Przewodnik Dobrych Praktyk (Klauzula Zatrudnienia Pracowniczego) by Ośrodek Myśli Społecznej im. Ferdynanda Lassalle'a

POLSKA PO WYBORACH, LEWICA POZA PARLAMENTEM (DYSKUSJA)

Projekt realizowany w ramach programu Obywatele dla Demokracji, finansowanego z Funduszy EOG

ISBN: 978-83-63901-09-7 Materiał przeznaczony do dystrybucji nieodpłatnej

Ośrodek Myśli Społecznej im. Ferdynanda Lassalle’a biuro@lassalle.org.pl lassalle.org.pl

I. Wprowadzenie Współczesna administracja publiczna coraz częściej powstrzymuje się od samodzielnego wykonywania rozmaitych usług niezbędnych dla jej prawidłowego funkcjonowania oraz właściwej realizacji przypisanych jej przez prawo skłaniają do skupienia się przez poszczególne organy i jednostki organizacyjne administracji publicznej na ich podstawowym obszarze działalności z jednoczesną rezygnacją z bieżącego, samodzielnego prowadzenia działalności pomocniczej, a zatem tej, która obejmuje zadania bezpośrednio niepowiązane z istotą ich zakresu działania (outsourcing usług publicznych). Można tutaj wskazać choćby działalność obejmującą ochronę osób i mienia, usługi zapewnienia czystości, obsługę kancelaryjną, konserwację terenów zieleni czy prace remontowo-budowlane. W ten sposób organy i inne jednostki organizacyjne administracji publicznej stają się jedną z bardziej istotnych grup nabywców usług oraz robót budowlanych na rynku krajowym oraz europejskim. Zauważalnym procesem, związanym z outsourcingiem usług publicznych jest obniżanie się standardów zatrudnienia. Częstokroć bowiem rezygnacja z samodzielnego wykonywania działalności pomocniczej przez organy i jednostki organizacyjne administracji publicznej prowadzi do zastępowania pracowników zatrudnianych dotychczas na podstawie umowy o pracę, osobami zatrudnianymi na podstawie umów cywilnoprawnych, pozbawionymi podstawowych gwarancji związanych z zatrudnieniem pracowniczym. Zjawisko to należy ocenić jednoznacznie negatywnie. Założeniem niniejszego przewodnika jest więc skrótowe przedstawienie sposobów, w jaki zamówienia publiczne na usługi i roboty budowlane mogą stać się instrumentem promowania zatrudnienia pracowniczego i realizacji związanych z nim celów społecznych i gospodarczych.

Wprowadzenie

zadań. W szczególności ich duża skala oraz znaczny stopień skomplikowania

II. Co to są społeczne zamówienia publiczne? Społeczne zamówienia publiczne (społecznie odpowiedzialne zamówienia publiczne) to zamówienia publiczne, które nakierowane są na realizację – oprócz ich podstawowego celu ekonomicznego, jakim jest nabycie określonego dobra

Klauzula zatrudnienia pracowniczego. Przewodnik

lub usługi przez organ lub jednostkę organizacyjną administracji publicznej (zamawiającego) – innych celów o charakterze społecznym, jak poszerzenie możliwości zatrudnienia, zapewnienie godnej pracy, integracja społeczna, równość szans czy zrównoważony rozwój. Idea społecznych zamówień publicznych wychodzi więc z założenia, że potencjał nabywczy administracji publicznej jest na tyle znaczny, że nie może on być tylko wykorzystywany do realizacji podstawowych celów odpowiadających sensowi ekonomicznemu zamówień publicznych, ale także służyć wsparciu innych zadań wykonywanych przez państwo. Zamówienia publiczne są bowiem realizowane ze środków publicznych, które powinny być wydatkowane w sposób możliwie najpełniej odpowiadający celom realizowanym przez władze publiczne. W obowiązujących przepisach prawa można wskazać szereg przykładów rozwiązań, które realizują ideę społecznych zamówień publicznych:

• wykluczenie wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne (art. 24 ust. 1 pkt 3 p.z.p.);

• wykluczenie wykonawców, których prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko

prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe (art. 24 ust. 1 pkt 4-8 p.z.p.);

• wprowadzenie – w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert – aspektów społecznych jako kryterium udzielenia zamówienia (art. 90 ust. 2 p.z.p.);

• wprowadzenie – w ramach kryteriów badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny – kryterium kosztów pracy z zastrzeżeniem, że ich wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę (art. 90 ust. 1 pkt 1 p.z.p.);

• możliwość nałożenia na wykonawcę obowiązku zatrudnienia przy realizacji zamówienia publicznego osób o trudnej sytuacji na rynku pracy (klauzula prozatrudnie-

niowa, art. 29 ust. 4 pkt 1 p.z.p.);

• możliwość nałożenia na wykonawcę obowiązku utworzenia funduszu szkoleniowego

lub zwiększenia wpłat na ten fundusz (klauzula propracownicza; art. 29 ust. 4 pkt 2-3

p.z.p.);

• możliwość zobowiązania wykonawcy, ażeby zatrudniał osoby do realizacji zamówie-

nia na podstawie umowy o pracę (klauzula zatrudnienia pracowniczego; art. 29 ust. 4 pkt 4 p.z.p.);

• możliwość ograniczenia kręgu ubiegających się o zamówienie publicznego do podmiotów, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełno-

sprawne (klauzula zastrzeżona; art. 22 ust. 2 p.z.p.).

