Het belang van het beroepsgeheim: wat doet de DAC 6-richtlijn met gecertificeerde belastingadviseurs?

5

Het belang van het beroepsgeheim: wat doet de DAC 6-richtlijn met gecertificeerde belastingadviseurs?

Om het beroep van gecertificeerd belastingadviseur uit te oefenen, moet je aan bepaalde verplichtingen voldoen, zoals de verplichte stage doorlopen, de deontologie van het beroep volgen, verantwoording afleggen aan de Tuchtcommissie als je dat niet doet en steeds je beroepsgeheim respecteren.

Het beroepsgeheim is wettelijk verankerd in artikel 458 van het Strafwetboek. Dat artikel biedt bescherming aan degene die een geheim toevertrouwt aan een persoon die gebonden is door een beroepsgeheim. Het artikel houdt in dat je geen informatie mag vrijgeven over je cliënt en je dergelijke informatie moet geheimhouden voor je familie, het gerecht en zelfs de fiscus. Afbreuk doen aan het beroepsgeheim kan zware strafrechtelijke gevolgen hebben. Voor klanten is het beroepsgeheim één van de elementen die het beroep van gecertificeerd belastingadviseur onderscheidt van de overige belastingadviseurs. Maar hoe ver reikt het beroepsgeheim? Het Grondwettelijk Hof heeft de sluier al wat opgelicht in zijn arrest van 15 september 2022.

iStockphoto.com/monkeybusinessimages.

6

Het beroepsgeheim en de wet van 20 december 2019

Het ITAA trok in 2020 naar het Grondwettelijk Hof om de wet van 20 december 2019 tot omzetting van richtlijn (EU) 2018/822 van de Raad van 25 mei 2018 (in de volksmond: DAC 6)1 aan te vechten. Die wet is een omzetting van de DAC 6, die een meldingsplicht oplegt voor “grensoverschrijdende constructies”2 aan “intermediairs”3 .

Volgens het ITAA legt die wet verplichtingen op die het beroepsgeheim van zijn leden zouden uithollen.

Artikel 458 van het Strafwetboek beschermt alle geheimen die een drager van het beroepsgeheim in de uitoefening van zijn functie heeft vernomen. Het maakt dus niet uit wat de professionele dienstverlener doet met deze informatie, maar wel of hij deze informatie op vertrouwelijke basis heeft vernomen van zijn cliënt.

De wet verandert daar iets fundamenteels aan, in die zin dat de geheimen die cliënten aan hun adviseurs die lid zijn van het ITAA zouden toevertrouwen, slechts beschermd zouden zijn voor zover de adviseurs juridisch advies zouden geven over een bestaande situatie.

Zodra het advies economisch of boekhoudkundig van aard wordt, vervalt de bescherming van het beroepsgeheim. Dit zou dus de bescherming die artikel 458 van het Strafwetboek biedt (want het beschermt ons, net zoals het ons bindt), uithollen wanneer het gaat om “grensoverschrijdende constructies”.

Het beroepsgeheim is ons ook bekend van de anti-witwaswet4, die een meer vergaande bescherming instelt dan het geval zou zijn voor de omgezette DAC 6-richtlijn. Ietwat contra-intuïtief zijn de leden van het Instituut (en hun potentiële klanten) beter beschermd tegen de plicht om informatie door te geven betreffende de financiering van terrorisme of witwasdoeleinden, dan tegen het verstrekken van informatie over grensoverschrijdende constructies.

Tot slot introduceerde de wet een beperkte mogelijkheid voor de intermediair om zich te beroepen op zijn beroepsgeheim. Door een andere intermediair schriftelijk en gemotiveerd op de hoogte te brengen dat hij niet aan de meldingsplicht kan voldoen, kan de beroepsbeoefenaar zich van de meldingsplicht ontdoen. Als er geen andere intermediairs zijn, moet de cliënt de melding zelf doen. Dit leidt er ook toe dat het beroepsgeheim wordt geschonden, maar ditmaal tegenover andere intermediairs. Dit ook alleen maar indien het beroepsgeheim zich zou uitstrekken tot economisch of boekhoudkundig advies.

