Офіційний переклад нормативних актів Євросоюзу у сфері інформаційно-комунікаційних технологій

Громадська організація ІНТЕРНЬЮЗ-УКРАЇНА Україна, 04112, м. Київ, вул. Ризька 15, тел./факс. +380-44 458-44-40 Інтернет-сторінка: http://www.internews.ua

Міжнародний фонд Відродження

ОФІЦІЙНИЙ ПЕРЕКЛАД нормативних актів Євросоюзу в сфері інформаційнокомунікаційних технологій

Київ-2002

Сьогодні, коли розвиток телекомунікацій та інформаційно-комунікаційних технологій (ІКТ) є запорукою формування Інформаційного суспільства. В Україні надзвичайно важливим є створення законодавства в цій сфері, в основі якого лежать європейські принципи та норми, що стане реальним кроком до об’єднання з європейською спільнотою. Такі країни, як Естонія, Чехія Угорщина, Румунія та інші вже зробили свій вибір і отримали розвинену, інвестиційно привабливу галузь. В 1998 році Президент України видав Указ №615/98 “Про затвердження Стратегії інтеграції України до Європейського Союзу” яким остаточно визначив європейський вибір України. Інтеграція – це не тільки обрання нового стилю життя, світогляду и відносин з іншими державами, в першу чергу – це формування національного законодавства у відповідності з європейським. В зв’язку з цим Кабінет Міністрів України у 1999 році видав Постанову “Про концепцію адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу”. В Україні законодавство, що регулює ІКТ знаходиться на етапі формування. Минулий склад Верховної Ради України не прийняв до розгляду проект Закону України “Про телекомунікації”, а законопроекті “Про електронний документ та електронний документообіг” та “Про електронний цифровий підпис” планується прийняти пакетом вже в 2002 році. Законодавець тільки починає розробляти багато документів, що мають бути подані до Верховної ради України відповідно до Указу Президента України “Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 31 жовтня 2001 року...” і тому виникають питання щодо адаптування законодавства до європейських стандартів. Саме на допомогу тим, хто створює правове поле України, були зроблені офіційні переклади нормативних актів Європейського Союзу. Надані в збірці документи було перекладено Центром перекладів актів Європейського права при міністерстві юстиції України і є офіційними перекладами, на які можуть посилатися державні інституції під час розробки законодавства. Враховуючи зростання громадської активності, ці документи можуть бути використані громадськими та іншими організаціями та установами, що допомагають в створенні правового поля. До збірки ввійшли дванадцять нормативних актів Європейського Союзу, серед яких серед яких резолюція Ради Європи ENFOPOL, Директиви ЄС з питань електронного підпису та електронної комерції, телекомунікацій та зв'язку, захисту персональної інформації, запобігання кібершахрайству тощо. Збірка підготована та видана громадською організацією “Інтерньюз Україна” в рамках діяльності проекту Global Internet Policy Initiative за фінансової підтримки Міжнародного фонду “Відродження”. Марія Шкарлат Олена Кітайгородська Global Internet Policy Initiative Інтерньюз Україна

2

ЗМІСТ Резолюція Ради про оперативні запити правоохоронних органів стосовно телекомунікаційних мереж загального користування та послуг ........................4 Резолюція Ради від 17 січня 1995 року про законне перехоплення телекомунікацій (96/С 329/01)...............................16 Акт Ради від 29 травня 2000 року, про введення в дію Конвенції про взаємодопомогу в кримінальних справах між державамичленами Європейського Союзу відповідно до статті 34 Договору про Європейський Союз (2000/C 197/01)...........................21 Директива 97/13/ЄC Європейського Парламенту і Ради від 10 квітня 1997 року про спільну базу для загальних дозволів та індивідуальних ліцензій в сфері телекомунікаційних послуг .......................45 Директива Комісії 96/19/ЄC від 13 березня 1996 року, якою вносяться поправки до Директиви 90/388/ЄEC стосовно забезпечення повної конкуренції на ринках телекомунікацій ..........64 Директива 1999/93/ЄС Європейського парламенту та Ради від 13 грудня 1999 року про систему електронних підписів, що застосовується в межах Співтовариства.....................................................84 Директива 2000/31/ЄС Європейського парламенту та Ради від 8 червня 2000 року про деякі правові аспекти інформаційних послуг, зокрема, електронної комерції, на внутрішньому ринку ("Директива про електронну комерцію") ............................................................98 Директива 2000/46/ЄС Європейського Парламенту і Ради від 18 вересня 2000 р. про відкриття і ведення діяльності установ-емітентів електронних грошей, а також здійснення розумного нагляду за цією діяльністю.............................................................123 Директива 96/9/ЄC Європейського Парламенту та Ради від 11 березня 1996 року про правовий захист баз даних .............................132 Директива 95/46/ЄС Європейського Парламенту і Ради від 24 жовтня 1995 р. про захист фізичних осіб при обробці персональних даних і про вільне переміщення таких даних .........................147 Директива 97/66/ЄC Європейського Парламенту і Ради від 15 грудня 1997 року стосовно обробки персональних даних і захисту права на невтручання в особисте життя в телекомунікаційному секторі......179 Директива 97/7/ЄС Європейського парламенту та Ради від 20 травня 1997 року про захист прав споживачів в дистанційних контрактах. Заява Ради та Парламенту щодо статті 6(1). Заява Комісії щодо першого підпункту статті 3(1)..............206

3

Рада Європейського Союзу

Брюссель, 20 червня 2001 9194/01

ENFOPOL 55 ECO 143 ЗАКОНОДАВЧІ АКТИ ТА ІНШІ ДОКУМЕНТИ Предмет:

Резолюція Ради про оперативні запити правоохоронних органів стосовно телекомунікаційних мереж загального користування та послуг

РЕЗОЛЮЦІЯ РАДИ про оперативні запити правоохоронних органів стосовно громадських телекомунікаційних мереж та послуг РАДА ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ, Нагадуючи про цілі Договору про Європейський Союз; Беручи до уваги Резолюцію Ради від 17 січня 1995 року про законне перехоплення телекомунікацій;1 Підтверджуючи потребу дотримуватись права осіб на таємницю при вживанні заходів щодо перехоплення телекомунікацій; Беручи до уваги використання злочинцями, як і будь-ким іншим, телекомунікацій з метою досягнення своїх цілей та використання ними переваг, наданих можливостями телекомунікаційних систем, як з метою уникнення затримання, так і для скоєння злочинів; Будучи переконаними, що законний доступ до цих телекомунікацій є життєво важливим для розкриття серйозних злочинів та переслідування злочинців; Усвідомлюючи вплив новітніх телекомунікаційних технологій на законне перехоплення; Беручи до уваги те, що метою Резолюції від 17 січня 1995 року було забезпечення платформи для обговорень із постачальниками телекомунікацій оперативних запитів правоохоронних органів, а не накладання на них правових зобов’язань; Беручи до уваги триваючу роботу правоохоронних органів з метою співробітництва із представниками телекомунікаційної індустрії при обговоренні оперативних запитів та засобів їх задоволення; Усвідомлюючи той факт, що, хоча Резолюція від 17 січня 1995 року і описала оперативні запити правоохоронних органів, розвиток новітніх технологій зумовлює необхідність подальших роз’яснень;

1

ОЖ C 329, 04.11.1996, с.1.

4

Відзначаючи вимоги держав-членів продовжувати і підтримувати можливості перехоплення; Беручи до уваги, що Додаток до цієї Резолюції є важливим підсумком та роз’ясненням оперативних запитів правоохоронних органів в світлі розвитку новітніх технологій, ПРИЙМАЄ ЦЮ РЕЗОЛЮЦІЮ: Рада закликає держав-членів забезпечити належне врахування оперативних запитів правоохоронних органів при розвитку та запровадженні у співробітництві із постачальниками послуг зв’язку будь-яких заходів, що можуть мати вплив на здійснення законних форм перехоплення телекомунікацій. ДОДАТОК ОПЕРАТИВНІ ЗАПИТИ ПРАВООХОРОННИХ ОРГАНІВ ЗМІСТ Загальні положення Сфера застосування послуг Оперативні запити правоохоронних органів Загальні спостереження Доступ до телекомунікацій Доступ до інформації про зв’язок Умови доступу Передача перехопленого продукту Безпека засобів перехоплення Доступ до інформації про суб’єкт перехоплення Інша допомога Доступ до багаторазового та одночасного перехоплення Надійність місця перехоплення Послуги щодо шифрування Глосарій Загальні положення Відповідно до внутрішнього законодавства усі види телекомунікацій можуть підлягати перехопленню та/чи пошуку під час ведення розслідування. Цей документ пов’язаний із оперативними запитами правоохоронних органів по відношенню до телекомунікаційних мереж загального користування та

5

послуг. Він не містить рекомендацій щодо технічних вимог чи рішень, а є лише викладом настанов для обговорень з технічних питань, необхідних для імплементації. Сфера застосування послуг Цей документ застосовується до всіх телекомунікаційних послуг, комутації каналів та пакетів, мереж стаціонарного та мобільного зв’язку і послуг. Для стаціонарних мереж це включає в себе, наприклад, PSTN та ISDN (цифрова мережа інтегрованих послуг). Щодо мереж та послуг комутації пакетів це включає в себе, наприклад, GPRS, UMTS (Універсальну систему мобільних телекомунікацій), xDSL, TETRA (Транс’європейський стандарт радіозв’язку з автоматичним розподілом каналів), послуги електронної пошти та інші послуги Інтернет зв’язку. Щодо PLMN, це включає в себе, наприклад, GSM (Глобальну систему для мобільного зв’язку), CDMA, IS41, AMPS, GPRS, UMTS, TETRA. Це також застосовується до S-PCS (персональної супутникової системи зв’язку). ОПЕРАТИВНІ ЗАПИТИ ПРАВООХОРОННИХ ОРГАНІВ Загальні спостереження Міжнародні вимоги до користувача (МВК) (див. ОЖ C 329, 04.11.1996, с.2) були написані у той час, коли в телекомунікаціях переважала комутація каналів. І хоча це й могло вплинути на термінологію МВК, запити правоохоронних органів виражаються в нейтральній термінології. МВК виражають загальні оперативні запити правоохоронних органів, незалежно від технології, навіть якщо деякі з термінів, що використовуються, наприклад, "зв’язок", обмежують їх сферу спеціалізованою термінологією. У цьому документі подаються уточнення цього та інших термінів. В документі кожен пункт МВК представляється першим, за ним йдуть пояснення/уточнення, якщо це необхідно. Пункти подаються швидше не в кількісному порядку, а в порядку їх функціональної дії. Доступ до телекомунікацій [МВК 1] Правоохоронні органи вимагають доступу до всіх переданих телекомунікацій чи тих, що будуть передані до і від номера чи іншого ідентифікатора цільової служби, який використовується суб’єктом перехоплення. Правоохоронні органи також вимагають надання їм доступу до інформації про зв’язок, яка використовується з метою обробки дзвінка. "Зв’язок" в цьому контексті означає усі передані телекомунікації чи такі, що будуть передані, до та від об’єкта, що асоціюється із номером чи іншим ідентифікатором, передбаченим в законному документі про санкціонування. "Номер" чи "ідентифікатор" є засобами, за допомогою яких засоби телекомунікацій визначають особливі зв’язки. Ідентифікатори можуть стосуватись фізичних чи логічних об’єктів (наприклад, адреса користувача, розпізнавальні ознаки обладнання, імені/пароля користувача, розпізнавальні

6

ознаки порту, електронної пошти тощо) та можуть відрізнятись відповідно до виду телекомунікаційних систем. Типовими, але не виключними прикладами для деяких послуг є: для PLMN -IMSI, MS-ISDN, IMEI; для PSTN/ISDN -- абонентські номери, визначення порту, номер замовлення; для Інтернет послуг (доступу) – ІР адреси, номер рахунку, логін ID / пароль, PIN-код та електронна адреса. Правоохоронні органи вимагають постачання переданих та отриманих компонентів перехоплених телекомунікацій у такий спосіб, щоб ці компоненти могли передаватись окремо. (Наприклад, це застосовується в телефонних мережах до звичайного зв’язку між пунктами А і Б, конференц-зв’язку тощо). Одночасні телекомунікації мають передаватись таким чином, щоб між ними була чітка різниця. (Деякими прикладами телефонних мереж є довідкові дзвінки, одночасні дзвінки, що переадресовуються, тощо). Правоохоронні органи вимагають представлення будь-яких телекомунікацій, що асоціюються із ідентифікацією суб’єкта перехоплення. В цьому документі під "інформацією про зв’язок" розуміються дані, що отримуються про зв’язок (див. більш детальні пояснення в пункті 1.4). [МВК 1.1] Правоохоронні органи вимагають доступу до усіх суб’єктів перехоплення, які постійно чи тимчасово користуються телекомунікаційною системою. Правоохоронні органи вимагають доступу до телекомунікацій навіть якщо суб’єкт перехоплення є тимчасовим користувачем мережі чи телекомунікаційних засобів. (Деякими яскравими прикладами можуть бути: в PLMN -- роумінг; в телефонних системах -- UPТ та телефонні картки; в Інтернет послугах -- віддалений доступ через інших постачальників послуг тощо). [МВК 1.2] Правоохоронні органи вимагають доступу у випадках, коли суб’єкт перехоплення може використовувати певні особливості з метою спрямувати зв’язок до інших телекомунікаційних послуг чи обладнання, включаючи зв’язок, який до свого завершення проходить через більш ніж одного оператора мережі / постачальника послуг. Як зазначено вище, "зв’язок" має трактуватись як "телекомунікації". Правоохоронні органи вимагають надання будь-яких телекомунікацій, що пов’язуються із ідентифікацією суб’єкта перехоплення. (Прикладами для телефонних систем є ухилення від зв’язку чи пряме повідомлення у скриньку, де зберігається голосова пошта). Доступ до інформації про зв’язок [МВК 1.4] Правоохоронні органи вимагають доступу до інформації про зв’язок такого характеру:

7

Запити, викладені в пункті 1.4, застосовуються до всіх телекомунікаційних послуг. Однак, інформація, що отримується внаслідок перехоплення, залежатиме від телекомунікаційних послуг (наприклад, конференц-зв’язок, спрямування зв’язку, мобільний зв’язок, послуг зворотнього зв’язку тощо). Для послуг комутації пакетів ця інформація могла б бути частиною пакету. Примітка: інформація, подібна до тієї, що викладена в пункті 1.4, вимагається не лише тоді, коли інформація отримується в результаті перехоплення, але й якщо вона зберігається постачальниками відповідно до вимог їх національного законодавства. [МВК 1.4.1] передання сигналів про стан готовності доступу; Пункт 1.4.1 виражає вимогу містити вказівку на включення засобів, якими користується користувач системи або підключення його до телекомунікаційних послуг. [МВК 1.4.2] Для вихідного з’єднання - номер сторони, з якою зв’язуються, навіть якщо зв’язок не було встановлено; [МВК 1.4.3] Для вхідного з’єднання - номер сторони, яка зв’язується, навіть якщо зв’язок не було встановлено; Пункти 1.4.2 та 1.4.3 містять вимогу обізнаності із усіма номерами чи ідентифікаторами спроб зв’язку, що включають в себе суб’єкт перехоплення. Це застосовується незалежно від того, чи вдалося встановити зв’язок. [МВК 1.4.4] усі сигнали, що подаються адресатом, включаючи сигнали набору номера після закінчення зв’язку, що подаються з метою активації таких процесів, як конференц-зв’язок та переадресація на іншого абонента; Пункт 1.4.4 містить вимогу доступу до всіх сигналів, що подаються суб’єктом перехоплення та особливо застосовується до сигналів, що активують та полегшують засоби телекомунікації (наприклад, перенаправлення). Вони можуть бути властиві телекомунікаціям, але не обов’язково мають вважатись частиною змісту телекомунікаційних послуг. [МВК 1.4.5] Початок, завершення та тривалість з’єднання; Пункт 1.4.5 містить вимогу найбільш точних часових міток, які тільки телекомунікаційна система може забезпечити щодо телекомунікаційних сигналів та сигналів про телекомунікації. (У більшості випадків не буде потреби рахувати тривалість часу). [МВК 1.4.6] Фактичний пункт призначення та проміжний абонентський номер чи ідентифікатор у телекомунікаціях, якщо перенаправлення викликане користувачами. [МВК 1.5] Правоохоронні органи вимагають надання інформації про найбільш точне географічне поширення мережі, якою користується абонент мобільного зв’язку.

8

Пункт 1.5 містить вимогу надання інформації географічного, фізичного чи логічного характеру. Навіть стаціонарні мережі полегшують мобільність завдяки таким послугам як індивідуальна нумерація / UPT, мережі віддаленого доступу ISPs (постачальник послуг в Інтернет), переспрямування тощо. Вид інформації, що надається, залежатиме від мережі, але має бути якомога точнішим. Також він має подаватись у формі, яку найлегше інтерпретувати. [МВК 1.6] Правоохоронні органи вимагають надання інформації про особливі послуги, що використовуються суб’єктом перехоплення та представлення технічних параметрів для тих видів зв’язку. Пункт 1.6 містить вимогу надання інформації щодо послуг, які використовуються в перехоплених телекомунікаціях. Ця інформація сприяє вірному тлумаченню змісту зв’язку. Деякими яскравими прикладами можуть бути: послуги однонаправленого каналу в ESDN; послуги однонаправленого каналу та телепослуги в GSM тощо. Умови доступу Правоохоронні органи вимагають представлення телекомунікацій до і від цільових служб за виключенням будь-яких телекомунікацій, що не підпадають під ті, перехоплення яких санкціоноване. Пункт 1.3 не вимагає роз’яснень, але, варто відзначити, що повне задоволення вимоги залежатиме від національного законодавства окремих країн. [МВК 2] Правоохоронні органи вимагають повночасової здатності до проведення моніторингу, що здійснюється в реальному часі з метою перехоплення телекомунікацій. Інформація про зв’язок також має бути представлена в реальному часі. У випадку, якщо інформація про зв’язок не може бути надана в такому вигляді, правоохоронні органи вимагають її надання якомога швидше по закінченню зв’язку.

Пункт 2 містить вимогу невідкладного надання телекомунікацій органу, що їх перехоплює. Необґрунтована затримка виключається. Це залежатиме від технології, що використовується та усіх спеціальних умов (наприклад, стосовно безпеки, див. також МВК 3.5). Забезпечення можливостей повночасового моніторингу в реальному часі вимагає можливості відновлення. Засоби, що використовуються з метою досягнення цих можливостей, залежатимуть від технологій перехоплення (наприклад, комутація каналів чи пакетів) та національної юрисдикції. Передача перехопленого продукту

9

Правоохоронні органи вимагають від операторів мережі/постачальників послуг забезпечити один чи декілька інтерфейсів, з яких перехоплений зв’язок може передаватись до правоохоронного контрольного пункту. Ці інтерфейси мають бути спільно узгоджені між органами перехоплення та операторами мережі/постачальниками послуг. Інші аспекти роботи із інтерфейсами будуть розглядатися відповідно до прийнятої практики окремих держав. Пункт 3 не потребує роз’яснень. [МВК 3.1] Правоохоронні органи вимагають від операторів мережі/постачальників послуг надання інформації про зв’язок та змісту зв’язку від цільової служби у такий спосіб, який дозволяє прослідкувати чіткий взаємозв’язок між інформацією про зв’язок та змістом зв’язку. Пункт 3.1 містить вимогу про відслідковування взаємозв’язку. Він може бути достовірним при деяких технологіях, коли інформація про зв’язок подається разом із змістом телекомунікацій. Однак, в іншому випадку, має бути використаний надійний метод прослідковування взаємозв’язку. (Наприклад, посилання на час є неприйнятним, оскільки вони можуть мати подвійне трактування: наприклад, стандартний час, літній час; а також якщо одночасний зв’язок може розвиватись). [МВК 3.2] Правоохоронні органи вимагають, щоб формат передачі перехопленого зв’язку до контрольного пункту був загально доступним. Цей формат буде узгоджений окремо кожною державою. Пункт 3.2 не потребує роз’яснень. [МВК 3.4] Правоохоронні органи вимагають від операторів мережі/постачальників послуг передання перехопленого зв’язку на правоохоронний контрольний пункт через стаціонарне чи комутоване з’єднання. Пункт 3.4 не потребує роз’яснень, але варто відзначити, що термін "постачальник послуг" застосовується до всіх постачальників телекомунікацій. "Комутоване з’єднання" включає в себе як комутацію каналів, так і комутацію пакетів. [МВК 3.5] Правоохоронні органи вимагають відповідності перехопленого зв’язку до контрольного пункту вимогам безпеки.

передачі

Пункт 3.5 вимагає, щоб передача перехоплених телекомунікацій здійснювалась таким чином, щоб підтримувалась конфіденційність та цілісність продукту. Продукт може використовуватись в якості доказу цілей захисту та переслідування; конфіденційність має забезпечуватись як з міркувань права на таємницю, так і з причин розслідування. [МВК 5.2] Правоохоронні органи вимагають від операторів мережі/постачальників послуг забезпечити передавання перехопленого зв’язку виключно до органу відслідковування, зазначеного в санкції на перехоплення.

10

Пункт 5.2 не потребує роз’яснень та застосовується до всіх постачальників телекомунікацій. Безпека засобів перехоплення [МВК 4] Правоохоронні органи вимагають здійснення перехоплення таким чином, щоб ні об’єкт перехоплення, ні будь-яка інша не уповноважена особа не узнала про будь-які зміни, внесені з метою виконання розпорядження по перехопленню. Зокрема, діяльність цільової служби для суб’єкта перехоплення повинна залишитись незмінною. Пункт 4 не потребує роз’яснень, але, варто відзначити, що служби телекомунікацій та мереж повинні бути здатні здійснювати перехоплення таємно від інших служб чи мереж. [МВК 5] Правоохоронні органи вимагають здійснення перехоплення таким чином, щоб перешкодити несанкціонованому чи неналежному використанню та сприяти захисту інформації про перехоплення. Пункт 5 не потребує роз’яснень, але варто відзначити, що міркування безпеки охоплюють такі аспекти як несанкціонований доступ до безпеки засобів, місця та персоналу. [МВК 5.3] Відповідно до постанов національного законодавства, оператор мережі/ постачальник послуг може зобов’язаний підтримувати адекватно захищений запис активації перехоплень. Пункт 5.3 не потребує роз’яснень, але, варто відзначити, що той самий рівень безпеки, що застосовується до засобів перехоплення, застосовується і до записів активації. Термін "активація" також охоплює припинення та розширення. [МВК 5.1] Правоохоронні органи вимагають від операторів мережі/постачальників послуг захисту інформації щодо змісту та обсягу перехоплених телекомунікацій, а також нерозкриття інформації про те, як здійснювалось перехоплення. Пункт 5.1 не потребує роз’яснення, але, варто відзначити, що він застосовується до всіх постачальників телекомунікацій. Доступ до інформації про суб’єкт перехоплення [МВК 6] На підставі запиту та перед здійсненням перехоплення правоохоронні органи вимагають: 1) встановлення особи суб’єкта перехоплення, номер служби та інші відмінні ознаки, 2) надання інформації про служби та особливості телекомунікаційних систем, що використовуються суб’єктом перехоплення та постачаються операторами мережі/ постачальниками послуг та

11

3) надання інформації про технічні параметри передачі інформації до контрольного пункту. Пункти 6(1) та (2) виражають потребу в інформації, яка буде підтримувати вимоги правоохоронних органів щодо перехоплення. Типова інформація про предмет перехоплення, що вимагається, включає в себе: технічний ідентифікатор; повне ім’я особи (чи компанії), яка є абонентом послуг; постійну адресу абонента (або зареєстровану службову адресу компанії); поштову адресу, на яку надсилаються рахунки; дані про кредитну картку, достатні для ідентифікації рахунку; ім’я в каталозі абонентів, якщо необхідно (варто відзначити, що воно відрізняється від імені абонента); адреса, що вказана в довіднику, якщо необхідно (варто відзначити, що вона може відрізнятись від постійної чи поштової адреси). Пункт 6(3) безпосередньо не стосується суб’єкта перехоплення, але є необхідним для загальної підтримки перехоплень. Інша допомога [МВК 7] Під час перехоплення правоохоронні органи можуть вимагати надання інформації та/чи допомоги від операторів мереж/постачальників послуг з метою забезпечення того, що зміст зв’язку, отриманий на інтерфейсі перехоплення, є змістом зв’язку, пов’язаного із цільовою службою. Вид інформації та/чи допомоги, що вимагається, буде варіюватися відповідно до прийнятої практики окремих держав. Пункт 7 не потребує роз’яснень. [МВК 9] Правоохоронні органи вимагають від операторів мережі/постачальників послуг здійснювати перехоплення якомога оперативніше (в термінових випадках протягом декількох годин чи хвилин). Зворотні вимоги правоохоронних органів будуть варіюватись в кожній окремій країні та за типом цільової служби, що є об’єктом перехоплення. Пункт 9 виражає потребу у адміністративних засобах та технічних проектах, які дають постачальникам можливість ефективно здійснювати перехоплення. Доступ до багаторазового та одночасного перехоплення [МВК 8] Правоохоронні органи вимагають від операторів мережі / постачальників послуг забезпечити здійснення ряду одночасних перехоплень. Багаторазові перехоплення можуть вимагатись по відношенню до однієї цільової служби з метою надання можливості відслідковування більш ніж одному правоохоронному органу. В цьому випадку оператори мережі/постачальники послуг мають вживати заходи попередження з метою захисту ідентичності органів відслідковування та забезпечення конфіденційності розслідувань. Максимальна кількість одночасних перехоплень зв’язку визначеної групи абонентів буде узгоджуватись відповідно до вимог національного законодавства.

12

Пункт 8 не потребує роз’яснень і застосовується до всіх постачальників телекомунікацій. Надійність місця перехоплення [МВК 10] Протягом здійснення перехоплення правоохоронні органи вимагають, щоб надійність служб, які підтримують перехоплення, принаймні була такою ж, як і надійність цільових служб, що надають послуги суб’єкту перехоплення. Правоохоронні органи вимагають відповідності якості послуг по переданню перехоплень до контрольного пункту стандартам роботи оператора мережі / постачальника послуг. Пункт 10 не потребує роз’яснень (будь-ласка, див. також МВК 2). Послуги щодо шифрування [МВК 3.3] У випадку, якщо оператори мережі/постачальники послуг використовують код, скорочення чи шифрування трафіку телекомунікацій, правоохоронні органи вимагають від операторів мережі/постачальників послуг забезпечити представлення перехопленого змісту зв’язку відкритим текстом. ГЛОСАРІЙ Доступ – технічна здатність працювати із засобами зв’язку, такими як лінія зв’язку чи комутатор таким чином, щоб правоохоронний орган міг мати доступ та відслідковувати зв’язок та інформацію про зв’язок, що здійснюється за допомогою засобів. Автентичність – встановлення дійсності стверджуваної особи користувача, пристрою чи юридичної особи в інформаційній системі чи системі зв’язку. Уповноважена особа (особи) – особа (особи), уповноважена (уповноважені) здійснювати обов’язки в сфері законного перехоплення інформації. Доступність – характеристика, за якою система чи служба зв’язку можуть відповідним чином регулярно використовуватися. Зв’язок – будь-яке з’єднання (стаціонарне чи тимчасове), яким може передаватися інформація між двома чи більше користувачами системи передачі даних. Примітка: як правило, технологічно нейтральним терміном є "телекомунікації". Інформація про зв’язок – інформація про передачу даних між пунктом призначення та мережею чи іншим користувачем. Включає в себе інформацію про передачу, що використовується для встановлення зв’язку та контролю за його розвитком

13

(наприклад, утримання запиту, передача запиту). Інформація про зв’язок також включає в себе інформацію, доступну для постачальника послуг / оператора мережі (наприклад, тривалість зв’язку). Дані (інформація) – представлення інформації відповідним для зв’язку, тлумачення, зберігання і обробки чином. Перехоплення – в даному випадку законна дія, що передбачає доступ та постачання телекомунікацій, що здійснюються суб’єктом, правоохоронним органам. Інтерфейс перехоплення – фізичне місце розташування в межах засобів телекомунікації, що обслуговуються постачальником послуг / оператором мережі, де надається доступ до перехопленої передачу даних. Інтерфейс перехоплення не обов’язково є чимось єдиним, усталеним. Розпорядження на перехоплення – розпорядження, що робиться постачальникові послуг мережі / операторові мережі з метою надання ними допомоги правоохоронному органу в сфері законного перехоплення телекомунікацій. Суб’єкт перехоплення – особа чи особи, визнані законним чином як такі, що їх вхідний та вихідний зв’язок має бути перехопленим та відслідкованим. Цілісність – властивість, яка передбачає незмінюваність даних чи інформації неналежним чином. Міжнародні вимоги до користувача – загальний термін, що використовується у Міжнародних вимогах щодо перехоплення телекомунікацій (версія 1.0) та Резолюції Ради від 17 січня 1995 року про законне перехоплення телекомунікацій (опублікованої в Офіційному журналі Європейських Співтовариств С 329, 4 листопада 1996, с.1). Правоохоронний орган – служба, уповноважена відповідно до закону здійснювати перехоплення передачі даних. Примітка: це визначення застосовується до функцій правоохоронного органу виключно в межах цього документу. Контрольний пункт правоохоронних органів – пункт правоохоронних органів, який є пунктом призначення перехопленого зв’язку та інформації про зв’язок певного суб’єкта перехоплення. Місце, де розташоване обладнання для моніторингу/запису. Законний дозвіл – дозвіл, наданий за певних умов правоохоронному органу для перехоплення визначеної передачі даних. Як правило, це стосується розпорядження, виданого законно уповноваженим на те органом.

14

Оператор мережі/постачальник послуг – "Оператор мережі" – це оператор інфраструктури телекомунікацій загального користування, що дозволяє передачу сигналів між визначеними пунктами призначення всередині мережі за допомогою телефонного зв’язку, мікрохвиль, оптичних засобів чи інших електромагнітних засобів. "Постачальник послуг мережі" – це фізична чи юридична особа, що займається наданням послуг в сфері телекомунікацій загального користування, забезпечення яких цілком або частково полягає в передачі сигналів всередині мережі зв’язку. Якість послуг – визначення якості каналу зв’язку, системи, віртуального каналу, сеансу зв’язку тощо. Якість послуг може вимірюватися, наприклад, рівнем шумів у сигналі, кількістю помилок при передачі, пропускною спроможністю чи можливістю блокувати зв’язок. Надійність – ймовірність того, що система чи служби будуть задовільно функціонувати протягом певного періоду часу при використанні їх в особливих умовах. Роумінг – здатність абонентів мобільних служб зв’язку робити та отримувати дзвінки у випадку, якщо вони перебувають поза визначеною територією місця розташування оператора. Цільова служба – служба, що пов’язана із суб’єктом перехоплення та, як правило, наділена законним правом перехоплення. Телекомунікації – будь-яка передача знаків, сигналів, записів, образів, звуків, інформації чи свідчень будь-якого характеру, що передаються повністю або частково за допомогою телефонного зв’язку, радіо, електромагнітної, фотоелектронної чи фотооптичної системи.

15

Резолюція Ради від 17 січня 1995 року про законне перехоплення телекомунікацій (96/С 329/01) Офіційний журнал С 329, 04/11/1996, стор. 0001 – 0006 РАДА ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ, Беручи до уваги Договір про створення Європейського Союзу та, зокрема, статті К.1 (9) та К.2 (2) Договору; Підтверджуючи знову необхідність дотримання при здійсненні заходів перехоплення права осіб на недоторканість їхнього приватного життя, яке закріплене в національному законодавстві, що застосовується на відповідних територіях, Усвідомлюючи той факт, що дотримання цього права наштовхується на певні правові та технічні труднощі через розвиток технологій, Будучи сповненою рішучості визначити та подолати ці труднощі при виконанні вимог, викладених в Додатку, в той же час дотримуючись прав людини та принципів захисту даних, Враховуючи, що в законах держав-членів передбачено можливості обмеження таємниці передачі даних та, за певних обставин, перехоплення телекомунікацій; Враховуючи, що дозволені законом перехоплення телекомунікацій є важливим засобом для захисту державних інтересів і, передусім, державної безпеки та розслідування тяжких злочинів; Враховуючи, що перехоплення передбачення всіх технічних аспектів;

може

здійснюватися

лише

після

Враховуючи, що, згідно з рішенням міністрів групи Треві, прийнятим в грудні 1991 року, слід провести вивчення впливу правового, технічного та ринкового розвитку в межах телекомунікаційного сектора на різні можливості перехоплення, а також того, яких заходів слід вжити для вирішення проблем, що вже стали очевидними, ПРИЙНЯЛА ТАКУ РЕЗОЛЮЦІЮ: 1. Рада відзначає, що вимоги держав-членів для забезпечення їхньої можливості проведення законного перехоплення телекомунікацій, які додаються до цієї Резолюції (“вимоги”), є важливим стислим викладенням потреб компетентних органів для технічної реалізації санкціонованого законом перехоплення в сучасних телекомунікаційних системах.

2. Рада вважає, що вищезгадані вимоги повинні бути взяті до уваги при визначенні та проведенні заходів, що можуть мати вплив на санкціоноване законом перехоплення телекомунікацій, та просить держав–членів закликати міністрів, відповідальних за телекомунікації, підтримати цю точку зору та

16

співпрацювати з міністрами юстиції і внутрішніх справ з метою виконання вимог щодо операторів мереж та постачальників послуг. ДОДАТОК ВИМОГИ В цьому розділі представлено вимоги правоохоронних органів щодо законного перехоплення телекомунікацій. Ці вимоги підпорядковуються національному законодавству та повинні тлумачитися згідно із відповідною національною політикою. Терміни викладені в глосарії, що додається.

1. Правоохоронні органи вимагають доступу до всіх телекомунікацій, які передаються чи про передачу яких було прийнято розпорядження, до та від номера або іншого ідентифікатора цільової служби, який використовується суб’єктом перехоплення. Правоохоронні органи вимагають також доступу до інформації про зв’язок, які видаються для його обробки.

1.1 Правоохоронні органи вимагають доступу до всіх суб’єктів перехоплення, які функціонують тимчасово або постійно в межах телекомунікаційної системи.

1.2 Правоохоронні органи вимагають доступу у випадках, коли суб’єкт перехоплення може використовувати функції для переведення дзвінків на інші телекомунікаційні послуги чи термінальне обладнання, включаючи дзвінки, що перетинають більш ніж одну мережу або обробляються більш ніж одним оператором мережі/постачальником послуг до свого завершення.

1.3 Правоохоронні органи вимагають, щоб надавалися телекомунікації з та до цільової служби, за винятком будь-яких телекомунікацій, які не входять до сфери дії дозволу на перехоплення.

1.4 Правоохоронні органи вимагають доступу до інформації про зв’язок, такої як: 1.4.1 сигнал про стан готовності доступу; 1.4.2 для вихідного з’єднання - номер сторони, з якою зв’язуються, навіть якщо зв’язок не було встановлено; 1.4.3 для вхідного з’єднання - номер сторони, яка зв’язується, навіть якщо зв’язок не було встановлено; 1.4.4 усі сигнали, що були видані об’єктом цілі, включаючи сигнали після з’єднання, видані для активації функцій, таких як конференц-зв’язок та передача зв’язка; 1.4.5 початок, кінець та тривалість з’єднання;

17

1.4.6 фактичне місце призначення та проміжний абонентський номер у разі, якщо зв’язок був переадресований; 1.5 Правоохоронні органи вимагають інформацію щодо якомога точнішого географічного місцезнаходження, відомого для мережі для мобільних абонентів.

1.6 Правоохоронні органи вимагають дані щодо особливих послуг, які використовуються суб’єктом перехоплювання, та технічних параметрів для тих видів зв’язку.

2. Правоохоронні органи вимагають можливість постійного моніторингу перехоплення телекомунікацій в реальному масштабі часу. Інформація щодо зв’язку також має передаватися в реальному масштабі часу. У випадку, якщо інформація щодо зв’язку не може бути доступною в реальному масштабі часу, правоохоронні органи вимагають, щоб ця інформація була доступна якомога швидше після завершення дзвінку.

3. Правоохоронні органи вимагають, щоб оператори мережі/постачальники послуг надавали один або декілька інтерфейсів, звідки зв’язок, що перехоплюється, може бути переданий на контрольні пункти правоохоронних органів. Ці інтерфейси повинні бути погоджені органами перехоплення та операторами мережі/постачальниками послуг. Інші питання, пов’язані з цими інтерфейсами, будуть вирішуватись згідно із усталеною практикою в окремих країнах.

3.1 Правоохоронні органи вимагають, щоб оператори мережі/постачальники послуг надавали інформацію щодо зв’язку та зміст зв’язку з цільової служби у спосіб, який передбачає точну кореляцію інформації щодо зв’язку із змістом зв’язку.

3.2 Правоохоронні органи вимагають, щоб формат для передачі повідомлень, які перехоплюються, на контрольні пункти був загальнодоступний. Цей формат остаточно буде узгоджений окремо в кожній країні.

3.3. У разі, якщо оператори мережі/постачальники послуг ініціюють кодування, стиснення чи шифрування телекомунікаційного трафіку, правоохоронні органи вимагають, щоб оператори мережі/постачальники послуг надавали зв’язок, що перехоплюється, в незашифрованому вигляді.

3.4. Правоохоронні органи вимагають, щоб оператори мереж/постачальники послуг мали змогу передавати повідомлення, що перехоплюються, на контрольні пункти правоохоронних органів через фіксовані або комутовані з’єднання.

3.5. Правоохоронні органи вимагають, щоб передача перехоплених повідомлень на контрольні пункти правоохоронних органів відповідала застосовуваним вимогам безпеки.

18

4. Правоохоронні органи вимагають, щоб перехоплення здійснювалось так, щоб ані об’єкт перехоплення, ані будь-яка інша неуповноважена людина не знала про жодні зміни, зроблені для того, щоб виконати наказ про перехоплення. В першу чергу, функціонування цільової служби повинно здаватися незмінним суб’єкту перехоплення.

5. Правоохоронні органи вимагають, щоб перехоплення розроблялося та виконувалось так, щоб запобігти несанкціонованому та неналежному використанню та захистити інформацію, яка має відношення до перехоплення.

5.1. Правоохоронні органи вимагають, щоб оператори мережі/постачальники послуг захищали інформацію про те, які і скільки перехоплень здійснюються чи були здійснені, та не розголошували інформацію про те, яким чином проводяться перехоплення.

5.2. Правоохоронні органи вимагають, щоб оператори мережі/постачальники послуг забезпечували передачу зв’язку, що перехоплюється, лише наглядовому органу, визначеному в дозволі на перехоплення.

5.3. Згідно з національними нормативними актами, оператори мережі/ постачальники послуг можуть бути зобов’язані вести захищений належним чином реєстр активацій перехоплень.

6. Базуючись на законному запиті та перед виконанням перехоплення, правоохоронні органи вимагають повідомити: (1) особу суб’єктів перехоплення, сервісний номер чи інший розпізнавальний ідентифікатор; (2) інформацію щодо послуг та функцій телекомунікаційної системи, що використовуються суб’єктом перехоплення та постачаються операторами мережі/постачальниками послуг; (3) інформацію щодо технічних параметрів передачі на контрольні пункти правоохоронних органів.

7. Під час перехоплення правоохоронні органи можуть вимагати інформацію та/чи допомогу від операторів мережі/постачальників послуг для того, щоб переконатись, що зв’язок, отриманий на інтерфейсі перехоплення, є зв’язком, що має відношення до цільової служби. Види інформації/допомоги, яка потрібна, будуть варіюватись згідно з усталеною практикою в окремих країнах.

8. Правоохоронні органи вимагають, щоб оператори мережі/постачальники послуг забезпечували виконання декількох одночасних перехоплень. Множинні перехоплення для одної цільової служби можуть бути вимагатися для забезпечення можливості проведення нагляду більш ніж одним правоохоронним органом. У цьому випадку оператори мережі/постачальники послуг повинні приймати застережні заходи для захисту від розкриття інформації про те, які органи здійснюють нагляд, та для гарантування конфіденційності розслідувань. Максимальна кількість одночасних перехоплень для даної сукупності абонентів відповідатиме національним вимогам.

19

9. Правоохоронні органи вимагають, щоб оператори мережі/постачальники послуг виконували перехоплення якомога швидше (у термінових випадках протягом декількох годин або хвилин). Вимоги правоохоронних органів щодо швидкості реакції будуть варіюватись в залежності від країни та від виду цільової послуги, яка має перехоплюватись.

10. Правоохоронні органи вимагають, щоб на час перехоплення надійність послуг, які підтримують перехоплення, принаймні дорівнювала надійності цільових послуг, які надаються суб’єкту перехоплення. Правоохоронні органи вимагають, щоб якість обслуговування передач, що перехоплюються і направляються на контрольні пункти, відповідала стандартам якості функціонування, визнаних операторами мереж/постачальниками послуг.

20

12.7.2000 EN C 197/1 Офіційний журнал Європейських Співтовариств (Акти, прийняті відповідно до Розділу VI Договору про Європейський Союз) Акт Ради від 29 травня 2000 року, про введення в дію Конвенції про взаємодопомогу в кримінальних справах між державами-членами Європейського Союзу відповідно до статті 34 Договору про Європейський Союз (2000/C 197/01) РАДА ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ, Беручи до уваги Договір про Європейський Союз і, зокрема, статті 31(а) і 34(2)(d) Договору, Беручи до уваги ініціативи держав-членів, Беручи до уваги висновок Європейського Парламенту2, Враховуючи, що: (1) З метою досягнення цілей Союзу слід покращити норми щодо взаємодопомоги в кримінальних справах між державами-членами Європейського Союзу, і для цього слід ввести в дію Конвенцію, викладену в додатку до цього Акту.

(2) Деякі з положень Конвенції входять до сфери дії статті 1 Рішення Ради 1999/437/ЄС від 17 травня 1999 року про певні механізми застосування Угоди, укладеної Радою Європейського Союзу та Республікою Ісландією і Королівством Норвегії, щодо участі цих двох країн в імплементації, застосуванні та розвитку Шенгенського законодавства3.

(3) Це стосується статей 3, 5, 6, 7, 12 і 23, а також тією мірою, якою це пов’язано із статтею 12, статей 15 і 16 і, тією мірою, якою це пов’язано зі згаданими статтями, статті 1.

(4) Процедури, визначені в Угоді, укладеній Радою Європейського Союзу та Республікою Ірландією і Королівством Норвегії щодо участі останніх в імплементації, застосуванні та розвитку Шенгенського законодавства4, були дотримані в тому, що стосується цих положень.

(5) При повідомленні Республіки Ірландії і Королівства Норвегії про прийняття цього Акту відповідно до статті 8(2)(a) вищезгаданої Угоди цих двох держав буде поінформовано, зокрема, про зміст статті 29 щодо набуття чинності Конвенцією для Ісландії та Норвегії та запрошено подати відповідні заяви згідно із статтею 24 Конвенції у час, коли вони інформуватимуть Раду та Комісію про виконання своїх конституційних вимог, 2

Висновок, винесений 17 лютого 2000 року (в Офіційному журналі ще не опубліковано).

3 ОЖ L 176, 10.7.1999, с. 31.

4 ОЖ L 176, 10.7.1999, с. 36.

21

ВИРІШИЛА, що Конвенція, текст якої наводиться в Додатку і яку було сьогодні підписано представниками Урядів держав-членів Союзу, цим вводиться дію, РЕКОМЕНДУЄ, щоб держави-члени прийняли її згідно з їхніми відповідними конституційними вимогами, ЗАПРОШУЄ держав-членів розпочати процедури, які застосовуються з цією метою, до 1 січня 2001 року. Вчинено в Брюсселі, 29 травня 2000 року. За Раду Президент А. Коста ДОДАТОК КОНВЕНЦІЯ про взаємодопомогу в кримінальних справах між державами-членами Європейського Союзу, введена в дію Радою відповідно до статті 34 Договору про Європейський Союз ВИСОКІ ДОГОВІРНІ СТОРОНИ цієї Конвенції, держави-члени Європейського Союзу, ПОСИЛАЮЧИСЬ на Акт Ради, яким запроваджується Конвенція про взаємодопомогу в кримінальних справах між державами-членами Європейського Союзу, ПРАГНУЧИ покращити правову співпрацю між державами-членами в кримінальних справах, без шкоди для норм, які захищають особисту свободу, ЗВЕРТАЮЧИ УВАГУ на спільну зацікавленість держав-членів в забезпеченні того, щоб взаємодопомога між державами-членами надавалась швидко й ефективно, відповідно до основних принципів їхнього національного законодавства та згідно з особистими правами і принципами, викладеними в Європейській конвенції про захист прав людини і основних свобод, підписаній у Римі 4 листопада 1950 року, ВИРАЖАЮЧИ свою віру у функціонування своїх правових систем та спроможність всіх держав-членів гарантувати справедливий розгляд справ, СПОВНЕНІ РІШУЧОСТІ доповнити Європейську конвенцію про взаємодопомогу в кримінальних справах від 20 квітня 1959 року та інші конвенції у цій сфері Конвенцією Європейського Союзу,

22

ВИЗНАЮЧИ, що положення згаданих Конвенцій продовжують застосовуватись в усіх справах, які не охоплюються цією Конвенцією, ВВАЖАЮЧИ, що держави-члени надають ваги зміцненню правової співпраці, продовжуючи застосовувати при цьому принцип пропорційності, НАГАДУЮЧИ, що ця Конвенція регулює взаємодопомогу в кримінальних справах, базуючись на принципах Конвенції від 20 квітня 1959 року, ВРАХОВУЮЧИ, разом з тим, що стаття 20 цієї Конвенції охоплює певні специфічні ситуації, пов’язані з перехопленням телекомунікацій, не маючи при цьому жодних наслідків для інших таких ситуацій, що виходять за межі сфери дії Конвенції, ВРАХОВУЮЧИ, що загальні принципи міжнародного права застосовуються у ситуаціях, які не охоплюються цією Конвенцією, ВИЗНАЮЧИ, що ця Конвенція не впливає на виконання зобов’язань, які держави-члени мають стосовно підтримання правопорядку і охорони внутрішньої безпеки, і що кожна держава-член сама вирішує, згідно із статтею 33 Договору про Європейський Союз, за яких умов вона підтримуватиме правопорядок і охоронятиме внутрішню безпеку, ПОГОДИЛИСЯ ПРО ТАКІ ПОЛОЖЕННЯ: РОЗДІЛ I ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ Стаття 1 Зв’язок з іншими конвенціями про взаємодопомогу 1. Метою цієї Конвенції є доповнення положень і полегшення застосування між державами-членами Європейського Союзу: (a) Європейської конвенції про взаємодопомогу в кримінальних справах від 20 квітня 1959 року (далі – “Європейська конвенція про взаємодопомогу”); (b) Додаткового протоколу до Європейської конвенції про взаємодопомогу від 17 березня 1978 року; (c) положень про взаємодопомогу в кримінальних справах Конвенції від 19 червня 1990 року, якою вводиться в дію Шенгенська угода від 14 червня 1985 року про поетапне скасування контролю на спільних кордонах (далі – “Шенгенська конвенція про введення в дію”), які не вилучаються згідно із статтею 2(2); (d) глави 2 Договору про екстрадицію та взаємодопомогу в кримінальних справах між Королівством Бельгії, Великим Герцогством Люксембург і Королівством Нідерландів від 27 червня 1962 року з поправками, внесеними Протоколом від 11 травня 1974 року, (далі – “Договір Бенілюксу”), в контексті відносин між державами-членами Економічного Союзу Бенілюксу.

23

2. Ця Конвенція не впливає на застосування більш сприятливих положень дво- і багатосторонніх угод між державами-членами чи, як передбачено в статті 26(4) Європейської конвенції про взаємодопомогу, механізмів у сфері взаємодопомоги в кримінальних справах, затверджених на основі однакового законодавства чи особливого режиму. Стаття 2 Положення, що стосуються Шенгенського законодавства 1. Положення статей 3, 5, 6, 7, 12 і 23, а також, тією мірою, якою вони пов’язані із статтею 12, статей 15 і 16, і, тією мірою, якою вона пов’язана із згаданими статтями, статті 1 є положеннями, які вносять поправки чи доповнення до положень, про які йдеться в додатку А до Угоди, укладеної Радою Європейського Союзу і Республікою Ірландія та Королівством Норвегії стосовно участі останніх у імплементації, застосуванні і розвитку Шенгенського законодавства (1).

2. Положення статей 49(a), 52, 53 і 73 Шенгенської конвенції про введення в дію цим скасовуються. Стаття 3 Провадження, у зв’язку з якими також надаватиметься взаємодопомога 1. Взаємодопомога також надаватиметься в провадженнях, порушених адміністративними органами відносно діянь, які караються відповідно до національного законодавства запитуючої та запитуваної держави-члена або обох цих держав, будучи порушеннями норм права, і коли рішення може призвести до проваджень у суді, який наділений юрисдикцією, насамперед в кримінальних питаннях.

2. Взаємодопомога також надаватиметься у зв’язку з кримінальними провадженнями та провадженнями, про які йдеться в параграфі 1 і які стосуються злочинів чи порушень, за які юридична особа може нести відповідальність у запитуваній державі-члені. Стаття 4 Формальності та процедури при виконанні прохань про взаємодопомогу 1. У разі надання взаємодопомоги запитувана держава-член дотримується формальностей та процедур, прямо вказаних запитуючою стороною, якщо іншого не передбачено цією Конвенцією, і за умови, що такі формальності і процедури не суперечать основним принципам права запитуваної державичлена.

2. Запитувана держава-член якомога швидше виконує прохання про допомогу, якнайбільше враховуючи кінцеві терміни процедур та інші кінцеві

24

терміни, вказані запитуючою державою-членом. Запитуюча держава-член пояснює причини кінцевого терміну.

3. Якщо прохання не може бути виконане або не може бути виконане повністю відповідно до вимог, встановлених запитуючою державою-членом, органи влади запитуваної держави-члена негайно інформують про це органи влади запитуючої держави-члена та зазначають умови, на яких виконання прохання є можливим. Пізніше органи влади запитуючої та запитуваної держав-членів можуть дійти згоди щодо подальших заходів, які мають бути вжиті з огляду на прохання. Якщо необхідно, виконання вищезгаданих умов може бути визначене як передумова таких заходів.

4. Якщо можна передбачити, що кінцевого терміну, встановленого запитуючою державою-членом для виконання свого прохання, неможливо дотриматися, та якщо причини, згадані в другому реченні параграфа 2, однозначно свідчать про те, що будь-яке зволікання призведе до значної шкоди для провадження, яке здійснюється в запитуючій державі-члені, органи влади запитуваної держави-члена негайно вказують час, який, за оцінками, необхідний для виконання прохання. Органи влади запитуючої держави-члена негайно вказують, чи продовжують вони, тим не менше, наполягати на виконанні прохання. Пізніше органи влади запитуючої та запитуваної держав-членів можуть домовитися щодо подальших заходів, які мають бути вжиті з огляду на прохання. Стаття 5 Надсилання та вручення процесуальних документів 1. Кожна держава-член надсилає процесуальні документи, призначені для осіб, які перебувають на території іншої держави-члена, поштою безпосередньо цим особам.

2. Процесуальні документи можуть бути надіслані через компетентні органи влади запитуваної держави-члена тільки якщо: (a) адреса особи, для якої призначено документ, є невідомою чи невизначеною; чи (b) відповідне процесуальне законодавство запитуючої держави-члена вимагає іншого підтвердження вручення документа адресату, ніж те, яке можна отримати поштою; чи (c) вручити документ через пошту було неможливо; чи (d) запитуюча держава-член має розумні підстави вважати, що відправлення поштою буде неефективним або недоцільним.

3. Якщо є підстави вважати, що адресат не розуміє мови, якою складено документ, цей документ чи, принаймні, ключові уривки з нього повинні бути перекладені на мову (одну з мов) держави-члена, на території якої перебуває адресат. Якщо орган влади, який видав процесуальний документ, знає, що

25

адресат розуміє тільки якусь іншу мову, документ чи, принаймні, ключові уривки з нього повинні бути перекладені на цю іншу мову.

4. Всі процесуальні документи повинні супроводжуватися повідомленням про те, що адресат може отримати інформацію щодо своїх прав та обов’язків стосовно документа від органу, який видав документ, чи від інших органів влади тієї держави-члена. Параграф 3 також застосовується до цього повідомлення.

5. Ця стаття не впливає на застосування статей 8, 9 і 12 Європейської конвенції про взаємодопомогу і статей 32, 34 і 35 Договору Бенілюксу. Стаття 6 Передача прохань про взаємодопомогу 1. Прохання про взаємодопомогу та незаплановані обміни інформацією, про які йдеться в статті 7, складаються письмово чи у будь-який спосіб, що дозволяє отримати письмовий запис в умовах, що дозволяють отримуючій державі-члену встановити його автентичність. Такі прохання здійснюються безпосередньо між судовими органами, наділеними територіальною юрисдикцією ініціювати та виконувати їх, і повертаються тими ж самими каналами, якщо іншого не вказано в цій статті. Будь-яка інформація, викладена державою-членом з огляду на провадження в судах іншої держави-члена в значенні статті 21 Європейської конвенції про взаємодопомогу і статті 42 Договору Бенілюксу, може підлягати прямій передачі між компетентними судовими органами.

2. Параграф 1 не завдає шкоди можливості надсилання чи повернення прохань в окремих випадках: (a) між центральним органом влади однієї держави-члена та центральним органом влади іншої держави-члена; чи (b) між судовим органом однієї держави-члена та центральним органом влади іншої держави-члена.

3. Незважаючи на параграф 1, Сполучене Королівство та Ірландія, відповідно, можуть, роблячи повідомлення, передбачене в статті 27(2), заявити, що прохання та повідомлення щодо них, як вказано в заяві, повинні надсилатися через їхні центральні органи влади. Ці держави-члени можуть у будь-який час, зробивши чергову заяву, обмежити сферу дії вищезгаданої заяви з метою надання більшої ефективності параграфа 1. Вони роблять це, коли положення про взаємодопомогу Шенгенської конвенції про введення в дію набудуть чинності. Будь-яка держава-член може застосувати принцип взаємності стосовно заяв, про які йдеться вище.

4. Будь-яке прохання про взаємодопомогу може у терміновому випадку бути здійснене через Міжнародну організацію кримінальної поліції (Інтерпол) чи будь-який компетентний орган згідно з положеннями, прийнятими на виконання Договору про Європейський Союз.

26

5. Якщо стосовно прохань відповідно до статей 12, 13 чи 14 компетентним органом є судовий орган чи центральний орган влади однієї держави-члена та орган поліції або митний орган іншої держави-члена, прохання можуть здійснюватися і відповіді на них можуть надаватися безпосередньо між цими органами. Параграф 4 застосовується до таких контактів.

6. Якщо стосовно прохань про взаємодопомогу у зв’язку із провадженням, передбаченим у статті 3(1) компетентним органом є судовий орган чи центральний орган влади однієї держави-члена та адміністративний орган іншої держави-члена, прохання можуть здійснюватися і відповіді на них можуть надаватися безпосередньо між цими органами.

7. Роблячи повідомлення, передбачене в статті 27(2), будь-яка держава-член може заявити, що вона не є зв’язаною першим реченням параграфа 5 чи параграфом 6 цієї статті, або обома цими параграфами чи що вона застосовуватиме ці положення тільки за певних умов, які вона вказує. Така заява може бути відкликана чи до неї можуть бути внесені поправки у будьякий час.

8. Такі прохання та повідомлення здійснюються через центральні органи влади держав-членів: (a) прохання про тимчасову передачу чи перевезення осіб, які утримуються під вартою, про що йдеться в статті 9 цієї Конвенції, статті 11 Європейської конвенції про взаємодопомогу і статті 33 Договору Бенілюксу; (b) повідомлення про інформацію з матеріалів судочинства, про які йдеться в статті 22 Європейської конвенції про взаємодопомогу і статті 43 Договору Бенілюксу. Однак, прохання про копії обвинувальних вироків та заходи, про які йдеться в статті 4 Додаткового протоколу до Європейської конвенції про взаємодопомогу можуть здійснюватися безпосередньо до компетентних органів. Стаття 7 Незапланований обмін інформацією 1. В рамках свого національного законодавства компетентні органи державчленів можуть обмінюватися інформацією, не роблячи спеціальних прохань про це, стосовно кримінальних злочинів та порушень правових норм, про які йдеться в статті 3(1) і покарання за які чи розгляд яких належить до компетенції органу, що отримує інформацію, на час надання цієї інформації.

2. Орган, який надає інформацію, може відповідно до свого національного законодавства накладати умови на використання такої інформації органом, який її отримує.

3. Орган, який отримує інформацію, зобов’язаний виконувати такі умови. РОЗДІЛ II ПРОХАННЯ ПРО ДЕЯКІ ОСОБЛИВІ ФОРМИ ВЗАЄМОДОПОМОГИ

27

Стаття 8 Реституція 1. На прохання запитуючої держави-члена і без шкоди для прав добросовісних третіх сторін, запитувана держава-член може надавати предмети, отримані злочинним шляхом, в розпорядження запитуючої держави-члена з метою їхньої передачі їхнім законним власникам.

2. При застосуванні статей 3 і 6 Європейської конвенції про взаємодопомогу і статей 24(2) і 29 договору Бенілюксу, запитувана держава-член може відмовитися від повернення предметів до чи після передання їх до запитуючої держави-члена, якщо таким чином може бути полегшено реституцію таких предметів їхньому законному власнику. Права добросовісних третіх сторін не повинні зачіпатися.

3. У разі такої відмови до передачі предметів запитуючій державі-члену запитувана держава-член не користується стосовно цих предметів правом застави чи іншим правом регресу відповідно до податкового чи митного законодавства. Відмова, про яку йдеться в параграфі 2, не перешкоджає праву запитуваної держави-члена стягувати податки чи мито із законного власника. Стаття 9 Тимчасова передача осіб, які утримуються під вартою, з метою розслідування 1. Якщо між компетентними органами відповідних держав-членів існує домовленість, держава-член, яка звернулась з проханням про розслідування, для якого потрібна особа, що утримується під вартою на її власній території, може тимчасово перевезти цю особу на територію держави-члена, в якій має відбуватися розслідування.

2. Домовленість регулює механізм тимчасової передачі особи та дату, до якої її слід повернути на територію запитуючої держави-члена.

3. Якщо для передачі необхідно отримати згоду відповідної особи, заява про згоду чи її копія негайно надаються запитуваній державі-члену.

4. Період тримання під вартою на території запитуваної держави-члена віднімається від періоду позбавлення волі, який відповідна особа зобов’язана чи буде зобов’язана відбути на території запитуючої держави-члена.

5. Положення статей 11(2) і (3), 12 та 20 Європейської конвенції про взаємодопомогу застосовуються mutatis mutandis до цієї статті.

6. Роблячи повідомлення, про яке йдеться в статті 27(2), будь-яка державачлен може заявити, що до досягнення домовленості відповідно до параграфа 1 цієї статті необхідна згода, про яку йдеться в параграфі 3 цієї статті, або ж вона буде необхідною за певних умов, вказаних у заяві. Стаття 10

28

Заслуховування шляхом відеоконференції 1. Якщо особа перебуває на території однієї держави-члена і має бути заслуханою в якості свідка чи експерта судовими органами іншої державичлена, остання може попросити, щоб слухання відбулося шляхом відеоконференції, як це передбачено в параграфах 2-8, коли небажано чи неможливо, щоб особа, яку мають заслухати, особисто з’явилася на її території.

2. Запитувана держава-член погоджується на слухання шляхом відеоконференції за умови, що використання відеоконференції не суперечить основним принципам її законодавства, та за умови, що вона має технічні засоби для проведення слухання. Якщо запитувана держава-член не має доступу до технічних засобів для проведення відеоконференцій, такі засоби можуть бути надані запитуючою державою-членом за взаємною згодою.