Klauzule społeczne są to uregulowania prawne, które umożliwiają zamawiającemu uwzględnienie dodatkowych w stosunku do podstawowego celu ekonomicznego zamówienia, jaki stanowi nabycie dobra lub usługi, celów społecznych w jego realizacji. Innymi słowy, klauzule społeczne uprawniają zamawiającego do nałożenia na wykonawcę zamówienia publicznego dodatkowych obowiązków, które nie są niezbędne w świetle celu ekonomicznego zamówienia, ale znajdują uzasadnienie, biorąc pod uwagę treść celów społecznych wspieranych przez państwo. Obowiązki, których nałożenie obejmują klauzule społeczne, dotyczą etapu wykonania zamówienia i nie muszą być związane ze specyfikacją techniczną, kryteriami wyboru lub kryteriami udzielania zamówień, ale muszą mieć związek z przedmiotem zamówienia. Są one każdorazowo wyczerpująco określone w postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mają one więc z reguły postać klauzuli umownych.

IV. Jakie klauzule społeczne można stosować na gruncie ustawy – Prawo zamówień publicznych? Katalog klauzul społecznych, które mogą być stosowane na gruncie p.z.p. został zawarty w jej 29 ust. 4, w którym wskazano dodatkowe wymagania, jakie zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia, a które służą realizacji różnych celów społecznych. Można tutaj wskazać trzy podstawowe rozwiązania:

• klauzula prozatrudnieniowa (art. 29 ust. 4 pkt 1 p.z.p., przewiduje możliwość nałożenia przez zamawiającego na wykonawcę obowiązku zatrudnienia przy realizacji

Co to są klauzule społeczne?

III. Co to są klauzule społeczne?

zamówienia publicznego osób o trudnej sytuacji na rynku pracy, np. bezrobotnych, młodocianych w celu przygotowania zawodowego, niepełnosprawnych czy osób wychodzących z bezdomności. Klauzula ta realizuje cel społeczny polegający na zatrudnieniu osób o utrudnionym dostępie do rynku pracy i wsparciu ich integracji zawodowej i społecznej);

• klauzula propracownicza (art. 29 ust. 4 pkt 2-3 p.z.p., przewiduje możliwość nałoKlauzula zatrudnienia pracowniczego. Przewodnik

żenia przez zamawiającego na wykonawcę obowiązku utworzenia funduszu szkoleniowego lub zwiększenia wpłat na ten fundusz. Klauzula ta realizuje cel społeczny

polegający na poszerzeniu kompetencji pracowników i zwiększeniu ich szans na rynku pracy. Podkreślenia jednak wymaga, że wobec zniesienia możliwości tworzenia przez pracodawcę funduszu szkoleniowego klauzula ta jest obecnie bezprzedmiotowa);

• klauzula zatrudnienia pracowniczego (art. 29 ust. 4 pkt 4 p.z.p., przewiduje możliwość zobowiązania wykonawcy przez zamawiającego, ażeby on sam lub podwyko-

nawca zatrudniał osoby do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę, a nie innych stosunków zatrudnienia, w tym w szczególności – umów cywilnoprawnych. Klauzula ta realizuje cel społeczny w postaci zapewnienia godnych warunków pracy osobom biorącym udział w realizacji zamówienia publicznego). Niekiedy jako klauzulę społeczną określa się również tzw. klauzulę zastrzeżoną, o której mowa w art. 22 ust. 2 p.z.p., a która przewiduje, że zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne. Klauzula ta realizuje cel społeczny w postaci wsparcia podmiotów zatrudniających osoby niepełnosprawne i prowadzących ich integrację zawodową.

V. Na czym polega klauzula zatrudnienia pracowniczego? W jakich przypadkach można ją stosować? Klauzula zatrudnienia pracowniczego polega na nałożeniu przez zamawiającego na wykonawcę obowiązku zatrudnienia przez niego lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi na podstawie umowy o pracę, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. Klauzula zatrudnienia pracowniczego odnosi się do warunków realizacji zamówienia publicznego, a nie cech, które powinien posiadać podmiot ubie-

gający się o jego udzielenie. Zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę nie jest bowiem kryterium wyboru wykonawcy ani kryterium

