Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União - TCU
Comentários aos principais julgados doTribunal de Contas da União -TCU Sessões de 28 e 29 de abril de 2015
Ano I - nº 1
LICITAÇÃO - DISPENSA DE LICITAÇÃO – EMERGÊNCIA – DESÍDIA – ART. 24, INCISO IV, LEI 8.666/1993. A dispensa de licitação também se mostra possível quando a situação de emergência decorrer da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos, pois a inércia do gestor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior tutelado pela Administração. Nessas situações, contudo, o reconhecimento da situação de emergência não implica convalidar ou dar respaldo jurídico à conduta omissiva do administrador, a quem cabe a responsabilidade pela não realização da licitação em momento oportuno. Acórdão 2240/2015-Primeira Câmara, TC 019.511/2011-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 28.4.2015.
A
Lei nº 8.666/1993 prevê, em seu art. 24, inciso IV, que é dispensável a licitação “nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares”. Ocorre que, muitas vezes, a situação emergencial ou calamitosa decorre de uma má gestão por parte dos agentes públicos competentes, acarretando, então, o que se denomina de emergência ficta. A emergência ficta é prejudicial ao ordenamento jurídico por diversas razões: a) dá espaço para dispensas de licitação fraudulentas, onde o agente público se omite intencionalmente na tarefa de zelar pela coisa pública, para que posteriormente possa “escolher” o particular que realizará o serviço ou a obra pública sob o amparo da emergencialidade ou da situação calamitosa; e b) contratações emergenciais são sempre mais onerosas para a Administração, devido à ausência de comparação de preços de propostas, decorrente da necessidade premente e à falta de tempo para um planejamento adequado; c) a dispensa de licitação é medida excepcional, não sendo possível a sua utilização para correção de atos de má gestão pública ou até mesmo para privilegiar atos fraudulentos.
O seguinte exemplo ilustrará bem esse raciocínio: João é o Prefeito do Município X, onde são essenciais os serviços limpeza urbana e coleta de lixo. Esse contrato, conforme rege o art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, somente poderá alcançar a vigência regular de sessenta meses. Ocorre que João, por negligência, resolve abrir um processo de licitação restando apenas um mês para o fim do prazo de cinco anos. Devido ao escasso tempo, não foi possível concluir o processo licitatório e mobilizar o novo contratado antes do término da vigência do contrato anterior, deixando a população do Município sem os serviços de coleta de lixo e limpeza urbana. João, então, dá início a processo de dispensa de licitação por emergência, defendendo-se que o Município não pode ficar sem os serviços essenciais de limpeza urbana e coleta de lixo. Na visão do TCU, a dispensa de licitação é possível? Sim. Ainda que a emergência tenha sido resultado de um ato negligente do administrador público, entende o TCU, com razão, que a situação de risco deve ser solucionada, pois, em última instância, a população seria duplamente prejudicada caso se tivesse que aguardar uma nova licitação: a) prejudicada pela ausência dos serviços em decorrência de uma gestão negligente; e b) prejudicada pela demora na solução da situação comprovadamente, de risco, em caso de se ter que aguardar uma nova licitação.
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Assim, a jurisprudência do TCU é pacífica no sentido de que, ainda que seja uma emergência ficta, é cabível a realização da dispensa de licitação com amparo no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993. (TCU. Acórdão 46/2002-Plenário.) Quais as consequências práticas da verificação de uma emergência ficta? Verificado que a situação de risco decorre de conduta culposa do agente público, este deve ser responsabilizado administrativamente em processo administrativo disciplinar e da jurisdição do Controle Externo. Em caso de fraude, é possível a dispensa de licitação? Caso a conduta seja dolosa, ou seja, a emergência tenha sido causada de modo intencional para seleção direta de um particular, a contratação direta ainda poderá ser realizada, mas não com o particular que compactua com a fraude. Adota-se como vetor o mesmo entendimento assentado pelo TCU para os casos de negligência ou imperícia. Caso a contratação já tenha sido realizada com o particular que compactua com a fraude, o contrato deve ser anulado, sem qualquer dever de indenização ou ressarcimento. Aplica-se, ao caso, a regra do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, que afasta esse dever quando o particular contribui para a nulidade com ato de má-fé. Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já consagrou o seu entendimento:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. HONORÁRI-
OS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. NULIDADE. CONTRATANTE QUE DEU CAUSA À INVALIDAÇÃO DO INSTRUMENTO [...] 2. No tocante à levantada contrariedade ao art. 22 da Lei 8906/94 e ao art. 59 da Lei 8666/93, o acórdão recorrido harmoniza-se com a orientação pacífica do STJ de que não há o dever de indenizar por parte da Administração nos casos de ocorrência de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade. Incidência da Súmula 83/ STJ [...] (AgRg no REsp 1394161/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe 16/10/2013)
O caso concreto analisado pelo TCU No caso analisado pelo TCU, o Coordenador-Geral de um Hospital Federal, empossado no cargo há menos de dois meses do vencimento do contrato de brigada de incêndio – de cunho essencial – solicitou a prorrogação excepcional do contrato por mais doze meses, na forma do art. 57, §4º, da Lei nº 8.666/1993. Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: [...] II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses. [...] § 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
Em análise anterior, o TCU havia firmado o entendimento de que o agente público teria dado causa a uma prorrogação contratual ilícita, pois não caracterizada nenhuma situação excepcional que a justificasse, aplicando-lhe multa. A prorrogação do contrato além do período normal de cinco anos decorreu de desídia
expediente Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União - TCU Produção: Cristiana Muraro, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Murilo Jacoby Fernandes Coordenação: Álvaro Luiz da Costa Júnior Diagramação e layout: Alveni Lisboa
Revisão: Danielle Adão Dúvidas, críticas ou sugestões: http://www.jacoby.pro.br professor@jacoby.adv.br (61) 3366-1206 Os artigos publicados neste informativo são de responsabilidade exclusiva de seus autores.
