Siete tesis sobre la legalidad de una educación escolar especializada por razón del sexo Por: José Luis Martínez López-Muñiz * * Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Valladolid. 1ª .- Las normas de la Constitución Española sobre igualdad y discriminación y sobre el derecho a la educación han de interpretarse y aplicarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Hay que recordar ante todo un principio fundamental de la Constitución Española de 1978, que está establecido en el apartado dos de su artículo 10, enmarcando todo el Título I, dedicado a los derechos y deberes fundamentales. Viene formulado así: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. El significado y alcance, por lo tanto, de las palabras que emplea la Constitución al tratar de los derechos y libertades fundamentales no pueden dejar de interpretarse de conformidad con esos textos del Derecho internacional que han sido explícitamente asumidos por España mediante su formal ratificación. El artículo 96 de la misma Constitución ya dispone que “los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España (en el Boletín Oficial del Estado), formarán parte del ordenamiento interno”, de manera que “sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”. Los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España y publicados en el Boletín Oficial del Estado tienen en realidad por ello un rango superior al de las leyes, cuya aplicabilidad desplazan, sin poder ser solo por ellas derogados ni desplazados. Pero es que, además, en virtud del artículo 10.2, cuando versan sobre derechos o libertades que están proclamadas y garantizadas en nuestra Constitución como fundamentales, esos tratados y acuerdos internacionales ratificados por España llegan a alcanzar un valor cuasiconstitucional, complementando por vía hermenéutica el contenido explícito del texto constitucional siempre que sus formulaciones sobre aquellos derechos y libertades pormenoricen más que las de la Constitución. El orden constitucional español se ha querido vincular así a la cultura de los derechos humanos desarrollada a nivel internacional universal o europeo a partir de la II Guerra Mundial, sobre la base de la Declaración Universal de 1948, sin renunciar por eso a la soberanía nacional que sustenta al Estado, conforme al preámbulo y artículo 1.2 de la propia Constitución. Esta vinculación de nuestro orden constitucional al ordenamiento internacional sobre Derechos Humanos asumido voluntariamente por España afecta de lleno a cuanto se refiere al principio de igualdad y no discriminación (art.14 del Título I de la Constitución Española) y, por supuesto, al derecho a la educación, objeto específico del art.27 del texto constitucional. Ciertamente España puede modificar el Título I de su Constitución, denunciando, si fuera necesario, cualquiera de los tratados o acuerdos internacionales que tiene ratificados en cuanto pudieran colisionar con los cambios que quisieran introducirse. Los vínculos
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internacionales no limitan jurídicamente al poder constituyente del Estado, aunque le obliguen a someterse a ciertos procedimientos para liberarse de ellos. Pero el Título I de la Constitución sólo se puede modificar por los procedimientos de revisión constitucional que la propia Constitución regula y que requieren un elevado consenso político en el Congreso y en el Senado y aun, en su caso, en el propio pueblo español directamente. El tratamiento constitucional de los derechos y libertades contemplados en los arts. 30 y ss. puede ser modificado por el procedimiento de revisión constitucional más simple, regulado en el art. 167 de la Constitución, pero el de los derechos y libertades de los arts.15 a 29 sólo puede verse alterado mediante el procedimiento de revisión constitucional total o esencial, que contiene requisitos mucho más difíciles de alcanzar y que pasa por la convocatoria de Cortes de carácter constituyente (aunque limitado a los puntos de reforma previamente decididos por dos tercios de cada Cámara), conforme a lo dispuesto en el art.168. El derecho a la educación, objeto del art. 27, queda incluido en esta zona “esencial” de la Constitución, cuya modificación sólo puede hacerse por este gravoso procedimiento. Y si bien es cierto que formalmente la redacción del texto que protege la igualdad en abstracto o en general, tal y como está afirmada en el art. 14, podría ser modificada por el procedimiento de revisión simple del art.167, no es menos claro que ello sólo podría hacerse por tal procedimiento siempre que no incidiera de manera diferenciada específica en cualesquiera de los derechos o libertades de los artículos 15 a 29, pues en tal caso sólo podría introducirse la innovación por medio del procedimiento agravado del art.168.
2ª.- El Derecho internacional sobre el derecho a la educación y la libertad de enseñanza, vigente en España, excluye que constituya discriminación por razón del sexo el establecimiento de aulas o centros escolares destinados sólo a uno u otro sexo si no comporta desigualdad general de condiciones y posibilidades dentro del sistema para uno y otro. Desde el 20 de noviembre de 1969, en virtud de la publicación de su pertinente ratificación en el Boletín Oficial del Estado del 1 de noviembre, está en vigor en España la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, adoptada el 14 de diciembre de 1960 por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO). Esta Convención dice en su art. 1º.1 que: A los efectos de la presente Convención se entiende por “discriminación” toda distinción, exclusión, limitación o preferencia fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica o el nacimiento, que tenga por finalidad o por efecto destruir la igualdad de trato en la esfera de la enseñanza y, en especial: a) Excluir a una persona o a un grupo del acceso a los diversos grados y tipos de enseñanza. b) Limitar a un nivel inferior la educación de una persona o de un grupo. c) A reserva de lo previsto en el artícul 2º de la presente Convención, instituir o mantener sistemas o establecimientos de enseñanza separados para personas o grupos; o d) Colocar a una persona o a un grupo en una situación incompatible con la dignidad humana. Como no podría ser de otra manera, la Convención incluye dentro de las discriminaciones contrarias a la exigible igualdad las diferencias de trato en la educación que se fundamenten en el sexo de las personas, concretamente, de los posibles alumnos o educandos. La ilegitimidad de tales discriminaciones y su consiguiente prohibición dimanaban ya con evidencia de los arts. 1,2 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos en relación con
