Ensayo sobre régimen jurídico de la información Joel Saucedo El vertiginoso avance de las telecomunicaciones, de manera particular el internet, hace posible la comunicación interpersonal en fracciones de segundos, cosa impensable apenas unos 15 años en nuestro país. La comunicación vía Twitter, Facebook, WhatsApp, mails y otro tipo de redes sociales han permitido un inusual acercamiento entre millones de usuarios de la tecnología que con el paso de los años, ha reducido sus costos e incluso ha permitido a comunidades rurales hacerse de sus propios instrumentos de comunicación. Sin embargo, existe una abrumadora producción literaria, académica y periodística, que puede ser detectada en cualquier idioma en un instante, misma que puede usarse con absoluta libertad sin implicaciones de tipo legal. De hecho, una enorme cantidad de información que el ciudadano común y corriente no encuentra o recibe de los medios tradicionales de comunicación como la radio, la televisión, periódicos o revistas, se puede ubicar con suma facilidad en el inagotable y extenso mundo del internet. La clásica información transmitida en los citados medios tradicionales, ha sido desplazada con el paso de los años, principalmente por los jóvenes que buscan algo novedoso para entretenerse, lo cual lleva a disponer de todo tipo de datos a diestra y siniestra. De ahí que en los últimos años empezara a surgir la necesidad de proteger los datos personales que habían sido usados, sin autorización del interesado sobre todo por empresas mercantiles como bancos, telefónicas y demás prestadores de servicios. También ocurrieron casos en que el padrón del Instituto Federal Electoral (IFE), podía ser adquirido a bajo costo en el barrio bravo de Tepito, sin que autoridad alguna hiciera algo por prohibir y sancionar ese delito a todas luces tolerado.
HABEAS DATA El Habeas Data, tiene sus orígenes la primera palabra en el latín “conserva o guarda tu…”, y la segunda, en el sustantivo plural del inglés: “información o datos”, lo cual se traduce en el hecho. Se trata de un derecho muy personal que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones de su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos. Es un derecho que garantiza a su titular al desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de un ámbito privado, sin injerencia ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros. Habeas Data, es una condición de funcionamiento del sistema democrático, es decir una garantía básica para cualquier comunidad de ciudadanos libres e iguales, dado el auge de los bancos informáticos de datos a los cuales se puede acceder de muy diversas y sofisticadas formas, pues hay múltiples maneras de agraviar el derecho a la intimidad. Los elementos relevantes del Habeas Data, son: la información nominativa, usualmente conocida como datos personales. Es decir, se trata de la información que permite revelar la identidad de una persona; el tratamiento informatizado, es el proceso de recopilación nominativa que es introducida a un banco de datos manejado en una computadora; y las informaciones sensibles, son las relacionadas con los datos generales por la persona cuya privacidad se decide no hacer pública por fundadas razones.
ORIGEN DEL IFAI Adicionalmente, los antecedentes del Instituto Federal de Acceso a la Información (IFAI), tienen su origen en el derecho argentino a partir de su reforma
constitucional, la cual ofrece la posibilidad de garantizar los derechos personalísimos, frente a los nuevos avances tecnológicos que facilitan el manejo y circulación de la información. En México, antes de la reforma al Artículo 6, el Habeas Data, no era mencionado, pero algunos autores interpretaban que el Artículo 16 lo regulaba de la siguiente manera: “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud del mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento”. Se podría interpretar, pero no se abarcaba la protección de datos personales y la intimidad, mucho menos como ya sucedía en otros países. Los cambios a dicho precepto constitucional iniciaron en el sexenio de José López Portillo, cuando se le agregó al Sexto Constitucional, una frase: “La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito o perturbe el orden público. El derecho a la información será garantizado por el Estado”. Posteriormente, en 2007 el mismo Artículo 6, quedó de la siguiente forma: “Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación, los estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y bases: I. Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, es pública y solo podrá ser reservada temporalmente por razones del interés público en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad. II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes.
III. Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectificación de éstos. IV. Se establecerán mecanismos de acceso a la información y procedimientos de revisión expeditos. Estos procedimientos se sustanciarán ante órganos u organismos especializados e imparciales, y con autonomía operativa, de gestión y decisión. V. Los sujetos obligados deberán preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarán a través de los medios electrónicos disponibles, la información completa y actualizada sobre sus indicadores de gestión y el ejercicio de los recursos públicos. VI. Las leyes determinarán la manera en que los sujetos obligados deberán hacer pública la información relativa a los recursos públicos que entreguen a personas físicas o morales. VII.