udzielenia zamówienia. Oznacza to w szczególności, że podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w chwili składania oferty nie musi zatrudniać nikogo na podstawie umowy o pracę. Obowiązek taki powstanie dopiero po udzieleniu zamówienia publicznego i zawarciu umowy o jego rez jej treści, a zatem – w odniesieniu do czynności podejmowanych w ramach wykonywania danego zamówienia publicznego. Przykład: Urząd miasta C. ogłosił przetarg nieograniczony na usługę sprzątania pomieszczeń budynku Urzędu miasta C. przy ul. D., zastrzegając w opisie przedmiotu zamówienia klauzulę zatrudnienia pracowniczego. Do przetargu stanęła m.in. firma A.B., która w chwili złożenia oferty nie zatrudniała żadnej osoby na podstawie umowy o pracę. Takie działanie jest prawidłowe, ponieważ objęty klauzulą zatrudnienia pracowniczego wymóg zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę odnosi się wyłącznie do osób wykonujących czynności w ramach realizacji zamówienia publicznego i w tym okresie. Klauzula zatrudnienia pracowniczego obejmuje możliwość nałożenia przez zamawiającego na wykonawcę obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę. Ustawa nie precyzuje rodzaju tej umowy. Oznacza to w szczególności, że spełnienie tego wymogu może nastąpić przez zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony, na czas określony, na czas wykonania określonej pracy, w celu zastępstwa pracownika w czasie jego usprawiedliwionej nieobecności w pracy, na okres próbny. Kluczowe jest jedynie, by z chwilą rozpoczęcia realizacji zamówienia publicznego wszystkie czynności w ramach jego realizacji, w stosunku do których jest to uzasadnione ich przedmiotem lub charakterem, wykonywane były w sposób ciągły przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Nie ma przy tym znaczenia, czy zostały one zatrudnione przez wykonawcę lub podwykonawcę w celu wykonywania pracy w ramach realizacji danego zamówienia publicznego czy pracowały już wcześniej u wykonawcy (podwykonawcy). Podkreślić przy tym trzeba, że brzmienie 29 ust. 4 pkt 4 p.z.p. nie daje podstaw do wprowadzania wymogu zatrudnienia wspomnianych osób na podstawie określonego rodzaju umowy o pracę, np. umowy o pracę na czas nieokreślony. Przykład: Firma A.B. zawarła z Urzędem miasta C. umowę na usługę sprzątania pomieszczeń budynku Urzędu miasta C. przy ul. D. na okres jednego roku. W treści jej postanowień zastrzeżono klauzulę zatrudnienia pracowniczego. Usługi sprzątania w budynku Urzędu miasta C. realizowały: A.B., zatrudniona w firmie A.B. na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony oraz C.D. i E.F., zatrudnione w tej firmie

Na czym polega klauzula zatrudnienia pracowniczego?

alizację na okres jej wykonywania i w takim zakresie, w jakim wynika to

w okresie realizacji zamówienia publicznego najpierw na podstawie umowy o pracę na okres próbny, a następnie – umowy o pracę na czas określony na okres 10 miesięcy. Klauzula zatrudnienia pracowniczego przewiduje możliwość nałożenia przez zamawiającego na wykonawcę obowiązku zatrudnienia przez niego lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi na podstawie umowy o pracę. Oznacza to

Klauzula zatrudnienia pracowniczego. Przewodnik

w szczególności, że zastosowanie klauzuli zatrudnienia pracowniczego nie będzie dopuszczalne w odniesieniu do wszystkich zamówień publicznych. Posługiwanie się nią będzie bowiem wyłączone w odniesieniu do tych, których przedmiot stanowią dostawy, czyli przypadków, w których zamawiający nabywa rzeczy, prawa oraz inne dobra, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu (art. 2 pkt 10 p.z.p.). W odniesieniu do takich zamówień publicznych nie będzie więc możliwe skuteczne wymaganie od wykonawcy, ażeby zatrudniał przy ich realizacji osoby na podstawie umowy o pracę. Przykład: Urząd miasta C. ogłosił przetarg nieograniczony na dostawę materiałów biurowych, zastrzegając w opisie przedmiotu zamówienia klauzulę zatrudnienia pracowniczego. Działanie takie jest niewłaściwe, ponieważ klauzula ta może znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do zamówień publicznych, których przedmiot stanowią usługi lub roboty budowlane. Podkreślenia przy tym wymaga, że klauzula zatrudnienia pracowniczego możliwa jest również do zastosowania przy zamówieniach mieszanych, a zatem takich, które w części obejmują usługi lub roboty budowlane, a w części – dostawy. W takich przypadkach jednak wymóg zatrudnienia osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia publicznego na podstawie umowy o pracę będzie mógł się odnosić jedynie do części zamówienia publicznego, która obejmuje usługi lub roboty budowlane. Przykład: Urząd miasta C. ogłosił przetarg nieograniczony na usługi sprzątania budynku Urzędu miasta C. oraz dostawę środków czystości i higieny osobistej. Zastrzeżenie klauzuli zatrudnienia pracowniczego będzie możliwe jedynie w odniesieniu do wykonywania usług sprzątania, nie zaś – dostawy środków czystości i higieny osobistej. Klauzula zatrudnienia pracowniczego odnosi się do czynności podejmowanych w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, w stosunku do których zatrudnienie wykonujących je osób na podstawie umowy o pracę uzasadnione jest przedmiotem lub charakterem tych czynności. Oznacza to w szczególności, że nie w każdym przypadku zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, możliwe