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su art. 26, confirmados al respecto por diversos preceptos de los Pactos Internacionales sobre derechos civiles y políticos (arts.2, 3, 18, 24 y 26) y sobre derechos económicos, sociales y culturales (arts.2, 3, 13 y 14). Pero la Convención viene a puntualizar más y mejor. Y es particularmente relevante a nuestros efectos, observar cómo la Convención no descalifica cualquier diferencia de tratamiento educativo a las personas en razón de su sexo. La Convención distingue, en efecto, entre diferenciaciones injustificadas que comportan discriminación prohibida, por vejatoria de la persona en razón de su sexo, y diferenciaciones en el proceso educativo que pueden estar justificadas, no constituyendo en consecuencia discriminación alguna. Esta importantísima distinción entre diferencias discriminatorias y no discriminatorias – presente por lo demás en toda la doctrina jurídica sobre el principio de igualdad en su aplicación a múltiples derechos y libertades- aparece ya aquí, en este art. 1º.1, como puede apreciarse, más particularmente en relación con la posibilidad de que se establezcan sistemas –¡nada menos!- o simplemente establecimientos educativos o de enseñanza separados para personas o grupos determinados, que es el punto en el que se introduce la salvedad de lo que se dispondrá en el artículo 2º. Vamos a ver en seguida que, precisamente, la separación por razón del sexo es una de las posibilidades que, bajo determinadas condiciones, se incluyen en ese artículo como expresamente no constitutivas de discriminación y, por lo tanto, completamente legítimas. Esta salvedad comporta, pues, que no “toda distinción, exclusión, limitación o preferencia fundada en” las razones mencionadas al inicio del art.1º constituirá discriminación, ya que hay unas importantes excepciones en el art.2º, que hay que tener bien en cuenta, por más que, como vamos a ver, estén sujetas a unas condiciones que, en definitiva, salvaguarden el cumplimiento de la prohibición absoluta que se establece en el art. 1º, como puede verse en el texto que hemos transcrito, de “excluir a una persona o a un grupo del acceso a los diversos grados y tipos de enseñanza” o de “limitar a un nivel inferior la educación de una persona o de un grupo”, lo que vendría a ser lo mismo. El artículo 2 no puede ser más explícito y claro: En el caso de que el Estado la admita, las situaciones siguientes no serán consideradas como constitutivas de discriminación en el sentido del artículo 1º de la presente Convención: a) La creación o mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los de sexo femenino, siempre que esos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza, dispongan de un personal docente igualmente cualificado, así como de locales escolares y de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes. Las otras situaciones que tampoco se estiman discriminatorias se refieren a la separación por motivos de orden religioso o lingüístico o a la que resulta simplemente del juego de la iniciativa privada sin fines de exclusión. No vamos a detenernos aquí en ellas. Lo importante en este momento es comprobar la clara y expresa afirmación de la Convención de que no podrá considerarse discriminación propiamente dicha, en el sentido que acota este concepto, como veíamos, el artículo 1º, el que los establecimientos o centros educativos –vamos a dejar fuera de nuestro análisis a los “sistemas”- reserven la admisión a alumnos sólo del sexo masculino o sólo del sexo femenino siempre que los diversos centros ofrezcan facilidades equivalentes a todos para el acceso a la enseñanza, con personal docente al que se exijan las mismas cualificaciones, en locales y con equipamientos de igual calidad y de modo que tanto los de un sexo como los de otros puedan seguir los mismos o equivalentes programas de estudio. Lo importante para la exigible igualdad es, como ya apuntamos, que no se acantone a las chicas o a los chicos en niveles o modalidades distintas o exclusivas de
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enseñanza, ni se permitan niveles de calidad diversos en la educación de unas y otros. El que para lograr mejor su educación en tales condiciones de igualdad se opte por una separación instrumental de la educación de las chicas y de los chicos, sea en aulas distintas, sea en escuelas, colegios o centros escolares distintos, por unas u otras razones que, en ningún caso, pretendan privilegiar ni marginar a unas u otros, ni operar segregación social alguna en razón del sexo, sino, por el contrario, lograr los mejores resultados en la educación, incluyendo, por supuesto, el logro de la mejor y más personalmente comprometida y responsable integración social en libertad de todos, es una opción educativa, pedagógica, perfectamente legítima, que no daña en nada a la igualdad sino que puede servirla más eficazmente. Esto es, en suma, lo que se desprende del citado artículo 2.a) de la Convención de 1960 de la UNESCO. Es bien evidente, por lo demás, por el modo con que se inicia la redacción misma de este precepto, que la Convención no pretende imponer la separación de alumnos por razón del sexo en todos los países, como si fuera una exigencia insoslayable. La Convención se limita a esclarecer que esa opción no entra en las discriminaciones que, por ser tales, están prohibidas y que se definen en el artículo 1º. El que se aplique o no en los diversos Estados que componen la comunidad internacional y sean firmantes de la Convención, es algo en lo que ésta no entra, dejándolo a su respectiva capacidad de autonormación. Importa, no obstante, observar que esta posición de respeto a lo que cada Estado decida, se aplica aparentemente por igual en este artículo 2º de la Convención a todos los supuestos en él contemplados, es decir a todas las situaciones de “creación o mantenimiento de establecimientos (o, en su caso, incluso de sistemas) de enseñanza separados” por razón del sexo (letra a)), por motivos de orden religioso o lingüístico (letra b)) o, en fin, simplemente por el hecho de ser “privados” (letra c)). Y ello a pesar de que otras normas internacionales no menos imperativas y aún más universales, en cuanto que procedentes de la misma ONU directamente, como es el caso del art. 13.4 del Pacto Internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales, de 1966, han proclamado con contundencia y protegen “la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza”, lo que implica, obviamente, el deber –y no sólo la posibilidad- de todos los Estados que sean parte de tal Pacto, de respetar ese derecho de libertad, cuyo ejercicio, no sólo no implica de suyo discriminación alguna, como puntualiza el art.2º de la Convención de la UNESCO de 1960, sino que ha de estar debidamente protegido en todos esos Estados. Bien puede ocurrir, por lo tanto, que, aunque el art.2º de esta Convención no imponga por sí mismo a todos los Estados un deber de respeto a la posibilidad de centros separados por razón del sexo –y menos aún una obligación generalizada de tal separación-, limitándose a dejar claro que en ningún caso podrá considerarse algo constitutivo de discriminación allí donde exista, puede haber otras normas internacionales sobre el derecho a la educación de las que se derive de formar generalizada, para todos los Estados, tal deber de respeto de dicha posibilidad. De modo similar a como hemos visto que ocurre con respecto a los centros privados o como podría demostrarse que ocurre así mismo con respecto a los que introduzcan separación por motivos de orden religioso o lingüístico, dentro de ciertas condiciones (de lo que por cierto se ocupa ya incluso la misma Convención de 1960 en otros de sus preceptos. La posición, en suma, de la Convención de 1960 sobre la educación escolar separada en razón de una mejor especialización o adaptación a cada sexo, es clara y evidente, y está en línea de coherencia con la doctrina crecientemente asentada por los Tribunales constitucionales y de derechos humanos en materia de igualdad y no discriminación, en cuanto que la clave se encuentra en la justificación o no racional, objetiva y proporcionada de la igualdad o de la diferencia de trato a individuos y grupos por parte de la ley o de los Poderes públicos, partiendo de la radical igualdad inherente a la misma dignidad de todas las personas humanas, cualquiera que sean los elementos físico-biológicos, psicológicos o sociales que las diferencien. Ni toda
