате невозможности последующего взыскания данных расходов. В этой связи следует обратить внимание на то, что в последнее время суды начали применять в спорах с участием представителей крупных юридических фирм не столько критерий среднерыночных цен по региону, сколько критерий соразмерности их цен, стоимости таких же по известности, открытости и качеству услуг, оказываемых другими юридическими фирмами того же рейтингового уровня (например, на основании данных международных рейтинговых систем Legal 500, Chambers Global, Chambers Europe)11. Доказательствами указанных обстоятельств обычно выступают письма или коммерческие предложения компаний-конкурентов с указанием

11

См. постановления ФАС МО от 22.04.2013 по делу № А40– 35715/10–141–305; Президиума ВАС РФ от 15.03.2012 № 16067/11 по делу № А40–20664/08–114–78.

комменТариЙ дмитрий Черняков, управляющий партнер коллегии адвокатов «Муранов, черняков и партнеры»

Судьи согласились с тем, что услуги адвокатов могут стоить миллион долларов Отказ 24 июня 2013 года в передаче дела в президиум ВАС РФ по заявлению о пересмотре в порядке надзора судебных актов по вопросу о судебных расходах по делу № А40-35715/10-141-305 (о взыскании расходов, понесенных на адвокатов, с ООО «Билла» в пользу кипрской компании «Арудж холдингс лимитед») не только подтверждает взыскание адвокатами Коллегии адвокатов «Муранов, черняков и партнеры» рекордной в российской судебной практике суммы судебных расходов — более 1 млн долл. США и тем самым повышает привлекательность арбитражных судов для разрешения коммерческих споров, но и санкционирует содержащиеся в указанных судебных актах новые подходы к определению «разумных пределов» взыскания расходов на оплату услуг представителя: • во-первых, сравнение размера вознаграждения, включающего как вознаграждение за сопровождение дела в каждой инстанции, так и «гонорар успеха», с суммой вознаграждения, которую представители получили бы за фактический объем юридических услуг, применяя свои обычные ставки; • во-вторых, сравнение указанных обычных ставок со ставками юридических фирм, имеющих такой же или схожий рейтинговый уровень; • в-третьих, сравнение вознаграждения представителей истца с вознаграждением представителей ответчика.

их ставок, а также подтверждение их положения в соответствующих рейтингах юридических фирм. Также представляет интерес недавно сформированный в одном из дел подход, при котором размер расходов на представителей победившей стороны сравнивался с расходами на представителей, понесенными проигравшей стороной. В упомянутом ранее деле № А40–35715/10–141–305 о взыскании с ООО «Билла» судебных расходов суд указал, что о разумности затрат может свидетельствовать, в частности, сопоставимость размера расходов на представителей истца с размером расходов на представителей ответчика. Полагаем, что указанный подход также может быть использован в качестве дополнительного критерия определения разумности взыскиваемых сумм.

Legal Insight | №6 (22) | 2013 11

Судебные расходы: пределы возмещения

В последнее время Президиум ВАС РФ стал придерживаться более ограничительной трактовки права суда на произвольное снижение взыскиваемых сумм Снижение размера взыскиваемых судебных расходов Согласно п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 № 121 бремя доказывания по вопросам о взыскании судебных расходов распределяется следующим образом: лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность. При этом в процессе доказывания указанных обстоятельств особое внимание заслуживает вопрос об условиях, при наличии которых суд вправе снизить размер судебных расходов. Разъясняя такие условия, Конституционный суд РФ в определении от 21.12.2004 № 454-О указал, что обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя и, соответственно, на реализацию требования ч. 3 ст. 17 Конституции РФ и сохранение баланса интересов сторон. При этом особо было отмечено, что вынося мотивированное решение об изменении размера взыскиваемых судебных расходов, суд не вправе уменьшать его произвольно, тем более если другая сторона не заявит возражения и не представит доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов. Указанная позиция Конституционного суда РФ, однако, не помешала Президиуму ВАС РФ впоследствии гораздо шире истолковать право суда на уменьшение взыскиваемых судебных расходов. В Информационном письме от 05.12.2007 № 121 им было указано, что даже если ответчик не заявил о чрезмерности представленных к возмещению судебных расходов, суд вправе оценить размер требуемой суммы, установить, что она явно превышает разумные пределы, и удовлетворить требование частично. Полагаем, что подобная трактовка позволяет суду действовать в интересах только одной из сторон, возлагая тем самым на себя ее функции, что приводит к нарушению принципа состязательности сторон, установленного ст. 65 АПК РФ. Анализ судебной практики свидетельствует о том, что наличие такого разъяснения приводит к абсолютно немотивированному снижению судами размера

12 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru

взыскиваемых расходов в огромном количестве дел12. Нельзя не отметить, что в последнее время Президиум ВАС РФ стал придерживаться более ограничительной трактовки права суда на произвольное снижение взыскиваемых сумм. Так, в известном деле о взыскании корпорацией «Аэлита Софтвэа Корпорейшн» с налогового органа судебных расходов Президиум ВАС РФ указал, что суд в отсутствие на то оснований произвольно уменьшил размер взыскиваемых с налогового органа судебных расходов, так как последний, заявляя о необходимости отказа в их взыскании, не представил каких-либо доказательств, подтверждающих их чрезмерность13. В настоящее время подобная позиция становится все более распространенной среди нижестоящих судов, которые в отсутствие доказательств чрезмерности понесенных расходов взыскивают их в полном объеме, указывая, что проигравшая сторона должна не просто возражать против разумности заявленного размера расходов, но и обосновать тот размер расходов, который она считает разумным14. Указанная тенденция по ограничению права суда на произвольное снижение размера взыскиваемых судебных расходов заслуживает положительной оценки. Подводя итог изложенному, можно констатировать позитивные тенденции в практике применения арбитражными судами института судебных расходов на оплату услуг представителей, что получило выражение в увеличении размеров взыскиваемых сумм, придании процессу доказывания большей состязательности, ограничении права суда на произвольное снижение судебных расходов. При этом институт судебных расходов, безусловно, требует дальнейшего развития, для того чтобы стать по-настоящему эффективным механизмом компенсации понесенных расходов, а также действенным средством в борьбе с сутяжничеством

Постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2012 № 05АП-5063/2012; ФАС Дальневосточного округа от 12.03.2013 № Ф03–310/2013 по делу № А04– 5010/2012 и др.

12

Постановления Президиума ВАС РФ от 15.03.2012 № 16067/11, от 20.05.2008 № 18118/07, от 09.04.2009 № 6284/07, от 25.05.2010 № 100/10.

13

Постановления ФАС Уральского округа от 13.01.2011 № Ф09–8990/08-С3, ФАС Северо-Западного округа от 13.04.2012 по делу № А42–0989/2009, Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2012 № 06АП2586/2012; ФАС Московского округа от 06.05.2010 № КАА41/4492–10; ФАС Московского округа от 09.04.2013 по делу № А40–52429/08–42–414; ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.07.2012 № А10–2453/2009; ФАС Уральского округа от 30.05.2012 № Ф09–8625/10; Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2012 по делу № А46–5469/11; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013 по делу № А46–26531/12.

14

Судебные расходы: пределы возмещения

www.legalinsight.ru

33

млн руб.

СПОРЫ С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ

3,0

ИСКОВЫЕ ДЕЛА

млн руб.

2,0

млн руб.

1,0

млн руб.

500

тыс. руб.

ФАС

ДВО

ФАС

ЗСО

ФАС

МО

ФАС

ВВО

ФАС

ПО

ФАС

СЗО

ФАС

УО

ФАС

ЦО

ФАС

СКО

ФАС

ВСО

Максимальный размер судебных расходов на представителя, взысканных за 2009–2013 гг. Приведенная на рисунке диаграмма основана на следующих судебных актах: постановлениях ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.04.2011 по делу № А78-3722/2010, ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.07.2012 по делу № А10-2453/2009, Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2012 по делу № А04-1070/2010, ФАС Дальневосточного округа от 19.02.2013 по делу № А513114/1999, ФАС Западно-Сибирского округа от 01.10.2012 по делу № А70-6990/2011, ФАС Западно-Сибирского округа от 25.01.2012 по делу № А27-15184/2009, Президиума ВАС РФ от 15.03.2012 № 16067/11 , Определении ВАС РФ от 24.06.2013 № ВАС - 12252/11 по делу № А40-35715/10-141305, ФАС Волго-Вятского округа от 01.11.2012 по делу № А28-8499/2010, ФАС Волго-Вятского округа от 15.07.2011

по делу № А43-7264/2008-4-223, ФАС Поволжского округа от 18.10.2012 по делу №А06-167/2006, ФАС Поволжского округа от 29.09.2011 по делу № А72-5960/03-Б432, ФАС Северо-Западного округа от 28.04.2010 по делу № А424260/2007, ФАС Северо-Западного округа от 09.10.2012 по делу № А56-14433/2009, ФАС Уральского округа от 22.01.2013 по делу № А60-32322/2010, ФАС Уральского округа от 26.12.2012 по делу № А47-695/2011, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2013 по делу № А08-869/2011, ФАС Центрального округа от 15.04.2013 по делу № А35-5398/2006, ФАС Северо-Кавказского округа от 09.12.2011 по делу № А15-1034/2008, ФАС Северо-Кавказского округа от 01.03.2013 по делу № А32-54849/2009.

Legal Insight | №6 (22) | 2013 13

СудеБные РАСхОды: пРеделы ВОзМещения

WWW.LEGALINSIGHT.RU

лина ТальЦева,

старший юрист-аналитик Адвокатского бюро «Корельский, ищук, Астафьев и партнеры»

Арифметика адвокатского гонорара в Германии В последние годы прослеживается отчетливая тенденция повышения интереса к проблеме судебных расходов. Также можно отметить, что обсуждение из русла конкретных юридических вопросов постепенно перетекает в русло проблем доктринальных, целесообразности сохранения или изменения сложившихся подходов и возможных направлений реформирования института возмещения судебных расходов. наиболее серьезными проблемами по-прежнему остаются вознаграждение адвокатов и ценообразование при оказании юридических услуг (в частности, прозрачность ценообразования). поступают предложения зафиксировать на уровне нормативного акта если не стоимость вознаграждения за ведение дела в суде, то по крайней мере правила его расчета. Как этот вопрос решается в Германии и какова его история, рассмотрим в данной статье.

В

законодательстве Германии правила расчета вознаграждения адвоката четко регламентированы в законе. Идея справедливости и необходимости такой регламентации имеет глубокие исторические корни. Немецкие исследователи подчеркивают происхождение понятия «гонорар» от понятия «честь» (honor), а помощь по юридическим вопросам со времен античной Греции оказывалась исключительно на дружеской основе. В средние века «призванный к ответу» (advocatus, advocat) не мог требовать от доверителя платы. Более того, он обязан был отказываться от неразумно щедрых подарков. Однако доверитель, в свою очередь, терял лицо в глазах суда, если не предлагал своему представителю вознаграждение либо предлагал ему слишком мало. В Германии считают, что в идеале между адвокатами не должно быть какой-либо ценовой конкуренции. Для доверителя решающим критерием выбора адвоката должно служить качество оказываемых представителем услуг (а не их стоимость). Среди положительных эффектов такого нормативного закрепления можно назвать, например, незначительное количество случаев в практике, когда разумность и справедливость вознаграждения адвоката за то или иное действие ставятся под сомнение.

14 Legal Insight | №6 (22) | 2013

законодательная основа регулирования процессуальных расходов в Германии Общие правила, касающиеся процессуальных расходов (Prozesskosten), т. е. расходов сторон, связанных с разрешением спора в суде, содержатся в § § 91–107 Гражданского процессуального кодекса Германии (Zivilprozessordnung)1 (далее — ГПК Германии). Кроме общих норм ГПК Германии существует еще несколько специальных законов, посвященных отдельным видам процессуальных расходов. Например, расходы, которые несет суд при разрешении споров (Gerichtskosten), регулируются Законом о судебных расходах (Gerichtskostengesetz)2. В свете рассматриваемой проблемы особый интерес представляет другой специальный закон, касающийся такого вида процессуальных расходов, как вознаграждение адвокатов — Rechtsanwaltsvergütungsgesetz3 (далее — Закон о вознаграждении). Этот документ вступил в силу 1 июля 2004 г. и действует в редакции от 11 марта 2013 г. (последние 1

http://www.gesetze-im-internet.de/zpo/

2

http://www.gesetze-im-internet.de/gkg_2004/index.html

3

http://www.gesetze-im-internet.de/rvg/

www.legalinsight.ru

Судебные расходы: пределы возмещения

изменения, касающиеся увеличения вознаграждения, вступили в силу 1 июня 2013 г.). Вознаграждение адвоката (Anwaltskosten) составляют тарифы (Gebühren) за совершение им отдельных действий в интересах доверителя, а также компенсация понесенных в связи с исполнением поручения расходов (Auslagen), таких как копирование документов, направление корреспонденции, телефонные переговоры и пр. Рассмотрим более подробно эти две составляющие вознаграждения адвоката в Германии (разделы I, II), а также правила распределения процессуальных расходов между сторонами (раздел III).

Тарифы (Gebühren)

Адвокатские образования рекомендуют придерживаться «золотой середины» при выставлении счетов. Если, например, в Законе о вознаграждении установлено, что минимальный тариф может составлять € 30, а максимальный € 300, то нужно ориентироваться на выставление счета в размере € 165 ((30 + 300) / 2 = 165).

Виды тарифов Закон о вознаграждении предусматривает два основных (но не единственно возможных) вида тарифов: 1) тарифы, которые зависят от стоимости предмета спора (Wertgebühren, § 13 Закона о вознаграждении). Они рассчитываются исходя из базового тарифа (определяются исходя из стоимости предмета спора), помноженного на повышающий или понижающий коэффициент (зависит от вида действий и их сложности); 2) ф и к с и р о в а н н ы е р а мо ч н ы е т а р иф ы (Rahmengebühren, § 14 Закона о вознаграждении). В Законе указываются минимальные и максимальные величины, как в денежном выражении (например, тариф от € 30 до € 300), так и в виде вилки коэффициента для базового тарифа (например, коэффициент от 0,5 до 2,5).

Базовый тариф и определение стоимости предмета спора Самая значительная группа тарифов определяется путем умножения базового тарифа (Gebühr) на коэффициент сложности. Величина базового адвокатского тарифа точно так же, как и размер базового судебного тарифа, в большинстве случаев зависит от стоимости предмета дела (Gegenstandswert) для внесудебных процедур (außergerichtliches Verfahren), а также от стоимости спора (Streitwert) для судебного процесса (gerichtliches Verfahren). Различие в терминах «стоимость предмета дела» и «стоимость судебного спора» указывает только на факт представительства интересов в судебном процессе или вне его рамок. И в том и другом случае расчеты осуществляется в соответствии с § 23 абз. 1 Приложения 1 Закона о вознаграждении и § § 39–60 Закона о судебных расходах. Для удобства в настоящей статье используется общий термин «стоимость предмета спора». В общем можно отметить следующее:

•• в денежных требованиях стоимость предмета спора равна величине спорной суммы; •• если требование касается вещей, то в расчет принимается стоимость вещи (покупная цена или стоимость ее восстановления); •• для продолжительных правоотношений (аренды, проката, технического обслуживания, оплаты труда) принимается во внимание сумма выплат за период времени. Периоды устанавливаются в соответствующих законах. Как правило, речь идет о платежах за один год (§ § 41, 42, 52 Закона о вознаграждении, § 9 ГПК Германии); •• если предмет не поддается количественной оценке (например, деловая репутация), следует обратиться к специальным таблицам, поскольку некоторые случаи прямо урегулированы Законом о вознаграждении и Законом о судебных расходах; •• в отсутствие нормы и возможности использования какого-либо подходящего метода выражения стоимости в денежном эквиваленте можно использовать законодательную презумпцию, согласно которой стоимость предмета спора составляет € 4 тыс. (§ 23 п. 3 Приложения 2 Закона о вознаграждении). При наличии обоснования сумма может быть увеличена до € 500 тыс. Чем выше стоимость предмета спора, тем больше базовый тариф. Минимальный базовый тариф, соответствующий стоимости предмета спора до € 300, составляет € 25. Однако в каждом конкретном случае необходимо обращаться к таблице § 13 Закона.

Расчет тарифов по конкретному делу Определения базового тарифа еще недостаточно для выставления счета доверителю. Размер отдельных тарифов по конкретному делу в большинстве случаев рассчитывается путем умножения Legal Insight | №6 (22) | 2013 15

Судебные расходы: пределы возмещения

Система расчетов стоимости предмета спора, базового тарифа и тарифа за совершение действий, а также понесенных издержек настолько сложна и многогранна, изобилует разного рода специальными нормами и исключениями, что немецкие юристы используют для расчетов специальные компьютерные программы

базового тарифа на повышающий / понижающий коэффициент. Цель установления коэффициентов — более гибкое регулирование размера вознаграждения в зависимости от таких факторов, как объем и сложность выполняемых адвокатом действий; важность поручений доверителя; его доходы и имущественное положение; особенные риски ответственности адвоката. По приблизительным подсчетам в Законе о вознаграждении описано свыше 250 видов различных процессуальных действий, которым соответствуют различные правила расчета. Если вознаграждение за какое-либо действие предусмотрено в виде фиксированного рамочного тарифа, то адвокат обязан самостоятельно произвести расчет в пределах вилки. Адвокатские образования рекомендуют придерживаться «золотой середины» при выставлении счетов. Если, например, в Законе о вознаграждении установлено, что минимальный тариф может составлять € 30, а максимальный € 300, то нужно ориентироваться на выставление счета в размере € 165 ((30 + 300) / 2 = 165). Таким же образом следует подходить к размеру коэффициентов. Поясним на примере. Допустим, доверитель поручает адвокату ведение в суде дела, по которому в соответствии с № 3100 Приложения 1 Закона о вознаграждении установлен коэффициент 1,3. При стоимости предмета спора в € 2 тыс. будет произведен следующий расчет: •• базовый тариф для споров с ценой иска € 2 тыс. составляет € 133 (берем данные из таблицы § 13 Закона о вознаграждении); •• повышающий коэффициент равен 1,3; •• индивидуальный тариф на ведение процесса составит: € 133 × 1,3 = € 172,90.

16 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru

Компенсация расходов адвоката (Аuslagen) В соответствии с предписаниями ч. 7 Приложения 1 Закона о вознаграждении 4 доверитель обязан компенсировать следующие виды расходов адвоката в связи с выполнением поручения: •• судебные пошлины и сборы, а также иные расходы адвоката по совершению отдельных процессуальных действий; •• расходы на копирование документов (при подготовке до 50 бумажных фотокопий стоимость одной страницы составляет 50 центов, свыше 51 страницы — 15 центов). Интересно, что кроме расходов на изготовление бумажных копий в Законе о вознаграждении указывается также возможность включения в счета стоимости электронных документов, направляемых по почте, передаваемых на CD-дисках, дискетах и т. п. Каждый такой файл может стоить доверителю € 2,50; •• почтовые и телекоммуникационные расходы. Адвокату предоставлено право выставления счета либо на полную сумму, фактически потраченную на пересылку документов почтой (факсом и т. п.) и на телефонные переговоры, либо в фиксированном размере. В этом случае не требуется какого-либо скрупулезного документального подтверждения расходов. Размер фиксированного платежа определяется как 20% от причитающегося адвокату http://www.gesetze-im-internet.de/rvg/anlage_1_84.html

4

Ссылка на норму Nr. 7003

Вид расходов

Таблица 1 Размер компенсации

Стоимость одного километра, преодолеваемого на собственном автомобиле (оплачивается дорога туда и обратно, если офис адвоката и место, в котором необходимо совершить действия, связанные с выполнением поручения доверителя, находятся в разных муниципалитетах)

€ 0,30

Nr. 7004

Расходы на другие виды транспорта (при условии их разумности)

В полном объеме

Nr. 7005

Компенсация за отсутствие в офисе (для заграничных командировок размер суточных может быть увеличен на 50%)

7005 Nr. 1

До 4 часов

€ 20

7005 Nr. 2

От 4 до 8 часов

€ 35

7005 Nr. 3

Свыше 8 часов

€ 60

Nr. 7006

Прочие расходы, связанные с командировкой, при условии их разумности (например, размещение в гостинице)

В полном объеме

www.legalinsight.ru

Судебные расходы: пределы возмещения

вознаграждения, однако не может превышать € 20; •• командировочные расходы также четко определены в Законе (табл. 1). Подводя промежуточный итог, отметим, что система расчетов стоимости предмета спора, базового тарифа и тарифа за совершение действий, а также понесенных издержек настолько сложна и многогранна, изобилует разного рода специальными нормами и исключениями, что немецкие юристы используют для расчетов специальные компьютерные программы (Prozesskostenrechner).

Распределение судебных расходов В процессуальном законодательстве Германии закреплены два важных принципа: 1) принцип пропорциональности — все расходы, связанные с разрешением спора в судебном порядке, распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям (абз. 1 § 92 ГПК Германии); 2) принцип единства принимаемого решения и решения о распределении судебных расходов. Суд самостоятельно принимает решение, в котором указывается, кто обязан нести расходы (абз. 2 § 308 ГПК Германии), т. е. от сторон не требуется заявления какого-либо самостоятельного требования. Для особо сложных случаев (к примеру, множественности лиц на стороне истца и/или ответчика, при том что распределение процессуальных расходов не может быть равным) для справедливого распределения применяется формула Баумбаха (Baumbach’sche Formel), названная в честь известного комментатора ГПК Германии Адольфа Баумбаха5. В Википедии формула Баумбаха поясняется на следующем примере 6. Сторона А предъявляет в суд требование о взыскании со стороны В € 8 тыс. и со стороны С — € 10 тыс. Суд принимает решение взыскать в пользу стороны А со стороны В € 2 тыс. и со стороны С — € 4 тыс. Процессуальные расходы в деле рассчитываются исходя из цены иска в € 18 тыс. Однако превышение исковых требований стороны А в отношении сторон В и С составляет по € 6 тыс. Это означает, что процессуальные расходы стороны А должны быть взысканы не в полном размере, а в части — 12/18. Сторона В обязана компенсировать стороне А 2/18, а сторона С — 4/18 (т. е. 2/9). Для большей ясности предлагаем ознакомиться с табл. 2. Расходы сторон В и С будут рассчитываться несколько иначе, поскольку они связаны http://de.wikipedia.org/wiki/Adolf_Baumbach

5

http://de.wikipedia.org/wiki/Baumbachsche_Formel

6

Таблица 2 ПРОПОРЦИЯ РАСПРЕДЕЛЕНИЯ

СТОРОНА

ВЗЫСКАНО СУДОМ

А

€ 12 тыс.