będzie zastosowanie klauzuli zatrudnienia pracowniczego. Dopuszczalne to jest jedynie w przypadkach, gdy czynności składające się na realizację

danego zamówienia publicznego odpowiadają charakterystyce zatrudnienia pracowniczego, która wynika z obowiązujących przepisów prawa, a zatem – przede wszystkim z art. 22 § 1 Kodeksu pracy, który określa specyficzne cechy zatrudnienia pracowniczego. Zaliczyć do nich należy: wykonywanie w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym oraz za wynagrodzeniem. Ocenę w tym zakresie pozostawiono jednak zamawiającemu. To ten podmiot powinien ustalić, czy czynności, które obejmować będzie realizacja zamówienia publicznego, odpowiadać będą wzorcowi wynikającemu z przywołanego przepisu. Można jednak wskazać, że z reguły większość usług i robót budowlanych będzie mogła być wykonywana w warunkach typowych dla zatrudnienia pracowniczego, a zawarcie umowy o pracę z osobami wykonującymi zamówienie publiczne nie będzie sprzeciwiało się jej istocie. Podkreślić w tym miejscu jeszcze wypada, że w istocie klauzula zatrudnienia pracowniczego stanowi mechanizm sprowadzający się do zobowiązania wykonawców i podwykonawców przez zamawiającego do przestrzegania prawa. Należy bowiem zwrócić uwagę, że podmioty te – w świetle art. 22 § 1 Kodeksu pracy – powinny i tak, bez względu na zastrzeżenie poczynione przez zamawiającego zatrudnić osoby biorące udział w realizacji zamówienia publicznego na podstawie umowy o pracę, o ile wykonywane przez nich czynności faktycznie odpowiadają cechom zatrudnienia pracowniczego określonym w przywołanym wyżej przepisie. Przykład: Urząd miasta C. ogłosił przetarg nieograniczony na usługi ochrony osób i mienia. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazano, że świadczenie tych usług będzie polegało na wykonywaniu bezpośredniej ochrony fizycznej budynku Urzędu miasta C. przy ul. D, w formie jednoosobowego stałego posterunku zlokalizowanego w holu budynku, codziennie w godzinach od 7.30 do 15.30, z zastrzeżeniem zachowania ciągłej łączności między osobą wykonującą usługi ochrony a administratorem budynku. Pozwala to przyjąć, że wykonywanie usług ochrony odbywać się będzie na rzecz określonego podmiotu, w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym oraz w warunkach podporządkowania. Oznacza to w szczególności, że – w świetle art. 22 § 1 Kodeksu pracy – zatrudnienie osób wykonujących usługi ochrony w przedstawionych warunkach powinno mieć charakter pracowniczy, bez względu na zastrzeżenie klauzuli zatrudnienia pracowniczego. Klauzula zatrudnienia pracowniczego odnosi się do osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Oznacza to w szczególności, że wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę obowiązuje wyłącznie w stosunku do osób bezpośrednio wykonują-

Na czym polega klauzula zatrudnienia pracowniczego?

pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem,

cych czynności składające się na proces realizacji zamówienia publicznego, a zatem wprost mieszczących się w przedmiocie zamówienia. Innymi słowy, objęty klauzulą zatrudnienia pracowniczego wymóg nie może odnosić się do zatrudniania wszystkich pracowników przez wykonawcę (podwykonawcę), a jedynie tych, którzy są bezpośrednio zaangażowani w wykonanie zamówienia publicznego.

Klauzula zatrudnienia pracowniczego. Przewodnik

Przykład: Urząd miasta C. ogłosił przetarg nieograniczony na usługę sprzątania pomieszczeń budynku Urzędu miasta C. przy ul. D., zastrzegając w opisie przedmiotu zamówienia klauzulę zatrudnienia pracowniczego. Przetarg wygrała firma A.B. Wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę będzie odnosił się więc jedynie do osób wykonujących na rzecz firmy A.B. czynności składające się na sprzątanie budynku Urzędu miasta C., nie zaś tylko pośrednio z nimi związane (np. zakup środków czystości, prowadzenie dokumentacji pracowniczej).