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exacta igualdad de trato cumple las exigencias de la debida y justa igualdad, ni toda diferencia de trato es discriminatoria, viniendo incluso muchas veces exigida por la misma igualdad o por otros principios no menos importantes (1). Entre las causas que pueden lógicamente fundar cierta diferencia de trato educativo a chicos y chicas –no en cuanto a los contenidos y fines a alcanzar sino en cuanto a los modos y forma de hacerlo- esta la innegable relevancia que presentan para muchos, a efectos de lograr la mejor efectividad en la educación durante el proceso de crecimiento y formación de las personas, las indudables diferencias reales entre las personas inherentes al distinto sexo y la diversa dinámica de grupo que puede observarse en las unidades escolares compuestas sólo por alumnos de un sexo o por alumnos de los dos en las etapas principalmente del crecimiento hacia la condición adulta. La permanente consistencia de estas o similares razones explican quizás el mantenimiento pleno y no cuestionado de lo dispuesto por la Convención de la UNESCO de 1960, más de cuarenta años después de su inicial aprobación, a pesar de los múltiples cambios sociales experimentados en ellos y especialmente quizás en cuanto se refiere a la relevancia social de las diferencias de sexo y el sistema de relaciones sociales entre hombres y mujeres. No cabe olvidar, por ejemplo, que la Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación hacia la mujer, adoptada el 18 de diciembre de 1979, compromete a los Estados Partes, en su art. 10, a adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación”, “en particular -entre otras cosas- para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: c) La eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de enseñanza, mediante el estímulo de la educación mixta y de otros tipos de educación que contribuyan a lograr este objetivo (…)”. En ningún momento se veta la educación separada en razón del sexo; sólo se afirma la conveniencia instrumental de estimular la educación mixta en pie de igualdad con otros tipos de educación, que, como es evidente, aun no siendo de educación mixta, sino separada, puedan contribuir eficazmente al mismo objetivo de igualdad sin estereotipos funcionales que le sean contrarios. Una previsión análoga se había ya introducido, unos años antes, en la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer, de 7 de noviembre de 1967, antecedente de la Convención de 1979, cuyo art.9.b), también en orden a la igualdad en materia de educación, proclamaba la necesidad de “la misma selección de programas de estudios, los mismos exámenes, personal docente del mismo nivel profesional, y locales y equipo de la misma calidad, ya se trate de establecimientos de enseñanza mixta o no”. Cualquier posible duda, por infundada que fuere, ha venido a ser definitivamente zanjada por la contundente afirmación efectuada por el Comité de derechos económicos, sociales y culturales, del Consejo Económico y Social de la ONU, en su importantísimo Comentario General nº 13 sobre El derecho a la educación (artículo 13 del Pacto Internacional), aprobado, sobre la base del Informe Hunt, el 8 de diciembre de 1999 (doc. E/C.12/1999/10). A propósito de la exigencia de no discriminación e igualdad de trato, el apartado 33 dice textualmente en la versión original inglesa: 33. In some circumstances, separate educational systems or institutions for groups defined by the categories in article 2.2 shall be deemed not to constitute a breach of the Covenant. In this regard, the Committee affirms article 2 of the UNESCO Convention against Discrimination in Education (1960).
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En nota 16 de ese documento se reproduce íntegramente el artículo 2 de la Convención de 1960. La conclusión es, con toda evidencia, que, mientras el Estado español siga siendo parte de la Convención de la UNESCO de 1960 y aun de los Pactos Internacionales de Nueva York de 1966 –ratificados el 27 de abril de 1977, publicados en el BOE del 30 del mismo mes y año y en vigor en España desde el 27 de julio de 1977-, no cabe estimar discriminación por razón del sexo en la educación la creación o mantenimiento de centros escolares separados para alumnos sólo del sexo masculino o sólo del sexo femenino, como mejor modo pedagógico de adaptar o ajustar la tarea educativa a las especificidades de uno y otro y a su diverso ritmo de crecimiento y maduración, insertándola en dinámicas de grupo más efectivas. Con la única condición de que los centros así diferenciados se atengan a igualdad de requisitos de programa y de exigencias de objetivos y rendimiento al alumnado, cualificación del profesorado y calidad de medios materiales, permitiendo el sistema escolar que todas las personas en edad escolar de uno y otro sexo puedan alcanzar los mismos niveles educativos y las mismas especialidades, sin perjuicio de las diferencias que en punto a la accesibilidad efectiva a las correspondientes enseñanzas presente el sistema –para todos- según se trate de enseñanzas obligatorias (en España la primaria y la secundaria obligatoria) o facultativas (en España todas las demás). Tal es el Derecho internacional sobre la materia vigente en España, con independencia de que, además, este mismo Derecho contenga otros fundamentos para la obligada protección del derecho a crear y mantener centros escolares con esa diferenciación en atención al sexo. E, incluyendo, por supuesto, tanto en lo uno como en lo otro, la variedad alternativa de que no sean los centros los destinados sólo a alumnos de uno u otro sexo, sino que, admitiendo a chicos y chicas, organicen luego todas o parte de sus actividades separadamente para unos y otras. Ningún hipotético cambio en la opinión pública española sobre lo que implique la noción de discriminación escolar por razón del sexo, ningún resultado de ningún eventual sondeo sociológico al respecto, podría cambiar la significación que reconocen al concepto de discriminación escolar por razón del sexo las normas internacionales vigentes en España en esta materia, lógicamente mientras sigan vigentes. Es a estas normas y no a los posibles vaivenes de la opinión sociológica, si fueran tales, a lo que están vinculados los Tribunales de Justicia y el Tribunal Constitucional –y, por los mismos, todos los demás Poderes públicos-, mientras España siga siendo parte de las convenciones o pactos internacionales que han quedado mencionados. Ello no permite olvidar, desde otras perspectivas, que las normas internacionales o sólo nacionales, lo mismo que las sentencias de los Tribunales no dejan de ser finalmente un trasunto de las ideas y convicciones que se generan en la sociedad y conforman la opinión pública. Siempre ha sido así y más, quizás, en los sistemas democráticos, donde parece que las decisiones de todo tipo de los Poderes públicos han de depender más directamente de esa opinión pública o de esas ideas y conceptos que llegan a ser dominantes en cada sociedad en cada momento histórico. De ahí la trascendencia, desde luego, de todas las tareas que tienen que ver con la indagación de la verdad, la profundización en ella, el discernimiento de razones y argumentos que la verifican, demuestran o comprueban, sea en el plano filosófico o incluso teológico, sea en el sociológico, en el psicológico, pedagógico-educativo –hablando de lo estamos hablando-, político, jurídico, o cualquier otro que pueda ser relevante. Y junto a eso, la importancia asimismo, decisiva en nuestro mundo, de la comunicación de esas verdades de modo accesible y convincente o atractivo para el gran público, a través del complejo sistema mediático que domina el pensamiento efectivo en nuestra sociedad. Sólo, en suma, lo que cuenta con suficiente respaldo social acaba logrando vigencia con apariencia e instrumentación formalmente jurídica. Cierto que con independencia de su juridicidad intrínseca o del juicio que sobre ella pueda efectuarse y la indudable importancia de la libertad e independencia de éste, por más que a veces sólo conduzca a sufrir la injusticia mientras perdure y no se logre eliminarla.