12 тыс. / 18 тыс.

В

€ 2 тыс.

2 тыс. / 18 тыс.

С

€ 4 тыс.

4 тыс. / 18 тыс.

Сумма

€ 18 тыс.

1 (100%)

с первоначальным требованием стороны А (для стороны В — € 8 тыс., для стороны С — € 10 тыс.). В отношении между требованиями, заявленными стороной А, и размером взысканного со стороны В сторона А обязана нести процессуальные расходы стороны В пропорционально сумме € 6 тыс. Это означает, что сторона А обязана компенсировать 6/8 от всех процессуальных расходов стороны В. Сторона В считается проигравшей в сумме € 2 тыс., следовательно, она компенсирует 2/8 всех процессуальных издержек стороны А. В отношении стороны С стороной А заявлялись требования на сумму € 10 тыс. Однако сторона A проиграла € 6 тыс., следовательно, она обязана компенсировать 6/10 (т. е. 3/5) внесудебных издержек стороны С, а 2/5 своих издержек сторона С несет самостоятельно. Решение суда о распределении расходов по формуле Баумбаха будет выглядеть примерно следующим образом: судебные расходы и внесудебные издержки заявителя, связанные с ведением процесса, несет сам заявитель в размере 2/3, ответчик 1 — в размере 1/9, ответчик 2 — в размере 2/9. Расходы ответчика 1 несет заявитель в размере 3/4, расходы ответчика 2 несет заявитель в размере 3/5. В остальной части процессуальные расходы стороны несут самостоятельно. Вместе с тем существует целый ряд исключений из правила пропорционального распределения процессуальных расходов. Так, при рассмотрении дел в судах по трудовым спорам каждая из сторон несет свои процессуальные издержки самостоятельно, независимо от того, кто победил в споре. При заключении мирового соглашения и прекращении производства по делу расходы на адвокатов, как правило, несет каждая из сторон самостоятельно, при этом в условиях мирового соглашения согласовать распределение расходов можно иным образом. В заключение отметим, что за рамками настоящей статьи осталось множество иных не менее интересных вопросов, на которые в российском законодательстве нет однозначных ответов, например: допустим ли гонорар успеха; разумно ли привлечение для участия в судебном процессе нескольких представителей; каким образом проводится грань между судебной и внесудебной деятельностью адвоката? В связи с этим представляется целесообразным продолжить сравнительно-правовые исследования в данном направлении Legal Insight | №6 (22) | 2013 17

СудеБные РАСхОды: пРеделы ВОзМещения

WWW.LEGALINSIGHT.RU

ниКолай КириленКо,

главный юрисконсульт отдела арбитражного производства юридического департамента зАО «Банк Русский Стандарт»

Американское и английское правила распределения судебных расходов В статье представлено исследование двух принципиально разных подходов к распределению судебных расходов: американского правила (American rule), в соответствии с которым каждая сторона оплачивает свои судебные расходы, и английского (English rule), в соответствии с которым победитель взыскивает понесенные расходы с оппонента.

американское правило распределения расходов В настоящее время среди развитых правопорядков американское правило применяется только в США. Согласно этому правилу проигравшая сторона не обязана оплачивать судебные расходы победителя. Иными словами, по завершении судебного процесса распределение судебных расходов не производится, и каждая из сторон оплачивает услуги только своих юристов. Из данного правила существует ряд исключений, в соответствии с которыми суд вправе взыскать с проигравшего судебные расходы победителя. Данные исключения исходят как из общего права (common law), так и из законодательных актов и положений договора. Далее эти исключения будут рассмотрены более подробно. Согласно общему праву, в конкретных случаях суды вправе распределить судебные расходы вопреки американскому правилу, если это не запрещено Конгрессом. Обычно случаи отхода от американского правила подпадают под доктрину «общей пользы» (common benefit doctrine) или доктрину «недобросовестности» (bad faith doctrine). Доктрина «общей пользы» заключается в том, что суды вправе возместить понесенные судебные расходы стороне, которая, ведя процесс

18 Legal Insight | №6 (22) | 2013

за собственный счет, добилась получения реальной выгоды не только для себя, но и для иных лиц, не участвовавших в споре1. В данном случае судебные расходы взыскиваются не за счет проигравшей стороны, а за счет полученной выгоды, т. е. фактически за счет лиц, не участвовавших в споре, но выигравших от него. Доктрина «недобросовестности» сводится к тому, что суд вправе взыскать судебные расходы другой стороны с лица, чье поведение будет признано недобросовестным. При этом судебные расходы могут быть взысканы и с юриста, недобросовестно подошедшего к ведению процесса. В ряде штатов описанное право суда расширяется, и он может взыскать судебные расходы за подачу явно необоснованного (frivolous) иска. Суд вправе отойти от американского правила при рассмотрении определенных видов споров при наличии прямого указания на такое полномочие в законодательных актах. Американское правило не применяется в ряде споров, касающихся защиты интеллектуальных

1

Впервые доктрина «общей пользы» была применена в деле Trustees vs Greenough, 105 U.S. 527 (1881). В данном деле один из бенефициаров траста, ведя судебные тяжбы более 11 лет за свой счет, добился возврата около 11 млн акров тайно проданной земли.

www.legalinsight.ru

Судебные расходы: пределы возмещения

прав, окружающей среды, прав человека, споров о недискриминации и т. п. Упоминания заслуживает и Акт о равном доступе к правосудию (Equal Access to Justice Act, EAJA), в соответствии с положениями которого при выигрыше частным лицом спора против государства победителю должны быть возмещены разумные расходы, но не более $ 125 за час работы юриста. При этом не могут быть взысканы судебные расходы в пользу физических лиц, чье состояние превышает 2 млн долларов, или в пользу организаций, стоимость активов которых превышает 7 млн долларов, или если в них работает более 500 человек. Наконец, американское правило не подлежит применению в случае наличия специальной оговорки о распределении судебных расходов в соглашении, заключенном между спорящими сторонами. Особого внимания заслуживает определение размера подлежащих взысканию судебных расходов, если они все-таки могут быть возмещены в силу исключений из американского правила. Обычно возмещению подлежат разумные расходы, которые определяются на основе так называемого метода путеводной звезды (lodestar method). При этом разумные расходы определяются в два этапа. На первом этапе суд умножает количество затраченных юристами выигравшей стороны часов на почасовые ставки этих юристов. При этом он вправе пересмотреть заявленные юристами выигравшей стороны почасовые ставки и количество затраченных часов. Так, почасовые ставки могут быть приведены в соответствие со средними ставками «релевантного юридического сообщества» (в большинстве случаев релевантным сообществом считаются юристы штата, в котором происходил судебный процесс), а количество затраченных часов уменьшено на основании того, что они являются чрезмерными, относятся к иному спору или недостаточно задокументированы. На втором этапе суд увеличивает или уменьшает полученный результат в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Конечный размер подлежащих возмещению расходов будет зависеть, в частности, от сложности спора и возложенной на юриста ответственности, достигнутого им результата, рыночных ставок, квалификации и репутации юриста, а также положений договора, заключенного с представляемым. Следует заметить, что в ряде штатов возмещению подлежат и судебные расходы на внутренних (in-house) юристов, которые определяются исходя из количества потраченных ими часов с учетом рыночных ставок консультантов или зарплаты юриста — в зависимости от штата.

Конечный размер подлежащих возмещению расходов будет зависеть, в частности, от сложности спора и возложенной на юриста ответственности, достигнутого им результата, рыночных ставок, квалификации и репутации юриста, а также положений договора, заключенного с представляемым Завершая обзор американского правила, необходимо коснуться и основной модели оплаты услуг юристов при его использовании. В настоящий момент в США наиболее распространена модель вознаграждения из присужденных средств (contingent fee), в соответствии с которой часть вознаграждения за выигрыш дела юрист получает из денежных средств, присужденных победившей стороне. С одной стороны, исследователи отмечают, что данная система позволяет повысить степень доступности правосудия, а ее повсеместное применение не влечет за собой завышения почасовых ставок юристов. С другой стороны, модель вознаграждения из присужденных средств таит в себе риск повышения количества подаваемых исков, создает возможность оказывать давление на судей и присяжных, склоняя их к вынесению более щедрых решений, а также не отвечает принципу справедливости — фактически юрист забирает себе существенную часть присужденных средств2.

Английское правило распределения расходов В отличие от американского английское правило в той или иной модификации в настоящее время применяется в большинстве западных правопорядков, в том числе в Великобритании, где и было сформулировано. В соответствии с ним проигравшая сторона должна оплачивать расходы выигравшей стороны. При этом суды обычно присуждают победителю «стандартные» расходы, а не возмещают их в полном объеме. Основой для определения размера стандартных расходов служит принцип пропорциональности — присуждаемые победителю расходы должны соотноситься с размером затрат проигравшего. Более подробное представление об американском правиле распределения судебных расходов можно получить из отчета Генри Коэна. Отчет находится в свободном доступе в интернете: Henry Cohen, Awards of Attorneys’ Fees by Federal Courts and Federal Agencies (CRS Report for Congress), http://www.fas.org/sgp/crs/misc/94–970.pdf

2

Legal Insight | №6 (22) | 2013 19

Судебные расходы: пределы возмещения

В настоящий момент в США наиболее распространена модель вознаграждения из присужденных средств (contingent fee), в соответствии с которой часть вознаграждения за выигрыш дела юрист получает из денежных средств, присужденных победившей стороне Также при определении размера взыскиваемых расходов суды руководствуются поведением сторон на досудебной и судебной стадиях; объемом усилий, приложенных для разрешения спора; ценой иска и важностью спора для сторон; сложностью и новизной дела; квалификацией, специализацией и уровнем ответственности задействованных юристов; временем, затраченным ими на ведение дела; обстоятельствами ведения дела. Английские суды также не лишены права квалифицировать некоторые понесенные расходы как излишние или не относящиеся к разрешенному спору. Более того, суд вправе решить, что возмещению подлежат лишь расходы, понесенные на определенных этапах разбирательства. Следует заметить, что английские суды охотно пользуются предоставленным правом — все чаще в текстах решений указывается, что жесткий подход, при котором победитель получает все, подлежит смягчению. Из общего английского правила распределения судебных расходов также есть ряд исключений. Прежде всего суды руководствуются принципом полного возмещения победителю понесенных судебных расходов в случае, если расценят процессуальные действия плательщика как предосудительные. Таковыми могут быть необоснованный отказ от предложения урегулировать спор, ведение «безнадежного» судебного разбирательства и прочие действия. По ряду дел (прежде всего по разбирательствам о клевете) суд может установить размер предельной суммы расходов (cost capping), в рамках которого одна сторона будет вправе взыскивать расходы с другой. Тем не менее, установление предельного размера расходов не лишает сторону права нести расходы сверх закрепленной суммы — ограничение касается лишь возможности взыскивать судебные расходы с проигравшей стороны. Также в делах, имеющих публичное (общественное) значение, суд вправе защитить одну из сторон от обязанности возмещать судебные расходы в случае проигрыша путем принятия

20 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru

приказа о защите от расходов (protective cost order). Особый интерес вызывает право суда взыскивать судебные расходы с лица, не являющегося стороной по делу, но которое либо оказывало влияние на решения одной из сторон по поводу судебного разбирательства, либо финансировало судебный процесс. При этом в данном случае речь идет не о финансировании судебного процесса третьей стороной (third party litigation funding) — привлечении специализированного спонсора для покрытия судебных расходов в обмен на часть присужденных сумм в случае выигрыша процесса. Реализуя описанное полномочие, суды могут возложить обязанность возместить судебные расходы тем лицам, чей финансовый вклад в разбирательство был вызван дружбой, привязанностью или политической солидарностью. Кроме того, аналогично американскому правилу судебные расходы противоположной стороны могут быть взысканы с юриста, ненадлежащим образом представлявшего интересы своего клиента, либо ему может быть запрещено взыскивать расходы со своего клиента. Заканчивая обзор английского правила, следует заметить, что основным применяемым способом оплаты юридических услуг в Великобритании является модель условного вознаграждения (conditional fee). До 1 апреля 2013 г. данная модель предусматривала возможность получения юристом дополнительного вознаграждения за выигрыш дела, которое вместе со страховыми премиями по страхованию расходов на юридические услуги подлежит возмещению проигравшей стороной. Однако в настоящее время ввиду проводимой «реформы Джексона», направленной на снижение размера расходов в судебном процессе, возможность взыскания с проигравшей стороны страховых премий и условного вознаграждения юриста исключена3.

Отдельные аспекты применения правил распределения расходов И американское, и английское правила подвергаются широкому обсуждению в профессиональных кругах. При этом основные споры концентрируются вокруг вопросов справедливости и нагрузки на судебную систему.

3

Подробный анализ вопросов распределения судебных расходов в Великобритании представлен в отчете Сэра Руперта Джексона. Отчет доступен в интернете: Sir Rupert Jackson, Review of Civil Litigation Costs: Final Report, http://goo.gl/vM3oj. Также «английскому правилу» посвящена глава в пособии Нила Эндрюса. — См.: Система гражданского процесса Англии: судебное разбирательство, медиация и арбитраж. М., Инфотропик Медиа, 2012.

WWW.LEGALINSIGHT.RU

СудеБные РАСхОды: пРеделы ВОзМещения

Рассматривая аспект справедливости, сторонники американского правила отмечают, что добросовестная сторона не должна наказываться за то, что не смогла успешно защитить свою позицию в такой непредсказуемой ситуации, как судебный спор. Противники обозначенного подхода указывают, что американское правило не может быть признано справедливым, поскольку пострадавшая сторона лишена возможности полностью покрыть причиненные ей убытки. Рассуждая о втором аспекте — стремлении к защите судов от чрезмерного количества дел — исследователи задаются вопросами о том, как американское или английское правило влияет на количество заявляемых обоснованных и необоснованных исков и как это соотносится с вопросами доступа к правосудию. Эмпирические исследования данной проблемы показывают, что количество заявляемых необоснованных исков в странах, придерживающихся английского правила, меньше, чем в США. Более того, количество дел, в которых истцы отказываются от заявленных требований до вынесения решения судом первой инстанции, выше в странах, придерживающихся английского правила. В то же самое время в США выше количество дел, которые сторонам удается урегулировать самостоятельно в ходе начатого судебного процесса. Необходимо отметить, что полученные исследователями величины «меньше» или «больше» обычно составляют 5–7%4.

4

Интересные результаты были получены в ходе изучения так называемого флоридского эксперимента — так, с 1980 по 1985 гг. в штате Флорида было введено английское правило по делам, связанным с врачебными ошибками. Данный эксперимент подробно описан в следующей статье: James W. Hughes, Edward A. Snyder, Litigation under the English and American Rules: Theory and Evidence, Center for the Study of the Economy and the State, The

ˮ

Также следует отметить, что в настоящее время основной проблемой, обсуждаемой как в США, так и в странах, придерживающихся английского правила, являются проблемы чрезмерно высоких судебных расходов, обоснование необходимости, а также способы уменьшения их размера. Особые надежды исследователи связывают с развитием обозначенных институтов условного вознаграждения и вознаграждения из присужденных средств. В завершение статьи хочется заметить, что в настоящий момент в развитых правопорядках наблюдается стремление к снижению размера присуждаемых судебных расходов. Фактически принцип полного возмещения понесенных победителем расходов применяется как санкция в случаях недобросовестного поведения проигравшей стороны. Наиболее логичным и верным развитием обозначенной тенденции представляется переход к принципу «Чем сложнее и важнее было разрешенное дело, тем в меньшем размере должны быть присуждены судебные расходы победителю» как в наибольшей степени отвечающему общему принципу справедливости. Тем не менее необходимо сделать особую оговорку по поводу того, что обозначенный вектор целесообразности снижения размера присуждаемых судебных расходов пока не может быть распространен на Россию. Очевидно, что для определения разумного размера судебных расходов по делу судьи должны иметь представление о реалиях юридического бизнеса. К сожалению, в настоящий момент большинство из них не может похвастаться обладанием подобными знаниями

University of Chicago, Working Paper # 80, http://research. chicagobooth.edu/economy/research/articles/80.pdf

Марина Швецова, директор по правовым и корпоративным вопросам ОАО «Уралкалий» Участвовать в конкурсе всегда сложно. Правовое сопровождение деятельности крупной компании, занятой в такой сфере, как химическая промышленность, имеет определенную специфику, требует особой организации юридической службы, специального подхода и нестандартных решений. Нам было интересно принять участие в конкурсе и попробовать свои силы, ведь любая конкуренция – это вызов. И только сравнивая себя с другими, можно понять, в чем мы действительно успешны, а что еще предстоит усовершенствовать.

Судебные расходы: пределы возмещения

Татьяна Минаева,

партнер и руководитель практики по России и СНГ в Stephenson Harwood LLP

www.legalinsight.ru

Анна Корнева,

юрист практики по России и СНГ в Stephenson Harwood LLP

Условный гонорар и другие альтернативные способы финансирования судебных процессов в Англии Сильная правовая позиция — не всегда определяющий фактор при принятии истцами решения о возбуждении судебного процесса. В некоторых случаях финансовые риски, связанные с высокими судебными расходами, могут помешать разрешению спора через суд. Для того чтобы избежать подобной ситуации и упростить доступ к правосудию, английским законодательством предусмотрены различные способы финансирования коммерческих судебных процессов, а именно соглашения об условном гонораре, страховании рисков судебных издержек, а также финансировании судебных процессов третьей стороной. В предлагаемой статье мы рассмотрим подробнее данные способы финансирования судебных процессов. Условный гонорар Одним из методов оплаты юридических услуг является начисление условного гонорара (Conditional Fee), в основе которого лежит принцип распределения рисков между юридической фирмой и клиентом. В Англии применение условного гонорара было законодательно разрешено в 1995 г. для упрощения доступа к правосудию. Изначально этот метод использовался только в отдельных судебных разбирательствах (банкротство, причинение вреда, нарушение прав человека и т. д.), но с 2000 г. применение условного гонорара разрешено для большинства видов судебных процессов. Условный гонорар может закрепляться двумя разными соглашениями: Соглашением об условном гонораре (Conditional Fee Agreement или CFA) либо Соглашением об условном вознаграждении в случае выигрыша дела (Contingency fee arrangement). В соответствии с Соглашением об условном гонораре понятие «условный гонорар» является

22 Legal Insight | №6 (22) | 2013

очень гибким и может предусматривать различные вариации, которые определяются этим же Соглашением. Например, указанное Соглашение может предусматривать, что в ходе работы по судебному спору юристы будут начислять клиенту только издержки, а не свой гонорар, либо гонорар на базе дисконтной почасовой ставки (например, 20% от стандартной ставки). В договоре также определяется результат, по достижении которого клиент обязуется оплатить полную стоимость услуг юриста и дополнительно гонорар успеха (Success fee). Например, если сумма гонорара рассчитывалась на основании 20%-й скидки, то при достижении успеха юристу положены 20%-я компенсация и гонорар успеха. Под успехом может пониматься как решение суда, вынесенное в пользу клиента, так и достижение положительного результата на промежуточных стадиях судебного процесса, например вынесенное судом определение об обеспечительных мерах и т. д. При этом гонорар успеха может быть определен не сразу, а по мере приближения

www.legalinsight.ru

Судебные расходы: пределы возмещения

к заключительному судебному заседанию, когда можно уже более четко спрогнозировать шансы на успех. Для заключения Соглашения об условном гонораре юристы будут тщательно оценивать все сильные и слабые стороны судебного дела, что может включать: •• анализ относящейся к делу документации; •• получение предварительных версий письменных свидетельских показаний; •• полу чение юридического зак лючения от консула. Гонорар успеха должен быть четко определен соглашением сторон и не может превышать 100% основного вознаграждения, за исключением отдельных видов судебного производства, например споров, связанных с причинением вреда 25%1. Соглашение об условном гонораре может быть заключено на любой стадии процесса с любой его стороной и применяться в качестве оплаты как за все услуги юридической фирмы, так и за определенную их часть. Однако для заключения подобного соглашения необходимо учесть, что условный гонорар может применяться только в рамках дел гражданского судопроизводства, за исключением семейных споров2. Следует отметить, что 1 апреля 2013 г. вступили в силу изменения, внесенные в законодательство об условном гонораре, затрагивающие компенсацию гонорара успеха. До этого проигравшая сторона обязана была компенсировать гонорар успеха, причитавшийся юристу выигравшей стороны. Теперь гонорар успеха не подлежит компенсации проигравшей стороной (это не относится к соглашениям, заключенным до 31 марта 2013 г.)3. Внесенные в законодательство изменения разрешили заключение нового вида соглашения — Соглашение об условном вознаграждении в случае выигрыша дела (Contingency fee arrangement). Взыскание условного вознаграждения по таким соглашениям будет осуществляться в виде процента с суммы возмещения ущерба, присужденной выигравшей стороне. При этом условной будет вся сумма вознаграждения за услуги юристов. В США такой вид соглашения широко применяется уже давно, но в Англии Соглашение об условном вознаграждении до недавних изменений могло заключаться только в отношении трудовых споров. В случае выигрыша дела соглашения об условном вознаграждении могут заключаться только с истцом. По общему правилу условное вознаграждение не должно превышать 50% от присужденной суммы, но так же, как в случае с условным гонораром, существуют исключения.

Section 5 of the Conditional Fee Agreements Order 2013.

1

Sections 58 and 58A of the Courts and Legal Services Act 1990.

2

3

Sections 44 of the Legal Aid, Sentencing and Punishment of Offenders Act 2012.