3. Прохання про слухання шляхом відеоконференції містить, окрім інформації, про яку йдеться в статті 14 Європейської конвенції про взаємодопомогу та статті 37 Договору Бенілюксу, причини, через які особиста присутність свідка або експерта є небажаною чи неможливою, назву судового органу та осіб, які проводитимуть слухання.

4. Судовий орган запитуваної держави-члена викликає відповідну особу для явки до суду відповідно до форм, встановлених її законодавством.

5. Відносно слухання шляхом відеоконференції застосовуються наступні правила: (a) судовий орган запитуваної держави-члена є присутнім на слуханні, якщо необхідно, з допомогою перекладача, а також відповідальним за забезпечення як встановлення особи, що має бути заслуханою, так і дотримання основних принципів законодавства запитуваної держави-члена. Якщо, на думку судового органу запитуваної держави-члена, основні принципи законодавства запитуваної держави-члена під час слухання порушуються, цей орган негайно вживає необхідних заходів для забезпечення того, що слухання продовжуватиметься відповідно до згаданих принципів; (b) заходи для захисту особи, що має бути заслуханою, узгоджуються, якщо необхідно, між компетентними органами запитуючої та запитуваної державчленів; (c) слухання проводиться безпосередньо судовим органом запитуючої держави-члена або під його керівництвом відповідно до свого законодавства; (d) на прохання запитуючої держави-члена чи особи, що має бути заслуханою, запитуюча держава-член забезпечує допомогу перекладача особі, що має бути заслуханою, якщо це необхідно; (e) особа, що має бути заслуханою, може заявити про своє право не давати свідчень, яке належить їй за законодавством запитуваної чи запитуючої держави-члена.

29

6. Без шкоди для жодних заходів, узгоджених для захисту осіб, судовий орган запитуваної держави-члена складає після завершення слухання протокол, в якому вказуються дата та місце слухання, особа, яку заслухано, особи та посади інших осіб у запитуваній державі-члені, які беруть участь у слуханні, будь-які присяги, які були принесені, а також технічні умови, за яких відбувалося слухання. Документ передається компетентним органом запитуваної держави-члена компетентному органу запитуючої державичлена.

7. Видатки на встановлення відеозв’язку, видатки, пов’язані з обслуговуванням відеозв’язку у запитуваній державі-члені, винагорода, яку ця держава-член надає перекладачам, добові для свідків та експертів і їхні дорожні витрати у запитуваній державі-члені відшкодовуються запитуючою державою-членом запитуваній державі-члену, якщо остання не відмовляється від відшкодування всіх чи частини цих витрат.

8. Кожна держава-член вживає необхідних заходів для забезпечення того, що, коли свідки чи експерти заслуховуються на її території відповідно до цієї статті і відмовляються давати свідчення, будучи зобов’язаними свідчити, або свідчать неправдиво, її національне законодавство застосовується таким самим чином, що й тоді, коли б слухання відбувалося відповідно до національного порядку.

9. На власний розсуд держави-члени можуть також застосувати положення цієї статті, у належних випадках та за згоди своїх компетентних судових органів, до слухань шляхом відеоконференції за участі звинуваченої особи. У цьому випадку рішення провести відеоконференцію та спосіб проведення такої відеоконференції мають бути узгоджені між відповідними державамичленами згідно з їхнім національним законодавством та відповідними міжнародними актами, включаючи Європейську конвенцію про захист прав людини і основних свобод від 1950 року. Роблячи повідомлення відповідно до статті 27(2), будь-яка держава-член може заявити, що вона не застосовуватиме перший підпараграф. Така заява може бути відкликана у будь-який час. Слухання проводяться тільки за згоди обвинуваченої особи. Ті заходи, які можуть видатися необхідними для захисту прав обвинувачених осіб, приймаються Радою в юридично обов’язковому акті. Стаття 11 Заслуховування свідків та експертів шляхом телефонної конференції 1. Якщо особа перебуває на території однієї держави-члена і має бути заслуханою в якості свідка чи експерта судовими органами іншої державичлена, остання може попросити, якщо таке передбачається її національним законодавством, про допомогу першої держави-члена, щоб уможливити проведення слухання шляхом телефонної конференції, як це передбачено в параграфах 2-8.

30

2. Слухання може бути проведене шляхом телефонної конференції, тільки якщо свідок або експерт погодяться на те, щоб слухання відбувалося у такий спосіб.

3. Запитувана держава-член погоджується на слухання шляхом телефонної конференції, якщо це не суперечить основним принципам її законодавства.

4. Прохання про слухання шляхом телефонної конференції містить, окрім інформації, про яку йдеться в статті 14 Європейської конвенції про взаємодопомогу та статті 37 Договору Бенілюксу, назву судового органу та імена осіб, які проводитимуть слухання, а також зазначення того, що свідок чи експерт бажають взяти участь у слуханні шляхом телефонної конференції.

5. Практичні заходи, що стосуються слухання, узгоджуються між відповідними державами-членами. При узгодженні таких заходів запитувана держава-член зобов’язується: (a) повідомити свідка чи експерта про час та місце слухання; (b) забезпечити встановлення особи свідка чи експерта; (c) перевірити, що свідок чи експерт погоджується на слухання шляхом телефонної конференції. Запитувана держава-член може поставити умовою надання своєї згоди, повністю чи частково, виконання відповідних положень статі 10(5) - (8). Якщо про інше не домовлено, положення статті 10(7) застосовуються mutatis mutandis. Стаття 12 Контрольовані доставки 1. Кожна держава-член зобов’язується забезпечувати, щоб на прохання іншої держави-члена дозволялося здійснювати контрольовані доставки на її територію в рамках кримінальних розслідувань злочинів, які можуть бути підставою для видачі злочинця.

2. Рішення про здійснення контрольованих доставок приймається в кожному окремому випадку компетентними органами запитуваної держави-члена з належним врахуванням національного законодавства цієї держави-члена.

3. Контрольовані доставки відбуваються відповідно до порядку запитуваної держави-члена. Право діяти, а також керувати операціями і контролювати їх належить компетентним органам цієї держави-члена. Стаття 13 Спільні слідчі групи 1. За взаємною домовленістю компетентні органи двох чи більше державчленів можуть створити спільну слідчу групу для певної мети та на обмежений період часу, що може бути подовжений за спільною згодою, з

31

метою проведення кримінальних розслідувань в одній чи більше державахчленах, які створюють таку групу. Склад групи визначається в домовленості. Спільна слідча група може, зокрема, бути створеною, коли: (a) розслідування кримінальних злочинів у певній державі-члені вимагає складного розслідування, пов’язаного з іншими державами-членами; (b) ряд держав-членів проводять розслідування кримінальних злочинів, в яких обставини справи вимагають координованих, злагоджених дій у відповідних державах-членах. Прохання про створення спільної слідчої групи може бути зроблене будьякою з відповідних держав-членів. Група створюється в одній з державчленів, в який передбачається проведення розслідування.

2. Окрім інформації, про яку йдеться у відповідних положеннях статті 14 Європейської конвенції про взаємодопомогу та статті 37 Договору Бенілюксу, прохання про створення спільної слідчої групи включає пропозиції щодо складу групи.

3. Спільна слідча група діє на території держав-членів, які створили цю групу, за наступних загальних умов: (a) керівником групи є представник компетентного органу, який бере участь у кримінальних розслідуваннях від держави-члена, в якій діє група. Керівник групи діє в рамках своїх повноважень згідно з національним законодавством; (b) група здійснює свої операції відповідно до законодавства держави-члена, в якій вона працює. Члени групи виконують свої завдання під керівництвом особи, про яку йдеться в підпараграфі (a), враховуючи умови, встановлені їхніми органами влади в домовленості про створення групи; (c) держава-член, в якій працює група, здійснює всі необхідні організаційні заходи для налагодження такої роботи.

4. В цій статті члени спільної слідчої групи від держав-членів, інших, ніж та держава-член, в якій працює група, називаються "відрядженими" у групу.

5. Відряджені члени спільної слідчої групи мають право бути присутніми при проведенні слідчих заходів не території держави-члена дії. Однак, керівник групи може з певних причин прийняти рішення про протилежне, згідно із законодавством держави-члена, в якій діє група.

6. Відрядженим членам спільної слідчої групи, згідно із законодавством держави-члена, в якій діє група, може бути доручено здійснення певних слідчих заходів, якщо це було погоджено з компетентними органами держави-члена дії та держави-члена, яка відряджає цих членів.

7. Якщо спільній слідчій групі потрібно, щоб слідчі заходи були проведені в одній з держав-членів, які створили групу, то члени групи, відряджені до групи цією державою-членом, можуть звернутися з проханням до власних

32

компетентних органів провести такі заходи. Можливість проведення таких заходів розглядається в згаданій державі-члені за тих же умов, які б застосовувалися, якщо б прохання про заходи було зроблене в рамках внутрішньодержавного розслідування.

8. Якщо спільна слідча група потребує допомоги від іншої держави-члена, ніж ті, що створили групу, чи від третьої держави, прохання про допомогу може подаватися компетентними органами держави дії до компетентних органів іншої відповідної держави згідно з відповідними документами та домовленостями.

9. Член спільної слідчої групи, відповідно до свого національного законодавства та в рамках своєї компетенції, надає групі інформацію, наявну в державі-члені, яка відрядила його, для цілей кримінального розслідування, яке проводиться групою.

10. Інформація, яка була законно отримана членом чи відрядженим членом на час його членства в спільній слідчій групі і яка у інший спосіб не є доступною компетентним органам відповідних держав-членів, може використовуватись для наступних цілей: (a) для цілей, для яких було створену цю групу; (b) за умови надання попередньої згоди державою-членом, в якій було отримано інформацію, для розкриття, розслідування і переслідування інших кримінальних злочинів. В наданні такої згоди може бути відмовлено, тільки якщо таке використання загрожуватиме кримінальним розслідуванням у відповідній державі-члені або стосовно яких ця держава-член може відмовити в наданні взаємодопомоги; (c) для запобігання навислій серйозній загрозі державній безпеці і, без шкоди для підпараграфа (b), якщо згодом буде розпочато кримінальне розслідування; (d) для інших цілей, якщо про це було домовлено між державами-членами, які створили групу.

11. Ця стаття не завдає шкоди жодним іншим чинним положенням чи домовленостям щодо створення чи функціонування спільних слідчих груп.

12. Тією мірою, якою це дозволяють закони відповідних держав-членів чи положення будь-якого правового документа, який застосовується між ними, може бути досягнуто домовленості щодо участі в діяльності групи інших осіб, ніж представники компетентних органів держав-членів, які створюють спільну слідчу групу. Такі особи можуть, наприклад, включати посадових осіб органів, створених відповідно до Договору про Європейський Союз. Права, які надаються членам чи відрядженим членам групи відповідно до цієї статті, не застосовуються до цих осіб, якщо в домовленості однозначно не йдеться про інше. Стаття 14

33

Секретні розслідування 1. Запитуюча та запитувана держави-члени можуть домовитися допомагати одна одній у проведенні розслідування злочинів службовцями, які діють під прикриттям чи як вигадані особи (секретні розслідування).

2. Рішення щодо прохання в кожному окремому випадку приймається компетентними органами запитуваної держави-члена з належним врахуванням свого національного законодавства та порядків. Тривалість секретного розслідування, детальні умови та правовий статус відповідних службовців під час секретних розслідувань погоджується між державамичленами з належним врахуванням їхнього національного законодавства та порядків.

3. Секретні розслідування відбуваються згідно з національним законодавством та порядками держав-членів, на території яких проводиться секретне розслідування. Задіяні держави-члени співпрацюють з метою забезпечення підготовки секретного розслідування і здійснення за ним нагляду, а також для того, щоб домовитись про безпеку службовців, які діють під прикриттям чи як вигадані особи.

4. Роблячи повідомлення, передбачене в статті 27(2), будь-яка держава-член може заявити, що вона не є зв’язаною цією статтею. Така заява може бути відкликана у будь-який час. Стаття 15 Кримінальна відповідальність стосовно посадових осіб Під час операцій, про які йдеться в статтях 2, 13 і 14, посадові особи з держави-члена, що не є державою-членом дії, розглядаються як посадові особи держави-члена дії у тому, що стосується злочинів, скоєних ними чи по відношенню до них. Стаття 16 Цивільна відповідальність стосовно посадових осіб 1. Якщо відповідно до статей 12, 13 і 14 посадові особи певної державичлена діють в іншій державі-члені, перша держава-член несе відповідальність за будь-яку шкоду, яку вони завдають під час своїх операцій, відповідно до законодавства тієї держави-члена, на території якої вони діють.

2. Держава-член, на території якої було завдано шкоди, про яку йдеться в параграфі 1, відшкодовує таку шкоду на тих самих умовах, що застосовуються до шкоди, спричиненої її власними посадовими особами.

3. Держава-член, чиї посадові особи завдали шкоди будь-якій особі на території іншої держави-члена, відшкодовують останній у повному обсязі суми, які та сплатила потерпілим та особам, що мають право на відшкодування від їхнього імені.

34

4. Без шкоди для здійснення своїх прав по відношенню до третіх сторін і за винятком параграфа 3, кожна держава-член у випадку, передбаченому в параграфі 1, утримується від вимагання відшкодування збитків, яких вона зазнала, від іншої держави-члена. РОЗДІЛ III ПЕРЕХОПЛЕННЯ ТЕЛЕКОМУНІКАЦІЙ Стаття 17 Органи влади, уповноважені видавати розпорядження про перехоплення телекомунікацій Для цілей застосування положень статей 18, 19 і 20, "компетентний орган" означає судовий орган або, якщо судові органи не мають компетенції у сфері, яка охоплюється цими положеннями, відповідний компетентний орган, який зазначений відповідно до статті 24(1)(e) і який діє з метою кримінального розслідування. Стаття 18 Прохання про перехоплення телекомунікацій 1. Для цілей кримінального розслідування компетентний орган у запитуючій державі-члені може, відповідно до вимог свого національного законодавства, звернутися з проханням до компетентного органу в запитуваній державі-члені про: (a) перехоплення та негайну передачу телекомунікацій запитуючій державічлену; чи (b) перехоплення, запис та подальшу передачу запису телекомунікацій запитуючій державі-члену.

2. Прохання відповідно до параграфа 1 можуть подаватися у зв’язку з використанням засобів телекомунікацій суб’єктом перехоплення, якщо цей суб’єкт перебуває в: (a) запитуючій державі-члені, і запитуюча держава-член потребує технічної допомоги запитуваної держави-члена для перехоплення його повідомлень; (b) запитуючій державі члені, і його повідомлення можуть бути перехоплені в цій державі-члені; (c) третій державі-члені, яку було повідомлено відповідно до статті 20(2)(a), і запитуюча держава-член потребує технічної допомоги запитуваної державичлена для перехоплення його повідомлень.

3. Шляхом відступу від статті 14 Європейської конвенції про взаємодопомогу і статті 37 Договору Бенілюксу; прохання відповідно до цієї статті включають таке:

35

(a) зазначення органу, який звертається з проханням; (b) підтвердження того, що було видано ордер чи наказ про законне перехоплення у зв’язку із кримінальним розслідуванням; (c) інформацію для ідентифікації суб’єкта цього перехоплення; (d) зазначення злочинного діяння, яке розслідується; (e) бажану тривалість перехоплення; і (f) якщо можливо, надання достатніх технічних даних, зокрема, номер відповідного підключення до мережі, для забезпечення виконання прохання.

4. У разі прохання відповідно до параграфа 2(b) таке прохання також включає стислий виклад фактів. Запитувана держава-член також може вимагати надання будь-якої подальшої інформації для того, щоб вона могла вирішити, чи вжила б вона запитуваний захід в аналогічному національному випадку.

5. Запитувана держава-член зобов’язується виконувати прохання відповідно до параграфа 1(a): (a) у разі прохання на виконання параграфів 2(a) і 2(c) - після надання інформації, вказаної у параграфі 3. Запитувана держава-член може дозволити продовження перехоплення без подальших формальностей; (b) у разі прохання на виконання параграфа 2(b) - після надання інформації, вказаної у параграфах 3 і 4, а також тоді, коли запитуваний захід був би вжитий в аналогічному національному випадку. Запитувана держава-член може поставити умовою надання своєї згоди виконання будь-яких умов, яких належало б дотримуватися в аналогічному національному випадку.

6. Якщо негайна передача не є можливою, запитувана держава-член зобов’язується виконати прохання відповідно до параграфа 1(b) після надання їй інформації, згаданої в параграфах 3 і 4, а також тоді, коли запитуваний захід був би вжитий в аналогічному національному випадку. Запитувана держава-член може поставити умовою надання своєї згоди виконання будь-яких умов, яких належало б дотримуватися в аналогічному національному випадку.

7. Роблячи повідомлення, про яке йдеться в статті 27(2), будь-яка державачлен може заявити, що вона є зв’язаною параграфом 6 тільки тоді, коли в неї немає можливості здійснити негайну передачу. В такому разі інша державачлен може застосувати принцип взаємності.

8. Звертаючись із проханням відповідно до параграфа 1(b), запитуюча держава-член може, якщо в неї є особливі причини для цього, попросити перезапис запису. Запитувана держава-член розглядає такі прохання відповідно до свого національного законодавства і процедур.

9. Держава-член, яка отримує інформацію, передбачену параграфами 3 і 4, зберігає конфіденційність цієї інформації відповідно до свого національного законодавства. Стаття 19

36

Перехоплення телекомунікацій на державній території за допомогою постачальників послуг 1. Держави-члени забезпечують, щоб системи телекомунікаційних послуг, які здійснюються через шлюз на їхній території і не є безпосередньо доступними для законного перехоплення повідомлень суб’єкта, присутнього в іншій державі-члені, на території останньої, стали безпосередньо доступними для законного перехоплення цією державою-членом за посередництвом призначеного постачальника послуг на її території.

2. У випадку, про який ідеться в параграфі 1, компетентні органи держави-члена мають право для цілей кримінального розслідування, відповідно до застосовуваного національного законодавства та за умови, що суб’єкт перехоплення перебуває в цій державі-члені, здійснювати перехоплення за посередництвом призначеного постачальника послуг, розташованого на її території, без залучення держави-члена, на території якої розташований шлюз.

3. Параграф 2 також застосовується, якщо перехоплення здійснюється на прохання, зроблене відповідно до статті 18(2)(b).

4. Ніщо в цій статті не перешкоджає державі-члену звернутися з проханням до держави-члена, на території якої розташовано шлюз, щодо законного перехоплення телекомунікацій відповідно до статті 18, насамперед тоді, коли у запитуваній державі-члені немає посередника. Стаття 20 Перехоплення телекомунікацій без технічної допомоги іншої держави-члена 1. Без шкоди для загальних принципів міжнародного права, а також для положень статті 18(2)(c), зобов’язання за цією статтею застосовуються до наказів про перехоплення, виданих чи санкціонованих компетентними органами однієї держави-члена в процесі кримінального розслідування, що має ознаки розслідування, яке проводиться по слідах вчинення певного кримінального злочину, включаючи замахи на злочин, якщо вони криміналізовані в національному законодавстві, для того, щоб встановити особу та арештувати, обвинуватити, переслідувати в судовому порядку та винести судове рішення стосовно всіх винних осіб.

2. Якщо з метою кримінального розслідування перехоплення телекомунікацій санкціоноване компетентним органом однієї держави-члена ("перехоплююча держава-член"), а телекомунікаційна адреса суб’єкта, зазначена в наказі про перехоплення, використовується на території іншої держави-члена (“повідомлена держава-член”), від якої для здійснення перехоплення не потрібно ніякої технічної допомоги, перехоплююча держава-член інформує повідомлену державу-члена про перехоплення:

37

(a) до перехоплення - у випадках, коли вона знає на момент видачі наказу про перехоплення про те, що суб’єкт перебуває на території повідомленої держави-члена; (b) в інших випадках – відразу після того, як їй стає відомо про те, що суб’єкт перехоплення перебуває на території повідомленої державичлена.

3. Інформація, включає:

яка

повідомляється

перехоплюючою

державою-членом,

(a) зазначення органу, який видав наказ про перехоплення; (b) підтвердження того, що було видано наказ про законне перехоплення у зв’язку із кримінальним розслідуванням; (c) інформацію для ідентифікації суб’єкта цього перехоплення; (d) зазначення злочинного діяння, яке розслідується; і (e) очікувану тривалість перехоплення.

4. Наступні положення застосовуються, коли держава-член повідомляється відповідно до параграфів 2 і 3: (a) Після отримання інформації, передбаченої параграфом 3 компетентний орган повідомленої держави-члена без зволікань і, щонайпізніше, за 96 годин відповідає перехоплюючій державі-члену з метою: (i) надання дозволу на здійснення чи продовження перехоплення. Повідомлена держава-член може поставити умовою надання своєї згоди виконання будь-яких умов, яких належало б дотримуватися в аналогічному національному випадку; (ii) вимагання не проводити чи припинити перехоплення, якщо таке перехоплення не дозволялося б відповідно до національного законодавства повідомленої держави-члена або через інші причини, вказані в статті 2 Європейської конвенції про взаємодопомогу. Якщо повідомлена держава-член висуває таку вимогу, вона має надати письмові пояснення свого рішення; (iii) у випадках, про які йдеться пункті (ii), вимагання не використовувати жоден матеріал, який було перехоплено, коли суб’єкт перебував на її території, чи використовувати його тільки за вказаних нею умов. Повідомлена держава-член інформує перехоплюючу державу-члена про причини, якими пояснюються згадані умови; (iv) вимагання короткого продовження (щонайбільше до восьми днів) початкового 96-годинного кінцевого терміну, який має бути узгоджений з перехоплюючою державою-членом, для здійснення внутрішніх процедур відповідно до свого національного законодавства. Повідомлена державачлен передає у письмовій формі перехоплюючій державі-члену умови, які, згідно з її національним законодавством, виправдовують подовження кінцевого терміну, про яке робиться прохання.

38

(b) До винесення рішення повідомленою державою-членом відповідно до пунктів (i) чи (ii) підпараграфа (a), перехоплююча держава-член: (i) може продовжувати перехоплення; і (ii) не може використовувати матеріал, який було перехоплено раніше, окрім таких випадків: - якщо відповідні держави-члени домовились про інше; чи - для вжиття термінових заходів для запобігання навислій серйозній загрозі для державної безпеки. Повідомлену державу-члена інформують про таке використання і причини, якими воно пояснюється. (c) Повідомлена держава-член може просити надати стислий виклад фактів справи та будь-яку подальшу інформацію, необхідну їй для того, щоб вирішити, чи було б санкціоноване перехоплення в аналогічному національному випадку. Таке прохання не впливає на застосування підпараграфа (b), якщо повідомлена держава-член і перехоплююча держава-член не домовилися про інше. (d) Держави-члени вживають необхідних заходів для забезпечення надання відповіді протягом 96-годинного строку. З цією метою вони призначають контактні пункти, які працюють цілодобово, та включають їх в свої заяви, про які йдеться в статті 24(1)(e).

5. Повідомлена держава-член зберігає конфіденційність інформації, наданої відповідно до параграфа 3, згідно зі своїм національним законодавством.

6. Якщо, на думку перехоплюючої держави-члена, інформація, яку має бути надано відповідно до параграфа 3, є особливо чутливою, її може бути передано компетентному органу через спеціальний орган, якщо про це було домовлено на двосторонній основі між відповідними державами-членами.

7. Роблячи повідомлення відповідно до статті 27(2) чи будь-коли пізніше, будь-яка держава-член може заявити, що непотрібно надавати їй інформацію про перехоплення, як це передбачено цією статтею. Стаття 21 Відповідальність за видатки, які несуть оператори телекомунікацій Видатки, які несуть оператори телекомунікацій чи постачальники послуг при виконанні прохань відповідно до статті 18, покриваються запитуваною державою-членом. Стаття 22 Двосторонні домовленості Ніщо в цьому розділі не заважає жодним двостороннім чи багатостороннім домовленостям між державами-членами з метою полегшення використання теперішніх та майбутніх технічних можливостей у тому, що стосується законного перехоплення телекомунікацій.

39

РОЗДІЛ IV Стаття 23 Захист персональних даних 1. Персональні дані, повідомлені згідно з цією Конвенцією, можуть використовуватись державою-членом, якій вони були передані: (a) з метою провадження, до якого застосовується ця Конвенція; (b) для інших судових чи адміністративних проваджень, які прямо пов’язані з провадженням, про які йдеться в підпараграфі (a); (c) для відвертання негайної та серйозної загрози державній безпеці; (d) з будь-якою іншою метою тільки за попередньої згоди держави-члена, яка здійснює передачу даних, якщо відповідна держава-член не отримала згоди особи, яка є суб’єктом цих даних.

2. Ця стаття також застосовується до персональних даних, які не передавалися, але були отримані у інший спосіб відповідно до цієї Конвенції.

3. Залежно від обставин конкретної справи держава-член, яка здійснює передачу, може вимагати від держави-члена, якій передано персональні дані, надати інформацію про використання згаданих даних.

4. У разі накладення умов на використання персональних даних відповідно до статей 7(2), 18(5)(b), 18(6) чи 20(4) ці умови мають переважну силу. Якщо таких умов накладено не було, застосовується ця стаття.

5. Положення статті 13(10) мають пріоритет над цією статтею стосовно інформації, отриманої згідно із статтею 13.

6. Ця стаття не застосовується до персональних даних, які були отримані державою-членом згідно з цією Конвенцією та які походять з цієї державичлена.

7. При підписанні Конвенції Люксембург може заявити, що в разі передачі Люксембургом персональних даних іншій державі-члену згідно з цією Конвенцією, застосовуються такі положення: Люксембург може, за умови виконання параграфа 1(c), залежно від обставин конкретної справи вимагати, щоб у разі неотримання відповідною державоючленом згоди суб’єкта даних, такі персональні дані могли використовуватися для цілей, про які йдеться в параграфах 1(a) і (b) тільки за попередньої згоди Люксембургу стосовно проваджень, для яких Люксембург міг відхилити чи обмежити передачу або використання персональних даних згідно з положеннями цієї Конвенції чи документів, про які йдеться в статті 1.

40

Якщо в конкретному випадку Люксембург відмовляється надавати згоду на прохання держави-члена відповідно до положень параграфа 1, він повинен надати письмове обґрунтування свого рішення. РОЗДІЛ V ЗАКЛЮЧНІ ПОЛОЖЕННЯ Стаття 24 Заяви 1. Здійснюючи повідомлення, про які йдеться в статті 27(2), кожна державачлен робить заяву, в якій називає органи влади, які на додачу до органів, вказаних в Європейській конвенції про взаємодопомогу і Договорі Бенілюксу, є уповноваженими застосовувати цю Конвенцію, а також застосовувати між державами-членами положення про взаємодопомогу в кримінальних справах тих документів, про які йдеться в статті 1(1), включаючи, зокрема: (a) компетентні адміністративні органи в розумінні статті 3(1), якщо такі існують; (b) один чи більше центральних органів влади для цілей застосування статті 6, а також органів, уповноважених розглядати прохання, про які йдеться в статті 6(8); (c) органи поліції чи митні органи, наділені компетенцією для цілей статті 6(5), якщо такі існують; (d) адміністративні органи, наділені компетенцією для цілей статті 6(6), якщо такі існують; і (e) орган чи органи влади, наділені компетенцією для цілей застосування статей 18 і 19, а також статті 20(1) - (5).

2. Заяви, зроблені відповідно до параграфа 1, можуть бути повністю чи частково змінені в будь-який час у тому самому порядку. Стаття 25 Застереження Стосовно цієї Конвенції не можуть робитися жодні застереження, окрім тих, щодо яких у ній чітко передбачено таку можливість. Стаття 26 Територіальне застосування Застосування цієї Конвенції до Гібралтару набуває чинності після поширення чинності Європейської конвенції про взаємодопомогу на Гібралтар. Сполучене Королівство письмово повідомляє Президента Ради, коли воно бажає застосовувати Конвенцію до Нормандських островів та острова Мен, після поширення чинності Європейської конвенції про взаємодопомогу на ці

41

території. Рішення щодо цього прохання приймається Радою за умови одностайності її членів. Стаття 27 Набуття чинності 1. Ця Конвенція підлягає прийняттю державами-членами згідно з їхніми відповідними конституційними вимогами.

2. Держави-члени повідомляють Генерального секретаря Ради Європейського Союзу про завершення конституційних процедур для прийняття цієї Конвенції.

3. Ця Конвенція набуває чинності для восьми відповідних членів через 90 днів із часу згаданого в параграфі 2 повідомлення держави, яка була членом Європейського Союзу на час прийняття Радою Акту про введення в дію цієї Конвенції і є восьмою з тих, що виконали цю формальність.

4. Будь-яке повідомлення держави-члена, що робиться пізніше від прийняття восьмого повідомлення, про яке йдеться в параграфі 2, має своїм наслідком те, що через 90 днів після такого пізнішого повідомлення ця Конвенція набуває чинності між цією державою-членом та тими державами-членами, для яких ця Конвенція набула чинності раніше.

5. До набуття чинності Конвенції відповідно до параграфа 3, будь-яка держава-член може заявити, роблячи повідомлення, про яке йдеться в параграфі 2 чи будь-коли пізніше, що вона застосовуватиме цю Конвенцію в своїх відносинах із державами-членами, які зробили таку саму заяву. Такі заяви набувають чинності через 90 днів із дня їхньої передачі на зберігання.

6. Ця Конвенція застосовується до взаємодопомоги, ініційованої після дня набуття нею чинності, або застосовується згідно з параграфом 5 між відповідними державами-членами. Стаття 28 Приєднання нових членів 1. Конвенція є відкритою для приєднання будь-якою державою, що є членом Європейського Союзу.

2. Складений Радою Європейського Союзу текст цієї Конвенції мовою держави, що приєднується, є автентичним.

3. Документи про приєднання зберігаються в депозитарія.

4. Ця Конвенція набуває чинності стосовно будь-якої з держав, які приєднуються до неї, через 90 днів з часу передачі на зберігання документу про приєднання цієї країни чи в день набуття чинності цією Конвенцією, якщо вона ще не набула чинності на час завершення вищезгаданого 90-денного періоду.

42

5. Якщо ця Конвенція ще не набула чинності на час передачі на зберігання їхніх документів про приєднання, до держав-членів, які приєднуються, застосовується стаття 27(5). Стаття 29 Набуття чинності стосовно Ісландії та Норвегії 1. Без шкоди для статті 8 Угоди, укладеної Радою Європейського Союзу та Республікою Ісландія і Королівством Норвегії стосовно приєднання останніх до імплементації, застосування і розвитку Шенгенського законодавства (“Угода про приєднання”), положення, про які йдеться в статті 2(1), набувають чинності для Ісландії та Норвегії через 90 днів з часу отримання Радою та Комісією інформації відповідно до статті 8(2) Угоди про приєднання, після виконання їхніх конституційних вимог, в їхніх взаємовідносинах з будь-якою державою-членом, для якої ця Конвенція вже набула чинності відповідно до статті 27(3) чи (4).

2. Набуття чинності цією Конвенцією для держави-члена після дати набуття чинності положеннями, про які йдеться в статті 2(1), для Ісландії та Норвегії робить ці положення також застосовними у взаємовідносинах між цією державою-членом та Ісландією і Норвегією.

3. Положення, про які йдеться в статті 2(1), в жодному разі не стають обов’язковими для Ісландії та Норвегії до дати, встановленої відповідно до статті 15(4) Угоди про приєднання.

4. Без шкоди для параграфів 1, 2 і 3 цієї статті, положення, про які йдеться в статті 2(1), набувають чинності для Ісландії та Норвегії не пізніше, ніж у день набуття чинності цією Конвенцією для п’ятнадцятої держави, що є членом Європейського Союзу на час прийняття Радою Акту, яким встановлюється ця Конвенція. Стаття 30 Депозитарій 1. Генеральний секретар Ради Європейського Союзу виступає в якості депозитарія цієї Конвенції.

2. Депозитарій публікує в Офіційному журналі Європейських Співтовариств інформацію про прогрес у прийнятті та приєднанні, заяви та застереження і будь-які інші повідомлення стосовно цієї Конвенції. Вчинено в Брюсселі двадцять дев’ятого дня травня місяця року дві тисячі в єдиному примірнику датською, голландською, англійською, французькою, німецькою, грецькою, ірландською, італійською, португальською, іспанською та шведською мовами, при чому всі тексти є однаково автентичними. Такий примірник зберігається в архівах Генерального секретаріату Ради Європейського Союзу. Генеральний секретар передає завірену копію цього примірника кожній державі-члену. За Уряд Королівства Бельгія

43

За Уряд Королівства Данія За Уряд Федеративної Республіки Німеччини За Уряд Грецької Республіки За Уряд Королівства Іспанія За Уряд Французької Республіки За Уряд Ірландії За Уряд Італійської Республіки За Уряд Великого Герцогства Люксембург За Уряд Королівства Нідерланди За Уряд Австрійської Республіки За Уряд Португальської Республіки За Уряд Фінляндської Республіки За Уряд Королівства Швеція За Уряд Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії

Заява Ради стосовно статті 10(9) Розглядаючи можливість прийняття документа, про який ідеться в статті 10(9), Рада поважає зобов’язання держав-членів згідно з Європейською конвенцією про права людини. Заява Сполученого Королівства стосовно статті 20 Ця Заява становить узгоджену невід’ємну частину Конвенції. У Сполученому Королівстві стаття 20 застосовуватиметься щодо ордерів про перехоплення, виданих Державним секретарем поліцейській службі або митній службі Сполученого Королівства (HM Customs & Excise), якщо, відповідно до його національного законодавства щодо перехоплення повідомлень, заявленою метою такого ордера є розкриття тяжкого злочину. Вона також застосовуватиметься до таких ордерів, які видаються Службі безпеки, коли, відповідно до національного законодавства, ця служба діє в рамках розслідування, що має ознаки, описані в статті 20(1).

44

Директива 97/13/ЄC Європейського Парламенту і Ради від 10 квітня 1997 року про спільну базу для загальних дозволів та індивідуальних ліцензій в сфері телекомунікаційних послуг Офіційний журнал L 117 , 07/05/1997 с. 0015 – 0027 ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ПАРЛАМЕНТ І РАДА ЄВРОПЕЙСЬКИХ СПІВТОВАРИСТВ, Беручи до уваги Договір про заснування Європейського Співтовариства і, зокрема, статті 57(2), 66 і 100а Договору, Беручи до уваги пропозицію від Комісії (1), Беручи до уваги думку Економічного і Соціального Комітету (2), Діючи у відповідності до порядку, встановленого в статті 189b Договору (3), (1) Враховуючи, що резолюція Ради від 22 липня 1993 року про перегляд ситуації в телекомунікаційному секторі і потребу подальшого розвитку на цьому ринку (4), разом із резолюцією від 22 грудня 1994 року про принципи і графік лібералізації телекомунікаційної інфраструктури (5), а також резолюції Європейського Парламенту від 20 квітня 1993 року (6), 7 квітня 1995 року (7) і 19 травня 1995 року (8) підтримали процес повної лібералізації телекомунікаційних послуг і інфраструктур до 1 січня 1998 року, з перехідними періодами для певних держав-членів; (2) Враховуючи, що повідомлення Комісії від 25 січня 1995 року про консультацію щодо Зеленої книги про лібералізацію телекомунікаційної інфраструктури і мереж кабельного телебачення підтвердило потребу в існуванні правил на рівні Співтовариства для того, щоб забезпечити, що режими видачі загальних дозволів і індивідуальних ліцензій базуються на принципі пропорційності і є відкритими, недискримінаційними і прозорими; враховуючи, що резолюція Ради від 18 вересня 1995 року про запровадження майбутньої регулятивної бази для телекомунікацій (9) визнає ключовим фактором цієї регулятивної бази в Союзі створення, відповідно до принципу субсидіарності, спільних принципів режимів видачі загальних дозволів і індивідуальних ліцензій в державах-членах, базуючись на категоріях збалансованих прав і обов’язків; враховуючи, що ці принципи повинні охоплювати всі дозволи, які вимагаються для надання телекомунікаційних послуг і встановлення та/чи експлуатації будь-якої інфраструктури для надання телекомунікаційних послуг; (3) Враховуючи, що спільна база повинна бути створена для загальних дозволів і індивідуальних ліцензій, які надаються державами-членами в сфері телекомунікаційних послуг; враховуючи, що згідно із законодавством Співтовариства і, зокрема, Директивою Комісії 90/388/ЄEC від 28 червня 1990 року про конкуренцію на ринках телекомунікаційних послуг (10), вступ на ринок повинен обмежуватися тільки на підставі об’єктивних, недискримінаційних, пропорційних та прозорих критеріїв відбору, пов’язаних із наявністю обмежених ресурсів, чи на підставі застосування національними регулятивними органами тільки об’єктивних, недискримінаційних, та прозорих процедур прийняття рішення; враховуючи, що Директива 90/388/ЄEC також

45

встановлює принципи стосовно, серед іншого, зборів, номерів та прав проходження; враховуючи, що ці правила повинні бути доповнені та розширені цією Директивою для визначення цієї спільної бази; (4) Враховуючи, що умови, які встановлюються для отримання дозволів, є необхідними для досягнення цілей суспільного інтересу на користь користувачів телекомунікацій; враховуючи, що, відповідно до статей 52 і 59 Договору, регулятивний режим в сфері телекомунікацій має бути сумісним і відповідним принципам свободи підприємницької діяльності у наданні послуг і повинен враховувати необхідність спрощення запровадження нових послуг, а також широкого застосування технологічних покращень; враховуючи, що, таким чином, системи видачі загальних дозволів та індивідуальних ліцензій повинні передбачати якомога менш обмежуюче регулювання, сумісне з дотриманням відповідних вимог; враховуючи, що від держав-членів не слід вимагати запроваджувати чи зберігати схеми дозволів, зокрема тоді, коли надання телекомунікаційних послуг чи встановлення або експлуатація телекомунікаційних мереж не підлягає застосуванню схеми надання дозволу на день набуття чинності цією Директивою; (5) Враховуючи, що ця Директива, таким чином, буде значним внеском у вступ нових операторів на ринок в якості складової розвитку Інформаційного суспільства; (6) Враховуючи, що держави-члени можуть визначати та надавати різні категорії дозволів; враховуючи, що це не має перешкоджати підприємствам визначати типи телекомунікаційних послуг та мереж, які вони бажають постачати, за умови дотримання відповідних регулятивних зобов’язань; (7) Враховуючи, що для полегшення надання послуг в рамках Співтовариства, пріоритет повинен надаватися схемам доступу на ринках, які не вимагають надання дозволів чи базуються на загальних дозволах, що доповнювалися б, коли необхідно, правами та обов’язками, що вимагають індивідуальних ліцензій для тих елементів, які не можуть належним чином охоплюватися загальними дозволами; (8) Враховуючи, що загальні дозволи дозволяють надання послуги чи встановлення та/або експлуатацію мережі без вимагання явного рішення національного регулятивного органа; враховуючи, що такі загальні дозволи можуть приймати форму або ряду спеціальних умов, визначених заздалегідь у загальному вигляді, наприклад, типової ліцензії, або загального законодавства, яке може дозволяти надання послуги і встановлення та/чи експлуатацію відповідної мережі; (9) Враховуючи, що держави-члени можуть встановлювати умови для видачі дозволів з метою забезпечення дотримання основних вимог; враховуючи, що, окрім того, держави-члени можуть встановлювати інші умови відповідно до Додатку до цієї Директиви; (10) Враховуючи, що будь-які умови, які висуваються при видачі дозволів, повинні бути об’єктивно виправдані відносно відповідної послуги та мають

46

бути недискримінаційними, пропорційними та прозорими; враховуючи, що дозволи мають бути способом виконання умов, які вимагаються законодавством Співтовариства, зокрема в сфері забезпечення відкритих мереж; (11) Враховуючи, що гармонізація процедур, пов’язаних із наданням дозволів та умов, які висуваються при видачі таких дозволів, повинні значним чином полегшувати вільне надання телекомунікаційних послуг в Співтоваристві; (12) Враховуючи, що будь-які платежі та збори, які накладаються на підприємства в рамках процедур видачі дозволу, повинні базуватися на об’єктивних, недискримінаційних та прозорих критеріях; (13) Враховуючи, що запровадження систем індивідуального ліцензування повинно обмежуватися тільки окремими заздалегідь визначеними ситуаціями; враховуючи, що держави-члени можуть обмежувати кількість індивідуальних ліцензій для будь-якої категорії телекомунікаційних послуг тільки тією мірою, якою це необхідно для забезпечення ефективного використання радіочастот, чи на час, необхідний для забезпечення достатньої кількості номерів відповідно до законодавства Співтовариства; (14) Враховуючи, що державам-членам слід дозволяти встановлювати особливі умови для підприємств, що забезпечують телекомунікаційні мережі загального користування чи телекомунікаційні послуги в силу їхньої ринкової потужності; враховуючи, що ринкова потужність підприємства визначається положеннями Директиви Європейського Парламенту і Ради про з’єднання в телекомунікаціях з огляду на забезпечення загального обслуговування та можливості взаємодії через застосування принципів забезпечення відкритих мереж (ЗВМ) (далі – “Директива про з’єднання” ); (15) Враховуючи, що телекомунікаційні послуги мають відігравати роль в зміцненні соціальної та економічної згуртованості, серед іншого, шляхом сприяння забезпеченню загального обслуговування, особливо у віддалених, периферійних, важкодоступних та сільських районах і на островах; враховуючи, що з цієї причини державам-членам слід дозволити накладати зобов’язання загального обслуговування шляхом видачі індивідуальних ліцензій, які зобов’язуватимуть власника ліцензії забезпечувати загальне обслуговування; враховуючи, що зобов’язання робити внесок у фінансування загального обслуговування саме по собі не є виправданням для встановлення індивідуальних ліцензій; (16) Враховуючи, що для спрощення надання індивідуальних ліцензій підприємствам, які подають заявки на отримання таких ліцензій в більш ніж одній державі-члені, і для спрощення процедур повідомлення у разі загальних дозволів слід встановити процедуру “комплексного обслуговування”; (17) Враховуючи, що національні регулятивні органи повинні, якщо це можливо, здійснювати процедуру “комплексного обслуговування” для скорочення граничного терміну прийняття рішення щодо видачі індивідуальних ліцензій на певні категорії послуг у відповідь на комерційні потреби;

47

(18) Враховуючи, що процедура “комплексного обслуговування” повинна застосовуватися без шкоди для національних положень, пов’язаних із мовою, яка використовується у відповідних процедурах; (19) Враховуючи, що ступінь гармонізації процедур вже передбачено в цій Директиві; враховуючи, що подальша гармонізація може бути бажаною для досягнення більш інтегрованого телекомунікаційного ринку; враховуючи, що ця можливість повинна бути оцінена в доповіді, складеній Комісією; (20) Враховуючи, що будь-які системи видачі дозволів повинні враховувати створення транс-європейських телекомунікаційних мереж, як це передбачено в Розділі XII Договору; враховуючи, що з цією метою держави-члени повинні гарантувати, що їхні національні регулятивні органи координуватимуть у можливих випадках свої процедури надання дозволів на прохання підприємств, що мають намір надавати телекомунікаційну послугу чи встановити або експлуатувати телекомунікаційну мережу в більш ніж одній державі-члені; (21) Враховуючи, що підприємства Співтовариства повинні мати ефективний та порівнянний доступ на ринки третіх країн та користуватися таким режимом в третіх країнах, який подібний до того, що надається в Співтоваристві підприємствам, які цілком належать, контролюються через контрольний пакет акцій чи ефективно контролюються громадянами відповідних третіх країн; (22) Враховуючи, що для надання допомоги Комісії слід створити комітет; (23) Враховуючи, що, з одного боку, необхідно через певну комерційну чутливість інформації, яка може бути отримана національними регулятивними органами під час видачі, управління, контролювання та забезпечення виконання ліцензій, встановити спільні принципи, що застосовувалися б до цих регулятивних органів в сфері конфіденційності; враховуючи, що, з другого боку, законодавство Співтовариства і, зокрема, стаття 214 Договору вимагає в цій сфері від членів установ Співтовариства, членів комітетів та офіційних осіб й інших службовців не розкривати інформацію, яка охоплюється зобов’язанням професійної таємниці, зокрема, інформацію щодо підприємств, їхні ділові зв’язки чи складові їхніх витрат; (24) Враховуючи, що функціонування цієї Директиви повинно бути переглянуте належним чином в світлі розвитку телекомунікаційного сектора та транс-європейських мереж, а також в світлі досвіду, отриманого в процесі гармонізації і процедур “комплексного обслуговування”, встановлених у цій Директиві; (25) Враховуючи, що виходячи з повного застосування конкурентної бази для досягнення ключової мети забезпечення розвитку внутрішнього ринку в сфері телекомунікацій і, насамперед, вільного надання телекомунікаційних послуг і експлуатації мереж в Співтоваристві, прийняття цієї Директиви буде значним внеском в досягнення цієї мети; враховуючи, що держави-члени повинні запроваджувати цю спільну базу, зокрема, через свої національні регулятивні органи;

48

(26) Враховуючи, що ця Директива застосовується як до існуючих, так і до майбутніх дозволів; враховуючи, що певні ліцензії були надані на періоди, що виходять за межі 1 січня 1999 року; враховуючи, що положення цих дозволів, які суперечать законодавству Співтовариства, зокрема ті, що надають власникам ліцензій спеціальні чи виключні права, є, відповідно до прецедентної практики Суду, недійсними з дня, визначеного у відповідних положеннях Співтовариства; враховуючи, що стосовно цих прав, які не зачіпають інтересів інших підприємств, згідно із законодавством Співтовариства, держави-члени можуть продовжити їхню чинність для того, щоб уникнути вимог стосовно компенсації; (27) Враховуючи, що, в принципі, зобов’язання, які містяться в дозволах, що існують на день набуття чинності цією Директивою і які не приведені у відповідність до положень цієї Директиви до 1 січня 1999 року, повинні бути недійсними; враховуючи, що Комісія може надавати державам-членам на їхнє прохання відстрочку цієї дати, ПРИЙНЯЛИ ТАКУ ДИРЕКТИВУ: РОЗДІЛ I СФЕРА ДІЇ, ВИЗНАЧЕННЯ І ПРИНЦИПИ Стаття 1 Сфера дії 1. Ця Директива стосується процедур, пов’язаних з наданням дозволів та умов, які висуваються при видачі таких дозволів, для цілей надання телекомунікаційних послуг, включаючи дозволи на встановлення та експлуатацію телекомунікаційних мереж, які вимагаються для надання таких послуг.

2. Ця Директива не перешкоджає спеціальним правилам, які приймаються державами-членами відповідно до законодавства Співтовариства і які регулюють розповсюдження аудіовізуальних програм, призначених для широкої громадськості, та зміст таких програм. Вона також не перешкоджає заходам, які вживаються державами-членами стосовно безпеки, і заходам, які вживаються державами-членами відповідно до вимог суспільного інтересу, визнаних Договором, зокрема, статтями 36 і 56, в тому числі, стосовно суспільної моралі, громадського порядку, включаючи розслідування кримінальної діяльності, та державної політики. Стаття 2 Визначення 1. Для цілей цієї Директиви, (a) “дозволи” означають будь-який дозвіл, що встановлює права та обов’язки, що є типовими для телекомунікаційного сектора і дозволяють підприємствам надавати телекомунікаційні послуги і, у відповідних випадках, встановлювати чи експлуатувати телекомунікаційні мережі

49

для надання таких послуг, у формі “загального “індивідуальної ліцензії”, які визначено нижче:

дозволу”

чи

- “загальний дозвіл” означає дозвіл, незалежно від того, регулюється він “типовою ліцензією” чи відповідно до загального законодавства, і від того, чи вимагає таке регулювання реєстрації, яка не зобов’язує відповідне підприємство отримувати явне рішення національного регулятивного органу до здійснення прав, які випливають з дозволу, - “індивідуальна ліцензія” означає дозвіл, який надається національним регулятивним органом і який надає підприємству спеціальні права чи який накладає на операції підприємства спеціальні зобов’язання, що доповнюють загальний дозвіл у відповідних випадках, якщо підприємство не має права на здійснення відповідних прав до отримання рішення національного регулятивного органу; (b) “національний регулятивний орган” означає орган чи органи, які є відмінними у правовому відношенні і функціонально незалежними від телекомунікаційних організацій і на які держава-член поклала обов’язок розробляти дозволи і здійснювати нагляд за їхнім дотриманням; (c) “процедура комплексного обслуговування” означає процедурний механізм, що полегшує отримання індивідуальних ліцензій від більш ніж одного національного регулятивного органу чи, у випадку загальних дозволів та якщо це вимагається, повідомлення більш ніж одному регулятивному органу в узгодженому порядку та в одному місці; (d) “важливі вимоги” означають неекономічні причини, що мають суспільний інтерес і можуть змусити державу-члена накласти умови на встановлення та експлуатацію телекомунікаційних мереж чи надання телекомунікаційних послуг. Ці причини включають безпеку функціонування мережі, підтримку цілісності мережі і, у виправданих випадках, можливість взаємодії послуг, захист даних, захист навколишнього середовища та завдання містобудування і землеустрою, а також ефективне використання спектру частот та уникнення недопустимих перешкод між телекомунікаційними системами, що базуються на радіо, та іншими космічними і земними технічними системами. Захист даних може включати захист персональних даних, конфіденційність інформації, що передається чи зберігається, та захист особистого життя.

2. Інші визначення, наведені в Директиві Ради 90/387/ЄEC від 28 червня 1990 року про створення внутрішнього ринку для телекомунікаційних послуг через запровадження забезпечення відкритої мережі (11) та Директиві про з’єднання, застосовуються у відповідних випадках до цієї Директиви.

50

Стаття 3 Принципи, якими регулюються дозволи 1. Якщо держави-члени ставлять умовою надання телекомунікаційних послуг отримання дозволу, надання такого дозволу і умови, які до цього висуваються, повинні відповідати принципам, визначеним в параграфах 2, 3 і 4.

2. Дозволи можуть містити тільки умови, перераховані в Додатку. Крім того, такі умови повинні бути об’єктивно виправдані відносно відповідної послуги, недискримінаційними, пропорційними та прозорими.

3. Держави-члени забезпечують, щоб телекомунікаційні послуги надавалися та/чи телекомунікаційні мережі експлуатувалися або без дозволів, або на підставі загальних дозволів, що доповнювалися б у необхідних випадках правами та обов’язками, які вимагають індивідуальної оцінки заяв та зумовлюють одну чи більше індивідуальні ліцензії. Держави-члени можуть видавати індивідуальну ліцензію тільки тоді, коли вигодонабувачу надається доступ до рідкісних фізичних та інших ресурсів або на нього накладаються особливі зобов’язання чи коли він користується особливим правами, відповідно до положень Розділу III. 4. Держави-члени у формулюванні та застосуванні своїх систем дозволів полегшують надання телекомунікаційних послуг між державами-членами. РОЗДІЛ II ЗАГАЛЬНІ ДОЗВОЛИ Стаття 4 Умови, що висуваються при видачі дозволів 1. Якщо держави-члени ставлять умовою надання телекомунікаційних послуг отримання загальних дозволів, умови, які у виправданих випадках можуть висуватися для отримання таких дозволів, визначені в пунктах 2 і 3 Додатку. Такі дозволи передбачають якомога менш обтяжливу систему, що не суперечить задоволенню відповідних важливих вимог та відповідних інших вимог, що мають суспільний інтерес і визначені в пунктах 2 і 3 Додатку.

2. Держави-члени забезпечують, щоб умови, які висуваються при наданні загальних дозволів, публікувалися належним чином з метою забезпечення легкого доступу до такої інформації для зацікавлених осіб. Посилання на публікацію цієї інформації робиться в національному офіційному віснику відповідної держави-члена та в Офіційному журналі Європейських Співтовариств.

3. Держави-члени можуть змінювати умови, які висуваються при наданні загального дозволу, в об’єктивно виправданих випадках і пропорційним чином. При цьому держави-члени повідомляють належним чином про свій намір зробити це і дають можливість зацікавленим сторонам висловити свої думки з приводу запропонованих змін.

51

Стаття 5 Процедури для загальних дозволів 1. Без шкоди для положень Розділу III держави-члени не перешкоджають підприємству, яке задовольняє відповідні умови, що висуваються при видачі загального дозволу відповідно до статті 4, забезпечувати намічені телекомунікаційні послуги та/чи телекомунікаційні мережі.

2. Держави-члени можуть вимагати, щоб до надання телекомунікаційної послуги та/чи телекомунікаційної мережі, підприємство, що користується загальним дозволом, повідомляло національний регулятивний орган про свій намір робити це та передавало інформацію стосовно відповідної послуги, яка необхідна для забезпечення дотримання відповідних умов, що висуваються згідно із статтею 4. Від підприємства можуть вимагати зачекати протягом періоду не більше чотирьох тижнів з часу офіційного отримання всієї необхідної інформації, опублікованої відповідно до параграфа 4, перш ніж воно почне надавати послуги, що охоплюються загальним дозволом.

3. Якщо підприємство, яке користується загальним дозволом, не задовольняє вимоги, що висуваються при наданні загального дозволу згідно із статтею 4, національний регулятивний орган може поінформувати відповідне підприємство, що воно не має права користуватися загальним дозволом, та/чи накласти на це підприємство у пропорційний спосіб певні заходи, спрямовані на забезпечення відповідності умові. В той же час, національний регулятивний надає відповідному підприємству розумну можливість виразити свою думку щодо застосування умов та виправити будь-які порушення протягом місяця з часу втручання національного регулятивного органу. Якщо відповідне підприємство виправить порушення, національний регулятивний орган протягом двох місяців з часу свого попереднього втручання скасовує чи змінює відповідним чином своє рішення та зазначає причини свого рішення. Якщо відповідне підприємство не виправляє порушення, національний регулятивний орган протягом двох місяців з часу свого попереднього втручання підтверджує своє рішення та зазначає причини свого рішення. Рішення повідомляється протягом тижня з часу його прийняття відповідному підприємству. Держави-члени встановлюють порядок оскарження такого рішення до установи, незалежної від національного регулятивного органу.

4. Держави-члени забезпечують, щоб інформація стосовно процедур, пов’язаних із загальними дозволами, публікувалася належним чином з метою забезпечення легкого доступу до цієї інформації. Посилання на публікацію цієї інформації робиться в національному офіційному віснику відповідної держави-члена та в Офіційному журналі Європейських Співтовариств. Стаття 6 Платежі та збори при процедурах загальних дозволів Без шкоди для фінансових внесків до забезпечення загального обслуговування відповідно до Додатку, держави-члени забезпечують, щоб будь-який платіж, що накладається на підприємства в рамках процедури дозволу, мав на меті тільки покрити адміністративні витрати, пов’язані з видачею, управлін-

52

ням, контролем та застосуванням відповідної схеми загального дозволу. Такі платежі публікуються належним чином і достатньо детально, щоб інформація про них була легкодоступною. РОЗДІЛ III ІНДИВІДУАЛЬНІ ЛІЦЕНЗІЇ Стаття 7 Сфера дії 1. Держави-члени можуть видавати індивідуальні ліцензії тільки для наступних цілей: (a) щоб надати власнику ліцензії доступ до радіочастот чи номерів; (b) щоб надати власнику ліцензії певні права стосовно доступу до державної чи приватної землі; (c) щоб накласти на власника ліцензії зобов’язання та вимоги, пов’язані з обов’язковим забезпеченням загальнодоступних телекомунікаційних послуг та/чи телекомунікаційних мереж загального користування, включаючи зобов’язання, за яким від власника ліцензії вимагається забезпечувати загальне обслуговування, та інші зобов’язання відповідно до законодавства про ЗВМ; (d) щоб встановити спеціальні зобов’язання, відповідно до правил Співтовариства щодо конкуренції, коли власник ліцензії має значну ринкову потужність, як це визначено в статті 4 (3) Директиви про з’єднання, у зв’язку із забезпеченням телекомунікаційних мереж загального користування та загальнодоступних телекомунікаційних послуг.

2. Незважаючи на параграф 1, надання загальнодоступних послуг голосової телефонії, встановлення та експлуатація телекомунікаційних мереж, а також інших мереж, що включають використання радіочастот, можуть підлягати індивідуальним ліцензіям. Стаття 8 Умови, що висуваються при видачі індивідуальних ліцензій 1. Умови, на додачу до тих, що встановлені для загальних дозволів, можуть висуватися у виправданих випадках при видачі індивідуальних ліцензій, як визначено в пунктах 2 і 4 Додатку. Такі умови стосуються тільки ситуацій, які виправдовують надання такої ліцензії, як визначено в статті 7.

2. Держави-члени можуть включати умови відповідних загальних дозволів в індивідуальну ліцензію шляхом висування при видачі індивідуальної ліцензії умов, викладених в Додатку. Права, які надаються відповідно до загальних дозволів, і умови, які висуваються при їхній видачі, не повинні обмежуватися чи доповнюватися наданням індивідуальної ліцензії, окрім як в об’єктивно виправданих випадках і пропорційним чином, зокрема для відображення зобов’язань, пов’язаних із забезпеченням загального обслуговування та/чи контролем за значною

53

ринковою потужністю, чи зобов’язань, що відповідають пропозиціям, представленим під час процедури порівняльних торгів.

3. Без шкоди для статті 20, держави-члени забезпечують, щоб інформація щодо умов, які висуваються при видачі будь-якої індивідуальної ліцензії, публікувалися належним чином, щоб забезпечити легкий доступ до такої інформації. Посилання на публікацію такої інформації робиться в національному офіційному віснику відповідної держави-члена та в Офіційному журналі Європейських Співтовариств.

4. Держави-члени можуть змінювати умови, які висуваються при видачі індивідуальної ліцензії, в об’єктивно виправданих випадках і пропорційним чином. При цьому держави-члени належним чином повідомляють свій намір зробити це та дозволяють зацікавленим сторонам висловити свої думки щодо запропонованих змін. Стаття 9 Процедури надання індивідуальних ліцензій 1. Якщо держава-член надає індивідуальні ліцензії, вона забезпечує, щоб інформація стосовно процедур, пов’язаних з індивідуальними ліцензіями, публікувалася належним чином, щоб бути легкодоступною. Посилання на публікацію такої інформації робиться в національному офіційному віснику відповідної держави-члена та в Офіційному журналі Європейських Співтовариств.

2. Якщо держава-член має намір надавати індивідуальні ліцензії: - вона надає індивідуальні ліцензії шляхом відкритих, недискримінаційних і прозорих процедур та з цією метою накладає на всіх заявників одні й ті самі процедури, якщо не існує об’єктивних причин для диференціації, і - вона встановлює розумний граничний термін; серед іншого, вона якомога швидше інформує заявника про своє рішення, але не пізніше ніж через шість тижнів після отримання заяви. В положеннях, прийнятих на виконання цієї Директиви, держави-члени можуть продовжити граничний термін до чотирьох місяців в об’єктивно виправданих випадках, спеціально визначених в цих положеннях. Зокрема, у разі процедур порівняльних торгів держави-члени можуть далі продовжити цей граничний термін на період до чотирьох місяців. Ці граничні терміни не повинні перешкоджати жодним застосовуваним міжнародним домовленостям, які стосуються міжнародної координації частот і супутників.

3. Без шкоди для статті 10 (1), будь-яке підприємство, яке задовольняє умови, прийняті і опубліковані державами-членами згідно з відповідними положеннями цієї Директиви, має право отримати індивідуальну ліцензію. Однак, якщо підприємство, яке подає заявку на отримання індивідуальної ліцензії, не надає інформації, яка виправдано вимагається для засвідчення того, що воно задовольняє умови, встановлені згідно з відповідними положеннями цієї Директиви, національний регулятивний орган може відмовити у наданні індивідуальної ліцензії.