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da Administração em não realizar um processo licitatório em tempo hábil. Em seu recurso, o agente público defende que teria assumido o cargo quando a situação já estava instalada, razão porque somente caberia a prorrogação excepcional do contrato ou uma dispensa de licitação com amparo no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993. Adotando por analogia o entendimento pacífico para o caso de contratações diretas por emergência ficta, o TCU deu provimento ao recurso, afastando a responsabilidade do agente público. Entendeu a Corte de Contas que a responsabilidade pela desídia deveria ser imputada aos gestores anteriores, e não ao agente público que assumiu o cargo em situação de risco e adotou as providências legais cabíveis para solucioná-la. Assim, a prorrogação do contrato foi lícita, por afastar o risco de que o Hospital ficasse interditado pela ausência de brigadistas, mas foi ressalvada a responsabilização dos agentes que lhe deram causa. O entendimento do TCU foi correto? Sim. A prorrogação excepcional do art. 57, §4º, em casos de serviços de natureza continuada, é medida que se assemelha às contratações diretas por emergência, na forma do art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993. No caso, o agente público tinha a seu dispor dois instrumentos jurídicos distintos, mas de igual validade: a prorrogação ou a dispensa de licitação. Não pode se responsabiliza o agente que atuou estritamente na fase de supressão do risco, sendo que não lhe deu causa. A decisão do agente pública foi correta? Em termos. Exame mais atento revela que a imputação inicial da irregularidade pelo TCU poderia ter sido evitada, se ao tempo da prática do ato o agente público tivesse trazido para o processo como fundamento de sua decisão, e antes dessa, o contexto – ter assumido o cargo quando já instalada a situação, o dilema entre suspender a execução de objeto contra a lei, contratar por emergência ou prorrogar o contrato de forma excepcional, determinando a apuração de responsabilidade. Autores do texto: • Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior • Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Estaria, assim, cumprindo literalmente o art. 113 da Lei de Licitações, o qual determina que ficam “os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto”. Mudança de entendimento! O TCU, por meio da Decisão nº 347/1994-Plenário, respondeu consulta formulada pelo então Ministro de Estado dos Transportes, a respeito dos requisitos para formalização de contratação direta por emergência ou calamidade. Naquele julgado, deliberou a Corte de Contas por:
[...] responder ao ilustre Consulente, quanto à caracterização dos casos de emergência ou de calamidade pública, em tese: a) que, além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado no art. 24, inciso IV, da mesma Lei: a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação; a.2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas; a.3) que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso; a.4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado;
Verifica-se, então, que o TCU evoluiu no seu entendimento, para afastar a regra definida na alínea a.1 da Decisão nº 347/1994-Plenário, mantendo-se os demais requisitos assentados. Normas Referidas: • Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Acórdãos/Decisões referidos: • STJ. AgRg no REsp 1394161/SC. • TCU. Acórdão nº 46/2002 - Plenário. • TCU. Acórdão nº 2240/2015 - Primeira Câmara • TCU. Decisão nº 347/1994 - Plenário.