Условный гонорар может закрепляться двумя разными соглашениями: Соглашением об условном гонораре (Conditional Fee Agreement или CFA) либо Соглашением об условном вознаграждении в случае выигрыша дела (Contingency fee arrangement) В Англии, как и во многих других юрисдикциях, проигравшая сторона обязана оплатить судебные расходы (включая стоимость услуг юристов и судебные издержки). Однако если сумма вознаграждения, предусмотренная в Соглашении об условном вознаграждении, превышает размер фактической стоимости услуг юристов, то истец сам будет обязан оплатить разницу из присужденных ему сумм. Напротив, если такая сумма окажется меньше той, что указана в Соглашении, ответчик будет обязан оплатить только меньшую сумму. Другими словами, истец не может взыскать с ответчика стоимость судебных издержек, превышающую ту, которую он фактически должен уплатить своим юристам. Фактическая стоимость оказанных услуг будет рассчитываться судом по специальной формуле, в соответствии с которой в расчет принимаются разумное количество часов, затраченных на подготовку дела к судебному разбирательству, и используемая при этом почасовая ставка. Интересно, что Соглашение об условном вознаграждении не может быть заключено в отношении смешанных договоренностей, предусматривающих, например, оплату юристу дисконтной почасовой ставки в ходе работы по судебному делу с вознаграждением в случае выигрыша. Такие соглашения должны заключаться только в соответствии с принципом «нет победы — нет оплаты» (no win no fees). При этом юристы не вправе требовать оплаты своих услуг, если невозможно произвести взыскание, например по причине недостатка активов при банкротстве должника. Уже сейчас имеют место споры в отношении применения законодательных положений, регулирующих Соглашения об условном вознаграждении. Например, существует мнение, согласно которому можно будет заключать параллельные соглашения, предусматривающие, в частности, уплату дисконтной почасовой ставки. Как будут применяться положения о таких соглашениях, пока не ясно по причине недостаточного количества судебных прецедентов по новому законодательству.

Legal Insight | №6 (22) | 2013 23

Судебные расходы: пределы возмещения

Гонорар успеха должен быть четко определен соглашением сторон и не может превышать 100% основного вознаграждения, за исключением отдельных видов судебного производства, например споров, связанных с причинением вреда 25% В целом успех таких соглашений продиктован общей экономической ситуацией в свете высокой стоимости судебных процессов в Англии, которые в отдельных случаях могут достигать миллионов фунтов стерлингов. Естественно, далеко не все могут позволить себе судиться при таких условиях. Соглашения, предусматривающие условный гонорар или вознаграждение, позволяют значительно снизить финансовые риски, связанные с ведением процесса в судах Англии, особенно когда компании важно, чтобы ее оборотные средства не ограничивались во время судебного процесса. Также немаловажно, что подобные договоренности гарантируют заинтересованность юристов в положительном результате. Дополнительно могут заключаться договоры страхования, что позволит истцу избежать расходов по оплате юридических услуг оппонента при неудачном исходе судебного разбирательства. В этой связи стоит подробнее рассмотреть страхование рисков судебных издержек.

Страхование рисков судебных издержек Как и в случае с условным гонораром, страхование рисков судебных издержек было законодательно введено для упрощения доступа к английскому правосудию. Различаются два вида подобного страхования: перед и после наступления страхового случая (Before the Event Insurance и After the Event Insurance). Страхование перед наступлением страхового случая применяется к ограниченным видам судебных споров и покрывает лишь некоторую часть судебных издержек, например в отношении споров о причинении вреда, правах потребителей, трудовых споров и т. д. Второй вид страхования применяется после возникновения исковых требований, чаще всего в отношении страхования от возможной компенсации судебных расходов оппонента. Как правило, такой договор заключается именно с истцом. Это продиктовано тем, что страховая компания анализирует спор и предоставляет страхование

24 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru

только в том случае, если вероятность успеха превышает 60%. Страхование после наступления страхового случая может покрывать собственные издержки и обязанности по оплате расходов оппонента в случае неудачного исхода судебного процесса. Дополнительно к собственным издержкам и расходам оппонента подобная страховка может также покрывать вознаграждение юристов, однако такой вид страхования предоставляется крайне редко и покрывает не более 50% от размера вознаграждения юристов. Покрытие собственных издержек будет распространяться на вознаграждение экспертов и консулов. Как правило, такие издержки компенсируются после окончания судебного разбирательства, до этого момента страхователь будет вынужден финансировать указанные услуги. Страховые премии по договору страхования рисков судебных издержек являются высокими, но, как правило, подлежат оплате после наступления страхового случая, что является успешным исходом судебного разбирательства. Это возможно благодаря тому, что в рамках страхования рисков судебных издержек зачастую также страхуется оплата страховых премий, которые при неудачном результате не будут подлежать оплате. До 1 апреля 2013 г. страховые премии можно было взыскать с проигравшей стороны, однако теперь это распространяется только на ранее заключенные соглашения. В зависимости от особенностей судебного разбирательства договор страхования может также предусматривать положение об увеличении размера страховых премий по мере приближения к окончательному судебному заседанию. Соглашения о страховании рисков судебных издержек заключаются при участии юридических фирм в качестве посредников, предоставляющих от имени клиента всю документацию, необходимую для оценки риска и принятия решения страховщиком. Одно из крупнейших судебных дел, в рамках которого применялось соглашение об условном гонораре в комбинации с договором страхования, — это судебный процесс «Березовский против Абрамовича»4. Как упоминается в прессе, соглашение между Березовским и его юристами предусматривало, что при достижении успеха юридическая фирма будет удостоена гонорара успеха, исчисляемого десятками миллионов фунтов стерлингов. Как известно, вынесенное судебное решение оказалось не в пользу Березовского, но на этот случай был заключен договор страхования, покрывающий риски судебных издержек на сумму более 50 млн фунтов стерлингов.

Berezovsky v Abramovich (Summary) [2012] EWHC B15 (Ch).

4

www.legalinsight.ru

Судебные расходы: пределы возмещения

Финансирование третьей стороной Финансирование судебного разбирательства третьей стороной предполагает привлечение специализированной финансовой организации (Third Party Litigation Funder), предоставляющей средства на покрытие всех или части судебных расходов. Как и в случае с Соглашением об условном вознаграждении, инвестор получает премию в виде процента от всех присужденных сумм. До введения упоминавшихся законодательных изменений подобные договоренности могли быть достигнуты только со специализированными финансовыми организациями. Финансирование судебных расходов третьей стороной приобрело в Великобритании особую популярность как один из видов инвестиционной деятельности, поскольку инвестирование в исковые требования, имеющие высокий шанс достижения успеха, позволяет получить высокую прибыль в относительно короткий срок. Основное отличие данного вида финансирования состоит в том, что инвестор изначально берет на себя оплату всех расходов, связанных с судебным процессом. Таким образом, заключая соглашение о финансировании третьей стороной, истец полностью освобождает себя от финансовых затрат по ведению судебного процесса, а в случае отрицательного результата не несет обязанности по компенсации затрат инвестора. Безусловно, такой вид финансирования сопряжен с высокими рисками для инвестора, поэтому для заключения договора необходимо соблюдение следующих условий: •• шансы на успех более 60%; •• высокая сумма требования; •• наличие хорошей перспективы в части взыскания присужденной суммы; •• наличие сильной команды юристов. Прежде чем начать финансирование, инвестор оценивает перспективы судебного дела на основании информации, предоставленной юристами истца, и внутренней оценки, обычно проводимой с помощью барристера. Если инвестор придет к положительному заключению, то между ним и клиентом будет заключено соглашение о финансировании, условия которого могут варьироваться в зависимости от конкретного дела. Обычно финансисты не вмешиваются в ведение процесса юристами, однако могут потребовать информировать их об основных событиях. Процесс по получению финансирования — не вопрос дней. С момента направления юристами клиента заявления на предоставление финансирования до заключения соглашения может пройти три месяца, а в сложных случаях — и более. Привлечение финансирования возможно на любом этапе судебного процесса.

Перечисленные способы финансирования имеют как положительные стороны, так и недостатки. Невозможно заранее обозначить, какой из них будет наиболее предпочтителен, так как это зависит от многих факторов. Однако большинство английских юридических фирм, специализирующихся на ведении судебных процессов, будут готовы дать совет по возможным вариантам финансирования, учитывая ситуацию клиента.

«Реформы Джексона» Законодательные реформы в отношении финансирования судебных процессов получили название «Реформы Джексона», по имени их инициатора лорда Джастина Джексона (Lord Justine Jackson). В соответствии с данными реформами, как упоминалось ранее, с 1 апреля 2013 г.5 гонорар успеха и страховые премии уже невозможно взыскать с проигравшей стороны6. По мнению инициатора реформ, судебные расходы в гражданском судопроизводстве были слишком высокими, что зачастую ущемляло положение ответчика7. Действовавшее законодательство создало ситуацию, когда истец имел возможность оказывать существенное влияние на ответчика при решении вопроса о мирном урегулировании конфликта, поскольку в случае проигрыша ответчик обязан был оплатить все судебные расходы, включая гонорар успеха и страховые премии. В связи с утратой возможности взыскания гонорара успеха и страховых премий с проигравшей стороны привлекательность соглашения об условном гонораре, а также страхования судебных издержек несколько снизится, однако они по-прежнему будут широко использоваться для сокращения судебных расходов. Законодательные реформы повлекут за собой и другие изменения. Например, некоторые эксперты считают, что реформы могут привести к сокращению судебных процессов с небольшим размером исковых требований, поскольку сумм, присужденных в рамках таких процессов, может быть недостаточно для покрытия судебных расходов и издержек, а число крупномасштабных судебных процессов, напротив, увеличится, так как юристы будут еще больше заинтересованы в их сопровождении. Однако только время покажет, насколько верны эти предположения В отношении судебных процессов по банкротству данные изменения вступят в силу в апреле 2015 г.

5

6

Данные реформы предусматривают также некоторые другие изменения, однако это выходит за рамки темы данной статьи.

Solving disputes in the County Courts: creating a simpler, quicker and more proportionate system, Consultation Paper CP6/201. Ministry of Justice (March 2011).

7

Legal Insight | №6 (22) | 2013 25

ВОСТРеБОВАнО СеГОдня

роМан КвиТКо,

директор дирекции по правовым вопросам ОАО «Газпром нефть»

WWW.LEGALINSIGHT.RU

олеСя ШеСТаКова,

руководитель направления дирекции по правовым вопросам ОАО «Газпром нефть»

Мобильный персонал: пора менять трудовое законодательство? В настоящее время крупный бизнес сталкивается с необходимостью периодического перемещения работников в рамках холдинга. Речь идет не только о разовых краткосрочных командировках, но и о длительной работе. цели временного направления сотрудников могут быть различными: от осуществления знаковых проектов до восполнения полностью отсутствующей компетенции. потребность в этом возникает, например, при заключении сделок по приобретению новых активов, их интеграции, выполнении проектной работы, реализации новых и разовых проектов для дочернего общества. направляются обычно не рядовые сотрудники, а менеджмент среднего и высшего звена. при этом для работодателя имеют ценность не только образование и профессиональные навыки таких работников, но и сам опыт работы в компании, знание организационных процессов и особенностей конкретного бизнеса. предлагаем начать на страницах нашего журнала дискуссию на эту еще мало разработанную тему.

26 Legal Insight | №6 (22) | 2013

потребности бизнеса В результате временного направления персонала компания-работодатель или корпоративный центр холдинга решает одновременно целый ряд бизнес-вопросов и кадровых проблем: в регионах присутствия обеспечивается высокий уровень реализации бизнесзадач, заполняются вакансии при дефиците персонала на местном рынке труда. Крупный бизнес движется по пути формирования так называемых центров компетенций, поскольку экономически целесообразно создавать «кадровый кулак» по особо дорогостоящим профессиональным компетенциям, имеющим конечный характер для конкретной задумки, и перемещать его с проекта на проект. Многие компании реализуют программы ротации с целью развития и карьерного роста своих работников. Наличие сотрудников, которых в любое время, когда это нужно работодателю, можно направить в другую компанию его группы, является крайне удобным и выгодным. В литературе такую категорию работников принято называть мобильным персоналом1. Это сотрудники, которые способны оперативно, без дополнительных согласований и бюрократических процедур перемещаться между подразделениями и проектами, развивать и поддерживать бизнес ком-

1

См., например: Дорская А. В нужное время в нужном офисе // Расчет. 2010. № 5. С. 54–55; Владимирова Л. Мобильному персоналу — мобильный доступ // Экономика и жизнь. 2010. № 35 (9351); Зайченко В., Быков В. Коммуникации как фактор эффективной кадровой политики (на примере вертикально интегрированных нефтегазовых компаний) // Кадровик. Кадровый менеджмент (управление персоналом). 2013. № 1. С. 118–123.

www.legalinsight.ru

пании в любом регионе, обеспечивать соблюдение необходимых стандартов качества и продвижение корпоративной культуры. Суть мобильного персонала, прежде всего, заключается в неограниченной возможности перемещения работников как из головного офиса в региональные подразделения, так и из одного регионального подразделения в другое. Приведем конкретный пример: в 2009 г. ОАО «Газпром нефть» приобрело контрольный пакет акций крупнейшей нефтяной компании Сербии — НИС а. д.2 (на момент приобретения: число работающих — порядка 15 тыс. человек, добыча — порядка 1,5 млн тонн, в структуре два нефтеперерабатывающих завода и более 500 АЗС). Для быстрой интеграции предприятия в группу компаний и приведения его бизнес-процессов в соответствие со стандартами ОАО «Газпром нефть» к НИС а. д. была прикомандирована команда менеджеров и специалистов в количестве примерно 100 человек на срок более трех лет. По существу, руководство компании состояло из мобильного персонала, что обеспечило эффективное достижение целей по интеграции и реструктуризации предприятия. В настоящий момент многие сотрудники первой волны прикомандирования вернулись в ОАО «Газпром нефть» и ее дочерние общества, а также перешли в иные зарубежные проекты группы.

Способы правового оформления мобильного персонала В настоящее время в России отсутствует какоелибо специальное правовое регулирование использования мобильного персонала, и юридическое оформление перемещения персонала внутри группы компаний может осуществляться посредством служебной командировки, совместительства либо увольнения / приема на работу. Направление работника в служебную командировку — наиболее распространенный способ, при этом неизменным сохраняется трудовой договор между работником и направляющим работодателем. В служебном задании работодатель определяет место, срок прикомандирования, цели и задачи командировки3. Преимуществом данной схемы является простота реализации и для работника, и для работодателя. Специального согласия сотрудника на конкретную командировку не требуется, в соответствующую компанию можно направить любого квалифицированного и опытного НИС а. д. — «Нафтна индустриjа Србиjи» акционарско друшство — АО «Нефтяная промышленность Сербии».

2

Положение «Об особенностях направления работников в служебные командировки», утвержденное Постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 г. № 749.

3

ВОСТРЕБОВАНО СЕГОДНЯ

Наличие сотрудников, которых в любое время, когда это нужно работодателю, можно направить в другую компанию его группы, является крайне удобным и выгодным. В литературе такую категорию работников принято называть мобильным персоналом

специалиста. В то же время на период командировки за работником сохраняются основное место работы и все дополнительные гарантии, предоставляемые работодателем. Однако наряду с очевидными достоинствами использование схемы служебной командировки имеет и ряд существенных недостатков. Прежде всего, это невозможность формализации вопросов, связанных с руководством и контролем. Прикомандированные работники находятся вне системы организационнораспорядительных отношений с организацией командирования, и прикомандированный финансовый директор не вправе давать им указания или привлекать к ответственности за нарушение таковых. И напротив, представьте себе ситуацию, когда прикомандированный сотрудник дает неверное указание, в результате исполнения которого возникает нештатная (аварийная) ситуация. В процессе расследования происшествия выясняется, что юридически прикомандированный начальник производства не был уполномочен давать обязательные для исполнения указания, а сотрудники организации не были обязаны подчиняться ему. Это затрудняет выявление надлежащего лица, ответственного за происшествие, а на практике может создать осложнения с организацией руководства, ведением проектов и выполнением работ. При этом нельзя исключить и обратной ситуации: в случае длительной командировки возникает риск признания ее фактически сложившимися трудовыми отношениями с организацией командирования. Дополнительные сложности возникают и в том случае, если находящемуся в длительной командировке работнику необходимо выехать на какоето время в третью организацию. Направить уже находящегося в командировке работника в другую командировку может только его организацияработодатель, что является технически сложным и длительным мероприятием, принимающая организация сделать это не вправе.

Legal Insight | №6 (22) | 2013 27

ВОСТРЕБОВАНО СЕГОДНЯ

Целый ряд затруднений возникает при направлении работника в международные командировки. Прежде всего, это связано с вопросами налогообложения работника и работодателя. В случае длительного пребывания в иностранных командировках российский работник может приобрести статус нерезидента РФ для целей налогового законодательства 4. Это повлечет за собой увеличение применимой к его зарплате ставки НДФЛ с 13 до 30%, возможное обложение его дохода местным НДФЛ5 и соответствующее сокращение доходов, что, разумеется, демотивирует работника на подобные командировки. В настоящее время российским законодательством не предусмотрено для работодателя какой-либо легальной возможности компенсировать финансовые потери работника, и выравнивание осуществляется за счет выплат поощрительного характера, премий и т. п. В то же время для работодателя при длительной командировке возникает риск установления его налогового присутствия в стране прикомандирования работника и возникновения соответст-

В настоящее время в России юридическое оформление перемещения персонала внутри группы компаний может осуществляться посредством служебной командировки, совместительства либо увольнения / приема на работу вующих налоговых обязательств, обязанностей по регистрации и т. д. Помимо этого существует проблема, связанная с валютой выплаты заработной платы. Работодатель — резидент РФ, не имеющий представительства в стране прикомандирования6, может перечислять заработную плату Согласно п. 2 ст. 207 НК РФ для приобретения статуса налогового резидента РФ необходимо фактически находиться в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев.

4

Пункт 3 ст. 224 НК РФ. Например, в Сербии с доходов сотрудников ОАО «Газпром нефть», прикомандированных к НИС а. д., удерживался подоходный налог в размере 12% и дополнительно ежегодный налог порядка 15% с совокупного дохода за некоторыми вычетами; российский НДФЛ не удерживался.

5

Согласно ч. 1 ст. 131 ТК РФ выплата заработной платы резиденту производится в денежной форме только в валюте Российской Федерации (в рублях). Статья 9 Федерального закона от 10.12.2003 г. № 173-ФЗ «О валютном

www.legalinsight.ru

работнику-резиденту только в рублях. В большинстве случаев получение заработной платы в рублях невыгодно находящемуся за границей работнику. В таком случае он вынужден будет оплачивать банковские комиссии, тем самым на работника перекладываются валютные риски и дополнительные расходы. Несмотря на кажущуюся простоту использования механизм служебных командировок имеет ряд недостатков, которые при длительных или частых командировках могут быть существенными и поставить под сомнение его эффективность. Принятие работника на работу в принимающую организацию на условиях совместительства представляется компромиссным вариантом, при котором работник, с одной стороны, сохраняет связь с основным работодателем, а с другой — становится полноценным сотрудником принимающей организации. При этом с принимающей организацией работник заключает второй трудовой договор7, для освобождения от работы у основного работодателя сотрудник берет отпуск на определенный срок без сохранения заработной платы8. Несомненным преимуществом данной схемы является возникновение трудовых отношений с принимающей организацией. Соответственно, работник встраивается в штатную структуру, и принимающая организация осуществляет как управление им, так и оплату его труда. Недостаток подобного механизма заключается в том, что совместительство требует прямого волеизъявления работника, что может привести к блокированию им направления в принимающую организацию. Например, при совместительстве он может потерять какие-либо социальные гарантии (дополнительное медицинское страхование, компенсационные выплаты и т. д.), предусмотренные в компании основного работодателя, но отсутствующие в компании работодателя, у которого работник трудится по совместительству. Кроме того, законодательство ограничивает время работы по совместительству — не более половины рабочего времени в течение учетного периода (месяца, квартала, года). Также возникает вопрос по поводу возможности заключения с работодателем по совместительству срочного трудового договора в связи с необходимостью обоснования временного характера работы. Аналогично ситуации со служебной командировкой, остается открытым и вопрос налогового резидентства работника при совместительстве. Следует также

регулировании и валютном контроле» ограничивает возможности расчетов между резидентами в иностранной валюте.

6

28 Legal Insight | №6 (22) | 2013

7

Ст. 282 ТК РФ. Ст. 128 ТК РФ.

8

ВОСТРеБОВАнО СеГОдня

WWW.LEGALINSIGHT.RU

учитывать, что при приеме сотрудника на работу в принимающую иностранную организацию к трудовым отношениям будет применяться право соответствующей страны, которое может защищать его интересы в меньшей степени, нежели право страны основного работодателя. Основным недостатком совместительства представляется возможность его оформления лишь у одного работодателя. Когда у головной компании возникнет необходимость в направлении работника в иное общество, потребуется расторжение трудового договора с прежним работодателем по совместительству и заключение такового с новым, что весьма неудобно при регулярном перемещении. Кардинальным способом решения вопроса временного перемещения персонала является увольнение работника из направляющей организации (например, головной компании) и прием на работу в принимающую организацию (например, дочернее общество). Подобная схема может быть достаточно удобной для работодателя, однако для работника она представляется рискованной, прежде всего потому, что будут отсутствовать какие-либо гарантии его возвращения на прежнее место работы. Кроме того, для увольнения каждый раз будет требоваться согласие работника. При трудоустройстве за рубежом риски работника сильно увеличиваются: он лишается всех российских социальных прав и льгот, при этом полностью подпадая под действие трудового законодательства страны пребывания, что не всегда комфортно. Кроме того, юридически теряя связь с прежним работодателем, сотрудник также формально прекращает подчиняться ему. С управленческой точки зрения возникает ситуация, обратная служебной командировке: работник обязан будет исполнять указания нового работодателя, однако не обязан исполнять указания прежнего.

ˮ

Таким образом, предусмотренные законом способы, которые могут использоваться при направлении работников в компанию той же группы, имеют значительные недостатки, что заставляет бизнес искать другие возможные пути юридического оформления соответствующих отношений.