4. Якщо власник індивідуальної ліцензії не дотримується умови, яка висувається при видачі цієї ліцензії згідно з відповідними положеннями цієї Директиви, національний регулятивний орган можу вилучати індивідуальну

54

ліцензію, внести до неї зміни чи тимчасово припинити її дію або накласти пропорційним чином спеціальні заходи, спрямовані на забезпечення відповідності. В той же час, національний регулятивний орган надає відповідному підприємству можливість висловити свою думку щодо застосування умов і, окрім випадків неодноразових порушень згаданим підприємством, коли національний регулятивний орган вживає негайних заходів, можливість виправити будь-які порушення протягом місячного терміну з часу втручання національного регулятивного органу. Якщо відповідне підприємство виправляє порушення, національний регулятивний орган протягом двох місяців з часу попереднього втручання скасовує своє рішення або вносить до нього зміни належним чином та зазначає причини свого рішення. Якщо відповідне підприємство не виправляє порушення, національний регулятивний орган підтверджує протягом двох місяців з часу свого попереднього втручання своє рішення та зазначає причини такого рішення. Протягом тижня з часу прийняття рішення повідомляється відповідному підприємству. Держави-члени встановлюють порядок оскарження такого рішення до установи, що є незалежною від національного регулятивного органу.

5. У разі недопустимих перешкод між телекомунікаційними мережами, які використовують радіочастоти, та іншими технічними системами національний регулятивний орган може вжити негайних заходів для вирішення проблеми. В такому разі відповідному підприємству після цього надається можливість висловити свою думку та запропонувати будь-яке вирішення проблеми недопустимих перешкод.

6. Держави-члени, що відмовляються надавати індивідуальну ліцензію або вилучають її, вносять до неї зміни чи тимчасово припиняють її дію, інформують відповідне підприємство про причини своїх дій. Держави-члени встановлюють належний порядок оскарження такої відмови, вилучення, внесення змін чи тимчасового припинення дії до установи, що є незалежною від національного регулятивного органу. Стаття 10 Обмеження кількості індивідуальних ліцензій 1. Держави-члени можуть обмежувати кількість індивідуальних ліцензій для будь-якої категорії телекомунікаційних послуг і для встановлення та/чи експлуатації телекомунікаційної інфраструктури тільки тією мірою, якою це необхідно для забезпечення ефективного використання радіочастот, чи на час, необхідний для забезпечення достатньої кількості номерів відповідно до законодавства Співтовариства.

2. Якщо держава-член має намір обмежити кількість індивідуальних ліцензій, що надаються відповідно до параграфа 1, вона: - приділяє належну увагу потребі максимізації вигод користувачів і сприяння розвитку конкуренції, - створює можливість для всіх зацікавлених сторін висловлювати свої думки щодо будь-якого обмеження, - публікує своє рішення про обмеження кількості індивідуальних ліцензій, зазначаючи його причини,

55

- переглядає обмеження через розумні проміжки часу, - запрошує подавати заявки на ліцензії.

3. Держави-члени надають такі індивідуальні ліцензії відповідно до критеріїв відбору, що повинні бути об’єктивними, недискримінаційними, детальними, прозорими і пропорційними. При будь-якому такому відборі належна увага повинна приділятися потребі сприяння розвитку конкуренції і максимізації вигод користувачів. Держави-члени забезпечують, щоб інформація стосовно таких критеріїв публікувалася заздалегідь належним чином, щоб бути легко доступною. Посилання на публікацію такої інформації робиться в національному офіційному віснику відповідної держави-члена.

4. Якщо держава-член за своєю ініціативою або у відповідь на прохання підприємства дійде висновку, як на час набуття чинності цією Директивою, так і пізніше, що кількість індивідуальних ліцензій можна збільшити, вона публікує цей факт і запрошує подавати заявки на додаткові ліцензії. Стаття 11 Платежі і збори за індивідуальні ліцензії 1. Держави-члени забезпечують, щоб будь-які платежі, які стягуються з підприємств в рамках процедур видачі дозволів, мали на меті тільки покриття адміністративних видатків, які виникають при видачі відповідних індивідуальних ліцензій, управлінні ними, контролі і виконанні їхніх умов в примусовому порядку. Платежі за індивідуальну ліцензію мають бути пропорційними до роботи, яка вимагається у зв’язку з нею, а інформація про них має публікуватися вчасно і достатньо детально, щоб бути легкодоступною.

2. Незважаючи на параграф 1, у разі, коли передбачається використання рідкісних ресурсів, держави-члени дозволяють своїм національним регулятивним органам встановлювати збори, в яких відображається потреба забезпечити оптимальне використання таких ресурсів. Такі збори мають бути недискримінаційними і особливо враховувати потребу сприяння розвитку інноваційних послуг та конкуренції. РОЗДІЛ IV НАДАННЯ ТЕЛЕКОМУНІКАЦІЙНИХ ПОСЛУГ В СПІВТОВАРИСТВІ Стаття 12 Гармонізація 1. У необхідних випадках умови, які висуваються при видачі загальних дозволів, та процедури видачі загальних дозволів мають гармонізуватися. Гармонізація цих умов та процедур має на меті розробку якомога менш обтяжливої системи, що відповідала б забезпеченню дотримання положень цієї Директиви, зокрема її статей 3, 4 і 5, а також відповідних важливих вимог, визначених в пунктах 1, 2 і 3 Додатку. Крім того, гармонізація повинна бути спрямована на встановлення збалансованих прав і обов’язків підприємств, що користуються дозволами.

56

2. Відповідно до процедури, встановленої в статті 16, Комісія видає мандати Європейській конференції поштових та телекомунікаційних адміністрацій (CEPT) через Європейський комітет з питань регулювання телекомунікацій (Ectra) або через Європейський радіокомунікаційний комітет (ERC) чи іншим відповідним органам, що здійснюють гармонізацію. Ці мандати визначають завдання, які мають виконуватися, і категорії загальних дозволів, які мають гармонізуватися, та встановлюють графік підготовки гармонізованих умов та процедур.

3. В світлі роботи, виконаної відповідно до параграфа 2, і без шкоди для статті 7, рішення, в якому говориться про те, що застосовується гармонізований загальний дозвіл, приймається відповідно до процедури, встановленої в статті 17. Стаття 13 Процедура комплексного обслуговування 1. У відповідних випадках і разом із CEPT/Еctra and CEPT/ЕRC, Комісія вживає заходів, необхідних для функціонування процедури комплексного обслуговування при видачі індивідуальних ліцензій, та, у разі загальних дозволів, процедур повідомлення, включаючи відповідні механізми управління, згідно з порядком, встановленим в статті 17. Інформація про процедуру комплексного обслуговування публікується в Офіційному журналі Європейських Співтовариств.

2. Процедура комплексного обслуговування відповідає наступним умовам: (a) вона є відкритою для всіх підприємств, що бажають надавати телекомунікаційні послуги на території Співтовариства; (b) можливе подання заявок та повідомлень, призначаються один чи більше органів, до яких можуть подаватися заявки та повідомлення; (c) у разі індивідуальних ліцензій заявки передаються відповідному національному регулятивному органу протягом семи робочих днів з часу їх офіційного одержання органами, до яких вони були подані. У разі загальних дозволів повідомлення передаються відповідному національному регулятивному органу протягом двох робочих днів з часу їх офіційного одержання органами; (d) у разі індивідуальних ліцензій відповідні національні регулятивні органи приймають рішення про видачу такої ліцензії протягом граничного терміну, про який йдеться в статті 9 (2); вони інформують як заявника, так і органи, до яких була подана відповідна заявка, протягом тижня з часу прийняття рішення. У разі загальних дозволів відповідні національні регулятивні органи дотримуються граничного терміну, про який йдеться в статті 5 (2); (e) Стаття 9 і стаття 5 застосовуються, відповідно, до заявок на індивідуальні ліцензії і повідомлень, зроблених за допомогою процедури комплексного обслуговування; (f) органи, до яких можуть подаватися заявки та повідомлення, щорічно подають звіт до Комісії про функціонування процедури комплексного обслуговування, включаючи інформацію про відмови за заявками та заперечення стосовно повідомлень;

57

(g) органи, задіяні в процедурі комплексного обслуговування, дотримуються рівня конфіденційності, передбаченого статтею 20. РОЗДІЛ V КОМІТЕТ З ПИТАНЬ ЛІЦЕНЗУВАННЯ Стаття 14 Створення Комітету з питань ліцензування Комісії надає допомогу комітет у складі представників держав-членів, очолюваний представником Комісії. Комітет називається Комітетом з питань ліцензування (далі – “Комітет”). Стаття 15 Обмін інформацією У необхідних випадках Комісія інформує Комітет про результати чергових консультацій з представниками телекомунікаційних організацій, користувачами, споживачами, виробниками, постачальниками послуг та профспілками. Крім того, Комісія, беручи до уваги телекомунікаційну політику Співтовариства, сприяє обміну інформацією між державами-членами та Комісією стосовно становища і розвитку регулятивної діяльності щодо видачі дозволів на телекомунікаційні послуги. Стаття 16 Процедура Комітету № 1 (12*) Представник Комісії подає Комітету проект заходів, які мають бути вжиті. Комітет виносить свою думку щодо проекту протягом періоду, який може встановити Голова відповідно до терміновості справи, якщо необхідно – шляхом голосування. Ця думка заноситься в протокол; крім того, кожна держава-член має право просити занести в протокол свою позицію. Комісія якомога повніше враховує думку, винесену Комітетом. Вона інформує Комітет про спосіб, у який було враховано його думку. Стаття 17 Процедура Комітету № 2 (b) (13*) Представник Комісії подає комітету проект заходів, які мають бути вжиті. Комітет виносить свою думку щодо проекту протягом періоду, який може встановити голова відповідно до терміновості справи. Думку виносить більшість, визначена в статті 148 (2) Договору, у разі рішень, які Рада зобов’язана приймати за пропозицією Комісії. Голоси представників державчленів зважуються у спосіб, встановлений в цій статті. Голова утримується від голосування. Комісія приймає заходи, які застосовуються негайно. Однак, якщо ці заходи не відповідають думці комітету, про них невідкладно повідомляється Рада. В такому разі: - Комісія відстрочує застосування заходів, щодо яких було прийнято рішення, на тримісячний період з дня повідомлення,

58

- Рада, діючи кваліфікованою більшістю, може прийняти інше рішення протягом терміну, про який йдеться в першому абзаці. РОЗДІЛ VI ЗАГАЛЬНІ ТА ЗАКЛЮЧНІ ПОЛОЖЕННЯ Стаття 18 Треті країни 1. Держави-члени можуть інформувати Комісію про будь-які загальні труднощі, з якими стикаються де-юре чи де-факто при отриманні дозволів і проведенні діяльності згідно з дозволами в третіх країнах і які було доведено до їх відома.

2. Коли Комісію інформують про такі труднощі, вона може, якщо потрібно, подати пропозиції до Ради стосовно відповідного мандату на переговори щодо сумірних прав для організацій Співтовариства в цих третіх країнах. Рада приймає рішення кваліфікованою більшістю.

3. Заходи, вжиті відповідно до параграфа 2, не першкоджають зобов’язанням Співтовариства та держав-членів згідно з відповідними міжнародними домовленостями. Стаття 19 Нові послуги Без шкоди для Розділів II і III, якщо надання телекомунікаційних послуг ще не охоплюється загальним дозволом і якщо така послуга та/чи мережа не може забезпечуватися без дозволу, держава-член не пізніше ніж через шість місяців з часу отримання заявки приймає тимчасові умови, що дозволяють підприємству розпочати надання послуги, чи відхиляють заявку та інформують відповідне підприємство про причини такого рішення. Якомога швидше після цього держава-член приймає остаточні рішення чи дає згоду на надання відповідної послуги без дозволу або повідомляє про причини своєї відмови зробити це. Держави-члени встановлюють відповідний порядок оскарження до установи, що є незалежною від національного регулятивного органу, відмов визначити тимчасові чи остаточні умови, відхилень заявок чи відмов погодитися на надання відповідної послуги без дозволу. Стаття 20 Конфіденційність 1. Національні регулятивні органи не розкривають інформації, що охоплюється професійною таємницею, зокрема, інформацію про підприємства, їхні ділові відносини та складові їхніх витрат.

2. Параграф 1 не перешкоджає праву національних регулятивних органів здійснювати розкриття, коли це принципово важливо для цілей виконання їхніх обов’язків, при цьому таке розкриття є пропорційним і враховує законні інтереси підприємств у захисті їхніх ділових таємниць.

59

3. Параграф 1 не перешкоджає публікації інформації щодо умов ліцензування, що не включає інформації конфіденційного характеру. Стаття 21 Повідомлення 1. Окрім інформації, яка вже вимагається відповідно до Директиви 90/388/ЄEC, держави-члени подають Комісії наступну інформацію: - назви та адреси національних органів та установ, уповноважених видавати національні дозволи, 2. Держави-члени повідомляють про будь-які зміни, що стосуються інформації, поданої згідно з параграфом 1, протягом місяця з дня набуття ними чинності. Стаття 22 Дозволи, що існують на день набуття чинності цією Директивою 1. Держави-члени докладають необхідних зусиль для приведення дозволів, що існують на день набуття чинності цією Директивою, у відповідність до її положень до 1 січня 1999 року.

2. Якщо застосування положень цієї Директиви призводить до змін в умовах дозволів, які вже існують, держави-члени можуть продовжити чинність цих умов, окрім тих, які надають спеціальні та виключні права, що припинили своє існування або мають припинити своє існування відповідно до законодавства Співтовариства, за умови, що це можна зробити без шкоди для прав інших підприємств згідно із законодавством Співтовариства, включаючи цю Директиву. В таких випадках держави-члени повідомляють Комісію про заходи, вжиті з цією метою, і вказують їхні причини.

3. Без шкоди для положень параграфа 2, зобов’язання за дозволами, які існують на день набуття чинності цією Директивою і які не були узгоджені до 1 січня 1999 року з положеннями цієї Директиви, є недійсними. У виправданих випадках Комісія може надавати державам-членам на їхнє прохання відстрочку щодо цієї дати. Стаття 23 Процедури перегляду До 1 січня 2000 року Комісія готує доповідь для подачі до Європейського Парламенту і Ради, яка має супроводжуватися у відповідних випадках новими законодавчими пропозиціями. Доповідь включає оцінку відповідно до отриманого досвіду потреби подальшого розвитку регулятивних структур в тому, що стосується дозволів, зокрема у зв’язку із гармонізацією процедур та сфери застосування індивідуальних ліцензій, іншими аспектами гармонізації і транс-європейськими послугами та мережами. Доповідь також включає пропозиції з метою консолідації різноманітних комітетів, що існують відповідно до законодавства Співтовариства про телекомунікації. Будь-які зміни, необхідні для пристосування змісту додатку до відповідних практичних процедур, разом із статтею 7 (2), також розглядаються в цій доповіді.

60

Стаття 24 Відстрочка Відстрочка зобов’язань згідно із статтями 3 (3), 7, 9, 10 (1), 12, 13, 22 надається тим державам-членам, які визначені в Резолюціях Ради від 22 липня 1993 року і 22 грудня 1994 року і які користуються додатковим перехідним періодом для лібералізації телекомунікаційних послуг, на такий термін, протягом якого вони користуватимуться такими перехідними періодами, і за умови, що вони це робитимуть. Держави-члени інформують Комісію про свій намір використати їх. Стаття 25 Імплементація Держави-члени приймають закони, постанови та адміністративні положення, необхідні для виконання цієї Директиви, і публікують інформацію про умови та процедури не пізніше 31 грудня 1997 року. Вони негайно інформують про це Комісію. Коли держави-члени приймають такі положення, останні повинні містити посилання на цю Директиву чи супроводжуватися таким посиланням у разі їхньої офіційної публікації. Методи, за якими робиться таке посилання, встановлюються державами-членами. Стаття 26 Набуття чинності Ця Директива набуває чинності на 20-ий день з дня її публікації в Офіційному журналі Європейських Співтовариств. Стаття 27 Адресати Ця Директива адресована державам-членам. Вчинено в Брюсселі 10 квітня 1997 року. За Європейський Парламент Президент Ж. M. ЖІЛЬ-РОБЛЕС За Раду Президент A. ВАН ДОК ВАН ВЕЛЕ (1) ОЖ № C 90, 27. 3. 1996, с. 5 і ОЖ № C 291, 4. 10. 1996, с. 12.

(2) ОЖ № C 204, 15. 7. 1996, с. 17.

(3) Висновок Європейського Парламенту від 22 травня 1996 року (ОЖ № C 166, 10. 6. 1996, с. 78), Спільна позиція Ради від 9 грудня 1996 року (ОЖ № C 41, 10. 2. 1997, с. 48) та Рішення Європейського Парламенту від 20 лютого 1997 року (ОЖ № C 88, 17. 3. 1997). Рішення Ради від 6 березня 1997 року.

(4) ОЖ № C 213, 6. 8. 1993, с. 1.

(5) ОЖ № C 379, 31. 12. 1994, с. 4.

(6) ОЖ № C 150, 31. 5. 1993, с. 39.

61

(7) ОЖ № C 109, 1. 5. 1995, с. 310.

(8) ОЖ № C 151, 19. 6. 1995, с. 479.

(9) ОЖ № C 258, 3. 10. 1995, с. 1.

(10) ОЖ № L 192, 24. 7. 1990, с. 10, з поправками, востаннє внесеними Директивою 96/19/ЄC (ОЖ № L 74, 22. 3. 1996, с. 13).

(11) ОЖ № L 192, 24. 7. 1990, с. 1.

(12*) Процедури, встановлені в Рішенні Ради 87/373/ЄEC від 13 липня 1987 року, яким встановлюються процедури здійснення імплементаційних повноважень, покладених на Комісію (ОЖ № L 197, 18. 7. 1987, с. 33). ДОДАТОК УМОВИ, ЯКІ МОЖУТЬ ВИСУВАТИСЯ ПРИ ВИДАЧІ ДОЗВОЛІВ 1. Будь-які умови, які висуваються при видачі дозволів, мають відповідати правилам конкуренції, що містяться в Договорі.

2. Умови, які можуть висуватися при видачі всіх дозволів, якщо це виправдано і якщо дотримується принцип пропорційності, є такими: 2.1. умови, що мають на меті забезпечити дотримання відповідних важливих вимог; 2.2. умови, пов’язані з наданням інформації, яка виправдано вимагається для перевірки дотримання відповідних умов і для статистичних цілей; 2.3. умови, що мають на меті запобігти такій поведінці на телекомунікаційних ринках, що суперечить конкуренції, включаючи заходи для забезпечення того, що тарифи не є дискримінаційними і не порушують конкуренцію; 2.4. умови, що стосуються ефективного і раціонального використання фонду номерів.

3. Особливі умови, які можуть висуватися при видачі загальних дозволів на постачання загальнодоступних телекомунікаційних послуг і телекомунікаційних мереж загального користування, які вимагаються для надання таких послуг, якщо це виправдано і якщо дотримується принцип пропорційності, є такими: 3.1. умови, що стосуються захисту користувачів і абонентів, насамперед у зв’язку із: - попереднім затвердженням національним регулятивним органом стандартного абонентського контракту, - наданням детальних та точних рахунків, - передбаченням процедури вирішення спорів, - публікацією і належним повідомленням будь-яких змін в умовах доступу, включаючи тарифи, якість та наявність послуг; 3.2. фінансові внески в забезпечення загального обслуговування, відповідно до законодавства Співтовариства; 3.3. повідомлення інформації з баз даних клієнтів, необхідної для забезпечення загальної довідкової інформації; 3.4. забезпечення служб невідкладної допомоги; 3.5. особливі пристосування для інвалідів; 3.6. умови, пов’язані із з’єднанням мереж та можливістю взаємодії послуг, відповідно до Директиви про з’єднання та зобов’язанням згідно із законодавством Співтовариства.

62

4. Особливі умови, які можуть висуватися при видачі індивідуальних ліцензій, якщо це виправдано і якщо дотримується принцип пропорційності, є такими: 4.1. особливі умови, пов’язані з наданням прав на виділення номерів (відповідність національним схемам виділення номерів); 4.2. особливі умови, пов’язані з раціональним використанням радіочастот і ефективним управлінням ними; 4.3. особливі екологічні вимоги і вимоги містобудування та землеустрою, включаючи умови, пов’язані із наданням доступу до державної та приватної землі, та умови, пов’язані з розташуванням та спільним використання обладнання і приміщень; 4.4. максимальна тривалість, яка не повинна бути невиправдано короткою, зокрема, для забезпечення ефективного використання радіочастот та номерів чи для надання доступу до державної та приватної землі, без шкоди для інших положень стосовно вилучення ліцензій чи тимчасового припинення їх дії; 4.5. забезпечення зобов’язання щодо загального обслуговування відповідно до Директиви про з’єднання та Директиви 95/62/ЄC Європейського Парламенту і Ради від 13 грудня 1995 року про застосування забезпечення відкритої мережі (ЗВП) до голосової телефонії (1); 4.6. умови, що застосовуються до операторів, які мають значну ринкову потужність, про яку повідомляють держави-члени відповідно до Директиви про з’єднання, і що мають на меті гарантувати з’єднання чи контроль за значною ринковою потужністю; 4.7. умови, що стосуються власності і відповідають законодавству Співтовариства і зобов’язанням Співтовариства перед третіми країнами; 4.8. вимоги, пов’язані з якістю, наявністю та постійністю послуги чи мережі, включаючи фінансову, управлінську та технічну компетентність заявника, і умови, за якими встановлюється мінімальний період діяльності і які включають у належних випадках і відповідно до законодавства Співтовариства обов’язкове забезпечення загальнодоступних телекомунікаційних послуг і телекомунікаційних мереж загального користування; 4.9. спеціальні умови, пов’язані з наданням орендованих ліній відповідно до Директиви Ради 92/44/ЄEC від 5 червня 1992 року про застосування забезпечення відкритої мережі до орендованих ліній (2). Цей перелік умов не перешкоджає: - жодним іншим правовим умовам, які не є типовими для телекомунікаційного сектора, - заходам, які вживають держави-члени відповідно до вимог суспільного інтересу, визнаних Договором, зокрема статтями 36 і 56, особливо у зв’язку із суспільною мораллю, громадським порядком, включаючи розслідування злочинної діяльності, а також державною політикою.

(1) ОЖ № L 321, 30. 12. 1995, с. 6.

(2) ОЖ № L 165, 19. 6. 1992, с. 27. Директива з поправками, внесеними Рішенням Комісії 94/439/ЄC (ОЖ № L 181, 15.7.1994, с. 40).

63

Директива Комісії 96/19/ЄC від 13 березня 1996 року, якою вносяться поправки до Директиви 90/388/ЄEC стосовно забезпечення повної конкуренції на ринках телекомунікацій Офіційний журнал L 074 , 22/03/1996, стор. 0013 – 0024 КОМІСІЯ ЄВРОПЕЙСЬКИХ СПІВТОВАРИСТВ, Беручи до уваги Договір про створення Європейського Співтовариства і, зокрема, статтю 90(3) Договору, Враховуючи, що: (1) Відповідно до Директиви Комісії 90/388/ЄEC від 28 червня 1990 року про конкуренцію на ринках телекомунікаційних послуг5 з поправками, востаннє внесеними Директивою 96/2/ЄC6, телекомунікаційні послуги, окрім голосової телефонії для громадськості і тих послуг, які спеціально виключаються із сфери дії цієї Директиви, мають бути відкриті для конкуренції. Такі послуги включали телексні послуги, мобільний зв’язок і радіо- та телемовлення для громадськості. Супутниковий зв’язок був включений у сферу дії Директиви 7 через Директиву Комісії 94/46/ЄC . Мережі кабельного телебачення були 8 включені до сфери дії Директиви через Директиву Комісії 95/51/ЄC , а мобільний та особистий зв’язок - через Директиву 96/2/ЄC. Згідно з Директивою 90/388/ЄEC, держави-члени повинні вживати заходів, необхідних для забезпечення того, щоб кожен оператор мав право постачати такі послуги.

(2) Після організованих Комісією у 1992 році консультацій із громадськістю щодо становища у телекомунікаційному секторі (Огляд 1992 року) Рада, у своїй резолюції від 22 червня 1993 року9, одностайно закликала провести лібералізацію всіх послуг голосової телефонії для громадськості до 1 січня 1998 року, що підлягає додатковим перехідним періодам до п’яти років для надання можливості державам-членам із менш розвиненими мережами, тобто Іспанії, Ірландії, Греції та Португалії, здійснити необхідні коригування, зокрема регулювання тарифів. Крім того, на думку Ради, дуже малим мережам повинен також бути наданий перехідний період до двох років, якщо це є обґрунтованим. Пізніше Рада одностайно визнала в своїй резолюції від 22 грудня 1994 року10, що забезпечення телекомунікаційної інфраструктури також має бути лібералізоване до 1 січня 1998 року, що підлягає тим самим перехідним періодам, про які домовлено стосовно голосової телефонії. Крім

5

ОЖ № L 192, 24. 7. 1990, стор. 10. ОЖ № L 20, 26. 1. 1996, стор. 59.

7 ОЖ № L 268, 19. 10. 1994, стор. 15.

8 ОЖ № L 256, 26. 10. 1995, стор. 49.

9 ОЖ № C 213, 6. 8. 1993, стор. 1.

10 ОЖ № C 379, 31. 12. 1994, стор. 4.

6

64

того, у своїй резолюції від 18 вересня 1995 року11 Рада встановила основні вказівки щодо майбутнього регулятивного середовища.

(3) Директива 90/388/ЄEC встановлює, що надання телекомунікаційним організаціям спеціальних чи виключних прав на телекомунікаційні послуги є порушенням статті 90 Договору у поєднанні із статтею 59 Договору, оскільки вони обмежують надання транскордонних послуг. Такі спеціальні права в тому, що стосується телекомунікаційних послуг та мереж, були визначені в згаданій Директиві. Згідно із Директивою 90/388/ЄEC, виключні права, які надаються для забезпечення телекомунікаційних послуг, є також несумісними із статтею 90 (1) Договору у поєднанні із статтею 86 Договору, якщо вони надаються телекомунікаційним організаціям, які також користуються виключними чи спеціальними правами у створенні та забезпеченні телекомунікаційних мереж, оскільки їхнє надання прирівнюється до посилення чи поширення домінуючого становища чи обов’язково призводить до інших зловживань таким становищем.

(4) Однак, в 1990 році Комісія надала тимчасовий виняток за статтею 90 (2) щодо виключних та спеціальних прав для забезпечення голосової телефонії, оскільки фінансові ресурси для розвитку мереж і далі бралися переважно з функціонування телефонної служби, і відкриття такої служби для конкуренції могло на той час створити загрозу фінансовій стабільності телекомунікаційних організацій та перешкодити виконанню покладеного на них завдання загального економічного інтересу, що полягає в забезпеченні та експлуатації глобальної мережі, тобто такої, що має загальне географічне покриття, та в тому, щоб на вимогу забезпечувався зв’язок із нею з будь-яким постачальником чи користувачем послуг протягом розумного періоду часу. Крім того, на час прийняття Директиви 90/388/ЄEC всі телекомунікаційні організації здійснювали переведення своїх мереж в цифрову форму для збільшення діапазону послуг, які могли б надаватися кінцевим клієнтам. Сьогодні таке покриття і переведення в цифрову форму вже досягнуті в декількох державах-членах. Беручи до уваги досягнення в радіочастотних прикладних програмах та поточних великих інвестиційних програмах, очікується, що оптично-волоконне покриття та проникнення мереж значно зростуть в інших державах-членах у наступні роки. В 1990 році було також виражено стурбованість у зв’язку із негайним запровадженням конкуренції в голосовій телефонії в той час, коли цінові структури телекомунікаційних організацій значною мірою не відповідали витратам, оскільки конкуруючі оператори могли зосередитися на високоприбуткових послугах, таких як міжнародна телефонія, і завоювати ринкову частку лише на основі існуючих значно перекручених тарифних структур. Між тим, було докладено зусиль для врівноваження розходжень в структурах ціни та вартості при підготовці до лібералізації. Європейський Парламент і Рада 11

ОЖ № C 258, 3. 10. 1995, стор. 1.

65

визнали тим часом, що існують менш обмежувальні засоби, ніж надання спеціальних чи виключних прав, для забезпечення цього завдання загального економічного інтересу.

(5) З цих причин відповідно до резолюцій ради від 22 липня 1993 року та 22 грудня 1994 року продовження існування винятку, наданого відносно голосової телефонії, перестало себе виправдовувати. Виняток, який надавався Директивою 90/388/ЄEC, має бути скасований, а до Директиви, включно з використовуваними визначеннями, повинні бути внесені відповідні поправки. Щоб дозволити телекомунікаційним організаціям завершити підготування до конкуренції та, зокрема, щоб досягнути необхідного відновлення збалансованості тарифів, держави-члени можуть подовжити поточні спеціальні та виключні права щодо забезпечення голосової телефонії до 1 січня 1998 року. Держави-члени з менш розвиненими мережами чи з дуже малими мережами повинні мати право на тимчасовий виняток, якщо він виправдовується необхідністю провести структурне регулювання, і тільки тією мірою, яка необхідна для цього регулювання. Таким державам-членам надається на їхнє прохання додатковий перехідний період відповідно до п’яти і до двох років, за умови, що він потрібний для завершення необхідних структурних регулювань. Держави-члени, які можуть просити про надання їм такого винятку, - це Іспанія, Ірландія та Греція з огляду на менш розвинені мережі та Люксембург з огляду на дуже малі мережі. До можливості таких перехідних періодів також закликали резолюції Ради від 22 липня 1993 року та 22 грудня 1994 року.

(6) Скасування виключних та спеціальних прав в тому, що стосується забезпечення голосової телефонії, дозволить, зокрема, теперішнім телекомунікаційним організаціям з однієї держави-члена безпосередньо надавати свої послуги в інших державах-членах з 1 січня 1998 року. Наразі ці організації мають вміння та досвід, необхідні для входження на ринки, відкриті для конкуренції. Однак майже у всіх державах-членах вони конкуруватимуть із національними телекомунікаційними організаціями, яким надається виключне та спеціальне право забезпечувати не тільки голосову телефонію, а й створювати та забезпечувати базову інфраструктуру, включаючи придбання невід’ємних прав на використання міжнародних каналів. Гнучкість та ефект масштабу, який цим уможливлюється, запобігатимуть тому, що такому домінуючому становищу буде кинуто виклик в нормальному порядку конкуренції, коли відбудеться лібералізація голосової телефонії. Це дозволить телекомунікаційним організаціям зберегти своє домінуюче становище на внутрішніх ринках, якщо нові учасники, які з’являться на ринку голосової телефонії, не отримають право на ті самі права й обов’язки. Зокрема, якщо новим учасникам не буде надано вільного вибору базової інфраструктури для надання своїх послуги в умовах конкуренції з домінуючим оператором, таке обмеження де факто не дозволить їм вступити на ринок голосової телефонії, включаючи надання транскордонних послуг. Збереження спеціальних прав, які обмежують кількість підприємств, уповноважених створювати та забезпечувати інфраструктуру, таким чином, обмежить свободу надання послуг всупереч статті 59 Договору. Того факту, що обмеження щодо встановлення власної інфраструктури, будуть, очевидно,

66

застосовуватися у відповідній державі-члені без винятку до всіх компаній, які забезпечують голосову телефонію, окрім національних телекомунікаційних організацій, недостатньо для вилучення преференційного режиму щодо останніх із сфери дії статті 59 Договору. Беручи до уваги високу ймовірність того, що нові учасники походитимуть з інших держав-членів, такий захід на практиці більше зачепить іноземні компанії, ніж національні підприємства. З іншого боку, хоча не існує жодних виправдань для таких обмежень, у будьякому разі менш обмежувальні заходи, як от процедури ліцензування, були б доступними для забезпечення загальних інтересів неекономічного характеру.

(7) Окрім того, скасування виключних та спеціальних прав у забезпеченні голосової телефонії матиме незначні наслідки чи не матиме їх зовсім, якщо нові учасники будуть зобов’язані використовувати телекомунікаційні мережі загального користування існуючих телекомунікаційних організацій, з якими вони конкурують на ринку голосової телефонії. Закріплення за одним підприємством, що пропонує на ринку телекомунікаційні послуги, завдання постачати необхідну сировину, тобто потужності для передачі, всім його конкурентам прирівнюватиметься до надання йому повноваження вирішувати за власним бажанням, де і коли його конкуренти будуть надавати послуги і за якою вартістю, а також проводити моніторинг їхніх клієнтів та потоків, які створюватимуться його конкурентами, що таким чином поставить дане підприємство у становище, яке змусить його зловживати своїм домінуючим положенням. Директива 90/388/ЄEC не розглядала у прямій формі питання створення та забезпечення телекомунікаційних мереж, надаючи тимчасовий виняток згідно із статтею 90 (2) Договору стосовно виключних та спеціальних прав на, безумовно, найважливішу послугу з економічної точки зору, яка забезпечується телекомунікаційними мережами, тобто голосову телефонію. Однак, в Директиві було передбачено загальний огляд Комісією становища у всьому телекомунікаційному секторі у 1992 році. Це правда, що Директива Ради 92/44/ЄEC від 5 червня 1992 року про застосування забезпечення відкритої мережі до орендованих ліній з поправками, внесеними Рішенням Комісії 94/439/ЄC12, гармонізує основні принципи щодо надання орендованих ліній, але вона гармонізує лише умови доступу до орендованих ліній та їхнього використання. Метою згаданої Директиви не є залагодження конфлікту інтересів телекомунікаційних організацій як постачальників інфраструктури та послуг. Вона не встановлює структурного розмежування між такими організаціями як постачальниками орендованих ліній та як постачальниками послуг. Скарги свідчать про те, що навіть у державах-членах, які запровадили цю Директиву, телекомунікаційні організації продовжують використовувати контроль за умовами доступу до мережі за рахунок своїх конкурентів на ринку послуг. Скарги демонструють, що телекомунікаційні організації і далі застосовують надмірні тарифи і що вони використовують інформацію про заплановані їхніми конкурентами послуги, яку отримують в якості постачальників інфраструктури, для завою12

ОЖ № L 165, 19. 6. 1992, стор. 27.

67

вання клієнтів на ринку послуг. Директива 92/44/ЄEC передбачає тільки принцип орієнтації на вартість і не перешкоджає телекомунікаційним організаціям використовувати інформацію, яку було отримано ними в якості постачальників інфраструктури і яка стосується характерної для абонентів структури користування та є необхідною для націлення на специфічні групи користувачів, а також інформацію щодо цінової еластичності попиту в кожному сегменті ринку послуг та регіоні країни. Чинна регулятивна база не вирішує вищезгаданого конфлікту інтересів. Тому найбільш слушний спосіб вирішення цього конфлікту – це дозволити постачальникам послуг використовувати власну телекомунікаційну інфраструктуру і телекомунікаційну інфраструктуру третіх сторін для надання своїх послуг кінцевим клієнтам замість інфраструктури свого найбільшого конкурента. В резолюції від 22 грудня 1994 року Рада також затвердила принцип лібералізації постачання інфраструктури. Тому держави-члени повинні скасувати поточні виключні права на постачання та використання інфраструктури, які порушують статтю 90 (1) Договору у поєднанні із статтями 59 та 86 Договору, і дозволити постачальникам голосової телефонії використовувати власні та/чи альтернативні інфраструктури за їхнім власним вибором.

(8) В Директиві 90/388/ЄEC стверджується, що норми Договору, включаючи ті, що стосуються конкуренції, застосовуються до телексних послуг. В той же час в ній встановлюється, що надання телекомунікаційним організаціям спеціальних та виключних прав на телекомунікаційні послуги є порушенням статті 90 (1) Договору у поєднанні із статтею 59 Договору, оскільки вони обмежують надання транскордонних послуг. Однак, в Директиві висловлювалася думка, що доцільним є індивідуальний підхід, оскільки очікувався швидкий занепад вищезгаданої послуги. Тим часом стало зрозуміло, що телексна послуга продовжуватиме співіснувати з новими послугами, такими як факсиміле, у найближчому майбутньому, беручи до уваги, що телексна мережа і далі є єдиною стандартизованою мережею, що має всесвітнє покриття і надає правові докази для суду. Тому збереження початкового підходу більше не виправданим.

(9) Що стосується доступу нових конкурентів до телекомунікаційних ринків, тільки обов’язкові вимоги можуть служити виправданням для обмежень основних свобод, які передбачаються у Договорі. Ці обмеження не мають виходити за межі того, що необхідно для досягнення переслідуваної мети неекономічного характеру. Отже, держави-члени можуть запроваджувати процедури ліцензування чи заявлення тільки тоді, коли це необхідно для забезпечення дотримання відповідних важливих вимог, а в тому, що стосується постачання голосової телефонії та базової інфраструктури, запроваджувати вимоги в формі торгівельних правил, якщо це потрібно для забезпечення згідно із статтею 90 (2) Договору виконання в конкурентному середовищі конкретних завдань громадського обслуговування, покладених на відповідні підприємства в сфері телекомунікацій та/чи забезпечення внеску у фінансування загального обслуговування. Інші вимоги громадського обслуго-

68

вування можуть бути включені державами-членами в певні категорії ліцензій відповідно до принципу пропорційності та згідно із статтями 56 і 66 Договору. Положення Директиви 90/388/ЄEC, таким чином, не мають завдавати шкоди застосуванню положень, встановлених законами, постановами чи адміністративними заходами, що передбачають захист державної безпеки і, зокрема, законне перехоплення повідомлень, які передаються. В рамках прийняття вимог для отримання дозволу відповідно до Директиви 90/388/ЄEC виявилося, що деякі держави-члени накладали на нових учасників ринку зобов’язання, які були непропорційними до переслідуваних цілей загального інтересу. Щоб уникнути використання таких заходів для запобігання підриванню домінуючого становища телекомунікаційних організацій конкуренцією, коли відбудеться лібералізація голосової телефонії, дозволяючи, таким чином, телекомунікаційним організаціям зберігати своє домінуюче становище на ринках голосової телефонії і телекомунікаційних мереж загального користування і цим самим посилювати домінуюче становище відповідного оператора, необхідно, щоб держави-члени повідомляли Комісію про будь-які вимоги щодо ліцензування чи заявлення до їхнього запровадження, щоб дозволити Комісії оцінити їхню відповідність Договору та, зокрема, пропорційність накладених зобов’язань.

(10) Згідно з принципом пропорційності кількість ліцензій може обмежуватися тільки тоді, коли це необхідно для забезпечення дотримання важливих вимог, що стосуються використання рідкісних ресурсів. Як зазначила Комісія в своєму повідомленні щодо консультації стосовно Зеленої книги про лібералізацію телекомунікаційної структури та мереж кабельного телебачення, єдиною причиною в цьому відношенні повинне бути існування фізичних обмежень, які накладає відсутність необхідного спектра частот. В тому, що стосується забезпечення голосової телефонії, фіксованих телекомунікаційних мереж загального користування та інших телекомунікаційних мереж, що включає використання радіочастот, важливі вимоги виправдовуватимуть запровадження чи збереження процедури індивідуального ліцензування. У всіх інших випадках процедури видачі загальних дозволів чи заявлення достатньо для забезпечення дотримання важливих вимог. Ліцензування не є виправданим, коли для досягнення відповідної мети було б достатньо простої процедури заявлення. В тому, що стосується забезпечення інформаційних послуг з комутацією пакетів чи каналів, Директива 90/388/ЄEC дозволила державам-членам згідно із статтею 90 (2) Договору приймати певні зведення специфікацій громадського обслуговування у формі торгівельних правил з метою збереження відповідних вимог громадського обслуговування. Протягом 1994 року Комісія здійснила оцінку наслідків заходів, прийнятих відповідно до цього положення. Результати цього огляду були оприлюднені в її Повідомленні про статус та виконання Директиви 90/388/ЄEC. Відповідно до огляду, в якому також був врахований досвід більшості держав-членів, коли відповідні цілі громадського обслуговування були досягнуті без

69

запровадження подібних схем, продовження спеціального режиму не є виправданим, а отже, існуючі схеми повинні бути скасовані. Разом з тим, держави-члени можуть замінити такі схеми процедурою заявлення чи надання загального дозволу.

(11) Постачальники голосової телефонії, що недавно отримали дозвіл, будуть мати змогу ефективно конкурувати з нинішніми телекомунікаційними організаціями, тільки якщо їм надаватимуть достатньо номерів для розподілу між їхніми клієнтами. Крім того, якщо номери розподілятимуться нинішніми телекомунікаційними організаціями, останні будуть схильні залишати найкращі номери для себе, а конкурентам віддавати недостатні номери чи номери, що матимуть меншу привабливість з комерційної точки зору, наприклад, через їхню довжину. Залишаючи таку владу в руках своїх телекомунікаційних організацій, держави-члени таким чином схилятимуть їх до зловживання цією владою на ринку голосової телефонії та до порушення статті 90 Договору у поєднанні із статтею 86 Договору. Отже, створення національного плану виділення номерів та управління цим планом повинні бути закріплені за органом, незалежним від телекомунікаційної організації, і, у разі потреби, має бути розроблено проект порядку розподілу номерів, що базувався б на об’єктивних критеріях, був би прозорим та не призводив до дискримінації. Якщо абонент змінює постачальника послуг, телекомунікаційні організації повинні протягом достатнього періоду часу повідомляти інформацію про його новий номер сторонам, які намагаються зв’язатися з ним за його старим номером, якщо цього вимагає стаття 86 Договору, і у передбачений нею спосіб. Абоненти, які змінюють постачальника послуг, повинні також мати можливість зберегти свої номери в обмін на розумний внесок в оплату вартості передачі номерів.

(12) Оскільки держави-члени зобов’язуються цією Директивою скасувати спеціальні та виключні права на забезпечення фіксованих телекомунікаційних мереж загального користування та на їхнє використання, встановлений в Директиві 90/388/ЄEC обов’язок вживати необхідних заходів для гарантування об’єктивних, недискримінаційних умов доступу, які підлягають оприлюдненню, повинен бути відповідним чином відкоригований.

(13) Право нових постачальників голосової телефонії на підключення своєї служби за розумну плату для здійснення дзвінка до існуючих телекомунікаційних мереж загального користування в необхідних пунктах підключення, включаючи доступ до баз даних клієнтів, необхідний для надання довідкової інформації, є надзвичайно важливим на початковому етапі після скасування спеціальних та виключних прав у відношенні голосової телефонії і постачання телекомунікаційної інфраструктури. В принципі, підключення має бути питанням переговорів між сторонами, за умови виконання правил конкуренції, що застосовуються до підприємств. З огляду на нерівновагу в можливостях ведення переговорів нових учасників в порівнянні з телекомунікаційними організаціями, монопольне становище яких випливає з їхніх спеціальних та виключних прав, імовірно, що доти, доки Європейський Парламент та Рада не створять гармонізовану регулятивну

70

базу, підключення буде відтягуватися через спори щодо термінів та умов, які мають задовольнятися. Такі зволікання ставитимуть під загрозу входження на ринок нових учасників, а отже, перешкоджатимуть набуттю чинності скасування спеціальних та виключних прав. Неприйняття державами-членами необхідних захисних заходів для запобігання такій ситуації призведе до де факто продовження теперішніх спеціальних та виключних прав, які, як сказано вище, вважаються несумісними із статтею 90 (1) Договору в поєднанні із статтями 59 та 86 Договору. Щоб уможливити ефективний доступ на ринок і запобігти де факто продовженню теперішніх спеціальних та виключних прав, що суперечать статті 90 (1) Договору в поєднанні із статтями 59 та 86 Договору, держави-члени повинні забезпечити, щоб протягом періоду, необхідного для входження на ринок конкурентів, телекомунікаційні організації публікували стандартні умови підключення до мереж голосової телефонії, які вони надають громадськості, включаючи прейскуранти підключення і місця доступу, не пізніше як через півроку із справжньої дати лібералізації голосової телефонії і пропускної можливості телекомунікацій. Такі стандартні пропозиції мають бути недискримінаційними і достатньо незв’язаними між собою, щоб дозволити новим учасникам купувати тільки ті елементи підключення, які їм насправді потрібні. Крім того, вони не можуть проводити дискримінацію на підставі походження дзвінків та/чи мереж.

(14) Окрім того, щоб дозволити контроль за зобов’язаннями щодо підключення згідно із законодавством про конкуренцію, система розрахунку вартості, яка застосовується при забезпеченні голосової телефонії та телекомунікаційних мереж загального користування, повинна протягом періоду, необхідного для ефективного входження на ринок, чітко вказувати складові вартості, які стосуються цінових пропозицій щодо підключення, і окремо для кожної складової підключення, яка пропонується, визначати підставу для такої складової вартості, щоб, зокрема, забезпечити, що такі ціни включають тільки відповідні складові, а саме: плату за початкове підключення, плату за передачу, частку видатків, зумовлених забезпеченням рівного доступу і мобільності номерів, а також забезпеченням важливих вимог, та у необхідних випадках додаткову плату, що має на меті розподіл чистої вартості загального обслуговування і, тимчасово, дисбалансів в тарифах голосової телефонії. Такий розрахунок вартості повинен також дозволяти виявляти, коли телекомунікаційна організація бере із своїх основних клієнтів меншу плату, ніж з операторів мереж голосової телефонії. Відсутність швидкої, дешевої та ефективної процедури вирішення спорів щодо підключення, а також такої, що перешкоджала б телекомунікаційним організаціям створювати затримки чи використовувати свої фінансові ресурси для збільшення вартості наявних засобів правового захисту згідно з національним законодавством чи законодавством Співтовариства робитиме можливим збереження телекомунікаційними організаціями свого домінуючого становища. Тому держави-члени повинні створити спеціальну процедуру звернення до суду для вирішення спорів щодо підключення.

71

(15) Обов’язок публікувати стандартні ціни та умови підключення не перешкоджає вимогам, що висуваються до підприємств, які займають домінуюче становище, відповідно до статті 86 Договору, проводити переговори стосовно особливих домовленостей чи домовленостей спеціального призначення для певної комбінації чи використання незв’язаних складових комутованих телефонних мереж загального користування та/чи надання знижок окремим постачальникам послуг або значним користувачам, якщо вони є виправданими та недискримінаційними. Будь-які знижки на підключення мають бути об’єктивно виправданими і прозорими.

(16) Вимога публікувати стандартні умови підключення також не перешкоджає обов’язку домінуючих підприємств згідно із статтею 86 Договору дозволяти підключеним операторам продовжувати нести відповідальність за встановлення тарифів для клієнта між стороною, що дзвонить, і тією, яка приймає дзвінок, а також за маршрутизацію потоку повідомлень клієнта до пункту підключення за власним вибором.

(17) Ряд держав-членів наразі продовжує зберігати виключні права стосовно започаткування та надання телефонних довідково-пошукових послуг. Як правило, такі виключні права надають або організаціям, які вже займають домінуюче становище у забезпечення голосової телефонії, або одній з їхніх дочірніх компаній. В такій ситуації ці права призводять до поширення домінуючого становища, яке займають згадані організації, і, таким чином, зміцнення такого становища, яке, відповідно до прецедентного права Суду Європейських Співтовариств, є зловживанням домінуючим становищем, що суперечить статті 86. Виключні права, які надаються в галузі телефонних довідково-пошукових послуг є, як наслідок, несумісними із статтею 90 (1) Договору у поєднанні із статтею 86. Отже, ці виключні права мають бути скасовані.

(18) Довідкова інформація є важливим знаряддям доступу до телефонних послуг. Для забезпечення доступності довідкової інформації для абонентів всіх голосових телефонних послуг держави-члени можуть включати зобов’язання надавати довідкову інформацію громадськості до окремих ліцензій та загальних дозволів. Однак, таке зобов’язання не повинне обмежувати надання такої інформації за допомогою нових технологічних засобів, ані надання спеціалізованих та/чи місцевих телефонних довідників всупереч статті 90 (1) Договору в поєднанні з пунктом (b) другого параграфа статті 86 Договору.

(19) У випадку, коли загальне обслуговування може бути надане тільки збитково або з витратами, що виходять за межі звичайних комерційних стандартів, для забезпечення загального обслуговування можна передбачити різні фінансові схеми. Однак, поява ефективної конкуренції до дат, встановлених для повної лібералізації, була б значно відтягнута, якби держави-члени застосували фінансову схему, що занадто перерозподіляла б частку будь-якого тягаря на нових учасників, або визначали розмір тягаря, при виході за межі якого слід фінансувати загальне обслуговування.

72

Фінансування схем непропорційно до тягаря, який лягає на нових учасників, і, відповідно, перешкоджання підриванню домінуючого становища телекомунікаційних організацій, коли відбудеться лібералізація голосової телефонії, що дозволяє, таким чином, захистити цим телекомунікаційним організаціям своє домінуюче положення, було б порушенням статті 90 Договору у поєднанні із статтею 86 Договору. Яку б фінансову схему вони не вирішили запровадити, держави-члени повинні забезпечувати, щоб їхні оператори телекомунікаційних мереж загального користування робили свій внесок в здійснення чи фінансування зобов’язань щодо загального обслуговування, узгоджених в рамках ЗВМ і щоб метод розподілу між ними базувався на об’єктивних та недискримінаційних критеріях і відповідав принципу пропорційності. Цей принцип не перешкоджає державам-членам виключати нових учасників, які ще не досягли значної присутності на ринку. Окрім того, прийняті механізми фінансування повинні мати на меті забезпечення внеску ринкових учасників у фінансування загального обслуговування, а не іншої діяльності, що не є прямо пов’язаною із забезпеченням загального обслуговування.

(20) В тому, що стосується вартісної структури голосової телефонії, слід проводити відмінність між початковим підключенням, місячною абонентською платою, місцевими дзвінками та міжміськими дзвінками. Тарифна структура голосової телефонії, яка здійснюється телекомунікаційними організаціями в деяких державах-членах, наразі продовжує не відповідати вартості. Певні категорії дзвінків надаються збитково і субсидуються за рахунок доходів від інших категорій. Разом з тим, штучно занижені ціни перешкоджають конкуренції, оскільки потенційні конкуренти не мають стимулів для входження на відповідний сегмент ринку голосової телефонії, і суперечать статті 86 Договору, коли вони не є виправданими відповідно до статті 90 (2) Договору в тому, що стосується певних визначених кінцевих споживачів та груп кінцевих споживачів. Держави-члени повинні якомога швидше припинити всі невиправдані обмеження щодо збалансування тарифів телекомунікаційними організаціями і, зокрема, ті, які перешкоджають коригуванню ставок, що не відповідають витратам і збільшують тягар забезпечення загального обслуговування. У виправданих випадках частка собівартості, яка недостатньо покривається тарифною структурою, може бути прозоро і без дискримінації перерозподілена між всіма відповідними сторонами.

(21) Оскільки збалансування може зробити певні телефонні послуги в короткостроковому періоді менш доступними за ціною для певних груп користувачів, держави-члени можуть прийняти спеціальні положення для пом’якшення наслідків збалансування. Таким чином, буде гарантуватися доступність телефонних послуг у перехідному періоді, в той час як оператори телекомунікацій матимуть змогу і далі проводити процес збалансування. Це 13 відповідає заяві Комісії щодо висновку Ради про загальне обслуговування , в якій говориться, що на всій території повинні існувати розумні та доступні ціни 13

ОЖ № C 48, 16. 2. 1994, стор. 8.

73

на початкове підключення, передплату, періодичну абонентську плату, доступ та використання послуги.

(22) Якщо держави-члени покладають застосування фінансової схеми загального обслуговування на свої телекомунікаційні організації з правом на компенсацію її частки конкурентами, це схилить останніх вимагати більшу плату, ніж виправдано, якщо держави-члени не забезпечать, щоб сума, виплата якої вимагається для фінансування загального обслуговування, була окремою і чіткою по відношенню до плати за підключення (зв’язок та передачу). Крім того, повинен здійснюватися ретельний контроль за цим механізмом, і мають бути передбачені ефективні процедури для своєчасного звертання до незалежного органу для вирішення спорів щодо суми, яка має сплачуватися, без шкоди для інших наявних засобів правового захисту відповідно до національного законодавства і законодавства Співтовариства. Комісія має зробити огляд становища в державах-членах через п’ять років після введення повної конкуренції, щоб переконатися, що ця фінансова схема не призводить до ситуацій, що суперечать законодавству Співтовариства.

(23) Операторам телекомунікаційних мереж загального користування потрібен доступ до проходів через державну та приватну власність для розміщення обладнання, необхідного для досягнення кінцевих споживачів. Телекомунікаційні організації в багатьох державах–членах користуються правовими пільгами для встановлення своїх мереж на державних та приватних володіннях безплатно чи за плату, встановлену лише для покриття витрат, яких вони зазнали. Якщо держави-члени не надають подібних можливостей для нових ліцензованих операторів, щоб вони могли розгорнути свої мережі, це затримає їх і у певних сферах прирівнюватиметься до збереження виключних прав на користь телекомунікаційної організації. Крім того, стаття 90 Договору у поєднанні із статтею 59 Договору вимагає, щоб держави-члени не проводили дискримінації по відношенню до нових учасників, які в більшості випадків походитимуть з інших держав-членів, у порівнянні із своїми національними телекомунікаційними організаціями та іншими національними підприємствами, яким було надано права проходження, що полегшують розгортання їхніх телекомунікаційних мереж. У разі, коли важливі вимоги, зокрема, стосовно захисту навколишнього середовища чи щодо завдань землеустрою, перешкоджатимуть наданню подібних прав проходження новим учасникам, які ще не мають своєї інфраструктури, держави-члени повинні принаймні забезпечити, щоб останні мали на розумних умовах доступ, коли це технічно можна здійснити, до існуючих каналів чи стовпів, встановлених відповідно до прав проходження телекомунікаційною організацією, якщо такі пристосування необхідні для розгортання їхньої мережі. За відсутності таких вимог телекомунікаційні організації схилятимуться до обмеження доступу своїх конкурентів до цих основних пристосувань і таким чином зловживатимуть своїм домінуючим становищем. Тому неприйняття таких вимог суперечитиме статті 90 (1) Договору у поєднанні із статтею 86 Договору.

74

До того ж, згідно із статтею 86, всі оператори телекомунікаційних мереж загального користування, які мають основні ресурси, щодо яких їхні конкуренти не мають економічної альтернативи, повинні надавати відкритий та недискримінаційний доступ до таких ресурсів.

(24) Скасування спеціальних та виключних прав на телекомунікаційних ринках дозволить підприємствам, які користуються спеціальними та виключними правами в інших секторах, ніж телекомунікації, входити на телекомунікаційні ринки. Щоб уможливити контроль згідно із відповідними нормами Договору за можливими перехресними субсидіями, що суперечать конкуренції, між, з одного боку, сферами, в яких постачальники телекомунікаційних послуг чи телекомунікаційних інфраструктур користуються спеціальними та виключними правами, і, з другого боку, їхнім бізнесом в якості операторів телекомунікацій, держави-члени повинні вживати необхідних заходів для забезпечення прозорості в тому, що стосується використання ресурсів від таких захищених видів діяльності для входження на лібералізований ринок телекомунікацій. Принаймні, держави-члени повинні вимагати від таких підприємств, щоб після досягнення значного обороту на відповідному ринку телекомунікаційних послуг чи забезпечення інфраструктури вони вели окрему фінансову звітність, проводячи різницю, серед іншого, між видатками та доходами, пов’язаними із наданням послуг відповідно до їхніх спеціальних та виключних прав, а також тими, які пов’язані з наданими на конкурентних умовах. Наразі значним оборотом можна вважати оборот, що перевищує 50 мільйонів екю.

(25) Більшість держав-членів також зберігають зараз виключні права на постачання телекомунікаційної інфраструктури для надання телекомунікаційних послуг, інших ніж голосова телефонія. Згідно із Директивою 92/44/ЄEC, держави-члени повинні забезпечувати, щоб телекомунікаційні організації надавали доступ до певних типів орендованих ліній всім постачальникам телекомунікаційних послуг. Однак, в цій Директиві передбачається таке надання узгодженого ряду орендованих ліній тільки до певної смуги частот. Компанії, яким потрібна ширша смуга частот для надання послуг із використанням нових швидкісних технологій, таких як СЦІ (синхронна цифрова ієрархія), поскаржилися, що відповідні телекомунікаційні організації не можуть задовольнити їхні потреби, в той час як їх могли б задовольнити волоконно-оптичні мережі інших потенційних постачальників телекомунікаційної інфраструктури, якби не було існуючих виключних прав. Таким чином, збереження цих прав відтягує появу нових передових телекомунікаційних послуг і тому обмежує технічний прогрес за рахунок користувачів, що суперечить статті 90 (1) Договору в поєднанні із пунктом (b) другого параграфа статті 86 Договору.

(26) Враховуючи, що скасування таких прав стосуватиметься, в першу чергу, послуг, які ще не надаються, і не зачіпатиме голосової телефонії, яке все ще є основним джерелом доходів для цих організацій, воно не дестабілізує фінансового становища телекомунікаційної організації. Відповідно, немає підстав для збереження виключних прав на створення та використання

75

мережевої інфраструктури для інших послуг, ніж голосова телефонія. Зокрема, держави-члени повинні забезпечити скасування з 1 липня 1996 року всіх обмежень на надання телекомунікаційних послуг, інших ніж голосова телефонія, через мережі, встановлені постачальником телекомунікаційних послуг, використання інфраструктур, що забезпечуються третіми сторонами, і спільне користування мережами, іншими пристосуваннями та місцями. Для врахування конкретних ситуацій в державах-членах з менш розвиненими мережами та в державах-членах дуже малими мережами Комісія надаватиме на прохання додаткові перехідні періоди.

(27) Хоча Директива 95/51/ЄC зняла всі обмеження стосовно надання лібералізованих телекомунікаційних послуг через мережі кабельного телебачення, деякі держави-члени все ще зберігають обмеження на використання телекомунікаційних мереж загального користування для забезпечення пропускної здатності кабельного телебачення. Комісія повинна здійснити оцінку ситуації стосовно таких обмежень в світлі завдань цієї Директиви після досягнення телекомунікаційними ринками повної лібералізації.

(28) Скасування всіх спеціальних та виключних прав, які обмежують надання телекомунікаційних послуг і забезпечення базових мереж підприємствами, створеними в Співтоваристві, не враховує призначення чи походження відповідних комунікацій. Однак, Директива 90/388/ЄEC не перешкоджає прийняттю заходів стосовно тих підприємств, які не створені в Співтоваристві, відповідно до законодавства Співтовариства та чинних міжнародних зобов’язань, щоб гарантувати, що громадянам держав-членів надається подібний та ефективний режим в третіх країнах. Підприємства Співтовариства повинні користуватися ефективним та порівнянним доступом до ринків третіх країн і таким режимом в третій країні, що дорівнює тому, який надається законодавчою базою Співтовариства підприємствам, які належать громадянам відповідних третіх країн або контролюються ними. Переговори з питань телекомунікацій в рамках Всесвітньої торгівельної організації мають призвести до зваженої та багатосторонньої домовленості, що забезпечувала б ефективний та порівнянний доступ для операторів Співтовариства в третіх країнах.

(29) Процес реалізації повної конкуренції на ринках телекомунікацій порушує важливі питання в соціальній сфері та сфері працевлаштування. Про них йдеться в повідомленні Комісії про консультації щодо Зеленої книги з питань лібералізації телекомунікаційної інфраструктури та мереж кабельного телебачення від 3 травня 1995 року. Дотримуючись повсякчас підходу “горизонтальної політики”, зараз слід докласти зусиль для підтримки перехідного процесу для повної лібералізації телекомунікаційного середовища; відповідальність за такі заходи покладається, передусім, на держав-членів, хоча структури Співтовариства, такі як Європейський соціальний фонд, можуть також відігравати роль. Відповідно до існуючих ініціатив, Співтовариство повинно відігравати роль у полегшенні

76

адаптації та перепідготовки тих, чия традиційна діяльність, ймовірно, припинить своє існування в процесі промислової реструктуризації.