VI. Jakie są korzyści ze stosowania klauzuli zatrudnienia pracowniczego? Stosowanie klauzuli zatrudnienia pracowniczego może przynieść zarówno określone korzyści o charakterze ekonomicznym dla zamawiającego, jak i o walorze społecznym tak dla osób biorących udział w realizacji zamówienia publicznego, jak i całego społeczeństwa. Można tutaj wskazać przykładowo:

• zagwarantowanie pełnego, rzeczywistego i ciągłego dostępu wykonawcy do zasobów osobowych, a w konsekwencji zabezpieczenie realizacji zamówienia publicznego

przez ograniczenie czasowej niedostępności osób, które je wykonują;

• poprawa jakości wykonywania zamówienia publicznego przez zwiększenie motywacji do pracy osób, które je realizują;

• poprawa warunków zatrudnienia osób biorących udział w realizacji zamówienia pu-

blicznego przez zapewnienie im podstawowych praw pracowniczych (w szczególności prawa do minimalnego wynagrodzenia, prawa do wypoczynku, prawa do wynagrodzenia chorobowego);

• zwiększenie wpływów z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne i ubezpieczenie zdrowotne;

• budowa pozytywnego wizerunku zamawiającego jako podmiotu, który sprzyja zapewnieniu dobrych warunków pracy osobom biorącym udział w realizacji zamówie-

nia publicznego.

VII. Co należy wskazać w opisie przedmiotu zamówienia, żeby zastosować klauzulę zatrudnienia pracowniczego?

Zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 4 p.z.p. w opisie przedmiotu zamówienia – w celu gań dotyczących realizacji zamówienia określić wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Sformułowanie to powinno być jednoznaczne i nie budzić jakichkolwiek wątpliwości, w szczególności co do jego charakteru jako wymogu dotyczącego realizacji zamówienia, a nie – kryterium wyboru lub kryterium udzielenia zamówienia publicznego. Przykład: W celu zastrzeżenia klauzuli zatrudnienia pracowniczego zamawiający w zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu opisie jego przedmiotu zamieścił następującą informację: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. Niniejszy wymóg dotyczy czynności, które zamawiający uznaje za niezbędne do realizacji zamówienia i które szczegółowo zostały wymienione w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. W zawartym natomiast w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisie jego przedmiotu powtórzono powyższe zastrzeżenie, wymieniając szczegółowo czynności składające się na stanowiące przedmiot zamówienia usługi. Jednocześnie wskazano, że wszystkie one powinny być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę.

VIII. Co należy wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, żeby zastosować klauzulę zatrudnienia pracowniczego? Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 9 lit. c-d p.z.p. zastosowanie przez zamawiającego klauzuli zatrudnienia pracowniczego wiąże się z obowiązkiem wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia trzech kategorii informacji:

• ·uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymogu zatrudnienia osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na

podstawie umowy pracę (zob. zagadnienie nr 10);

Co należy wskazać w opisie przedmiotu zamówienia?

zastosowania klauzuli zatrudnienia pracowniczego – należy wśród wyma-

• sankcji, jakie poniesienie wykonawca w związku z niespełnieniem wymogu za-

trudnienia osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę (zob. zagadnienie nr 11);

• rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczy wy-

móg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia (W specyfikacji

Klauzula zatrudnienia pracowniczego. Przewodnik

istotnych warunków zamówienia należy więc szczegółowo, dokładnie i w sposób niebudzący wątpliwości wskazać wszystkie czynności, które składają się na realizację danego zamówienia publicznego, tj. usługi lub roboty budowlane stanowiące jego przedmiot, a które mają być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Nie jest tu jednak wystarczające ogólne wskazanie tych czynności, ponieważ w praktyce może rodzić to wątpliwości co do spełnienia wymogów objętych klauzulą zatrudnienia pracowniczego. Należy tu więc dokładnie podać wszystkie działania składające się na realizację zamówienia publicznego, które powinny być podejmowane przez osoby pozostające w stosunku pracy). Przykład: Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obejmującego świadczenie usług ochrony osób i mienia, zawarł następującą informację: „Przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez koncesjonowanego wykonawcę usług ochrony osób i mienia w budynku Urzędu miasta C., przy ul. D. Przedmiotowa usługa będzie świadczona przez wykwalifikowaną firmę, która zatrudniać będzie pracowników na podstawie umowy o pracę. Świadczenie wspomnianej usługi będzie polegało na wykonywaniu bezpośredniej ochrony fizycznej budynku Urzędu miasta C. przy ul. D, w formie jednoosobowego stałego posterunku zlokalizowanego w holu budynku, codziennie, od poniedziałku do piątku, w godzinach od 7.30 do 15.30, z zastrzeżeniem zachowania ciągłej łączności między osobą wykonującą usługi ochrony a administratorem budynku. Świadczenie przedmiotowej usługi będzie obejmowało także dokonywanie jednoosobowego obchodu budynku Urzędu miasta C. przy ul. D. codziennie, od poniedziałku do piątku, o godz. 15.30. Wszystkie wymienione wyżej czynności składające się na usługę ochrony osób i mienia w budynku Urzędu miasta C., przy ul. D. będą wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę”.

IX. Jakie są uprawnienia zamawiającego związane z kontrolą przestrzegania przez wykonawcę klauzuli zatrudnienia pracowniczego? Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 9 lit. c p.z.p. specyfikacja istotnych warunków zamówienia określa uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4 p.z.p.