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3ª.- El Derecho internacional universal y europeo sobre el derecho a la educación y la libertad de enseñanza obliga al respeto de las convicciones y preferencias religiosas, morales, pedagógicas, etc. de los padres en la educación escolar de sus hijos y protege la libertad de configuración de los centros escolares de fundación privada o iniciativa social, incluyendo su especialización en alumnos de uno u otro sexo. Como ya ha quedado apuntado, el Derecho internacional vigente en España –y con valor hermenéutico constitucional- no sólo excluye del ámbito prohibido de las discriminaciones la separación escolar por sexos, sino que fundamenta y ampara el derecho a configurar los centros escolares privados o de iniciativa social, en ejercicio de la libertad escolar, con esa separación por sexos, siempre que se cumplan todas las condiciones fijadas por la Convención de la UNESCO de 1960 ya indicadas. En efecto, forma parte de ese Derecho internacional el “derecho preferente” de “los padres” “a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos” (art. 26.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), “la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones” (art. 18.4 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos) y “de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza” (art. 13.3 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, que reitera además lo mismo del art. 18.4 del otro Pacto). Hay otros textos internacionales universales, también asumidos por España, que reiteran estos conceptos (el art. 5º, por ejemplo, de la misma Convención de la UNESCO de 1960). En correspondencia con este derecho a la libre elección de la educación –que adquiere particular vigor en los aspectos religiosos y morales, por lo que en estos comporta exigencias que van más allá del derecho a elegir entre centros y penetran en el régimen de los mismos centros públicos-, el art. 13.4 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, que ya hemos citado antes –y cuyo contenido repite el art. 29.2 de la más reciente Convención sobre los derechos del niño (del menor de 18 años) de 20 de noviembre de 1969, en vigor también en España desde el 5 de enero de 1991-, afirma con contundencia que Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que respeten los principios enunciados en el párrafo 1 y de que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado. El derecho fundamental a la educación en libertad (2) requiere, en suma, cuando menos, libertad de elegir entre centros de enseñanza diversos, cuya diversidad sólo esté sea limitada con esas normas mínimas que los Poderes públicos deben establecer –como dice con alcance general el art. 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos- “con el único fin de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”, lo que incluirá ciertas exigencias teleológicas comunes a todos los niveles educativos o específicas de cada uno de ellos y de sus especialidades, pero siempre bajo el principio del máximo respeto posible a la libertad. Y requiere, a la vez e inseparablemente, que todo tipo de “particulares y entidades” puedan, en efecto, libremente ofertar proyectos educativos diferenciados dentro de ese marco general que han de fijar los Poderes públicos. Esa libertad de elección y esa libertad de configuración de proyectos educativos sirven de fundamento al derecho a crear y mantener centros escolares separados o con enseñanzas separadas por razón del sexo, cuya efectividad específica no debe tener más límites jurídicos
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que los dispuestos en el art. 2 de la Convención de la UNESCO de 1960 ni más límites reales que el que ese posible tipo de oferta educativa venga a satisfacer verdaderamente una demanda suficiente por parte de padres que la deseen para sus hijos, en ejercicio de aquella libertad de elección en nombre y representación de éstos y en razón de sus propios deberes jurídicoeducativos sobre ellos. La fundamentación de la diferenciación educativa escolar por sexos puede quedar reforzada si se enraíza en razones de opción o preferencia religiosa o moral, pues, como ya hemos dicho, las convicciones religiosas o morales gozan de especial protección en el ejercicio de los derechos y libertades educativos. Pero su simple fundamentación pedagógica cuenta con más que suficiente razonabilidad como para que pueda sustentar sólidamente el derecho a esa diferenciación o especialización de la educación escolar, tanto del lado del derecho de los padres o tutores sobre la elección de centro para sus hijos o pupilos, como del lado de quienes tienen el derecho a crear y dirigir centros escolares. Que esto es así resulta confirmado y, si cabe, más explícito aún en el Derecho internacional europeo sobre el derecho a la educación, asimismo aplicable en España, así como en el emergente Derecho “comunitario” de la Unión Europea en la misma materia, aún no formalizado pero en trance de serlo. De una parte, esta el art. 2 del Protocolo adicional 1º al Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales, que fue aprobado –el Protocolo- el 20 de marzo de 1952, y, firmado por el Gobierno español en 1978, no fué ratificado hasta el 2 de noviembre de 1990 (BOE de 12 de enero de 1991), entrando en vigor en España el 27 de noviembre de 1990: A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas. El Tribunal Europeo de Derecho Humanos que se encarga de hacer respetar desde Estrasburgo el Convenio y sus Protocolos, incluye en el concepto de “convicciones filosóficas” cualesquiera opiniones con determinado nivel de vigor, seriedad, coherencia e importancia, merecedoras de respeto en una sociedad democrática, que no sean incompatibles con la dignidad humana ni se opongan al derecho a la instrucción (3). Qué duda cabe de que incluye o puede incluir determinadas preferencias pedagógicas. Aunque, como ya hemos señalado en otro momento, éstas puedan tener incluso una base en convicciones religiosas, entendidas con la amplitud con las que asimismo se reconocen en la jurisprudencia del mismo Tribunal (4). ¿Puede negarse que constituya una legítima convicción “filosófica” o incluso, en su caso, religiosa, la preferencia por una enseñanza separada para los hijos o las hijas en las edades de la adolescencia? La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Niza, al tiempo de acordarse el Tratado que lleva su nombre en diciembre de 2000 (y que, firmado el 26 de febrero de 2001, ha entrado en vigor el 1 de febrero de 2003), aun desprovista por el momento de fuerza jurídica normativa, aspira, como es sabido, a incorporarse como segunda parte al proyectado Tratado de la Constitución de la nueva Unión Europea, que, una vez que sea adoptado y ratificado por los 25 Estados miembros, pasaría a ser la nueva base jurídica de la Unión, en sustitución de los actuales Tratados de la Comunidad Europea y de la Unión Europea. La Carta tendría el mismo rango que el resto del Tratado, subordinado, por tanto, a las proclamaciones y garantías sobre derechos humanos de las Constituciones de los distintos Estados miembros, y sólo se aplicaría en puridad a las actuaciones de la Unión y a las que los Estados hubieran de adoptar en ejecución o cumplimiento del Derecho de la Unión. Al ser las
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competencias de la Unión ciertamente escasas en materia de educación –no habría cambios con el nuevo Tratado- ya puede comprenderse que la trascendencia de la Carta de derechos, en materia de educación, desde esta perspectiva, será más bien limitada. Con todo, debe anotarse que el art. 14 de dicha Carta, dentro, por cierto, del Título dedicado a las libertades, proclama el derecho a la educación y, en su apartado 3, expresamente “la libertad de crear establecimientos de enseñanza con respeto a los principios democráticos, así como el derecho de los padres a asegurar la educación y enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas”, aunque no sea más que para garantizar “su respeto según las leyes nacionales que rijan su ejercicio”. Cabe destacar esa mención explícita a las convicciones pedagógicas, implícita, como decíamos, en las formulaciones internacionales o europeas hasta ahora vigentes. Todo lo dicho permite mantener esta 3ª tesis en los términos con que se ha formulado.