In de interpretatie van het ITAA leek de wet dus als gevolg te hebben dat gecertificeerde belastingadviseurs

1 Richtlijn (EU) 2018/822 van de Raad van 25 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies, Pb. L139, 5 juni 2018. 2 Art. 3:

“1° grensoverschrijdende constructie”: een constructie die ofwel meer dan één lidstaat ofwel een lidstaat en een derde land betreft, waarbij ten minste één van de volgende voorwaarden is vervuld: a) niet alle deelnemers aan de constructie hebben hun fiscale woonplaats in hetzelfde rechtsgebied; b) een of meer van de deelnemers aan de constructie heeft zijn fiscale woonplaats tegelijkertijd in meer dan één rechtsgebied; c) een of meer van de deelnemers aan de constructie oefent een activiteit uit in een ander rechtsgebied via een in dat rechtsgebied gelegen vaste inrichting en de constructie behelst een deel of het geheel van de activiteit van die vaste inrichting; d) een of meer van de deelnemers aan de constructie oefent een activiteit uit in een ander rechtsgebied zonder in dat rechtsgebied zijn fiscale woonplaats te hebben of zonder in dat rechtsgebied een vaste inrichting te creëren; e) een dergelijke constructie heeft mogelijk gevolgen voor de automatische uitwisseling van inlichtingen of de vaststelling van het uiteindelijk belang.

Een constructie betekent ook een reeks constructies. Een constructie kan uit verscheidene stappen of onderdelen bestaan; 3 “4° Intermediair”: Een persoon die een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie bedenkt, aanbiedt, opzet, beschikbaar maakt voor implementatie of de implementatie ervan beheert;

Een intermediair is ook een persoon die, gelet op de betrokken feiten en omstandigheden en op basis van de beschikbare informatie en de deskundigheid die en het begrip dat nodig is om die diensten te verstrekken, weet of redelijkerwijs kon weten dat hij, rechtstreeks of via andere personen, heeft toegezegd hulp, bijstand of advies te verstrekken met betrekking tot het bedenken, aanbieden, opzetten, beschikbaar maken voor implementatie of beheren van de implementatie van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie.

Elke persoon heeft het recht bewijs te leveren van het feit dat hij niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat hij bij een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie betrokken was. Daartoe kan die persoon alle relevante feiten en omstandigheden, beschikbare informatie en zijn relevante deskundigheid en begrip ervan vermelden.

Om een intermediair te zijn, dient een persoon ten minste één van de volgende aanvullende voorwaarden te vervullen: a) fiscaal inwoner van een lidstaat zijn; b) beschikken over een vaste inrichting in een lidstaat via welke de diensten in verband met de constructie worden verleend; c) opgericht zijn in of onder de toepassing van de wetten vallen van een lidstaat; d) ingeschreven zijn bij een beroepsorganisatie in verband met de verstrekking van juridische, fiscale of adviesdiensten in een lidstaat; 4 Wet van 18 september 2017 tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik van contanten, BS 6 oktober 2017.

7

gedwongen werden tot het schenden van hun beroepsgeheim. Samen met de Orde van de Vlaamse Balies en de Ordre des barreaux francophones et germanophone werd deze wet dus aangevochten voor het Grondwettelijk Hof.

Van Grondwettelijk Hof naar Hof van Justitie

In zijn arrest van 15 september 2022 heeft het Grondwettelijk Hof een aantal van de argumenten van het ITAA beantwoord en de sluier opgelicht.

De belangrijkste vraag is natuurlijk of de gecertificeerde belastingadviseurs gebonden zijn door de DAC 6 en hoever de bescherming die het beroepsgeheim geeft zich uitstrekt. Het Grondwettelijk Hof lijkt er in zijn arrest van uit te gaan dat het beroepsgeheim een ruime bescherming geeft, die zich niet alleen uitstrekt tot de bescherming van de advocaten, maar tot álle intermediairs die gehouden zijn door het beroepsgeheim.

Dit oordeel van het Grondwettelijk Hof is toe te juichen, te meer omdat het de deur opent naar het Hof van Justitie. Het Hof zal zich nu moeten uitspreken over de vraag of alle intermediairs die gehouden zijn door het beroepsgeheim, gedwongen kunnen worden om hun beroepsgeheim te schenden door andere intermediairs op de hoogte te brengen van het feit dat zij de melding niet kunnen doen. De kwestie is met andere woorden nu niet meer beperkt tot de advocaten, zoals dat hiervoor wel het geval was.

iStockphoto.com/FangXiaNuo.

Besluit

De bescherming van het beroepsgeheim staat bij het ITAA hoog in het vaandel. Het beschermt niet alleen zijn leden, maar ook vooral de cliënten, die rekenen op een vertrouwenspersoon aan wie zij advies kunnen vragen zonder te moeten vrezen voor repercussies. Het is één van de elementen die de leden van het Instituut onderscheidt van de niet-gecertificeerde belastingadviseurs, die door hun gebrek aan beroepsgeheim, wél meldingsplichtig zouden zijn.

Het ITAA verzet zich dan ook ten stelligste tegen een verwaterd beroepsgeheim en, dankzij de gunstige uitspraak van het Grondwettelijk Hof, is het beschermen van het beroepsgeheim dat het beroep van gecertificeerd belastingadviseur kenmerkt, weer een stap dichterbij gekomen.

Laure Proost

Advocaat

Frank Judo

Advocaat