Oznacza to w szczególności, że sposób weryfikowania spełnienia przez wykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wyko-

nujących czynności w trakcie realizacji zamówienia został pozostawiony przez ustawodawcę do określenia zamawiającemu, który powinien uczynić w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie jest uprawniony więc do uzupełniania lub zmiany trybu kontroli przestrzegania przez wykonawcę klauzuli zatrudnienia pracowniczego w stosunku do tego, który został przewidziany we wspomnianym dokumencie. Innymi słowy, zamawiający jest uprawniony do kontrolowania spełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jedynie na zasadach, które zostały przez niego określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji – znalazły odzwierciedlenie w umowie o udzielenie zamówienia publicznego. Brak ich określenia w tych dokumentach skutkował będzie pozbawieniem możliwości wykonywania przez zamawiającego uprawnień kontrolnych w tym zakresie. Ustawodawca pozostawił określenie uprawnień w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zamawiającemu. Nie oznacza to jednak, że podmiot ten ma w tym zakresie pełną dowolność. Uprawnienia takie powinny być bowiem ustalane w sposób proporcjonalny do celu, którego osiągnięciu służą, a w konsekwencji – ich realizacja nie może stanowić nadmiernego ograniczenia działalności wykonawcy związanej z wykonywaniem zamówienia publicznego. Wskazać więc można następujące proponowane rozwiązania w tym zakresie:

• obowiązek przedstawienia przez wykonawcę listy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, które wykonują czynności w trakcie realizacji zamówienia (w dniu

rozpoczęcia świadczenia usługi lub robót budowlanych objętych zamówieniem publicznym; z upływem kolejnych okresów, na które podzielona jest realizacja zamówienia publicznego, np. kwartału; na zakończenie realizacji zamówienia publicznego);

• obowiązek przedstawienia przez wykonawcę listy czynności składających się na realizację zamówienia publicznego wraz ze wskazaniem osób zatrudnionych na podsta-

wie umowy o pracę, które je wykonują, oraz wszelkich zmian w tym zakresie;

• prawo żądania przez zamawiającego od wykonawcy w każdym czasie listy osób zatrudnionych do wykonywania czynności w trakcie realizacji zamówienia publiczne-

go na podstawie umowy o pracę;

• prawo żądania przez zamawiającego od wykonawcy w każdym czasie niezwłocznego

przedstawienia pisemnych wyjaśnień związanych z podstawą zatrudnienia osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia publicznego;

Kontrola przestrzegania klauzuli zatrudnienia pracowniczego

to w sposób szczegółowy, wyczerpujący i niepozostawiający wątpliwości

• prawo żądania przez zamawiającego od wykonawcy w każdym czasie niezwłocznego przedstawienia dokumentacji potwierdzającej zatrudnienie osób wykonujących

czynności w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Dane uzyskane przez zamawiającego w trakcie kontroli przestrzegania przez wykonawcę klauzuli zatrudnienia pracowniczego mogą stanowić podstawę stosowania przewidzianych przez niego sankcji w stosunku wykonawcy,

Klauzula zatrudnienia pracowniczego. Przewodnik

o ile potwierdzą one, że czynności składające się na proces realizacji zamówienia publicznego są wykonywane przez osoby niezatrudnione na podstawie umowy o pracę.

X. Jakie konsekwencje poniesie wykonawca, który naruszy klauzulę zatrudnienia pracowniczego? Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 9 lit. c p.z.p. specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera wskazanie sankcji z tytułu niespełnienia wymogu zatrudnienia osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę. Oznacza to w szczególności, że ustawodawca nie określił samodzielnie negatywnych konsekwencji, jakie poniesienie wykonawca, który naruszy klauzulę zatrudnienia pracowniczego, a pozostawił ich ustalenie zamawiającemu, który powinien uczynić to w sposób szczegółowy, wyczerpujący i niepozostawiający wątpliwości w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślenia przy tym wymaga, że zamawiający nie jest uprawniony do uzupełniania lub zmiany katalogu sankcji z tytułu naruszenia klauzuli zatrudnienia pracowniczego zawartego w tym dokumencie, ponieważ – co do zasady – powinien znaleźć on odzwierciedlenie w umowie o udzielenie zamówienia publicznego. Tak skonstruowane uprawnienie do określenia negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który naruszy w trakcie wykonywania zamówienia publicznego obowiązek zatrudnienia osób wykonujących czynności w jego ramach na podstawie umowy o pracę, powoduje, że można wskazać jedynie przykładowe rozwiązania w tym zakresie:

• kara umowna (np. w określonej wysokości za każdy stwierdzony przez zamawiającego przypadek zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osoby do wyko-

nywania czynności w ramach realizacji zamówienia publicznego na innej podstawie niż umowa o pracę; podkreślić przy tym wypada, że wysokość kary umownej musi być proporcjonalna do naruszenia, jakiego dopuścił się wykonawca i nie może prowadzić do wzbogacenia po stronie zamawiającego, a zatem – przykładowo – musi

uwzględniać okoliczność, że usługi lub roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia publicznego zostały wykonane);