4ª.- El Derecho o legalidad vigente en España no es contrario a la existencia de aulas o centros públicos o privados dedicados sólo a chicos o sólo a chicas, siempre que unos y otras puedan recibir el mismo tipo de enseñanzas y en condiciones similares, así como alcanzar los mismos títulos. Ni en las leyes o reglamentos educativos del Estado, ni en la normativa legal o reglamentaria de las diversas Comunidades Autónomas existe en España norma vigente alguna contraria a la existencia de aulas o centros dedicados sólo a alumnos de uno u otro sexo, esto es especializados o diferenciados, en este sentido, por razón del sexo (5). Ni con relación a los centros públicos ni con relación a los centros privados, concertados o no. Y siempre, claro está, que se den las condiciones establecidas por el art.2 de la Convención de la UNESCO de 1960 de modo que el sexo no impida acceder en condiciones similares a los diversos tipos de enseñanza y a las diversas titulaciones en los diversos ámbitos sociales, ni recibirla asimismo con profesorado y medios de calidad similar. Hasta la fecha sólo Andalucía intentó imponer reglamentariamente la coeducación obligatoria en los centros sostenidos con fondos públicos mediante una Orden de la Consejería de Educación y Ciencia de su Administración autonómica, de 16 de febrero de 1999, sobre “escolarización y matriculación del alumnado en los centros docentes públicos y privados concertados, a excepción de los universitarios”, cuyo art.24 en su apartado 5 disponía que “cada uno de los centros deberá informar a la comunidad educativa de que en el mismo se escolarizarán tanto alumnos como alumnas”. Pero esta norma fue impugnada por las Hermanas de la Compañía de la Cruz ante la Sala de lo contencioso-administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que obtuvieron su suspensión por Auto del pleno de dicha Sala de 21 de febrero de 2000, estando aún el asunto pendiente de sentencia. Es de notar, por cierto, que el Auto fue adoptado por una gran mayoría de los veintiún Magistrados de la Sala: sólo seis presentaron votos particulares en contra o se adhirieron a alguno de ellos. Aun sin pretender zanjar la cuestión de fondo planteada en el recurso, el Auto contiene pronunciamientos que dejan traslucir una cierta valoración de la “apariencia de buen Derecho” o fumus boni iuris detectada por la Sala de Sevilla en el recurso mencionado. Y así hace notar al final de su Razonamiento Jurídico Primero, recogiendo textualmente palabras de la recurrente, que “del principio de no discriminación proclamado en el Decreto (y en la legislación básica estatal) a la obligatoriedad de admitir niños y niñas en los colegios hay un salto cualitativo. Hay un abismo. Lo primero no conduce a lo segundo. Los centros mixtos pueden ser igual o más discriminatorios (también por razones de sexo) que los de enseñanza separada”. El Auto recoge también, en su Razonamiento Jurídico Tercero, lo dispuesto por el art. 2 de la Convención de la UNESCO de 1960, al respecto de lo que no entra en la discriminación por razón del sexo. Recuerda asimismo, en su Razonamiento Jurídico Cuarto que, la fijación de
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condiciones a la financiación pública de los centros privados corresponde “al legislador, el cual -además- como recuerda la STC 77/85, no es enteramente libre para habilitar de cualquier modo este marco normativo toda vez que, en particular, no podrá contrariar los derechos y libertades educativas presentes en el mismo artículo 27 y deberá asimismo configurar el régimen de ayudas en el respeto del principio de igualdad”. Concluyendo, en fin, en este mismo Razonamiento Jurídico Cuarto y último que “el principio de no discriminación por razón de sexo ha de ser interpretado y, por lo tanto, protegido, a resultas de la fórmula exigida por el artículo 10.2 de la Constitución Española”, con clara referencia implícita a lo dispuesto por la tantas veces citada Convención de 1960. Diversos Decretos autonómicos recientes (Castilla-La-Mancha, Extremadura, Cataluña, etc.), como ya lo hiciera el de la Junta de Andalucía 72/96, de 20 de febrero, variando la fórmula establecida al respecto por la legislación básica estatal (antes, el art.20 de la LODE de 1985, y ahora, exactamente igual, el art. 72.3 de la LOCE de 2002), que no contiene la menor alusión al sexo, disponen, en términos iguales o similares, que “en la admisión del alumnado, los centros sufragados con fondos públicos no pueden establecer ningún tipo de discriminación por razones ideológicas, religiosas, morales, sociales, de sexo, raza o nacimiento, o cualquier otra de carácter personal o social” (6). Hay quien entiende que con ello quieren imponer la coeducación, pero la verdad es que, a la vista del claro pronunciamiento del art.2 de la Convención de la UNESCO de 1960, como ya recordara el Auto de la Sala de Sevilla antes citado, semejante interpretación carece del más mínimo fundamento. Por supuesto que debe ser completamente inaceptable cualquier discriminación por razón del sexo, siempre que lo sea verdaderamente y no se trate de diferencias de trato que como la separación por aulas o por centros en las debidas condiciones de igualdad pueden estar plenamente justificadas y no pueden considerarse discriminación. La discriminación verdadera por razón del sexo está prohibida en todos los campos por el art.14 de la Constitución y no importa que no haga mención de ella la legislación básica educativa estatal, ni que la mencionen o dejen de mencionarla los reglamentos autonómicos. Siempre será algo inadmisible. La cuestión – repetimos de nuevo- es que la distinción de aulas o centros por el sexo sin perjuicio para el derecho a la educación en condiciones de igualdad –e incluso al mejor servicio de ella- no constituye discriminación alguna, sino todo lo contrario. Es cierto que el art. 5 de la Ley valenciana 9/2003, de 2 de abril, para la igualdad de hombre y mujeres (DOGV del 4), a propósito de lo que llama “la educación para la igualdad” (capítulo I del Título II), afirma, con terminología que pudiera resultar inicialmente un tanto equívoca, que “la Ley de Ordenación General del Sistema Educativo (es decir la LOGSE del Estado, de 1990) sienta los principios para avanzar hacia un sistema coeducativo, entendido – puntualiza de inmediato, y es de la mayor importancia esta puntualización- como modelo de enseñanza basado en la formación en la igualdad entre sexos, el rechazo de toda forma de discriminación y la garantía de una orientación académica y profesional no sesgada por el género”, a lo que se añade, a modo de conclusión o consecuencia que “desde el sistema coeducativo de enseñanza se potenciará la igualdad real de mujeres y hombres en todas sus dimensiones: curricular, escolar y otras”. Pero estos textos predican la coeducación, en cuanto modelo basado en la formación en la igualdad entres sexos, no de cada aula, ni de cada centro, sino del sistema en su conjunto: es éste el que tiene ser en este sentido coeducativo, educando a todos y todas en condiciones de igualdad, del mejor modo que pueda alcanzarse ésta, sin forma alguna de discriminación, efectivamente. Se trata, en suma, de una forma de denominar el conjunto de condiciones que han de reunirse, según el art. 2 de la Convención de 1960 de la UNESCO, para que la separación de los chicos y las chicas en establecimientos o incluso sistemas educativos distintos sean admisibles y no incurran en discriminación. Sistema coeducativo no implica necesariamente coeducación, educación conjunta o “mixta” de alumnos de uno y otro sexo en todas las aulas y en todos los centros. Los centros o aulas con separación por razón del sexo pueden servir al sistema coeducativo tan bien o mejor que los abiertos a ambos sexos.