законопроект о запрете заемного труда Одним из способов решения вопроса временного направления персонала в сторонние организации является заемный труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем юридического лица, не являющегося его работодателем9. В целом недавно внесенный в Государственную Думу РФ Законопроект о заемном труде направлен на защиту прав работников и отражает ряд положений Конвенции МОТ 10. Согласно Законопроекту предоставлять персонал смогут только частные агентства занятости, прошедшие аккредитацию, либо работодатели — юридические лица, если одно из них осуществляет прямой или косвенный контроль над другим. Кроме того, планируется ограничить возможность применения заемного труда (например, временное исполнение обязанностей отсутствующих работников, выполнение работ, связанных с заведомо временным расширением производства или объема оказываемых услуг).

9

Статья 56.1 ТК РФ в редакции Законопроекта № 451173–5 ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ», называемого также Законопроектом о запрете заемного труда.

10

Конвенция Международной организации труда «О частных агентствах занятости» 1997 г. № 181. Российская Федерация к данной Конвенции не присоединилась.

Ольга Сингур, вице-президент по правовым вопросам ООО «УК “Сахалинуголь”» Участие юридического департамента в профессиональном конкурсе – прекрасная возможность показать результат ежедневной работы целого коллектива, заявить о своих достижениях, а также обратить внимание на вопросы, требующие дополнительного переосмысления и включения в функционал департамента. Для сотрудников коллектива победа в конкурсе стала серьезным мотивирующим фактором для дальнейшего профессионального роста и самореализации.

ВОСТРЕБОВАНО СЕГОДНЯ

Одним из способов решения вопроса временного направления персонала в сторонние организации является заемный труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем юридического лица, не являющегося его работодателем Описанные Законопроектом критерии применения заемного труда практически не коррелируют с реальными потребностями бизнеса. Представляется, что данный Законопроект существенно и без должных оснований ограничивает возможность применения института заемного труда при реализации режима мобильного персонала.

Специальное правовое регулирование мобильного персонала Нормы, регулирующие направление сотрудников из одной организации в другую в пределах группы компаний, не удовлетворяют практическим потребностям ни работников, ни работодателей. В связи с этим можно предложить введение специального правового регулирования института мобильного персонала и внесение соответствующих изменений в трудовое законодательство. Целесообразно установить особое регулирование оплаты труда мобильного персонала. Для защиты работника от изменений дохода в зависимости от применимой налоговой ставки, социального пакета и прочего можно ввести понятие «нетто вознаграждение», т. е. сумму денежных средств, которую работник получает на руки гарантированно, независимо от налогового режима и иных обстоятельств труда. Работодатель должен иметь законную возможность осуществлять выравнивающие выплаты и относить их на затраты. При этом работнику также должно быть гарантировано получение базового оклада независимо от того, будет ли он направлен в стороннюю организацию. В качестве своеобразной компенсации за мобильность может оплачиваться переменная часть (коэффициент мобильности), а при нахождении на конкретном проекте — еще и страновой коэффициент. Для категории мобильного персонала целесообразно установить повышенные гарантии при сокращении штата, но при этом предусмотреть возврат всего выплаченного коэффициента мобильности в случае необоснованного

30 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru

отказа от направления на работу на конкретный проект. В рамках установления правового регулирования мобильного персонала предлагается внести в законодательство следующие положения: 1) установить исключительно временный наем на условиях мобильного персонала; 2) допустить заключение между организациями одной группы лиц гражданско-правовых договоров о предоставлении персонала без каких-либо дополнительных ограничений (в развитие Законопроекта № 451173–5); 3) установить возможность определения договором между организациями порядка компенсации затрат основного работодателя, относимых на данного работника (зарплата, соцпакет и иные); 4) установить возможность временного включения сотрудника в штат принимающей компании и автоматического исключения из него по окончании срока командировки с определением соответствующей взаимной ответственности работника и принимающей организации за причиненный ущерб; 5) установить допустимость фиксации работодателем в трудовом договоре с работником: •• сведений о возможных местах работы, ее условиях и сроках; •• возможности получения разового согласия работника на его неоднократное временное направление в другие общества по усмотрению работодателя в течение срока, определенного трудовым договором; •• условия о праве принимающей стороны требовать исполнения работником трудовых обязанностей, соблюдения ее локальных нормативных актов, бережного отношения к имуществу принимающей стороны и третьих лиц (предусмотреть возможность принимающей стороны требовать исполнения условий трудового договора в принудительном порядке); •• условия о праве принимающей стороны отстранять от работы или не допускать к ней направленного сотрудника в случаях, установленных трудовым законодательством; 6) исключить возможность признания наличия у мобильного работника трудовых отношений постоянного характера с принимающей организацией. Введение специального правового регулирования в отношении категории мобильного персонала поможет многим крупным компаниям наиболее оптимально организовывать и администрировать направление своих работников в другие компании, относящиеся к той же группе, а также максимально защитит права и интересы сотрудников

ВОСТРЕБОВАНО СЕГОДНЯ

АнТиМОнОпОльный КОнТРОль: РОССия и МиР

WWW.LEGALINSIGHT.RU

П

роведение анализа рынка и состояния конкуренции на нем является стандартной практикой для ФАС России во многих делах о нарушении антимонопольного законодательства. При этом критика результатов анализа со стороны хозяйствующих субъектов зачастую составляет базис для пересмотра изначальной позиции антимонопольного органа или последующей отмены его решения судом. Однако в делах о предполагаемых картельных сговорах ФАС России, строго говоря, не обязана проводить анализ рынка. В таких случаях компаниям гораздо сложнее оспаривать логику антимонопольного органа. Партнер адвокатского бюро «Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры» Анна Нумерова рассуждает в настоящей статье об этих проблемах и приводит свои предложения по совершенствованию текущей российской практики.

виТалий ПрУЖанСКий,

анна нУМерова,

куратор рубрики, эксперт компании RBB Economics (Брюссель)

партнер АБ «Корельский, ищук, Астафьев и партнеры»

Анализ рынка в антимонопольных делах: дальнейшие пути развития

Т

екущая правоприменительная практика все чаще ставит перед судьями и антимонопольным органом вопросы, связанные с оценкой экономических доказательств1. В этом нет ничего необычного, поскольку антимонопольное регулирование является одной из немногих отраслей права, наиболее тесно связанных с экономикой бизнеса. К тому же сложившаяся ситуация не противоречит международной практике: в антимонопольных расследованиях, проводимых в Европе и США, экономическим вопросам уделяется самое пристальное внимание. О важности экономического анализа свидетельствуют, например, результаты опроса, проведенного в феврале-марте 2013 г. среди практикующих юристов, которым рабочая группа Международной конкурентной сети предложила оценить работу конкурентных ведомств 37 юрисдикций в процессе проводимых ими расследований. Одним из выводов рабочей группы стал следующий: в большинстве дел теория экономического ущерба не была представлена конкурентными ведомствами на стадии расследования, а там, где была представлена, не подтверждалась соответствующими данными или материалами.

1

32 Legal Insight | №6 (22) | 2013

В качестве экономических доказательств можно рассматривать аналитический отчет ФАС России, заключение эксперта по итогам проведенной экспертизы, устные или письменные пояснения экономистов, участвующих в административном или судебном производстве в статусе эксперта, специалиста или свидетеля, т. е. все те материалы или документы, которые содержат обоснованные заключения как минимум о продуктовых и географических границах того рынка, где было совершено антимонопольное нарушение, а также временной интервал исследования товарного рынка и состав хозяйствующих субъектов, действующих в пределах определенных границ рынка.

www.legalinsight.ru

Таким образом, отсутствует существенная информация, позволяющая сторонам протестировать экономическую теорию, отстаиваемую конкурентным ведомством. Одним из основополагающих видов экономического анализа, на основе которого строится практически любое расследование, является определение продуктовых и географических границ исследуемого рынка. Важно отметить, что понятие «рынок» для целей антимонопольного регулирования может существенно отличаться от других определений, используемых на практике. Например, компании часто называют рынком территорию, на которой они продают свою продукцию, либо отрасль экономики, в которой ведут бизнес. Однако для целей конкретного антимонопольного расследования в зависимости от вопросов, стоящих перед регулятором, рынок зачастую может быть определен иначе. В настоящей статье кратко рассматриваются нормативно-правовые акты Европейского союза и США, регламентирующие процедуру анализа границ рынка. В этих юрисдикциях используется так называемая концепция релевантного рынка, подразумевающая рынок, продуктовые и географические границы которого необходимо определить для рассмотрения антимонопольным органом нарушения соответствующего законодательства. И в Европе, и в США методология подобного анализа закреплена в документах разного рода, имеющих разъяснительный характер и не указывающих, в каких случаях антимонопольный орган не обязан проводить анализ рынка. В статье также подчеркиваются различия между российским и зарубежным подходами и предлагаются конкретные шаги по совершенствованию текущей российской практики. Представляется, что изменения, предлагаемые для внесения в действующее российское законодательство, повысят юридическую предсказуемость, позволят российским компаниям вступить в диалог с антимонопольным органом по существу, а также приблизят работу ФАС России к лучшим мировыми стандартам.

Европа Согласно разъяснениям на сайте Европейской комиссии 2 основу антимонопольного регулирования составляют положения Договора об учреждении Европейского союза. Нормативно-правовые акты, принятые Советом или Еврокомиссией во исполнение указанных положений, могут быть общего характера и устанавливать, например, полномочия Еврокомиссии по расследованию дел либо применяться к нарушениям определенного типа или в определенной отрасли экономи http://goo.gl/OOghQ

2

Антимонопольный контроль: Россия и мир

Одним из основополагающих видов экономического анализа, на основе которого строится практически любое расследование, является определение продуктовых и географических границ исследуемого рынка ки. Еврокомиссия вправе принимать подзаконные акты в форме информационных писем или методических рекомендаций, цель которых — разъяснение политики, проводимой по ряду вопросов, связанных с толкованием материальных или процессуальных норм права. В 1997 г. Еврокомиссия выпустила Информационное письмо об определении релевантного рынка для целей Европейского конкурентного законодательства (97/С 372/03)3. Его положения применяются для всех направлений антимонопольной политики: антитраста, картелей, контроля над слияниями и пр. Данный документ указывает на то, как Еврокомиссия применяет концепцию релевантного рынка в процессе осуществления контроля за исполнением конкурентного законодательства, и способствует повышению прозрачности антимонопольной политики. Информационное письмо состоит из пяти основных разделов, включая вступление и дополнительные выводы. Разделы II–IV посвящены основным принципам определения релевантных продуктовых и географических границ рынка, самому процессу и используемым доказательствам, подсчету долей на рынке. В соответствии с этим документом Еврокомиссия применяет обычный для экономистов набор инструментов и вправе использовать один или несколько методов с целью определения рынка, релевантного для рассматриваемого нарушения. Необходимо отметить, что в указанном документе Комиссия предупреждает правоприменителей (получается, что и саму себя) о важности использования разных подходов в зависимости от стоящих перед регулятором целей (определения доминирующего положения или осуществления контроля над слиянием). Например, географические границы рынка могут различаться при обзоре сделки экономической концентрации, где проводится преимущественно перспективный анализ, и при рассмотрении действия, совершенного некоторое время назад. Различный временной интервал исследования может http://goo.gl/RJWHV

3

Legal Insight | №6 (22) | 2013 33

Антимонопольный контроль: Россия и мир

Так же, как и в Европе, регуляторы (Федеральная торговая комиссия и Департамент юстиции США) вправе вместе или по отдельности выпускать методические рекомендации или разъяснения по различным направлениям осуществляемой антимонопольной политики

www.legalinsight.ru

два раздела6. Рекомендации описывают принципы определения релевантного рынка, которые позволяют устанавливать его продуктовые и географические границы. В Антимонопольных методических рекомендациях по сотрудничеству между конкурентами 2000 г.7 указано, что регуляторы «обычно определяют релевантные рынки, считают доли на рынках и уровень концентрации как предварительный этап при осуществлении анализа соглашения которое может создавать или усиливать рыночную власть [участника соглашения] …».

Россия привести к выводам о разных географических границах рынка для одного и того же продукта в зависимости от того, что именно изучает Комиссия: изменения в структуре поставок для создания совместного предприятия или вопросы, связанные с определенным поведением хозяйствующего субъекта в прошлом. На Информационное письмо ссылаются многие другие разъяснительные документы Комиссии. Например, методические рекомендации по оценке вертикальных ограничений 4 или по анализу горизонтальных соглашений о сотрудничестве между конкурентами5 указывают, что установление границ рынка является первым шагом при определении степени рыночной власти исследуемых хозяйствующих субъектов.

США В США основными законами являются Акт Шермана 1890 г., Акт Федеральной торговой комиссии и Акт Клейтона (последние — 1914 г.). В дополнение к перечисленным федеральным законам многие штаты имеют собственные законы, которые приводятся в исполнение либо прокурорами, либо в частном порядке через коллективные иски. Так же, как и в Европе, регуляторы (Федеральная торговая комиссия и Департамент юстиции США) вправе вместе или по отдельности выпускать методические рекомендации или разъяснения по различным направлениям осуществляемой антимонопольной политики. Во многих из них рассматриваются вопросы определения релевантного рынка. Например, в последних методических рекомендациях, выпущенных Федеральной торговой комиссией и Департаментом юстиции США, посвященных анализу слияний между действующими или потенциальными конкурентами, определению рынка отведены

В России основным документом, предписывающим порядок анализа рынка, является Приказ ФАС России № 220 от 28.04.2010 г. «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке». Он был подготовлен ФАС России самостоятельно, без привлечения экспертного сообщества и общественных дискуссий, и заменил собой ранее действующий Приказ № 108 от 25.04.2006 г., который неоднократно становился предметом критики в судебных инстанциях (точнее, критиковался не сам приказ, а его неправильное применение либо неприменение антимонопольным органом). Главное преимущество текущей версии приказа для антимонопольного органа заключается в том, что орган освобождается от обязательного проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел по таким существенным нарушениям, как: заключение картельных соглашений или участие в них, в том числе с привлечением органов государственной власти; действия (бездействия) органов власти, ограничивающие конкуренцию; недобросовестная конкуренция и др. Ранее уже отмечалось, что в европейской и американской практиках такие исключения отсутствуют. Довод антимонопольного органа и судов об отсутствии необходимости проведения анализа рынка в картельных делах оставляет за пределами обсуждения и, в принципе, судебного рассмотрения вопрос, составляющий суть антимонопольных нарушений, — рынок, на котором «пострадала» конкуренция. Получается, что возможная ошибка регулятора никем и нигде не может быть оспорена, что расшатывает всю систему: небольшая неточность в расчетах, приводящая к неверному решению в одном деле, может вызывать нарекания по качеству проводимой политики в целом.

http://goo.gl/D9Kuj

6

http://goo.gl/Ec8xZ

7

4 5

34 Legal Insight | №6 (22) | 2013

http://www.ftc.gov/os/2010/08/100819hmg.pdf

http://www.ftc.gov/os/2000/04/ftcdojguidelines.pdf

www.legalinsight.ru

В качестве примера можно привести следующую ситуацию. Предположим, что антимонопольный орган выявляет картель между производителями А и В на основании косвенных доказательств. В таком случае определение рынка, на котором было совершено нарушение, может играть ключевую роль, ведь от этого зависит наличие договоренности между конкурентами. Если производитель А действует только в России, а производитель В — исключительно вне ее, то любое соглашение между ними не может быть квалифицировано как картель, если продажи в России и иных странах относятся к различным релевантным географическим рынкам. То есть А и В не могут считаться конкурентами, если производимые ими товары не являются взаимозаменяемыми в географических границах правильно определенного товарного рынка. В то же время за период непрерывного совершенствования административной и судебной практики правоприменители (в том числе регулятор) столкнулись с тем, что антимонопольный орган все равно вынужден проводить анализ рынка (даже по картельным делам), для того чтобы правильно рассчитать размер налагаемого штрафа. Для этого как минимум необходимо знать продуктовые и географические границы рынка, на котором было совершено антимонопольное нарушение, временной интервал исследования товарного рынка и состав хозяйствующих субъектов, действующих в пределах его границ. Такая позиция публично подтверждается непосредственно ФАС России8. По-видимому, причиной возникновения подобной ситуации является многолетнее копирование приказа МАП России от 20.12.1996 г. № 169 «Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках». Каждое последующее изменение этого документа происходило без серьезной переработки и по существу оставляло действовавшую процедуру анализа состояния конкуренции на рынках. Однако между анализом рынка и анализом состояния конкуренции на рынке наблюдается некоторая разница. Анализ рынка является ни чем иным как определением релевантного продуктового и географического пространства, на котором имеет место конкурентная борьба между исследуемыми хозяйствующими субъектами. Именно этот анализ лежит в основе европейской и американской практик. В то же время анализ состояния конкуренции включает определение уровня

См. презентацию А. Ю. Кинева на Юридическом форуме, организованном газетой «Ведомости» 3–5 апреля 2013 г. http://www.vedomosti.ru/events/urbiz13/

8

Антимонопольный контроль: Россия и мир

концентрации, оценку состояния конкуренции на товарном рынке, определение барьеров входа на него, а возможно, и долей его участников. В Приказе № 220 понятия анализа рынка и конкуренции на нем смешиваются. Процедура проведения анализа состояния конкуренции на рынке жестко регламентирована и состоит из девяти последовательных этапов, обязательных для исполнения. Некоторое исключение составляет анализ, проводимый для формирования реестра хозяйствующих субъектов с долей более 35% (три этапа исключены). Таким образом, антимонопольный орган не может провести, например, первые три этапа без последующих шести.

Возможная ошибка регулятора никем и нигде не может быть оспорена, что расшатывает всю систему: небольшая неточность в расчетах, приводящая к неверному решению в одном деле, может вызывать нарекания по качеству проводимой политики в целом Предложения и рекомендации В целях совершенствования антимонопольного законодательства предлагается ввести в Приказ № 220 новое понятие «анализ рынка», а в идеале — «определение релевантного рынка». Предлагается внести изменения в подзаконный акт, для того чтобы исключить новые законодательные инициативы, поскольку Закон о защите конкуренции использует термин «анализ состояния конкуренции» (чаще всего — в ст. 5 (о доминирующем положении), а также с упоминанием — в ст. 23 (о полномочиях антимонопольного органа), ст. 24 (об обязанности представления информации антимонопольному органу), ст. 41 (об актах, принимаемых комиссией антимонопольного органа)). Существующую процедуру анализа рынка предлагается разделить на два основных этапа: определение релевантного рынка и непосредственно анализ состояния конкуренции на товарном рынке, но оставить под действующим на практике определением (чтобы не вносить изменений в Закон о защите конкуренции). Первый этап (определение релевантного рынка) обязателен для применения антимонопольным органом при рассмотрении всех нарушений Legal Insight | №6 (22) | 2013 35

Антимонопольный контроль: Россия и мир

Возможная ошибка регулятора никем и нигде не может быть оспорена, что расшатывает всю систему: небольшая неточность в расчетах, приводящая к неверному решению в одном деле, может вызывать нарекания по качеству проводимой политики в целом

соответствующего законодательства, за исключением ст. 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции. Определение рынка и конкурентов на нем необходимо при рассмотрении нарушений ст. 11 и 16 Закона о защите конкуренции (о картельных соглашениях, в том числе с участием органов государственной власти) и ст. 14 (о недобросовестной конкуренции). К тому же за некоторые нарушения ст. 14 установлен оборотный штраф в соответствии с ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, для расчета которого однозначно требуется определить границы рынка. Представляется, что процедура определения релевантного рынка будет включать установление продуктовых и географических границ рынка в выбранный антимонопольным органом временной интервал на основе методов, известных всем экономистам, а теперь и юристам. Таким образом, разделы II–IV действующего Приказа № 220 могут оставаться практически без изменений. Можно также дополнительно указать, что антимонопольный орган вправе, но не обязан, определять состав хозяйствующих субъектов и их долю на товарном рынке и т. п. (совершать дополнительные действия, направленные на определение релевантного рынка для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства). Результатом первого этапа должен стать аналитический отчет, содержащий основные выводы и заключения антимонопольного органа о границах рынка, временном интервале исследования, а также о методах, используемых для их определения. Важно отметить необходимость представления аналитического отчета в начале рассмотрения комиссией дела о нарушении антимонопольного законодательства для ознакомления с ним участников и изложения возражений. Второй этап (анализ состояния конкуренции на товарном рынке) включает все оставшиеся положения, указанные в подпунктах «г»–«з» п. 1.3.

36 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru

Приказа № 220 (вместе или по отдельности). Антимонопольный орган не обязан проводить указанные действия в случаях нарушения ч. 1 ст. 11 и ст.

16 Закона о защите конкуренции, что не мешает участникам картеля впоследствии в судебных инстанциях доказывать, что ФАС России ошиблась с квалификацией нарушения в связи с отсутствием эффекта на рынок (конкуренция не была ограничена или устранена). Результатом также должен стать аналитический отчет с указанием использованных антимонопольным органом методов и выводов по их применению, в том числе на первом этапе.

Преимущества Если указанные изменения будут реализованы, то и ФАС России, и игроки рынка получат инструмент, отвечающий требованиям международной практики. Хотелось бы перечислить несколько оснований, позволяющих оценить предлагаемые изменения как положительные: •• во‑первых, изменения легализуют и сделают более прозрачной уже существующую практику, применяемую антимонопольным органом, будут способствовать повышению качества экономического анализа. Последнее часто становится предметом критических замечаний, и работа ФАС России по усовершенствованию этого направления подтвердит репутацию самого открытого и прогрессивного органа государственной власти; •• во‑вторых, вследствие повышения прозрачности антимонопольной политики улучшается качество решений, принимаемых соответствующим органом, поскольку вопрос определения релевантного рынка будет решаться на этапе рассмотрения нарушения антимонопольного законодательства комиссией с фиксацией выводов, а не в процессе административного производства, возбужденного для наложения штрафа. При этом стороны будут вправе представить доводы и возражения, которые в конечном итоге поспособствуют корректному определению границ рынка и потенциальному снижению числа обжалуемых хозяйствующими субъектами дел в судах; •• в‑третьих, изменения будут соответствовать мировой практике, в которой обязательным элементом рассмотрения дела, независимо от вида нарушения конкурентного законодательства, является определение релевантного рынка для последующего расчета убытков пострадавших лиц.