• odstąpienie od umowy (np. w przypadku trzykrotnego stwierdzenia przez zamawiającego zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osoby do wykonywania

czynności w ramach realizacji zamówienia publicznego na innej podstawie niż umo-

Podkreślenia wymaga, że wymienione sankcje mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy zostaną zastrzeżone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a następnie w umowie o udzieleniu zamówienia publicznego. Brak ich wprowadzenia skutkował będzie więc ograniczeniem możliwości wyciągnięcia negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy jedynie do ogólnych zasad odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zobowiązania znanych prawu cywilnego. Biorąc jednak pod uwagę brak ekonomicznego uszczerbku po stronie zamawiającego w przypadku naruszenia klauzuli zatrudnienia pracowniczego, możliwość ich zastosowania do analizowanego przypadku należy uznać za daleko utrudnioną.

XI. Jakie są inne sposoby aniżeli stosowanie klauzuli zatrudnienia pracowniczego zachęcenia wykonawcy do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób zaangażowanych w realizację zamówienia publicznego? Zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stosownie zaś do art. 91 ust. 2 p.z.p. kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Oznacza to w szczególności, że ustawodawca zobowiązał zamawiającego do uwzględnienia przy wyborze oferty kryterium ceny, natomiast w pozostałym zakresie pozostawił mu pewną swobodę w określeniu okoliczności branych pod uwagę przy ocenie ofert podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Jedynym ograniczeniem w tym zakresie jest to, że muszą one odnosić się do przedmiotu zamówienia. Ma to taką konsekwencję, że wśród kryteriów oceny ofert możliwe jest wprowadzenie wymogu zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Mieści się on bowiem w wymienionej przez art. 91 ust. 2 p.z.p. ka-

Inne sposoby zachęcenia do zatrudnienia pracowniczego

wa o pracę).

tegorii kryteriów oceny ofert, jaką stanowią aspekty społeczne odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Wprowadzenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wspomnianego wymogu będzie podstawą do przyznania w toku oceny ofert złożonych przez podmioty ubiegające się o zamówienie publiczne dodatkowych punktów tym oferentom, którzy zadeklarują zaangażowanie osób do jego wykonania na podstawie umowy o pracę.

Klauzula zatrudnienia pracowniczego. Przewodnik

Podkreślenia jednak wymaga, że takie rozwiązanie – w przeciwieństwie do klauzuli zatrudnienia pracowniczego, o której mowa w art. 29 ust. 4 pkt 4 p.z.p. – nie gwarantuje, że czynności objęte przedmiotem zamówienia będą wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, a oferentowi, który zadeklaruje spełnienie tego wymogu, zamówienie publiczne zostanie udzielone. W takim przypadku bowiem ofertę na wykonanie zamówienia może złożyć zarówno wykonawca, który deklaruje zatrudnienie na umowę o pracę, jak i wykonawca, który nie przewiduje tej formy zatrudnienia. Jednocześnie może on – dzięki spełnieniu w większym stopniu pozostałych kryteriów oceny ofert (np. kryterium ceny) – otrzymać dane zamówienie publiczne do realizacji, mimo że pozostali oferenci zadeklarowali spełnienie wymogu zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Przykład: Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał kryteria oceny ofert: cenę, doświadczenie oraz zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę, przypisując im odpowiednio wagę 70, 25 oraz 5. Oferty złożyły dwa podmioty: A.B. i C.D., przy czym C.D. nie zadeklarował zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. C.D. otrzymał maksymalną liczbę punktów za kryterium ceny i doświadczenia (95), a A.B. mniejszą liczbę punktów w tym zakresie (85) i maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (5). Zamawiający udzielił zamówienia publicznego C.D., mimo że nie zadeklarował on zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Jest to działanie prawidłowe, ponieważ wymienione kryteria odnoszą się do oceny ofert, nie zaś dopuszczalności ich złożenia.

Ośrodek Myśli Społecznej im. Ferdynanda Lassalle’a

Dwa lata temu do opinii publicznej dotarły informacje o niewypłaceniu wynagrodzeń pracownikom sprzątającym w dwóch instytucjach publicznych w Poznaniu. Badaczki i badacze Ośrodka Myśli Społecznej im. Ferdynanda Lassalle’a postanowili sprawdzić, czy zdarzenia te były tylko lokalnymi incydentami, czy czymś więcej – sygnałem o problemie, który istnieje powszechnie, lecz nie jest powszechnie nagłaśniany. Zbadano ponadto, dlaczego instytucje decydują się na outsourcing usług ochrony i sprzątania oraz na jaką skalę korzystają przy tym z możliwości wymagania od firm zatrudniania pracowników na umowach o pracę.