(30) Створення на національному рівні процедур, пов’язаних із ліцензуванням, підключенням, загальним обслуговуванням, виділенням номерів та правами проходження, не перешкоджає гармонізації останніх за допомогою відповідних правових актів Європейського Парламенту та Ради, зокрема, в рамках забезпечення відкритих мереж (ЗВМ). Комісія повинна вживати всіх заходів, які вона вважає необхідними для забезпечення відповідності цих актів Директиві 90/388/ЄEC, ПРИЙНЯЛА ТАКУ ДИРЕКТИВУ: Стаття 1 До Директиви 90/388/ЄEC вносяться такі поправки: 1. До статті 1 вносяться такі поправки: (a) До параграфа 1 вносяться такі поправки: (i) Четвертий абзац замінюється таким: '- "телекомунікаційна мережа загального користування" означає телекомунікаційну мережу, що використовується, серед іншого, для надання телекомунікаційних послуг загального користування; - "телекомунікаційна послуга загального користування" означає телекомунікаційну послугу, що надається громадськості,’. (ii) 15-ий абзац замінюється таким: '- "важливі вимоги" означають неекономічні причини загального інтересу, які можуть змусити державу-члена встановити умови створення та/чи експлуатації телекомунікаційних мереж або надання телекомунікаційних послуг. Такими причинами є безпека функціонування мереж, забезпечення їхньої цілісності і, у виправданих випадках, можливість взаємодії засобів зв’язку, захист даних, захист навколишнього середовища та завдання містобудування і землеустрою, а також ефективне використання спектру частот і уникнення перешкод між телекомунікаційними системами, які базуються на радіомовленні, та іншими системами, як космічними, так і земними. Захист даних може включати захист персональних даних, конфіденційність інформації, яка передається чи зберігається, а також захист приватного життя. ‘ (iii) Додаються наступні абзаци: '- "телекомунікаційні мережі" означають обладнання для передачі і, у відповідних випадках, комутаційне обладнання та інші засоби, які дозволяють передавати сигнали між визначеними кінцевими пунктами по проводах, за допомогою радіо, оптичних та інших електромагнітних засобів;

77

- "підключення" означає фізичне та логічне сполучення телекомунікаційних засобів організацій, які забезпечують телекомунікаційні мережі та/чи телекомунікаційні послуги, з метою надання клієнтам однієї організації можливості спілкуватися з клієнтами тієї ж чи іншої організації або отримувати доступ до послуг, які надаються третіми організаціями. ` (b) Параграф 2 вилучається.

2. Стаття 2 замінюється наступним: “Стаття 2 1. Держави-члени повинні скасувати ті заходи, які надають: (a) виключні права на надання телекомунікаційних послуг, включаючи створення і забезпечення телекомунікаційних мереж, які необхідні для надання таких послуг; або (b) спеціальні права, які обмежують кількість підприємств, уповноважених надавати такі телекомунікаційні послуги чи створювати або забезпечувати такі мережі, двома чи більше інакше, ніж відповідно до об’єктивних, пропорційних чи недискримінаційних критеріїв; або (c) спеціальні права, які визначають інакше, ніж відповідно до об’єктивних, пропорційних чи недискримінаційних критеріїв, декілька конкуруючих підприємств для надання таких телекомунікаційних послуг чи для створення або забезпечення таких мереж.

2. Держави-члени вживають заходів, необхідних для забезпечення того, щоб кожне підприємство мало право надавати телекомунікаційні послуги, про які йдеться параграфі 1, чи створювати або експлуатувати мережі, про які йдеться параграфі 1. Без шкоди для статті 3c та третього параграфа статті 4 держави-члени можуть зберігати спеціальні та виключні права до 1 січня 1998 року для голосової телефонії чи створення або використання телекомунікаційних мереж загального користування. Держави-члени повинні, однак, забезпечити, щоб всі обмеження, які продовжують існувати щодо надання телекомунікаційних послуг, інших ніж голосова телефонія, через мережі, створені постачальником телекомунікаційних послуг, через інфраструктури, які забезпечуються третіми сторонами, і за допомогою спільного користування мережами, іншими пристосуваннями та місцями, були скасовані, а Комісія була повідомлена про відповідні заходи не пізніше 1 липня 1996 року. В тому, що стосується дат, визначених в другому та третьому підпараграфах цього параграфа, в статті 3 і статті 4a (2), державам-членам з менш розвиненими мережами повинен надаватися на їхнє прохання додатковий імплементаційний період до п’яти років, а державам-членам з дуже малими мережами - до двох років, за умови, що він потрібен для досягнення необхідних структурних перетворень. Таке прохання повинне включати

78

детальний опис запланованих перетворень та точне визначення графіка, який передбачається для їхнього втілення в життя. Така інформація повинна надаватися будь-якій зацікавленій стороні на її прохання, враховуючи законну зацікавленість підприємств у захисті своїх ділових таємниць.

3. Держави-члени, які роблять умовою надання телекомунікаційних послуг чи створення або використання телекомунікаційних мереж ліцензування, отримання загального дозволу чи процедуру заявлення, що мають на меті дотримання важливих вимог, повинні забезпечувати, щоб відповідні умови були об’єктивними, недискримінаційними, пропорційними та прозорими, щоб надавалося обґрунтування усіх відмов і щоб існувала процедура оскарження будь-якої відмови. Надання телекомунікаційних послуг, інших ніж голосова телефонія, створення або забезпечення телекомунікаційних мереж загального користування чи інших телекомунікаційних мереж, що включають використання радіочастот, можуть підлягати тільки отриманню загального дозволу або процедурі заявлення.

4. Держави-члени передають Комісії критерії, на яких базуються ліцензії, загальні дозволи та процедури заявлення, разом із докладеними до них умовами. Держави-члени продовжують інформувати Комісію про будь-які плани запровадити нове ліцензування, надання загальних дозволів чи процедур заявлення або змінити існуючі процедури.”

3. Стаття 3 замінюється наступним: “Стаття 3 Стосовно голосової телефонії та експлуатації телекомунікаційних мереж загального користування держави-члени повинні не пізніше 1 січня 1997 року повідомити Комісію до запровадження про будь-яку процедуру ліцензування чи заявлення, спрямовану на виконання: - важливих вимог або - торгівельних правил стосовно умов стабільності, доступності та якості обслуговування, або - фінансових зобов’язань щодо загального обслуговування відповідно до принципів, викладених в статті 4c. Умови щодо доступності можуть включати вимоги забезпечувати доступ до баз даних клієнтів, необхідний для надання загальної довідкової інформації. В цілому ці умови повинні утворювати зведення специфікацій громадського обслуговування та бути об’єктивними, недискримінаційними, пропорційними та прозорими.

79

Держави-члени можуть обмежувати кількість ліцензій, які видаються, тільки тоді, коли це пов’язано із відсутністю достатнього спектра і виправдано згідно з принципом пропорційності. Держави-члени забезпечують не пізніше 1 липня 1997 року публікацію таких процедур ліцензування чи заявлення для голосової телефонії і телекомунікаційних мереж загального користування. До їхнього запровадження Комісія перевіряє ці проекти на відповідність Договору. Стосовно послуг передачі даних з використанням комутації пакетів чи каналів держави-члени скасовують прийняте зведення специфікацій громадського обслуговування. Вони можуть замінити їх процедурами заявлення чи видачею загальних дозволів, про які йдеться в статті 2.”

4. В статті 3b додається наступний параграф: “Держави-члени забезпечують до 1 липня 1997 року наявність достатніх номерів для всіх телекомунікаційних послуг. Вони забезпечують, щоб номери розподілялися об’єктивно, без дискримінації, пропорційно та відкрито, зокрема, відповідно до процедур індивідуальних заяв.”

5. В статті 4 перший параграф замінюється наступним: “Доти, доки держави-члени зберігають спеціальні чи виключні права на забезпечення або експлуатацію фіксованих телекомунікаційних мереж загального користування, вони вживають необхідних заходів, щоб зробити умови доступу до мереж об’єктивними та недискримінаційними, а також публікують їх.”

6. Вставляються наступні статті 4a - 4d: “Стаття 4a 1. Без шкоди для подальшої гармонізації національних режимів підключення Європейським Парламентом та Радою в рамках ЗВМ держави-члени забезпечують, щоб телекомунікаційні організації забезпечували підключення до своєї служби голосової телефонії та своїх абонентських телекомунікаційних мереж загального користування для підприємств, уповноважених надавати такі послуги чи забезпечувати мережі на недискримінаційних, пропорційних та прозорих умовах, які базуються на об’єктивних критеріях.

2. Держави-члени забезпечують, серед іншого, щоб телекомунікаційні організації публікували не пізніше 1 липня 1997 року умови підключення до основних функціональних елементів своєї служби голосової телефонії та своїх абонентських телекомунікаційних мереж загального користування, включаючи пункти підключення та інтерфейси, які пропонуються відповідно до ринкових потреб.

3. Крім того, держави-члени не перешкоджають праву організацій, які забезпечують телекомунікаційні мережі та/чи послуги і які висловлюють таке прохання, вести переговори з телекомунікаційними організаціями стосовно домовленостей щодо підключення, пов’язаних з доступом до абонентських

80

телекомунікаційних мереж загального користування, з питань спеціального доступу до мереж та/чи умов, які задовольняють їхні особливі потреби. Якщо в ході комерційних переговорів протягом розумного періоду часу домовленість не досягається, держави-члени на прохання однієї з сторін протягом розумного періоду часу приймають вмотивоване рішення, відповідно до якого встановлюються необхідні операційні та фінансові умови і вимоги до такого підключення без шкоди для інших засобів правового захисту, які наявні згідно з відповідним національним законодавством і законодавства Співтовариства.

4. Держави-члени забезпечують, щоб система розрахунку вартості, яка застосовується телекомунікаційними організаціями при наданні голосової телефонії і забезпеченні телекомунікаційних мереж загального користування визначались складові вартості, які включаються в цінові пропозиції щодо підключення.

5. Заходи, які передбачаються в параграфах 1-4, застосовуються протягом п’ятирічного періоду з дати реального скасування спеціальних та виключних прав на забезпечення голосової телефонії, які надаються телекомунікаційним організаціям. Однак, Комісія повинна переглянути цю статтю, якщо Європейський Парламент та Рада приймуть директиву, яка гармонізуватиме умови підключення, до завершення цього періоду. Стаття 4b Держави-члени повинні забезпечувати скасування на їхній території всіх виключних прав на створення чи надання інформаційних послуг, включаючи як публікування телефонних довідників, так і телефонні довідкові послуги. Стаття 4c Без шкоди для гармонізації Європейським Парламентом та Радою в рамках ЗВМ, будь-яка національна програма, необхідна для розподілу собівартості виконання зобов’язань щодо забезпечення загального обслуговування, які накладаються на телекомунікаційні організації, з іншими організаціями, незалежно від того, складається вона з системи додаткових витрат чи фонду загального обслуговування: (a) застосовується тільки до підприємств, які забезпечують телекомунікаційні мережі загального користування; (b) розподіляє відповідний тягар між кожним підприємством відповідно до об’єктивних та недискримінаційних критеріїв і згідно з принципом пропорційності. Держави-члени передають кожну таку програму Комісії, щоб вона могла перевірити відповідність цієї програми Договору. Держави-члени дозволяють своїм телекомунікаційним організаціям збалансовувати свої тарифи із врахуванням конкретних ринкових умов та потреби забезпечувати доступність загального обслуговування і, зокрема, держави-

81

члени дозволяють їм коригувати поточні ставки, які не відповідають їхнім видаткам і збільшують тягар забезпечення загального обслуговування, з метою досягнення тарифів, які б базувалися на реальних витратах. Якщо таке збалансування не може бути завершене до 1 січня 1998 року, відповідні держави-члени доповідають Комісії щодо виправлення в майбутньому тарифного невідповідностей, які продовжують існувати. Це включає детальний графік імплементації. В будь-якому разі, протягом трьох місяців з часу прийняття Європейським Союзом і Радою Директиви, якою гармонізуються умови підключення, Комісія оцінює, чи потрібні подальші ініціативи для забезпечення узгодженості обох Директив і вживає необхідні заходи. Окрім того, Комісія здійснює не пізніше 1 січня 2003 року огляд ситуації в державах-членах і, зокрема, оцінює, чи існуючі фінансові схеми не обмежують доступ до відповідних ринків. В цьому разі Комісія розглядатиме, чи існують інші методи, і вноситиме відповідні пропозиції. Стаття 4d Держави-члени не проводять дискримінації між операторами телекомунікаційних мереж стосовно надання прав проходження на забезпечення таких мереж. Коли надання додаткових прав проходження підприємствам, які бажають забезпечувати телекомунікаційні мережі загального користування, є неможливим через відповідні важливі вимоги, держави-члени повинні забезпечувати доступ на розумних умовах до існуючого устаткування, встановленого відповідно до прав проходження, яке не може дублюватися.

7. В першому параграфі статті 7 перед словом “нагляд” вставляються слова “номери, а також”.

8. Стаття 8 замінюється наступним: “Стаття 8 В системах надання дозволів для забезпечення голосової телефонії та телекомунікаційних мереж загального користування держави-члени щонайменше гарантують, що у разі, якщо дозвіл надається підприємствам, яким вже було надано спеціальні чи виключні права в інших сферах, ніж телекомунікації, такі підприємства ведуть окрему фінансову звітність щодо своєї діяльності в якості постачальників голосової телефонії і/чи мереж та іншої діяльності, як тільки вони досягнуть товарообороту більше 50 мільйонів ЕКЮ на відповідному телекомунікаційному ринку.”

9. Стаття 9 замінюється наступним: “Стаття 9 До 1 січня 1998 року Комісія проведе загальну оцінку ситуації із обмеженнями на використання телекомунікаційних мереж загального користування для

82

забезпечення залишаються.”

пропускної

здатності

кабельного

телебачення,

які

Стаття 2 Не пізніше як через дев’ять місяців після набрання чинності цією Директивою держави-члени надають Комісії таку інформацію, яка дозволить Комісії підтвердити дотримання пунктів 1-8 статті 1. Ця Директива не завдає шкоди існуючим зобов’язанням держав-членів повідомляти про заходи, вжиті для виконання Директив 90/388/ЄEC, 94/46/ЄC та 96/2/ЄC не пізніше ніж, відповідно, 31 грудня 1990 року, 8 серпня 1995 року і 15 листопада 1996 року. Стаття 3 Ця Директива набуває чинності на 20-ий день з часу її публікації в Офіційному журналі Європейських Співтовариств. Стаття 4 Цю Директиву адресовано державам-членам. Вчинено 13 березня 1996 року. За Комісію Карель ВАН МІЕРТ Член Комісії (1) OЖ № L 192, 24. 7. 1990, стор. 10.

(2) OЖ № L 20, 26. 1. 1996, стор. 59.

(3) OЖ № L 268, 19. 10. 1994, стор. 15.

(4) OЖ № L 256, 26. 10. 1995, стор. 49.

(5) OЖ № C 213, 6. 8. 1993, стор. 1.

(6) OЖ № C 379, 31. 12. 1994, стор. 4.

(7) OЖ № C 258, 3. 10. 1995, стор. 1.

(8) OЖ № L 165, 19. 6. 1992, стор. 27.

(9) OЖ № C 48, 16. 2. 1994, стор. 8.

83

Директива 1999/93/ЄС Європейського парламенту та Ради від 13 грудня 1999 року про систему електронних підписів, що застосовується в межах Співтовариства Офіційний журнал L 013, 19/01/2000 с.0012-0020 ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ПАРЛАМЕНТ ТА РАДА ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ, Беручи до уваги Договір про утворення Європейського Співтовариства та, зокрема, його статті 47(2), 55 та 95, Беручи до уваги пропозиції Комісії (1), Беручи до уваги висновки Комітету з Економічних та Соціальних питань (2), Беручи до уваги висновки Комітету у справах регіонів (3), Діючи відповідно до процедури, передбаченої в статті 251 Договору (4), Враховуючи, що: (1) 16 квітня 1997 року Комісія представила до Європейського Парламенту, Ради, Комітету з Економічних і Соціальних питань та Комітету у справах регіонів Комюніке про європейську ініціативу в сфері електронної комерції; (2) 8 жовтня 1997 року Комісія представила Європейському Парламенту, Раді, Комітету з Економічних і Соціальних питань та Комітету у справах регіонів Комюніке про забезпечення безпеки та довіри в сфері електронного зв’язку – до європейської системи електронних цифрових підписів та шифрування; (3) 1 грудня 1997 року Рада запросила Комісію якомога швидше подати пропозиції щодо Директиви Європейського Парламенту та Ради про електронні цифрові підписи; (4) Електронний зв’язок та комерція обумовлюють використання "електронних підписів" та суміжних послуг, що роблять можливим засвідчення достовірності інформації; суперечливі норми щодо правового визнання електронних підписів та акредитації постачальників послуг по сертифікації в державах-членах можуть створити значну перешкоду для використання електронного зв’язку та електронної комерції; з іншого боку, чітка система умов, що застосовуються до електронних підписів в межах Співтовариства, зміцнить впевненість та загальне визнання нових технологій; законодавство держав-членів не повинно перешкоджати вільному переміщенню товарів та послуг на внутрішньому ринку; (5) Має забезпечуватись функціональна сумісність продукції для електронного підпису; відповідно до статті 14 Договору, внутрішній ринок включає в себе територію без внутрішніх кордонів, в межах якої забезпечується вільне переміщення товарів; з метою забезпечити вільне переміщення товарів в межах внутрішнього ринку та забезпечити довіру електронним підписам, мають бути задоволені істотні вимоги, характерні для продукції для електронного підпису без перешкод до Постанови Ради (ЄС) № 3381/94 від 19 грудня 1994 року, відповідно до якої засновується режим контролю за експортом товарів подвійного призначення в межах Співтовариства (5), та Рішення Ради 94/942/CFSP від 19 грудня 1994 року про спільні дії, прийняті Радою в сфері контролю над експортом товарів подвійного призначення (6); (6) Ця Директива не узгоджує постачання послуг із дотримання конфіденційності інформації у тому випадку, якщо їх надання регулюється

84

нормами внутрішнього законодавства стосовно державної політики чи державної безпеки; (7) Внутрішній ринок передбачає вільне переміщення осіб, внаслідок чого громадяни чи постійні мешканці держав Європейського Союзу все більшою мірою стикаються з потребою мати справу із органами держав-членів, відмінних від держави їх проживання; в такому випадку доступність електронного зв’язку набуває великого значення; (8) Швидкий технологічний розвиток та глобальна сутність мережі Інтернет вимагають вироблення підходу, відкритого для різних технологій та послуг, який дає можливість засвідчувати інформацію електронним шляхом; (9) Електронні підписи будуть використовуватись у великій кількості випадків, що мають своїм наслідком виникнення широкого спектру нових послуг та продукції, яка відноситься до чи використовує електронні підписи; визначення такої продукції та послуг не повинно зводитись лише до видачі та організації сертифікатів, але має також включати в себе будь-які інші послуги та продукцію, що використовує чи є допоміжною до електронних підписів, такі як послуги реєстрації, проставлення дати, довідкові послуги, послуги по підрахуванню чи послуги з надання консультацій стосовно електронних підписів; (10) Внутрішній ринок дає можливість постачальникам послуг по сертифікації розвивати свою транскордонну діяльність з метою досягти зростання їх конкурентоспроможності і, таким чином надати споживачам та підприємцям нові можливості для безпечного обміну інформацією та ведення торгівлі електронним шляхом, незважаючи на кордони; з тим, щоб стимулювати надання в межах всього Співтовариства послуг по сертифікації через відкриті мережі, постачальник послуг по сертифікації має бути вільним з тим, щоб надавати свої послуги без попереднього отримання дозволу; отримання попереднього дозволу означає не лише отримання будь-якого дозволу, за допомогою якого зацікавлений постачальник послуг по сертифікації має отримати рішення державних органів до того, як йому дозволять надавати свої послуги по сертифікації, але й будь-які інші заходи, що мають таку ж силу; (11) Схеми добровільної акредитації, метою запровадження яких є підвищення рівня надання послуг, можуть запропонувати постачальникам послуг по сертифікації відповідну систему подальшого розвитку їх послуг, спрямовану на такі рівні довіри, безпеки та якості, які вимагаються умовами ринку, що розвивається; такі схеми мають заохочувати розвиток кращої практики серед постачальників послуг по сертифікації; постачальники послуг по сертифікації мають бути вільними у прийнятті рішення про приєднання та отримання прибутків від таких схем акредитації; (12) Послуги по сертифікації можуть пропонуватись або фізичною особою, або державним підприємством чи юридичною особою у випадку, якщо вона засновується відповідно до норм внутрішнього законодавства; враховуючи, що держави-члени не повинні забороняти постачальникам послуг по сертифікації здійснювати діяльність поза межами системи добровільної акредитації; такі системи акредитації не повинні знижувати конкуренцію в сфері надання послуг по сертифікації;

85

(13) Держави-члени можуть самі вирішувати спосіб забезпечення контролю над дотриманням положень, передбачених цією Директивою; ця Директива не перешкоджає встановленню приватних систем контролю; ця Директива не зобов’язує постачальників послуг по сертифікації подавати заяву на поширення на них контролю з боку будь-якої системи акредитації; (14) Важливо встановити рівновагу між потребами споживача та потребами підприємницької діяльності; (15) Додаток ІІІ містить вимоги до безпечних засобів створення підпису з метою забезпечити функціонування вдосконалених електронних підписів; це не передбачає все середовище системи, в якому функціонують такі засоби; функціонування внутрішнього ринку вимагає від Комісії та держав-членів діяти швидко з метою надання можливості призначати органи, уповноважені оцінювати відповідність безпечних засобів створення підпису положенням Додатку ІІІ; з тим, щоб виконати вимоги ринку, оцінка відповідності вищезазначених засобів має здійснюватись вчасно та ефективно; (16) Ця Директива сприяє використанню та правовому визнанню електронних підписів в межах Співтовариства; електронні підписи, що використовуються винятково в межах систем, заснованих на добровільних угодах, укладених між визначеною кількістю учасників, які регулюються приватним правом, не потребують регулятивної системи; свобода сторін узгоджувати між собою терміни та умови прийняття інформації, підписаної електронним шляхом, має поважатись до міри, передбаченої внутрішнім законодавством; юридична сила електронних підписів, що використовуються у таких системах, та їх прийнятність в якості доказів в судочинстві, має бути визнана; (17) Ця Директива не має на меті гармонізувати норми внутрішнього законодавства в сфері договірного права, зокрема, в сфері укладання та виконання контрактів або інших формальностей, що не мають договірного характеру стосовно підписів; з цієї причини положення щодо юридичної сили електронних підписів мають без перешкод застосовуватись до вимог щодо форми укладення контрактів чи норм, які визначають місце укладення контракту, передбачених внутрішнім законодавством; (18) Зберігання та копіювання даних, що створюють підпис, може становити загрозу юридичній чинності електронних підписів; (19) Електронні підписи будуть використовуватись в державному секторі виконавчими органами влади окремих держав та Співтовариства в цілому та у зв’язках між такими виконавчими органами та громадянами й економічними операторами, наприклад, при державних закупівлях, оподаткуванні, системі соціальної безпеки, системі охорони здоров’я та системі правосуддя; (20) Узгоджені критерії юридичної сили електронних підписів будуть забезпечувати послідовну правову систему в Співтоваристві; внутрішнє законодавство передбачає різні вимоги щодо юридичної чинності підписів, написаних власноручно; враховуючи, що сертифікати можуть використовуватись для підтвердження ідентичності особи, яка поставила електронний підпис; вдосконалені електронні підписи, засновані на чинних сертифікатах, мають на меті підвищення рівня безпеки; вдосконалені електронні підписи, засновані на чинних сертифікатах, та які створені за допомогою безпечних засобів створення підпису, можуть вважатись з правової точки зору

86

еквівалентними підписам, написаним власноручно у випадку, якщо виконані вимоги до підписів, написаних власноручно; (21) З тим, щоб сприяти загальному прийняттю методів електронного засвідчення, необхідно передбачити використання електронних підписів в якості доказів в судочинстві в усіх державах-членах; юридичне визнання електронних підписів має засновуватись на об’єктивних критеріях та не бути пов’язане із отриманням дозволу відповідним постачальником послуг по сертифікації; внутрішнє законодавство регулює правові сфери, в яких можуть використовуватись електронні документи та електронні підписи; ця Директива без перешкод застосовується до повноважень суду загальнодержавної юрисдикції виносити постанову про відповідність вимогам цієї Директиви, та не впливає на норми національного законодавства стосовно необмеженого судового розгляду доказів; (22) На постачальників послуг по сертифікації, які надають свої послуги громадськості, поширюються норми національного законодавства стосовно відповідальності; (23) Розвиток міжнародної електронної комерції вимагає укладення транскордонних угод, до яких залучаються треті держави; з тим, щоб забезпечити взаємодію на глобальному рівні, угоди про багатосторонні принципи, узгоджені із третіми державами про взаємне визнання послуг по сертифікації, можуть бути корисними; (24) З тим, щоб зміцнити впевненість користувача в електронному зв’язку та електронній комерції, постачальники послуг по сертифікації повинні дотримуватись законодавства в сфері захисту інформації та індивідуальної таємниці; (25) Положення про використання псевдонімів у сертифікатах не повинні перешкоджати державам-членам вимагати ідентифікації осіб відповідно до законодавства Співтовариства чи внутрішнього законодавства окремих держав; (26) Мають бути прийняті акти, необхідні для імплементації цієї Директиви відповідно до Рішення Ради 1999/468/ЄС від 28 червня 1999 року, які б передбачали процедури виконання повноважень з імплементації, покладених на Комісію (7); (27) Через два роки з моменту імплементації Комісія здійснює перегляд цієї Директиви з метою забезпечити, що розвиток технологій чи зміни у правовому середовищі не утворили перешкод для досягнення цілей, викладених у цій Директиві; вона вивчає наслідки об’єднаних технічних зон та подає звіт до Європейського парламенту та Ради по цьому предмету; (28) Відповідно до принципу субсидіарності та пропорційності, як це викладено в статті 5 Договору, мета утворення узгодженої правової системи забезпечення електронних підписів та суміжних послуг не може бут досягнута державами-членами в повній мірі й, таким чином, краще досягається Співтовариством; ця Директива не виходить за межі необхідності досягнення цієї мети, ПРИЙНЯЛА ЦЮ ДИРЕКТИВУ:

87

Стаття 1 Сфера дії Метою цієї Директиви є сприяти використанню електронних підписів та їх юридичному визнанню. Вона закладає правову основу для використання електронних підписів і певних послуг по сертифікації з метою забезпечення належного функціонування внутрішнього ринку. Вона не охоплює аспектів, що стосуються укладання і чинності контрактів чи інших правових зобов’язань, якщо мають місце вимоги, передбачені формою, визначеною внутрішнім законодавством чи законодавством держав Співтовариства, так само, як вона не впливає на правила і обмеження використання документів, що містяться у внутрішньому законодавстві чи законодавстві держав Співтовариства. Стаття 2 Визначення Для цілей цієї Директиви: 1. термін "електронний підпис" означає дані, подані в електронній формі, які додаються чи логічно поєднуються з іншими електронними даними та які служать в якості методу засвідчення достовірності; 2. термін "удосконалений електронний підпис" означає електронний підпис, який відповідає наступним вимогам: (а) він пов’язаний винятково з особою, що підписалась; (b) він дає можливість ідентифікувати особу, що підписалась; (с) він створений за допомогою засобів, які особа, що підписалась, може тримати під своїм повним контролем; і (d) він пов’язаний з даними, до яких він відноситься у такий спосіб, що будьяку подальшу зміну даних можна виявити; 3. термін "особа, що підписалась" означає особу, яка володіє механізмом створення підпису і діє від свого власного імені чи від імені фізичної чи юридичної особи чи організації, яку він представляє; 4. термін "дані, що створюють підпис" означає виняткові дані, такі як коди чи приватні криптографічні ключі, які використовуються особою, що підписалась, для створення електронного підпису; 5. термін "механізм створення підпису" означає пристосоване програмне чи апаратне забезпечення, яке використовується для створення даних, що створюють підпис; 6. термін "безпечний механізм створення підпису" означає механізм створення підпису, який відповідає вимогам, викладеним у Додатку ІІІ; 7. термін "дані для перевірки підпису" означає дані, такі як коди чи відкриті криптографічні ключі, які використовуються з метою перевірки електронного підпису; 8. термін "механізм перевірки підпису" означає пристосоване програмне чи апаратне забезпечення, яке використовується для введення в дію даних для перевірки підпису;

88

9. термін "сертифікат" означає електронну атестацію, яка пов’язує дані для перевірки підпису з особою і підтверджують ідентичність цієї особи; 10. термін "чинний сертифікат" означає сертифікат, який відповідає вимогам, викладеним у Додатку І, і видається постачальником послуг по сертифікації, який виконує вимоги, викладені у Додатку ІІ; 11. термін "постачальник послуг по сертифікації" означає організацію чи фізичну особу, яка видає сертифікати чи надає інші послуги, пов’язані з електронними підписами; 12. термін "продукція для електронного підпису" означає апаратне чи програмне забезпечення, чи його відповідні компоненти, які призначені для використання їх постачальником послуг по сертифікації з метою надання послуг, пов’язаних з електронним підписом, чи призначені для перевірки електронних підписів; 13. термін "добровільна акредитація" означає будь-який дозвіл, що встановлює права і обов’язки по наданню послуг по сертифікації, який надається на запит відповідного постачальника послуг по сертифікації державним чи приватним органом, уповноваженим розробляти і контролювати відповідність таким правам і обов’язкам, якщо постачальник послуг по сертифікації не має права користуватись правами, що витікають з дозволу, до отримання рішення органу. Стаття 3 Доступ до ринку 1. Держави-члени не передбачають необхідність попереднього дозволу для надання послуг по сертифікації.

2. Без перешкоди до положень пункту 1, держави-члени можуть запровадити чи підтримувати системи добровільної акредитації, метою яких є підвищення рівнів надання послуг по сертифікації. Всі умови, що стосуються таких систем, мають бути об’єктивними, прозорими, пропорційними і недискримінаційними. Держави-члени можуть не обмежувати кількість акредитованих постачальників послуг по сертифікації з причин, які підпадають під сферу дії цієї Директиви.

3. Кожна держава-член забезпечує створення відповідної системи, яка дає можливість нагляду постачальників послуг по сертифікації, заснованих на її території, та які видають чинні сертифікати.

4. Відповідність безпечних механізмів створення підпису вимогам, викладеним у Додатку ІІІ визначається відповідними державними чи приватними органами, призначеними державами-членами. Відповідно до процедури, викладеної у статті 9, Комісія визначає критерії необхідності призначення державами-членами органу. Визначення відповідності вимогам, викладеним у Додатку ІІІ, зроблене органами, про яке йдеться у першому підпункті, визнається всіма державамичленами.

5. Відповідно до положень, викладених у статті 9, Комісія може встановити та опублікувати в Офіційному журналі Європейських Співтовариств перелік загальновизнаних стандартів продукції для електронних підписів. Держави-

89

члени вважають, що у випадку відповідності продукції для електронних підписів вимогам, викладеним у пункті (f) Додатку ІІ і Додатку ІІІ, вона задовольняє ці стандарти.

6. В світлі рекомендацій для безпечних механізмів створення підпису, викладених у Додатку IV, і в інтересах споживача держави-члени і Комісія працюють разом для сприяння розвитку та використання механізмів перевірки підписів.

7. Держави-члени можуть накласти на використання електронних підписів у державному секторі додаткові вимоги. Такі вимоги є об’єктивними, прозорими, пропорційними і недискримінаційними і стосуються виключно специфічних характеристик при відповідному застосуванні. Такі вимоги можуть не створювати перешкод для надання транскордонних послуг громадянам. Стаття 4 Принципи внутрішнього ринку 1. Кожна держава-член застосовує до постачальників послуг по сертифікації, заснованих на її території, і до послуг, які вони надають, положення внутрішнього законодавства, які вона приймає відповідно до цієї Директиви. Держави-члени можуть не обмежувати надання послуг по сертифікації на території іншої держави-члена у сферах, що регулюються цією Директивою.

2. Держави-члени забезпечують дозвіл вільного обігу на внутрішньому ринку продукції для електронного підпису, що відповідає цій Директиві. Стаття 5 Юридична сила електронних підписів 1. Держави-члени забезпечують, щоб удосконалені електронні підписи, засновані на чинних сертифікатах і створені за допомогою безпечних механізмів створення підпису: (а) задовольняли юридичним вимогам до підписів стосовно даних, поданих у електронній формі, так само, як підпис, написаний власноручно, задовольняє вимоги стосовно даних, нанесених на папір; і (b) були прийнятними в якості доказів у судочинстві.

2. Держави-члени забезпечують, неможливість позбавлення електронного підпису юридичної сили і прийнятності в якості доказу у судочинстві лише на тій підставі, що він: - виконаний у електронній формі, чи - не заснований на чинному сертифікаті, чи - не заснований на чинному сертифікаті, виданому акредитованим постачальником послуг по сертифікації, чи - не створений за допомогою безпечного механізму створення підпису.

90

Стаття 6 Відповідальність 1. Держави-члени, принаймні, забезпечують, щоб постачальник послуг по сертифікації, видаючи сертифікат громадськості в якості чинного сертифікату чи гарантуючи такий сертифікат, несе відповідальність за шкоду, заподіяну будь-якій юридичній чи фізичній особі, яка вмотивовано покладалися на цей сертифікат: (а) стосовно точності всієї інформації на час видачі, яка міститься у чинному сертифікаті і стосовно того факту, що сертифікат містить всі деталі, необхідні для чинного сертифікату; (b) для впевненості в тому, що на час видачі сертифікату особа, що підписалась, ідентифікований у чинному сертифікаті, володів даними, що створюють підпис, які співвідносяться із існуючими чи такими, що ідентифікуються в сертифікаті, даними для перевірки підпису; (с) для впевненості у тому, що дані, що створюють підпис, і дані для перевірки підпису можуть бути використані як взаємодоповнюючі у випадках, якщо постачальник послуг по сертифікації розробив їх обох; якщо постачальник послуг по сертифікації не доведе, що він діяв обережно.

2. Держави-члени, принаймні, забезпечують, що постачальник послуг по сертифікації, який видавав громадськості сертифікат в якості чинного сертифікату, несе відповідальність за шкоду, заподіяну будь-якій юридичній чи фізичній особі, яка вмотивовано покладалась на сертифікат, яка виникла внаслідок неспроможності зареєструвати анулювання сертифікату, якщо постачальник послуг по сертифікації не доведе, що він діяв обережно.

3. Держави-члени забезпечують можливість для постачальника послуг по сертифікації вказувати у чинному сертифікаті обмеження на використання цього сертифікату, обумовлюючи визнання цих обмежень третіми сторонами. Постачальник послуг по сертифікації не несе відповідальності за шкоду, що виникає внаслідок використання чинного сертифікату, яка перевищує обмеження, передбачені в сертифікаті.

4. Держави-члени забезпечують, що постачальник послуг по сертифікації може вказувати у чинному сертифікаті на обмеження вартості операцій, для яких може використовуватись сертифікат, за умови, що таке обмеження визнається третіми сторонами. Постачальник послуг по сертифікації не несе відповідальності, що виникає внаслідок перевищення цього максимального обмеження.

5. Положення пунктів 1-4 без перешкод застосовуються до Директиви Ради 93/13/ЄЕС від 5 квітня 1993 року про нечесні умови контрактів, укладених споживачами (8). Стаття 7 Міжнародні аспекти 1. Держави-члени забезпечують, що сертифікати, видані постачальником послуг по сертифікації, заснованим на території третьої держави, в якості чинних сертифікатів громадськості, визнаються еквівалентними з юридичної

91

точки зору сертифікатам, виданим постачальником послуг по сертифікації, заснованим на території однієї з держав Співтовариства, якщо: а) постачальник послуг по сертифікації виконає вимоги, передбачені цією Директивою, та був уповноважений відповідно до системи добровільної акредитації, встановленої на території держави-члени; або b) постачальник послуг по сертифікації, заснований на території однієї з держав Співтовариства, який виконує вимоги, передбачені в цій Директиві, гарантує видання сертифікату; або с) сертифікат або постачальник послуг по сертифікації визнаний двосторонньою чи багатосторонньою угодою між Співтовариством та третіми державами, або міжнародними організаціями.

2.З метою полегшення транскордонного надання послуг по сертифікації із третіми державами та правове визнання вдосконалених електронних підписів, поставлених у третій державі, Комісія, якщо це необхідно, вносить пропозиції щодо ефективної імплементації стандартів та міжнародних угод, що застосовуються до послуг по сертифікації. Зокрема, якщо необхідно, вона вносить пропозиції до Ради про надання відповідних повноважень на ведення переговорів про укладення двосторонніх та багатосторонніх угод із третіми державами та міжнародними організаціями. Рада виносить рішення з цього питання кваліфікованою більшістю.

3. Коли б Комісію не повідомляли про будь-які складнощі, з якими стикаються підприємства держав Співтовариства у сфері доступу до ринку третіх державах, вона може, якщо необхідно, вносити пропозиції до Ради щодо винесення відповідного розпорядження про ведення переговорів про порівняльні права для підприємств Співтовариства у цих третіх державах. Рада виносить рішення по цьому питанню кваліфікованою більшістю. Заходи, вжиті відповідно до цього пункту, без перешкод застосовуються до зобов’язань Співтовариства та держав-членів за міжнародними угодами. Стаття 8 Захист інформації 1. Держави-члени забезпечують виконання постачальниками послуг по сертифікації та державними органами, відповідальними за акредитацію чи нагляд, вимог, передбачених Директивою 95/46/ЄС Європейського парламенту та Ради від 24 жовтня 1995 року про захист осіб від втручання у зв’язку із обробкою особистої інформації та вільним переміщенням такої інформації (9).

2. Держави-члени забезпечують, що постачальник послуг по сертифікації, який видає сертифікати, може отримувати особисту інформацію виключно безпосередньо від суб’єкта інформації або після чіткої згоди суб’єкта інформації і виключно тому, що це необхідно для цілей видачі та збереження в силі сертифікату. Інформація не може збиратись чи оброблятись для будьяких інших цілей без чіткої згоди суб’єкта інформації.

3. Без перешкод до законної сили, що надається використанню псевдонімів згідно внутрішньому законодавству, держави-члени не перешкоджають

92

постачальникам послуг по сертифікації вказувати в сертифікаті псевдонім особи, що підписалась, замість його справжнього імені. Стаття 9 Комітет 1. Комісії надає допомогу "Комітет по електронним підписам", що надалі йменуватиметься як "комітет".

2. У випадку, якщо має місце посилання на цей пункт, застосовуються статті 4 та 7 Рішення 1999/468/ЄС, беручи до уваги положення його статті 8. Термін, передбачений статтею 4(3) Рішення 1999/468/ЄС, встановлюється протягом трьох місяців.

3. Комітет приймає власні правила процедури. Стаття 10 Завдання комітету Комітет уточнює вимоги, передбачені в Додатках до цієї Директиви, критерії, про які йдеться в статті 3(4), та загальновизнані стандарти продукції електронних підписів, що встановлені та опубліковані відповідно до статті 3(5) згідно із процедурою, передбаченою в статті 9(2). Стаття 11 Повідомлення 1. Держави-члени повідомляють Комісію та інші держави-члени про наступне: (а) інформацію про внутрішні системи добровільної акредитації, включаючи будь-які додаткові вимоги згідно статті 3(7); b) ім’я та адреси як державних органів, відповідальних за акредитацію та нагляд, так і тих органів, про які йдеться в статті 3(4); с) ім’я та адреси усіх акредитованих державних постачальників послуг по сертифікації.

2. Будь-яка інформація, що подається згідно пункту 1 та змінюється відповідно до тієї інформації, повідомляється державами-членами якомога швидше. Стаття 12 Перегляд 1. Комісія переглядає дію цієї Директиви та звітує про це Європейському Парламентові та Раді найпізніше – до 19 липня 2003 року.

2. Серед іншого, перегляд містить оцінку доцільності зміни сфери дії цієї Директиви, беручи до уваги технологічний, ринковий та правовий розвиток. Звіт, зокрема, включає в себе оцінку аспектів гармонізації на підставі отриманого досвіду. Звіт супроводжується, якщо необхідно, законодавчими пропозиціями.

93

Стаття 13 Імплементація 1. Держави-члени надають чинності законам, постановам та адміністративним положенням, необхідним для узгодження із цією Директивою до 19 липня 2001 року. Вони невідкладно повідомляють про це Комісію. Після прийняття державами-членами цих актів, вони містять посилання на цю Директиву чи супроводжуються таким посиланням під час їх офіційної публікації. Методи таких посилань передбачаються державами-членами.

2. Держави-члени повідомляють Комісію про текст основних положень внутрішнього законодавства, прийнятого в сфері, яка регулюється цією Директивою. Стаття 14 Набуття чинності Ця Директива набуває чинності в день її публікації в Офіційному журналі Європейських Співтовариств Стаття 15 Адресати Ця Директива адресується державам-членам. Вчинено в Брюсселі, 13 грудня 1999 року. За Європейський Парламент Президент Н.Фонтен За Раду Президент С. Хассі (1) (2) (3) (4)

(5) (6) (7) (8) (9)

ОЖ С 325, 23.10.1998, с. 5. ОЖ С 40, 15.02.1999, с. 29. ОЖ С 93, 06.04.1999, с. 33. Висновки Європейського Парламенту від 13 січня 1999 року (ОЖ С 104, 14.04.1999, с. 49), Спільна позиція Ради від 28 червня 1999 року (ще не опублікована в Офіційному журналі). Рішення Ради від 30 листопада 1999 року. ОЖ L 367, 31.12.1994, с. 1. Постанова з поправками, востаннє внесеними Постановою (ЄС) №837/95 (ОЖ L 90, 21.04.1995, с.1). ОЖ L 367, 31.12.1994, с. 8. Рішення з поправками, востаннє внесеними Рішенням 99/193/CFSP (ОЖ L 73, 19.03.1999, с. 1). ОЖ L 184, 17.07.1999, с. 23. ОЖ L 95, 21.04.1993, с. 29. ОЖ L 281, 23.11.1995, с. 31.

94

ДОДАТОК І Вимоги до чинних сертифікатів Чинні сертифікати повинні містити: а) вказівку на те, що сертифікат виданий в якості чинного сертифікату; b) ідентифікацію постачальника послуг по сертифікації та держави, в якій засноване його підприємство; с) ім’я особи, що підписалась, чи її псевдонім, який ідентифікується, як такий; d) забезпечення особливої ознаки особи, що підписалась, яка включається, залежно від мети, на яку орієнтований сертифікат; е) дані для перевірки підпису, які відповідають даним, що створюють підпис, під контролем особи, що підписалась; f) вказівка на початок та закінчення терміну чинності сертифікату; g) ідентифікаційний код сертифікату; h) вдосконалений електронний підпис постачальника послуг по сертифікації; і) обмеження сфери використання сертифікату, якщо таке застосовується; та j) обмеження вартості операцій, при здійсненні яких може використовуватись сертифікат, якщо такі застосовуються. ДОДАТОК ІІ Вимоги до постачальників послуг по сертифікації, що видають чинні сертифікати Постачальники послуг по сертифікації повинні: а) демонструвати надійність, необхідну для постачання послуг по сертифікації; b) забезпечувати функціонування швидкого та безпечного надання довідкових послуг та невідкладне й безпечне анулювання послуг; с) забезпечувати чітке визначення дати й часу видачі і анулювання сертифікату; d) перевіряти за допомогою відповідних засобів згідно внутрішньому законодавству ідентичність та, якщо таке застосовується, будь-які особливі ознаки особи, якій видається сертифікат; е) наймати штат осіб, що мають спеціальні знання, досвід та кваліфікацію, необхідну для послуг, що надаються, зокрема, компетентних осіб на рівні управління, експертизи у технології електронних підписів та обізнаних із правилами безпеки; вони також повинні застосовувати адміністративні правила та правила процедури, адекватні та такі, що відповідають визнаним стандартам; f) використовувати достовірні системи та продукцію, захищені від модифікацій та забезпечувати технічну та криптографічну безпеку процесу, що ними забезпечується;

95

g) вживати заходів проти підробки сертифікатів та, у випадках, якщо постачальник послуг по сертифікації виробляє дані, що створюють підпис, гарантувати конфіденційність під час вироблення таких даних; h) підтримувати достатні фінансові ресурси для здійснення діяльності відповідно до вимог, передбачених цією Директивою, зокрема, нести ризик відповідальності за шкоду, заподіяну, наприклад, шляхом отримання відповідного страхування; і) записує всю інформацію, що стосується видачі чинних сертифікатів протягом відповідного періоду часу, зокрема, з метою надання доказів сертифікації в цілях судочинства. Такі записи можуть здійснюватись електронним шляхом; j) не зберігати чи копіювати дані, що створюють підпис, про особу, якій постачальник послуг по сертифікації надав основні послуги з управління (менеджменту); k) до того, як вступати в договірні відносини з особою, яка прагне отримати сертифікат, що засвідчує її електронний підпис, повідомляє таку особу через надійні засоби зв’язку про точні терміни та умови використання сертифікату, включаючи будь-які обмеження його використання, існування системи добровільної акредитації та процедури подання скарг та врегулювання спорів. Така інформація, що може надаватись в електронному вигляді, повинна бути подана в письмовому вигляді та викладена добре зрозумілою мовою. Відповідні частини цієї інформації також мають бути доступними на запит третіх сторін, які покладаються на сертифікат; l) використовувати надійні системи зберігання сертифікатів у такій формі, яка підлягає перевірці з тим, щоб: - лише уповноважені особи могли здійснювати введення даних та їх змінювати, - забезпечувалась можливість перевірки інформації на достовірність, - сертифікати відкриті для внесення в них коригувань лише у тих випадках, у яких отримано згоду власників сертифікатів, та - будь-які технічні зміни, що загрожують цим вимогам безпеки, були очевидні для оператора. ДОДАТОК ІІІ Вимоги до безпечних механізмів створення підпису Безпечні механізми створення підпису повинні за допомогою відповідних технічних та процедурних засобів забезпечувати принаймні, що: а) дані, які використовуються для вироблення підпису, можуть виникнути на практиці лише один раз, а їх секретність забезпечується; b) дані, які використовуються для вироблення підпису, із значною долею впевненості не можуть вилучатися з цих механізмів, а підпис захищається від підробки за допомогою використання доступних технологій; с) дані, що створюють підпис, які використовуються для вироблення підпису, можуть бути надійно захищені законною особою, що підписалась від використання його іншими особами.

96

2. Безпечні механізми створення підпису не повинні змінювати інформацію, що має бути підписана чи перешкоджати представленню такої інформації особі, що підписалась до процесу підписання. ДОДАТОК IV Рекомендації для забезпечення перевірки підпису Під час процесу перевірки підпису із вмотивованою впевненістю має забезпечуватись, що: а) дані, що використовуються для перевірки підпису, відповідають інформації, що надається контролюючому пристрою; b) підпис надійно перевіряється, а результат такої перевірки виводиться на екран; с) контролюючий пристрій може, у випадку необхідності, точно встановлювати зміст підписаної інформації; d) дійсність сертифікату, що вимагається під час перевірки підпису, ретельно перевіряється; e) результат перевірки та ідентичність підпису виводяться на екран; f) використання псевдоніму чітко вказується; та g) будь-які зміни, що стосуються безпеки, можуть бути виявлені.

97

Директива 2000/31/ЄС Європейського парламенту та Ради від 8 червня 2000 року про деякі правові аспекти інформаційних послуг, зокрема, електронної комерції, на внутрішньому ринку ("Директива про електронну комерцію") Офіційний журнал L 178, 17.07.2000, с.0001-0016 ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ПАРЛАМЕНТ ТА РАДА ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ, Беручи до уваги Договір про утворення Європейського Співтовариства та його статті 47(2), 55 та 95, Беручи до уваги пропозиції Комісії (1), Беручи до уваги висновки Економічного і Соціального Комітету (2), Діючи відповідно до порядку, передбаченого статтею 251 Договору (3), Враховуючи, що: 1) Європейський Союз прагне розвивати якомога тісніші зв’язки між державами та народами Європи з метою забезпечення економічного та соціального прогресу; відповідно до статті 14(2) Договору, внутрішній ринок включає в себе зону без внутрішніх кордонів, в якій забезпечується вільний рух товарів, послуг та свобода організації; розвиток інформаційних послуг в межах зони без внутрішніх кордонів життєво важливий для скасування бар’єрів, які розділяють європейські народи.

2) Розвиток електронної комерції в межах інформаційного суспільства пропонує істотні можливості зайнятості в межах Співтовариства, зокрема, в малих та середніх підприємствах, та стимулюватиме економічне зростання і інвестування європейськими компаніями в інноваційні технології, а також може посилити конкурентоспроможність європейської промисловості, забезпечуючи доступ до Інтернету всім громадянам.

3) Законодавство та характеристики правопорядку Співтовариства є життєво важливими для наділення громадян та операторів європейських держав можливістю, незважаючи на кордони, повноцінно користуватися перевагами, які надає електронна комерція; таким чином, ця Директива має на меті забезпечити високий рівень правової інтеграції держав Співтовариства з тим, щоб сформувати реальну зону без внутрішніх кордонів для обміну інформаційними послугами.

4) Важливо забезпечити отримання переваг для електронної комерції від внутрішнього ринку і, таким чином досягти високого рівня інтеграції в межах Співтовариства, як це передбачає Директива Ради 89/552/ЄЕС від 3 жовтня 1989 року про координацію визначених положень, передбачених законом, постановою чи адміністративним актом в державах-членах стосовно заняття діяльністю в сфері телевізійного мовлення (4).

5) Розвиткові інформаційних послуг в межах Співтовариства перешкоджає ряд правових перепон на шляху до ефективного функціонування внутрішнього ринку, які роблять реалізацію свободи організації та свободи надання послуг менш привабливою; ці перешкоди виникають з розбіжностей в законодавстві та з правової невизначеності щодо вибору тих норм національного законодавства, які мають бути застосовані до таких послуг; за умов відсутності координації та адаптації законодавства у відповідних сферах, перешкоди можуть бути обґрунтовані на підставі прецедентного

98

права, відповідно до якого здійснює судочинство Європейський Суд Справедливості; має місце правова невизначеність щодо того, до якої міри держави-члени можуть контролювати послуги, що надаються іншою державою-членом.

6) Беручи до уваги цілі держав Співтовариства, статей 43 та 49 Договору та вторинного права держав Співтовариства, ці перешкоди мають бути скасовані шляхом координації певних національних законів та шляхом уточнення правових концепцій на рівні Співтовариства до міри, необхідної для ефективного функціонування внутрішнього ринку; регулюючи лише окремі питання, які спричиняють виникнення проблем для внутрішнього ринку, ця Директива повною мірою узгоджується із потребою поважати принцип субсидіарності, як визначено в статті 5 Договору.

7) З тим, щоб досягти правової визначеності та забезпечити впевненість споживача, ця Директива повинна закласти чітку та загальну структуру з метою регулювання визначених правових аспектів електронної комерції на внутрішньому ринку.

8) Метою цієї Директиви є створення правової структури для забезпечення вільного переміщення інформаційних послуг між державами-членами, а не гармонізація сфер дії кримінального права, як такого.

9) Вільне переміщення інформаційних послуг в багатьох випадках може відобразити в праві держав Співтовариства більш загальний принцип, а саме – принцип свободи вираження, як це передбачено в статті 10(1) Конвенції про захист основних прав та свобод людини, ратифікованої усіма державамичленами; з цієї причини директиви, що регулюють постачання інформаційних послуг, повинні забезпечувати право вільно займатись цією діяльністю відповідно до статті 46(1) Договору, на яку поширюються обмеження, що містяться в положеннях пункту 2 тієї статті та в статті 46(1) Договору; ця Директива не має на меті впливати на основоположні норми і принципи національного законодавства, що регулюють свободу самовираження.

10) Відповідно до принципу пропорційності, заходи, передбачені в цій Директиві, суворо обмежені до мінімуму, необхідного для досягнення ефективного функціонування внутрішнього ринку; у випадку, коли необхідні дії на рівні Співтовариства з метою гарантування зони без внутрішніх кордонів, чого і потребує електронна комерція, ця Директива повинна забезпечити високий рівень захисту цілей, які представляють загальний інтерес, зокрема, у сфері захисту неповнолітніх та людської гідності, захисту прав споживача та здоров’я громадян; відповідно до статті 152 Договору захист здоров’я громадян є суттєвим компонентом політики інших держав Співтовариства.

11) Ця Директива застосовується без перешкод до рівня захисту, зокрема, здоров’я громадян та інтересів, як це передбачено актами Співтовариства; серед інших, Директива Ради 93/13/ЄЕС від 5 квітня 1993 року про нечесні строки в контрактах споживачів (5) та Директива 97/7/ЄС Європейського парламенту та Ради від 20 травня 1997 року про захист прав споживачів по відношенню до контрактів, що укладаються на відстані (6), складають важливий елемент захисту споживачів у сфері укладання контрактів; ті ж директиви також застосовуються до інформаційних послуг; те ж базове

99

законодавство держав Співтовариства, яке повною мірою застосовується до інформаційних послуг, також включає в себе, зокрема, Директиву Ради 84/450/ЄЕС від 10 вересня 1984 року про порівняльну рекламу та рекламу, що вводить в оману(7), Директива Ради 87/102/ЄЕС від 22 грудня 1986 року про зближення законів, постанов та адміністративних положень державчленів в сфері операцій із споживацьким кредитом(8), Директива Ради 93/22/ЄЕС від 10 травня 1993 року про інвестиційні послуги в сфері цінних паперів(9), Директива Ради 90/314/ЄЕС від 13 червня 1990 року про груповий туризм (10), Директива 98/6/ЄС Європейського парламенту і Ради від 16 лютого 1998 року про виробництво, орієнтоване на споживача, при вказівці на ціни на продукти, що пропонуються споживачам(11), Директива Ради 92/59/ЄЕС від 29 червня 1992 року про загальну безпеку продукції(12), Директива 94/47/ЄС Європейського парламенту та Ради від 26 жовтня 1994 року про захист покупців у певних сферах укладення контрактів, що стосуються купівлі права на використання нерухомості на тимчасовій основі(13), Директива 98/27/ЄС Європейського парламенту та Ради від 19 травня 1998 року про судову заборону захищати інтереси споживачів (14), Директива Ради 85/374/ЄЕС від 25 липня 1985 року про зближення законів, постанов та адміністративних положень стосовно несення відповідальності за дефективні продукти (15), Директива 1999/44/ЄС Європейського парламенту та Ради від 25 травня 1999 року про визначені аспекти продажу товарів споживання та взаємодіючі гарантії (16), майбутня Директива Європейського парламенту та Ради стосовно дистанційного маркетингу споживацьких фінансових послуг та Директива Ради 92/28/ЄЕС від 31 травня 1992 року про рекламування медичної продукції (17); ця Директива має застосовуватись без перешкод до Директиви 98/43/ЄС Європейського парламенту та Ради від 6 липня 1998 року про зближення законів, постанов та адміністративних положень держав-членів стосовно рекламування та спонсорування виробництва тютюнової продукції (18), прийнятих в межах структури внутрішнього ринку; ця Директива доповнює інформаційні вимоги, визначені вищезазначеними директивами, а, зокрема, Директивою 97/7/ЄС.

12) Зі сфери застосування цієї Директиви слід виключити певні види діяльності на підставі того, що свобода надання послуг у цій сфері на цьому етапі не може гарантуватись відповідно до Договору чи існуючого вторинного законодавства; виключення цієї діяльності не усуває ніяких засобів, які можуть бути необхідними для ефективного функціонування внутрішнього ринку; оподаткування, зокрема, податок на додану вартість, накладений на велику кількість послуг, передбачених цією Директивою, має бути виключене зі сфери застосування цієї Директиви.

13) Ця Директива не має на меті встановлювати норми щодо податкових зобов’язань чи визначати засоби, що використовують держави Співтовариства у фіскальній сфері електронної комерції.

14) Захист осіб в сфері переробки особистої інформації регулюється виключно Директивою 95/46/ЄС Європейського парламенту та Ради від 24 жовтня 1995 року про захист осіб в сфері переробки особистої інформації та вільного переміщення такої інформації (19) та Директивою 97/66/ЄС Європейського парламенту та Ради від 15 грудня 1997 року стосовно

100

переробки особистої інформації та захисту таємниці у сфері телекомунікацій (20), які повною мірою можуть бути застосовані до інформаційних послуг; ці директиви вже визначають правову структуру Співтовариства в сфері обробки особистої інформації і, таким чином, немає потреби роз’яснювати цю проблему в даній Директиві з тим, щоб забезпечити ефективне функціонування внутрішнього ринку, зокрема, вільне переміщення особистої інформації між державами-членами; запровадження та застосування цієї Директиви має бути здійснене у повній відповідності із принципами, що стосуються захисту особистих даних, зокрема, стосовно надсилання комерційного повідомлення без згоди одержувача та відповідальності посередників; ця Директива не може перешкоджати анонімному використанню відкритих мереж, таких як Інтернет.

15) Конфіденційність повідомлень гарантується статтею 5 Директиви 97/66/ЄС; згідно із цією Директивою держави-члени повинні заборонити будьякий вид перехоплень чи контролю над такими повідомленнями іншими суб’єктами, відмінними від відправників та одержувачів, окрім випадків законного дозволу на таку діяльність.

16) Виключення азартних ігор зі сфери застосування цієї Директиви поширюється виключно на лотереї та парі, що передбачає ставку із грошовою вартістю; це не передбачає рекламну конкуренцію чи ігри, метою яких є стимулювання продажу товарів чи послуг, і в яких оплата, якщо така буде передбачатись, служить лише для придбання товарів чи послуг, що рекламувались.

17) Визначення поняття "інформаційне суспільство" вже міститься в законодавстві держав Співтовариства у Директиві 98/34/ЄС Європейського парламенту та Ради від 22 червня 1998 року, яка передбачає процедуру для постачання інформації в області технічних стандартів та постанови і правила надання інформаційних послуг (21) та Директиві 98/84/ЄС Європейського парламенту та Ради від 20 листопада 1998 року про правовий захист послуг, що ґрунтуються чи складаються з умовного доступу (22); це визначення включає в себе будь-які послуги, що надаються, як правило, за винагороду на відстані за допомогою електронного обладнання, що використовується для переробки (включаючи цифрове стиснення) та зберігання інформації та за індивідуальним запитом одержувача послуг; ті послуги, про які йдеться у вказівному списку в Додатку V до Директиви 98/34/ЄС, які не передбачають переробки та збереження інформації, не регулюються цим визначенням.