АнТиМОнОпОльный КОнТРОль: РОССия и МиР

WWW.LEGALINSIGHT.RU

*** В европейской и американской практиках антимонопольного регулирования определение релевантного рынка практически всегда происходит по умолчанию, как обязательный этап. И регуляторы, и суды, и хозяйствующие субъекты понимают, что без анализа границ рынка и собственно объема рыночной власти у исследуемых субъектов любой спор будет беспредметным. Ввиду стремления российского антимонопольного органа войти в течение ближайших пяти лет в десятку лучших регуляторов дальнейшее совершенствование экономических подходов и методологий ФАС России играет значительную роль.

Если антимонопольный орган положительно отнесется к предлагаемым изменениям, то это будет способствовать повышению качества правоприменительной практики. Представляется, что при изменении существующей процедуры также выиграет бизнес. В частности, компании смогут вступать в диалог с антимонопольным органом по существу экономических вопросов в самом начале спора и получат возможность представить свое экономическое заключение, которое будет содержать выводы и заключения о релевантном рынке, полностью или частично опровергающие его доводы

комменТариЙ Сергей пузыревский, начальник правового управления ФАС России, заведующий кафедрой конкурентного права университета им. О. е. Кутафина (МГЮА) Оценка экономического положения и последствий деятельности хозяйствующих субъектов на товарных рынках, безусловно, является необходимой составляющей системы применения антимонопольного законодательства в современных условиях. Без анализа экономической ситуации, в которой хозяйствующие субъекты ведут свою деятельность, невозможно рассмотрение практически любого дела о нарушении антимонопольного законодательства и принятие решения в рамках экономической концентрации. В связи с этим поднятые в рамках статьи А. нумеровой проблемы анализа рынка в антимонопольных делах являются весьма актуальными, а предложения по совершенствованию антимонопольного законодательства заслуживают пристального внимания и дальнейшего обсуждения. Вместе с тем стоит отметить, что действующее антимонопольное законода-

тельство не исключает необходимость анализа рынка практически во всех антимонопольных делах. Так, для картеля и недобросовестной конкуренции анализ рынка необходим в целях выявления конкурентных отношений его участников; для правонарушений со стороны органов власти — в целях установления последствий в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции; для злоупотребления доминирующим положением — в целях его выявления и установления последствий злоупотребления и т. д. при этом глубина анализа рынка во всех указанных случаях различна: 1) по правилам, предусмотренным приказом ФАС России № 220, наиболее глубокий анализ проводится при установлении доминирующего положения и оценки сделок (действий) экономической концентрации; 2) при установлении конкурентных отношений (картель, недобросовестная конкуренция) и последствий действий органов власти достаточно определить географические и продуктовые границы товарного рынка. В первом случае проводится подробное исследование рынка с определением долей хозяйствующих субъектов и оцен-

кой состояния конкуренции и составлением аналитического отчета, во втором — выявленные параметры рынка, необходимые для квалификации нарушения, отражаются в решении антимонопольного органа и не требуют составления аналитического отчета. на основе изложенного положения п. 1.4 приказа ФАС России № 220 не исключают необходимости анализа рынка в том объеме, который требуется для установления всех элементов соответствующего состава антимонопольного правонарушения. представляется, что отдельные положения приказа ФАС России № 220 могут использоваться для соответствующего исследования рынка и рассмотрения дел о нарушении ст. 11, 14 и др. (например, разделы III и IV, определяющие порядок установления географических и продуктовых границ товарного рынка). Таким образом, предложения, сделанные автором статьи, могут рассматриваться в качестве вполне обоснованной инициативы, определяющей параметры и пределы анализа (исследования) товарного рынка для разных случаев применения антимонопольного законодательства.

Legal Insight | №6 (22) | 2013 37

МеждунАРОдные СделКи: нАлОГОВОе СТРуКТуРиРОВАние

WWW.LEGALINSIGHT.RU

Жизнь после Кипра: налоговый апгрейд 4

июня 2013 г. в Москве журнал Legal Insight, компания ITA и Российское отделение Международной налоговой ассоциации провели конференцию на тему «Жизнь после Кипра: налоговый апгрейд». Лейтмотивом мероприятия стало обсуждение взаимодействия с кипрскими компаниями в связи с банковским кризисом. Раскрытие информации об офшорных компаниях, их регистраторах и контрагентах через базу Offshore leaks еще больше пошатнуло веру клиентов в конфиденциальность офшорных схем. О том, как российским и международным компаниям реагировать на эти изменения, и шла речь на конференции, на которой собрались российские, украинские, голландские, итальянские, кипрские и мальтийские эксперты из частного сектора и государственных органов. Первая секция мероприятия была посвящена достаточно актуальной теме последнего времени — бенефициарной собственности. Модератором был Виктор Мачехин, исполнительный директор российского отделения Международной налоговой ассоциации РОСИФА и руководитель налоговой практики Linklaters. В начале конференции выступили заместитель руководителя ФНС Даниил Егоров и почетный гость форума, один из ведущих экспертов в области международного налогообложения в мировом масштабе Паскуале Пистоне. Обсуждение, в котором участвовали ведущие эксперты международного, российского и украинского профессионального сообщества, такие как Владимир Гидирим, Борис Брук, Дмитрий

38 Legal Insight | №6 (22) | 2013

Куратор рубрики

рУСТаМ ваХиТов

Михайленко и сам Виктор Мачехин, было очень интересным. Дискуссия велась как об истории появления данного термина (в российской интерпретации понимаемого, скорее, как фактическое право на доход — ФПД) в международном налоговом праве, так и о его использовании в ходе развития законодательства, административной и судебной практик. В российском налоговом законодательстве термин ФПД отсутствует, несмотря на неоднократные предложения по поводу его включения в Налоговый кодекс РФ. В целом отечественное профессиональное сообщество внимательно относится к использованию данного термина в практической деятельности (дело «Северного Кузбасса» заставляет быть начеку!), однако реального прогресса в его интерпретации не наблюдается из-за отсутствия каких-либо решительных действий со стороны фискальных органов. Так, история с налогообложением еврооблигаций закончилась тем, что вопрос о фактическом получателе дохода просто сняли с повестки дня и заменили дискуссией о предоставлении льготы. Что касается Украины, то там определение фактического права на доход закреплено в национальном

www.legalinsight.ru

налоговом законодательстве, и сейчас количество разъяснений фискальных органов и судебных решений по применению этой концепции заметно увеличилось. Прежде всего это касается платежей роялти, т. е. ситуаций, когда налоговым органам проще получить документы по цепочке сделок (лицензия / сублицензия). Следует отметить непоследовательность складывающейся практики. Чаще побеждают налогоплательщики, а не представители налоговых органов. В то же время в нескольких делах победила прямолинейная логика украинских налоговых органов: сублицензиар не является конечным получателем дохода и потому не может быть бенефициарным собственником. В результате появились в некоторой степени абсурдные решения, например: платеж российскому правообладателю, осуществляемый из Украины через российскую сублицензионную компанию, не признан покрываемым льготой российско-украинской налоговой конвенции как не отвечающий условию ФПД. В этой части можно

Международные сделки: налоговое структурирование

было только приветствовать комментарии Даниила Егорова по поводу того, что у российских налоговых органов нет намерения применять аналогичные механические тесты для решения подобных вопросов. Участники конференции обсудили современные тенденции, отмеченные налоговым комитетом ОЭСР, который в течение полутора лет активно занимается выработкой уточненной позиции по ФПД для составления комментария к Модельной конвенции. В целом участники согласились с тем, что развитие понимания ФПД у российских и украинских налогоплательщиков и налоговых органов может серьезно отразиться на практических решениях в части международного налогового планирования. Далее конференцию продолжила секция по трансфертному ценообразованию, которой руководил Денис Щекин, управляющий партнер юридической компании «Щекин и партнеры». В рамках этой секции обсуждался широкий круг вопросов, связанных с применением правил трансфертного ценообразования, в частности, диффузия принципа рыночных цен, т. е. применение этого принципа к операциям в отсутствие контролируемых сделок и необоснованной налоговой выгоды. Было признано, что формальных оснований для этого нет, но в особых случаях позиция Минфина РФ по поводу возможности такого применения может быть реализована на практике через концепцию необоснованной налоговой выгоды. Также был поднят вопрос об избыточности информации в уведомлении о контролируемых сделках и возможности оспаривания приказа ФНС России о порядке заполнения уведомления о контролируемых сделках в Верховном Арбитражном суде РФ. Еще одна секция была посвящена новостям и тенденциям налогового законодательства и практики Нидерландов, Кипра и Мальты. Модератором выступал Рустам Вахитов, управляющий партнер International Tax Associates. Ситуацию, сложившуюся на Кипре, осветил налоговый директор кипрской компании Eurofast Крис Дамиану. По его словам, недавние события коснулись преимущественно банковского сектора. Кипр по-прежнему может предложить инвесторам понятную систему законов, отличное информационное взаимодействие, профессиональный сервис мирового уровня, налоговую систему, полностью совместимую с требованиями Евросоюза и ОЭСР, а также низкий корпоративный налог в отсутствие каких-либо черных списков. Кроме того, Кипр является членом Евросоюза. Крис Дамиану, в частности, обратил внимание на тенденцию замещения примитивных структур back-to-back займов и лицензионных платежей более современными структурами с использованием кипрского режима IP Box. Сильвио Силиа, партнер компании Silvio Corrierri Legal, посвятил выступление мальтийской налоговой системе. Также он поделился своими впечатлениями от мероприятия: «Нам было очень приятно участвовать в этой конференции и выступать на ней. Интересные и достойные выступления всех спикеров дополнили обсуждение Legal Insight | №6 (22) | 2013 39

Международные сделки: налоговое структурирование

www.legalinsight.ru

недавних событий в международном налогообложении российской точкой зрения. Особенно интересным было выступление заместителя руководителя российской Федеральной налоговой службы Даниила Егорова о подходе к проблеме борьбы с неуплатой налогов. Вопросы делегатов выявили интересный взгляд изнутри на актуальные дебаты об уклонении от международного налогообложения в России. Мы также были рады реакции аудитории по поводу презентации мальтийской налоговой системы. Некоторые слушатели задавали конкретные вопросы, что свидетельствует о высоком интересе и опыте непосредственного ведения дел со структурами, включающими Мальту. Конструктивные дискуссии с участниками конференции продолжались даже после ее окончания. Мы надеемся, что это положит начало длительному сотрудничеству представителей российского и украинского бизнес-сообществ». Александр Захаров, управляющий партнер Paragon Advice, традиционно порадовал новостями о новых антиофшорных мерах, принимаемых на уровне отдельных государств и международных организаций. Так, присоединение Украины к обновленной многосторонней конвенции Совета Европы и ОЭСР об обмене информацией может положить начало использованию ею документа, применяемому уже 55 странами, в том числе Россией. Рустам Вахитов рассказал о ряде российских и украинских судебных дел, при рассмотрении которых защита, осуществляемая на основе пустых офшорных структур, успешно оспаривалась налоговыми органами или кредиторами. В ходе следующей сессии разговор шел о привлечении инвестиций. Участники конференции прослушали дистанционное выступление руководителя ассоциации ASSAIFо Альберто Бруньони о проведении сделки альтернативного (исламского) финансирования банка «Ак Барс». Продолжил разговор о привлечении финансирования для реализации

40 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru

Международные сделки: налоговое структурирование

проектов российских компаний руководитель Агентства инвестиционного развития Татарстана Линар Якупов. Он рассказал о том, как структура, которой он руководит, привлекает российских и зарубежных инвесторов к осуществлению своих проектов. По его словам, ключевыми факторами успеха служат открытость госорганов и возможность обсуждения потребностей инвесторов. Конференция показала, как повышается значимость международных налоговых вопросов в практике налоговых директоров российских компаний. В постоянно меняющейся реальности международного налогообложения важно оставаться в курсе событий и оперативно реагировать на изменения. Следующим крупным мероприятием станет Форум трансфертного ценообразования, который пройдет в Москве 7–8 октября при поддержке российского, украинского и казахстанского отделений Международной налоговой Ассоциации IFA. Его цель — сравнить практический опыт компаний России, Украины, Казахстана и европейских стран в области соблюдения требований и процедур законодательства о трансфертном ценообразовании, поделиться опытом решения сложных проблем и обсудить с консультантами и представителями налоговых органов вопросы, которые еще предстоит решить. Мы будем рады рассмотреть любые ваши предложения. Обращайтесь по адресу: elena.gerchikova@infotropic.ru. Обзор подготовлен Рустамом Вахитовым, Виктором Мачехиным и Денисом Щекиным.

Legal Insight | №6 (22) | 2013 41

пРиМенение ВенСКОй КОнВенции В РАзличных СТРАнАх

WWW.LEGALINSIGHT.RU

Куратор рубрики

айБеК а ХМедов

ваСилий МаКовКин,

старший юрист компании Ernst & Young

КСения ТаЧеева, юрист компании Ernst & Young

Средства правовой защиты покупателя: Венская конвенция и российское право несмотря на схожесть регулирования прав и обязанностей сторон договора куплипродажи по Гражданскому кодексу РФ и Венской конвенции, имеются и определенные отличия, которые российским контрагентам следует учитывать при составлении договора и выборе применимого права. проведенное в данной статье сравнение положений международного и отечественного законодательств в отношении средств правовой защиты покупателя поможет сделать правильный выбор.

Д

оговор купли-продажи является одним из самых распространенных видов договоров в международном коммерческом обороте, а Венская конвенция 1980 г. (далее — Конвенция1) — основным источником его правового регулирования. Число государств — участников Конвенции с каждым годом растет 2, в настоящее время их уже 78, в том числе Российская Федерация. В связи с этим можно без преувеличения констатировать важность Конвенции для правового регулирования международной торговли. Проведем общий обзор некоторых аспектов регулирования Конвенции, таких как: расторжение договора, требование об исполнении обязательства в натуре, применение мер имущественной ответственности (убытков и процентов), а также выбор покупателем средств правовой

1

Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров, принята 11.04.1980 г. в Вене.

2

http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/sale_ goods/1980CISG_status.html

42 Legal Insight | №6 (22) | 2013

защиты. Рассмотрим указанные аспекты с точки зрения средств правовой защиты, предоставляемых покупателю как Конвенцией, так и соответствующими положениями Гражданского кодекса РФ, за исключением тех, регулирование которых во многом совпадает (например, требования о замене товара, устранении его недостатков, уменьшении стоимости и т. д.).

расторжение договора Согласно Конвенции одним из возможных оснований для расторжения покупателем договора является его существенное нарушение3. При этом в соответствии с данным в Конвенции определением существенность нарушения определяется 3

Согласно ст. 25 Конвенции под существенным понимается нарушение договора, которое «влечет за собой такой вред для другой стороны, что последняя в значительной степени лишается того, на что вправе была рассчитывать на основании договора, за исключением случаев, когда нарушившая сторона не предвидела такого результата и разумное лицо, действующее в том же качестве при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его».

Применение Венской конвенции в различных странах

www.legalinsight.ru

по двум основным признакам: существенности нанесенного вреда и предвидению. Как правило, нанесенный вред считается существенным в том случае, если касается существенных для стороны условий договора. Для покупателя таковыми, безусловно, являются сроки поставки и качество товара. Вред будет признан существенным, если вследствие допущенного продавцом нарушения договора покупатель лишится того, на что вправе был рассчитывать при его заключении, т. е. на подлежащий поставке товар4. При этом на момент заявления иска покупатель, как правило, утрачивает всякий интерес к исполнению продавцом своих обязательств, поскольку все равно уже не сможет достичь той цели, которую преследовал при заключении договора. Например, просрочка в поставке товара не позволяет покупателю достичь определенной экономической цели, либо товар в связи с имеющимися недостатками не может быть использован в соответствии с обычным или предусмотренным в договоре назначением. В указанных случаях покупатель сохраняет право на расторжение договора даже при наличии возможности перепродать товар или использовать его иным образом. Еще один признак существенного нарушения — предвидение — означает, что покупатель может расторгнуть договор только в том случае, если продавец и любое другое разумное лицо, находящееся в таком же положении, могли предвидеть нанесение ему существенного вреда. При этом Конвенция не определяет, на какой момент (заключения договора или конкретного нарушения) такой вред должен быть предвидимым. У комментаторов Конвенции единого подхода к данному вопросу также не сложилось, и в каждом случае решение принимает суд на основании установленных обстоятельств дела. Таким образом, определение существенности допущенного продавцом нарушения договора зачастую зависит от его субъективной оценки сторонами. В случае возникновения спора существенность нарушения устанавливается судом с учетом всех обстоятельств дела. Второе основание для расторжения договора появляется у покупателя тогда, когда продавец не поставляет ему товар в течение дополнительного срока, установленного покупателем для исполнения продавцом своих обязательств по договору (п. 1b ст. 49 Конвенции). Необходимо отметить, что если невыполнение поставки в срок является существенным нарушением договора, то это само по себе может служить основанием

Вред будет признан существенным, если вследствие допущенного продавцом нарушения договора покупатель лишится того, на что вправе был рассчитывать при его заключении, т. е. на подлежащий поставке товар

для его расторжения без необходимости установления дополнительного срока. В то же время наличие конкретного срока может быть выгодно покупателю, заинтересованному в получении товара. Если же продавец в течение дополнительного срока не поставляет товар или заявляет, что не осуществит его поставку в указанный срок, покупатель вправе расторгнуть договор без доказывания существенности нарушения продавца5. Гражданский кодекс РФ также предусматривает существенное нарушение договора в качестве общего для всех договоров основания расторжения, связанного с нарушением одной из сторон оговоренных условий6. Однако в отличие от Конвенции Кодекс содержит указание только на один признак существенности нарушения — существенность ущерба. Необходимость предвидения ущерба нарушившей стороной Гражданским кодексом РФ не предусмотрена, а значит, покупателю не придется доказывать такое предвидение. Кроме того Кодекс предусматривает более широкий перечень конкретных оснований для расторжения (отказа от исполнения) договора покупателем, которые применимы к определенным случаям нарушения договора продавцом. К таковым, например, относятся отказ продавца передать товар; передача товара при существенном нарушении требований к его качеству; передача меньшего количества товара по сравнению с количеством, согласованным в договоре; передача некомплектного товара в случае, если продавец не доукомплектовал его в разумный срок, и др. Отчасти такой подход облегчает покупателю доказывание того или иного основания расторжения договора без необходимости доказывать существенность нарушения.

Например, Решение МКАС при ТПП РФ от 01.03.2006 г. по делу № 101/2005; Решение МКАС при ТПП РФ от 05.03.1998 г. по делу № 160/1997.

5

Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ под существенным нарушением договора понимается его «нарушение одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора».

6

Например, Решение МКАС при ТПП РФ от 08.12.2010 г. по делу № 171/2009; Решение МКАС при ТПП РФ от 30.06.2010 г. по делу № 224/2009; Определение ВАС РФ от 15.10.2009 г. № ВАС-11307/09.

4

Legal Insight | №6 (22) | 2013 43

Применение Венской конвенции в различных странах

Если невыполнение поставки в срок является существенным нарушением договора, то это само по себе может служить основанием для его расторжения без необходимости установления дополнительного срока Исполнение в натуре Требование об исполнении обязательства в натуре (требование об осуществлении поставки товара) является одним из важнейших средств правовой защиты покупателя. Конвенция ставит возможность вынесения судебного решения о принудительном исполнении в натуре в зависимость от норм национального законодательства, применяемого судом (ст. 38 Конвенции). Согласно ст. 28 Конвенции суд не обязан выносить решение об исполнении в натуре, кроме тех случаев, когда он сделал бы это на основании собственного закона. Таким образом, до предъявления продавцу иска о принудительном исполнении покупатель должен выяснить возможность такого исполнения по праву той страны, где будет осуществляться исполнение решения суда. Например, российское право допускает принудительное исполнение в натуре и предоставляет соответствующее право покупателю. При избрании данного средства правовой защиты покупателям следует иметь в виду, что реализация решения суда об исполнении в натуре может быть связана с дополнительными трудностями, поэтому нужно всегда учитывать целесообразность такого требования. Очевидно, что в случае с уникальным товаром исполнение в натуре необходимо, однако если аналогичный товар может быть приобретен у другого продавца, более практичным решением может оказаться предъявление иска о взыскании денежной компенсации. Меры имущественной ответственности: взыскание убытков и процентов К мерам имущественной ответственности, предусмотренным Конвенцией, относится взыскание убытков и процентов. Под убытками Конвенция понимает сумму, равную ущербу, понесенному другой стороной вследствие нарушения договора, включая упущенную выгоду. В отличие от ст. 15 ГК РФ Конвенция не дает развернутого понятия убытков, однако определяет, как они должны рассчитываться. Также в отличие от ст. 15 ГК РФ Конвенция содержит важное правило: взыскиваемые убытки

44 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru

не могут превышать ущерб, который нарушившая сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, с учетом обстоятельств, о которых она знала или должна была знать. Таким образом, согласно Конвенции покупателем не могут быть взысканы убытки, которых продавец не предвидел, в то время как Гражданский кодекс РФ не устанавливает необходимость такого предвидения. Следовательно, при предъявлении иска о взыскании убытков, понесенных в связи с нарушением договора международной купли-продажи товаров, покупатель согласно Кодексу должен доказать факт нарушения продавцом условий договора, причинно-следственную связь между таким нарушением и понесенными покупателем убытками, а также размер понесенных убытков. А согласно Конвенции — дополнительно доказать, что в момент заключения договора продавец предвидел или должен был предвидеть возможность нанесения ему такого ущерба7. Доказать, что подобное предвидение или возможность предвидения имели место, будет достаточно трудно, так как покупателю придется приводить определенные факты, о которых продавцу было известно при заключении договора и из которых явно следует, что нарушение им определенных условий нанесет покупателю ущерб. Еще одной мерой имущественной ответственности, предусмотренной Конвенцией, является взыскание процентов за просрочку в уплате определенной суммы по договору. Данная мера применяется к покупателям чаще, чем к продавцам, однако может служить и средством правовой защиты покупателя, например, если продавец не вернет в установленный срок уплаченный ему аванс. В международной практике взыскание процентов является достаточно распространенной мерой. Предусмотрена она и ст. 395 ГК РФ. Однако Конвенция в отличие от Кодекса не устанавливает конкретный размер процентов годовых, подлежащих взысканию, или порядок их определения. Размер таких процентов определяется на основании применимого национального права (если, конечно, он не определен в самом договоре). В случае применения российского права размер процентов будет определяться на основании ст. 395 ГК РФ, а также разъяснений пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ8.