La inobservancia a las disposiciones de acceso a la información
pública será sancionada en los términos que dispongan las leyes. Una nueva modificación al citado artículo 6, establece: “La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado”. Sin duda, la intimidad es la esfera de desempeño del individuo en la que puede desenvolverse sin sufrir injerencia de ninguna especie. Derecho personalísimo que ha evolucionado con el tiempo. Sin embargo, la intimidad se afecta cuando la información sobre la persona, en la mayoría de los caos se compila sin el consentimiento del titular o dueño de los datos. Por lo tanto, el otorgamiento de esa información por sus titulares no significa su uso para otros fines, aunque ello sí suceda en la práctica. Los derechos que protege el Habeas Data, son:
1.- El del derecho de acceso a la información nominativa personal en los diversos bancos de datos. Por ejemplo, todo individuo que desee conocer los datos o informaciones que tengan otros, instituciones públicas y privadas sobre sí. 2.- El derecho a la información sobre el uso, destino y duración del archivo de datos personales. Ejemplo: el individuo puede, tiene la facultad y el derecho de exigir la modificación de sus datos o en su caso, eliminarlos de esas bases de datos, listados o directorios. También tiene el derecho de exigir se informe de la forma en que son usados esos datos, cancelar usos no deseados o la duración de los mismos en las bases de datos. 3.- El derecho de actualización o rectificación de la información personal. El ejemplo es el derecho a modificar o rectificar sus datos personales en cualquier base de datos, información oficial y hasta en documentos públicos. 4.-Derecho de reserva, tratándose de datos que son legítimamente recopilados pero cuyo acceso sea restringido. Un ejemplo, es que un individuo que desee preservar la difusión pública de sus datos, aunque éstos hayan sido legalmente requeridos. Estos conceptos aún no del todo claros, deberían extenderse a la imagen y las referencias directas a la persona. SENDO APRUEBA PERSONALES
LEY
FEDERAL
DE
PROTECCIÓN
DE
DATOS
El 12 de abril de 2010, el pleno del Senado de la República aprobó la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares. Con ello, se cumplió el plazo establecido en el Artículo Segundo Transitorio del 30 de abril del 2009, sobre la reforma al Artículo 73 constitucional. A partir de esa fecha, una ley regula por primera ocasión el manejo de los bancos de datos por parte de particulares, en especial de bancos, aseguradoras, hospitales y empresas comerciales como telefónicas.
Incluso, la citada ley faculta al IFAI a regular su aplicación y a establecer sanciones a las empresas particulares que hagan mal uso de la información. Es así como se reconocer nuevos derechos de los ciudadanos para proteger su privacidad, y se les faculta a solicitar acceso a los datos para su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización de la información que le concierne. La nueva ley establece como violatorio que no se cumpla con la solicitud del ciudadano de cancelación u oposición al tratamiento de sus datos personales, así como actuar con negligencia o dolo en la tramitación. Asimismo, sanciona a quien recabe o transfiera datos personales sin el consentimiento expreso del titular, como con engaño y fraude; igualmente, prohíbe la creación de bases de datos en contravención de dicha ley. También brinda al ciudadano la posibilidad de solicitar a las empresas información que contenga datos personales propios, por lo que las compañías deberán contar con los procedimientos claros para la recepción de las peticiones. En el apartado de datos personales sensibles, el responsable deberá obtener el consentimiento expreso y por escrito de la persona para su tratamiento, a través de su firma autógrafa, firma electrónica o cualquier otro mecanismo de autentificación que al efecto se establezca. Señala la ley que en adelante las empresas tendrán la obligación de informar a los titulares de los datos la información que se recabe de ellos y con qué fines, a través del aviso de privacidad. GUÍAS DE ANÁLISIS DE LA NUEVA LEY Respecto al ámbito de su aplicación, la ley es de orden público y observancia general en toda la República y tiene por objeto la protección de datos personales en posesión de los particulares, con la finalidad de regular su tratamiento legítimo, controlado e informado, a efecto de garantizar la privacidad y el derecho a la autodeterminación informativa de las personas.