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5ª.- El carácter o ideario propio de los centros privados, concertados o no, puede incluir que su proyecto u oferta educativa se caracterice por su especialización escolar y pedagógica en uno u otro sexo. Esa opción es, por tanto, un derecho del titular de cada centro, que, al integrarse en el carácter o ideario del centro, obliga a su respeto y cumplimiento a cuantos lo elijan o quieran elegirlo como alumnos o para que sus hijos sean alumnos, y como profesores. Algunos Decretos autonómicos sobre admisión en centros sostenidos con fondos públicos contienen disposiciones como la siguiente que recogemos del catalán 252/2004: “Para ser admitido en un centro docente se deben cumplir los requisitos académicos y de edad, y el resto de los exigidos por el ordenamiento jurídico vigente para la enseñanza y curso al cual se quiere acceder” (art. 2.7). O como la que se contiene, aún con tonos más drásticos, en el castellano-manchego 22/2004, de 2 de marzo de 2004 (DOCM del 5), cuyo art.2.3. afirma que “todo el alumnado será admitido en los centros educativos, sin más limitaciones que las derivadas de los requisitos de edad y, en su caso, de las condiciones académicas (…). De formulaciones como éstas no puede desprenderse prohibición alguna de que los centros escolares puedan reservar la admisión a alumnos de sólo un sexo, ya que esas disposiciones tienen necesariamente que ser interpretadas de conformidad con lo dispuesto por la legislación básica estatal y el ordenamiento constitucional. Y a estos efectos, es fundamental tener en cuenta que, de acuerdo con toda la doctrina que tiene sentada el Tribunal Constitucional, tanto el art.22 de la LODE, derogado por la LOCE, como el 73 y el 68.5 de la LOCE, en términos muy similares, sin otro límite que “los principios constitucionales y los derechos reconocidos a profesores, padres y alumnos”, “los titulares de los centros privados tendrán derecho a establecer el carácter propio de los mismos”, cuya aceptación, por lo demás, es inherente a su elección “por las familias y alumnos”, como dice ahora textualmente el art. 73.2 de la LOCE, in fine (7), aunque también por los profesores, como ha tenido oportunidad de aclarar el Tribunal Constitucional desde su Sentencia sobre la LOECE en 1981 (FFJJ 9 a 11), reiterándolo en la de 1985 sobre la LODE (FJ 9). Y este “derecho a establecer un ideario no está limitado a los aspectos religiosos y morales –aunque evidentemente los puede comprender e integrar de manera muy destacada- de la actividad educativa”, sino que “puede extenderse a los distintos aspectos de su actividad” (STC 5/1981, FJ 8), que incluirían también lo relativo a lo “organizativo y pedagógico”, tal y como se desprende de la STC 77/1985, FJ 7. Es claro que una de las posibles opciones pedagógicas, organizativas e incluso, eventualmente –si esa fuere en algún caso la razón- morales o religiosas que pueden integrarse en la configuración del legítimo carácter o ideario propio de los centros privados de toda especie, concretamente en la educación primaria y secundaria, porque, como ya ha sido expuesto y fundamentado, no atentan a ningún principio constitucional ni a ningún derecho o libertad de nadie, es la escolarización separada de los alumnos de uno y otro sexo o la organización de todas o algunas de las actividades educativas en forma separada y sólo en este sentido diferenciada, dentro de un centro mixto. Si ese elemento se incorpora al legítimo carácter de un centro –siempre sin daño para las condiciones de igualdad que ya hemos indicado muchas veces y que aparecen explicitadas en el art. 2 de la Convención de la UNESCO de 1960-, es obvio que con todo derecho podrá limitar o reservar la admisión a los alumnos del sexo correspondiente. Este derecho de los centros –enraizado, como dijo acertadamente el Tribunal Constitucional en la garantía establecida en el art. 27.6 de la Constitución (STC 5/1981, FJ 8)está además al servicio del derecho aún quizás más fundamental de los padres de los menores a elegir para sus hijos el centro que mejor se acomode a sus preferencias educativas, desde luego en el orden religioso y moral, pero también en cualquier otro aspecto. Este derecho y esta
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libertad fueron proclamados por el art. 4.b) de la LODE, recogiendo lo que ya había reconocido el Tribunal Constitucional, y los sigue proclamando y garantizando, como no podía ser de otro modo, la nueva LOCE, en su art.3.b). El FJ 8 de la STC 5/1981 implícitamente se refirió a esta correspondencia entre el derecho a establecer un ideario o carácter para el centro y el “derecho a elegir centro docente que enuncia el artículo 13.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, “distinto” del “derecho de los padres a decidir la formación religiosa y moral que sus hijos han de recibir, consagrado por el artículo 27.3 de la Constitución”, “aunque también es obvio que la elección de centro docente sea un modo de elegir una determinada formación religiosa y moral”, pero no sólo eso (8). También el Comentario General nº 13 del Comité de derechos económicos, sociales y culturales de la ONU, en su n. 29 explicita esa lógica correspondencia entre la mencionado derecho de libertad de los centros y el derecho de elegir centro para sus hijos por parte de sus padres. Se trata en suma de una garantía fundamental del derecho a la educación en libertad de todas las personas, que no debe restringirse caprichosamente para imponer a todos determinadas opciones discutibles pedagógicas, organizativas, filosóficas, morales o religiosas. Y hay que recordar, además, que, en efecto, una vez incorporado al carácter de un centro, se trata de algo a respetar por todos los que se vinculen a él y pasen a formar la correspondiente comunidad educativa. Es el titular, en ejercicio de su derecho fundamental a la dirección del centro, el responsable de que así sea efectivamente, en garantía de la confianza legítima depositada en el proyecto por cuantos libremente se vinculen a él, y de acuerdo con lo que con toda claridad dijo al respecto el Tribunal Constitucional en su Sentencia 77/1985, sobre la LODE, en su FJ 20. La Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 20 de diciembre de 1999, que desestimó un recurso interpuesto por UGT-FETE de Asturias contra una Orden del Ministerio de Educación y Cultura de 9 de mayo de 1997 que otorgó concierto a algunos centros educativos situados en el Principado en los que el sindicato recurrente denunciaba exclusividad por razón del sexo, aludió en su FJ 3º al derecho de los padres o tutores a “elegir, dentro de un entorno gratuito de enseñanza, entre los diversos centros existentes en un determinado territorio” como fundamento de