Например, Решение МКАС при ТПП РФ от 15.08.2003 г. по делу № 57/2001; Решение МКАС при ТПП РФ от 06.06.2000 г. по делу № 406/1998; Решение МКАС при ТПП РФ от 27.07.2009 г. по делу № 302/1996.

7

8

Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 13/14 от 08.10.1998 г. «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами».

WWW.LEGALINSIGHT.RU

пРиМенение ВенСКОй КОнВенции В РАзличных СТРАнАх

Проценты с просроченной суммы взыскиваются сверх возмещения убытков, независимо от наличия обстоятельств, освобождающих от ответственности за просрочку платежа. Кредитор обязан доказать только обоснованность применяемой процентной ставки, но не размер понесенного ущерба9. Что касается взыскания неустойки по договору куплипродажи, то вопросы ее применения, а также соотношения со взыскиваемыми убытками не урегулированы Конвенцией и должны решаться судом на основании применимого национального права. При этом необходимо учитывать, что применимые положения национального законодательства не должны противоречить принципам и положениям Конвенции.

Кредитор обязан доказать только обоснованность применяемой процентной ставки, но не размер понесенного ущерба освобождение от ответственности При применении покупателем средств правовой защиты немаловажным фактором являются основания, освобождающие продавца от ответственности. Согласно п. 1 ст. 79 Конвенции для освобождения от ответственности сторона, допустившая нарушение, должна доказать, что неисполнение или ненадлежащее исполнение ею договорного обязательства было вызвано препятствием, находящимся вне ее контроля, и что от нее нельзя было ожидать принятия в расчет этого препятствия при заключении договора либо избежания или преодоления данного препятствия и его последствий. Исходя из приведенного положения Конвенции, можно сделать следующий вывод: основанием для освобождения продавца от ответственности является не только форс-мажор (непреодолимая сила) в обычном его понимании (в частности, как предусмотрено Гражданским кодексом РФ), но и любое иное обстоятельство, которое может быть признано в качестве «препятствия вне контроля». При этом продавцу необходимо доказать, что он не предвидел и не мог предвидеть наступления такого обстоятельства и не имел возможности принять какие-либо меры во избежание его наступления10.

выбор покупателем средств правовой защиты Применение средств правовой защиты покупателем в рамках Конвенции и Гражданского кодекса РФ построено по разным принципам: Кодекс содержит конкретный перечень санкций, предусмотренных на случай тех или иных нарушений, а Конвенция приводит лишь общий перечень средств правовой защиты, при этом выбор конкретного средства остается за стороной (ст. 45 Конвенции). Следовательно,

9

Например, Решение МКАС при ТПП РФ от 26.032012 г. по делу № 185/2011; Решение МКАС при ТПП РФ от 27.12.2011 г. по делу № 95/2011.

10

Например, Решение МКАС при ТПП РФ от 22.01.2009 г. по делу № 76/2008; Решение МКАС при ТПП РФ от 05.11.1997 г. по делу № 2/1995.

Legal Insight | №6 (22) | 2013 45

пРиМенение ВенСКОй КОнВенции В РАзличных СТРАнАх

Отсутствие своевременного извещения о несоответствии товара прописанной договоренности может привести к тому, что покупатель вообще утратит право требовать применения санкций в отношении продавца предъявление иска продавцу требует от покупателя как от участника делового оборота правильного выбора подлежащих применению средств правовой защиты. При осуществлении такого выбора большое значение имеют не только конкретные положения Конвенции, но и общие принципы, на которых она основана, — добросовестности (ст. 7 Конвенции), разумности и справедливости, характерные для российского гражданского законодательства (ст. 6, 10 ГК РФ), а также более частный принцип совместимости средств правовой защиты. На последний принцип указывает, например, ст. 46 Конвенции, согласно которой покупатель, не получивший исполнения, может потребовать исполнения в натуре, если он не воспользовался иным средством правовой защиты, не совместимым с таким требованием. Так, на основании ст.

75 и 76 Конвенции убытки не могут быть заявлены одновременно с требованием об исполнении обязательства в натуре, поскольку их можно взыскать только после расторжения договора, которое также не может быть заявлено одновременно с требованием об исполнении в натуре. Основываясь на указанном принципе и положениях Конвенции, можно сделать следующий вывод: при расторжении договора возможно

ˮ

WWW.LEGALINSIGHT.RU

взыскание убытков по ст. 76 Конвенции, а при продолжении его действия об убытках должно быть заявлено по ст. 74 Конвенции. Вопрос совместимости средств правовой защиты рассматривался в свое время и МКАС11. В соответствии с Конвенцией важную роль играет своевременность заявления требования о применении средств правовой защиты. Например, право требовать от продавца устранения несоответствия товара тому, что зафиксировано в договоре, дается покупателю в случае заявления такого требования одновременно с извещением продавца о характере несоответствия товара или в разумный срок после него. Также покупателям следует обращать внимание на те положения Конвенции, в которых говорится, например, об обязанности покупателя осмотреть товар в столь короткий срок, который практически возможен в данных обстоятельствах (ст. 38 Конвенции), а также об обязанности покупателя направить в разумный срок извещение о несоответствии товара (ст. 39 Конвенции). Отсутствие своевременного извещения о несоответствии товара прописанной договоренности может привести к тому, что покупатель вообще утратит право требовать применения санкций в отношении продавца (ст. 39, 40, 44 Конвенции). Таким образом, при использовании средств правовой защиты покупателям стоит учитывать не только определенные положения Конвенции, но и указанные принципы их применения. До предъявления покупателю иска необходимо четко определить, какие средства правовой защиты наиболее соответствуют преследуемым целям, а также учесть их совместимость и условия использования 11

Например, Решение МКАС при ТПП РФ от 28.04.2004 по делу № 175/2003.

Азат Григорян, директор юридического департамента ООО «Каркаде», член совета директоров ОАО «АБ “КУБАНЬБАНК”» …Участие в конкурсе подразумевает не просто стремление к получению объективной оценки своей деятельности, но и осознание того, что для дальнейшего успешного развития юридической службы в крупной компании необходимо ориентироваться на лучшие российские практики. Самое главное из того, что дает конкурс, – это ориентиры и векторы развития для юридической службы на ближайшее будущее, поскольку на фоне соперничества с сильными конкурсантами как никогда ярко видны зоны развития и возможного улучшения внутри конкретного юридического подразделения.

В пОле зРения

WWW.LEGALINSIGHT.RU

ЗаУр ГидалиШов,

юрист компании DENTONS

Весной 2013 г. Российское отделение Международной торговой палаты (ICC Russia) провело мастер-класс, на котором был представлен новый инструмент для торговых расчетов — банковское платежное обязательство (БпО). Оценить его основные отличия от существующих в международной торговле форм расчетов мы попросили юриста Международной юридической фирмы DENTONS заура Гидалишова.

48 Legal Insight | №6 (22) | 2013

БПО – новая форма расчета в торговле

В

мае 2013 г. Международная торговая палата (далее — МТП) опубликовала унифицированные правила для Банковского платежного обязательства (далее — Унифицированные правила БПО)1. БПО — это безотзывное платежное обязательство, предоставленное одним банком другому, в соответствии с которым в определенный день после определенного события будет осуществлен платеж 2. После публикации перевода данных правил на русский язык, а также по мере увеличения спроса на БПО со стороны российских банков стоит ожидать повышения интереса к его юридической природе и жизнеспособности в условиях российского права3.

Формы расчетов в международной торговле Как известно, в торговле возможны разные варианты расчетов: векселями, чеками, по инкассо и аккредитиву, банковским переводом, по открытому счету. Наиболее распространенными способами расчетов в международной торговле являются банковский перевод, документарный аккредитив и расчеты по открытому счету. Банковский перевод представляет собой наиболее простую форму расчета, и нет необходимости уделять ему внимание в рамках данной статьи, поэтому далее будут кратко рассмотрены документарный аккредитив и расчеты по открытому счету. Документарные аккредитивы регулируются Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов (Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, далее — UCP), разработанными МТП. Впервые унифицированные правила в отношении документарных аккредитивов появились в 1933 г., впоследствии они неоднократно изменялись, пока в 2007 г. не была принята действующая версия UCP 600. В соответствии со ст. 2 UCP документарный аккредитив — это форма расчетов, при которой банк-эмитент (банк, который выставляет аккредитив) по поручению клиента (приказодателя) или от своего имени берет на себя обязательство осуществить 1

Uniform Rules for Bank Payment Obligation.

2

Uniform Rules for Bank Payment Obligation brochure. http://www.iccwbo.org/Data/Documents/ Banking/BPOBrochure/

3

По информации представителей SWIFT, экспертиза на совместимость БПО с бельгийским правом (SWIFT учреждена в Бельгии) была проведена одной из юридических компаний по поручению SWIFT. Данная экспертиза подтвердила, что БПО полностью соответствует действующему бельгийскому праву.

В поле зрения

www.legalinsight.ru

платеж получателю денежных средств (бенефициару) против представления документов, соответствующих условиям аккредитива. Особенностью документарного аккредитива (это следует из его названия) является зависимость собственно платежного обязательства от предоставления соответствующих документов. Сначала документы поступают от продавца в банк, затем в банк-эмитент и впоследствии попадают к покупателю. С позиции правовых рисков конструкция документарного аккредитива является наиболее безопасной формой безналичного расчета, однако с экономической точки зрения она не всегда выгодна для поставщиков в силу наличия промежутка времени между предоставлением в банк документов, подтверждающих поставку, и фактической оплатой. Расчеты по документарному аккредитиву сопровождаются работой с большим количеством документов и, соответственно, требуют существенных временных затрат. В условиях стремительного роста объемов мировой торговли данная форма расчетов теряет свою привлекательность. Возможно, именно это обстоятельство послужило стимулом для создания такого инновационного продукта, как БПО.

Особенности БПО Первоначально разработку БПО как продукта осуществила компания SWIFT. В дальнейшем к созданию свода правил БПО была привлечена МТП. Плодом совместных усилий SWIFT и МТП стали Унифицированные правила БПО. Следует отметить, что инициатива SWIFT и МТП по разработке БПО представляет собой случай искусственного формирования делового обычая банковской практики. В отличие от Унифицированных правил по аккредитиву, ставших результатом многолетней финансовой деятельности, БПО является заранее разработанным механизмом, действие которого направлено на формирование будущей практики. Согласно определению, данному МТП 4, БПО — это безотзывное независимое обязательство одного банка (банка-плательщика) заплатить (немедленно или с отсрочкой) другому банку (банку-получателю) при соответствии данных, переданных банкомполучателем, данным, касающимся обязательства, вытекающего из торговой сделки, введенным банком-плательщиком в специализированное программное обеспечение. На основе данного определения можно сделать следующий вывод. БПО — это обязательство: •• безотзывное;

На основании предварительного перевода на русский язык одной из статей унифицированных правил для БПО, подготовленного ICC Russia.

4

В отличие от Унифицированных правил по аккредитиву, ставших результатом многолетней финансовой деятельности, БПО является заранее разработанным механизмом, действие которого направлено на формирование будущей практики

•• оплаты, отдельное от обязательства, во исполнение которого оно предоставлено; •• предоставляемое банком в пользу банка; •• предоставляемое под условием совпадения данных (или на основании принятия банкомплательщиком отличных данных). Очевидно, что БПО имеет схожие с документарным аккредитивом характеристики, такие как безотзывность и отделенность обязательства оплаты от обязательства заплатить в рамках контракта, по которому осуществляются расчеты. Помимо этого, и аккредитив, и БПО допускают участие двух и более банков, однако роль таких банков-участников в названных формах расчетов различна. Если при аккредитивной форме расчетов допускается наличие авизующих банков, БПО дает возможность синдикации банков на стороне обязующегося банка (банка-плательщика). Также по аналогии с принятием документов с расхождениями при расчетах посредством документарного аккредитива расчеты с использованием БПО допускают принятие несовпадающих данных. В качестве наиболее существенных различий между расчетами посредством аккредитива и БПО стоит указать следующие. БПО предусматривает обязательство банка заплатить против совпадения данных, а не против предоставления надлежащих документов, как это происходит при аккредитивной форме расчетов. Судя по всему, разрабатывая Унифицированные правила БПО, МТП намеренно использовала терминологию, отличную от терминологии правил о документарных аккредитивах, — с тем чтобы подчеркнуть, что при расчетах посредством БПО возникновение обязанности заплатить привязано к положительному результату контроля над соответствием данных, а не представления документов5. Другое отличие БПО от аккредитива заключается в том,

Используются, например, такие термины, как «квитовка транзакций» (transaction matching), «несовпадение данных» (data mismatch) и др.

5

Legal Insight | №6 (22) | 2013 49

В поле зрения

что при расчетах посредством БПО платеж осуществляется в пользу банка, а не самого поставщика, как это происходит при аккредитивной форме расчетов. Проверка соответствия данных будет осуществляться на основе стандарта ISO 20022 «Финансовые услуги. Универсальная схема сообщений финансовой индустрии», предназначенного для унификации обмена сообщениями при оказании финансовых услуг 6. Наличие этого международного формата в целом открыло путь к созданию такого инструмента, как БПО, поскольку в системе разрозненных форматов сообщений в финансовой сфере (когда в разных странах применяются различные форматы сообщений) разработка программных средств, позволяющих в автоматическом режиме сопоставлять данные, касающиеся условий договора международной купли-продажи, была бы неэффективной.

БПО предусматривает обязательство банка заплатить против совпадения данных, а не против предоставления надлежащих документов, как это происходит при аккредитивной форме расчетов Стандарт ISO 20022, предоставляя возможность фиксирования всех стадий процесса реализации БПО, позволяет эффективно использовать его в качестве инструмента торгового финансирования. Так, у банка поставщика имеется возможность предложить своему клиенту предварительное или постфинансирование с использованием БПО в качестве обеспечения 7. К сожалению, как и любой другой способ расчета, БПО не лишено недостатков. В частности, при использовании БПО защита от злонамеренных действий контрагента и его банка ниже, чем при аккредитивной форме расчетов. Однако не стоит забывать, что компании, участвующие в международной торговле, при поиске контрагентов всегда должны руководствоваться здравым смыслом. Это в равной степени справедливо и для

http://www.cbr.ru/today/payment_system/P-sys/method_ ISO_20022.pdf

6

Uniform Rules for Bank Payment Obligation brochure. http:// www.iccwbo.org/Data/Documents/Banking/BPO-Brochure/

7

50 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru

банков, которым следует отбирать своих корреспондентов с особым вниманием.

БПО и российское право Несмотря на оптимизм создателей БПО, новая форма расчетов должна пройти испытание в рамках законодательства разных государств, в том числе России, где расчеты регулируются преимущественно гражданским законодательством и частично нормативными актами Банка России. Расчетам посвящен § 3 гл. 46 Гражданского Кодекса РФ (далее — ГК РФ). Учитывая схожесть функций БПО с принятыми в российском праве формами расчетов, БПО следует рассматривать именно в рамках гл. 46 ГК РФ. Согласно ч. 1 ст. 862 ГК РФ допускаются безналичные расчеты платежными поручениями, по аккредитиву, чеками, расчеты по инкассо, а также расчеты в иных формах, предусмотренных законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Таким образом, ст. 862 содержит открытый перечень форм безналичных расчетов, отсылающий, во‑первых, к принятым в соответствии с законом банковским правилам и, во‑вторых, к обычаям делового оборота, применяемым в банковской практике. В настоящее время к установленным в соответствии с законом банковским правилам безналичных расчетов, которые относятся к коммерческим операциям, можно причислить Положение о правилах осуществления перевода денежных средств, утвержденное Банком России 19.06.2012 № 383-П (далее — Положение 383-П). В соответствии с ним перевод денежных средств осуществляется в рамках следующих форм безналичных расчетов: платежными поручениями; по аккредитиву; инкассовыми поручениями; чеками; в форме перевода денежных средств по требованию получателя средств (прямое дебетование); в форме перевода электронных денежных средств. Как видно, Положение 383-П приводит закрытый перечень форм безналичных расчетов. Однако стоит учитывать, что действие Положения 383-П распространяется только на осуществление расчетов в рублях Российской Федерации на ее территории. Таким образом, можно прийти к выводу, что осуществление расчетов в рублях и на территории РФ посредством БПО на данный момент недопустимо. Необходимо подчеркнуть, что возможность осуществления расчетов посредством БПО в иностранной валюте для компаний-резидентов (в понимании Федерального Закона 173-ФЗ от 10.12.2003 «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее — Закон о ВК)) также не представляется возможным ввиду

www.legalinsight.ru

предусмотренного Законом о ВК запрета на осуществление расчетов в иностранной валюте между резидентами. В то же время сомнительно, что на данном этапе есть ощутимый спрос на осуществление российскими компаниями взаимных расчетов с использованием БПО. Что касается меж дународной торговли, то с позиции действующего российского законодательства очевидные препятствия для подобных расчетов, предположительно, отсутствуют. Как уже было отмечено, ГК РФ предусматривает возможность применения непоименованных в нем форм безналичных расчетов, в то время как Положение 383-П не затрагивает расчеты, осуществляемые в иностранной валюте. Однако в отсутствие в ГК РФ упоминания БПО именно как формы безналичного расчета возникают проблемы с толкованием его юридической сущности. Так, БПО содержит элементы исполнения обязательства третьим лицом, исполнения обязательства в пользу третьего лица, а также косвенно указывает на участие банка в торговой деятельности, что прямо запрещено законодательством РФ. Неясной остается и судьба сумм, полученных (или тех, которые должны быть получены) банком поставщика в случае банкротства банка, так как обязательство по БПО исполняется в его пользу. Российское законодательство не содержит такой правовой конструкции, как траст, которая позволила бы в указанном случае обособить средства клиента (поставщика). Соответственно, и возможность исключения указанных сумм из конкурсной массы является, по крайней мере, сомнительной. Российское валютное регулирование также способно затруднить возможность осуществления расчетов посредством БПО, поскольку при оценке совокупности валютного регулирования (то есть Закона о ВК и принятых в соответствии с ним нормативно-правовых актов) очевидно действие требования об обоснованности платежей в пользу иностранных лиц и организаций. Так, договор купли-продажи, заключаемый между продавцом и покупателем, может служить основанием для осуществления платежа, но может ли он быть основанием для осуществления банком, не являющимся стороной данного договора, платежа в пользу другого банка? Предположительно, российский банк сможет осуществить платеж в пользу банка поставщика в том случае, если договором будет предусмотрено осуществление расчетов посредством БПО и получателем средств указан банк поставщика. Кроме того, возможны проблемы в отношении бухгалтерского учета банками таких операций. Однако наличие в правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях счета,

В поле зрения

БПО содержит элементы исполнения обязательства третьим лицом, исполнения обязательства в пользу третьего лица, а также косвенно указывает на участие банка в торговой деятельности, что прямо запрещено законодательством РФ позволяющего банку отражать операции, связанные с осуществлением расчетов посредством БПО, — тема для профессионалов в сфере банковского бухгалтерского учета. Одним из аргументов, приводимых в пользу БПО, является то, что правила БПО принимаются в форме унифицированного обычая, публикуемого МТП. Действительно, ГК РФ предусматривает возможность использования форм расчетов, применяемых в банковской практике, тем не менее по российскому законодательству такая возможность в отношении расчетов в рублях РФ на территории Российской Федерации ограничена Положением 383-П, которое содержит закрытый перечень форм расчетов. В дальнейшем ситуация может быть исправлена, если Банк России сочтет целесообразным внести изменения в это положение. Размышления, изложенные в данной статье, отчасти основаны и на Унифицированных правилах БПО, текст которых, равно как и его перевод на русский язык, на момент написания статьи был недоступен. Предположительно после публикации названных правил и их официального перевода на русский язык количество вопросов только увеличится. Указанные затруднения относятся к разряду лежащих на поверхности и представляют собой лишь часть потенциальных проблем, с которыми применение БПО может столкнуться в России. Более детальное изучение предмета, которое целесообразно провести после публикации Унифицированных правил БПО, может существенно увеличить количество потенциальных проблем в связи с использованием этого инструмента в российском праве. Текущая тенденция детального регулирования банковской деятельности в российской законодательной практике (равно как и в зарубежной) практически не оставляет возможности для выработки деловых обычаев самими банками. В таком случае инициатива по созданию продукта, учитывающего веяние времени, подобного БПО, может только приветствоваться Legal Insight | №6 (22) | 2013 51

ЮРидичеСКАя ФунКция: лучШАя пРАКТиКА

WWW.LEGALINSIGHT.RU

«Действовать

не по мере возникновения проблемы, а предвидя ее…»

Это интервью леонид Акимов дал нашему журналу, будучи в должности руководителя юридической службы ФСК еЭС, ставшей в 2012 г. победителем конкурса «лучшие юридические департаменты России». А уже через два дня пришло сообщение о назначении его директором юридического департамента ОАО «Российские Сети». нет сомнений в том, что оставаясь в электроэнергетической отрасли, леонид сможет и дальше эффективно реализовать свой уникальный опыт энергетика, юриста и управленца. его рассказ не только о специфике правового регулирования одной из важнейших сфер экономики, от которой напрямую зависят уровень развития страны и качество нашей жизни, но и об общих проблемах юридической работы в крупной компании и путях их решения.