18) Інформаційні послуги охоплюють широкий спектр сфер економічної діяльності, що здійснюється в оперативному режимі; ця діяльність, зокрема, може включати в себе продаж товарів в оперативному режимі; не включаються такі сфери діяльності, як постачання товарів, як таке, або постачання послуг в автономному режимі; інформаційні послуги не обмежуються виключно послугами, які забезпечують інтерактивне укладання договорів, але, оскільки вони є економічною діяльністю, то включають в себе і послуги, надання яких не оплачується їх одержувачами, такими як ті, хто пропонує інтерактивну інформацію чи комерційні повідомлення або ті, хто забезпечує механізми, що дозволяють пошук, доступ та отримання інформації; інформаційні послуги також включають в себе послуги, що

101

складаються з передачі інформації через мережу зв’язку, надання доступу до мережі зв’язку чи послуги по розміщенню інформації, що надається одержувачем послуг; телевізійне мовлення в тому сенсі, в якому воно вживається в Директиві ЄЕС/89/552, та радіомовлення не є інформаційними послугами, оскільки вони надаються не за індивідуальним запитом; послуги, що передаються від одного місця до іншого, такі як надання відео послуг за запитом, або відправлення комерційних повідомлень за допомогою електронної пошти, навпаки, є інформаційними послугами; використання електронної пошти чи еквівалентного індивідуального зв’язку, наприклад, фізичними особами, які діють не з метою здійснення професійної чи комерційної діяльності, в тому числі використання ними вищезазначеного виду пошти та зв’язку для укладення контрактів між такими особами, не є інформаційними послугами; відносини між службовцем та його роботодавцем, засновані на контракті, не є наданням інформаційних послуг; діяльність, яка через саму сутність своєї природи не може здійснюватись на відстані та за допомогою електронних засобів, така як законний аудит рахунків компаній чи надання консультації лікарем, що вимагає фізичного дослідження пацієнта, не є наданням інформаційних послуг.

19) Місце заснування постачальника послуг має визначатися відповідно до прецедентного права Суду Справедливості, відповідно до якого концепція заснування передбачає фактичне здійснення економічної діяльності через фіксовану установу протягом невизначеного періоду часу; ця вимога також виконується, якщо компанія створюється на певний період; місце заснування компанії, що надає послуги через вебсайт Інтернету, не є місцем розташування технологій, що забезпечують підтримку цьому вебсайту, або місцем, з якого цей вебсайт доступний. Це місце, де компанія здійснює свою економічну діяльність; у випадках, якщо постачальник має декілька місць заснування компанії, важливо визначити, з якого з них надаються відповідні послуги; у тому випадку, якщо важко визначити, з якого із декількох місць заснування надається певна послуга, таким вважається місце знаходження центру діяльності компанії, який має відношення до цієї конкретної послуги.

20) Визначення "одержувач послуг" охоплює усі види використання інформаційних послуг як особами, які надають інформацію всередині відкритих мереж, таких як Інтернет, так і особами, які здійснюють пошук інформації в Інтернет в приватних чи професійних цілях.

21) Сфера координації застосовується без перешкод до майбутньої гармонізації законодавства держав Співтовариства стосовно надання інформаційних послуг та майбутнього законодавства, прийнятого на національному рівні відповідно до законодавства Співтовариства; сфера координації охоплює лише вимоги, що стосуються інтерактивної діяльності, такої як інтерактивна інформація, інтерактивна реклама, інтерактивні покупки, інтерактивне укладання контрактів, і не стосується правових вимог державчленів щодо товарів, таких як стандарти безпеки, зобов’язання щодо маркування чи відповідальність за товари, або вимог держав-членів стосовно доставки чи перевезення товарів, включаючи розподіл медичних продуктів; сфера координації не охоплює здійснення переважного права купівлі державними органами товарів, таких як твори мистецтва.

102

22) Надання інформаційних послуг контролюється від самого початку діяльності з метою забезпечення ефективного захисту громадських інтересів; з цією метою необхідно забезпечити надання такого захисту з боку компетентного органу не лише для громадян власної держави, але й для громадян всього Співтовариства; з метою посилення взаємної довіри між державами-членами важливо чітко наголосити на відповідальності з боку держави-члена, з території якої надходять послуги; більш того, з метою ефективного гарантування свободи надання послуг та правової визначеності для постачальників та одержувачів послуг, надання таких інформаційних послуг, в принципі, має підпорядковуватись законодавству держави-члена, на території якої знаходиться місце заснування постачальника послуг.

23) Ця Директива не має на меті ні встановлювати додаткові норми стосовно колізійного права у міжнародному приватному праві, ні зачіпає судочинство судів; положення правової норми, що застосовується, утвореної нормами міжнародного приватного права, не повинні обмежувати свободу надання інформаційних послуг, як передбачено цією Директивою.

24) На підставі цієї Директиви, незалежно від норми щодо контролю за джерелами інформаційних послуг, вживання заходів по обмеженню вільного переміщення інформаційних послуг є законним відповідно до умов, визначених у цій Директиві для держав-членів.

25) Національні суди, в тому числі і суди цивільної юрисдикції, які розглядають спори у приватному праві, можуть вживати заходів щодо відступу від свободи надання інформаційних послуг відповідно до умов, передбачених цією Директивою.

26) Держави-члени відповідно до умов, передбачених цією Директивою, можуть застосовувати свої внутрішні норми у кримінальному праві та кримінальному провадженні з метою проведення усіх слідчих та інших заходів, необхідних для затримання та переслідування злочинців без потреби повідомляти Комісію про такі заходи.

27) Ця Директива разом із майбутньою Директивою Європейського парламенту та Ради стосовно дистанційного маркетингу споживацьких фінансових послуг є внеском у створення правової структури для інтерактивного надання фінансових послуг; ця Директива не є поштовхом до майбутніх ініціатив в області фінансових послуг, зокрема, в сфері гармонізації норм поведінки; можливість (передбачена цією Директивою для державчленів) обмеження свободи надання інформаційних послуг за певних умов з метою захисту споживачів також охоплює заходи в сфері фінансових послуг, зокрема, заходи, спрямовані на захист інвесторів.

28) Зобов’язання держав-членів не ставити умовою доступу до здійснення діяльності постачальником інформаційних послуг отримання попередньої ліцензії не поширюється на поштові послуги, які регулюються положеннями Директиви 97/67/ЄС Європейського парламенту та Ради від 15 грудня 1997 року про спільні правила розвитку внутрішнього ринку поштових послуг держав Співтовариства та вдосконалення якості послуг (23), що складаються з фізичної доставки роздрукованого повідомлення електронної пошти і не впливають на добровільні системи акредитації, зокрема, для постачальників електронних послуг по засвідченню підписів.

103

29) Комерційні повідомлення важливі для фінансування інформаційних послуг та для розвитку широкого спектру нових безкоштовних послуг; в інтересах захисту споживача та справедливої торгівлі комерційні повідомлення, включаючи повідомлення про знижки, рекламні пропозиції та рекламні змагання чи ігри, повинні задовольняти ряд прозорих умов; ці умови застосовуються без перешкод до Директиви 97/7/ЄС; ця Директива не впливає на положення існуючих Директив про комерційні повідомлення, зокрема, директиву 98/43/ЄС.

30) Розсилка комерційних повідомлень без згоди одержувача електронною поштою може бути небажаною для споживачів та постачальників інформаційних послуг і може завадити стабільному функціонуванню інтерактивних мереж; питання узгодження одержувачем певних форм комерційних повідомлень, що розсилаються без його згоди, не регулюються цією Директивою, але воно передбачалось Директивою 97/7/ЄС та Директивою 97/66/ЄС; в тих державах-членах, які дозволяють розсилку комерційних повідомлень без згоди одержувача електронною поштою, має стимулюватись та полегшуватись запровадження відповідної системи фільтрації повідомлень; крім того, в будь-якому випадку комерційні повідомлення, що розсилаються без згоди одержувача, мають чітко ідентифікуватись як такі з метою посилення прозорості та полегшення функціонування такої системи фільтрації; добровільна доставка комерційних повідомлень по електронній пошті не повинна завдавати додаткових витрат для одержувача.

31) Держави-члени, які дозволяють розсилку постачальником послуг, заснованим на їх території, комерційних повідомлень без згоди одержувача електронною поштою, мають забезпечити регулярні консультації постачальників послуг між собою та поважання ними списків відмов, в яких фізичні особи, які не бажають отримувати такі комерційні повідомлення, можуть зареєструватись.

32) З метою усунути перешкоди до розвитку транскордонних послуг в межах Співтовариства, які представники професій, які регулюються законодавством держав ЄС, можуть пропонувати в Інтернет, необхідно гарантувати на рівні Співтовариства відповідність професійним нормам, спрямованим, зокрема, на захист споживачів чи здоров’я громадян; прийняття кодексів поведінки на рівні Співтовариства було б найкращим засобом визначення правил професійної етики в сфері комерційних повідомлень; розробка чи, якщо необхідно, адаптація таких правил має стимулюватись без перешкод до самостійності професійних органів та об’єднань.

33) Ця Директива доповнює законодавство Співтовариства та національне законодавство в області професій, що регулюються законодавством держав ЄС, формуючи повну систему норм, що застосовуються у цій сфері.

34) Кожна держава-член має доповнити своє законодавство, що містить вимоги, а, зокрема, вимоги до форми, які обмежують використання контрактів за допомогою електронних засобів; вивчення законодавства, що потребує такої адаптації, має бути систематичним та охоплювати усі необхідні етапи та дії процесу укладання контракту, включаючи його зберігання; ці доповнення повинні мати на меті зробити дієвими контракти, укладені за допомогою

104

електронних засобів; законна сила підписів в електронному вигляді регулюється Директивою 1999/93/ЄС Європейського парламенту та Ради від 13 грудня 1999 року про систему електронних підписів в межах Співтовариства (24); підтвердження отримання постачальником послуг може прийняти форму інтерактивного надання оплачених послуг.

35) Ця Директива не впливає на можливість для держав-членів формулювати чи встановлювати загальні чи специфічні вимоги для контрактів, які можуть бути задоволені за допомогою електронних засобів, зокрема, вимоги щодо гарантування електронних підписів.

36) Держави-члени можуть встановлювати обмеження на використання контрактів, укладених в електронній формі, які за законом вимагають для свого укладення залучення судів, державних органів чи осіб, які здійснюють державні повноваження; ця можливість також охоплює контракти, що вимагають залучення судів, державних органів чи осіб, які здійснюють державні повноваження, з метою впливу на треті сторони, а також контракти, які, згідно закону, мають бути засвідчені нотаріусом.

37) Зобов’язання держав-членів усувати перешкоди до використання контрактів, укладених електронним шляхом, поширюються виключно на перешкоди, що випливають з правових вимог, а не на практичні перешкоди, що з’являються внаслідок неможливості використання у певних випадках електронних засобів.

38) Зобов’язання держав-членів усувати перешкоди для використання контрактів, укладених електронним шляхом, мають бути виконані згідно із правовими вимогами до контрактів, які передбачені в законодавстві Співтовариства.

39) Виключення до положень стосовно контрактів, укладених винятково за допомогою електронної пошти чи еквівалентного індивідуального зв’язку, що передбачено цією Директивою, стосовно інформації, що надається, та розміщення запитів не повинні, як наслідок, призводити до ігнорування постачальниками інформаційних послуг цих положень.

40) Як існуючі, так і нові розбіжності в законодавстві держав-членів та прецедентному праві стосовно відповідальності постачальників послуг, що діють як посередники, перешкоджають стабільному функціонуванню внутрішнього ринку, зокрема, шляхом послаблення розвитку транскордонних послуг та створюючи диспропорції в конкуренції; діяльність постачальників послуг за певних умов повинна бути спрямована на попередження чи припинення незаконної діяльності; ця Директива має бути відповідною основою для розвитку швидких та надійних процедур усунення та відключення доступу до незаконної інформації; такі механізми можуть бути розвинені на підставі добровільних угод між усіма зацікавленими сторонами та мають стимулюватись державами-членами; в інтересах усіх сторін, залучених до постачання інформаційних послуг, приймати та запроваджувати ці процедури; положення цієї Директиви стосовно відповідальності не повинні створювати перешкоди з боку різних зацікавлених сторін розвитку та ефективному функціонуванню технічних систем захисту та ідентифікації, засобів технічного контролю, які стали

105

можливі завдяки розвитку цифрових технологій в рамках обмежень, передбачених Директивами 95/46/ЄС та 97/66/ЄС.

41) Ця Директива сприяє встановленню рівноваги між різними інтересами, поставленими на карту, та встановлює принципи, на яких можуть ґрунтуватись угоди та стандарти у цій області.

42) Звільнення від відповідальності, передбачене в цій Директиві, поширюється лише на випадки, коли діяльність постачальників інформаційних послуг обмежена технічним процесом дії та наданням доступу до мережі передачі даних, за допомогою якої інформація, що стає доступною для третіх сторін, передається чи тимчасово зберігається з єдиною метою – зробити передачу більш ефективною; ця діяльність має просту технічну, автоматичну та пасивну сутність, яка передбачає, що постачальник інформаційних послуг не має ні знань, ні може контролювати інформацію, що передається чи зберігається.

43) Постачальник послуг може виграти внаслідок використання каналів передачі інформації чи кешування, якщо він ніяким чином не залучений до передачі інформації; серед іншого, це вимагає незмінності інформації, яку він передає; ця вимога не поширюється на управління операціями технічного характеру, яке має місце в ході передачі, оскільки вони не змінюють цілісність інформації, що міститься при передачі.

44) Постачальник послуг, який цілеспрямовано співробітничає із одним з одержувачів інформації, з метою здійснення незаконних дій, виходить за межі діяльності стосовно каналів передачі інформації чи кешування і, як наслідок, не може отримати вигоду від звільнення від відповідальності, що передбачено за таку діяльність.

45) Обмеження відповідальності посередника у постачанні послуг, що передбачено цією Директивою, не впливає на можливість судових заборон різного роду; такі заборони можуть, зокрема, складатись із наказів судів чи адміністративних органів, що вимагають попередження будь-якого порушення, включаючи переміщення незаконної інформації чи відключення доступу до неї.

46) З метою отримання переваг від обмеження відповідальності постачальник інформаційних послуг, які включають в себе зберігання інформації, по отриманню фактичних знань чи обізнаності про незаконну діяльність має терміново вживати певні дії з метою усунення можливості доступу чи відключення доступу до відповідної інформації; усунення можливості доступу чи його відключення має здійснюватись при дотриманні принципу свободи самовираження та процедур, визначених для цих цілей на національному рівні; ця Директива не впливає на здатність держав-членів встановлювати особливі вимоги, які мають бути терміново задоволені до того як інформація буде знищена чи доступ до неї буде відключений.

47) Державам-членам не дозволяється накладати на постачальників послуг зобов’язання по відслідковуванню виключно стосовно зобов’язань загального характеру; це не стосується зобов’язань по відслідковуванню в особливому випадку та, зокрема, не впливає на розпорядження, видані національними органами влади відповідно до внутрішнього законодавства.

106

48) Ця Директива не впливає на здатність держав-членів вимагати від постачальників послуг, які розпоряджаються інформацією, наданою одержувачами їхніх послуг, застосовувати засоби безпеки, що логічно було б очікувати з їх боку, та які мають відповідати нормам національного законодавства, з метою виявлення та запобігання певним видам незаконної діяльності.

49) Держави-члени та Комісія мають заохочувати розробку кодексів поведінки; не варто принижувати добровільний характер таких кодексів та можливість вільного вирішення зацікавленими сторонами, чи дотримуватись положень таких кодексів.

50) Важливо, щоб запропонована директива про гармонізацію певних галузей авторського права та суміжних прав в інформаційному суспільстві та ця Директива набирали чинності одночасно з метою встановлення чіткої системи правил стосовно питання відповідальності посередників за порушення в сфері авторського права та суміжних прав на рівні Співтовариства.

51) Від кожної держави-члена у випадку необхідності вимагається доповнити будь-яке законодавство, яке має на меті перешкоджати використанню механізмів вирішення спорів поза межами суду за допомогою електронних каналів; ці доповнення мають на меті зробити функціонування таких механізмів ефективним у законі та на практиці на міжнародному рівні.

52) Ефективна реалізація свобод на внутрішньому ринку потребує гарантувати жертвам ефективний доступ до засобів вирішення спорів; шкода, що може бути нанесена через інформаційні послуги, характеризується як швидкістю нанесення, так і її географічним поширенням; беручи до уваги цей особливий характер шкоди та потребу забезпечити неможливість перешкоджання державними органами влади встановлювати взаємну довіру між собою, ця Директива містить запит до держав-членів про доступність відповідних судових позовів; держави-члени мають вивчити потребу надання доступу до судових процедур за допомогою відповідних електронних засобів.

53) Директива 98/27/ЄС, що застосовується до інформаційних послуг, передбачає механізм подання позовів щодо винесення судової заборони, спрямований на захист колективних інтересів споживачів; цей механізм сприятиме вільному переміщенню інформаційних послуг шляхом забезпечення високого рівня захисту споживача.

54) Санкції, передбачені цією Директивою, застосовуються без перешкод до будь-яких інших санкцій чи засобів, передбачених національним правом; держави-члени не зобов’язані передбачати кримінальні санкції за порушення положень національного законодавства, прийнятих відповідно до цієї Директиви.

55) Ця Директива не впливає на закон, що застосовується до контрактних зобов’язань споживачів; відповідно, ця Директива не може мати наслідком позбавлення споживача захисту, наданого йому обов’язковими правилами стосовно контрактних зобов’язань за законодавством держави-члена, в якій він постійно проживає.

56) Що стосується передбачених в цій Директиві відступів від контрактних зобов’язань стосовно контрактів, укладених споживачами, то ці зобов’язання

107

мають тлумачитись як такі, що містять інформацію про істотні елементи змісту контракту, включаючи права споживача, які мають вирішальний вплив на рішення за контрактом.

57) Європейський Суд неодноразово постановляв, що держава-член зберігає за собою право вживати заходи проти постачальника послуг, заснованого на території іншої держави-члена, але діяльність якого повністю чи переважно спрямована на територію першої держави-члена, у випадку, якщо вибір місця заснування був зроблений з метою ухилення від законодавства, яке застосовувалося б до постачальника у випадку, якби його установа була заснована на території першої держави-члена.

58) Ця Директива не повинна застосовуватись до послуг, наданих постачальником послуг, заснованим в третій державі; беручи до уваги глобальне скорочення обсягу електронної комерції, доречно було б передбачити відповідність норм Співтовариства міжнародним нормам; ця Директива без перешкод застосовується до результатів обговорень в межах міжнародних організацій (серед яких виділяються ВТО, ОЕСР, Комісія ООН з права міжнародної торгівлі) по правовим питанням.

59) Незважаючи на глобальний характер електронного зв’язку, координація національних заходів регуляції на рівні Європейського Союзу необхідна з метою уникнення фрагментації внутрішнього ринку та з метою встановлення відповідної європейської системи регуляції; така координація також має сприяти формуванню спільної та сильної переговорної позиції на міжнародних форумах.

60) З метою безперешкодного розвитку електронної комерції правова система має бути чіткою та простою, передбачливою та узгодженою із нормами, що застосовуються на міжнародному рівні таким чином, щоб їх застосування не справляло негативного впливу на конкурентоспроможність європейської промисловості чи не перешкоджало інноваціям у цій сфері.

61) Якщо ринок фактично функціонуватиме за допомогою електронних засобів в контексті глобалізації, Європейський Союз та основні не європейські зони потребують консультацій одна з одною з метою узгодження законів та процедур.

62) Співробітництво із третіми державами в області електронної комерції має зміцнюватись, а зокрема, це стосується співробітництва із державами, що подали заявку на вступ до ЄС, розвинутими державами та іншими торгівельними партнерами Європейського Союзу.

63) Прийняття цієї Директиви не перешкоджатиме державам-членам брати до уваги різноманітні соціальні та культурні наслідки, характерні для епохи інформаційного суспільства; зокрема, таке прийняття не повинно перешкоджати засобам, які держави-члени можуть приймати відповідно до законодавства держав Співтовариства з метою досягнення соціальних, культурних та демократичних цілей, беручи до уваги як свою мовну різноманітність, національні та регіональні особливості, так і культурну спадщину, та з метою забезпечити громадський доступ до найширшої мережі інформаційних послуг; в будь-якому випадку розвиток інформаційного суспільства має забезпечити можливість доступу громадян держав Співтовариства до європейської культурної спадщини, представленої в цифровому середовищі.

108

64) Електронні комунікації пропонують державам-членам надзвичайні засоби постачання громадських послуг в культурній, освітній та мовній сферах.

65) Рада в своїй резолюції від 19 січня 1999 року про споживацький вимір інформаційного суспільства (25) наголосила на тому, що проблема захисту споживачів заслуговує на особливу увагу; Комісія вивчатиме сфери, в яких захист надається в недостатній мірі в контексті розвитку інформаційного суспільства та визначатиме у випадку необхідності недоліки законодавства та ті проблемні питання, які вимагають додаткових заходів; якщо буде необхідно, Комісія має зробити особливі додаткові пропозиції для виправлення цих недоліків, які таким чином будуть виявлені, ПРИЙНЯЛИ ЦЮ ДИРЕКТИВУ: ГЛАВА І ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ Стаття 1 Цілі та сфера застосування 1. Ця Директива має на меті зробити внесок у належне функціонування внутрішнього ринку шляхом забезпечення вільного переміщення інформаційних послуг між державами-членами.

2. Ця Директива зближається до міри, необхідної для досягнення цілей, викладених в пункті 1, із певними положеннями національного законодавства про інформаційні послуги на внутрішньому ринку, заснування постачальників послуг, комерційні повідомлення, контракти, укладені за допомогою електронних засобів, відповідальність посередників, кодекси поведінки, вирішення спорів поза судом, судові позови та співробітництво між державами-членами.

3. Ця Директива доповнює законодавство держав Співтовариства, що застосовується до інформаційних послуг без перешкод до рівня захисту, зокрема, здоров’я громадян та інтересів споживачів, як передбачено актами Співтовариства та внутрішнього законодавства, відповідно до якого вони запроваджуються до тієї міри, до якої це не обмежує свободу забезпечення інформаційних послуг.

4. Ця Директива не вносить додаткові норми до міжнародного приватного права і не впливає на юрисдикцію судів.

5. Ця Директива застосовується до: а) сфери оподаткування; b) питань, що стосуються інформаційних послуг, на які поширюються положення директив 95/46/ЄС та 97/66/ЄС; с) питань, що стосуються угод та практики, які регулюються законами картелю; d) такої діяльності в сфері інформаційних послуг: - діяльності нотаріусів тією мірою, до якої вони прямим чи опосередкованим чином здійснюють державні повноваження, - представництва клієнта та захисту його інтересів перед судом,

109

- азартних ігор, які передбачають ставки грошової цінності в іграх, включаючи лотереї та угоди про парі.

6. Ця Директива не впливає на акти, прийняті на національному рівні чи на рівні Співтовариства з метою розвитку культурної та мовної різноманітності та забезпечення захисту плюралізму. Визначення Відповідно до мети цієї Директиви наступні терміни мають такі значення: а) термін "інформаційні послуги" означає послуги у тому сенсі, в якому вони використовуються в статті 1(2) Директиви 98/34/ЄС, доповненої Директивою 98/48/ЄС; b) термін "постачальник послуг" означає будь-яку фізичну чи юридичну особу, яка надає інформаційні послуги; с) термін "заснований постачальник послуг" означає постачальника послуг, який ефективно займається економічною діяльністю, використовуючи постійну установу протягом невизначеного періоду часу. Наявність та використання технічних засобів та технологій, що вимагаються для постачання послуг, саме по собі не представляє собою установу постачальника; d) термін "одержувач послуг" означає будь-яку фізичну чи юридичну особу, яка в професійних чи інших цілях, зокрема, в цілях пошуку інформації чи забезпечення її доступності, користується інформаційними послугами; е) термін "споживач" означає будь-яку особу, яка діє не в цілях своєї комерційної, професійної діяльності; f) термін "комерційне повідомлення" означає будь-яку форму повідомлення, спрямованого на пряме чи опосередковане просування товарів, послуг чи іміджу компанії, організації чи особи, яка займається комерційною, промисловою чи професійною діяльністю або реалізує професію, що регулюється законодавством держав ЄС. Комерційними повідомленнями не є наступне: - інформація, що надає прямий доступ до діяльності компанії, організації чи особи, зокрема, ім’я домену чи адреса електронної пошти, - повідомлення стосовно товарів, послуг чи іміджу компанії, організації чи особи, подане у самостійній формі, зокрема, за відсутності фінансових міркувань; g) термін "професія, що регулюється законодавством держав ЄС" означає будь-яку професію в сенсі, в якому це поняття використовується в статті 1 (d) Директиви Ради 89/48/ЄЕС від 21 грудня 1998 року про загальну систему визнання дипломів про вищу освіту, які видаються по отриманню професійної освіти та навчання тривалістю щонайменш три роки (26) або в статті 1 (f) Директиви Ради 92/51/ЄЕС від 18 червня 1992 року про другу загальну систему по визнанню професійної освіти та навчання, яка доповнює Директиву 89/48/ЄЕС (27); h) термін "сфера координації" означає вимоги, закладені в правових системах держав-членів, що застосовуються до постачальників інформаційних послуг чи до самих інформаційних послуг, незалежно від того, загальна їх природа, чи ці вимоги спеціально для них вироблені.

110

і) Сфера координації стосується вимог, яким постачальник послуг повинен відповідати по відношенню до: - заняття діяльністю в сфері інформаційних послуг -- такі як вимоги щодо кваліфікації, уповноваження чи повідомлення; - заняття діяльністю в сфері інформаційних послуг -- такі як вимоги щодо діяльності постачальника послуг, вимоги щодо якості чи сутності послуг, включаючи ті, що застосовуються до реклам і контрактів чи вимоги, що стосуються відповідальності постачальника послуг; іі) Сфера координації не поширюється на такі вимоги як: - вимоги, що застосовуються до товарів, як таких, вимоги, що застосовуються до доставки товарів, вимоги, що застосовуються до послуг, які надаються відмінним від електронного шляхом. Стаття 3 Внутрішній ринок 1. Кожна держава-член забезпечує відповідність наданих інформаційних послуг постачальником послуг, заснованим на її території, положенням національного законодавства, що застосовуються на території відповідної держави-члена, і які підпадають під сферу координації.

2. Держави-члени з причин, що знаходяться в межах сфери координації, можуть обмежувати свободу постачання інформаційних послуг з боку іншої держави-члена.

3. Пункти 1 та 2 не застосовуються до положень, передбачених в Додатку.

4. Держави-члени також можуть вживати заходів з метою ухилення від положень пункту 2 щодо наданих інформаційних послуг у випадку, якщо вони задовольняють наступні умови: а) заходи і) необхідні для однієї з наступних цілей: - державної політики, зокрема щодо запобігання, розслідування, затримання та переслідування злочинців, в тому числі, захисту неповнолітніх та боротьби із будь-яким підбурюванням до ненависті на ґрунті раси, статі, релігії чи національності, та порушень людської гідності стосовно окремих осіб, - захисту здоров’я громадян, - державної безпеки, в тому числі забезпечення національної безпеки та оборони, - захисту споживачів, в тому числі інвесторів; іі) застосовуються до інформаційних послуг, які перешкоджають цілям, про які йдеться у пункті (і) або які представляють серйозний ризик перешкоджання цим цілям; ііі) пропорційні цим цілям; b) до того як вдаватись до відповідних заходів та без перешкод для судових слухань, включаючи попередні провадження та дії, що здійснюються в рамках кримінального розслідування, держава-член:

111

- попросила державу-член, про яку йдеться в пункті 1, вжити заходів, а остання їх не вжила або вони були неадекватними, - повідомила Комісію та державу-члена, про яку йдеться в пункті 1, про свої наміри вжити такі заходи.

5. У випадку крайньої необхідності держави-члени можуть відійти від умов, передбачених в пункті 4(b). У тому ж випадку Комісія та держава-член, про яку йдеться в пункті 1, повідомляються в найкоротший строк про заходи із вказівкою причин віднесення ситуації до крайньої необхідності.

6. Без нанесення шкоди здатності держави-члена розвивати заходи, що розглядаються, Комісія вивчає сумісність повідомлених заходів із законодавством держав Співтовариства протягом найкоротшого періоду часу; у випадку, якщо буде зроблено висновок про невідповідність законодавства держав Співтовариства, Комісія просить відповідну державу-члена утриматись від будь-яких запропонованих заходів чи терміново завершити відповідні заходи. ГЛАВА ІІ ПРИНЦИПИ Частина 1: Вимоги щодо заснування та інформації Стаття 4 Принцип, що виключає отримання попередньої ліцензії 1. Держави-члени забезпечують, що вжиття та здійснення діяльності по постачанню інформаційних послуг може не потребувати отримання попередньої ліцензії чи будь-якої іншої вимоги, яка має таке ж значення.

2. Пункт 1 без перешкод застосовується до механізмів ліцензування, які не спрямовані винятково на інформаційні послуги або які регулюються Директивою 97/13/ЄС Європейського парламенту та Ради від 10 квітня 1997 року про спільну систему загального та індивідуального ліцензування в сфері надання телекомунікаційних послуг (28). Стаття 5 Загальна інформація, що має бути надана 1. На додаток до інших вимог до постачання інформації, передбачених законодавством держав Співтовариства держави-члени гарантують забезпечення з боку постачальника послуг простого, прямого та стабільного доступу одержувачів послуг та компетентних органів принаймні до наступної інформації: а) ім’я постачальника послуг; b) географічна адреса заснованого постачальника послуг; с) детальна інформація про постачальника послуг, включаючи адресу його електронної пошти, що дозволяє швидко з ним зв’язуватись та безпосередньо й ефективно надсилати йому повідомлення;

112

d) якщо постачальник послуг зареєстрований в торгівельному чи подібному реєстрі, то інформацію про цей торгівельний реєстр, в який він занесений, та реєстраційний номер або еквівалентні засоби ідентифікації постачальника послуг в цьому реєстрі; е) якщо діяльність підлягає ліцензуванню, -- особливості відповідного контрольного органу; f) стосовно професій, що регулюються законодавством ЄС: - будь-який професійний орган чи подібна установа, в якій зареєстрований постачальник послуг, - професійне звання та назва держави-члена, де воно було видане, - посилання на професійні правила, що застосовуються на території держави-члена, де заснована установа, та містяться засоби доступу до них; g) якщо постачальник послуг займається діяльністю, яка підлягає сплаті ПДВ, ідентифікаційний номер, про який йдеться в статті 22(1) шостої Директиви Ради 77/388/ЄЕС від 17 травня 1977 року про гармонізацію законодавства держав-членів стосовно податку з обігу – Спільна система податку на додану вартість: універсальна основа оцінки (29).

2. На додаток до інших вимог щодо інформації, визначених законодавством Співтовариства, держави-члени принаймні забезпечують, що у випадку, якщо інформаційні послуги містять посилання на ціни, то такі послуги мають бути чітко та однозначно вказані та, зокрема, повинні містити вказівку на те, чи включають вони податкові витрати та витрати на доставку.

Частина 2: Комерційні повідомлення Стаття 6 Інформація, що має постачатись На додаток до інших вимог до інформації, визначених законодавством держав Співтовариства, держави-члени забезпечують відповідність комерційних повідомлень, які є частиною інформаційних послуг, принаймні наступним умовам: а) комерційні повідомлення чітко ідентифікуються як такі; b) фізична чи юридична особа, від імені якої надсилається комерційне повідомлення, чітко ідентифікується; с) рекламні пропозиції, такі як знижки, винагороди та подарунки, якщо такі передбачаються на території держави-члена, де заснований постачальник послуг, чітко ідентифікуються як такі, а умови, що мають бути задоволені для їх кваліфікації, легко доступні та подаються чітко і однозначно; d) рекламні змагання чи ігри, якщо такі передбачені на території державичлена, де заснований постачальник послуг, чітко ідентифікуються як такі, а умови участі легко доступні та подаються чітко і однозначно.

113

Стаття 7 Комерційне повідомлення, що надсилаються без згоди одержувача 1. На додаток до вимог, визначених законодавством Співтовариства, держави-члени, які дозволяють надсилання комерційних повідомлень електронною поштою без згоди одержувача, забезпечують чітку та однозначну ідентифікацію такого комерційного повідомлення, відправленого постачальником послуг, заснованим на її території, як такого, одразу після отримання його одержувачем.

2. Без шкоди Директиві 97/7/ЄС та Директиві 97/66/ЄС держави-члени вживають заходів для забезпечення регулярного консультування та поважання постачальником послуг, який займається надсиланням комерційних повідомлень без згоди одержувача електронною поштою, реєстру відмов, в якому реєструються фізичні особи, які не бажають отримувати такі комерційні повідомлення. Стаття 8 Професії, що регулюються законодавством ЄС 1. Держави-члени забезпечують відповідність використання комерційних повідомлень, які є складовою інформаційних послуг, що надаються представником професії, що регулюється законодавством ЄС, професійним нормам щодо, зокрема, незалежності, гідності та честі професії, професійної таємниці та справедливого ставлення до клієнтів та інших представників професії.

2. Без нанесення шкоди самостійності професійних органів та об’єднань держави-члени та Комісія заохочують професійні об’єднання та органи до розробки кодексів поведінки на рівні Співтовариства з метою визначити види інформації, яка може надаватись в цілях комерційного повідомлення відповідно до норм, про які йдеться в пункті 1.

3. При розробці пропозиції щодо ініціатив в межах Співтовариства, потреба в яких виникає у зв’язку із необхідністю забезпечити належне функціонування внутрішнього ринку щодо інформації, про яку йдеться в пункті 2, Комісія приділяє належну увагу кодексам поведінки, що застосовуються на рівні Співтовариства та діють у тісному співробітництві із відповідними професійними об’єднаннями та органами.

4. Ця Директива застосовується додатково до директив Співтовариства щодо доступу, реалізації діяльності в межах професій, що регулюються законодавством ЄС. Частина 3: Контракти, що укладаються за допомогою електронних засобів Стаття 9 Режим укладення контрактів 1. Держави-члени гарантують, що їх правова система передбачає укладення контрактів за допомогою електронних засобів. Держави-члени також, зокрема, забезпечують, що правові вимоги до процесу укладення контрактів ні створюють перешкоди для використання контрактів, укладених в

114

електронному вигляді, ні призводять до позбавлення таких контрактів законної сили через укладення їх в електронній формі.

2. Держави-члени можуть передбачити, що пункт 1 не застосовується до всіх чи визначених контрактів, які підпадають під одну з наступних категорій: а) контракти, які передбачають появу чи передачу прав на нерухоме майно, окрім прав оренди; b) контракти, що вимагають відповідно до закону залучення судів, державних органів чи професій, що передбачають реалізацію державних повноважень; с) контракти про поручительство та майнове забезпечення, що надається особами, які діють в цілях, що лежать поза межами їх комерційної чи професійної діяльності; d) контракти, що регулюються сімейним правом чи спадковим правом.

3. Держави-члени вказують Комісії на категорії, що містяться в пункті 2, до яких не застосовується пункт 1. Держави-члени кожні п’ять років подають до Комісії звіт про застосування пункту 2 із поясненням причин зберігання в силі категорії, що передбачається в пункті 2(b), до якого не застосовуються положення пункту 1. Стаття 10 Інформація, що має бути надана 1. На додаток до інших вимог до інформації, що визначені законодавством держав Співтовариства, держави-члени забезпечують , якщо інше не узгоджено сторонами, які не є споживачами, що принаймні наступна інформація надається постачальником послуг чітко, повно та однозначно під першим номером в порядку, визначеному одержувачем послуг: а) різні технічні заходи на шляху до укладення контракту; b) чи буде укладений контракт прийнятий постачальником послуг та чи буде він доступним; с) технічні засоби ідентифікації та виправлення помилок вводу до розміщення запиту; d) мови, запропоновані для укладення контракту.

2. Держави-члени забезпечують, якщо інше не узгоджено між сторонами, які не є споживачами, повідомлення постачальником послуг про дотримання ним будь-якого відповідного кодексу поведінки та інформацію щодо способу консультації із цими кодексами електронним шляхом.

3. Умови контракту та загальні умови, що висуваються до одержувача, мають бути доступні таким чином, щоб він міг їх зберігати та відновлювати. Пункти 1 та 2 не застосовуються до контрактів, укладених виключно шляхом обміну електронною поштою чи еквівалентних індивідуальних повідомлень. Стаття 11 Розміщення запиту 1. Держави-члени забезпечують, якщо інше не узгоджено між сторонами, які не є споживачами, що у випадку, якщо одержувач послуг розміщує свій запит за допомогою технологічних засобів, застосовуються наступні принципи:

115

- постачальник послуг має безвідкладно та за допомогою електронних засобів підтвердити отримання запиту одержувача, - вважається, що запит та підтвердження отримання надходять в той момент, коли сторони, якім вони адресовані, здатні отримати доступ до них.

2. Держави-члени гарантують, якщо інше не узгоджене між сторонами, які не є споживачами, надання постачальником послуг одержувачеві цих послуг доступу до ефективних технічних засобів, що дозволять йому виявляти та виправляти помилки вводу до розміщення запиту.

3. Пункт 1.1 та пункт 2 не застосовуються до контрактів, укладених виключно шляхом обміну електронною поштою чи еквівалентних індивідуальних повідомлень.

Частина 4: Відповідальність проміжкових постачальників послуг Стаття 12 Канали передачі інформації 1. Якщо надаються інформаційні послуги, які складаються з передачі інформації, що надається одержувачем послуг, всередині мережі зв’язку або надання доступу до мережі зв’язку, держави-члени забезпечують звільнення постачальника послуг від відповідальності за передану інформацію при умові, що постачальник: а) не є ініціатором передачі; b) не обирає одержувача передачі; та с) не обирає чи не змінює інформацію, що міститься в передачі.

2. Акти передачі та забезпечення доступу, про що йдеться в пункті 1, включають в себе автоматичне, проміжкове тимчасове зберігання переданої інформації, оскільки це робиться з єдиною метою – здійснення передачі в мережі зв’язку та передбачає, що інформація не зберігається довше, ніж це необхідно для передачі.

3. Ця стаття не впливає на можливість для суду чи адміністративного органу, відповідно до правової системи держав-членів, вимагати від постачальника послуг обмеження чи запобігання порушення. Стаття 13 "Кешування" 1. Якщо надаються інформаційні послуги, які складаються з передачі в мережі зв’язку інформації, що надається одержувачем послуг, держави-члени забезпечують звільнення постачальника послуг від відповідальності за автономне, проміжкове тимчасове зберігання інформації, що здійснюється з єдиною метою – більш ефективної поступальної передачі інформації до інших одержувачів послуг за їх запитом за умови що: а) постачальник послуг не змінює інформацію; b) постачальник задовольняє умови доступу до інформації;

116

с) постачальник задовольняє правила оновлення інформації, які є широко визнаними та використовуються даною індустрією; d) постачальник не перешкоджає законному використанню технологій, які широко визнані та використовуються індустрією, при отриманні даних про використання інформації; та е) постачальник вдається до швидких дій з метою усунення можливості доступу чи відключення доступу до інформації, яку він зберігав, після того як він узнає, що інформація на початковій стадії передання була видалена з мережі або доступ до неї був відключений, чи суд або адміністративний орган наказав здійснити таке усунення чи відключення.

2. Ця стаття не впливає на можливість для суду чи адміністративного органу, відповідно до правової системи держав-членів, вимагати від постачальника послуг обмеження чи запобігання порушення. Стаття 14 Розміщення інформації 1. Якщо надаються інформаційні послуги, які включають в себе зберігання інформації, що надається одержувачем послуг, держави-члени забезпечують звільнення постачальника послуг від відповідальності за інформацію, що була збережена за запитом одержувача послуг, при умові, що: а) постачальник послуг не знає про незаконну діяльність чи інформацію, що стосується позовів про відшкодування збитків, не обізнаний із фактами чи обставинами, з яких випливає незаконна діяльність чи інформація; або b) постачальник за умов обізнаності вдається до швидких дій з метою усунення можливості доступу чи відключення доступу до інформації.

2. Пункт 1 не застосовується, якщо одержувач послуг діє під егідою чи під контролем постачальника.

3. Ця стаття не впливає як на можливість для суду чи адміністративного органу, відповідно до правової системи держав-членів, вимагати від постачальника послуг обмеження чи запобігання порушення, так і на здатність держав-членів встановлювати процедури, що регулюють усунення можливості доступу чи відключення доступу до інформації. Стаття 15 Відсутність загального обов’язку відслідковувати 1. Держави-члени не накладають на постачальників послуг ні загального обов’язку при наданні послуг, що регулюється статтями 12, 13 та 14, відслідковувати інформацію, яку вони передають чи зберігають, ні загального обов’язку здійснювати активний пошук фактів чи обставин, що вказують на незаконну діяльність.

2. Держави-члени можуть передбачити обов’язки для постачальників інформаційних послуг інформувати компетентні державні органи про підозрілу незаконну діяльність, що здійснюється, чи інформацію, що надається одержувачем послуг, або обов’язки повідомляти компетентні органи за їх

117

запитом про інформацію, яка надає можливість ідентифікувати тих одержувачів послуг, з якими вони мають угоди про зберігання інформації.

ГЛАВА ІІІ ЗАПРОВАДЖЕННЯ Стаття 16 Кодекси поведінки 1. Держави-члени та Комісія заохочують: а) розробку кодексів поведінки на рівні Співтовариства торгівельними, професійними та споживацькими об’єднаннями чи організаціями, метою чого є належне запровадження статей 5-15; b) добровільну передачу проектів кодексів на національному рівні чи на рівні Співтовариства Комісії; с) доступність цих кодексів поведінки в електронному вигляді на мовах держав Співтовариства; d) повідомлення держав-членів та Комісії торгівельними, професійними та споживацькими об’єднаннями чи організаціями про їх оцінку своїх кодексів поведінки та їх впливу на практику, звички чи звичаї в сфері електронної комерції; е) розробку кодексів поведінки в сфері захисту неповнолітніх та людської гідності.

2. Держави-члени та Комісія заохочують залучення об’єднань та організації, що представляють споживачів, до розробки й імплементації кодексів поведінки, які становлять сферу їх інтересів і складені відповідно до пункту 1(а). Якщо необхідно, з метою забезпечення особливих потреб більш слабких об’єднань, з ними мають проводитись консультації. Стаття 17 Вирішення спорів поза межами суду 1. Держави-члени забезпечують, що в умовах відсутності узгодженості між постачальником інформаційних послуг та одержувачем послуг їх законодавство не перешкоджає використовувати позасудові механізми, доступні згідно національному законодавству, до вирішення спорів, включаючи відповідні електронні засоби.

2. Держави-члени заохочують органи, відповідальні за позасудове вирішення спорів, зокрема, спорів, стороною яких є споживач, діяти у такий спосіб, який передбачає адекватні процесуальні гарантії для зацікавлених сторін.

3. Держави-члени заохочують органи, відповідальні за позасудове вирішення спорів, повідомляти Комісію про важливі рішення, що приймаються ними в сфері інформаційних послуг, та передавати будь-яку іншу інформацію про практику, використання чи звичаї в галузі електронної комерції.

118

Стаття 18 Судові позови 1. Держави-члени забезпечують, що судові позови, які передбачаються національним законодавством про діяльність в сфері інформаційних послуг, надають можливість швидкого прийняття актів, включаючи тимчасові, метою яких є обмеження будь-якого підозрілого порушення та попередження нанесення будь-якої шкоди інтересам.

2. Додаток до Директиви 98/27/ЄС доповнюється наступним чином: "11. Директива 2000/31/ЄС Європейського парламенту та Ради від 8 червня 2000 року про визначені правові аспекти надання інформаційних послуг, зокрема, в сфері електронної комерції, на внутрішньому ринку (Директива про електронну комерцію) (ОЖ L 178, 17.07.2000, с.1)." Стаття 19 Співробітництво 1. Держави-члени мають адекватні засоби контролю та розслідування, необхідні для ефективної імплементації цієї Директиви, забезпечують надання постачальником послуг необхідної їм інформації.

2. Держави-члени співробітничають із іншими державами-членами; з цією ж метою вони обирають один чи декілька контактних пунктів, інформацію з яких вони повідомляють іншим державам-членам та Комісії.

3. Держави-члени якомога швидше та згідно із національним законодавством надають допомогу та інформацію, щодо яких надсилають запит інші державичлени та Комісія, включаючи відповідні електронні засоби.

4. Держави-члени створюють контактні пункти, які доступні принаймні за допомогою електронних засобів та з яких одержувачі послуг та постачальники послуг можуть: а) отримати загальну інформацію як про контрактні права та обов’язки, так і про механізми подання скарг та відшкодування збитків у випадку спорів, включаючи практичні аспекти, залучені при використанні таких механізмів; b) отримати детальну інформацію про органи, об’єднання чи організації, з яких вони можуть отримати подальшу інформацію чи практичну допомогу.

5. Держави-члени заохочують повідомлення Комісії про будь-які важливі адміністративні чи судові рішення, прийняті на їх території стосовно спорів в сфері інформаційних послуг, а також про практику, використання та звичаї в сфері електронної комерції. Комісія повідомляє іншим державам-членам про ці рішення. Стаття 20 Санкції Держави-члени визначають санкції, що застосовуються до порушень положень національного законодавства, прийнятого відповідно до цієї Директиви, та вживають заходів, необхідних для його реалізації. Санкції, які вони накладають, ефективні, пропорційні до здійсненого порушення.

119

ГЛАВА ІV ЗАКЛЮЧНІ ПОЛОЖЕННЯ Стаття 21 Повторне вивчення 1. До 17 липня 2003 року та після цього кожні два роки Комісія подає до Європейського парламенту, Ради та Комітету з економічних та соціальних питань звіт про застосування цієї Директиви разом із пропозиціями про її адаптацію до правового, технічного та економічного розвитку в сфері інформаційних послуг (у випадку необхідності), зокрема, звертаючи увагу на попередження злочинів, захист неповнолітніх, захист прав споживача та ефективне функціонування внутрішнього ринку.

2. При вивченні потреби адаптації цієї Директиви у звіті, зокрема, міститься аналіз необхідності прийняття пропозицій щодо відповідальності постачальників гіперзв’язку та послуг щодо розміщення, процедур повідомлення та розміщення та накладення відповідальності. Звіт також містить аналіз потреби в додаткових умовах щодо звільнення від відповідальності, що передбачається статтями 12 та 13, у зв’язку із технічним розвитком та можливістю застосування принципів внутрішнього ринку до комерційних повідомлень, відправлених електронною поштою без згоди одержувача. Стаття 22 Впровадження 1. Держави-члени приймають законодавчі, нормативні й адміністративні положення, необхідні для виконання даної Директиви, не пізніше 17 січня 2002 року. Вони негайно сповіщають про це Комісію.

2. Коли держави-члени приймають такі акти, про які йдеться в пункті 1,останні повинні містити посилання на цю Директиву чи супроводжуватися таким посиланням у разі їх офіційної публікації. Методи, за якими робиться таке посилання, встановлюються державами-членами. Стаття 23 Набрання чинності Ця Директива набирає чинності в день її публікації в Офіційному журналі Європейських Співтовариств. Стаття 24 Адресати Ця Директива адресована державам-членам. Вчинено в Люксембурзі 8 червня 2000 року. За Європейський парламент

120

Президент Н. Фонтен За Раду Президент Ж. Мартінс д’Олівейра

(1) ОЖ С 30, 05.02. 1999, с. 4.

(2) ОЖ С 169, 16.06.1999, с. 36.

(3) Висновки Європейського парламенту від 6 травня 1999 року (ОЖ С 279, 01.10.1999, с. 389), Спільна позиція Ради від 28 лютого 2000 року (ОЖ С 128, 08.05.2000 року, с.32) та Рішення Європейського парламенту від 4 травня 2000 року (ще не опубліковане в Офіційному журналі).

(4) ОЖ L 298, 17.10.1989, с. 23. Директива з поправками, внесеними Директивою 7/36/ЄС Європейського парламенту та Ради (ОЖ L 202, 30.07.1997, с.60).

(5) ОЖ L 95, 21.04.1993, с. 29.

(6) ОЖ L 144, 04.06.1999, с.19.

(7) ОЖ L 250, 19.09.1984, с. 17. Директива з поправками, внесеними Директивою 97/55/ЄС Європейського парламенту та Ради (ОЖ L 290, 23.10.1997, с.18).

(8) ОЖ L 42, 12.02.1987, с.48. Директива з поправками, востаннє внесеними Директивою 98/7/ЄС Європейського парламенту та Ради (ОЖ L 101, 01.04.1998, с. 17).

(9) ОЖ L 141, 11.06.1993, с.27. Директива з поправками, востаннє внесеними Директивою 97/9/ЄС Європейського парламенту та Ради (ОЖ L 84, 26.03.1997, с.22).

(10) ОЖ L 158, 23.06.1990, с.59.

(11) ОЖ L 80, 18.03.1998, с.27.

(12) ОЖ L 228, 11.08.1992, с. 24.

(13) ОЖ L 280, 29.10.1994, с.83.

(14) ОЖ L 166, 11.06.1998, с.51. Директива з поправками, внесеними Директивою 1999/44/ЄС (ОЖ L 171, 07.07.1999, с.12).

(15) ОЖ L 210, 07.08.1985, с.29. Директива з поправками, внесеними Директивою 1999/34/ЄС (ОЖ L 141, 04.06.1999, с.20).

(16) ОЖ L 171, 07.07.1999, с.12.

(17) ОЖ L 113, 30.04.1992, с.13.

(18) ОЖ L 213, 30.07.1998, с.9.

(19) ОЖ L 281, 23.11.1995, с.31.

(20) ОЖ L 24, 30.01.1998, с.1.

(21) ОЖ L 204, 21.07.1998, с. 37. Директива з поправками, внесеними Директивою 98/48/ЄС (ОЖ L 217, 05.08.1998, с.18).

(22) ОЖ L 320, 28.11.1998, с.54.

(23) ОЖ L 15, 21.01.1998, с.14.

(24) ОЖ L 13,19.01.2000,с.12.

121

(25) ОЖ L С 23, 28.01.1999, с.1.

(26) ОЖ L 19, 24.01.1989, с.16.

(27) ОЖ L 209, 24.07.1992, с.25. Директива з поправками, востаннє внесеними Директивою Комісії 97/38/ЄС (ОЖ L 184, 12.07.1997, с.31).

(28) ОЖ L 117, 07.05.1997, с.15.

(29) ОЖ L 145, 13.06.1977, с.1. Директива з поправками, востаннє внесеними Директивою 1999/85/ЄС (ОЖ L 277, 28.10.1999, с.34). ДОДАТОК ВІДСТУПИ ВІД СТАТТІ 3 Як передбачено в статті 3(3), стаття 3(1) та (2) не застосовується до: - авторського права, суміжних прав, прав, про які йдеться в Директиві 87/54/ЄЕС(1) та Директиві 96/9/ЄС(2), а також до прав промислової власності, - випуску електронних грошей установами, по відношенню до яких держави-члени застосували один з відступів, передбачених в статті 8(1) Директиви 2000/46/ЄС(3), - статті 44(2) Директиви 85/611/ЄЕС(4), - статті 30 та Розділу IV Директиви 92/49/ЄЕС(5), Розділу ІV Директиви 92/96/ЄЕС(6), статей 7 та 8 Директиви 88/357/ЄЕС(7) та статті 4 Директиви 90/619/ЄЕС(8), - свободи сторін обирати закон, що застосовується до їх контракту, - контрактних зобов’язань стосовно контрактів, укладених споживачами, - формальної чинності контрактів, які створюють чи передають права на нерухоме майно, якщо на такі контракти поширюються обов’язкові формальні вимоги законодавства держави-члена, на території якого розташоване нерухоме майно, - дозволу на передання комерційних повідомлень електронною поштою без згоди одержувача.

(1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8)

ОЖ L 24, 27.01.1987, с.36. ОЖ L 77, 27.03.1996, с.20. Ще не опублікована в Офіційному журналі. ОЖ L 375, 31.12.1985, с.3. Директива з поправками, востаннє внесеними Директивою 95/26/ЄС (ОЖ L 168, 18.07.1995, с.7). ОЖ L 228, 11.08.1992, с.1. Директива, з поправками, востаннє внесеними Директивою 95/26/ЄС. ОЖ L 360, 09.12.1992, с.2. Директива, з поправками, востаннє внесеними Директивою 95/26/ЄС. ОЖ L 172, 04.07.1988, с.1. Директива, з поправками, востаннє внесеними Директивою 92/49/ЄС. ОЖ L 330, 29.11.1990, с.50. Директива, останній раз доповнена Директивою 92/96/ЄС.

122

Директива 2000/46/ЄС Європейського Парламенту і Ради від 18 вересня 2000 р. про відкриття і ведення діяльності установ-емітентів електронних грошей, а також здійснення розумного нагляду за цією діяльністю Офіційний журнал L 275, 27/10/2000, c. 0039-0043 ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ПАРЛАМЕНТ І РАДА ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ, Беручи до уваги Договір про утворення Європейського Економічного Співтовариства і, зокрема, перше і третє речення cтатті 47 (2) Договору, 14 Беручи до уваги пропозицію Комісії , Беручи до уваги висновок Економічного і Соціального Комітету15, 16 Беручи до уваги висновок Європейського Центрального Банку , 17 Діючи відповідно до порядку, встановленого в статті 251 Договору , Враховуючи, що: (1) Кредитні установи в значенні першого підпункту (b) пункту 1 статті 1 Директиви 2000/12/ЄС18 обмежуються у сфері проведення своєї діяльності.

(2) Необхідно врахувати характерні особливості цих установ і вжити відповідних заходів, необхідних для узгодження і гармонізації законів, постанов і адміністративних положень держав-членів, які мають відношення до відкриття і ведення діяльності установ-емітентів електронних грошей та здійснення розумного нагляду за цією діяльністю.

(3) Для цілей цієї Директиви електронні гроші розглядаються як електронний замінник монет і банкнот, який зберігається в електронному пристрої, такому як чіп-картка або комп’ютерна пам’ять, і який, як правило, призначається для цілей здійснення електронних платежів в обмежених обсягах.

(4) Прийнятий підхід є відповідним лише для досягнення основної гармонізації, необхідної і достатньої для забезпечення взаємного визнання повноважень і розумного нагляду за установами-емітентами електронних грошей, роблячи можливим надання єдиної ліцензії, визнаної на території Співтовариства і призначеної забезпечити власнику конфіденційність і застосування принципу розумного нагляду в державі-члені походження.

14

ОЖ C 317, 15.10.1998, с. 7. ОЖ C 101, 12.4.1999, с. 64.

16 ОЖ C 189, 6.7.1999, с. 7.

17 Висновок Європейського Парламенту від 15 квітня 1999 р. (ОЖ C 219, 30.7.1999, с. 415), підтверджений 27 жовтня 1999 р., Загальна позиція Ради від 29 листопада 1999 р. (ОЖ C 26, 28.1.2000, с. 1) і Рішення Європейського Парламенту від 11 квітня 2000 р. (ще не опубліковане в Офіційному журналі). Рішення Ради від 16 червня 2000 р.

18 Директива 2000/12/ЄС Європейського Парламенту і Ради від 20 березня 2000 р. щодо відкриття і здійснення діяльності кредитних установ (ОЖ C 126, 26.5.2000, с. 1). До Директиви внесено поправки Директивою 2000/28/ЄС (див. стор. 37 цього випуску Офіційного журналу).

15

123

(5) В ширшому контексті швидко зростаючої електронної торгівлі бажано забезпечити регулятивну схему, яка допоможе електронним грошам приносити їхні потенційні вигоди у повній мірі і, зокрема, уникне гальмування технологічних інновацій. Отже, ця Директива запроваджує технологічно нейтральну правову базу, яка узгоджує розумний нагляд за установамиемітентами електронних грошей тією мірою, яка необхідна для забезпечення їхнього стабільного і розумного функціонування та фінансової інтеграції зокрема.

(6) Кредитні установи, згідно з пунктом 5 Додатку І до Директиви 2000/12/ЄС, вже отримали дозвіл випускати платіжні засоби, в тому числі й електронні гроші, і управляти ними, а також проводити таку діяльність в межах всього Співтовариства за умови взаємного визнання і існування системи всеохоплюючого розумного нагляду, яка застосовується до них відповідно до європейських банківських директив.

(7) Введення окремого розумного наглядового режиму для установ-емітентів електронних грошей, який, хоча і є похідним від розумного наглядового режиму, що застосовується до інших кредитних установ, і, зокрема, Директиви 2000/12/ЄС, крім глави 2 і 3 розділу V цієї Директиви, але відрізняється від цього режиму, є виправданим і бажаним тому, що випуск електронних грошей не становить сам по собі, в силу свого специфічного характеру як електронного замінника монет та банкнот, депозитної діяльності згідно зі статтею 3 Директиви 2000/12/ЄС, якщо отримані кошти негайно обмінюються на електронні гроші.

(8) Отримання коштів від громадськості в обмін на електронні гроші, яке призводить до того, що на рахунку з установою-емітентом утворюється кредитовий залишок, є отриманням депозитів або інших коштів, що підлягають сплаті, для цілей Директиви 2000/12/ЄС.

(9) Необхідно, щоб електронні гроші підлягали викупу для того, щоб гарантувати конфіденційність пред’явника. Необхідність викупу сама по собі не означає, що кошти, отримані в обмін на електронні гроші, розглядаються як депозити або інші кошти, що підлягають сплаті, для цілей Директиви 2000/12/ЄС.

(10) Викуп повинен завжди розумітися як такий, що здійснюється за номінальною вартістю.

(11) З метою реагування на особливі ризики, пов’язані з випуском електронних грошей, цей розумний наглядовий режим повинен бути більш цільовим і, відповідно, менш громіздким, ніж розумний наглядовий режим, що застосовується до кредитних установ, особливо в тому, що стосується зменшених вимог до початкового капіталу і незастосування Директиви 19 93/6/ЄЕС та частин ІІ і ІІІ глави 2 розділу V Директиви 2000/12/ЄС.

19

Директива Ради 93/6/ЄЕС від 15 березня 1993 р., щодо достатності основного капіталу інвестиційних фірм і кредитних установ (ОЖ C 141, 11.6.1993, с.1). До Директиви внесено поправки Директивою 98/33/ЄС (ОЖ C 204, 21.7.1998, с. 29).

124

(12) Однак, необхідно зберегти однакове поле для діяльності для установемітентів електронних грошей і інших кредитних установ, які випускають електронні гроші, і, таким чином, забезпечити чесну конкуренцію серед більшої кількості установ для користі власників. Це досягається завдяки тому, що вищезазначені менш громіздкі риси розумного наглядового режиму, який застосовується до установ-емітентів електронних грошей, збалансовані положеннями, суворішими ніж ті, що застосовуються до інших кредитних установ, особливо щодо обмежень на ділові операції, які установи-емітенти електронних грошей можуть проводити, і зокрема, розумних обмежень їхніх інвестицій, спрямованих на забезпечення того, щоб їхня фінансові зобов’язання за несплаченими електронними грошима весь час підкріплялися достатньо ліквідними активами з низьким ступенем ризику.

(13) В очікуванні гармонізації розумного нагляду за діяльністю кредитних установ із залучення зовнішніх ресурсів, доцільно, щоб установи-емітенти електронних грошей мали стабільний і розумний порядок управління і контролю. З огляду на можливість здійснення операційної та інших додаткових функцій, пов’язаних із випуском електронних грошей, підприємствами, що не підлягають розумному нагляду, важливо, щоб установи-емітенти електронних грошей мали на місцях внутрішні структури, які б могли відреагувати на фінансові і нефінансові ризики, на які вони наражаються.

(14) Випуск електронних грошей може зачіпати стабільність фінансової системи і рівне функціонування платіжних систем. Потрібне тісне співробітництво в оцінюванні цілісності схем електронних грошей.

(15) Доцільно надати компетентним органам можливість звільнення від виконання всіх або деяких вимог, накладених цією Директивою на установиемітенти електронних грошей, що проводять свою діяльність лише на територіях відповідних держав-членів.

(16) Прийняття цієї Директиви є найбільш доречним засобом досягнення бажаних цілей. Ця Директива обмежується мінімумом, необхідним для досягнення цих цілей, і не виходить за межі того, що необхідно для цієї мети.

(17) Необхідно передбачити перегляд цієї Директиви в світлі досвіду перетворень на ринку і захисту власників електронних грошей.