Los sujetos regulados por la ley son los particulares, sean personas físicas o morales de carácter privado que lleven al cabo el tratamiento de datos personales sin fines de divulgación o utilización comercial como pudiera ser el caso de las universidades y centros de investigación. Adicionalmente, la legislación prevé en su Artículo 3 diecinueve numerales con definiciones entre las que se encuentran: aviso de privacidad, bases de datos, bloqueo, consentimiento, datos personales, datos personales sensibles, disociación, fuente de acceso público, tratamiento y transferencias entre otras cosas. El artículo 4 establece como límite la protección de la seguridad nacional, el orden, la seguridad y la salud públicos, así como los derechos de terceros; el artículo 5 prevé que a falta de disposición expresa en la ley, se aplicará de manera supletoria las disposiciones del Código Federal de Procedimientos Civiles y la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Incluso, se incluye un capítulo de los principios internacionales que los responsables del tratamiento de datos deberán observar y que son licitud, consentimiento, información, calidad, finalidad, lealtad, proporcionalidad y responsabilidad. Por su parte, el Artículo 7 señala que los datos personales deberán recabarse y tratarse de manera lícita conforme a las disposiciones establecidas por la ley y la normatividad aplicable y su obtención no debe hacerse a través de medios engañosos o fraudulentos. En lo tocante al Artículo 8 la disposición prevé que el consentimiento será expreso cuando la voluntad se manifieste verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología o por signos inequívocos. En cuento al consentimiento tácito, dicha disposición señala que el titular consiente tácitamente el tratamiento de sus datos, cuando habiéndose puesto a su disposición el aviso de privacidad, no manifieste su oposición. El consentimiento podrá ser revocado en cualquier momento sin que se le atribuyan efectos retroactivos. Para revocarlo, el responsable deberá establecer los mecanismos y procedimientos para hacerlo en el aviso de privacidad correspondiente.
Tratándose de datos sensibles –señala el Artículo 9-, el responsable deberá obtener el consentimiento expreso y por escrito del titular para su tratamiento. Además, se establece la prohibición de crear bases de datos que contengan datos personales sensibles, sin que se justifique la creación de las mismas para finalidades legítimas, concretar y acordes con las actividades o fines explícitos que persigue el sujeto regulado. El Artículo 10 establece excepciones para la obtención del consentimiento en el tratamiento de datos personales. En tanto, el artículo 11 señala que el responsable procurará que los datos personales contenidos en las bases de datos sean pertinentes, correctos y actualizados para los fines para los que fueron recabados. Sin embargo, el 13 de abril de 2012, el diario La Jornada divulgó que alrededor del 40 por ciento de las empresas y establecimientos comerciales no posee el conocimiento necesario respecto a la Ley Federal de Protección de Datos Personales, en tanto sólo seis de 10 empresas llevan a cabo políticas de privacidad de esos datos y la misma proporción ha elaborado un aviso de privacidad, según informó la Asociación Mexicana de Internet (Amipci). De acuerdo al estudio de la Amipci citado por el diario, éste consistió en que una encuesta aplicada a 734 internautas, revela que nueve de cada 10 usuarios de la web han entregado datos de identificación personal y cuatro de cada 10 han revelado datos delicados. Informó que los sitios de internet donde los usuarios declararon haber entregado sus datos personales son principalmente redes sociales (77 por ciento), banca en línea (63 por ciento) y compras en línea (62 por ciento). Respecto al aviso de privacidad de los sitios de internet donde los usuarios entregan datos personales, sólo cuatro de cada diez internautas, dicen revisarlo siempre o casi siempre, mientras 31 por ciento de los entrevistados desconoce lo que es un dato personal. Respecto a las empresas, 28 por ciento no pudieron definir lo que es un dato personal; 18 por ciento desconoce la ley y su reglamento y solo el 26 por ciento ha escuchado sobre ello, lo que significa que el 56 por ciento de las empresas están al tanto de las obligaciones que impone dicha legislación. Según 74 por ciento de
las empresas consultadas, la ley no ha sido difundida apropiadamente, sobre todo en lo relativo a las ventajas que puede representar para los negocios en línea. Es importante mencionar la responsabilidad social que deben desempeñar los medios de comunicación para informar con detalle a la sociedad, en torno a los alcances y limitaciones que implica el no divulgar los beneficios de leyes como la mencionada. Sólo de esa manera, habrá un mayor nivel de conciencia sobre derechos y obligaciones entre los usuarios de servicios en línea que forzosamente solicitan datos personales para concretar cualquier trámite. Pero lo anterior, es difícil de concretarse en el mundo de las redes sociales, puesto que constantemente ingresan datos personales al Facebook o Twitter que pueden ser adquiridos con facilidad por cualquier internauta que se interese en tal o cual usuario. Se trata de un mundo totalmente libre que es amenazado con ser regulado en México, tal y como ya sucede en otros países. BIBLIOGRAFÍA Gallardo Cano, Alejandro: Curso de teorías de la comunicación. Cromocolor (2ª. Edición, 3ª. reimpresión), 2001 (disponible gratuitamente en línea, particularmente los capítulos 2 y 5). Gómez Gallardo, Perla et Al.: Indicadores de transparencia y reforma del artículo 6º. Constitucional. Trust, 2007 (disponible en la biblioteca de la EPCSG), se recomienda la revisión de la forma en que se elaboran los indicadores http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/decoin/cont/11/cmt/cmt7.htm
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