Ośrodek Myśli Społecznej im. Ferdynanda Lassalle’a

Badanie polegało na:

−− analizie przepisów ustaw, −− analizie dokumentacji postępowań z okresu pomiędzy 19.10.2014 a 01.06.2015, −− wywiadach z pracownikami ochrony i sprzątania, −− wywiadach z osobami odpowiedzialnymi za zamówienia publiczne w instytucjach, przedstawicielami firm świadczących usługi ochrony i sprzątania oraz ekspertami.

Badanie obejmowało 64 instytucje publiczne (w każdym z 16 województw: urząd wojewódzki, urząd marszałkowski, sąd okręgowy, uczelnia wyższa).

WNIOSKI 1. Koncepcja taniego państwa wywarła negatywny wpływ na zasady udzielania zamówień publicznych oraz warunki zatrudniania pracowników technicznych w instytucjach państwowych. W celu realizacji tej idei instytucje poddano silnej presji ograniczania wydatków. Instytucje dokonują oszczędności głównie na pracownikach najniższego szczebla – sprzątaczkach, ochroniarzach, portierach oraz szatniarzach. W analizach poprzedzających przeprowadzenie outsourcingu wskazywano, że zatrudnianie własnych pracowników jest kosztowne ze względu na konieczność wypłacania im wynagrodzeń wypoczynkowych oraz chorobowych. Zlikwidowano więc etaty osób w tych usługach pracujących i wypchnięto ich do firm zewnętrznych na umowy cywilnoprawne. W wyniku obowiązujących zasad gospodarowania środkami publicznymi instytucje coraz bardziej upodabniają się do podmiotów prywatnych. Niektóre z nich wprost określają się mianem „inwestorów”, „firm” oraz „biznesu”. Pracownicy instytucji publicznych źle oceniają jakość usług świadczonych przez firmy wyłaniane w przetargach na podstawie kryterium najniższej ceny. Świadczy o tym fakt, że często sprzątanie najważniejszych pomieszczeń powierzają własnym pracownikom, których zatrudniają na etatach. Np. Uniwersytet Medyczny w Poznaniu powierza ciągi komunikacyjne do sprzątania firmom zewnętrznym, a gabinet rektora – własnym pracownicom. Z kolei Sąd Okręgowy w Poznaniu powierzył świadczenie usług sprzątania firmie zewnętrznej, oddając jej wszystkie piętra poza częścią piętra trzeciego, gdzie urzędują prezes i dyrektor. Podobnie Urząd Wojewódzki w Szczecinie powierzył świadczenie usług sprzątania we wszystkich gabinetach poza tymi, w których urzędują dyrektor generalny oraz wojewoda. 2. Prawodawstwo w Polsce w ramach przepisów o zamówieniach publicznych przewiduje możliwość zastosowania klauzuli propracowniczej, wspiera więc zatrudnianie na podstawie umowy o pracę. Jest to jednak słabe wsparcie, bowiem zastosowanie klauzuli ma charakter fakultatywny, nieobowiązkowy. Praktycy zamówień publicznych stwierdzają, że przepis ten jest dla nich nieprzekonujący. Na 30 instytucji (z 64 badanych), które przeprowadziły outsourcing usług sprzątania i ochrony, klauzulę wymagającą zatrudniania pracowników na podstawie umów o pracę zawarło 7. Liderem w tym zakresie były urzędy wojewódzkie (klauzulę zastosowały 3 z 8) oraz urzędy marszałkowskie (klauzulę zastosował 1 z 3), a następnie sądy (klauzulę zastosowały 2 z 10), najmniej postępowań z klauzulą przeprowadziły zaś uniwersytety (1 z 9).

3. Praca na umowach cywilnoprawnych wpływa niekorzystnie na sytuację pracowników technicznych w instytucjach publicznych, którzy odczuwają z tego tytułu liczne braki, zwłaszcza:

−− −−

podczas badań, wynosiła 3,40 złotych netto na umowie o dzieło, a następnie 3,70 netto na umowie zleceniu), brak wypoczynku (standardem jest praca na 24-godzinnych dyżurach, rekordzista przepracował bez przerwy 165 godzin, najwyższy przepracowany w miesiącu wymiar czasu pracy wyniósł natomiast 480 godzin), brak pewności co do otrzymania wypłaty, zwłaszcza za ostatni miesiąc świadczenia usług przez firmę, która nie będzie się już ubiegać o zamówienia publiczne w tej instytucji.

REKOMENDACJA Najważniejszą rekomendacją jest ustawowe zobowiązanie instytucji publicznych do wymagania od wykonawców zatrudniania pracowników na podstawie umów o pracę, gdy zlecane usługi noszą cechy stosunku pracy.

PEŁNA TREŚĆ RAPORTU DOSTĘPNA JEST NA: www.lassalle.org.pl

Ośrodek Myśli Społecznej im. Ferdynanda Lassalle’a

−− brak minimalnego wynagrodzenia za pracę (najniższa stawka, z którą spotkano się

Klauzula zatrudnienia pracowniczego. Przewodnik