(18) Було отримано консультацію від Банківського консультативного комітету щодо прийняття цієї Директиви, ПРИЙНЯЛА ТАКУ ДИРЕКТИВУ: Стаття 1 Сфера застосування, визначення і обмеження видів діяльності 1. Ця Директива застосовується до установ-емітентів електронних грошей.

2. Вона не застосовується до установ, зазначених в статті 2(3) Директиви 2000/12/ЄС.

3. Для цілей цієї Директиви: (а) “установа-емітент електронних грошей” означає підприємство або будь-яку іншу юридичну особу, яка випускає платіжні засоби у вигляді

125

електронних грошей, окрім кредитної установи, визначеної в першому підпункті (а) пункту 1 статті 1 Директиви 2000/12/ЄС; (b) “електронні гроші” означають грошову цінність, представлену вимогою на емітента, яка: (і) зберігається в електронному пристрої; (іі) видається при отриманні коштів на суму, не меншу за вартістю, ніж випущена грошова цінність; (ііі) приймається як засіб платежу підприємствами, іншими ніж емітент.

4. Держави-члени забороняють особам або підприємствам, які є кредитними установами, визначеними в першому підпункті пункту 1 статті 1 Директиви 2000/12/ЄС, проводити діяльність з випуску електронних грошей.

5. Ділові операції установ-емітентів електронних грошей, інші ніж випуск електронних грошей, обмежуються таким: (а) наданням тісно пов’язаних фінансових і нефінансових послуг, таких як: управління електронними грошима шляхом виконання операційних і інших додаткових функцій, пов’язаних з їх випуском, а також випуск і управління іншими платіжними засобами, окрім надання будь-якої форми кредиту; і (b) збереження інформації на електронному пристрої від імені інших підприємств або державних установ. Установи-емітенти електронних грошей не мають жодних авуарів в інших підприємствах, окрім випадків, коли ці підприємства виконують операційні або інші допоміжні функції, пов’язані із електронними грошима, випущеними або розповсюдженими відповідною установою. Стаття 2 Застосування банківських директив 1. Якщо іншого прямо не передбачено, тільки посилання на кредитні устано20 ви в Директиві 91/308/ЄЕС і Директиві 2000/12/ЄС, крім глави 2 розділу V цієї Директиви, застосовуються до установ-емітентів електронних грошей.

2. Статті 5, 11, 13, 19, 20 (7), 51 і 59 Директиви 2000/12/ЄС не застосовуються. Домовленості щодо взаємного визнання, передбачені в Директиві 2000/12/ЄС, не застосовуються до ділових операцій установ-емітентів електронних грошей, інших ніж випуск електронних грошей.

3. Отримання коштів в значенні статті 1 (3)(b)(іі) не є депозитом або іншими коштами, що підлягають сплаті, відповідно до статті 3 Директиви 2000/12/ЄС, якщо отримані кошти відразу обмінюються на електронні гроші.

20

Директива Ради 91/308/ЄЕС від 10 червня 1991 р. про запобігання використанню фінансової системи для відмивання грошей (ОЖ C 166, 28.6.1991, с. 77) 126

Стаття 3 Необхідність викупу 1. Власник електронних грошей може протягом строку їх дії попросити емітента викупити їх за номінальною вартістю монетами і банкнотами або шляхом переведення на рахунок без сплати збору, іншого ніж ті збори, що є обов’язковими при проведенні такої операції.

2. В контракті між емітентом та власником чітко визначаються умови викупу.

3. Контракт може обумовлювати мінімальну межу викупу. Ця межа не може перевищувати 10 євро. Стаття 4 Початковий капітал і діючі вимоги до власних фондів 1. Установи-емітенти електронних грошей мають початковий капітал, визначений в підпунктах (1) і (2) статті 34(2) Директиви 2000/12/ЄС, не менше 1 млн. євро. Незважаючи на пункти 2 і 3, їхні власні фонди, визначені в Директиві 2000/12/ЄС, не повинні бути нижчими за цю суму.

2. Установи-емітенти електронних грошей постійно мають власні фонди, які дорівнюють або перевищують 2% найвищої з поточних сум або середньої загальної суми їхніх фінансових зобов’язань за несплаченими електронними грошима за останні шість місяців.

3. Якщо установи-емітенти електронних грошей не завершили шестимісячний період проведення діяльності, включаючи день, коли вони почали її, вони мають власні фонди, які дорівнюють або перевищують 2 % найбільшої з поточних сум або запланованої загальної суми їхніх фінансових зобов’язань за несплаченими електронними грошима за шість місяців. Загальна сума фінансових зобов’язань за несплаченими електронними грошима за попередні шість місяців підтверджується їхнім бізнес-планом, за умови, що в цьому плані робиться будь-яке коригування, яке вимагають компетентні органи. Стаття 5 Обмеження інвестицій 1. Установи-емітенти електронних грошей мають інвестиції на суму, не меншу за свої фінансові зобов’язання за несплаченими електронними грошима, тільки в наступних активах: (а) статтях активу балансу, які, відповідно до статті 43(1)(а) (1), (2), (3) і (4) і статті 44(1) Директиви 2000/12/ЄС, передбачають нульове зважування кредитного ризику і є достатньо ліквідними; (b) безстрокових вкладах в кредитних установах Зони А, як зазначено в Директиві 2000/12/ЄС; і (с) боргових інструментах, які є: (і) в достатній мірі ліквідними; (іі) не охоплюються пунктом 1(а); (ііі) визнаються компетентними органами як статті, що кваліфікуються в значенні статті 2(12) Директиви 93/6/ЄЕС; і

127

(iv) видані підприємствами, іншими ніж підприємства, які мають кваліфіковані вклади, як визначено в статті 1 Директиви 2000/12/ЄС, у відповідній установіемітенті електронних грошей, або які повинні бути включені в консолідовані рахунки такого підприємства.

2. Інвестиції, зазначені в пункті 1(b) і (с), не можуть перевищувати в 20 раз власні фонди відповідної установи-емітента електронних грошей і підлягають застосуванню обмежень, що є щонайменше такими ж суворими, як і ті, що застосовуються до кредитних установ відповідно до частини ІІІ глави 2 розділу V Директиви 2000/12/ЄС.

3. Для цілей хеджування ринкових ризиків, які випливають з випуску електронних грошей і з інвестицій, зазначених в пункті 1, установи-емітенти електронних грошей можуть використовувати в достатній мірі ліквідні, прив’язані до відсоткової ставки і курсу іноземних валют позабалансові статті у формі біржових похідних інструментів (тобто не цінних паперів), якщо вони підлягають щоденній встановленій маржі або контрактам з купівлі-продажу іноземної валюти з початковим терміном виплат не більше 14 календарних днів. Використання похідних інструментів згідно з першим реченням дозволяється тільки тоді, коли ставиться і, по можливості, досягається мета повного усунення ринкових ризиків.

4. Держави-члени накладають відповідні обмеження на ринкові ризики, яких можуть зазнати відповідні установи-емітенти електронних грошей, від інвестицій, зазначених в пункті 1.

5. Для цілей застосування пункту 1, активи оцінюються за меншою з вартостей або за ринковою вартістю.

6. Якщо вартість активів, визначених в пункті 1, є нижчою за суму фінансових зобов’язань за несплаченими електронними грошима, компетентні органи забезпечують, щоб відповідна установа-емітент електронних грошей, вживала необхідні заходи для швидкого виправлення цієї ситуації. З цією метою і лише на тимчасовий період компетентні органи можуть дозволити покрити фінансові зобов’язання установи за несплаченими електронними грошима активами, іншими ніж ті, що визначені в пункті 1, на суму, яка не перевищує нижчих 5 % цих зобов’язань, або загальну суму власних фондів установи. Стаття 6 Перевірка компетентними органами дотримання особливих вимог Компетентні органи забезпечують, щоб обчислення, які підтверджують відповідність статтям 4 і 5, виконувалися не менше двох разів на рік або самими установами-емітентами електронних грошей, які передають їх їм разом з будь-якою необхідною складовою інформацією, або компетентними органами шляхом використання даних, наданих установами-емітентами електронних грошей.

128

Стаття 7 Стабільне і розумне функціонування Установи-емітенти електронних грошей мають стабільне і розумне управління, адміністративний порядок і порядок звітності, а також відповідні механізми внутрішнього контролю. Це все повинно відповідати фінансовим і нефінансовим ризикам, яким піддається установа, в тому числі і технічним та процедурним ризикам, а також ризикам, пов’язаними з її співробітництвом з будь-яким підприємством, яке виконує операційні або допоміжні функції, пов’язані із її діловою діяльністю. Стаття 8 Звільнення від застосування 1. Держави-члени можуть дозволити своїм компетентним органам звільняти від застосування деяких або всіх положень цієї Директиви і застосування Директиви 2000/12/ЄС до установ-емітентів електронних грошей у випадках, коли або: (а) в результаті всіх ділових операцій типу, визначеного в статті 1 (3)(а) цієї Директиви, які здійснюються установою, створюються фінансові зобов’язання за несплачениими електронними грошима на загальну суму, яка зазвичай не перевищує 5 млн. євро і ніколи не перевищує 6 млн. євро; або (b) електронні гроші, випущені установою, приймаються як платіжний засіб тільки дочірніми підприємствами установи, яка виконує операційні або додаткові функції, пов’язані з електронними грошима, виданими або розповсюдженими згаданою установою, будь-якою материнською компанією установи, або будь-якими іншими дочірніми підприємствами цієї материнської компанії; або (с) електронні гроші, видані установою, приймаються як оплата тільки обмеженою кількістю підприємств, які чітко виділяються за: (і) своїм розташуваням в тому самому приміщенні або іншому обмеженому районії; або (іі) їхнім тісними фінансовими або діловими стосунками з установоюемітентом, такими як спільна маркетингова або дистриб’юторська схема; Основні контрактні угоди повинні передбачати, що електронний запам’ятовувальний пристрій, який надається в розпорядження власників для цілей здійснення платежів, може вміщувати максимальну суму не більше 150 євро.

2. Установа-емітент електронних грошей, звільнена від застосування згідно з пунктом 1, не користується домовленостями про взаємне визнання, що передбачаються Директивою 2000/12/ЄС.

3. Держави-члени вимагають, щоб всі установи-емітенти електронних грошей, яких звільнено від застосуванняцієї Директиви і Директиви 2000/12/ЄС, періодично звітували про свою діяльність, в тому числі про загальну кількість фінансових зобов’язань за електронними грошима.

129

Стаття 9 Захист набутих в минулому прав від змін у законодавстві Установи-емітенти електронних грошей, які підлягають цій Директиві і які почали свою діяльність відповідно до положень, чинних в державі-члені, в якій вони мають головне управління, до набрання чинності законодавства, прийнятого на виконання цієї Директиви, або до дати, зазначеної в статті 10 (1), залежно від того, яка настане раніше, вважаються такими, що мають дозвіл на здійснення своєї діяльності. Держави-члени зобов’язують такі установи-емітенти електронних грошей подавати всю відповідну інформацію компетентним органам, щоб дозволити їм оцінити протягом шести місяців від дати набрання чинності положеннями, прийнятими на виконання цієї Директиви, чи відповідають ці установи вимогам згідно з цією Директивою, які заходи необхідно вжити для забезпечення відповідності або чи є доцільним вилучення дозволу. Якщо відповідність вимогам не забезпечується протягом шести місяців від дати, визначеної в статті 10 (1), установа-емітент електронних грошей не користується взаємним визнанням після цього часу. Стаття 10 Застосування 1. Держави-члени приймають закони, постанови та адміністративні положення, необхідні для виконання цієї Директиви, не пізніше 27 квітня 2002 року. Про це вони негайно повідомляють Комісію. Коли держави-члени приймають такі положення, останні повинні містити посилання на цю Директиву чи супроводжуватися таким посиланням у разі їхньої офіційної публікації. Методи, за якими робиться таке посилання, встановлюються державами-членами.

2. Держави-члени передають Комісії текст основних положень національного законодавства, які вони прийняли у сфері, що регулюється цією Директивою. Стаття 11 Огляд Не пізніше 27 квітня 2005 р. Комісія надає звіт Європейському Парламенту і Раді щодо застосування цієї Директиви, зокрема про: - заходи щодо захисту власникїв електронних грошей, в тому числі можливу необхідність запровадити гарантійну схему, - вимоги до капіталу - документи про відмову від прав - можливу необхідність заборонити сплату відсотів з коштів, отриманих в обмін на електронні гроші, який супроводжується, якщо необхідно, пропозицією стосовно його перегляду.

130

Стаття 12 Набуття чинності Ця Директива набуває чинності в день публікації в Офіційному журналі Європейських Співтовариств. Стаття 13 Ця Директива адресована державам-членам. Вчинено в Брюсселі, 18 вересня 2000 р. За Європейський Парламент Президент Н. Фонтен За Раду Президент Ю.Ведрін (1) (2) (3) (4)

OЖ C 317, 15.10.1998, с. 7.

OJ C 101, 12.4.1999, с. 64.

OJ C 189, 6.7.1999, с. 7. Позиція Європейського парламенту від 15 квітня 1999 (OЖ C 219, 30.7.1999, с. 415), підтверджено 27 жовтня 1999, Загальна Позиція Ради від 29 листопада 1999 (OЖ C 26, 28.1.2000, с. 1) та Рішення Європейського парламенту від 11 квітня 2000 (ще не надруковано в Офіційному Журналі). Рішення Ради від 16 червня 2000.

(5) Директива 2000/12/ЄC Європейскього парламенту та Ради, від 20 березня 2000 щодо обговорення статусу та переслідування кредитних установ (OЖ L 126,р 26.5.2000, с. 1). Директива з поправками, востаннє внесеними згідно Директиви 2000/28/ЄC (див. с. 37 цього Офіційного Журналу).

(6) Директива Ради 93/6/ЄЄС від 15 березня 1993 щодо повної відповідності інвестиційних фірм і кредитних установ (OЖ L 141, 11.6.1993, с. 1). Директива з поправками, внесеними згідно Директиви 98/33/ЄC (OЖ L 204, 21.7.1998, с. 29).

(7) Директива Ради 91/308/ЄЄC від 10 червня 1991 щодо запобігання використання фінансової системи задля відмивання грошей (OЖ L 166, 28.6.1991, с. 77).

131

Директива 96/9/ЄC Європейського Парламенту та Ради від 11 березня 1996 року про правовий захист баз даних Офіційний журнал L 077 , 27/03/1996 с. 0020 - 0028 ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ПАРЛАМЕНТ І РАДА ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ, Беручи до уваги Договір про створення Європейського Співтовариства і, зокрема, статтю 57(2), 66 і 100а Договору, 21 Беручи до уваги пропозицію Комісії ,

Беручи до уваги висновок Економічного і Соціального Комітету22, Діючи відповідно до процедури, викладеної в статті 189b Договору23, (1) Враховуючи, що наразі бази даних не є достатньо захищеними в усіх державах-членах чинним законодавством; враховуючи, що такий захист, де він існує, має різні характеристики; (2) Враховуючи, що такі відмінності в правовому захисті баз даних, який надається законодавством держав-членів, безпосередньо негативно впливають на функціонування внутрішнього ринку в тому, що стосується баз даних, і, зокрема, на свободу фізичних та юридичних осіб надавати товари та послуги інтерактивних баз даних відповідно до гармонізованих правових домовленостей в межах Співтовариства; враховуючи, що такі відмінності цілком можуть стати ще більш вираженими після запровадження державамичленами нового законодавства в цій сфері, що зараз дедалі більше набирає міжнародного виміру; (3) Враховуючи, що існуючі відмінності, які порушують функціонування внутрішнього ринку, повинні бути усунуті, а появі нових слід запобігати, в той час як відмінності, які не впливають негативно на функціонування внутрішнього ринку, не повинні усуватися, і їхній появі не потрібно перешкоджати; (4) Враховуючи, що захист авторських прав на бази даних існує в різних формах в державах-членах відповідно до законодавства чи прецедентної практики, а також враховуючи, що якщо між державами-членами залишатимуться відмінності в законодавстві щодо масштабів та умов захисту, такі неузгоджені права на інтелектуальну власність можуть призвести до перешкоджання вільному руху товарів чи послуг в межах Співтовариства;

21

ОЖ № C 156, 23. 6. 1992, с. 4 і ОЖ № C 308, 15. 11. 1993, с. 1. ОЖ № C 19, 25. 1. 1993, с. 3.

23 Висновок Європейського Парламенту від 23 червня 1993 року (ОЖ № C 194, 19.

7. 1993, с. 144), Спільна позиція Ради від 10 червня 1995 року (ОЖ № C 288, 30. 10.

1995, с. 14), Рішення Європейського Парламенту від 14 грудня 1995 року (ОЖ № C 17, 22 1. 1996) і Рішення Ради від 26 лютого 1996 року.

22

132

(5) Враховуючи, що авторське право залишається належною формою виключного права авторів, які створили бази даних; (6) Враховуючи, що, тим не менше, за відсутності гармонізованої системи законодавства про нечесну конкуренцію чи прецедентного права з цього питання необхідні інші додаткові заходи для запобігання несанкціонованому витягненню та/чи повторному використанню вмісту бази даних; (7) Враховуючи, що створення баз даних вимагає вкладання значних людських, технічних та фінансових ресурсів, тоді як такі бази даних можуть бути скопійовані або ж до них може бути отримано доступ за частку тієї вартості, яка потрібна для їхньої незалежної розробки; (8) Враховуючи, що несанкціоноване витягнення та/чи повторне використання вмісту бази даних є діями, що можуть призвести до серйозних економічних та технічних наслідків; (9) Враховуючи, що бази даних є важливим знаряддям розвитку інформаційного ринку в рамках Співтовариства; враховуючи, що це знаряддя також буде корисним в багатьох інших сферах; (10) Враховуючи, що експонентне зростання, як в Співтоваристві, так і в світі в цілому, обсягів інформації, які створюються та обробляються щорічно в усіх секторах торгівлі та промисловості, вимагає інвестування в передові системи обробки інформації в усіх державах-членах; (11) Враховуючи, що в даний час існує значний дисбаланс в рівнях інвестування в сектор баз даних як між державами-членами, так і між Співтовариством і третіми країнами, що є найбільшими виробниками баз даних у світі; (12) Враховуючи, що таке інвестування в сучасні системи зберігання та обробки інформації в Співтоваристві не відбуватиметься, якщо для захисту прав розробників баз даних не буде запроваджено стабільного і єдиного режиму правового захисту; (13) Враховуючи, що ця Директива захищає зібрання, що іноді називаються “компіляціями”, робіт, даних чи інших матеріалів, які упорядковуються, зберігаються і до яких отримується доступ за допомогою засобів, що включають електронні, електромагнітні та електрооптичні процеси або аналогові процеси; (14) Враховуючи, що захист відповідно до цієї Директиви повинен поширюватися на неелектронні бази даних; (15) Враховуючи, що потрібно встановити критерії, які використовуються для визначення того, чи має захищатися база даних авторським правом, виходячи з того, що підбір чи упорядкування вмісту бази даних є власним інтелектуальним творінням автора; враховуючи, що такий захист повинен охоплювати структуру бази даних; (16) Враховуючи, що для визначення того, чи підпадає база даних під захист авторського права, не повинен використовуватись жодний інший критерій,

133

окрім оригінальності в сенсі інтелектуального творіння автора і, зокрема, не повинні застосовуватись ніякі естетичні чи якісні критерії; (17) Враховуючи, що поняття “база даних” слід розуміти як таке, що включає літературні, художні, музичні чи інші зібрання творів або зібрання інших матеріалів, таких як тексти, звуки, образи, цифри, факти та дані; враховуючи, що воно повинно охоплювати зібрання незалежних робіт, даних чи інших матеріалів, які систематично або методично упорядковані і до яких може бути отримано окремий доступ; враховуючи, що це означає, що записи або аудіовізуальні, кінематографічні чи музичні твори як такі не входять до сфери дії цієї Директиви; (18) Враховуючи, що ця Директива не перешкоджає свободі авторів вирішувати, чи дозволяти включати їхні твори в базу даних та в який спосіб це робити і, зокрема, чи є дозвіл, який надається, виключним; враховуючи, що захист баз даних особливим правом не завдає шкоди існуючим правам стосовно вмісту цих баз, і враховуючи, зокрема, що коли автор чи власник суміжного права дозволяє включити деякі з його творів чи тем в базу даних відповідно до невиключного договору, третя сторона може використати ці твори чи теми, за умови отримання необхідної згоди автора чи власника суміжного права без посилання на особливе право розробника бази даних для запобігання цим її діям, за умови, що ці твори чи тема не витягаються із бази даних і повторно не використовуються на її основі; (19) Враховуючи, що, як правило, збірка кількох записів музичних виконань на компакт-диску не входить до сфери застосування цієї Директиви, тому що як компіляція вона не відповідає умовам захисту авторського права і тому що вона не є достатньо значним вкладенням, щоб підлягати особливому праву; (20) Враховуючи, що захист відповідно до цієї Директиви може також застосовуватися до матеріалів, які необхідні для функціонування певних баз даних чи консультування з ними, наприклад тезауруса чи систем індексації; (21) Враховуючи, що передбачений в цій Директиві захист стосується баз даних, в яких твори, дані та інші матеріали систематично або методично упорядковано; враховуючи, що фізичне зберігання цих матеріалів в організованому порядку не є обов’язковим; (22) Враховуючи, що електронні бази даних в розумінні цієї Директиви можуть також включати пристрої, такі як CD-ROM та CD-i; (23) Враховуючи, що термін “база даних” не повинен вживатися у спосіб, що поширював би його застосування на комп’ютерні програми, які використовуються при створенні чи функціонуванні бази даних і які захищаються Директивою Ради 91/250/ЄEC від 14 травня 1991 року про 24 правовий захист комп’ютерних програм ;

24

ОЖ № L 122, 17. 5. 1991, с. 42. Директива з поправками, востаннє внесеними Директивою 93/98/ЄEC (ОЖ № L 290, 24. 11. 1993, с. 9.)

134

(24) Враховуючи, що здавання в найм та в прокат баз даних в сфері авторського права та суміжних прав регулюються виключно Директивою Ради 92/100/ЄEC від 19 листопада 1992 року про право здавання в найм і право здавання в прокат, а також певні права, пов’язані з авторським правом в сфері інтелектуальної власності25; (25) Враховуючи, що строки авторського права вже врегульовано Директивою Ради 93/98/ЄEC від 29 жовтня 1993 року, якою гармонізуються строки авторського права і певних суміжних прав26; (26) Враховуючи, що захищені авторським правом твори і захищені суміжними правами теми, які включено до бази даних, тим не менше, продовжують захищатися відповідними виключними правами і не можуть включатися до бази даних чи витягувати з неї без дозволу власника прав чи його правонаступниками; (27) Враховуючи, що на авторське право на такі товари чи суміжні права на теми, включені таким чином до бази даних, жодним чином не впливає існування окремого права на підбір чи упорядкування цих творів і тем в базі даних; (28) Враховуючи, що моральні права фізичної особи, яка створила базу даних, належать автору і здійснюються відповідно до законодавства державчленів та положень Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів; враховуючи, що такі моральні права виходять за межі дії цієї Директиви; (29) Враховуючи, що механізми, що застосовуються до баз даних, створених працівниками, залишено на розсуд держав-членів; враховуючи, що, таким чином, ніщо в цій Директиві не перешкоджає державам-членам передбачити в своєму законодавстві, що у разі створення бази даних працівником при виконанні своїх службових обов’язків чи згідно з вказівками, які йому дав його працедавець, лише працедавець має право на здійснення всіх економічних прав на створену базу даних, якщо іншого не передбачено контрактом; (30) Враховуючи, що виключні права автора повинні включати право визначати те, у який спосіб і ким має використовуватись його твір, і, зокрема, контролювати розповсюдження його твору серед осіб, що не мають дозволу; (31) Враховуючи, що захист авторського права на бази даних включає надання доступу до баз даних у інший спосіб, ніж розповсюдження копій; (32) Враховуючи, що держави-члени зобов’язані забезпечувати, щоб їхні національні положення були, принаймні, в матеріальному аспекті еквівалентними у разі, якщо такі дії підлягають обмеженням, передбаченим цією Директивою;

25 26

ОЖ № L 346, 27. 11. 1992, с. 61. ОЖ № L 290, 24. 11. 1993, с. 9.

135

(33) Враховуючи, що питання вичерпання права на розповсюдження не виникає у разі інтерактивних баз даних, які входять до сфери надання послуг; враховуючи, що це ж стосується і випадку, коли користувач такої послуги робить матеріальну копію такої бази даних зі згоди власника прав; враховуючи, що, на відміну від CD-ROM і CD-i, де інтелектуальна власність є частиною матеріального носія інформації, а саме товару, кожна інтерактивна послуга є насправді дією, яка повинна підлягати отриманню дозволу, якщо це передбачається авторським правом; (34) Враховуючи, тим не менше, що якщо власник прав вирішив надати копію бази даних користувачу чи то за допомогою інтерактивної послуги, чи то з використанням іншого способу розповсюдження, законний користувач повинен мати доступ до бази даних і могти використовувати її для цілей і у спосіб, визначений в договорі з власником прав, навіть якщо такий доступ і використання зумовлюються необхідність виконання інших дій, що за інших умов є обмеженими; (35) Враховуючи, що потрібно скласти список винятків з обмежених дій, враховуючи той факт, що авторське право, яке регулюється цією Директивою, застосовується тільки до підбору та впорядкування вмісту бази даних; враховуючи, що держави-члени повинні могти передбачати такі винятки в деяких випадках; враховуючи, що, така можливість, тим не менше, має реалізовуватись відповідно до Бернської конвенції і тією мірою, якою ці винятки пов’язані із структурою бази даних; враховуючи, що слід розрізняти винятки для особистого користування і винятки для відтворення для особистих цілей, що стосується положень відповідно до національного законодавства деяких держав-членів про збори на пусті носії інформації та записуюче обладнання; (36) Враховуючи, що термін “наукове дослідження” в розумінні цієї Директиви охоплює як природні, так і гуманітарні науки; (37) Враховуючи, що стаття 10 (1) Бернської конвенції не зачіпається цією Директивою; (38) Враховуючи, що дедалі частіше використання цифрових записуючих технологій наражає розробника баз даних на ризик копіювання та електронного перегрупування вмісту бази даних без його дозволу, щоб створити базу даних з тотожним вмістом, що, тим не менше, не порушує авторського права на впорядкування його бази даних; (39) Враховуючи, що окрім намагання захистити авторське право на оригінальний підбір та впорядкування вмісту бази даних, ця Директива має на меті захистити становище розробників баз даних від незаконного присвоєння результатів фінансового та професійного інвестування в отримання та збирання вмісту шляхом захисту всієї бази даних чи її значних частин від певних дій користувача та конкурента; (40) Враховуючи, що метою цього особливого права є забезпечення захисту будь-якої інвестиції в отримання, перевірку чи представлення вмісту бази

136

даних на обмежений час дії цього права; враховуючи, що така інвестиція можу полягати у використанні фінансових ресурсів та/чи витрачанні часу, зусиль і енергії; (41) Враховуючи, що метою особливого права є надання можливості розробнику бази даних перешкоджати несанкціонованому витягненню чи повторному використанню всього вмісту такої бази даних або його значної частини; враховуючи, що розробник бази даних є особою, яка проявляє ініціативу і йде на ризик, здійснюючи інвестиції; враховуючи, що це виключає, зокрема, субпідрядників з визначення розробника; (42) Враховуючи, що спеціальне право на перешкоджання несанкціонованому витягненню та/чи повторному використанню стосується дій користувача, які виходять за межі його законних прав і тим шкодять інвестуванню; враховуючи, що право забороняти витягнення чи повторне використання всього вмісту або його значної частини стосується не тільки виготовлення паразитичної конкурентної продукції, але й будь-якого користувача, який своїми діями завдає значної шкоди інвестуванню у якісному чи кількісному вимірі; (43) Враховуючи, що у разі передачі в оперативному режимі право на заборону повторного використання не вичерпується як стосовно бази даних, так і стосовно матеріальної копії бази даних чи її частини, зробленої адресатом передачі за згодою власника прав; (44) Враховуючи, що коли відображення вмісту бази даних на екрані зумовлює необхідність постійної чи тимчасової передачі такого змісту в цілому або його значної частини на інший носій інформації, така дія повинна підлягати отриманню дозволу власника прав; (45) Враховуючи, що право перешкоджати несанкціонованому витягненню чи повторному використанню ніяким чином не становить поширення захисту авторського права на самі фати чи дані; (46) Враховуючи, що існування права на перешкоджання несанкціонованому витягненню чи повторному використанню творів, даних або матеріалів з бази даних в цілому чи їхніх значних частин не повинно призводити до появи нового права на самі твори, дані або матеріали; (47) Враховуючи, що в інтересах конкуренції між постачальниками інформаційних продуктів та послуг захист особливим правом не повинен надаватися у спосіб, що полегшував би зловживання домінуючим становищем, зокрема, в тому, що стосується створення і поширення нових продуктів і послуг, які мають інтелектуальну, документальну, технічну, економічну і комерційну вартість, додану обробкою; враховуючи, що, таким чином, положення цієї Директиви не перешкоджають застосуванню правил конкуренції Співтовариства чи держав-членів; (48) Враховуючи, що мета цієї Директиви, якою є надання належного і рівномірного рівня захисту баз даних як способу забезпечення винагороди розробнику бази даних, є відмінною від мети Директиви 95/46/ЄC

137

Європейського Парламенту і Ради від 24 жовтня 1995 року про захист фізичних осіб при обробці персональних даних і про вільне переміщення таких даних27, яка має гарантувати вільний обіг персональних даних відповідно до гармонізованих правил, призначених захистити ключові права і, насамперед, право на повагу до приватного життя, визнане в статті 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод; враховуючи, що положення цієї Директиви не завдають шкоди законодавству про захист даних; (49) Враховуючи, що, незважаючи на право перешкоджати несанкціонованому витягненню чи повторному використанню всієї бази даних або її значної частини, слід встановити, що розробник бази даних чи власник прав не можуть перешкоджати законному користувачеві бази даних витягувати чи повторно використовувати її незначні частини; враховуючи, тим не менше, що користувач не може безпідставно завдавати шкоди як законним інтересам власника особливого права, так і суб’єкта авторського права чи суміжного права щодо творів або теми, які містяться в базі даних; (50) Враховуючи, що державам-членам повинна бути надана можливість передбачення винятків з права перешкоджати несанкціонованому витягненню чи повторному використанню всього вмісту бази даних або його значної частини у разі витягнення для особистих цілей, для цілей ілюстрування навчання чи наукового дослідження або тоді, коли витягнення та/чи повторне використання здійснюються в інтересах державної безпеки чи для цілей адміністративного провадження чи судочинства; враховуючи, що такі дії не повинні завдавати шкоди виключним правам розробника на експлуатацію бази даних, а їхня ціль не повинна бути комерційною; (51) Враховуючи, що держави-члени, користуючись можливістю дозволяти законному користувачеві бази даних витягати значну частину вмісту для цілей ілюстрування навчання чи наукового дослідження, можуть обмежити такий дозвіл певними категоріями навчальних чи науково-дослідних установ; (52) Враховуючи, що тим державам-членам, які мають певні норми, що передбачають права, подібні до особливого права, передбаченого цією Директивою, потрібно дозволити зберегти в тому, що стосується нового права, ті винятки, які традиційно визначалися такими нормами; (53) Враховуючи, що тягар доведення щодо дати завершення створення бази даних лежить на розробнику бази даних; (54) Враховуючи, що тягар доведення того, що існують чинники, які дозволяють зробити висновок, що значна зміна у вмісті бази даних має розглядатися як значне нове інвестування, лежить на розробнику бази даних. що є результатом такого інвестування;

27

ОЖ № L 281, 23. 11. 1995, с. 31.

138

(55) Враховуючи, що значне нове інвестування, що тягне за собою новий строк захисту, може включати перевірку вмісту бази даних щодо її суті; (56) Враховуючи, що право на перешкоджання несанкціонованому витягненню чи повторному використанню стосовно бази даних повинно застосовуватись до баз даних, розробники яких є громадянами третіх країн або постійно в них проживають, або ж тих баз даних, які виготовлені юридичними особами, які не створені в державі-члені в розумінні Договору, тільки тоді, коли такі треті країни надають подібний захист базам даних, виготовлених громадянами держав-членів або особами, які постійно проживають на території Співтовариства; (57) Враховуючи, що, окрім засобів правового захисту, передбачених згідно із законодавством держав-членів щодо порушень авторського права та інших прав, держави-члени повинні передбачати відповідні засоби правового захисту від несанкціонованого витягнення чи повторного використання вмісту бази даних; (58) Враховуючи, що, окрім захисту, який надається відповідно до цієї Директиви стосовно структури бази даних авторським правом і стосовно її вмісту від несанкціонованого витягнення чи повторного використання згідно з особливим правом, продовжують застосовуватися інші правові положення держав-членів, що стосуються постачання товар і послуг баз даних; (59) Враховуючи, що ця Директива не перешкоджає застосуванню до баз даних, що складаються з аудіовізуальних творів, жодних правил, визнаних законодавством держави-члена щодо трансляції аудіовізуальних програм; (60) Враховуючи, що деякі держави-члени наразі захищають, відповідно до домовленостей про авторське право, бази даних, які не відповідають критеріям підлягання захисту авторського права, викладеним в цій Директиві; враховуючи, що навіть якби такі бази даних підлягати захисту відповідно до їхнього права, викладеного в цій Директиві, для запобігання несанкціонованому витягненню чи повторному використанню їхнього вмісту, строк захисту відповідно до такого права є значно коротшим, ніж той, який їм надається згідно з діючими зараз національними схемами; враховуючи, що гармонізація критеріїв визначення того, чи має база даних захищатися авторським правом, не повинна призводити до скорочення строків захисту, який зараз надається відповідним власникам прав; враховуючи, що з цією метою слід встановити відступ; враховуючи, що дія такого відступу повинна обмежуватися територією відповідних держав-членів, ПРИЙНЯЛА ТАКУ ДИРЕКТИВУ: ГЛАВА I СФЕРА ДІЇ Стаття 1

139

Сфера дії 1. Ця Директива стосується правового захисту баз даних у будь-якій формі.

2. Для цілей цієї Директиви “база даних” означає зібрання незалежних творів, даних чи інших матеріалів, які систематично чи методично упорядковані і доступні індивідуально за допомогою електронних та інших засобів.

3. Захист за цією Директивою не застосовується до комп’ютерних програм, які використовуються при створенні чи використанні баз даних, доступних за допомогою електронних засобів. Стаття 2 Обмеження сфери дії Ця Директива застосовується без шкоди для положень Співтовариства, пов’язаних з: (a) правовим захистом комп’ютерних програм; (b) правом на здавання в найм, правом на здавання в прокат і певними правами, пов’язаними з авторським правом в сфері інтелектуальної власності; (c) строком захисту авторського права та певних суміжних прав. ГЛАВА II АВТОРСЬКЕ ПРАВО Стаття 3 Об’єкт захисту 1. Відповідно до цієї Директиви бази даних, які через підбір чи упорядкування їхнього вмісту є власним інтелектуальним творінням автора, захищаються як такі авторським правом. Ніякі інші критерії для визначення того, чи підлягають вони такому захисту, не застосовуються.

2. Захист авторського права на бази даних, який передбачається цією Директивою, не поширюється на їхній вміст і не перешкоджає жодним правам, які існують стосовно самого вмісту. Стаття 4 Авторство баз даних 1. Автором бази даних є фізична особа чи група фізичних осіб, яка створила цю базу, чи, якщо це дозволяється законодавством держав-членів, юридична особа, визначена власником прав за цим законодавством.

2. Якщо законодавством держави-члена визнаються колективні твори, економічні права належать тій особі, яка має авторське право.

3. Щодо бази даних, створених спільно групою фізичних осіб, володіння виключними правами є спільним.

140

Стаття 5 Обмежені дії Щодо вираження бази даних, яка підлягає захисту авторським правом, автор бази даних має виключне право на здійснення чи на дання дозволу на здійснення: (a) тимчасового або постійного відтворення будь-якими засобами і в будьякій формі, повністю чи частково; (b) перекладу, адаптації, переробки та будь-якої іншої зміни; (c) будь-якої форми публічного розповсюдження бази даних чи її копій. Перший продаж в Співтоваристві копії бази даних власником прав чи з його згоди вичерпує право на контроль перепродажу цієї копії в межах Співтовариства; (d) будь-якого повідомлення, демонстрації чи публічного виконання; (e) будь-якого відтворення, розповсюдження, повідомлення, демонстрації чи публічного виконання результатів дій, про які йдеться в пункті (b). Стаття 6 Винятки з обмежень дій 1. Виконання законним користувачем бази даних чи її копії дій, перерахованих в статті 5, що є необхідним для цілей доступу до вмісту бази даних та нормального використання цього вмісту, не вимагає дозволу автора бази даних. Якщо законний користувач отримав дозвіл на використання тільки частини бази даних, це положення застосовується тільки до цієї частини.

2. Держави-члени повинні мати можливість передбачити обмеження прав, встановлених в статті 5, у наступних випадках: (a) у разі відтворення неелектронної бази даних для особистих цілей; (b) якщо використання відбувається виключно для цілей ілюстрування навчання чи наукового дослідження, за умови вказування джерела і якщо це виправдано необхідністю досягнення некомерційних цілей; (c) якщо використання відбувається для цілей державної безпеки чи для цілей адміністративного провадження чи судочинства; (d) якщо це пов’язано з іншими винятками з авторського права, які традиційно надаються відповідно до національного законодавства, без шкоди для пунктів (a), (b) і (c).

3. Відповідно до Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів, ця стаття не може тлумачитися як така, що дозволяє її застосовувати у спосіб, що безпідставно перешкоджає законним інтересам власника прав чи суперечить нормальному експлуатуванню бази даних.

141

ГЛАВА III ОСОБЛИВІ ПРАВА Стаття 7 Об’єкт захисту 1. Держава-члена передбачає право для розробника бази даних, який продемонструє, що було зроблено якісно та/чи кількісно значні інвестиції в отримання, перевірку чи представлення вмісту, запобігати витягненню та/чи повторному використанню всього вмісту бази даних чи значної її частини у якісному чи кількісному вимірі.

2. Для цілей цієї Глави: (a) “витягнення” означає постійну чи тимчасову передачу всього вмісту бази даних чи значної її частини іншому носію інформації в будь-який спосіб та в будь-якій формі; (b) “повторне використання” означає будь-яку форму оприлюднення всього вмісту бази даних чи значної її частини шляхом розповсюдження копій, здачі в найм, шляхом передачі в оперативному режимі чи іншої форми передачі. Перший продаж копії бази даних в межах Співтовариства власником прав чи з його згоди вичерпує право на контроль за перепродажем цієї копії в межах Співтовариства; Публічний прокат не є актом витягнення чи повторного використання.

3. Право, про яке йдеться в параграфі 1, може передаватися, призначатися чи надаватися відповідно до договірної ліцензії.

4. Право, передбачене в параграфі 1, застосовується незалежно від того, чи підлягає відповідна база даних захисту авторським правом чи іншими правами. Крім того, воно застосовується незалежно від того, чи підлягає вміст відповідної бази даних захисту авторським правом чи іншими правами. Захист баз даних відповідно до права, передбаченого в параграфі 1, не перешкоджає правам, які існують щодо їхнього вмісту.

5. Не дозволяється багаторазове та систематичне витягнення і повторне використання незначних частин вмісту бази даних, що включає дії, які суперечать нормальному експлуатуванню бази даних чи які невиправдано завдають шкоди законним інтересам розробника бази даних. Стаття 8 Права і обов’язки законних користувачів 1. Розробник бази даних, яка оприлюднюється у будь-який спосіб, не може перешкоджати законному користувачу бази даних витягати та/чи повторно використовувати для будь-яких цілей незначні частини її вмісту у якісному чи кількісному вимірі. Якщо законний користувач має дозвіл на витягнення чи повторне використання тільки частини бази даних, цей параграф застосовується тільки до цієї частини.

142

2. Законний користувач бази даних, яка оприлюднюється у будь-який спосіб, не може виконувати такі дії, які суперечать нормальному експлуатуванню бази даних чи невиправдано завдають шкоди законним інтересам розробника бази даних.

3. Законний користувач бази даних, яка оприлюднюється у будь-який спосіб, не може завдавати шкоди суб’єкту авторського чи суміжного права щодо творів чи тем, які містяться в базі даних. Стаття 9 Винятки з особливого права Держави-члени можуть передбачити, що законні користувачі баз даних, які оприлюднюються у будь-який спосіб, можуть без дозволу її розробника витягати чи повторно використовувати значну частину її вмісту: (a) у разі витягнення для особистих цілей вмісту неелектронної бази даних; (b) у разі витягнення для цілей ілюстрування навчання чи наукового дослідження, за умови вказування джерела і якщо це виправдано необхідністю досягнення некомерційних цілей; (c) у разі витягнення та повторного використання для цілей державної безпеки чи для цілей адміністративного провадження або судочинства. Стаття 10 Строк захисту 1. Право, передбачене в статті 7, починається з дня завершення створення бази даних. Воно закінчується через п’ятнадцять років з першого січня року, який наступає після дня завершення.

2. У разі бази даних, яка оприлюднюється у будь-який спосіб до завершення періоду, передбаченого в параграфі 1, строк захисту цього права закінчується через п’ятнадцять років з першого січня року, який наступає після першого оприлюднення бази даних.

3. Будь-яка значна зміна вмісту бази даних у якісному чи кількісному вимірі, включаючи будь-яку значну зміну внаслідок накопичення послідовних доповнень, вилучень чи змін, що призводить до того, що база даних розглядається як значне нове інвестування у якісному чи кількісному вимірі, надає базі даних, яка є результатом такого інвестування, право на окремий строк захисту. Стаття 11 Особи, які користуються захистом відповідно до особливого права 1. Право, передбачене в статті 7, застосовується до бази даних, розробники якої чи власники прав на яку, є громадянами держави-члена чи постійно проживають на території Співтовариства.

143

2. Параграф 1 також застосовується до компаній та фірм, які утворені відповідно до законодавства держави-члена і мають свої зареєстровані установи, центральне управління або основне місце ведення діяльності в Співтоваристві; однак, якщо така компанія чи фірма має на території Співтовариства тільки свою зареєстровану установу, її діяльність повинна бути справді пов’язана у даний час із економікою держави-члена.

3. Угоди щодо поширення права, передбаченого в статті 7, на бази даних, які створені в третіх країнах і виходять за межі положень параграфів 1 і 2, укладаються Радою, яка діє відповідно до пропозиції Комісії. Строк такого захисту, який поширюється на бази даних в силу цієї процедури, не перевищує той, який надається відповідно до статті 10. ГЛАВА IV ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ Стаття 12 Засоби правового захисту Держави-члени забезпечують належні засоби правового захисту стосовно порушень прав, передбачених цією Директивою. Стаття 13 Продовження застосування інших правових положень Ця Директива не перешкоджає положенням, що стосуються, зокрема, авторського права, прав, пов’язаних з авторським чи іншими правами та обов’язками, що існують щодо даних, творів чи інших матеріалів, які входять до бази даних, патентних прав, торгових марок, прав на промислові зразки, захисту національних надбань, законодавства про обмежуючі дії та несправедливу конкуренцію, торгових таємниць, безпеки, конфіденційності, захисту даних і невтручання в приватне життя, доступу до офіційних документів, а також договірного права. Стаття 14 Застосування в часі 1. Захист відповідно до цієї Директиви стосовно авторського права також надається відносно баз даних, які створені до дня, про який йдеться в статті 16 (1), і які на цю дату відповідають вимогам, встановленим цією Директивою щодо захисту авторського права на бази даних.

2. Незважаючи на параграф 1, якщо база даних, що захищається відповідно до домовленостей про авторське право в державі-члені, на день публікації цієї Директиви не відповідає критеріям підлягання захисту авторського права, викладеним в статті 3 (1), ця Директива не призводить до скорочення в цій державі-члені решти строку захисту, що надається відповідно до цих домовленостей.

3. Захист відповідно до положень цієї Директиви стосовно права, передбаченого в статті 7, також надається стосовно баз даних, створення

144

яких було завершено не пізніше п’ятнадцяти років до дня, вказаного в статті 16 (1), і які на цей день відповідали вимогам, встановленим в статті 7.

4. Захист, передбачений в параграфах 1 і 3, не перешкоджає жодним актам, укладеним, і жодним правам, набутим до дня, про який йдеться цих параграфах.

5. У разі бази даних, створення якої було завершене не пізніше, як за п’ятнадцять років до дня, вказаного в статті 16 (1), строк захисту, передбачений в статті 7, закінчується через п’ятнадцять років з першого січня, яке наступає після цього дня. Стаття 15 Обов’язковість деяких положень Будь-яке договірне положення, що суперечить статтям 6 (1) і 8, є недійсним. Стаття 16 Заключні положення 1. Держави-члени приймають закони, постанови та адміністративні положення, необхідні для виконання цієї Директиви не пізніше 1 січня 1998 року. Коли держави-члени приймають такі положення, останні повинні містити посилання на цю Директиву чи супроводжуватися таким посиланням у разі їх офіційної публікації. Методи, за якими робиться таке посилання, встановлюються державами-членами.

2. Держави-члени передають Комісії текст основних положень національного законодавства, які вони прийняли у сфері, що регулюється цією Директивою.

3. Не пізніше як наприкінці третього року з дати, про яку йдеться в параграфі, та кожні три роки після цього Комісія подає Європейському Парламенту, Раді та Економічному і Соціальному Комітету доповідь про застосування цієї Директиви, в якій вона, серед іншого, на основі спеціальної інформації, яку подають держави-члени, розглядає застосування особливого права, включаючи статті 8 і 9, а також особливо перевіряє, чи застосування цього права призвело до зловживання домінуючим становищем або іншого втручання у вільну конкуренцію, яке б виправдало вжиття відповідних заходів, включаючи створення недобровільних механізмів ліцензування. Якщо необхідно, вона передає пропозиції для коригування цієї Директиви відповідно до перетворень, які відбулись в сфері баз даних. Стаття 17 Цю Директиву адресовано державам-членам. Вчинено в Страсбурзі 11 березня 1996 року. За Європейський Парламент Президент K. ХЕНШ

145

За Раду Президент Л. ДІНІ (1) OЖ № C 156, 23. 6. 1992, стор. 4 та OЖ № C 308, 15. 11. 1993, стор. 1.

(2) OЖ № C 19, 25. 1. 1993, стор. 3.

(3) Позиція Європейського Парламенту від 23 червня 1993 р. (OЖ № C 194, 19. 7. 1993, стор. 144), спільна позиція Ради від 10 липня 1995 р. (OЖ № C 288, 30. 10. 1995, стор. 14), Рішення Європейського парламенту від 14 грудня 1995 (OЖ № C 17, 22 1. 1996) та Рішення Ради від 26 лютого 1996 р.

(4) OЖ № L 122, 17. 5. 1991 р., стор. 42. Директива із змінами, внесеними Директивою 93/98/ЄЄC (OЖ № L 290, 24. 11. 1993, стор. 9.)

(5) OЖ № L 346, 27. 11. 1992, стор. 61.

(6) OЖ № L 290, 24. 11. 1993, стор. 9.

(7) OЖ № L 281, 23. 11. 1995, стор. 31.

146

Директива 95/46/ЄС Європейського Парламенту і Ради від 24 жовтня 1995 р. про захист фізичних осіб при обробці персональних даних і про вільне переміщення таких даних

Офіційний журнал L 281, 23/11/1995, с. 0031-0050 ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ПАРЛАМЕНТ І РАДА ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ, Беручи до уваги Договір про заснуввання Європейського Співтовариства і, зокрема, його статтю 100а, Беручи до уваги пропозицію Комісії (1), Беручи до уваги висновок Економічного і Соціального Комітету (2), Діючи відповідно до процедури, викладеної в статті 189b Договору (3), 1. Враховуючи, що цілі Співтовариства, викладені в Договорі, з поправками, внесеними Договором про Європейський Союз, полягають в створенні дедалі тіснішого союзу серед народів Європи, заохоченні більш тісних відносин між державами, що входять до Співтовариства, забезпеченні економічного і соціального прогресу шляхом спільних дій, спрямованих на усунення бар'єрів, що розділяють Європу, підтримку постійного поліпшення умов життя його народів, збереження і зміцнення миру та свободи, а також на розвиток демократії, яка базується на основних правах, визнаних конституціями і законами держав-членів та Європейською конвенцією про захист прав людини і основних свобод; 2. Враховуючи, що системи обробки даних створені для служіння людині; враховуючи, що вони, незалежно від національності чи місця проживання фізичних осіб, повинні поважати їхні основні права і свободи, особливо право на невтручання в особисте життя, і сприяти економічному і соціальному прогресу, розширенню торгівлі і добробуту людей; 3. Враховуючи, що створення і функціонування внутрішнього ринку, у якому згідно зі статтею 7а Договору гарантується вільне пересування товарів, осіб, послуг і капіталів, вимагає не тільки можливості вільного переміщення персональних даних з однієї держави-члена в іншу, але й захисту основних прав людей; 4. Враховуючи дедалі частіше застосування обробки персональних даних у Співтоваристві в різних сферах соціальної та економічної діяльності; враховуючи, що прогрес, досягнутий у сфері інформаційних технологій, значно полегшує обробку та обмін такими даними; 5. Враховуючи, що економічна і соціальна інтеграція, досягнута в результаті створення і функціонування внутрішнього ринку в розумінні статті 7а Договору, неминуче призведе до істотного збільшення транскордонних потоків персональних даних між усіма тими, хто бере участь в економічному і соціальному житті держав-членів, як в приватному, так і в державному

147

статусі; враховуючи, що обмін персональними даними між підприємствами різних держав-членів має розвиватися; враховуючи, що відповідно до права Співтовариства державні органи різних держав-членів повинні співпрацювати й обмінюватися персональними даними для того, щоб могти виконувати свої обов'язки і завдання від імені органів влади в іншій державі-члені в контексті простору без внутрішніх кордонів, який створюється внутрішнім ринком; 6. Враховуючи, крім того, що збільшення науково-технічного співробітництва і узгоджене введення нових телекомунікаційних мереж у Співтоваристві роблять необхідним і полегшують здійснення транскордонних потоків персональних даних; 7. Враховуючи, що розходження в рівні захисту прав і свобод фізичних осіб, що надають держави-члени, в особливості права на невтручання в особисте життя, при обробці персональних даних, може перешкоджати передачі таких даних з території однієї держави-члена на територію іншої держави-члена; враховуючи, що такі розходження до того ж можуть стати перешкодою в здійсненні певних видів економічної діяльності на рівні Співтовариства, негативно відбитися на конкуренції, перешкоджати владі у виконанні її зобов'язань згідно з правом Співтовариства; враховуючи, що такі розходження в рівні захисту викликані існуванням великої різноманітності національних законів, постанов і адміністративних положень; 8. Враховуючи, що для усунення перешкод на шляху передачі персональних даних рівень захисту прав і свобод фізичних осіб при обробці цих даних повинен бути однаковим у всіх державах-членах; враховуючи, що ця мета, будучи життєво необхідною для внутрішнього ринку, не може бути досягнута державами-членами поодинці, особливо з урахуванням ступеня існуючих у даний час розходжень між відповідним законодавством державчленів і необхідністю узгодження законів держав-членів для забезпечення єдиного підходу до регулювання транскордонних потоків персональних даних, тобто, дотримуючись цілей внутрішнього ринку, передбачених статтею 7а Договору; враховуючи, що в зв'язку з цим необхідні дії Співтовариства, спрямовані на зближення такого законодавства; 9. Враховуючи, що при рівному рівні захисту внаслідок зближення національних законодавств держави-члени більше не зможуть перешкоджати вільному пересуванню персональних даних між собою, посилаючись на обмеження, пов`язані із захистом прав і свобод фізичних осіб, а особливо права на невтручання в особисте життя; враховуючи, що державам-членам буде наданий певний ступінь свободи маневрування, який в контексті виконання Директиви може також використовуватись діловими і соціальними партнерами; враховуючи, що держави-члени в такий спосіб зможуть уточнити у своєму національному законодавстві загальні умови, що регулюють законність обробки даних; враховуючи, що при цьому держави-члени будуть прагнути поліпшити систему захисту, передбачену в їхньому законодавстві в даний час; враховуючи, що в межах певного ступеня свободи маневрування та відповідно до права Співтовариства можуть виникнути розбіжності в процесі здійснення Директиви, і це може вплинути на пересування даних як у

148

державі-члені, так і в Співтоваристві; 10. Враховуючи, що метою національного законодавства про обробку персональних даних є захист основних прав і свобод, а особливо права на невтручання в особисте життя, що визнається як статтею 8 Європейської конвенції про захист прав людини й основних свобод, так і загальними принципами права Співтовариства; враховуючи, що з цієї причини зближення згаданих законодавств не повинне призвести до зниження рівня наданого ними захисту, а навпаки, повинне прагнути забезпечити високий рівень захисту в Співтоваристві; 11. Враховуючи, що принципи захисту прав і свобод фізичних осіб, а особливо права на невтручання в приватне життя, викладені в даній Директиві, уточнюють і посилюють принципи, викладені в Конвенції Ради Європи від 28 січня 1981 року про захист фізичних осіб при автоматизованій обробці персональних даних; 12. Враховуючи, що принципи захисту повинні застосовуватися до усіх випадків обробки персональних даних, здійснюваних будь-якою особою, чия діяльність регулюється правом Співтовариства; враховуючи, що ці принципи не поширюються на обробку даних, створених фізичною особою в процесі діяльності винятково особистого чи домашнього характеру, такої як переписування і ведення адресних книг; 13. Враховуючи, що діяльність, згадана в Розділах V і VI Договору про Європейський Союз, щодо суспільного порядку, оборони, державної безпеки чи діяльності держави в сфері кримінального законодавства, не входить до сфери дії права Співтовариства, без шкоди для зобов'язань, покладених на держави-члени згідно з параграфом 2 статті 56, статті 57 чи статті 100 Договору, що засновує Європейське Співтовариство; враховуючи, що обробка персональних даних, необхідна для захисту економічного добробуту держави, не входить до сфери дії даної Директиви, у випадках, коли така обробка пов'язана з питаннями державної безпеки; 14. Враховуючи, що з урахуванням важливості розвитку технологій, використовуваних для прийому, передачі, маніпуляцій, реєстрації, збереженні чи повідомленні звукових і візуальних даних, які стосуються фізичних осіб, який відбувається в інформаційному суспільстві, дана Директива повинна застосовуватися до обробки, що використовує такі дані; 15. Враховуючи, що обробка таких даних підпадає під дію даної Директиви лише в тих випадках, коли обробка є автоматизованою або коли оброблені дані розміщуються чи призначені для розміщення в картотеках, структурованих за визначеними критеріями, що стосуються фізичних осіб, таким чином, щоб забезпечити легкий доступ до відповідних персональних даних; 16. Враховуючи, що обробка звукових і візуальних даних, таких як, наприклад, відеоспостереження, не відноситися до сфери дії даної Директиви, якщо вона проводиться з метою суспільного порядку, оборони,

149

державної безпеки чи в ході державної діяльності, що відноситься до сфери кримінального права, чи іншої діяльності, що не відноситися до сфери дії права Співтовариства; 17. Враховуючи, що до випадків, коли обробка звукових і візуальних даних провадитися з метою журналістики чи з метою літературної або художньої творчості, зокрема, в аудіовізуальній області, принципи Директиви повинні застосовуватися з обмеженнями відповідно до положень, викладених в статті 9; 18. Враховуючи, що для того, щоб уникнути втрати фізичною особою захисту, на який вона має право згідно з даною Директивою, будь-яка обробка персональних даних у Співтоваристві повинна відбуватися відповідно до законодавства однієї з держав-членів; враховуючи, що в зв'язку з цим обробка, здійснена в межах юрисдикції контролера, створеного в державі-члені, повинна регулюватися законодавством цієї держави; 19. Враховуючи, що створення такого органу на території держави-члена передбачає ефективне і реальне ведення діяльності на основі постійних домовленостей; враховуючи, що правова форма такої установи, незалежно від того є воно простою філією чи представництвом - суб’єктом права, не є вирішальним чинником у цьому відношенні; враховуючи, що при створенні єдиного контролера на території декількох держав-членів, зокрема, шляхом створення представництв, для запобігання порушення національних правил, він повинен забезпечити виконання своїми установами зобов'язань, накладених на них національним законодавством, що застосовується до його діяльності; 20. Враховуючи, що той факт, що обробка даних проводиться особою, яка перебуває в третій країні, не повинен перешкоджати захисту фізичних осіб, передбаченому даною Директивою; враховуючи, що в таких випадках обробка даних повинна регулюватися законами держави-члена, у якому розташовані використовувані засоби, і повинні існувати гарантії для забезпечення дотримання на практиці прав і обов'язків, передбачених даною Директивою; 21. Враховуючи, що дана Директива не завдає шкоди правилам територіальності, застосовуваним у кримінальних справах; 22. Враховуючи, що держави-члени більш точно визначають у законах, що приймаються, а також при здійсненні заходів на виконання даної Директиви, загальні умови, при яких обробка даних є законною; враховуючи, що, зокрема, стаття 5 у сполученні зі статтями 7 і 8 дозволяє державамчленам незалежно від загальних правил передбачати особливі умови обробки даних для певних секторів і для різних категорій даних, зазначених у статті 8; 23. Враховуючи, що держави-члени уповноважені забезпечити здійснення захисту фізичних осіб шляхом прийняття як загального закону про захист фізичних осіб при обробці персональних даних, так і галузевих

150

законів, таких як ті, що стосуються, наприклад, статистичних установ; 24. Враховуючи, що законодавство про захист юридичних осіб при обробці даних, які їх стосуються, не зачіпається даною Директивою; 25. Враховуючи, що принципи захисту повинні бути відображені, з одного боку, у зобов'язаннях, що накладаються на осіб, на державні органи влади, підприємства, агентства чи інші органи, які відповідають за обробку, зокрема в тому, що стосується якості даних, технічної безпеки, повідомлення наглядових органів, і обставин, при яких може проводитися обробка, та, з іншого боку, у праві, яким наділені фізичні особи, чиї дані підлягають обробці, знати, що обробка дійсно проводиться, звертатися до даних, вимагати внесення змін і навіть заперечувати проти обробки за певних обставин; 26. Враховуючи, що принципи захисту повинні застосовуватися до будьякої інформації, яка стосується встановленої особи чи особи, яку можна встановити; враховуючи, що для визначення того, чи можна особу встановити, повинні враховуватися всі засоби, використання яких контролером чи якою-небудь іншою особою імовірно очікувати для встановлення вище згаданої особи; враховуючи, що принципи захисту не застосовуються до даних, що надані анонімно таким чином, що суб'єкт даних не може бути встановлений; враховуючи, що кодекси поведінки в значенні статті 27 можуть бути корисним знаряддям для забезпечення керівництва щодо способів анонімного надання даних і їхнього збереження у формі, що забезпечує неможливість встановлення особи суб'єкта даних; 27. Враховуючи, що захист фізичних осіб повинен застосовуватися як до автоматизованої обробки даних, так і до ручної обробки; враховуючи, що масштаби такого захисту не повинні залежати від використовуваних методів, бо інакше це створить серйозну загрозу обходу закону; враховуючи, що, незважаючи на це, у тому що стосується ручної обробки, дана Директива охоплює тільки картотеки даних, але не неструктуровані справи; враховуючи, що, зокрема, вміст картотеки даних повинен бути структурований відповідно до визначених критеріїв щодо фізичних осіб, що забезпечувало б легкий доступ до персональних даних; враховуючи, що, відповідно до визначення в статті 2 (с), різні критерії визначення складових частин структурованої сукупності персональних даних і різні критерії управління доступом до такої сукупності можуть бути встановлені кожною державою-членом; враховуючи, що справи чи зібрання справ, як і їхні титульні аркуші, що не розроблені відповідно до визначених критеріїв, за жодних обставин не входять до сфери дії даної Директиви; 28. Враховуючи, що будь-яка обробка персональних даних повинна бути законною і справедливою по відношенню до фізичних осіб, яких вона безпосередньо стосується; враховуючи, що, зокрема, дані повинні бути достовірними, відповідними і не надмірними з точки зору цілей, заради яких проводитися їхня обробка; враховуючи, що ці цілі повинні бути чіткими і законними і повинні бути визначені на час збору даних; враховуючи, що цілі обробки даних, яка проводитися після збору даних, не повинні бути