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LICITAÇÃO – COMPRA DE MEDICAMENTOS - ISENÇÃO DE IMPOSTO – CONVÊNIO ICMS 87/2002 Na licitação para compra de medicamentos isentos de ICMS, a Administração deve exigir que as propostas dos licitantes apresentem preços desonerados desse imposto, consoante decidido no Acórdão 140/2012. Contudo, para licitações ocorridas em data anterior à da publicação desse acórdão, o regramento do assunto é aquele previsto nos editais. Acórdão 1025/2015-Plenário, TC 001.922/2009-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 29.4.2015. Entendendo a isenção do ICMS para medicamentos e a elaboração da proposta para licitação O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ entabulou o Convênio ICMS nº 87, de 28 de junho de 2002. para conceder isenção do ICMS nas operações com alguns fármacos e medicamentos destinados a órgãos da Administração Pública Direta federal, estadual e municipal. A antiga redação do § 6º da Cláusula Primeira do referido Convênio determinava que o valor correspondente à isenção do ICMS deveria ser deduzido do preço dos respectivos produtos, contido nas propostas vencedoras do processo licitatório e que o contribuinte demonstraria a dedução, expressamente, no documento fiscal. Esse dispositivo foi reproduzido em diversos convênios estaduais e difundido na Administração Pública. Os órgãos licitantes ora incorporavam essa redação nos editais, ora determinavam que as propostas fossem realizadas levando em consideração o preço final, incluindo as taxas, custos, despesas e impostos incidentes, como comumente é escrito nos certames de aquisições de produtos em geral. Essa redação acabava por induzir os licitantes a erro, pois muitas empresas entendiam que, como não incidia o imposto, dever-se-ia considerar a alíquota zero, de forma que a proposta final não contemplasse o percentual de ICMS. A divergência de entendimento na prática acabava por ensejar disparidade de condições das propostas e dificuldade na busca da Administração Pública pelo melhor preço. Isso porque a comparação de preços dos itens se tornou extremamente difícil e trabalhosa: era necessário verificar proposta a proposta se o preço final incluía ou não o imposto. Mudança da redação da cláusula do Convênio O Convênio ICMS nº 13 de 05 de abril de 2013 veio dar nova redação ao § 6º da Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 87/2002, determinando que o valor correspondente à isenção do ICMS deverá ser deduzido do preço dos respectivos produtos, devendo o contribuinte demonstrar a dedução, expressamente, nas propostas do processo lici4
tatório e nos documentos fiscais. Com essa nova redação, resolveu-se o problema da falta de clareza quanto ao critério normativo a ser adotado e da disparidade das propostas nas licitações. O caso concreto analisado pelo TCU A Corte Federal de Controle Externo instaurou Tomada de Contas Especial para apurar possível dano ao erário decorrente de irregularidades ocorridas na contratação, mediante pregão, de empresa para fornecimento de medicamentos a órgão ligado à Secretaria de Estado da Saúde de Goiás - SES/ GO. Constatou-se que não teria havido efetiva desoneração do ICMS, pois, apesar da clareza do edital em determinar que as propostas contemplassem o imposto e que o desconto se daria no momento do pagamento, uma das empresas contratadas alegou que sua oferta comercial já havia desconsiderado o ICMS. Dessa forma, a contratada faturou o produto nos exatos valores adjudicados. Além de entender pela irregularidade da proposta, concluiu o TCU que “os valores praticados, se acaso fossem considerados como desonerados de imposto, estariam claramente eivados de sobrepreço”, pois, com ou sem a desoneração do ICMS, a proposta da contratada estava acima dos parâmetros de mercado. Na linha desse raciocínio, o Tribunal julgou irregulares as contas dos responsáveis e condenou-os ao pagamento dos débitos apurados e multa. O entendimento do TCU foi correto? Na Administração Pública vigora o princípio da vinculação ao edital, insculpido nos arts. 3º e 41 da Lei de Licitações – Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, segundo o qual tanto a Administração quanto o licitante ficam vinculados aos termos do instrumento convocatório, sendo considerado como a lei do caso. Portanto, a inobservância do edital pelo licitante, via de regra, não pode prosperar. Principalmente nos casos em que a
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apresentação da proposta em desconformidade com o edital possa trazer prejuízos ao erário, impedindo que o órgão licitante busque preços mais vantajosos no mercado. No caso em análise, a determinação do TCU coadunou com a nova redação dada pelo Convênio no ano de 2013 ao Convênio ICMS nº 87/2002 e certamente trará maior transparência e clareza aos processos de compras de medicamentos pela Administração Pública. Entendimentos anteriores vão no mesmo sentido! A Corte de Contas já havia tido oportunidade de se debruçar sobre procedimentos licitatórios para aquisição de medicamentos isentos de ICMS, ocasião em que, por meio do Acórdão nº 140/2012 – TCU – Plenário, determinou ao Ministério da Saúde que orientasse os gestores federais, estaduais e municipais por meio de cartilhas, palestras, manuais ou outros instrumentos que propiciassem ampla repercussão para que as propostas dos licitantes já contemplassem a isenção do tributo.
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No Acórdão nº 1.025/2015 – TCU – Plenário, repisou o seu entendimento, já firmado no Acórdão de 2012, de que na licitação para compra de medicamentos isentos de ICMS, a Administração deve exigir que as propostas dos licitantes apresentem preços desonerados desse imposto. Além disso, a Corte de Contas ressalvou que as licitações ocorridas em data anterior à deliberação acima, de 29 de abril de 2015, seriam regidas pelas regras entabuladas nos seus respectivos editais.
Autores do texto: • Cristiana Muraro Tarsia • Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Acórdãos/Decisões referidos: • TCU. Acórdão nº 1.025/2015-Plenário • TCU. Acórdão nº 140/2012-Plenário
Matéria extraída do jornal O Estado de S. Paulo
Normas Referidas: • Convênio ICMS nº 87 de 28 de junho de 2002 • Convênio ICMS nº 13 de 05 de abril de 2013
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