la legitimidad de la Orden recurrida y de la ausencia de una discriminación por el sexo, que, en cambio, si podría reconocerse –decía- si hubiera “imposibilidad de elección en igualdad de condiciones” (9). Otra de las pocas sentencias recaídas hasta ahora sobre la cuestión, la Sentencia 498, de 25 de noviembre de 2002, de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que desestimó otro recurso de FETE-UGT –a pesar, por cierto, de afirmar previamente su inadmisibilidad por falta de legitimación suficiente del sindicato recurrentetambién afirmó, aunque fuera lacónicamente, que “el hecho de que un centro educativo escolarice sólo niñas o sólo niños, en absoluto permite deducir que se trate de discriminación por razón del sexo contraria a Derecho”, situando aparentemente la razón de esta afirmación en lo que dice a continuación: que “en un Estado de Derecho ñeque se reconoce la libertad de enseñanza –artículo 27.1 de la Constitución- y el derecho de los padres para que sus hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones – artículo 27.3 de la Constitución- y la libertad de creación de centros docentes –art.27.5-, así como la libertad de empresa –art.38-, no puede pretenderse la uniformidad propugnada por la parte actora como único modelo legítimo”. Estos razonamientos judiciales podrían, desde luego, presentarse algo más elaborados y completados, pues, como venimos exponiendo, hay todo un conjunto de normas jurídicas vigentes, de la mayor trascendencia, directamente aplicables. Pero no cabe duda de que, en su brevedad, apuntan al fondo de las razones jurídicas de la legitimidad de la educación
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especializada en razón del sexo, como parte del contenido de la libertad de conformación y de elección de escuelas.
6ª.- La financiación pública de la enseñanza privada y, en consecuencia, los conciertos educativos, no permiten restringir las libertades escolares más allá de lo dispuesto por las leyes orgánicas a las que corresponde fijar las condiciones del sostenimiento público del derecho a la educación. Los centros privados concertados tienen hoy el mismo derecho a organizarse de forma especializada para alumnos de uno u otro género que los centros privados no concertados. En el contexto del Estado social de Derecho, garantizado por el orden constitucional español, es claro que la financiación pública de la satisfacción de los derechos fundamentales de carácter prestacional con un contenido esencial de libertad, como es el derecho a la educación, no puede instrumentarse a través de ayudas públicas “de resultado”, que limiten o condicionen de manera particular o especial la libertad o libertades implicadas en la satisfacción de dicho derecho, sino sólo a través de modalidades de financiación “de actividad”, que no se utilicen para imponer exigencias o condicionamientos a dichas libertades que no hayan de imponerse de modo general a todos los titulares de dichas libertades, cuentes o no con financiación pública para ejercerlas. Dejamos fuera de nuestra consideración las ayudas públicas que pretendan legítimamente estimular o fomentar nuevas experiencias o modalidades escolares o pedagógicas que puedan calificarse de especial interés público, en cuyo caso no se trataría ya de garantizar el derecho a la educación ni de favorecer genéricamente la libertad escolar, sino de alcanzar en al ámbito educativo determinadas finalidades que las leyes pudieran identificar como de conveniente especial promoción pública. Lo que importa aquí es la financiación pública dirigida a prestar cobertura al ejercicio del derecho y al cumplimiento del deber, ambos generales, de recibir la educación básica, en las condiciones de “gratuidad” que establece el art.27.4 de la Constitución, así como la destinada a satisfacer el derecho a la educación en los niveles de educación no básica en condiciones de igualdad, sin condicionamientos indebidos derivados de una insuficiencia de las condiciones económicas personales o familiares de los educandos. Esta financiación pública, que es la que, desde la LODE, se instrumenta en España a través de los conciertos, no constituye título legitimante para imponer a los centros educativos que se concierten y sean elegidos libremente por padres o tutores para sus hijos o pupilos, ninguna limitación o condicionamiento adicional a los generales necesarios para obtener la autorización de funcionamiento en el sistema institucional educativo. Sólo serán legítimas las exigencias que se impongan para asegurar el buen fin de los fondos públicos en que la financiación pública consista y lógicamente las correspondientes al régimen de gratuidad total o parcial (total, en todo caso, la educación obligatoria) que esa financiación comporte, así como a la garantía de una efectiva accesibilidad general en condiciones de igualdad a los centros sostenidos con los fondos públicos. En razón de lo dispuesto por el art.27.7 de la Constitución sobre la participación de padres, alumnos, en su caso, y profesores en el control y gestión de los centros sostenidos con fondos públicos, también podrá obligarse a tal participación si no lo hace ya la ley para todos los centros privados (10). Un repaso a la regulación de los centros concertados contenida en la legislación básica, antes y después de los retoques introducidos al respecto por la LOCE, permite comprobar que dicha legislación ha establecido algunos condicionamientos en la línea de lo expuesto, que, en algunos casos, sin embargo, no han dejado de suscitar dudas sobre su eventual exceso (fueron resueltas por la STC 77/1985, sobre la LODE, en la que se contienen, sin embargo, varias advertencias interpretativas que dejan expresamente la puerta abierta a un control ulterior en
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casos concretos, para verificar que esas exigencias no se extralimitan restringiendo indebidamente la libertad escolar), pero que son las que son, tasadas y limitadas (11). Sólo por ley orgánica podrían añadirse otras, siempre que no chocaran con el orden constitucional en los términos confirmados ya, como acaba de decirse, por el propio Tribunal Constitucional. Pues bien, es evidente que en las leyes orgánicas de regulación básica de la educación y los conciertos nada se contiene contrario a la posibilidad de especialización separada de la educación escolar por razón del sexo, siempre que se guarden las exigencias tantas veces aquí recordadas, plasmadas en el art. 2 de la Convención de 1960 de la UNESCO y que derivan de las exigencias constitucionales de la igualdad y no discriminación. Los centros concertados o sostenidos con fondos públicos no tienen, pues, menor derecho, que los privados no concertados a organizarse a este respecto como mejor quieran.