151

несумісними із цілями, визначеними спочатку; 29. Враховуючи, що подальша обробка персональних даних в історичних, статистичних чи наукових цілях не повинна розглядатися як несумісна з цілями, заради яких дані були зібрані раніше, за умови, що держави-члени забезпечать відповідні гарантії; враховуючи, що ці гарантії повинні, зокрема, виключати використання даних на підтримку заходів чи рішень відносно будьякої конкретної особи; 30. Враховуючи, що для забезпечення законності обробки персональних даних, вона повинна, крім іншого, проводитися з дозволу суб’єкта даних чи бути необхідною для укладання чи виконання договору, обов'язкового для суб’єкта даних, або в якості правової вимоги, або для виконання завдання, яке здійснюється в інтересах суспільства чи при виконанні офіційних повноважень, або в законних інтересах фізичної чи юридичної особи, за умови, що враховуються інтереси чи права і свободи суб’єкта даних; враховуючи, що, зокрема, для того, щоб зберегти рівновагу між інтересами, які зачіпаються, в той же час гарантуючи ефективну конкуренцію, державичлени можуть визначити обставини, при яких персональні дані можуть використовуватися чи надаватися третій стороні в контексті законної звичайної ділової діяльності компаній і інших органів; враховуючи, що держави-члени можуть аналогічним чином визначити умови, за яких персональні дані можуть надаватися третій стороні з метою маркетингу, здійснюваного або в комерційних цілях, або благодійною організацією чи будь-якою іншою асоціацією чи фондом, наприклад, політичного характеру, за умови дотримання положень, що дозволяють суб’єкту даних безкоштовно і без зазначення причин заперечувати проти обробки даних, які його стосуються ; 31. Враховуючи, що обробка персональних даних повинна розглядатися також як законна, якщо вона проводитися з метою захисту інтересу, який є надзвичайно важливим для життя суб’єкта даних; 32. Враховуючи, що питання про те, чи повинен контролер, який виконує завдання в інтересах суспільства чи при виконанні офіційних повноважень, бути державним органом або іншою фізичною чи юридичною особою, що регулюється публічним правом чи приватним правом, такою як професійне об'єднання, повинне визначатися національними законодавствами; 33. Враховуючи, що дані, які за своєю природою можуть порушити основні свободи і таємницю приватного життя, не повинні оброблятися доти, доки суб`єкт даних не дасть своєї згоди; враховуючи, що, незважаючи на це, відступ від даної заборони повинен бути чітко викладений з огляду на особливі потреби, зокрема, якщо обробка цих даних проводиться у певних цілях, пов'язаних із здоров'ям, особами, які зв’язані правовим зобов’язанням зберігати професійну таємницю, або під час законної діяльності певних асоціацій чи фондів, метою яких є дозволити здійснення основних свобод; 34. Враховуючи, що держави-члени повинні бути також уповноважені,

152

якщо це виправдовується важливим суспільним інтересом, відступати від заборони обробляти конфіденційні категорії даних, якщо це пов'язано із суспільними інтересами в таких сферах, як охорона суспільного здоров'я і соціальний захист, особливо з метою гарантування якості і рентабельності процедур, що використовуються під час врегулювання позовів про виплату допомоги і надання послуг у системі страхування здоров'я, а також у сфері наукових досліджень і урядової статистики; враховуючи, що, незважаючи на це, вони зобов’язані забезпечувати особливі і відповідні гарантії, спрямовані на захист основних прав і приватного життя людей; 35. Враховуючи, що, крім того, обробка персональних даних, яка здійснюється офіційними органами для досягнення цілей, встановлених у конституційному праві чи в міжнародному публічному праві, офіційно визнаних релігійних об'єднань здійснюється на важливих підставах суспільного інтересу; 36. Враховуючи, що якщо в ході виборчої діяльності функціонування демократичної системи в деяких державах-членах вимагає від політичних партій збору даних про політичні погляди людей, обробка таких даних може бути дозволена на важливих підставах суспільного інтересу, за умови створення відповідних гарантій; 37. Враховуючи, що обробка персональних даних для цілей журналістики чи художньої або літературної творчості, зокрема, в аудіовізуальному секторі, повинна підлягати звільненню від вимог, викладених у деяких положеннях даної Директиви, у тій мірі, у якій це необхідно для узгодження основних прав людини зі свободою інформації і особливо з правом одержувати і передавати інформацію, яке гарантується, передусім, статтею 10 Європейської конвенції про захист прав людини й основних свобод; враховуючи, що, виходячи з цього, держави-члени повинні визначити винятки і відступи, необхідні для досягнення балансу між основними правами в тому, що стосується загальних заходів щодо законності обробки даних, заходів для передачі даних третім країнам і повноважень наглядового органу; враховуючи, однак, що це не повинно призвести до того, що держави-члени встановлять винятки відносно заходів із забезпечення безпеки обробки; враховуючи, що, принаймні, наглядовий орган, відповідальний за цю галузь, повинен також бути наділений певними апостеріорними повноваженнями, наприклад, видавати регулярний звіт чи передавати справи судовим органам; 38. Враховуючи, що для того, щоб обробка даних була справедливою, суб'єкт даних повинен могти взнати про існування факту обробки і, якщо дані отримані від нього, повинен одержати точну і повну інформацію з урахуванням обставин збору даних; 39. Враховуючи, що деякі випадки обробки стосуються даних, які контролер одержав не від суб'єкта даних безпосередньо; враховуючи, крім того, що дані можуть бути відкриті законним шляхом третій стороні, навіть якщо це не було передбачено під час збору даних у суб’єкта даних; враховуючи, що у всіх цих випадках суб`єкт даних повинен бути

153

проінформований про це тоді, коли дані записуються чи пізніше, коли вони вперше розкриваються третій стороні; 40. Враховуючи, однак, що дане зобов'язання не обов’язково накладати, якщо суб`єкт даних вже має необхідну інформацію; враховуючи, що; крім того, дане зобов'язання не накладається, якщо запис чи розкриття третій стороні будуть чітко передбачені законом або якщо надання інформації суб'єкту даних виявиться неможливим чи зажадає непропорційних зусиль, що може відбутися у випадку, коли обробка даних проводитися в історичних, статистичних чи наукових цілях; враховуючи, що при цьому може враховуватися число суб`єктів даних, вік даних і будь-які затверджені компенсаційні заходи; 41. Враховуючи, що будь-яка особа повинна мати можливість використати право доступу до даних, які стосуються її і перебувають в обробці, з метою їхньої перевірки, особливо перевірки точності і законності обробки; враховуючи, що з тих же причин кожен суб`єкт даних повинен також мати право знати логіку, застосовувану при автоматизованій обробці даних, які його стосуються, принаймні у випадку з автоматизованими рішеннями, про які йде мова в пункті 1 статті 15; враховуючи, що це право не повинне негативно впливати на торгові секрети чи інтелектуальну власність і, зокрема, на авторське право, що захищає програмне забезпечення; враховуючи, що, незважаючи на це, врахування цих факторів не повинне призвести до відмови суб`єкту даних у наданні всієї інформації; 42. Враховуючи, що держави-члени можуть в інтересах суб`єкта даних чи з метою захисту прав і свобод інших осіб обмежити права на доступ і на інформування; враховуючи, що вони, наприклад, можуть прийняти рішення, що доступ до медичних даних може бути отриманий тільки через медичного працівника; 43. Враховуючи, що обмеження прав на доступ і інформування та обмеження деяких інших зобов'язань контролера можуть подібним чином бути встановлені державами-членами в тій мірі, у якій вони необхідні для захисту, наприклад, національної безпеки, оборони, суспільної безпеки чи важливих економічних і фінансових інтересів держави-члена чи Союзу, а також у карних розслідуваннях, переслідуваннях і діях у зв'язку з порушенням етики встановлених професій; враховуючи, що перелік винятків і обмежень повинен включати задачі моніторингу, інспекції чи регулювання, що необхідні в трьох останніх із згаданих сфер відносно суспільної безпеки, економічних чи фінансових інтересів і попередження злочинності; враховуючи, що перерахування задач у цих трьох сферах не впливає на законність винятків чи обмежень, встановлених із причин державної безпеки чи оборони; 44. Враховуючи, що держави-члени можуть бути змушені, на підставі положень права Співтовариства, відступати від положень даної Директиви в тому, що стосується права доступу, зобов'язання інформувати фізичних осіб, якості даних; з метою виконання деяких із вищезгаданих цілей;

154

45. Враховуючи, що у випадках, коли дані можуть оброблятися законним шляхом на підставі суспільного інтересу, офіційних повноважень чи законних інтересів фізичної або юридичної особи, будь-який суб`єкт даних повинен, незважаючи на це, мати право на законних і незаперечних підставах, що стосуються його конкретної ситуації, опротестувати обробку будь-яких даних, які його стосуються; враховуючи, що, незважаючи на це, держави-члени можуть передбачити протилежні національні положення; 46. Враховуючи, що захист прав і свобод суб'єктів даних при обробці персональних даних вимагає прийняття відповідних технічних й організаційних заходів як при розробці системи обробки, так і під час самої обробки, зокрема для забезпечення безпеки і, таким чином, запобігання будь-якій незаконній обробці; враховуючи, що держави-члени повинні забезпечити дотримання контролерами таких заходів; враховуючи, що ці заходи повинні забезпечити відповідний рівень безпеки, з огляду на існуюче положення речей і вартість їхньої реалізації з врахуванням пов'язаного з обробкою ризику і характеру даних, що підлягають захисту; 47. Враховуючи, що, якщо повідомлення, що містить персональні дані, передається за допомогою телекомунікацій чи електронної пошти, єдиною метою яких є передача таких повідомлень, контролером у відношенні персональних даних, які містяться в повідомленні, буде вважатися особа, від якої виходить це повідомлення, а не особа, що надає послуги з передачі повідомлень; враховуючи, що, незважаючи на це, особи, що надають ці послуги, будуть, як правило, вважатися контролерами стосовно обробки додаткових персональних даних, необхідних для надання цієї послуги; 48. Враховуючи, що процедури повідомлення наглядового органу покликані забезпечити розкриття цілей і основних принципів будь-якого процесу обробки для перевірки того, що процес здійснюється відповідно до національних заходів, прийнятих відповідно до даної Директиви; 49. Враховуючи, що для того, щоб уникнути непотрібних адміністративних формальностей, звільнення від зобов'язання повідомляти і спрощення необхідного повідомлення можуть бути передбачені державамичленами у випадках, коли обробка навряд чи може завдати шкоди правам і свободам суб'єктів даних, і за умови, що вона проводиться відповідно до прийнятої державою-членом міри, що визначає її рамки; враховуючи, що звільнення чи спрощення можуть бути передбачені державами-членами за умови, що особа, призначена контролером, гарантує, що здійснена обробка даних навряд чи може завдати шкоди правам і свободам суб`єктів даних; враховуючи, що такий службовець із захисту даних незалежно від того, чи є він співробітником інституту контролера чи ні, повинен мати можливість виконувати свої функцій абсолютно незалежно; 50. Враховуючи, що звільнення чи спрощення може бути передбачене у випадках із процесами обробки, єдиною метою яких є ведення реєстру, що відповідно до національного законодавства, призначений для надання інформації населенню і є відкритим для звертань населення чи будь-якої

155

особи, що демонструє законний інтерес; 51. Враховуючи, що, незважаючи на це, спрощення чи звільнення від зобов'язання повідомляти не звільняє контролера від жодних інших зобов'язань, що випливають з даної Директиви; 52. Враховуючи, що в цьому контексті апостеріорна перевірка компетентними органами в цілому повинна розглядатися як достатній захід; Враховуючи, що, незважаючи на це, при деяких процесах обробки існує імовірність певних ризиків для прав і свобод суб`єктів даних в силу їхньої природи, їхнього обсягу чи їхніх цілей, як, наприклад, позбавлення фізичних осіб права, допомоги чи контракту, або через особливе використання нових технологій; враховуючи, що держави-члени за власним бажанням визначають ці ризики у своєму законодавстві; 54. Враховуючи, що з врахуванням всіх процесів обробки, які здійснюються в суспільстві, кількість процесів, які створюють такий особливий ризик, повинна бути обмеженою; враховуючи, що держави-члени повинні передбачити, що наглядовий орган чи службовець із захисту даних разом з органом перевіряють таку обробку до її виконання; враховуючи, що після проведення такої попередньої перевірки наглядовий орган у відповідності із своїм національним законодавством дає свій висновок чи дозвіл на здійснення обробки; враховуючи, що така перевірка може в однаковій мірі відбуватися в ході підготовки або законодавчого заходу національного парламенту, або заходу, що базується на такому законодавчому заході, що визначає природу обробки і встановлює відповідні гарантії; 55. Враховуючи, що у випадку порушення контролером прав суб'єктів даних, національне законодавство повинне передбачити судовий спосіб захисту; враховуючи, що будь-яка шкода, що може бути завдана людині в результаті незаконної обробки даних, повинна відшкодовуватися контролером, який може бути звільнений від відповідальності, якщо доведе, що він не є відповідальним за цю шкоду, зокрема у випадках, коли він встановлює наявність провини суб`єкта даних чи за форс-мажорних обставина; враховуючи, що санкції повинні застосовуватися до будь-якої особи, незалежно від того, керуються вони приватним чи публічним правом, якщо вона не виконує національних заходів, прийнятих відповідно до даної Директиви; 56. Враховуючи, що транскордонні потоки персональних даних необхідні для розширення міжнародної торгівлі; враховуючи, що захист фізичних осіб, гарантований у Співтоваристві даною Директивою, не перешкоджає передачі персональних даних третім країнам, що забезпечують адекватний рівень захисту; враховуючи, що адекватність рівня захисту, наданого третіми країнами, повинна оцінюватися у світлі всіх обставин, пов'язаних із процесом передачі чи сукупністю процесів передачі; 57. Враховуючи, що з одного боку, передача персональних даних третій країні, що не забезпечує адекватний рівень захисту, повинна бути заборонена;

156

58. Враховуючи, що повинні бути прийняті положення, які передбачають винятки з такої заборони при визначених обставинах: коли суб`єкт даних дав свою згоду, коли передача даних необхідна для контракту чи права вимоги, коли того вимагає захист важливого суспільного інтересу, наприклад, у випадках міжнародної передачі даних між податковими і митними органами чи між службами, що відповідають за питання соціального забезпечення, або коли передача даних здійснюється з реєстру, що створений відповідно до закону і призначений для консультацій населення чи осіб, що мають законний інтерес; враховуючи, що в цьому випадку така передача даних не повинна включати всі дані чи всі категорії даних, що містяться в реєстрі, і оскільки реєстр призначений для звертання осіб, що мають законний інтерес, передача даних повинна здійснюватися тільки на прохання цих осіб чи у випадку, якщо вони будуть одержувачами даних; 59. Враховуючи, що можуть бути застосовані особливі заходи, спрямовані на компенсацію відсутності захисту в третій країні, у випадках, коли контролер пропонує відповідні гарантії; враховуючи, що, крім того, повинні бути передбачені положення відносно порядку переговорів між Співтовариством і такими третіми країнами; 60. Враховуючи, що, в будь-якому випадку, передача даних третій країні може здійснюватися тільки в повній відповідності до положеннь, прийнятих державами-членами відповідно до даної Директиви, зокрема, її статті 8; 61. Враховуючи, що держави-члени і Комісія в межах своїх повноважень повинні заохочувати профспілкові об'єднання та інші зацікавлені представницькі організації до складання кодексів поведінки для того, щоб сприяти в застосуванні даної Директиви, беручи до уваги особливі характеристики обробки даних, що проводиться у визначених галузях, і дотримуючись національних положень, прийнятих з метою виконання даної Директиви; 62. Враховуючи, що створення в державах-членах наглядових органів, що наділені повною незалежністю у виконанні своїх функцій, є істотним елементом захисту фізичних осіб при обробці персональних даних; 63. Враховуючи, що такі органи повинні мати необхідні засоби для виконання своїх обов'язків, включаючи повноваження із розслідування і втручання, зокрема у випадках скарг фізичних осіб, і повноваження брати участь у судових розглядах; враховуючи, що такі органи повинні сприяти забезпеченню прозорості обробки в державах-членах, до юрисдикції яких вони належать; 64. Враховуючи, що органи влади різних держав-членів повинні допомагати одна одній у виконанні своїх обов'язків для того, щоб забезпечити дотримання правил захисту на належному рівні на всій території Європейського Союзу; 65. Враховуючи, що на рівні Співтовариства повинна бути створена Робоча група із захисту фізичних осіб при обробці даних, що буде абсолютно незалежною у виконанні своїх функцій; враховуючи, що беручи до уваги її

157

особливий характер, вона повинна давати консультувати Комісію і, зокрема сприяти однаковому застосуванню національних правил, прийнятих відповідно до даної Директиви; 66. Враховуючи, що в питаннях передачі даних третім країнам застосування даної Директиви робить необхідним надання Комісії виконавчих повноважень і встановлення процедури, передбаченої Рішенням Ради 87/373/ЄЕС (4); 67. Враховуючи, що 20 грудня 1994 року було досягнуто тимчасової згоди між Європейським Парламентом, Радою та Комісією про заходи із виконання актів, прийнятих відповідно до процедури, викладеної в статті 189b Договору ЄС; 68. Враховуючи, що викладені в даній Директиві принципи щодо захисту прав і свобод фізичних осіб, особливо, їхнього права на невтручання в приватне життя, при обробці персональних даних, можуть бути доповнені чи уточнені, зокрема, це стосується певних галузей, визначених правилами, що базуються на цих принципах; 69. Враховуючи, що державам-членам повинен надаватися період часу, що не перевищує трьох років з моменту набуття чинності національними заходами, що впроваджують дану Директиву, для послідовного застосування таких нових національних правил до всіх процесів обробки, що уже ведуться; враховуючи, що для полегшення їхньої рентабельної реалізації державамчленам надаватиметься подальший період, що закінчується через 12 років з дати прийняття даної Директиви, для забезпечення відповідності існуючих неавтоматизованых картотек до деяких положень Директиви; враховуючи, що, якщо дані, що містяться в таких картотеках, обробляються вручну в період цього подовженого перехідного періоду, ці картотеки повинні приводитись у відповідність до цих положень під час такої обробки; 70. Враховуючи, що суб`єкту даних не потрібно повторно давати свою згоду для того, щоб дозволити контролеру після набуття чинності національними положеннями, прийнятими відповідно до даної Директиви, продовжити обробку будь-яких чутливих даних, необхідних для виконання контракту, укладеного на основі вільної та поінформованої згоди до набуття чинності такими положеннями; 71. Враховуючи, що дана Директива не перешкоджає державам-членам у регулюванні маркетингової діяльності, орієнтованої на споживачів, що проживають на їхній території, у тій мірі, в якій таке регулювання не стосується захисту фізичних осіб при обробці персональних даних; 72. Враховуючи, що дана Директива дозволяє враховувати принцип громадського доступу до офіційних документів при здійсненні принципів, викладених у цій Директиві, ПРИЙНЯЛИ ЦЮ ДИРЕКТИВУ:

158

Глава 1 Загальні положення Стаття 1 Ціль Директиви Відповідно до цієї Директиви, держави-члени захищають основні права і свободи фізичних осіб і, особливо, їхнє право на невтручання в особисте життя при обробці персональних даних. Держави-члени не обмежують і не забороняють вільну передачу персональних даних між державами-членами на підставах, пов'язаних із захистом, що надається згідно з пунктом 1. Стаття 2 Визначення В цілях даної Директиви: (a) “персональні дані” означають будь-яку інформацію, що стосується встановленої фізичної особи чи фізичної особи, яку можна встановити (“суб`єкт даних”); особою, яку можна встановити, є така, яка може бути встановленою прямо чи непрямо, зокрема, за допомогою ідентифікаційного коду або одного чи більше факторів, притаманних фізичним, фізіологічним, розумовим, економічним, культурним чи соціальним аспектам її особистості; (b) “обробка персональних даних” (“обробка”) означає будь-яку операцію чи сукупність операцій, здійснюваних з персональними даними (за допомогою чи без допомоги автоматизованих засобів), таких як збір, реєстрація, організація, зберігання, адаптація чи зміна, пошук, консультація, використання, розкриття за допомогою передачі, поширення чи іншого надання, упорядкування чи комбінування, блокування, стирання чи знищення; (c) “картотека персональних даних” (“картотека”) означає будь-який структурований масив персональних даних, що є доступними за визначеними критеріями, незалежно від того, чи є такий масив централізованим, децентралізованим або розділеним на функціональних або географічних засадах; (d) “контролер” означає фізичну чи юридичну особу, державний орган, агентство або будь-який інший орган, що, окремо чи разом з іншими, визначає цілі і засоби обробки персональних даних; якщо цілі і засоби обробки визначені законодавчими чи нормативними положеннями держави чи Співтовариства, контролер або особливі критерії його призначення можуть визначатися правом держави чи Співтовариства; (e) “оператор обробки даних” означає фізичну чи юридичну особу, державний орган, агентство чи будь-який інший орган, що обробляє персональні дані від імені контролера; (f) “третя сторона” означає будь-яку фізичну чи юридичну особу, державний орган, агентство чи будь-який інший орган, інший ніж суб`єкт

159

даних, контролер, оператор обробки даних і особи, що, будучи безпосередньо підпорядкованими контролеру чи оператору обробки даних, уповноважені обробляти дані; (g) “одержувач” означає фізичну чи юридичну особу, державний орган, агентство чи будь-який інший орган, якому надаються дані, незалежно до того, третя особа це чи ні; однак, органи, що можуть одержувати дані в рамках окремого запиту, не розглядаються як одержувачі; (h) “згода суб`єкта даних” означає будь-яке вільно виражене спеціальне і поінформоване зазначення його бажань, за допомогою якого суб`єкт даних дає свою згоду на обробку персональних даних, які його стосуються. Стаття 3 Сфера застосування 1. Дана Директива застосовується до обробки персональних даних за допомогою повного чи часткового використання автоматизованих засобів, а також до обробки неавтоматичними засобами персональних даних, що є частиною картотеки чи призначені для внесення в картотеку.

2. Дана Директива не застосовується до обробки персональних даних: - протягом діяльності, що не входить у сферу дії права Співтовариства, такої як діяльність, передбачена Розділами V і VI Договору про Європейський Союз і, у будь-якому випадку, до операцій із обробки даних, що стосуються суспільної безпеки, оборони, державної безпеки (включаючи економічний добробут держави, якщо процес обробки стосується питань державної безпеки) і діяльності держави в сфері кримінального права, - якщо вона проводиться фізичною особою під час діяльності виключно особистого чи побутового характеру. Стаття 4 Застосовуване національне законодавство 1. Кожна держава-член застосовує національні положення, які вона приймає відповідно до даної Директиви, до обробки персональних даних, якщо: (a) обробка здійснюється в контексті діяльності установи контролера на території держави-члена; якщо ж один і той самий контролер заснований на території декількох держав-членів, він повинен вжити всіх необхідних заходів для забезпечення того, що кожна з цих установ дотримується зобов'язань, передбачених відповідним національним законодавством; (b) контролер заснований не на території держави-члена, а у місці, де його національне законодавство застосовується відповідно до міжнародного публічного права; (c) контролер не заснований на території Співтовариства, але з метою обробки персональних даних використовує автоматизоване чи будь-яке інше устаткування, розташоване на території згаданого держави-члена, за умови,

160

що таке устаткування не використовується винятково з метою транзиту через територію Співтовариства.

2. За обставин, передбачених у підпункті (с) пункту 1, контролер повинен призначити представника на території цієї держави-члена, без шкоди для судових позовів, що можуть бути подані проти самого контролера. Глава II Загальні правила законності обробки персональних даних Стаття 5 Держави-члени в рамках положень цієї Глави більш точно визначають умови, за яких обробка персональних даних є законною. Розділ 1 Принципи, які стосуються якості даних Стаття 6 1. Держави-члени передбачають, що персональні дані повинні: (a) оброблятися чесно і законно; (b) збиратися для встановлених, чітких і законних цілей і надалі не оброблятися у спосіб, несумісний з цими цілями. Подальша обробка даних в історичних, статистичних чи наукових цілях не розглядається як несумісна, якщо держави-члени забезпечують відповідні гарантії; (c) бути достовірними, відповідними і не надлишковими відносно цілей, заради яких вони збираються і/або надалі обробляються; (d) бути точними і, якщо необхідно, обновлятися; слід вжити всіх розумних заходів, щоб гарантувати, що дані, які є неточними чи неповними, з урахуванням цілей, заради яких вони були зібрані чи заради яких вони надалі обробляються, стиралися чи виправлялися; (e) зберігатися у формі, що дозволяє встановлювати особу суб`єктів даних не довше, ніж це необхідно для цілей, заради яких дані були зібрані чи заради яких вони надалі обробляються. Держави-члени встановлюють відповідні гарантії для персональних даних, що зберігаються протягом більш тривалих періодів з метою історичного, статистичного чи наукового використання.

2. Забезпечення дотримання пункту 1 покладається на контролера. Розділ II Критерії законності обробки даних Стаття 7 1. Держави-члени передбачають, що персональні дані можуть обробля-

161

тися тільки за умови, що: (a) суб'єкт даних недвозначно дав свою згоду; чи (b) обробка необхідна для виконання контракту, стороною якого є суб`єкт даних, чи для вживання заходів на прохання суб`єкта даних до підписання контракту; чи (c) обробка необхідна для дотримання правового зобов'язання, яким зв'язаний контролер; чи (d) обробка необхідна для захисту життєво важливих інтересів суб`єкта даних; чи (e) обробка необхідна для виконання завдання, здійснюваного в суспільних інтересах, чи при виконанні офіційних повноважень, якими наділений контролер або третя сторона, якій надаються дані; чи (f) обробка необхідна в цілях законних інтересів, переслідуваних контролером чи третьою стороною або сторонами, для яких надаються дані, крім випадків, коли над такими інтересами переважають інтереси основних прав і свобод суб`єкта даних, що вимагають захисту згідно з пунктом 1 статті 1. Розділ III Особливі категорії обробки Стаття 8 Обробка особливих категорій даних 1. Держави-члени забороняють обробку персональних даних, що вказують на расове чи етнічне походження, політичні погляди, релігійні чи філософські переконання, профспілкове членство, і обробку даних, що стосуються здоров'я чи статевого життя людини.

2. Пункт 1 не застосовується, якщо: (a) суб`єкт даних дав свою недвозначну згоду на обробку цих даних, крім випадків, коли законодавство держав-членів передбачає, що заборона, згадана в пункті 1, не може бути знята при наданні згоди з боку суб`єкта даних; чи (b) обробка необхідна з метою виконання зобов'язань і особливих прав контролера в області законодавства про працевлаштування, у тій мірі, у якій це дозволено національним законодавством, що передбачає адекватні гарантії; чи (c) обробка необхідна для захисту життєво важливих інтересів суб`єкта даних чи іншої особи, якщо суб`єкт даних не може дати свою згоду через свою недієздатність чи неправоздатність; чи (d) обробка проводиться в ході законної діяльності з відповідними гарантіями установою, асоціацією чи будь-яким іншим некомерційним

162

органом у політичних, філософських, релігійних чи профспілкових цілях і за умови, що обробка стосується винятково членів цього органу чи людей, що у зв'язку з цими цілями перебувають у постійному контакті з ним, і що дані не надаються третій особі без згоди суб`єктів даних; чи (e) обробка стосується даних, що явно оприлюднені суб`єктами даних, чи необхідна для порушення, виконання чи захисту судових позовів.

3. Пункт 1 не застосовується, якщо обробка даних необхідна з метою профілактичної медицини, медичної діагностики, надання медичних послуг чи лікування або для керування служб охорони здоров'я, і якщо ці дані обробляються медичним працівником, що, відповідно до національного законодавства чи правил, встановлених національними компетентними органами, зв'язаний зобов'язанням збереження професійної таємниці, чи іншою особою, що зв'язана подібним зобов'язанням збереження таємниці.

4. За умови надання відповідних гарантій, держави-члени можуть на важливій підставі суспільного інтересу встановлювати винятки на додачу до тих, що передбачені в пункті 2, за допомогою або національного закону, або рішення наглядового органу.

5. Обробка даних, що стосуються правопорушень, обвинувачення у кримінальних справах чи засобів безпеки, може проводитися тільки під контролем офіційного органу або якщо національне законодавство передбачає відповідні спеціальні гарантії, з винятками, що можуть бути надані державою-членом відповідно до національних положень, що передбачають відповідні спеціальні гарантії. Однак, повний реєстр обвинувачень у кримінальних справах може вестися лише під контролем офіційного органу. Держави-члени можуть передбачити, що дані про адміністративні санкції чи про судові рішення в цивільних справах також повинні оброблятися під контролем офіційного органу.

6. Відступи від пункту 1, передбачені у пунктах 4 і 5, доводяться до відома Комісії.

7. Держави-члени визначають умови, за яких може оброблятися національний ідентифікаційний код чи будь-який інший ідентифікатор загального застосування. Стаття 9 Обробка персональних даних і свобода самовираження Держави-члени передбачають винятки чи відступи від положень цієї Глави, Глави IV і Глави VI, у тому, що стосується обробки персональних даних, що проводиться виключно для цілей журналістики або художньої чи літературної творчості, за умови, що вони необхідні, для узгодження права на невтручання в особисте життя з нормами, що регулюють свободу самовираження.

163

Розділ IV Інформація, що надається суб’єкту даних Стаття 10 Інформація у разі збору даних від суб`єкта даних Держави-члени передбачають, що контролер чи його представник повинні надати суб`єкту даних, у якого збираються дані щодо нього самого, принаймні наступну інформацію, крім тих випадків, коли в нього вже є ця інформація: (a) особа контролера і його представника, якщо такий є; (b) цілі обробки, для якої призначені дані; (c) будь-яка додаткова інформація, як наприклад: - одержувачі чи категорії одержувачів даних, - обов'язковість чи добровільність відповіді на питання, а також можливі наслідки за ненадання відповіді, - існування права доступу і права на виправлення даних, які його стосуються у тій мірі, у якій така додаткова інформація необхідна, з огляду на особливі обставини, за яких дані збираються, для гарантії справедливої обробки у відношенні суб'єкта даних обробки. Стаття 11 Інформація у разі, якщо дані не були отримані від суб'єкта даних 1. У випадку, якщо дані не були отримані від суб'єкта даних, державичлени передбачають, що контролер чи його представник повинні під час реєстрації персональних даних чи, якщо передбачене розголошення даних третій особі, не пізніше того часу, коли дані вперше розголошуються, надати суб'єкту даних наступну інформацію, крім тих випадків, коли в нього вже є ця інформація: (а) особа контролера і його представника, якщо такий є; (b) цілі обробки; (c) будь-яка додаткова інформація, як наприклад: - категорії використовуваних даних, - одержувачі чи категорії одержувачів, - існування права доступу і права на виправлення даних, які його стосуються у тій мері, у якій така додаткова інформація необхідна, з огляду на особливі обставини, за яких дані обробляються, для гарантії справедливої

164

обробки у відношенні суб`єкта даних обробки.

2. Пункт 1 не застосовується в певних випадках, зокрема при обробці даних у статистичних цілях чи з метою історичних чи наукових досліджень, коли надання такої інформації виявляється неможливим чи може спричинити непропорційні зусилля або коли реєстрація чи надання даних чітко передбачене законодавством. У цих випадках держави-члени надають відповідні гарантії.

Розділ V Право суб’єкта даних на доступ до даних Стаття 12 Право доступу Держави-члени гарантують кожному суб`єкту даних право отримати від контролера: (а) без обмежень через розумні інтервали часу і без надмірної затримки або витрат: - підтвердження того, обробляються чи ні дані, які його стосуються, і інформацію, принаймні, про цілі обробки, категорії розглянутих даних і про одержувачів чи категорії одержувачів, яким надаються дані, - повідомлення йому в зрозумілій формі про те, що дані знаходяться в процесі обробки, і будь-яку іншу доступну інформацію щодо їхнього джерела, - інформацію про логіку, використовувану під час автоматизованої обробки даних, що його стосуються, принаймні, у випадку автоматизованих рішень, згаданих у статті 15 (1); (b) в залежності від випадку, виправлення, стирання чи блокування даних, обробка яких не відповідає положенням даної Директиви, зокрема через неповноту чи неточність даних; (c) повідомлення третім сторонам, яким були надані дані, про будь-яке виправлення, стирання чи блокування, виконане відповідно до підпункту (b), якщо це можливо чи не вимагає непропорційних зусиль. Розділ VI Винятки та обмеження Стаття 13 Винятки та обмеження 1. Держави-члени можуть вживати законодавчих заходів для обмеження обсягів обов’язків і прав, передбачених у статтях 6 (1), 10, 11 (1), 12 і 21, якщо таке обмеження є необхідним, щоб гарантувати:

165

(а) національну безпеку; (b) оборону; (c) суспільну безпеку; (d) запобігання, розслідування, виявлення і судове переслідування кримінальних злочинів чи порушень етики визначених професій; (e) важливий економічний чи фінансовий інтерес держави-члена чи Європейського Союзу, включаючи монетарні, бюджетні і податкові питання; (f) моніторинг, перевірку чи регулятивну функцію, пов'язану, навіть зрідка, з виконанням офіційних повноважень у випадках, вказаних у підпунктах (с), (d) і (е); (c) захист суб`єкта даних чи прав і свобод інших осіб.

2. За умови виконання відповідних правових гарантій, зокрема того, що дані не використовуються для вживання заходів чи прийняття рішень щодо будь-якої конкретної людини, держави-члени можуть, за явної відсутності якого-небудь ризику втручання в особисте життя, обмежити шляхом законодавчого заходу права, передбачені в статті 12, якщо дані обробляються виключно з метою наукових досліджень чи зберігаються в особовій формі протягом періоду, що не перевищує період часу, необхідного лише для цілі створення статистики. Розділ VII Право суб’єкта даних на заперечення Стаття 14 Право суб`єкта даних на заперечення Держави-члени надають суб'єкту даних право: (а) принаймні у випадках, передбачених у підпунктах (е) і (f) статті 7, заперечувати в будь-який час на безсумнівних законних підставах, пов’язаних з його конкретною ситуацією, проти обробки даних, які його стосуються, за винятком випадків, коли інше передбачено національним законодавством. За наявності обґрунтованого заперечення в розпочатій контролером обробці більше не можуть використовуватися такі дані; (b) заперечувати, за вимогою і безкоштовно, проти обробки персональних даних, що його стосуються і які контролер має намір обробити з метою прямого маркетингу, чи бути проінформованим до того, як персональні дані будуть вперше надаватися третім особам чи використовуватися від їхнього імені з метою прямого маркетингу, при цьому йому чітко пропонується право на безкоштовне заперечення проти такого надання чи використання даних. Держави-члени вживають необхідних заходів для забезпечення того, щоб суб`єкти даних були інформовані про існування права, про яке йдеться в першій частині підпункту (b).

166

Стаття 15 Автоматизовані індивідуальні рішення 1. Держави-члени надають кожній особі право на те, щоб стосовно неї не приймалося рішення, що має для неї правові наслідки чи значною мірою зачіпає її і яке ґрунтується винятково на автоматизованій обробці даних, призначеній для оцінки деяких його особистісних характеристик, як наприклад виконання нею професійних обов'язків, кредитоспроможності, надійності, поведінки і т.д.

2. Відповідно до інших статей даної Директиви, держави-члени передбачають, що стосовно особи може бути прийняте рішення, про яке йдеться в пункті 1, якщо це рішення: (а) прийняте в ході укладання чи виконання контракту, за умови, що прохання про укладання чи виконання контракту, подане суб'єктом даних, було задоволене або існують відповідні заходи для захисту його законних інтересів, як наприклад заходи, що дозволяють йому виразити свою точку зору; чи (b) санкціоноване законом, що також передбачає заходи для захисту законних інтересів суб`єкта даних. Розділ VIII Конфіденційність і безпека обробки Стаття 16 Конфіденційність обробки Будь-яка особа, яка діє у підпорядкуванні контролеру чи оператору обробки, включаючи самого оператора обробки, який має доступ до персональних даних, не повинні обробляти їх інакше, як за вказівкою контролера, за винятком тих випадків, коли це вимагається законом. Стаття 17 Безпека обробки 1. Держави-члени передбачають, що контролер повинен здійснювати відповідні технічні й організаційні заходи для захисту персональних даних від випадкового або незаконного знищення чи випадкової втрати, зміни, несанкціонованого розкриття чи доступу, зокрема, якщо обробка включає передачу даних через мережу, і від усіх інших незаконних форм обробки. Такі заходи, із врахуванням нинішнього стану речей і вартості їхнього здійснення, повинні забезпечувати рівень безпеки, співвідносний з ризиком, що супроводжує обробку, і з природою даних, що захищаються.

2. Держави-члени передбачають, що контролер повинен, у випадку обробки від свого імені, вибрати оператора обробки, що надає достатні гарантії щодо технічних заходів безпеки і організаційних заходів, що регулюють обробку, яка має проводитись, і повинен забезпечити виконання

167

цих заходів.

3. Здійснення обробки за допомогою оператора обробки даних повинне регулюватися договором чи правовим актом, яким оператор обробки даних підпорядковується контролеру і який передбачає, зокрема, наступне: - оператор обробки даних повинен діяти тільки за вказівками контролера, - зобов'язання, викладені в пункті 1 і визначені законодавством державичлена, у якому призначений оператор обробки даних, повинні також застосовуватися до оператора обробки.

4. З метою збереження доказів, розділи договору чи юридичного акту про захист даних і вимоги про заходи, згадані у пункті 1, повинні бути викладені в письмовій формі чи в іншій рівносильній формі. Розділ IX Повідомлення Стаття 18 Зобов'язання повідомляти наглядовий орган 1. Держави-члени передбачають, що контролер чи його представник, якщо такий існує, повинні повідомити наглядовий орган, згаданий у статті 28, про обробку до проведення будь-якої повної чи часткової автоматизованої операції з обробки даних чи сукупності таких операцій, призначених служити єдиній цілі чи декільком взаємозалежним цілям.

2. Держави-члени можуть передбачити спрощення чи звільнення від повідомлення тільки в наступних випадках і за наступних умов: - якщо для категорій операцій з обробки, які, беручи до уваги дані, що будуть оброблятися, навряд чи можуть завдати шкоди правам і свободам суб`єктів даних, вони визначають цілі обробки даних, дані чи категорії даних, які проходять обробку, категорію чи категорії суб`єктів даних, одержувачів чи категорії одержувачів, яким будуть надані дані, і період часу, протягом якого дані будуть зберігатися, і/чи - якщо контролер відповідно до національного права, яким він керується, призначає посадову особу із захисту персональних даних, що, серед іншого, відповідає за наступне: - забезпечення у незалежний спосіб внутрішнього застосування національних положень, прийнятих на виконання цієї Директиви, - ведення реєстру операцій із обробки, що проводиться контролером і містить інформацію, згадану в пункті 2 статті 21, у такий спосіб забезпечуючи те, що операції із обробки навряд чи завдадуть шкоди правам і свободам суб`єктів даних.

168

3. Держави-члени можуть передбачити, що пункт 1 не застосовується до обробки, єдиною метою якої є ведення реєстру, що, відповідно до законодавчих чи нормативних положень, призначений для надання інформації громадськості і відкритий для консультування або населення в цілому, або будь-якої особи, що проявляєє законний інтерес.

4. Держави-члени можуть передбачити звільнення від зобов'язання щодо повідомлення чи спрощення системи повідомлення у випадку здійснення операцій із обробки, про які йдеться в підпункті (d) пункту 2 статті 8.

5. Держави-члени можуть передбачити повідомлення про деякі чи всі неавтоматизовані операції з персональними даними або передбачити спрощений порядок повідомлення про ці операції із обробки. Стаття 19 Зміст повідомлення 1. Держави-члени визначають інформацію, що повинна міститися в повідомленні. Вона повинна включати, принаймні, наступне: (а) ім'я та адресу контролера і його представника, якщо такий є; (b) ціль чи цілі обробки; (c) опис категорії чи категорій суб'єктів даних або категорій їхніх персональних даних; (d) одержувачів чи категорії одержувачів, яким можуть надаватися дані; (e) передачі даних, що передбачаються, третім країнам; (f)

загальний опис, що дозволяє відповідності заходів, прийнятих забезпечення безпеки обробки.

зробити попередню оцінку згідно із статтею 17, для

2. Держави-члени встановлюють процедури, згідно з якими наглядовий орган повинен бути сповіщений про будь-яку зміну, що зачіпає інформацію, згадану в пункті 1. Стаття 20 Попередня перевірка 1. Держави-члени визначають операції із обробки, що можуть мати певний ризик для прав і свобод суб`єктів даних, і перевіряють, щоб ці операції із обробки вивчалися до початку обробки.

2. Такі попередні перевірки здійснюються наглядовим органом після одержання повідомлення від контролера чи посадової особи з питань захисту даних, що при виникненні сумнівів повинні радитися з наглядовим органом.

3. Держави-члени можуть також проводити такі перевірки у зв'язку з підготовкою законодавчого заходу національного парламенту або заходу, що базується на такому законодавчому заході і визначає характер обробки та

169

встановлює відповідні гарантії. Стаття 21 Оголошення операцій із обробки 1. Держави-члени вживають заходів для забезпечення того, що операції із обробки оголошуються.

2. Держави-члени передбачають, що наглядовий орган повинен вести реєстр операцій із обробки, повідомлення про які відбувається згідно із статтею 18. Реєстр повинен містити, принаймні, інформацію, перераховану в підпунктах (а)-(е) пункту 1 статті 19. Будь-яка особа може перевірити такий реєстр.

3. Держави-члени передбачають у відношенні операцій із обробки, повідомлення про які не передбачаються, що контролери чи інші органи, призначені державами-членами, надають після запиту будь-якої особи у відповідній формі, принаймні, інформацію, перераховану в підпунктах (а)-(е) пункту 1 статті 19. Держави-члени можуть передбачити, що це положення не застосовується до обробки, єдиною метою якої є ведення реєстру, що згідно із законодавчим чи нормативним положенням передбачає надання інформації населенню і який відкритий для консультування або для населення в цілому, або для будь-якої особи, що може довести свій законний інтерес. Глава III Засоби судового захисту, відповідальність та санкції Стаття 22 Засоби захисту Без шкоди для будь-якого адміністративного засобу захисту, що може бути передбачений, у тому числі захисту наглядовим органом, згаданому в статті 28, до звертання в судовий орган, держави-члени передбачають право кожної людини на засоби судового захисту від будь-якого порушення прав, гарантованих їй національним законодавством, що застосовується до відповідної обробки. Стаття 23 Відповідальність 1. Держави-члени передбачають, що будь-яка особа, якій завдано шкоди в результаті незаконної операції із обробки чи будь-якої дії, несумісної із національними положеннями, прийнятими відповідно до цієї Директиви, має право на одержання компенсації від контролера за завдану шкоду.

2. Контролер може бути звільнений від цієї відповідальності цілком чи частково, якщо він доведе, що не є відповідальним за випадок, що став

170

причиною завданої шкоди. Стаття 24 Санкції Держави-члени вживають відповідних заходів для забезпечення повного виконання положень даної Директиви і, зокрема встановлюють санкції, що повинні накладатися у випадку порушення положень, прийнятих відповідно до даної Директиви. Глава IV Передача персональних даних третім країнам Стаття 25 Принципи 1. Держави-члени передбачають, що передача третій країні персональних даних, що проходять обробку чи призначені для проходження обробки після передачі, може відбуватися за умови, що розглянута третя країна гарантує адекватний рівень захисту, без шкоди для виконання національних положень, прийнятих відповідно до інших положень даної Директиви.

2. Адекватність рівня захисту, наданого третьою країною, розглядається у світлі всіх обставин операці з передачі даних чи сукупності операцій з передачі даних; особливу увагу варто звернути на характер даних, ціль і тривалість запропонованої операції чи операцій із обробки, країну походження даних і країну кінцевого призначення даних, загальні і галузеві норми права, що діють у розглянутій третій країні, і професійні правила та заходи безпеки, що виконуються в цій країні.

3. Держави-члени і Комісія інформують одні одного про випадки, коли вони вважають, що третя країна не забезпечує адекватного рівня захисту, передбаченого пунктом 2.

4. Якщо Комісія дійде висновку, відповідно до процедури, передбаченої в статті 31 (2), що третя країна не забезпечує адекватного рівня захисту, передбаченого пунктом 2 даної статті, держави-члени вживають заходів, необхідних для запобігання будь-якій передачі даних цього ж виду відповідній третій країні.

5. У належний час Комісія проводить переговори з метою виправлення ситуації, що склалася в результаті виявлення фактів згідно з пунктом 4.

6. Комісія може дійти висновку, згідно з процедурою, згаданою в пункті 2 статті 31, що третя країна забезпечує адекватний рівень захисту, передбаченого пунктом 2 даної статті, керуючись своїм внутрішнім законодавством чи міжнародними зобов'язаннями, які вона взяла на себе, особливо після завершення переговорів, передбачених у пункті 5, щодо захисту особистого життя та основних свобод і прав фізичних осіб. Держави-члени вживають заходів, необхідних для виконання рішення

171

Комісії. Стаття 26 Відступи 1. Шляхом відступу від статті 25 і крім випадків, коли інше передбачено національним законодавством, що регулює особливі випадки, держави-члени передбачають, що передача чи сукупність передач персональних даних третій країні, яка не забезпечує адекватний рівень захисту, згаданий в пункті 2 статті 25, може відбуватися за умови, що: (а) суб`єкт даних дав свою недвозначну згоду на пропоновану передачу даних; або (b) передача даних необхідна для виконання контракту між суб'єктом даних і контролером чи для виконання заходів, що передують договору і прийняті у відповідь на прохання суб`єкта даних; або (c) передача даних необхідна для укладення чи виконання контракту, укладеного в інтересах суб`єкта даних між контролером і третьою стороною; або (d) передача даних необхідна чи юридично обов’язкова на важливих підставах суспільних інтересів або для встановлення, виконання чи захисту правових вимог; або (e) передача даних необхідна для захисту життєво важливих інтересів суб`єкта даних; або (f) передача даних зроблена з реєстру, метою якого, відповідно до законів або положень, є надання інформації населенню і який відкритий для консультацій або населення в цілому, або будь-якої людини, що може продемонструвати законний інтерес, у тому обсязі, за якого умови, передбачені в законодавстві про консультацію, виконуються в особливому випадку.

2. Без шкоди для пункту 1, держава-член може дозволити передачу чи сукупність передач персональних даних третій країні, що не забезпечує адекватного рівня захисту, передбаченого в пункті 2 статті 25, якщо контролер надає відповідні гарантії із захисту невтручання в особисте життя та основних прав і свобод фізичних осіб і в тому, що стосується здійснення відповідних прав; такі гарантії можуть, зокрема, стать результатом відповідних умов договору.

3. Держава-член повідомляє Комісію й інші держави-члени про дозволи, які вона дає відповідно до пункту 2. Якщо член чи Комісія заперечують проти цього на обґрунтованих підставах, що стосуються захисту невтручання в особисте життя й основних прав і свобод фізичних осіб, Комісія вживає відповідних заходів згідно з процедурою, передбаченою в пункті 2 статті 31. Держави-члени вживають необхідних заходів для виконання рішення

172

Комісії.

4. Якщо Комісія відповідно до процедури, передбаченої в пункті 2 статті 31, вирішує, що деякі стандартні умови договору пропонують достатні гарантії, як того вимагає пункт 2, держави-члени вживають необхідних заходів для виконання рішення Комісії. Глава V Кодекси поведінки Стаття 27 1. Держави-члени і Комісія сприяють розробці кодексів поведінки, метою яких є сприяння належному виконанню національних положень, прийнятих державами-членами відповідно до даної Директиви, з урахуванням характерних особливостей різних галузей.

2. Держави-члени передбачають, щоб профспілки та інші органи, що представляють інші категорії контролерів і які розробили проекти національних кодексів або які мають намір змінити чи доповнити існуючі національні кодекси, могли представити їх на розгляд державного органу. Держави-члени передбачають, що такий орган повинен упевнитися, серед іншого, у тому, чи відповідають представлені проекти національним положенням, прийнятим відповідно до даної Директиви. Якщо орган вважає це за необхідне, він може поцікавитися думкою суб`єктів даних чи їхніх представників.

3. Проекти кодексів Співтовариства і зміни та доповнення до існуючих кодексів Співтовариства можуть бути надані Робочій групі, згаданій в статті 29. Ця Робоча група визначає, серед іншого, чи відповідають надані проекти національним положенням, прийнятим відповідно до даної Директиви. Якщо орган вважає це за необхідне, він може поцікавитися думкою суб'єктів даних чи їхніх представників. Комісія може забезпечити відповідне оприлюднення кодексів, схвалених Робочою групою. Глава VI Наглядовий орган та Робоча група із захисту фізичних осіб при обробці персональних даних Стаття 28 Наглядовий орган 1. Кожна держава-член передбачає, що один чи більше державних органів відповідають за моніторинг застосування в межах її території положень, прийнятих державами-членами відповідно до даної Директиви. Ці органи діють у повній незалежності при здійсненні функцій, якими вони наділені.

2. Кожна держава-член передбачає, що при розробці адміністративних

173

заходів чи положень, що стосуються захисту прав і свобод фізичних осіб при обробці персональних даних, проводяться консультації з наглядовими органами. Кожен орган, зокрема, наділений: - такими слідчими повноваженнями, як право доступу до даних, що є предметом операцій із обробки, і право збирати всю інформацію, необхідну для виконання його обов'язків із здійснення нагляду, - ефективними повноваженнями на втручання, як-от надання висновків до здійснення операцій із обробки відповідно до статті 20, і забезпечення відповідного опублікування таких висновків, видання розпоряджень про блокування, стирання чи знищення даних, накладення тимчасової чи остаточної заборони на обробку даних, попередження чи винесення догани контролеру, або повноваження звертатися до національних парламентів чи інших політичних інститутів, - право брати участь у судочинстві, якщо були порушені національні положення, прийняті відповідно до даної Директиви, чи довести ці порушення до відома судових органів. Рішення наглядового органу, що викликали скарги, можуть бути оскаржені в суді.

4. Кожен наглядовий орган розглядає запити, зроблені будь-якою особою чи об'єднанням, що представляє інтереси цієї особи, про захист її прав і свобод при обробці персональних даних. Особа, якої це стосується, повинна бути поінформована про результати розгляду запиту. Кожен наглядовий орган, зокрема, розглядає запити про перевірки законності обробки даних, зроблені будь-якою особою, у випадках, коли застосовуються національні положення, прийняті у відповідності до статті 13 даної Директиви. Така особа повинна в будь-якому випадку бути поінформована про те, що перевірка мала місце.

5. Кожен наглядовий орган регулярно складає звіт про свою діяльність. Звіт повинен оприлюднюватись.

6. Кожен наглядовий орган має право, незалежно від того, яке національне законодавство застосовується до відповідної обробки, виконувати на території власної держави-члена повноваження, якими він наділений відповідно до пункту 3. Кожен орган може отримати прохання про виконання його повноважень від органу іншої держави-члена. Наглядові органи співпрацюють один з одним у тій мірі, наскільки це необхідно для виконання їхніх обов'язків, зокрема, шляхом обміну всією корисною інформацією.

7. Держави-члени передбачають, що навіть після звільнення на посадових осіб і персонал наглядового органу поширюється обов'язок зберігати професійну таємницю відносно конфіденційної інформації, до якої вони мають

174

доступ. Стаття 29 Робоча група із захисту фізичних осіб при обробці персональних даних Цим створюється Робоча група із захисту фізичних осіб при обробці персональних даних, надалі – “Робоча група”. Вона має консультативний статус і незалежна у своїй діяльності. Робоча група складається з представника наглядового органу чи органів, призначеного кожною державою-членом, і представника від органа чи органів, створених для установ і органів Співтовариства, а також представника Комісії. Кожен член Робочої групи призначається установою, органом чи органами, які він представляє. Якщо держава-член створила більш ніж один наглядовий орган, вони призначають спільного представника. Ті ж самі положення повинні застосовуватися до органів, створених для установ і органів Співтовариства.

3. Робоча група приймає рішення простою більшістю представників наглядових органів.

4. Робоча група вибирає свого голову. Термін повноважень голови складає два роки. Він може вибиратися повторно.

5. Секретаріат Робочої групи забезпечується Комісією.

6. Робоча група приймає свій власний регламент.

7. Робоча група розглядає питання, винесені на порядок денний головою або за його власною ініціативою, або на прохання представника наглядового органу чи органів, або на прохання Комісії. Стаття 30 Робоча група: (а) розглядає будь-яке питання, що стосується застосування національних заходів, прийнятих відповідно до даної Директиви, з метою сприяння загальному застосуванню таких заходів; (b) представляє Комісії висновки щодо рівня захисту в Співтоваристві та в третіх країнах; (c) повідомляє Комісію про будь-яке запропоновану поправку до даної Директиви, про будь-які додаткові чи особливі заходи із захисту прав і свобод фізичних осіб при обробці персональних даних і про будь-які інші запропоновані заходи Співтовариства, що стосуються цих прав і свобод; (d) виносить висновок про кодекси, складених на рівні Співтовариства.

2. Якщо Робоча трупа виявляє, що між законами чи практикою держав-

175

членів виникають розбіжності, що можуть порушити рівень захисту осіб при обробці персональних даних у Співтоваристві, вона відповідним чином сповіщає про це Комісію.

3. Робоча група може за власною ініціативою давати рекомендації з усіх питань, які стосуються захисту осіб при обробці персональних даних у Співтоваристві.

4. Висновки і рекомендації Робочої групи передаються Комісії і комітету, передбаченому статтею 31.

5. Комісія повідомляє Робочу групу про дії, розпочаті у відповідь на її висновки і рекомендації. Повідомлення робиться у вигляді доповіді, що також подається Європейському Парламенту і Раді. Доповідь повинна бути оприлюднена.

6. Робоча група складає щорічний звіт про ситуацію відносно захисту фізичних осіб при обробці персональних даних у Співтоваристві та в третіх країнах, яку вона надає Комісії, Європейському Парламенту і Раді. Звіт повинен бути оприлюднений.

Глава VII Імплементаційні заходи Співтовариства Стаття 31 Комітет Комісії допомагає Комітет, що складається з представників державчленів і очолюється представником Комісії. Представник Комісії подає Комітету проект заходів, яких слід вжити. Комітет надає свій висновок про проекти в межах строку, який може бути встановлений головою залежно від ступеня невідкладності питання. Висновок приймається більшістю, встановленою у пункті 2 статті 148 Договору. Голоси представників держав-членів у комітеті підраховуються відповідно до процедури, встановленої даною статтею. Голова не голосує. Комісія приймає заходи, що повинні застосовуватися негайно. Однак, якщо ці заходи не збігаються з висновком Комітету, Комісія негайно повідомляє про це Раду. У такому випадку: - Комісія відкладає застосування прийнятих нею засобів на три місяці з моменту повідомлення про них, - Рада, діючи кваліфікованою більшістю, може прийняти інше рішення в межах строку, передбаченого в першому абзаці. Заключні положення

176

Стаття 32 1. Держави-члени приймають законодавчі, нормативні й адміністративні положення, необхідні для виконання даної Директиви, не пізніше ніж наприкінці трирічного періоду з моменту її прийняття. Коли держави-члени приймають такі положення, останні повинні містити посилання на цю Директиву чи супроводжуватися таким посиланням у разі їх офіційної публікації. Методи, за якими робиться таке посилання, встановлюються державами-членами.

2. Держави-члени гарантують, що обробка даних, яка на день набуття чинності національними положеннями, прийнятими відповідно до даної Директиви, вже відбувається, буде приведена у відповідність до цих положень за трирічний період з цієї дати. Шляхом відступу від попереднього абзацу, держави-члени можуть передбачити, що обробка даних, які на день набуття чинності національними положеннями, прийнятими на виконання цієї Директиви, вже зберігаються в неавтоматизованих картотеках, повинна бути приведена у відповідність до статей 6, 7 і 8 даної Директиви протягом 12 років з дня її прийняття. Тим не менше, держави-члени надають суб`єкту даних право на його прохання і, зокрема, під час здійснення його права на доступ, виправляти, стирати чи блокувати дані, що є неповними, неточними чи зберігаються у формі, несумісній із законними цілями, переслідуваними контролером.

3. Шляхом відступу від пункту 2, держави-члени можуть передбачати, що за умови наявності відповідних гарантій дані, що зберігаються тільки з метою історичного дослідження, не потрібно приводити у відповідність до статей 6, 7 і 8 даної Директиви.

4. Держави-члени повинні представити Комісії текст положень внутрішнього законодавства, які вони приймають у сфері, що підпадає під дію даної Директиви. Стаття 33 Комісія регулярно доповідає Раді і Європейському Парламенту, починаючи не пізніше ніж через три роки з дати, зазначеної в пункті 1 статті 32, про виконання даної Директиви, при необхідності додаючи до своєї доповіді відповідні пропозиції про поправки. Доповідь підлягає оприлюдненню. Комісія вивчає, серед іншого, застосування даної Директиви до обробки звукових і візуальних даних, що стосуються фізичних осіб, і подає будь-які відповідні пропозиції, що є необхідними з погляду досягнень в інформаційних технологіях і у світлі рівня прогресу в інформаційному суспільстві.

177

Стаття 34 Дана Директива адресована державам-членам. Вчинено в Люксембурзі 24 жовтня 1995 року. За Європейський Парламент Президент К. Хенш За Раду Президент Л. Атьєнца Сера (1) ОЖ № C277, 5. П. 1990,стор. 3 і ОЖ № 311,27.11.1992, стор. 30.

(2) ОЖ № 159, 17.6.1991, стор. 38.

(3) Висновок Європейського Парламенту від 11 березня 1992 р.. (ОЖ № С 94, 13.4.1992, стор. 198), ратифікований 2 грудня 1993 р. (ОЖ № С 342, 20.12.1993, стор. 30); Загальна позиція Ради від 20 лютого 1995 р. (ОЖ № С 93, 13.4.1995 р., стор. I) і Рішення Європейського Парламенту від 15 червня 1995 р. (ОЖ № C 166,3.7.1995).

(4) ОЖ № L197, 18.7.1987, стор. 33.