— Как известно, правовое регулирование энергетики — относительно молодая отрасль права (есть мнение, что это не отрасль права). Специалистов в этой области очень мало. Как вы решаете проблему обучения и подбора кадров? Делаете ли ставку на подготовку специалистов внутри департамента? Действительно, отрасль энергетического права стала формироваться не так давно, и неудивительно, что ее самостоятельность пока является спорной. В то же время уже есть острая потребность в высококвалифицированных специалистах юридического профиля, которые владели бы новыми знаниями в этой сфере гражданского законодательства. Раньше деятельность в электроэнергетике в целом и в электросетевом комплексе в частности регулировалась в основном актами правительства, министерств и ведомств, а первый закон в сфере энергетики, появился только в 2003 г., и в этом году мы отмечаем его десятилетие. При социализме и в период переходной экономики все объекты электроэнергетики находились на государственной земле, и необходимости решать сложные вопросы с частными владельцами не возникало. Сейчас ситуация в правовом регулировании нашей отрасли экономики является сложной. Попытка упростить административную систему не увенчалась успехом, акты, принимаемые на уровне правительства, оставляют желать лучшего. То же можно сказать и о ведомственных актах, потому что специалистов должного уровня, сочетающих знание гражданского права и специфики энергетической отрасли, там не хватает. Вопрос даже не в том, что эти кадры утеряны, — их просто не было. Электроэнергетика не отличается высоким уровнем заработной платы, нам сложно бороться за высококвалифицированных специалистов

52 Legal Insight | №6 (22) | 2013

Юридическая функция: лучшая практика

www.legalinsight.ru

на кадровом рынке, а потому мы делаем упор на собственные кадры. Нам нужны юристы, прошедшие подготовку не только по гражданско-правовым специальностям, но и по административному праву, знающие систему управления. А главное, чтобы электроэнергетика была интересна молодому специалисту! Образно говоря, нужно любить «железки». Необходимо иметь внутреннюю готовность работать в сложной технической области, которая постоянно зависит не только от нестабильных сил природы, но и от политических влияний — такова ее значимость в экономике. Поэтому помимо комплексных знаний высокие требования предъявляются к психофизическим параметрам, стрессоустойчивости, ведь приходится ездить в дальние командировки, оперативно решать сложные задачи. Сейчас в департаменте 33 юриста, средний возраст — 35 лет. Есть и совсем молодые, и весьма опытные. Мы выстроили свою систему внутреннего обучения: для ознакомления юристов с основными понятиями из области энергетики (без этого никак нельзя!) привлекаем специалистов профильных департаментов, проводим занятия по новому законодательству своими силами и приглашаем специалистов со стороны. Внимательно следим за принятием поправок к ГК РФ, где важно не просто ознакомление с нормами, но и формирование нового понимания права и его принципов.

При социализме и в период переходной экономики все объекты электроэнергетики находились на государственной земле, и необходимости решать сложные вопросы с частными владельцами не возникало Этот отдельный и важный бизнес-процесс начал выстраиваться в департаменте с 2005 г. В его основу положен принцип разделения нормативно-правовой работы и текущего юридического сопровождения деятельности организации. А суть работы заключается в совершенствовании нормативно-правовых актов, причем как в подготовке локальных актов на основе нового законодательства и анализе их действия на практике, так и в разработке рекомендаций для отраслевого законодательства. Если говорить управленческим языком, то в рамках юридического департамента фактически был построен достаточно последовательный бизнес-процесс с использованием всех его элементов: сбора информации, анализа, разработки предложений по изменениям, проведения изменений, контроля. Причем все это осуществлялось в ретроспективе времени, с накоплением статистики. Это было необходимо нам самим, а также продиктовано государством, которое является главным акционером нашей организации. Нам поступали прямые поручения министерств сообщить свое мнение по поводу того или иного закона. В настоящее время эта нормативно-правовая работа осуществляется в рамках организационно-правового

— Как вы считаете, если говорить о дальнейшем развитии кадров, то каких знаний не хватает вашим юристам? Прежде всего хочу заметить, что многие наши сотрудники уже имеют или стремятся получить два смежных образования, чаще всего юридическое и экономическое. Мы всячески приветствуем это, если, конечно, сотрудник справляется со своей работой. Тем, кто приходит в самом начале своей карьеры, явно не хватает управленческих знаний. В такой большой корпоративной структуре, как наша, основной объем профессиональных задач (думаю, не менее 70%) решается юристом именно во взаимодействии с другими сотрудниками, а не индивидуально. Недостаток управленческих знаний — наверное, одна из ключевых проблем образования, которую приходится решать на производстве. Когда человек не готов работать в команде, не понимает, что у него есть проблемы в общении, приходится восполнять пробелы образования в рамках департамента.

— В анкете конкурса «Лучшие юридическое департаменты России» к крупнейшим достижениям департамента вы отнесли участие в совершенствовании нормативных правовых актов, отметив, что в среднем в год работаете с 80–90 проектами. Что заставляет вас направлять усилия юристов департамента на эту работу?

Досье Леонид Акимов родился в Москве. В 1989 г. окончил МГТУ им. Н. Э. Баумана (инженер-механик). В 1995 г. получил высшее юридическое образование в Региональном открытом университете, а в 2004 г. стал обладателем еще одной специальности — антикризисное управление, которой обучался в Финансовой академии при Правительстве РФ. Кандидат юридических наук, тема диссертации «Деятельность прокуратуры по обеспечению законности в сфере электроэнергетики». С 2005 по 2013 гг. — директор по правовому обеспечению — начальник департамента правового обеспечения ОАО «ФСК ЕЭС», с 2012 г. по совместительству директор по правовым вопросам ОАО «Холдинг МРСК». В настоящее время — директор юридического департамента ОАО «Российские Сети». По версии журнала «Профиль» входит в десятку лучших лоббистов отрасли (2010 г.). Автор ряда научных работ и публикаций.

Legal Insight | №6 (22) | 2013 53

Юридическая функция: лучшая практика

Если говорить управленческим языком, то в рамках юридического департамента фактически был построен достаточно последовательный бизнес-процесс с использованием всех его элементов: сбора информации, анализа, разработки предложений по изменениям, проведения изменений, контроля взаимодействия с Россетями. Данный бизнес-процесс многофункционален, он должен быть увязан с планом законотворческой работы органов власти. Здесь учитывается и анализируется мнение десятков специалистов организации — это отдельная громадная работа. Сегодня в плане этой работы стоит 149 правовых актов Российской Федерации. Даже само по себе осознание того объема актов, в разработке которого приходится участвовать нашей организации, дает очень много для формирования дальнейшей стратегии поведения. Кстати, в РАО ЕЭС этот процесс не был организован, несмотря на существование отдельного департамента по нормативно-правовой работе. С точки зрения управленческой культуры на таком уровне он сформирован впервые. Это стало возможным благодаря введению системы электронного документооборота: автоматизации договорной работы, обеспечивающей движение документов в одну и другую сторону. Естественно, это влияет на характер и построение локальных нормативно-правовых актов, регламентирующих ту или иную деятельность.

— Кем непосредственно осуществляется такая нормативно-правовая работа? Для этого задействована специальная группа, но работающим в ней юристам нередко приходится взаимодействовать с сотрудниками групп иной функциональной принадлежности. Например, специалисты судебного отдела, заметив, что в судебной практике разного уровня, вплоть до постановлений Высшего арбитражного суда РФ, та или иная проблема не решается из-за несовершенства законодательства, в порядке собственной инициативы сообщают об этом в нормативно-правовое подразделение. Такой сигнал обязательно принимается (как и информация из любого другого источника), если нужно, дополнительно

54 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru

изучается и получает дальнейший ход. У нас образована специальная комиссия по совершенствованию нормативно-правовых актов, где на коллегиальной основе обсуждаются соответствующие вопросы и принимаются решения.

— Не могли бы вы назвать какой-либо из наиболее интересных проектов, над которым работают ваши юристы? Я упомянул бы разработку закона, который упрощенно называют Сетевым кодексом. Предполагается, что это должен быть как бы сводный акт, регулирующий специфику отношений в сфере электроэнергетики именно в части гражданско-правовых отношений, не затрагивающий вопросы административного регулирования со стороны государства. Еще в 1990-е гг. специалисты МГУ им. М. В. Ломоносова высказывали мнение о целесообразности создания специализированного энергетического кодекса. Возможно, не стоит называть такой свод норм кодексом в юридическом понимании, но то, что он нужен, — очевидно. Гражданский кодекс РФ не может (да и не должен) учитывать специфику делового оборота в отдельной отрасли экономики, каковой является электроэнергетика. На Западе такие профильные кодексы существуют и оправдывают себя, закрывая брешь в правовом регулировании конкретных сфер экономики. Нужны они и в России. В двух федеральных законах об энергетике (№ 35 и № 36) внимание все-таки больше уделяется государственному, а не гражданско-правовому регулированию.

— ФСК «ЕЭС» является правопреемником ОАО РАО «ЕЭС России». Известно, что вы столкнулись с большим количеством споров, вытекающих из деятельности РАО, которые могли повлечь за собой серьезные финансовые последствия для компании. Как удалось урегулировать эту ситуацию? Работала ли специальная группа юристов департамента над этим, или привлекались внешние консультанты? Эта работа организована нашим департаментом без привлечения сил со стороны. Прежде всего, было принято грамотное управленческое решение: изданы соответствующие нормативно-правовые акты, позволившие оптимально интегрировать существовавшие в РАО отношения в систему отношений ФСК с учетом особенностей управления и регулирования деятельности последней. Без каких-либо серьезных конфликтов были назначены ответственные лица, которые поднимали и внимательно изучали документы. Большое количество исков было обусловлено в том числе сложившейся осенью 2008 года ситуацией на финансовом рынке, а именно, снижение стоимости акций большинства компаний, в том числе

www.legalinsight.ru

проданных РАО непосредственно перед прекращением своей деятельности (так называемый «финансовый кризис»). И многие покупатели активов ОАО РАО «ЕЭС России», злоупотребляя правом, в целях снижения собственных затрат на исполнение сделок купли-продажи акций, предъявляли иски об оспаривании этих сделок. Усилиями юристов департамента ни одна из сделок не была отменена, в удовлетворении требований всем покупателям было отказано. В целом работа по взысканию дебиторской задолженности ОАО РАО «ЕЭС России» и судебной защите интересов ОАО «ФСК ЕЭС» при предъявлении финансовых требований из деятельности РАО проведена максимально эффективно, большая часть судебных дел департаментом правового обеспечения выиграна (взыскано в пользу ОАО «ФСК ЕЭС» более 1,5 млрд рублей, предотвращено взыскание с общества более 12 млрд рублей). В общей сложности работники департамента правового обеспечения защищали интересы общества по 97 делам, вытекающим из деятельности ОАО РАО «ЕЭС России». Конечно, решению задачи способствовала также большая предварительная организационная работа, основанная на проактивном подходе: действовать не по мере возникновения проблемы, а предвидя ее.

— Известно, что в компании создано отдельное структурное подразделение, отвечающее за оценку комплаенс-рисков и управлению ими. Как строится взаимодействие юридического департамента с этим подразделением? Мы тесно сотрудничаем с комплаенс-подразделением, участвуем во многих рабочих группах. Кстати, у ФСК имеется весьма революционный опыт взаимодействия с Генеральной прокуратурой РФ. По приказу заместителя генерального прокурора образована совместная рабочая группа представителей ФСК и Генеральной прокуратуры РФ по решению вопросов спорных земельных отношений и инвестиционной программы. Ее основная задача — предвосхитить, предотвратить злоупотребления в указанной сфере и создать условия для их ликвидации, задействуя судебный и внесудебный порядок. Правовой департамент работает в этом направлении вместе с комплаенс-службой, куда при ее создании перешла часть наших сотрудников, один из которых стал ее руководителем. Работа по выявлению комплаенс-рисков начиналась в правовом департаменте, а теперь наша задача в этой сфере сводится к представлению правовых заключений по многим вопросам. Наличие комплаенс-подразделения сегодня необходимо, и оно у нас сильное, выступает инициатором многих мероприятий, действует и в рамках международных проектов. А вот в филиалах подобную работу по-прежнему

Юридическая функция: лучшая практика

выполняют юридические подразделения совместно с департаментом экономической безопасности, т. к. специализированной комплаенс-службы там нет.

— В недавнем международном исследовании компании КПМГ был вопрос об отношениях генерального юрисконсульта компании и совета директоров. Оказалось, что лишь 38% опрошенных руководителей юридических департаментов являются членами совета директоров компаний и большинство из них все еще воспринимается руководством как бэк-офис. Какова, на ваш взгляд, ситуация в России? К этому вопросу я отношусь неоднозначно. Безусловно, надо понимать, что правовой департамент в промышленной компании — это подразделение, обеспечивающее ее основную деятельность. Мы не создаем на уровне юридических новшеств какие-то вещи, которые приносили бы компании доход. Уставом

В общей сложности работники департамента правового обеспечения защищали интересы общества по 97 делам, вытекающим из деятельности ОАО РАО «ЕЭС России» организации определено, что юридический департамент существует не для того, чтобы зарабатывать деньги, а для того, чтобы защищать интересы компании в рамках закона. Наша задача — обеспечивать тот внешний и внутренний правовой климат, который помогает структурным подразделениям работать без конфликтов. Я тоже не являюсь членом совета директоров, но мне это не мешает участвовать в ключевых процессах и мероприятиях. То, что юристы в документах часто стоят в конце лестницы согласования, выполняя фактически только контрольную функцию, совсем не принижает их значимость и роль. Выполнение нашей функции вовлекает нас во многие бизнес-процессы. Именно благодаря тому, что юристы разработали множество типовых форм документов, сопровождающих сделки, сократился объем работы (бумажной и бюрократической) и снизился риск возникновения ошибок. Мы стремимся не к увеличению штата, а к тому, чтобы процесс эффективно обслуживался в рамках тех производственных и экономических задач, которые стоят перед организацией. При необходимости юристы участвуют в работе совета директоров и правления, где могут Legal Insight | №6 (22) | 2013 55

Юридическая функция: лучшая практика

www.legalinsight.ru

В целом автоматизация процессов позволяет фиксировать его нагрузку и оценить эффективность работы: например, можно увидеть, просрочен или не просрочен документ, выполняются ли параметры согласования. Все это сводится в ключевые показатели эффективности департамента

выступать с замечаниями и предложениями, вносить свой вклад в принятие решений. В управленческом цикле у каждого своя задача.

— Сокращение расходов на юридические услуги и повышение эффективности работы штатных юристов — задача, которая стоит сегодня перед каждым руководителем юридического департамента. В чем вы видите основные возможности для ее решения? Естественно, мы тоже работаем над сокращением расходов. Главное направление здесь — повышение эффективности работы за счет грамотного использования внутренних управленческих механизмов. Руководителю правового департамента обязательно нужно быть хорошим управленцем, уметь организовать бизнес-процесс. Сокращение расходов может быть тогда, когда бизнес-процесс ровный и организация находится в стадии стабилизации. На стадии реформирования добиться снижения расходов нереально, а потому не стоит ставить невыполнимую задачу и пытаться решить ее за счет чего-то другого. Всему свое время. Идеала пока не достигли, порой ошибаемся, но, как говорится, не ошибается лишь тот, кто ничего не делает. Сейчас важно обеспечить развитие кадров, рост профессионализма сотрудников в оказании услуг нашим внутренним клиентам. Опытных сотрудников мы переводим на методическую работу для обучения молодых, т. е. делаем упор именно на усиление методической работы. Еще одно наше достижение, которое тоже значительно оптимизирует работу, — это автоматизация большинства процессов. Фактически в департаменте сейчас не автоматизированы только конструктор договоров и получение обратной связи по устным консультациям, предоставляемым юристами по телефону. Мы пока не понимаем, насколько эффективно отработал сотрудник, принята ли его услуга. Анализ показал, что в зависимости от подразделения от 50 до 70% рабочего времени сотрудника уходит на работу по телефону. В целом автоматизация процессов позволяет фиксировать его нагрузку

56 Legal Insight | №6 (22) | 2013

и оценить эффективность работы: например, можно увидеть, просрочен или не просрочен документ, выполняются ли параметры согласования. Все это сводится в ключевые показатели эффективности департамента.

— Юридический департамент вашей компании победил в конкурсе «Лучшие юридические департаменты России — 2012». Что дает вам участие в профессиональном конкурсе, в котором юристы выступают не персонально, а коллективно? Решение участвовать в конкурсе пришло неслучайно. Во-первых, привлекло то, что площадка была оценена как достаточно независимая, не такая как на конкурсах красоты, о которых недавно столь убедительно поведало нам телевидение. Правила участия в этом конкурсе прозрачные, метод экспертных оценок также впечатлил, экспертный совет — профессиональный. Во-вторых, в департаменте к тому времени уже завершились важнейшие структурные изменения и накопился опыт, который можно было, не краснея, представить экспертному совету конкурса. В-третьих, хотелось реализовать возможность общения с коллегами. Чего точно не было — так это цели во что бы то ни стало победить. И что еще немаловажно: было время, чтобы спокойно и качественно ответить на вопросы анкеты. Этому способствовало то, что уже был сформирован внутренний отчет, причем с итогами и оценкой деятельности за 10 лет, потому что как раз столько исполнилось ФСК в 2012 г. В одной книге о подборе кадров я прочитал, как некий сотрудник каждый год ходил на собеседование в другие организации, но никогда не принимал их предложения о трудоустройстве. Его спросили, зачем он это делает, и он ответил: «Я хочу посмотреть, как я смотрюсь на фоне рынка». Мы решили узнать, как смотримся на фоне других, но иным способом — методом участия в крупном профессиональном конкурсе, что в данном случае я считаю более правильным. Ну и конечно, надо понимать, что это победа всего коллектива, а не отдельного руководителя

20 лет российскому юридическому бизнесу: итоги и перспективы

Валерий Сиднев,

начальник юридического управления компании «ЕвроХим»

Юридический бизнес в России: этапы развития и перспективы

См.: В. Сиднев. Российский юридический бизнес: долгая дорога длиною в… // Legal Insihgt. 2013. № 5 (21). С. 54–58.

†

58 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru

Мы продолжаем публикацию материалов в рамках совместного проекта журналов Legal Insight и Legal Success «20 лет российскому юридическому бизнесу: итоги и перспективы». Сегодня наш собеседник — Валерий Сиднев, начальник юридического управления компании «ЕвроХим», опыт работы которого включает не только службу в юридическом департаменте крупной российской корпорации, но и руководство практикой крупной российской юридической фирмы, а также консультирование клиентов известной международной юридической фирмы, представленной в Москве. Профессиональный и жизненный опыт В. Сиднева оказался настолько интересным, что мы решили отступить от уже сложившегося жанра данного проекта — интервью, и попросили его поделиться своими соображениями в виде серии эссе, посвященных рынку юридических услуг России и СНГ, взаимоотношениям юристов с клиентами, построению успешной юридической карьеры, перспективам развития отечественного юридического рынка и многому другому †.

www.legalinsight.ru

20 лет российскому юридическому бизнесу: итоги и перспективы

«Громкие дела», повлиявшие на формирование российского юридического рынка Иногда мне кажется, что российская судебная система за что-то мстит отечественным юристам в угоду иностранным, не понимая, что рубит сук, на котором сидит. Мне не верится, что последние, изменив своему естеству, станут «задабривать» ее с тем же воодушевлением, что и наши. Трудно переоценить разрушительную для нашего юридического сообщества силу, например, дел по признанию недействительными соглашений акционеров (дело ОАО «Мегафон»; дело ЗАО «Русский Стандарт Страхование») и, как следствие, неработоспособность большинства конструкций соглашений акционеров (участников), заключаемых на уровне российских обществ, с точки зрения их принудительного исполнения в России. До недавнего времени большинство акционерных соглашений в отношении российского бизнеса заключалось в иностранном праве вне рамок российского правового поля, что в значительной степени исключало участие наших юристов в их подготовке. Вы представляете, какие огромные деньги были потеряны отечественными юристами в результате этого? Также имеет смысл отметить недавнее Постановление Президиума ВАС РФ по иску ЗАО «РТК» к компании «Сони Эрикссон» о недействительности односторонних альтернативных (или «асимметричных») арбитражных оговорок, предоставляющих одной из сторон право выбора способа разрешения спора (арбитраж или государственный суд) и не предоставляющих такого права другой стороне. Президиум ВАС РФ пришел к выводу о том, что «асимметричная» арбитражная оговорка нарушает баланс интересов сторон, принципы состязательности и равноправия сторон, общие принципы защиты гражданских прав, сославшись среди прочего на позицию и практику Европейского суда по правам человека. Примечательно, что выводы Постановления идут вразрез с мировой практикой и кардинально отличаются от уже сложившейся практики нижестоящих судов в Российской Федерации, неоднократно подтверждавших действительность подобных оговорок. Признание судами таких арбитражных оговорок действительными поддерживало определенную коммерческую логику: в большинстве случаев право выбора способа (и места)

До недавнего времени большинство акционерных соглашений в отношении российского бизнеса заключалось в иностранном праве вне рамок российского правового поля, что в значительной степени исключало участие наших юристов в их подготовке разрешения споров в таких оговорках закрепляется за стороной, несущей на себе максимальные риски по договору, т. е. банка-кредитора по кредитному договору. А поскольку большинство заемщиков создано в российской юрисдикции, кредиторы могли бы для защиты своих интересов обращаться — используя наших юристов — и к российской судебной системе на благо всему рынку. К сожалению, ВАС РФ не воспринял эту возможность, его позиция в Постановлении, безусловно, повлияет на дальнейшую судебную практику в РФ по данному вопросу и приведет к отказу от использования односторонних альтернативных оговорок. С недавнего времени банки-кредиторы (и их иностранные юристы) уже стали предлагать крупным отечественным заемщикам единственно разумное в свете этого Постановления решение — иностранный арбитраж — в качестве единственного способа разрешения спора. Я уважительно отношусь к тем, кто предложил (и защитил) эту позицию в надзорной инстанции, но думаю, что с их помощью доходная статья отечественных юристов понесла «значительную и несвоевременную утрату». К счастью, есть примеры и другой практики, положительным образом влияющей на развитие российского рынка юридических услуг. Например, относительно компенсации услуг судебных представителей, суммы на оплату которых судебные инстанции зачастую произвольно уменьшали (дело «Интеко», дело ООО «Перспективные технологии»). В 2012 г. Президиум ВАС РФ опубликовал Постановление по делу корпорации «“Аэлита Софтвэа Корпорэйшн» против Межрайонной инспекции ФНС № 47 по г. Москве», которое частнопрактикующие юристы оценили как выгодный всему юридическому сообществу прецедент. Дело началось еще в 2008 г. После почти четырех лет разбирательств в разных инстанциях Президиум ВАС РФ наконец поставил в этом вопросе точку, установив в мотивировочной части решения, что «обязанность суда — установить баланс между Legal Insight | №6 (22) | 2013 59

20 лет российскому юридическому бизнесу: итоги и перспективы

правами лиц, участвующих в деле», что суд первой инстанции учел все представленные «Аэлитой» документы, а также что «судом первой инстанции были учтены такие обстоятельства, как отсутствие единообразной практики разрешения аналогичных споров в арбитражных судах, что инспекцией не отрицалось». Отменяя решение первой инстанции, суды исходили из того, что такие расходы на юристов неразумны, и при этом произвольно уменьшали суммы, чего не вправе были делать, особенно «если другая сторона не заявляет возражений и не представляет доказательств чрезмерности взыскиваемых с нее расходов».