7ª.- Sería inconstitucional cualquier norma reglamentaria del Estado o cualquier ley o norma reglamentaria de las Comunidades Autónomas que obligara a la coeducación o educación mixta en los centros privados, concertados o no, cuando ello no sea imprescindible como único medio posible de asegurar el derecho a la educación obligatoria en el entorno del domicilio o de la vida familiar. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio del derecho a la educación y la libertad de enseñanza. Y ello cualquiera que sea la legítima razón o finalidad que presida esa regulación, incluyendo por ende la que se disponga como condicionamiento para la recepción de cualquier clase de financiación pública para su satisfacción o ejercicio respectivamente. Además, las normas relativas al desarrollo de los derechos fundamentales como el derecho a la educación, y de las libertades públicas como la de enseñanza tienen que adoptar la forma de leyes orgánicas del Estado, tal y como establece con claridad el art. 81 de la Constitución Española. Con independencia, por supuesto, de que, en cualquier caso, las limitaciones, condicionamientos u obligaciones que así se establezcan hayan de contar con justificación suficiente y proporcionada, como necesarias para la satisfacción de determinadas necesidades o derechos en aspectos que tengan más trascendencia social y pública que los que se restrinjan en las libertades o derechos regulados, lo que siempre podrá ser debidamente revisado por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo. Es evidente, por tanto, que el Estado no podría introducir por vía reglamentaria una limitación de la libertad de configurar o de elegir centros escolares sólo para chicos o sólo para chicas o con actividades educativas separadas para unos y otras. Ni con carácter general para todos los centros privados, ni sólo para los concertados para sustentarse con fondos públicos. Tampoco pueden las Comunidades Autónomas introducir tal tipo de limitaciones, ni imponerlas de ningún modo. Ni por ley ni menos aún por Decreto, es decir por vía reglamentaria. Es evidente que la legislación y las normas reglamentarias autonómicas están sometidas en materia de educación a la competencia legislativa orgánica, exclusiva del Estado, aun cuando en algunos aspectos pueda ser sólo básica, tal y como se desprende de la dicción del art. 149.1.30, que hay que interpretar, lógicamente, de consuno con el antes citado art. 81 de la misma Constitución. La primacía, no obstante, del derecho-deber relativo a al educación básica obligatoria, contemplada por el art.27.4 de la Constitución, obliga a las Administraciones educativas –hoy las autonómicas, en España- a asegurar que toda persona en edad de ser escolarizada en lo que la legislación orgánica califique como nivel o niveles educativos básicos u obligatorios, pueda ser escolarizada efectivamente en un centro al que pueda acceder de forma razonable de modo habitual. Ello deben hacerlo tratando de no violentar la libertad escolar en cuanto sea posible, pero cuando en alguna circunstancia concreta, el único modo de dar satisfacción a ese derecho a
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la educación básica, que es a la vez un deber público, sea escolarizarle en un centro privado que los padres o tutores del interesado no elegirían por no compartir su carácter, debe entenderse que las Administraciones educativas podrán ordenar esa escolarización, eligiendo –si ello fuera posible- el centro que mejor se acomode a las preferencias familiares y a la propia condición del alumno, y procurando que tal situación se prolongue el menor tiempo posible. No será entonces exigible al alumno o a sus padres o tutores el compromiso con el carácter del centro a que se refiere el art. 73.2 de la LOCE, pero sí la actitud de respeto a que siempre serán acreedores los derechos del titular del centro y de todos los demás alumnos y sus padres, agrupados voluntariamente en torno a ese carácter. Los criterios que el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de esclarecer sobre la actitud que debe tener en último extremo cualquier profesor de un centro privado en el ejercicio de su libertad de expresión docente e incluso de conducta relevante para su actividad docente (STC 5/1981, FFJJ 10 y 11), serían analógicamente de aplicación. Y el centro receptor habría de ver la forma de atender lo mejor posible también las preferencias educativas de los padres o tutores del alumno así incorporado a él en lo moral y religioso, para dar cumplir a esta faceta de su derecho a la educación, conforma al art. 27.3, aun de modo que no perturbase a su carácter propio. Todo es conciliable con buena disposición, por más que, efectivamente, tales situaciones sólo deban suscitarse excepcionalmente. En otros niveles educativos no obligatorios en los que el derecho a la educación es también universal pero está legítimamente sometido a más posibles condicionamientos, esta imposición a un centro privado de la admisión de un alumno que no lo elegiría libremente, que no estaría dispuesto a asumir su carácter o que, simplemente, no se ajustara a las exigencias legítimas de éste –concretamente por razón del sexo- podría también aceptarse en último extremo, pero a condición de que el interesado no pudiera satisfacer su derecho a la educación en el nivel o especialidad de que se trate en otros centros, midiendo esta posibilidad con parámetros más amplios –por ejemplo en el plano de las distancias geográficas respecto al hogar familiar- que para la educación básica, y sin dejar de tener en cuenta, en su caso, por ejemplo, la legítima modalidad residencial de la enseñanza, etc. con el comprensible plus de legitimidad, en casos tales, de la reserva del centro a personas adolescentes o jóvenes de un solo sexo. En todo caso, estas posibilidades excepcionales, que cabe deducir, no de ninguna norma actual que así lo prevea expresamente, pero sí del conjunto del sistema jurídico y de la primacía de los derechos fundamentales que lo vertebra, serían de aplicación también a los centros privados no concertados, a falta de otros, si bien, obviamente habría de ser la Administración educativa la que, de no estar al alcance del interesado, habría de sufragar los costos que generase en el centro correspondiente. La verdad es que, dada la actual red de centros a todos los niveles de la enseñanza, no será fácil que surjan situaciones excepcionales como las indicadas. La Administración educativa no debe dejar, con todo, de efectuar las previsiones oportunas para que todos puedan satisfacer su derecho a la educación con la máxima plenitud, libertad, efectividad y calidad posibles, respetando y haciendo respetar los derechos de todos los implicados.
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