178

Директива 97/66/ЄC Європейського Парламенту і Ради від 15 грудня 1997 року стосовно обробки персональних даних і захисту права на невтручання в особисте життя в телекомунікаційному секторі Офіційний журнал L 024 , 30/01/1998 с. 0001 - 0008 ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ПАРЛАМЕНТ І РАДА ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ, Беручи до уваги Договір про заснування Європейського Співтовариства і, зокрема, його статтю 100а, Беручи до уваги пропозицію Комісії (1), Беручи до уваги висновок Економічного і соціального комітету (2) , Діючи відповідно до процедури, викладеної в статті 189b Договору (3), в світлі спільного тексту, затвердженого Узгоджувальним комітетом 6 листопада 1997 року, (1) Враховуючи, що Директива 95/46/ЄC Європейського Парламенту і Ради від 24 жовтня 1995 року про захист фізичних осіб при обробці персональних даних і про вільне переміщення таких даних (4) вимагає, щоб держави-члени забезпечували права та свободи фізичних осіб при обробці персональних даних і, зокрема, їхнє право на невтручання в особисте життя, з метою забезпечення вільного потоку персональних даних в Співтоваристві; (2) Враховуючи, що конфіденційність зв’язку гарантується відповідно до міжнародних документів, що стосуються прав людини (зокрема, Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод), а також конституцій держав-членів; (3) Враховуючи, що зараз в Співтоваристві в телекомунікаційних мережах загального користування запроваджуються нові передові цифрові технології, які зумовлюють певні вимоги щодо захисту персональних даних та невтручання в особисте життя користувача; враховуючи, що розвиток інформаційного суспільства характеризується запровадженням нових телекомунікаційних послуг; враховуючи, що успішний транскордонний розвиток таких послуг, як, наприклад, відео на вимогу, інтерактивного телебачення, частково залежить від віри користувачів в те, що загрози втручання в їхнє особисте життя немає; (4) Враховуючи, що це стосується, зокрема, випадку із запровадженням цифрової мережі зв’язку з комплексними послугами (ISDN) та цифрових мобільних мереж; (5) Враховуючи, що Рада у своїй Резолюції від 30 червня 1988 року про розвиток спільного ринку телекомунікаційних послуг і обладнання до 1992 року (5) закликала вжити кроків для захисту персональних даних з метою створення належного середовища для майбутнього розвитку телекомунікацій в Співтоваристві; враховуючи, що Рада ще раз наголосила на важливості захисту персональних даних та невтручання в особисте життя в своїй

179

Резолюції від 18 липня 1989 року про посилення координації для запровадження цифрової мережі зв’язку з комплексними послугами (ISDN) в Європейському Співтоваристві до 1992 року (6); (6) Враховуючи, що Європейський Парламент підкреслив важливість захисту персональних даних та невтручання в особисте життя в телекомунікаційних мережах, зокрема, з огляду на запровадження цифрової мережі зв’язку з комплексними послугами (ISDN); (7) Враховуючи, що у випадку телекомунікаційних мереж загального користування слід розробити спеціальні правові, регулятивні та технічні положення з метою захисту основних прав і свобод фізичних осіб та законних інтересів юридичних осіб, зокрема, з огляду на зростання ризику, пов’язаного з автоматичним зберіганням та обробкою даних, що стосуються абонентів і користувачів; (8) Враховуючи, що правові, регулятивні та технічні положення, прийняті державами-членами стосовно захисту персональних даних, невтручання в особисте життя та законних інтересів юридичних осіб в телекомунікаційному секторі, повинні бути гармонізовані для того, щоб уникнути перешкод на внутрішньому ринку телекомунікацій, відповідно до мети, встановленої в статті 7a Договору; враховуючи, що така гармонізація обмежується вимогами, які необхідні для гарантування того, що не буде створено перешкод на шляху сприяння поширенню і розвитку нових телекомунікаційних послуг і мереж між державами-членами; (9) Враховуючи, що держави-члени, відповідні постачальники та користувачі, разом з компетентними органами Співтовариства, повинні співпрацювати у запровадженні і розробці відповідних технологій, якщо це необхідно для застосування гарантій, передбачених положеннями цієї Директиви; (10) Враховуючи, що такі нові послуги включають інтерактивне телебачення та відео на вимогу; (11) Враховуючи, що в телекомунікаційному секторі, зокрема, в усіх питаннях, що стосуються захисту основних прав і свобод, які окремо не охоплюються положеннями цієї Директиви, включаючи зобов’язання, які покладаються на контролерів, і права осіб, застосовується Директива 95/46/ЄC; враховуючи, що Директива 95/46/ЄC застосовується до телекомунікаційних послуг, які не є загальнодоступними; (12) Враховуючи, що ця Директива, подібно до того, що передбачається в статті 3 Директиви 95/46/ЄC, не розглядає питань захисту основних прав і свобод, пов’язаних із діяльністю, що не регулюється правом Співтовариства; враховуючи, що держави-члени самі мають вживати заходів, які вони вважають необхідними для захисту громадського порядку, оборони, державної безпеки (включаючи економічний добробут держави, коли діяльність стосується питань безпеки держави), а також застосування кримінального права; враховуючи, що ця Директива не впливає на здатність держав-членів здійснювати законне перехоплення телекомунікацій для будь-

180

яких із перелічених цілей; (13) Враховуючи, що абоненти загальнодоступної телекомунікаційної послуги можуть бути фізичними чи юридичними особами; враховуючи, що положення цієї Директиви спрямовані на захист, шляхом доповнення Директиви 95/46/ЄC, основних прав фізичних осіб і, зокрема, їхнього права на невтручання в особисте життя, а також законних інтересів юридичних осіб; враховуючи, що ці положення в жодному разі не можуть накласти на державчленів зобов’язання поширювати застосування Директиви 95/46/ЄC на захист законних інтересів юридичних осіб; враховуючи, що такий захист забезпечується в рамках відповідного законодавства Співтовариства і держав-членів; (14) Враховуючи, що застосування певних вимог, пов’язаних з показуванням та обмеженням визначення лінії, з якої робиться з’єднання і з якою з’єднуються, та з автоматичною переадресацією дзвінка на лінії абонентів, підключених до аналогових АТС, не повинне бути обов’язковим в окремих випадках, коли таке застосування виявилося б технічно неможливим чи вимагало б непропорційних економічних зусиль; враховуючи, що для зацікавлених сторін важливо бути поінформованими про такі випадки і що тому держави-члени повинні доводити їх до відома Комісії; (15) Враховуючи, що постачальники послуг повинні вживати необхідних заходів для гарантування безпеки своїх послуг, якщо необхідно – спільно з оператором мережі, а також інформувати абонентів про особливі загрози порушення безпеки мережі; враховуючи, що безпека оцінюється в світлі положення статті 17 Директиви 95/46/ЄС; (16) Враховуючи, що слід вжити заходів для запобігання несанкціонованому доступу до зв’язку, щоб захистити конфіденційність зв’язку через телекомунікаційні мережі загального користування та за допомогою загальнодоступних телекомунікаційних послуг; враховуючи, що національне законодавство в деяких державах-членах забороняє навмисний несанкціонований доступ до зв’язку; (17) Враховуючи, що дані, які стосуються абонентів і які обробляються для встановлення дзвінків, містять інформацію про особисте життя фізичних осіб і пов’язані з правом на поважання таємниці їхнього листування чи пов’язані із законними інтересами юридичних осіб; враховуючи, що такі дані можуть зберігатися тільки тоді, коли це необхідно при наданні послуги для цілей виставляння рахунків чи розрахунків за сполучення, і тільки протягом обмеженого часу; враховуючи, що будь-яка подальша обробка, яку може захотіти здійснити постачальник загальнодоступних телекомунікаційних послуг для цілей просування на ринку власних телекомунікаційних послуг, може дозволятися лише у разі, коли абонент надає на це згоду відповідно до точної та повної інформації, наданої постачальником загальнодоступних телекомунікаційних послуг щодо видів подальшої обробки, яку він має намір здійснити; (18) Враховуючи, що запровадження деталізованих рахунків покращило

181

можливості перевірки абонентом правильності платежів, які стягуються постачальником послуги; враховуючи, що, в той же час, воно може загрожувати таємниці особистого життя користувачів загальнодоступних телекомунікаційних послуг; враховуючи, що, таким чином, для збереження таємниці особистого життя користувача держави-члени повинні заохочувати розвиток таких варіантів телекомунікаційних послуг, як альтернативні механізми платежів, що уможливлюють анонімний та цілком конфіденційний доступ до загальнодоступних телекомунікаційних послуг, наприклад, телефонні картки чи механізми оплати кредитною карткою; враховуючи, що в якості альтернативи держави-члени можуть з тією ж метою вимагати вилучення певної кількості цифр з номерів, на які здійснюється дзвінок і які вказуються в деталізованих рахунках; (19) Враховуючи, що в тому, що стосується визначення лінії, з якої здійснюється дзвінок, необхідно захистити право сторони, яка здійснює дзвінок, приховувати показування визначення лінії, з якої робиться дзвінок, і права сторони, якій дзвонять, відхиляти дзвінки з невизначених ліній; враховуючи, що справедливо відхилити показування визначення лінії, з якої робиться дзвінок, в окремих випадках; враховуючи, що деякі абоненти, зокрема, лінії допомоги і тому подібні організації, зацікавлені в збереженні анонімності осіб, які їм дзвонять; враховуючи, що в тому, що стосується визначення лінії, необхідно захистити право і законний інтерес сторони, якій дзвонять, приховувати показування визначення лінії, до якої сторона, якій дзвонять, підключена, зокрема, у разі переадресованих дзвінків; враховуючи, що постачальники загальнодоступних телекомунікаційних послуг повинні інформувати своїх абонентів про існування визначення ліній, з яких і на які робляться дзвінки в мережі, а також про всі послуги, які пропонуються на базі визначення ліній, з яких і на які робляться дзвінки, і про наявні варіанти таємності; враховуючи, що це дозолить абонентам зробити поінформований вибір про механізми таємності, які вони хочуть використовувати; враховуючи, що варіанти таємності, які надаються окремо по кожній лінії, не обов’язково повинні існувати у вигляді автоматичної мережевої послуги, а можуть бути доступними також і на просте прохання до постачальника загальнодоступної телекомунікаційної послуги; (20) Враховуючи, що слід передбачити захист абонентів від незручностей, які може створити автоматична переадресація дзвінків іншими особами; враховуючи, що в таких випадках повинна існувати можливість для абонентів припинити переключення переадресованих дзвінків на їхні термінали шляхом простого звертання з проханням про це до постачальника загальнодоступної телекомунікаційної послуги; (21) Враховуючи, що телефонні довідники широко розповсюджуються і є загальнодоступними; враховуючи, що право на невтручання в особисте життя фізичних осіб та законні інтереси юридичних осіб вимагають, щоб абоненти мали змогу визначати те, якою мірою їхні персональні дані публікуватимуться в телефонному довіднику; враховуючи, що держави-члени можуть обмежувати цю можливість для абонентів, які є фізичними особами; (22) Враховуючи, що слід передбачити заходи охорони абонентів від

182

втручання в їхнє особисте життя через незапитувані дзвінки чи телефакси; враховуючи, що держави-члени можуть обмежити такі заходи для абонентів, які є фізичними особами; (23) Враховуючи, що необхідно забезпечити гармонізацію введення технічних характеристик телекомунікаційного обладнання для цілей захисту даних, з метою забезпечення відповідності реалізації внутрішнього ринку; (24) Враховуючи, що, зокрема, аналогічно до того, що передбачено в статті 13 Директиви 95/46/ЄС, держави-члени можуть обмежити за певних обставин обсяги прав і обов’язків абонентів, наприклад, шляхом забезпечення можливості постачальника загальнодоступної телекомунікаційної послуги не брати до уваги скасування показування визначення лінії, з якої робиться дзвінок, відповідно до національного законодавства для цілей запобігання і виявлення кримінальних злочинів чи державної безпеки; (25) Враховуючи, що у разі недотримання прав користувачів та абонентів, національне законодавство має передбачати засіб судового захисту; враховуючи, що санкції повинні накладатися на будь-яку особу, яка не дотримується національних заходів, вжитих відповідно до цієї Директиви, незалежно від того, є така особа суб’єктом приватного чи публічного права; (26) Враховуючи, що в сфері застосування цієї Директиви корисно враховувати досвід Робочої групи з питань захисту осіб при обробці персональних даних, до якої входять представники наглядових органів держав-членів і яка встановлена відповідно до статті 29 Директиви 95/46/ЄС; (27) Враховуючи, що, виходячи з технологічного розвитку та очікуючи на еволюцію послуг, які пропонуються, буде необхідно уточнити в технічному аспекті категорії даних, перераховані в Додатку до цієї Директиви, для застосування статті 6 цієї Директиви з допомогою Комітету у складі представників держав-членів, створеному відповідно до статті 31 Директиви 95/46/ЄС, з метою забезпечення узгодженого застосування вимог, встановлених в цій Директиві, незважаючи на зміни в технологіях; враховуючи, що ця процедура застосовується тільки до специфікацій, необхідних для модифікації додатку з врахуванням змін на ринку та в споживацькому попиті; враховуючи, що Комісія повинна належним чином інформувати Європейський Парламент про свій намір застосувати цю процедуру, і враховуючи, що в протилежному випадку повинна застосовуватися процедура, встановлена в статті 100a Договору; (28) Враховуючи, що для сприяння дотриманню положень цієї Директиви потрібні певні спеціальні домовленості щодо обробки даних, яка триває на день набуття чинності національним імплементаційним законодавством відповідно до цієї Директиви, ПРИЙНЯЛИ ТАКУ ДИРЕКТИВУ: Стаття 1 Мета та сфера дії 1. Ця Директива передбачає гармонізацію положень держав-членів, не-

183

обхідну для забезпечення однакового рівня захисту основних прав і свобод, зокрема, в тому, що стосується права на невтручання в особисте життя, при обробці персональних даних в телекомунікаційному секторі та для забезпечення вільного переміщення таких даних, а також телекомунікаційного обладнання і послуг в Співтоваристві.

2. Положення цієї Директиви уточнюють та доповнюють Директиву 95/46/ЄC для цілей, вказаних в параграфі 1. Крім того, вони передбачають захист законних інтересів абонентів-юридичних осіб.

3. Ця Директива не застосовується до діяльності, що виходить за межі права Співтовариства, такої як та, що передбачена в Розділах V і VI Договору про Європейський Союз, і, в жодному разі, до діяльності, що стосується громадського порядку, оборони, державної безпеки (включаючи економічний добробут держави, коли діяльність стосується питань безпеки держави), а також діяльності держави в сфері кримінального права. Стаття 2 Визначення На додачу до визначень, наведених в Директиві 95/46/ЄC, для цілей цієї Директиви: (a) “абонент” означає будь-яку фізичну чи юридичну особу, яка є стороною в контракті з постачальником загальнодоступних телекомунікаційних послуг стосовно надання таких послуг; (b) “користувач” означає будь-яку фізичну особу, яка користується загальнодоступною телекомунікаційною послугою для особистих чи ділових цілей, при цьому передплата цієї послуги не є обов’язковою; (c) “телекомунікаційна мережа загального користування” означає системи передавання і, у відповідних випадках, комутаційне обладнання та інші ресурси, що дозволяють передавати сигнали між визначеними кінцевими пунктами за допомогою телеграфу, радіо, оптичних чи інших електромагнітних засобів, які використовуються, повністю чи частково, для надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг; (d) “телекомунікаційна послуга” означає послуги, надання яких повіністю чи частково полягає в передачі та маршрутизації сигналів в телекомунікаційних мережах, за винятком радіо- та телевізійного мовлення. Стаття 3 Послуги, до яких застосовується Директива 1. Ця Директива застосовується до обробки персональних даних у зв’язку з наданням загальнодоступних телекомунікаційних послуг в телекомунікаційних мережах загального користування в Співтоваристві, зокрема, через цифрову мережу зв’язку з комплексними послугами (ISDN) та цифрові мобільні мережі загального користування.

2. Статті 8, 9 і 10 застосовуються до абонентських ліній, підключених до

184

цифрових АТС, і, якщо це технічно можливо і не вимагає несумірних економічних зусиль, - до абонентських ліній, підключених до аналогових АТС.

3. Держави-члени повідомляють Комісію про випадки, коли виконати вимоги статей 8, 9 і 10 технічно неможливо або ж це вимагає несумірних інвестицій. Стаття 4 Безпека 1. Постачальник загальнодоступної телекомунікаційної послуги повинен вживати відповідних технічних та організаційних заходів для гарантування безпеки своїх послуг, якщо потрібно, спільно з оператором телекомунікаційної мережі загального користування в тому, що стосується безпеки мережі. З врахуванням сучасного стану науки і техніки, а також вартості їхньої реалізації, такі заходи забезпечують рівень безпеки, що відповідає представленому ризику.

2. У разі особливого ризику порушення безпеки мережі постачальник загальнодоступної телекомунікаційної послуги повинен повідомити абонентів про такий ризик та будь-які можливі засоби захисту, включаючи пов’язані з цим витрати. Стаття 5 Конфіденційність зв’язку 1. Держави-члени забезпечують в національних положеннях конфіденційність зв’язку за допомогою телекомунікаційної мережі загального користування та загальнодоступних телекомунікаційних послуг. Зокрема, вони забороняють прослуховування, перехоплення, зберігання та інші види перехоплювання і нагляду за зв’язком, окрім того, що здійснюється користувачами, без згоди відповідних користувачів, за винятком випадків, коли на це існує законний дозвіл відповідно до статті 14 (1).

2. Параграф 1 не зачіпає жодного законно санкціонованого записування зв’язку в ході законної економічної діяльності з метою надання доказів комерційної транзакції чи будь-якого іншого економічного зв’язку. Стаття 6 Дані щодо потоку обміну і рахунків 1. Дані щодо потоку обміну, які стосуються абонентів та користувачів і які обробляються для встановлення дзвінка і зберігаються оператором телекомунікаційної мережі загального користування та/чи постачальником загальнодоступної телекомунікаційної послуги, повинні стиратися чи перетворюватися на анонімні після завершення дзвінка без шкоди для положень параграфів 2, 3 і 4.

2. Для цілей виставляння рахунків абонентам і здійснення оплати за сполучення можуть оброблятися вказані в Додатку дані. Така обробка дозволяється тільки до завершення періоду, протягом якого рахунок може законно бути оскаржений чи протягом якого платіж може вимагатися в

185

судовому порядку.

3. Для цілей просування на ринку власних телекомунікаційних послуг постачальник загальнодоступної телекомунікаційної послуги може обробляти дані, про які йдеться в параграфі 2, якщо абонент дав на це свою згоду.

4. Обробка даних щодо потоку обміну та рахунків має обмежуватися особами, які діють в рамках повноважень операторів телекомунікаційних мереж загального користування та/чи постачальників загальнодоступних телекомунікаційних послуг, які займаються виставлянням рахунків чи управлінням потоками обміну, запитами клієнтів, виявленням обману та збутом власних телекомунікаційних послуг постачальника, і ця обробка не повинна виходити за межі того, що необхідно для цілей такої діяльності.

5. Параграфи 1, 2, 3 і 4 застосовуються без шкоди для можливості інформування компетентних органів про дані щодо рахунків та потоків обміну відповідно до застосовуваного законодавства з метою вирішення спорів, зокрема, спорів щодо сполучення чи рахунків. Стаття 7 Деталізовані рахунки 1. Абоненти мають право на отримання недеталізованих рахунків.

2. Держави-члени застосовують національні положення для узгодження прав абонентів, які отримують деталізовані рахунки, з правом на невтручання в особисте життя користувачів, які з’єднуються, і абонентів, з якими з’єднуються, наприклад, шляхом забезпечення того, що для таких користувачів і абонентів існують достатні альтернативні модальності. Стаття 8 Показування і обмеження визначення ліній, з яких і на які здійснюється дзвінок 1. Якщо пропонується показування лінії, з якої робиться дзвінок, користувач, який робить дзвінок, повинен мати можливість за допомогою простих засобів безкоштовно скасовувати показування лінії, з якої робиться дзвінок, окремо для кожного дзвінка. Абонент, який здійснює дзвінок, повинен мати таку можливість окремо для кожної лінії.

2. Якщо пропонується показування лінії, з якої робиться дзвінок, абонент, якому дзвонять, повинен мати можливість за допомогою простих засобів безкоштовно для розумного користування цією функцією запобігати показуванню визначення лінії, з якої робиться дзвінок, для вхідних дзвінків.

3. Якщо пропонується показування лінії, з якої робиться дзвінок, і якщо лінія, з якої робиться дзвінок, визначається до встановлення дзвінка, абонент, якому дзвонять, повинен мати можливість за допомогою простих засобів відхиляти вхідні дзвінки, коли показування визначення лінії, з якої робиться дзвінок, було скасоване користувачем чи абонентом, які дзвонять.

4. Якщо пропонується показування лінії, з якою існує з’єднання, абонент,

186

якому дзвонять, повинен мати можливість за допомогою простих засобів безплатно скасовувати показування визначення лінії, з якою існує з’єднання, для користувача, який дзвонить.

5. Положення, викладені в параграфі 1, також застосовуються по відношенню до дзвінків із Співтовариства в треті країни; положення, встановлені в параграфах 2, 3 і 4 також застосовуються до вхідних дзвінків з третіх країн.

6. Держави-члени забезпечують, щоб у разі надання показування лінії, з якої робиться дзвінок чи з якою існує з’єднання, постачальники загальнодоступних телекомунікаційних послуг інформували громадськість про це та про можливості, встановлені в параграфах 1, 2, 3 і 4. Стаття 9 Винятки Держави-члени забезпечують існування прозорих процедур, якими б регулювався спосіб, у який оператор телекомунікаційної мережі загального користування та/чи постачальник загальнодоступної телекомунікаційної послуги може відхилити скасування показування визначення лінії, з якої робиться дзвінок: (a) тимчасово - після подання абонентом заяви з проханням прослідкувати зловмисні дзвінки чи дзвінки, які порушують спокій; в такому разі, відповідно до національного законодавства, дані, які містять визначення абонента, який дзвонить, зберігатимуться і оприлюднюватимуться оператором телекомунікаційної мережі загального користування та/чи постачальником загальнодоступної телекомунікаційної послуги; (b) окремо для певних ліній – для організацій, які займаються екстреними викликами і визнані такими державою-членом, включаючи правоохоронні органи, службу швидкої допомоги та пожежні бригади, з метою відповіді на такі дзвінки. Стаття 10 Автоматична переадресація дзвінка Держави-члени забезпечують, щоб будь-якому абоненту надавалася можливість безкоштовно і за допомогою простих засобів припиняти автоматичну переадресацію дзвінка третьою стороною на термінал абонента. Стаття 11 Телефонні довідники абонентів 1. Персональні дані, що містяться в друкованих чи електронних телефонних довідниках абонентів, які є загальнодоступними чи надаються через довідкову службу, повинні обмежуватися тим, що необхідно для визначення певного абонента, якщо тільки абонент не надав своєї недвозначної згоди на публікацію додаткових персональних даних. Абонент має право на безкоштовне випущення його даних з друкованого чи електронного телефонного довідника

187

на його прохання, на вказування, що його особисті дані не можуть використовуватися для цілей прямого маркетингу, часткове випущення його адреси та невключення ознак, що свідчили б про його стать, якщо це можливо з лінгвістичної точки зору.

2. Незважаючи на параграф 1, держави-члени можуть дозволяти операторам вимагати оплати від абонентів, які бажають, щоб деталі, які їх стосуються, не включалися в довідник, за умови, що відповідна сума не слугувала перешкодою для здійснення цього права і що, враховуючи вимоги якості, які висуваються до загальнодоступного довідника з огляду на загальне обслуговування, вона не перевищувала дійсних витрат, яких зазнає оператор в разі адаптації і коригування списку абонентів, які не підлягають включення в загальнодоступний довідник.

3. Права, які надаються параграфом 1, застосовуються до абонентів, які є фізичними особами. Держави-члени також гарантують, в рамках законодавства Співтовариства і застосовуваного національного законодавства, що законні інтереси абонентів, інших ніж фізичні особи, також достатньо захищені в тому, що стосується їхнього включення до загальнодоступних довідників. Стаття 12 Незапитувані дзвінки 1. Використання автоматичних викличних систем без людського втручання (пристрій автоматичного виклику) чи факсимільних пристроїв (факсу) для цілей прямого маркетингу може дозволятися тільки у відношенні абонентів, які дали на це свою попередню згоду.

2. Держави-члени вживають необхідних заходів для забезпечення того, що без стягнення плати за це незапитувані дзвінки для цілей прямого маркетингу за допомогою засобів, інших ніж ті, про які йдеться параграфі 1, не дозволяються або у разі відсутності згоди відповідних абонентів, або стосовно абонентів, які не бажають отримувати такі дзвінки, при цьому вибір між цими варіантами визначається національним законодавством.

3. Права, які надаються параграфами 1 і 2, застосовуються до абонетів, які є фізичними особами. Держави-члени також гарантують, в рамках законодавства Співтовариства і застосовуваного національного законодавства, що законні інтереси абонентів, інших ніж фізичні особи, також достатньо захищені в тому, що стосується незапитуваних дзвінків. Стаття 13 Технічні параметри та стандартизація 1. При застосуванні положень цієї Директиви держави-члени забезпечують, за умови виконання параграфів 2 і 3, що стосовно термінального чи іншого телекомунікаційного обладнання не встановлюється жодних обов’язкових вимог щодо технічних параметрів, які могли б перешкодити розміщенню обладнання на ринку та вільному обігу такого обладнання в державах-членах та між ними.

188

2. Якщо положення цієї Директиви можуть бути виконані тільки шляхом встановлення вимоги щодо технічних параметрів, держави-члени інформують Комісію відповідно до порядку, передбаченого Директивою 83/189/ЄEC (7), якою встановлюється порядок надання інформації в сфері технічних стандартів та правил.

3. Якщо необхідно, Комісія забезпечуватиме складання спільних європейських стандартів для запровадження певних технічних параметрів, відповідно до законодавства Співтовариства про наближення законів держав-членів щодо телекомунікаційного термінального обладнання, включаючи взаємне визнання їхньої узгодженості, а також Рішення Ради 87/95/ЄEC від 22 грудня 1986 року про стандартизацію в сфері інформаційних технологій і телекомунікацій (8). Стаття 14 Поширення сфери застосування деяких положень Директиви 95/46/ЄС 1. Держави-члени можуть приймати законодавчі положення для обмеження сфери дії обов’язків та прав, передбачених в статтях 5, 6 і статті 8(1), (2), (3) і (4), коли таке обмеження є необхідним заходом для гарантування національної безпеки, громадського порядку, запобігання, розслідування, розкриття і переслідування кримінальних злочинів чи несанкціонованого використання телекомунікаційної системи, як про це йдеться в статті 13(1) Директиви 95/46/ЄС.

2. Положення Глави III щодо засобів судового захисту, відповідальності та санкцій Директиви 95/46/ЄС застосовуються відносно національних положень, прийнятих на виконання цієї Директиви, а також відносно окремих прав, які випливають з цієї Директиви.

3. Робоча група з питань захисту фізичних осіб при обробці персональних даних, створена відповідно до статті 29 Директиви 95/46/ЄС, виконує завдання, визначені в статті 30 вищезгаданої Директиви, також у тому, що стосується захисту основних прав і свобод та законних інтересів в телекомунікаційному секторі, який є предметом цієї Директиви.

4. Комісія з допомогою Комітету, створеного відповідно до статті 31 Директиви 95/46/ЄС, технічно визначає Додаток відповідно до процедури, згаданої в цій статті. Вищезгаданий Комітет скликається спеціально для розгляду питань, які охоплюються цією Директивою. Стаття 15 Імплементація цієї Директиви 1. Держави-члени приймають закони, постанови та адміністративні положення, необхідні для виконання цієї Директиви, не пізніше 24 жовтня 1998 року. Шляхом відступу від першого абзацу держави-члени приймають закони, постанови та адміністративні положення, необхідні для виконання статті 5 цієї Директиви, не пізніше 24 жовтня 2000 року.

189

Коли держави-члени приймають такі положення, останні повинні містити посилання на цю Директиву чи супроводжуватися таким посиланням у разі їхньої офіційної публікації. Порядок, за яким робиться таке посилання, приймається державами-членами.

2. Шляхом відступу від статті 6(3) згода не вимагається стосовно обробки, яке вже триває на день набуття чинності національними положеннями відповідно до цієї Директиви. У таких випадках абоненти інформуються про цю обробку, і, якщо вони не виражають своєї незгоди протягом періоду, який має визначити держава-член, вони вважаються такими, що надали свою згоду.

3. Стаття 11 не застосовується до видань довідників, які були опубліковані до набуття чинності національними положеннями відповідно до цієї Директиви.

4. Держави-члени передають Комісії текст основних положень національного законодавства, які вони прийняли у сфері, що регулюється цією Директивою. Стаття 16 Адресати Ця Директива адресована державам-членам. Вчинено в Брюсселі, 15 грудня 1997 року. За Європейський Парламент Президент Ж. M. Жіль-Роблес За Раду Президент Дж.-С. Джанкер (1) ОЖ C 200, 22.7.1994, с. 4.

(2) ОЖ C 159, 17.6.1991, с. 38.

(3) Висновок Європейського Парламенту від 11 березня 1992 року (ОЖ C 94, 13.4.1992, с. 198). Спільна позиція Ради від 12 вересня 1996 року (ОЖ C 315, 24.10.1996, с. 30) and Рішення Європейського Парламенту від 16 січня 1997 року (ОЖ C 33, 3.2.1997, с. 78). Рішення Європейського Парламенту від 20 листопада 1997 року (ОЖ C 371, 8.12.1997). Рішення Ради від 1 грудня 1997 року.

(4) ОЖ L 281, 23.11.1995, с. 31.

(5) ОЖ C 257, 4.10.1988, с. 1.

(6) ОЖ C 196, 1.8.1989, с. 4.

(7) ОЖ L 109, 26.4.1983, с. 8. Директива з поправками, востаннє внесеними Директивою 94/10/ЄС (ОЖ L 100, 19.4.1994, с. 30).

190

(8) ОЖ L 36, 7.2.1987, с. 31. Рішення з поправками, востаннє внесеними Актом про приєднання 1994 року. ДОДАТОК Перелік даних Для цілей, про які йдеться в статті 6(2), можуть оброблятися наступні дані: Дані, що містять: - номер чи розпізнавальний знак терміналу абонента, - адресу абонента та тип терміналу, - загальну кількість юнітів, які стягуються за звітний період, - номер абонента, якому дзвонять, - тип, початковий час та тривалість з’єднань, які було здійснено, і обсяг переданої інформації, - дату дзвінка/надання послуги, - іншу інформацію стосовно платежів, виплати, від’єднання та залишок.

191

наприклад аванс, часткові

Директива 97/7/ЄС Європейського парламенту та Ради від 20 травня 1997 року про захист прав споживачів в дистанційних контрактах. Заява Ради та Парламенту щодо статті 6(1). Заява Комісії щодо першого підпункту статті 3(1) Офіційний журнал L 144, 04/06/1997 с.0019-0027 ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ПАРЛАМЕНТ ТА РАДА ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ, Беручи до уваги Договір про утворення Європейського Співтовариства та його статтю 100а, зокрема, Беручи до уваги пропозицію Комісії (1), Беручи до уваги висновки Комітету з Економічних і Соціальних питань (2), Діючи відповідно до процедури, викладеній в статті 189b Договору (3), на підставі узгодженого тексту, ухваленого Комітетом з примирення 27 листопада 1996 року, (1) Враховуючи необхідність вжиття заходів для послідовної консолідації цього ринку у зв’язку із досягненням цілей внутрішнього ринку; (2) Враховуючи, що вільний рух товарів та послуг впливає не лише на бізнес сектор, але й також на окремих людей; враховуючи, що це означає необхідність для споживачів бути здатними отримувати доступ до товарів та послуг, що надає інша держава-член, на тих самих умовах, що і населення тієї держави; (3) Враховуючи, що для споживачів транскордонний дистанційний продаж може бути одним з найбільш істотних наслідків наповнення внутрішнього ринку, як зазначено, між іншим, в комюніке Ради Комісії під назвою "До єдиного ринку в розподілі"; враховуючи, що для стабільного функціонування внутрішнього ринку ведення споживачем підприємницької діяльності поза межами держави є істотним, навіть якщо на території держави постійного проживання споживача розміщена філія підприємства; (4) Враховуючи, що запровадження новітніх технологій збільшує кількість способів отримання споживачами інформації про пропозиції в будь-якому місці Співтовариства та розміщення замовлень; враховуючи вжиття державами-членами різних та суперечливих засобів захисту споживачів в дистанційній торгівлі, що має негативні наслідки для конкуренції між суб’єктами підприємницької діяльності; враховуючи необхідність запровадження мінімального набору спільних правил у цій сфері на рівні Співтовариства; (5) Враховуючи, що пункти 18 та 19 Додатку до резолюції Ради від 14 квітня 1975 року про попередню програму Європейського Економічного Співтовариства щодо захисту споживачів та інформаційну політику (4) вказують на необхідність захисту покупців товарів чи послуг від вимог оплати незатребуваних товарів та від методів застосування сильного тиску при продажі товарів; (6) Враховуючи, що пункт 33 комюніке Ради Комісії під назвою "Новий поштовх для політики захисту споживача", схваленого резолюцією Ради від 23 червня 1986 року (5), зазначає, що Комісія подасть пропозиції стосовно

192

використання нових інформаційних технологій, які дають можливість споживачам робити замовлення постачальникам з власного помешкання; (7) Враховуючи, що резолюція Ради від 9 листопада 1989 року про майбутні пріоритетні напрями запровадження політики захисту споживача (6) містить заклик до Комісії надати пріоритетності сферам, зазначеним у Додатку до тієї резолюції; враховуючи, що Додаток стосується нових технологій, включаючи роздрібну торгівлю за допомогою засобів телекомунікацій; враховуючи, що Комісія відповіла на цю резолюцію шляхом прийняття трирічного плану дій для політики захисту споживача на території Європейського Економічного Співтовариства (1990-1992); враховуючи, що план передбачає прийняття Директиви; (8) Враховуючи те, що питання використання мов у дистанційних контрактах є справою держав-членів; (9) Враховуючи, що контракти, переговори про укладення яких ведуться на відстані, включають в себе використання одного чи більше засобів дистанційного зв’язку; враховуючи, що різні засоби зв’язку використовуються, як частина організованої дистанційної торгівлі чи схеми надання послуг, що не передбачає одночасної присутності постачальника і споживача; враховуючи, що постійний розвиток цих засобів зв’язку не дає можливості скласти їх вичерпний перелік, але вимагає визначити принципи, які будуть чинними навіть для тих засобів, які ще широко не застосовуються; (10) Враховуючи, що одна і та ж операція, що включає в себе наступні операції або ряд окремих операцій, що здійснюються протягом певного періоду часу, може призводити до різного правового тлумачення, залежно від законодавства держав-членів; враховуючи, що положення цієї Директиви не можуть застосовуватись по-різному відповідно до законодавств державчленів, залежно від їх звернення до статті 14; враховуючи, з цією метою, що існує причина вважати, що законодавства держав повинне відповідати положенням цієї Директиви на час здійснення першої з ряду наступних операцій або першої з ряду окремих операцій протягом певного періоду часу, що може вважатись таким, що складає ціле, якщо ця операція чи ряд операцій є предметами єдиного контракту чи окремих послідовних контрактів; (11) Враховуючи, що використання засобів дистанційного зв’язку не повинно призвести до скорочення обсягу інформації, що надається споживачеві; враховуючи, що інформація, яка має бути надіслана споживачеві, має бути визначеною, незалежно від того, які засоби зв’язку використовуються; враховуючи, що інформація, яка постачається, також повинна відповідати іншим відповідним нормам законодавств держав Співтовариства, зокрема, тим, що містяться в Директиві Ради 84/450/ЄЕС від 10 вересня 1984 року стосовно зближення законів, постанов та адміністративних положень державчленів, які регулюють питання недобросовісної реклами (7); враховуючи, якщо робляться виключення для зобов’язання надавати інформацію, то споживач на свій розгляд може зробити запит на отримання базової інформації, такої як інформації про особистість чи назву постачальника, основні характеристики товарів чи послуг та їх ціну;

193

(12) Враховуючи, що у випадку зв’язку по телефону важливо, щоб споживач отримував достатню інформацію ще на початку розмови для того, щоб вирішити, чи варто її продовжувати; (13) Враховуючи, що інформація, яка поширюється за допомогою визначених електронних технологій, часто ефемерна по суті, оскільки спосіб її отримання не є постійним; враховуючи, що, таким чином, споживач повинен вчасно отримати письмове повідомлення про інформацію, необхідну для належного виконання контракту; (14) Враховуючи, що споживач фактично не має можливості побачити продукт чи підтвердити сутність послуг, що надаються до укладення контракту; враховуючи необхідність передбачити положення про право виходу з контракту, якщо інше не передбачене цією Директивою; враховуючи, якщо це право має бути більш ніж формальним, витрати, якщо такі є, понесені споживачем при реалізації права виходу з контракту, повинні обмежуватись прямим витратами за повернення товарів; враховуючи, що це право виходу з контракту застосовується без перешкод до прав споживача, які регулюються внутрішнім законодавством, що, зокрема, стосується отримання дефективної продукції та послуг, чи продукції і послуг, які не відповідають опису, поданому у пропозиції такої продукції та послуг; враховуючи, що держави-члени самі визначають інші умови та домовленості, що виникають внаслідок реалізації права на вихід з контракту; (15) Враховуючи, що також необхідно передбачати обмеження часу для виконання контракту, якщо це не обумовлено під час замовлення; (16) Враховуючи, що рекламні методи, що включають в себе постачання продукції або надання послуг споживачеві без попереднього запиту або чіткої домовленості із споживачем в обмін на оплату, не дозволяються, якщо не забезпечується представлення альтернативної продукції чи послуг; (17) Враховуючи застосування принципів, викладених в статтях 8 та 10 Європейської Конвенції про захист прав та основних свобод людини від 4 листопада 1950 року; враховуючи необхідність визнання права споживача на таємницю, зокрема, стосовно свободи від певних, зокрема, нав’язливих засобів зв’язку; враховуючи необхідність обумовити особливі обмеження використання таких засобів; враховуючи, що держави-члени мають вживати відповідних заходів для ефективного захисту тих споживачів, які не бажають, щоб з ними зв'язувались за допомогою певних видів зв’язку без перешкод для застосування особливих гарантій, що надаються споживачеві відповідно до законодавства держав Співтовариства стосовно захисту особистої інформації та таємниці; (18) Враховуючи важливість доповнення (якщо необхідно) мінімально зобов’язуючих норм, що містяться в цій Директиві, добровільними угодами, що укладаються між зацікавленими торговцями, відповідно до рекомендацій Комісії 92/295/ЄЕС від 7 квітня 1992 року про процесуальні кодекси захисту споживачів в контрактах, переговори про укладення яких велися на відстані (8);

194

(19) Враховуючи, що в інтересах оптимального захисту споживачів важливо їх достатньо інформувати про положення цієї Директиви та положення процесуальних кодексів, що можуть регулювати відносини в цій сфері; (20) Враховуючи, що невідповідність цій Директиві може зашкодити не лише інтересам споживачів, але й конкурентів; враховуючи, що, таким чином, можуть бути закладені положення, які надають право державним органам влади чи їх представникам, або організаціям споживачів, які, за положеннями внутрішнього законодавства, мають законний інтерес у захисті споживача, або професійним організаціям, що мають законний інтерес у вчиненні дій, здійснювати моніторинг застосування цих положень; (21) Враховуючи важливість звернення до питання транскордонного подання скарг, як тільки це буде можливо, з метою захисту споживача; враховуючи те, що Комісія опублікувала 14 лютого 1996 року план дій про доступ споживача до правосуддя та вирішення споживацьких спорів на внутрішньому ринку; враховуючи, що план дій включає в себе особливі ініціативи по просуванню позасудових механізмів; враховуючи внесення об’єктивних критеріїв (Додаток ІІ) для забезпечення надійності цих процедур та внесення положень, необхідних для використання стандартизованих форм подання скарг (Додаток ІІІ); (22) Враховуючи, що при використанні нових технологій споживач не управляє засобами зв’язку, що використовуються; враховуючи, таким чином, необхідність забезпечити перекладення тягаря доведення на постачальника; (23) Враховуючи існування ризику того, що в деяких випадках споживач може бути позбавлений захисту, відповідно до цієї Директиви, через визначення законодавства держави, яка не є членом, як такого законодавства, що застосовується до контракту; враховуючи, що положення, таким чином, мають бути включені до цієї Директиви з метою уникнення ризику; (24) Враховуючи, що держава-член в загальних інтересах може заборонити маркетинг певних товарів та послуг на своїй території за допомогою дистанційних контрактів; враховуючи необхідність відповідності цієї заборони нормам законодавства держав Співтовариства; враховуючи існування положень для такої заборони, а саме – стосовно медичної продукції, відповідно до Директиви Ради 89/552/ЄЕС від 3 жовтня 1989 року про координацію визначених положень, передбачених законами, постановами чи адміністративними діями держав-членів щодо здійснення діяльності в сфері теле- та радіо трансляції (9) та Директиви Ради 92/28/ЄЕС від 31 березня 1992 року про рекламування медичної продукції для використання людьми (10), ПРИЙНЯЛИ ЦЮ ДИРЕКТИВУ:

195

Стаття 1 Мета Метою цієї Директиви є зближення законів, постанов та адміністративних положень держав-членів у сфері дистанційних контрактів, що укладаються між споживачами та постачальниками. Стаття 2 Визначення В цілях цієї Директиви: (1) поняття "дистанційний контракт" означає будь-який контракт, предметом якого є товари чи послуги, укладений між постачальником та споживачем відповідно до організованої дистанційної торгівлі чи схеми постачання послуг, якою займається постачальник, який, в цілях контракту, вдається до виняткового використання одного чи більше засобів дистанційного зв’язку до та включаючи момент укладення контракту; (2) поняття "споживач" означає будь-яку фізичну особу, яка в контрактах, які регулюються цією Директивою, діє не в цілях своєї комерційної чи професійної діяльності; (3) поняття "постачальник" означає будь-яку фізичну чи юридичну особу, яка в контрактах, що регулюються цією Директивою, діє в цілях своєї комерційної чи професійної діяльності; (4) поняття "засоби дистанційного зв’язку" означає будь-які засоби, які можуть бути використані з метою укладення контракту між постачальником та споживачем за умови їх одночасної фізичної відсутності. Список засобів, які регулюються цією Директивою, міститься в Додатку І; (5) поняття "оператор засобів зв’язку" означає будь-яку державну чи приватну фізичну чи юридичну особу, комерційна чи професійна діяльність якої передбачає надання постачальникові доступу до одного чи більше засобів дистанційного зв’язку. Стаття 3 Виключення 1. Ця Директива не застосовується до контрактів: - що стосуються фінансових послуг, невичерпний перелік яких поданий в Додатку ІІ, - укладених за допомогою торгівельних автоматів чи автоматизованих торгових приміщень, - укладених із операторами телекомунікацій із використанням громадських платних телефонів, - укладених для будівництва та продажу нерухомості або стосовно інших прав на нерухомість, окрім орендних,

196

- укладених на аукціоні.

2. Статті 4,5,6 та 7(1) не застосовуються до: - контрактів про постачання харчових продуктів, напоїв чи інших товарів щоденного споживання, які постачаються до місця проживання чи роботи споживача постійним торговим агентом, - контрактів про забезпечення житла, транспорту, постачання продуктів або надання послуг дозвілля, де постачальник бере на себе зобов’язання після укладення контракту забезпечити усі ці послуги у визначений день або протягом визначеного періоду часу; в якості винятку, у випадку дозвільних подій, що проводяться на відкритому повітрі, постачальник може залишити за собою право не застосовувати статтю 7(2) в особливих обставинах. Стаття 4 Попередня інформація 1. Споживач до укладання будь-якого дистанційного контракту в належний час забезпечується інформацією про: а) особу чи назву постачальника та, у випадку укладення контрактів, що передбачають попередню оплату, його адресу; b) основні характеристики товарів чи послуг; с) ціну товарів чи послуг, включаючи усі податки; d) витрати на доставку, якщо такі є; е) домовленості про оплату, доставку чи виконання; f) наявність права виходу з контракту, окрім випадків, про які йдеться в статті 6(3); g) витрати на використання засобів дистанційного зв’язку, якщо вони відрізняються від початкових розцінок; h) період часу, протягом якого пропозиція чи ціна залишається чинною; і) якщо необхідно, мінімальний термін дії контракту у випадку, якщо контракти на постачання продукції чи послуг виконуються постійно чи періодично.

2. Інформація, про яку йдеться в пункті 1, комерційна мета якої має бути уточнена, подається чітко та у повному обсязі будь-яким способом, що відповідає засобам дистанційного зв’язку, що використовується, приділяючи належну увагу принципам добросовісності при здійсненні комерційних операцій та принципам, що регулюють захист тих, хто нездатний, згідно законодавству держав-членів, надати свою згоду (наприклад, неповнолітні).

3. Більш того, у випадку телефонного зв’язку особистість чи назва постачальника та комерційна мета його дзвінку чітко роз’яснюється на початку будь-якої розмови із споживачем. Стаття 5 Письмове підтвердження інформації 1. Споживач повинен отримувати письмове підтвердження чи підтвердження за допомогою будь-якого іншого надійного способу, доступного йому, інформації, про яку йдеться в статті 4 (1) а)-f), протягом належного періоду

197

часу під час виконання контракту і найпізніше – на час доставки, якщо залучені товари не для доставки третім сторонам у випадку, якщо інформація до того не була надана споживачеві до укладення контракту в письмовій формі або іншим надійним способом, йому доступним. В будь-якому випадку має бути надана наступна інформація: - письмова інформація про умови та процедури реалізації права виходу із контракту в тому сенсі, в якому вони використовуються в статті 6, включаючи випадки, про які йдеться в першому підпункті статті 6 (3), - фактична адреса місцезнаходження підприємства постачальника, до якого споживач може подавати будь-які свої скарги, - інформація про обслуговування на дому працівниками підприємства та про існуючі гарантії, - умови анулювання контракту, якщо в ньому не вказаний особливий термін дії або термін його дії перевищує один рік.

2. Пункт 1 не застосовується до послуг, які надаються за допомогою використання засобів дистанційного зв’язку, якщо вони надаються лише в одному випадку та рахунок-фактура на них виставляється оператором засобів дистанційного зв’язку. Тим не менш, споживач в усіх випадках повинен мати можливість отримати адресу місця розташування підприємства постачальника, до якого він може подавати свої скарги. Стаття 6 Право виходу з контракту 1. Споживач має у своєму розпорядженні період обсягом щонайменш сім робочих днів, протягом якого він може оголосити про свій вихід з будь-якого дистанційного контракту без повідомлення причини та без понесення стягнень. Єдиною відповідальністю, яку може понести споживач внаслідок реалізації свого права на вихід з контракту, є компенсація безпосередніх витрат на повернення товарів. Термін для реалізації цього права починається: - у випадку товарів – з дня їх отримання споживачем, якщо зобов’язання, передбачені статтею 5, були виконані, - у випадку послуг – з дня укладення контракту чи з дня виконання зобов’язань, передбачених в статті 5, якщо вони виконані після укладення контракту, який передбачає, що цей термін не перевищує трьох місяців, про які йтиметься в наступному підпункті. У випадку, якщо постачальник не виконав зобов’язання, передбачені в статті 5, термін дорівнює трьом місяцям. Термін починається: - у випадку товарів – з дня їх отримання споживачем, - у випадку послуг – з дня укладення контракту. У випадку, якщо інформація, про яку йшлося в статті 5, подається протягом трьох місяців, термін семи робочих днів, про який йшлося в першому підпункті, починається з цього моменту.

2. Якщо право виходу з контракту було реалізоване споживачем відповідно до цієї статті, постачальник зобов’язаний компенсувати суму, виплачену споживачем, за яку він не отримав товарів чи послуг. Єдиною відповідаль-

198

ністю, яку може понести споживач внаслідок реалізації свого права на вихід з контракту, є компенсація безпосередніх витрат повернення товарів. Таке відшкодування має бути проведене якомога швидше і в будь-якому випадку протягом 30 днів.

3. Якщо сторони домовились про інше, споживач може не реалізовувати своє право виходу з контракту, що передбачене в пункті 1 в контрактах: - про надання послуг, якщо виконання контракту почалося, за згодою споживача, до закінчення семи робочих днів, які вказано в пункті 1, - про постачання товарів чи послуг, ціна яких залежить від коливань на фінансовому ринку, який не може контролюватися постачальником, - про постачання товарів, виготовлених за запитом споживача або чітко персоналізованих, таких, що за своєю природою не можуть бути повернуті, чи які швидко псуються, - про постачання аудіо чи відеозаписів, чи програмного забезпечення для комп’ютерів, які були розпаковані споживачем, - про постачання газет, періодичних видань і журналів, - про ігри і лотереї.

4. Держави-члени передбачають у своєму законодавстві положення з метою забезпечити, що: - у випадку якщо ціна на товари чи послуги повністю чи частково покриваються кредитом, наданим постачальником, чи - якщо ціна повністю чи частково покривається кредитом, наданим споживачу третьою стороною на підставі угоди між третьою стороною і постачальником, угода про кредитування має бути скасована без накладення будь-яких стягнень, у випадку, якщо споживач скористається своїм правом виходити з контракту відповідно до пункту 1. Держави-члени визначають детальні правила скасування угоди про кредитування. Стаття 7 Виконання 1. Якщо сторони не домовилися про інше, постачальник повинен виконати замовлення не пізніше, ніж протягом 30 днів від дня, коли споживач передав своє замовлення постачальнику.

2. Якщо постачальник не може виконати свою частину контракту з тієї причини, що замовлені товари чи послуги є недоступними, споживач має бути поінформований про ситуацію, і мати можливість отримати повернення заплаченої суми якомога швидше і, в будь-якому випадку, протягом 30 днів.

3. Незважаючи на це, держави-члени можуть передбачити надання постачальником споживачеві товарів чи послуг еквівалентної якості і ціни, обумовивши, що ця можливість була передбачена до укладання контракту або в контракті. Споживачеві має бути надана чітка і вичерпна інформація про таку можливість. У цьому випадку, витрати на повернення товарів, що мають місце внаслідок реалізації права виходу з контракту, несе постачальник, а споживач повинен бути проінформований про це. У таких

199

випадках надання товарів чи послуг може не розглядатися як торгівля, що розрахована на інертність споживача, як визначено в статті 9. Стаття 8 Плата за допомогою картки Держави-члени забезпечують відповідні заходи, які дозволяють споживачу: - вимагати скасування платежу у випадку, якщо його платіжна картка була використана обманним шляхом у зв’язку із дистанційними контрактами, що регулюються цією Директивою, - повернути виплачені суми у випадку використання картки обманним шляхом. Стаття 9 Торгівля, розрахована на інертність споживача Держави-члени вживають заходів, необхідних для: - заборони постачання споживачу товарів чи послуг без попереднього їх замовлення споживачем, якщо таке постачання включає вимогу про оплату, - звільнення споживача від положень про будь-яке відшкодування у випадках незамовленого постачання, відсутність відповіді не означає згоду. Стаття 10 Обмеження використання певних засобів дистанційного зв’язку 1. Використання постачальником наступних засобів потребує попередньої згоди споживача: - система автоматичного додзвонювання без втручання людини (машина автоматичного додзвонювання), - факсимільна машина (факс).

2. Держави-члени забезпечують, щоб засоби дистанційного зв’язку, інші ніж ті, що викладені у пункті 1, які роблять можливим індивідуальний зв’язок, могли використовуватися лише тоді, коли немає чіткого заперечення з боку споживача. Стаття 11 Відшкодування судовим чи адміністративним шляхом 1. Держави-члени забезпечують існування адекватних і ефективних засобів, що забезпечують відповідність цієї Директиви інтересам споживача.

2. Засоби, викладені у пункті 1, включають положення, відповідно до яких один чи більше органів, передбачених внутрішнім законодавством, можуть, згідно внутрішньому законодавству, звернутися до судів чи компетентних адміністративних органів з метою забезпечити, що положень внутрішнього законодавства, що передбачають імплементацію цієї Директиви, застосовуються до: (а) державних органів чи їх представників;

200

(b) організацій споживачів, що мають законний інтерес у захисті споживачів; (с) професійних організацій, що мають законний інтерес у таких діях.

3. (а) Держави-члени можуть обумовити, що тягар доведення стосовно існування попередньої інформації, письмового підтвердження, відповідності обмеженням у часі чи згоді споживача, може покладатися на постачальника. (b) Держави-члени вживають заходів, необхідних для забезпечення припинення постачальниками і операторами засобів зв’язку, де це можливо, практики, яка не відповідає актам, прийнятим відповідно до цієї Директиви.

4. Держави-члени можуть забезпечити добровільний нагляд саморегулюючих органів за відповідністю положенням цієї Директиви і звертання до таких органів для вирішення спорів може бути додане до засобів, які державичлени повинні передбачити для забезпечення відповідності положенням цієї Директиви. Стаття 12 Обов’язкова сила 1. Споживач може не відмовлятися від прав, наданих йому шляхом транспозиції цієї Директиви до національного законодавства.

2. Держави-члени вживають заходів, необхідних для того, щоб споживач не був позбавлений захисту, що передбачений цією Директивою, шляхом вибору законодавства держави не-члена в якості законодавства, що застосовується до контракту у випадку, якщо остання має тісні зв’язки з територією однієї чи більше держав-членів. Стаття 13 Норми держав Співтовариства 1. Положення цієї Директиви застосовуються тоді, коли норми законодавств держав Співтовариства не містять окремих положень, що регулюють певні типи дистанційних контрактів у їх цілісності.

2. У випадках, коли особливі норми держав Співтовариства містять положення, що регулюють лише певні аспекти постачання товарів чи надання послуг, ці положення мають перевагу перед положеннями цієї Директиви і мають застосовуватися до цих особливих аспектів дистанційних контрактів. Стаття 14 Мінімальна умова Держави-члени можуть запровадити чи залишити в сфері, що регулюється цією Директивою, більш суворі положення по забезпеченню більш високого рівня захисту споживача, які відповідають Договору. Якщо необхідно, такі положення, відповідно до Договору, включають, в цілях загального інтересу, заборону маркетингу певних товарів чи послуг, зокрема, медичної продукції, на своїй території за допомогою засобів дистанційного зв’язку.

201

Стаття 15 Імплементація 1. Держави-члени приймають закони, постанови і адміністративні положення, необхідні для виконання цієї Директиви, не пізніше, ніж через три роки з моменту набуття нею чинності. Вони негайно повідомляють про це Комісію.

2. При прийнятті державами-членами актів, передбачених пунктом 1, останні мають містити посилання на цю Директиву або супроводжуватися таким посиланням при офіційній публікації. Процедура такого посилання передбачається державами-членами.

3. Держави-члени передають Комісії текст положень національного законодавства, прийнятого ними у галузі, що регулюється цією Директивою.

4. Не пізніше, ніж через чотири роки після того, як ця Директива вступить в силу, Комісія передає Європейському парламенту і Раді звіт про імплементацію цієї Директиви, за необхідності, разом із пропозиціями про її перегляд. Стаття 16 Інформація для споживача Держави-члени вживають необхідних заходів для того, щоб проінформувати споживача про національне законодавство, що трансформує цю Директиву, і, за необхідності, заохочують професійні організації інформувати споживачів про свої процесуальні кодекси. Стаття 17 Системи скарг Комісія вивчає можливість запровадження ефективних засобів обробки скарг споживачів стосовно дистанційного продажу. Протягом двох років після набуття цією Директивою чинності, Комісія передає Європейському парламенту і Раді звіт про результати вивчення, за необхідністю, разом із пропозиціями. Стаття 18 Ця Директива вступає в силу в день її публікації у Офіційному Журналі Європейських Співтовариств. Стаття 19 Ця Директива адресується державам-членам.

Вчинено в Брюсселі, 20 травня 1997 року За Європейський парламент Президент Ж.М. Жиль-Роблес

202

За Раду Президент Ж. Ван Аартсен (1) ОЖ № С 156, 23.06.1992, с. 14 та ОЖ № С 308, 15.11.1993, с.18.

(2) ОЖ № С 19, 25.01.1993, с .111.

(3) Висновки Європейського парламенту від 26 травня 1993 року (ОЖ № С 176, 28.06.1993, с.95), Спільна позиція Ради від 29 червня 1995 року (ОЖ № С 288, 30.10.1995, с.1) та Рішення Європейського парламенту від 13 грудня 1995 року (ОЖ № С 17, 22.01.1996, с.51). Рішення Європейського парламенту від 16 січня 1997 року та Рішення Ради від 20 січня 1997 року.

(4) ОЖ № С 92, 25.04.1975, с.1.

(5) ОЖ № С 167, 05.07.1986, с.1.

(6) ОЖ № С 294, 22.11.1989, с.1.

(7) ОЖ № L 250, 19.09.1984, с.17.

(8) ОЖ № L 156, 10.06.1992, с.21.

(9) ОЖ № L 298, 17.10.1989, с.23.

(10) ОЖ № L 113, 30.04.1992, с.13.

203

ДОДАТОК І Засоби комунікації, що регулюються статтею 2(4) -

безадресна друкована продукція адресна друкована продукція стандартний лист реклама в пресі із формою запиту каталог телефон із втручанням людини телефон без втручання людини (машини автоматичного додзвонювання, аудіотекст) радіо відеотелефон (телефон з екраном) відеотекст (мікрокомп’ютер та телеекран) із клавіатурою чи сенсорний екран електронна пошта факсимільні машини (факс) телевізор (теле-шопінг).

ДОДАТОК ІІ Фінансові послуги в сенсі, в якому вони вживаються в статті 3(1) - послуги з інвестування - операції зі страхування та повторного страхування - банківські послуги - операції, що стосуються комерційних угод у ф’ючерсах та опціонах. Такі послуги включають в себе, зокрема: - послуги інвестування, про які йшлося в Додатку до Директиви 93/22/ЄЕС (1); послуги, що надаються колективним інвестиційним підприємством, - послуги, що передбачаються діяльністю, яка підлягає взаємному визнанню, про яке йдеться в Додатку до Директиви 89/646/ЄЕС (2); - операції, що передбачаються діяльністю зі страхування та повторного страхування, про яке йдеться в: - статті 1 Директиви 73/239/ЄЕС (3), - Додатку до Директиви 79/267/ЄЕС (4), - Директиві 64/225/ЄЕС (5), - Директивах 92/49/ЄЕС та 92/96/ЄЕС (7).

(1) ОЖ № L 141, 11.06.1993, с. 27.

(2) ОЖ № L 386, 30.12. 1989, с. Директива, останній Директивою 92/30/ЄЕС (ОЖ № L 110, 28.04.1992, с.52).

(3) ОЖ № L 228, 16.08.1973, с.3. Директива, останній Директивою 92/49/ЄЕС (ОЖ № L 228, 11.08.1992, с.1).

(4) ОЖ № L 63, 13.03.1979, с.1. Директива, останній Директивою 90/619/ЄЕС (ОЖ № L 330, 29.11.1990, с.50).

(5) ОЖ № 56, 04.04.1964, с. 878/64. Директива, останній Законом про приєднання, прийнятим в 1973 році.

204

раз доповнена раз доповнена раз доповнена раз доповнена

(6) ОЖ № L 228, 11.08.1992, с.1.

(7) ОЖ № L 360, 09.12.1992, с.1. Заява Ради та Парламенту щодо статті 6(1) Рада та Парламент відзначають, що Комісія буде вивчати можливість та бажаність гармонізації методу підрахунку періоду обмірковування та переговорів відповідно до існуючого законодавства в сфері захисту прав споживачів, а саме – відповідно до Директиви 85/577/ЄЕС від 20 грудня 1985 року про захист споживачів в контрактах, переговори про укладення яких йдуть поза межами комерційних установ ("продаж через торгових агентів") (1).

(1) ОЖ № L 372, 31.12.1985, с.31. Заява Комісії щодо першого підпункту статті 3 (1) Комісія визнає важливість захисту споживачів в дистанційних контрактах в сфері надання фінансових послуг та опублікувала Зелену книгу під назвою "Фінансові послуги: задоволення очікувань споживачів". Беручи за основу реакцію, отриману на Зелену книгу, Комісія буде вивчати шляхи включення захисту прав споживачів до політики надання фінансових послуг та можливі правові наслідки та, якщо виникне необхідність, внесе відповідні пропозиції.

205