Этапы развития юридического бизнеса в России Юридическому рынку присущи те же проблемы и та же цикличность в развитии, что и российскому рынку в целом. Условно я обозначаю четыре этапа новейшей истории его развития. Первый этап начался в конце 1980-х гг. и продолжился до 1992 г. Время было непростое, в обиходе появились понятия «перестройка», «челночный бизнес» и «финансовые пирамиды». После 70 лет коллективного труда всей страны во благо «старцев из политбюро» была легализована предпринимательская деятельность, появился частный сектор, первые собственники предприятий и первые миллионеры, а за ними первые иностранные инвесторы и полулегальный ввоз-вывоз капиталов за рубеж. На буксире иностранных компаний на рынок вошли первые международные юридические фирмы. В 1989 г. Baker & McKenzie открыла офис в Москве и в 1992 г. в Санкт-Петербурге. Именно в этот период были созданы наиболее уважаемые отечественные юридические фирмы: «АЛРУД», «ЮСТ», «Андрей Городисский и Партнеры», а также множество других менее значимых. Объем работы и качество заказов были небольшими, много времени уходило на рутинную и регистрационную работу. Второй этап (1992–1999) в большей мере был периодом становления «вольного» юридического сообщества и гиперактивности ведущих международных юридических фирм в Москве: здесь появился почти весь корпус Magic Circle, две из Big Three техасских фирм, добрая половина блистательного списка White shoe firms и др. (не хочу перечислять всех, рынок и так прекрасно их знает). В тот момент все они активно инвестировали в развитие, привлекали и тренировали свой состав. Именно на этот период пришелся массовый отъезд наиболее успешных выпускников российских юридических

60 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru

Приватизация и передел государственной собственности через залоговые аукционы спровоцировали массу корпоративных споров и судебных процессов. В стране получили распространение понятия «олигарх» и «семибанкирщина» факультетов в Америку и Европу в целях получения LL.M. В этом нет особого секрета, но почти все отечественные юристы, ставшие впоследствии партнерами международных фирм в Москве, прошли в то время обучение в зарубежных правовых школах. Результат показателен: крупные международные фирмы доминировали на рынке, проводили почти все крупнейшие сделки в России, в то время как крупные отечественные фирмы, не имея мощного узнаваемого бренда, довольствовались получением прибыльных заказов по рекомендациям иностранных фирм, не представленных в Москве. Появился даже термин «клиент по рекомендации». Несколько «избранных» фактически выстроили монополию на такие заказы, не допуская к ним более мелких игроков. Однако реальной конкуренции не сложилось — фирм было еще мало, и клиентов всем хватало. Все это происходило на фоне создания фондовых и товарных бирж, образования валютного рынка и рынка ценных бумаг. Начавшаяся приватизация и передел государственной собственности через залоговые аукционы спровоцировали массу корпоративных споров и судебных процессов. В стране получили распространение понятия «олигарх» и «семибанкирщина». На этот период пришлось принятие первых частей Гражданского кодекса РФ, появился новый социальный слой — акционеры (около 40 млн человек). Произошла переориентация экономики на обслуживание экспортных отраслей и естественных монополий: РАО «ЕЭС России», «Газпрома», МПС. В ноябре 1996 г. после 90-летнего перерыва на НьюЙоркскую фондовую биржу вышла российская компания: новую страницу в развитии юридических практик в России открыл «ВымпелКом». Третий этап (1999–2008) начался уже после августовского дефолта 1998 г. Разогнавшийся рынок по инерции двигался еще несколько месяцев, но уже к середине 1999 г. встал как вкопанный. Дефолт спровоцировал скрытые центробежные силы, крах банковской системы и недоверие к государству, что, в свою очередь, привело к нежеланию иностранных инвесторов вкладывать

www.legalinsight.ru

20 лет российскому юридическому бизнесу: итоги и перспективы

капитал в российскую экономику. Обострилась проблема безработицы, в том числе в юридическом сообществе. Мелкие фирмы закрывались десятками. Разуверившись в российском рынке, многие международные фирмы уходили из России, в том числе на близлежащие рынки, например в Азербайджан и Казахстан, которые в то время начали активно развивать свой нефтегазовый потенциал. Однако следующий 2000 г. оказался успешным для российской экономики. Воспользовавшись девальвацией рубля, в стране стало возрождаться производство в отраслях, производящих продукцию на экспорт. Бурный рост цен на нефть увеличил валютные поступления в бюджет. Началось укрепление вертикали власти. Пришел конец «параду суверенитетов», что послужило началом приведения локальных нормативных актов в соответствие с федеральным законодательством, выравнивания условий ведения дел во всех регионах и ликвидации налоговых льгот. Стали оживать предприятия ТЭК и машиностроения. Постепенно в страну потекли иностранные инвестиции. Шло реформирование ряда естественных монополий. Еще в 1998 г. были приняты Бюджетный кодекс РФ и первая часть Налогового кодекса РФ (вторая — в 2000 г.). В 2001 г. был принят долгожданный Земельный кодекс, закрепивший право частной собственности на землю, в феврале 2002 г. — Трудовой кодекс РФ, а с января 2004 г. в стране действует новый Таможенный кодекс РФ. На это время пришелся расцвет современного российского юридического рынка: клиентов и денег в стране было много, юристов еще больше, и, главное, работы всем хватало. Некоторые из ушедших во время кризиса международных фирм вернулись на рынок. В первый эшелон отечественных фирм ворвалась «Пепеляев, Гольцблат и партнеры», была создана «Линия Права». Начался бум сделок на международных рынках капитала и долговых рынках, российские компании вышли на биржи, проводилось много финансовых сделок. Количество сделок M&A, в том числе вне страны, зашкаливало. Штат международных фирм в Москве раздувался порой до неразумных размеров в 150–170 человек. Фирмам с числом штатных юристов в Москве менее 30 человек крупные клиенты не направляли заказов, полагая, что они не справятся с их объемами. Шло активное переманивание персонала, наблюдался переход целых команд из одной фирмы в другую, доходы фирм и юристов росли. Все было хорошо, но некие люди за океаном захотели жить лучше, и после проблем 2008 г., связанных с мировым финансовым кризисом, наступил четвертый этап, который продолжается до сих пор. Российский юридический

рынок — весомая часть «уголка стабильности» — ударился, как лошадь на полном скаку, о проблемы, с которыми еще не сталкивался (отсутствие заказов, остановка сделок, задержка оплаты оказанных услуг и т. п.), возникшие в результате замедления темпов экономики в связи с падением цен на нефть и бюджетных доходов от продажи нефти как главного драйвера российской экономики. Клиентов и заказов сразу стало мало, а юристов было уже много. Работы на всех стало не хватать, юридический рынок узнал термин layoff, обозначающий временное или постоянное увольнение одного сотрудника либо сразу группы юристов из-за отсутствия работы в результате замедления бизнес-процессов. Большинство международных компаний значительно сократило свое присутствие. Началось разрушение былых союзов, банкротство, поглощение и мегаслияние фирм. Произошло первое (и пока беспрецедентное) слияние российской и британской юридических фирм под новым брендом Goltsblat BLP.

Разуверившись в российском рынке, многие международные фирмы уходили из России, в том числе на близлежащие рынки, например в Азербайджан и Казахстан, которые в то время начали активно развивать свой нефтегазовый потенциал Перспективы развития российского юридического рынка на ближайшие пять лет Можно было бы предположить, что через пять лет на рынке останутся только две российские фирмы, которые и сейчас занимают практически доминирующее положение, а остальные сдадутся или вымрут. Но я считаю, что этого не будет. Как оптимист я смотрю на жизнь более позитивно. Через пять лет наш рынок видится мне более конкурентоспособным ввиду следующих факторов: поступательного развития присутствующих здесь игроков; прихода новых игроков; слияния юридических фирм в целях синергии через объединение клиентских баз, сближение финансовых моделей и высвобождение излишнего персонала; разрыва изживших себя застарелых союзов. В результате опытные партнеры начнут развивать собственные бренды, что в совокупности улучшит качество юридических услуг и поднимет престиж нашей профессии.

Legal Insight | №6 (22) | 2013 61

20 лет российскому юридическому бизнесу: итоги и перспективы

Еще более реальные перспективы откроются перед отечественными фирмами, если они смогут совместить (и показать новой клиентуре) потенциал и знание российского рынка, наработанные деловые контакты и способность применения в работе западных стандартов Мой первый тезис подтверждается тем, что поскольку иностранные инвесторы все больше утрачивают интерес к России, представленные здесь международные фирмы стали уделять больше внимания работе с крупными и средними российскими компаниями, имеющими перспективы роста. Они уже стараются быть гибкими и, если необходимо, готовы делать это еще несколько лет. При наличии сильных российских кадров (а в московских офисах международных фирм, по моим подсчетам, уже около 80% юристов является выпускниками российских вузов) ничто не мешает им чаще оказывать услуги по российскому праву, не забывая при необходимости и английское право. Вы заметили, что почти все крупные игроки стали уделять особое внимание развитию практик российских судебных и арбитражных споров? А ведь раньше они отказывались даже обсуждать подобные перспективы, боясь «запачкать» безупречную репутацию коррумпированностью российской судебной системы. В качестве примера: с конца января Hogan Lovells значительно расширила свою судебную практику, наняв Алексея Дудко с командой из Linklaters. До этого, в 2011 г., White & Case сманила адвоката Григория Чернышева из ведущей российской фирмы «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» (ЕПАП). Я думаю, следующим шагом будет усиление российских налоговых практик. Еще более реальные перспективы откроются перед отечественными фирмами, если они смогут совместить (и показать новой клиентуре) потенциал и знание российского рынка, наработанные деловые контакты и способность применения в работе западных стандартов. Неспроста многие отечественные фирмы провели наем новых партнеров: ЕПАП пригласила к себе Робина Виттеринга из Herbert Smith. Также можно отметить переход Игоря Мармалиди в «Пепеляев Групп» из «Ситибанка» и усиление Goltsblat BLP после найма Кайла Дэвис из Akin Gump, а до этого партнера Clifford Chance Романа Ходыкина и лондонского партнера Allen & Overy Андрея Баева.

62 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru

По второму тезису: за последние два года в Москве появилось пять новых иностранных игроков, трое из которых корпоративные: Morgan Lewis (поглотившая Dewey & Leboeuf), K&L Gates и King & Spalding, а двое специализируются на сопровождении судебных процессов: Dechert и Quinn Emanuel. Несмотря на возможность наступления рецессии и наличие разного рода рисков, российский рынок в состоянии принять еще многих «варягов», а пока здесь присутствует лишь 20 компаний из рейтинга Am Law 100. Что касается третьего тезиса, то в конце марта 2013 г. прекратили свое существование сразу три крупные международные юридические фирмы. Две них — Salans и SNR Denton — имели московские представительства, в результате чего появилась новая фирма Dentons. До этого мы наблюдали слияние Norton Rose, поглотившей Macleod Dixon, с Fulbright & Jaworski, а также создание Hogan Lovells. После слияния с австралийской Freehills присутствующая здесь Herbert Smith стала называться Herbert Smith Freehills. Ну и наконец о создании новых брендов. Недавно Денис Щекин, один из отцов-основателей фирмы «Пепеляев Групп», открыл собственную фирму «Щекин и партнеры». Пресс-служба «Пепеляев Групп» так прокомментировала это событие: «Уход Д. Щекина обусловлен желанием работать самостоятельно над менее масштабными проектами с компаниями, которые финансово не могут позволить себе работать с крупнейшими юридическими консультантами». Сам же Денис считает, что он «работал с большим количеством очень крупных клиентов и хорошо себя зарекомендовал». То есть он надеется (и небезосновательно) занять свою рыночную нишу и не остаться без заказов. В сентябре прошлого года коллегию адвокатов «Юков, Хренов и партнеры» покинули для создания собственной фирмы сразу два партнера. Один из них — именной — Андрей Юков, второй — Александр Иванов. Вместе с ними для работы в новой фирме ушла примерно треть сотрудников (около 10 адвокатов и 15 юристов). Три года назад Андрей Корельский с двумя партнерами, отколовшись от «Вегас-Лекс», создал успешную собственную фирму, имеющую сейчас в своем составе уже 10 партнеров и 20 юристов. Чтобы выжить, лидеры российского рынка должны начать приспосабливаться к более конкурентным бизнес-моделям. Ни для кого не секрет, что большинство из них все еще работает по устаревшей схеме партнеров-учредителей, когда «отцы-основатели» не подпускают молодых партнеров к доходам фирмы и решению стратегических вопросов. Основная часть доходов распределяется между учредителями, в то время как их молодым партнерам достаются quasi-equity

www.legalinsight.ru

20 лет российскому юридическому бизнесу: итоги и перспективы

и «повышенная» зарплата. Однако многие учредители близки к рубежу своего активного возраста. Мне трудно представить, что станет с такими фирмами в их отсутствие. Например, показательной является судьба просуществовавшей более 12 лет украинской юридической компании «Магистр и Партнеры» (впоследствии — Magisters) с офисами в Киеве, Лондоне, Москве, Минске и Астане после ухода в политику основателя и управляющего партнера Олега Рябоконя. При этом, хотя никто уже не помнит господ Вайта и Кейса, предложенная ими модель, наряду с прочими, пережила многие экономические катаклизмы, а фирма с таким названием продолжает свое развитие.

Развитый рынок юридических услуг: что это такое? По общему определению развитым можно считать тот рынок, на котором выстроена рыночная инфраструктура, участники которого обладают свободой деятельности и ценообразования. Российский рынок юридических услуг — не исключение. Чтобы считать его развитым, необходимо обнаружить на нем механизмы, схожие с теми, которые, например, работают на рынке банковских или страховых услуг. Отвечая на этот вопрос, я хочу перечислить некоторые характеристики, относимые к развитому рынку, и предложить читателям журнала сыграть в небольшую игру по определению уровня развитости нашего рынка, ответив на приведенные далее вопросы. На развитом юридическом рынке ценообразование (т. е. тесно взаимодействующие между собой спрос, предложение и цена) должно действовать автоматически — в противном случае сложно эффективно использовать ресурсы, ориентировать производство услуг на спрос потребителей.

По этому случаю первый вопрос: может ли российский адвокат по уголовным делам по назначению органов следствия или суда свободно устанавливать цену своих услуг, если она оплачивается государством (для сведения: объем оплачиваемой государством помощи в разных регионах составляет от 60 до 90%)? Развитый юридический рынок отличает свободное взаимодействие с другими связанными друг с другом рынками, т. е. имеется свободный доступ к услугам и ресурсам банков, страховых компаний, регуляторов и прочего, а также капиталу и рабочей силе, в том числе привлекаемой с других рынков.

Второй вопрос: может ли российское адвокатское бюро, не занимающееся предпринимательской деятельностью по закону, получить от российской банковской организации кредит на развитие? Развитый юридический рынок предполагает превышение на рынке в целом объема предлагаемых продуктов и услуг над их спросом, т. е. отличается наличием рынка покупателя (а не продавца), когда потребители, а не производители (как это имеет место в условиях дефицитного рынка) определяют уровень требований к потребительской ценности предлагаемых на этом рынке услуг.

Третий вопрос: есть ли шанс у небольшой отечественной компании-потребителя нанять на разовую сделку крупную юридическую фирму-производителя на условиях оплаты по результату (contingency fees)? Развитый юридический рынок отличается от неразвитого наличием на нем конкуренции как его неотъемлемого свойства, но конкуренции не между покупателями за товар, а между производителями услуг за потребителя.

Четвертый вопрос: в состоянии ли региональная российская компания подготовить документы по первичному размещению своих акций на иностранной бирже с помощью отечественной юридической фирмы, созданной в том же регионе? На развитом юридическом рынке должна присутствовать полная свобода выбора потребителями (покупателями) производителей (продавцов) услуг, а продавцами — покупателей, т. е. свобода рыночной деятельности.

Последний вопрос: есть ли шанс у небольшой региональной российской юридической фирмы получить право на оказание юридических услуг Правительству РФ? Если вы положительно ответили на большинство поставленных вопросов, можете смело считать отечественный рынок платных юридических услуг развитым Legal Insight | №6 (22) | 2013 63

АРБиТРАж нА пОСТСОВеТСКОМ пРОСТРАнСТВе: ВзГляд из лОндОнА

Russian Arbitration Day 

июня 2013 г. в Москве впервые был проведен Russian Arbitration Day. Профессор Лукас Мистелис, возглавляющий школу международного арбитража Лондонского университета Куин Мэри (School of International Arbitration, Queen Mary), в арбитражном мире известен фразой: «Арбитраж похож на секс, поскольку о нем говорят больше, чем им занимаются». При сравнении числа арбитражных конференций на постсоветском пространстве с количеством дел, рассмотренных в ведущих арбитражных институтах СНГ, может сложиться устойчивая убежденность в правдивости утверждения профессора Л. Мистелиса. Так стоило ли организовывать еще одну конференцию по арбитражу? Оказывается, что очень даже стоило! Все дело в том, что количество арбитражных конференций на постсоветском пространстве, увы, перестало переходить в качество. Посетив за последние годы десятки конференций, я, тем не менее, получил крайне мало новых знаний. Во-первых, по непонятным мне причинам докладчики, как правило, не берутся за «непаханые» темы, предпочитая очередное собственное прочтение избитых вопросов арбитрабельности споров о недвижимости / корпоративных споров, проблем признания и приведения в исполнение арбитражных решений. Во-вторых, даже при появлении интересной темы выступающие (в том числе «звезды») не всегда утруждают себя глубоким исследованием вопроса. Я понимаю, что в современном мире у выступающего может не хватать времени на работу в библиотеках и проведение детального анализа, но ведь именно этого ожидают от докладчика и, в конце концов, именно за это платят деньги. Лично я чувствую себя обманутым, когда вместо заявленного интересного доклада мне в течение пятнадцати минут рассказывают общеизвестные банальные вещи. Организаторы Russian Arbitration Day решили не наступать на эти грабли. Перечисленные проблемы во многом были обусловлены тем, что места докладчиков распределяются на конференциях среди спонсоров, а как известно, «кто платит, тот и музыку заказывает». Коммерциализация конференций привела к недостатку «новой крови» на арбитражных сходах. Для восполнения этого пробела решено было отбирать докладчиков по принципу новизны темы и глубины ее проработки. Для того чтобы сделать конференцию более информативной, каждому докладчику было отведено 20–25 минут, ибо за меньший период времени раскрыть серьезный вопрос не всегда представляется возможным. Подготовка конференции тяжким бременем легла на плечи модераторов. В отличие от других мероприятий, где их работа ограничивается выразительным объявлением имени и регалий очередного спикера, модераторам Russian Arbitration Day пришлось сначала просмотреть десятки планов докладов и отобрать из них три-четыре для своей секции, а впоследствии

64 Legal Insight | №6 (22) | 2013

WWW.LEGALINSIGHT.RU

роМан ХодЫКин,

партнер юридической фирмы Berwin Leighton Paisner (BLP)

и отредактировать весьма объемные статьи. Пользуясь случаем, хотел бы выразить огромную признательность А. В. Асоскову и Н. Г. Вилковой, а также А. И. Муранову, которые безвозмездно (так сказать, за идею) согласились разделить эту тяжелую ношу. Как показала конференция, игра стоила свеч! Первый год проведения Russian Arbitration Day совпал с 20-летием Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже». В ходе первой сессии завязалась интересная дискуссия о том, стоит ли изменять законодательство в сфере третейского разбирательства споров. Вторая сессия по процессуальным вопросам разбирательства собрала самое большое количество докладов. Уже упомянутый профессор Л. Мистелис выступил с замечательным докладом о плюсах и минусах привлечения профессиональных судей к выполнению функций арбитров. Как мне показалось, внимательнее всех этот доклад слушал присутствовавший на конференции Сэр Бернард Рикс, судья английского апелляционного суда в отставке, который сейчас начинает свою карьеру в качестве арбитра. Наконец, в ходе третьей сессии обсуждалось применимое право как таковое (в контексте сверхимперативных норм и права, применимого к арбитрабельности), а также установление содержания иностранного права в арбитраже. Качество докладов во второй и третьей сессиях также было на высочайшем уровне. Приведу некоторые факты о Russian Arbitration Day 2013: • это была первая арбитражная конференция, которая транслировалась в интернете в режиме реального времени; • впервые сборник со статьями всех выступающих был опубликован до начала конференции (Новые горизонты международного арбитража. Вып. 1: Сб. ст. / Под ред. А. В. Асоскова, Н. Г. Вилковой, Р. М. Ходыкина. — М: Инфотропик Медиа, 2013.); • это первая конференция, на участие в которой было заявлено более 400 человек (хотя справедливости ради надо сказать, что не все смогли присутствовать); • на этой конференции докладчики представляли Лондон, Париж, Хельсинки, Москву, Киев, в то время как география делегатов была еще шире. Выступая инициаторами проведения данного мероприятия, мы опасались, что не сможем набрать достаточного количества новых интересных докладов. Однако наставший «судный день» показал, что расчет оказался правильным. Смею надеяться, что конференция дала толчок дальнейшему развитию арбитража. Следите за сайтом www.arbitrationday.ru и до встречи на Russian Arbitration Day 2014!