El principio constitucional de legalidad by Joel Yufra

El principio constitucional de legalidad y su aplicación en el Derecho Administrativo, Penal y Tributario

Omar CAIRO ROLDÁN / Luis A. HUAMÁN ORDÓÑEZ / Oscar I. BARCO LECUSSAN / Hesbert BENAVENTE CHORRES / Víctor M. ÁLVAREZ PÉREZ / Jorge L. PICÓN GONZALES

G A C E TA

constitucional

El principio constitucional de legalidad y su aplicación en el Derecho Administrativo, Penal y Tributario

Omar CAIRO ROLDÁN / Luis A. HUAMÁN ORDÓÑEZ / Oscar I. BARCO LECUSSAN / Hesbert BENAVENTE CHORRES / Víctor M. ÁLVAREZ PÉREZ / Jorge L. PICÓN GONZALES

EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD y su aplicación en el Derecho Administrativo, Penal y Tributario PRIMERA EDICIÓN Noviembre 2013 2,780 ejemplares

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2013-17824 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-095-6 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221300943 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Miguel Ángel Salinas Arica

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323

E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Autores Omar Cairo Roldán Luis Alberto Huamán Ordóñez Oscar Iván Barco Lecussan Hesbert Benavente Chorres Víctor Manuel Álvarez Pérez Jorge Picón Gonzales

Presentación El principio constitucional de legalidad es uno de los más importantes mandatos que rige las relaciones que se entablan en la Administración Pública y el Derecho Público en general. Sin embargo, su contenido presenta singularidades que ha ido perfilando el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, según haya sido aplicado en el ámbito Administrativo, Penal o Tributario. Tales particularidades son analizadas a cabalidad por cada uno de los autores que participan en la presente obra, sin dejar de examinar su concordancia con el principio de supremacía constitucional. De esta manera, al resolver causas relacionadas con la aplicación del principio de legalidad en las diversas disciplinas del Derecho –sobre todo en el ámbito punitivo-sancionador–, el Tribunal Constitucional ha venido determinando sus particulares alcances en cada caso. Así, en materia administrativa, el mandato de legalidad ha sido definido como una directriz que informa y delimita el actuar de la Administración, en tanto esta ejerce su poder en el marco de lo estrictamente regulado por la ley, asimismo, como un derecho que asegura una actuación administrativa respetuosa de la Constitución, la ley y el Derecho. Lo anterior se aprecia con mayor nitidez en el ámbito administrativo-sancionador y penal, puesto que el principio de legalidad se constituye en un verdadero derecho fundamental –del proceso justo– que limita el ius puniendi del Estado al garantizarle a todo investigado que tanto la conducta prohibida (el delito) como la sanción (pena) estén previstas en una norma previa, estricta y escrita, proscribiéndose toda imprecisión en lo estrictamente prohibido (principio de tipicidad), conforme al artículo 2, numeral 24.d de la Constitución. Lo propio sucede en materia tributaria, ya que el principio de legalidad garantiza que el contribuyente no sea requerido al pago de un tributo si una ley o norma de rango equivalente no lo tiene regulado antes. Ello no significa que la creación, modificación, derogación y exoneración de tributos necesariamente deba ser canalizada a través de una ley en sentido formal, ya que –salvo lo regulado en el artículo 79 in fine de la Constitución (principio de reserva de ley)– tanto el Ejecutivo como los gobiernos locales pueden ejercer su potestad tributaria mediante decretos legislativos y reglamentos, siempre que en este último caso una ley haya señalado los parámetros de regulación.

PRESENTACIÓN

Como se aprecia, la aplicación del principio de legalidad en los diferentes ámbitos del Derecho, tiene como centro la “ley”. No obstante, debe afirmarse que tal principio no se contrapone con el principio de supremacía constitucional ni con el de fuerza normativa de la Constitución (artículo 51), que colocan a la norma normarum por encima de la ley; todo lo contrario, debe entenderse que la ley es válida en tanto sea conforme con dicho documento jurídico y, por ende, respete los derechos fundamentales y bienes constitucionales que este contiene. De esta manera, queda en evidencia la ineludible necesidad de conocer a cabalidad cada una de las singularidades y los alcances que presenta el principio de legalidad y su aplicación en el Derecho Administrativo, Penal y Tributario. Esto, sobre todo, por los operadores del Derecho, quienes al tenor del principio de legalidad pueden y deben instar a que la Administración y la judicatura ciñan su actuar a lo estrictamente normado por la ley, respetando, claro está, la Norma Fundamental. Por ello, Gaceta Constitucional presenta a la comunidad jurídica la presente obra colectiva, que estamos seguros será de suma utilidad académica y operativa para sus lectores, especialmente para los profesionales y especialistas ligados a las mencionadas áreas del Derecho. El libro está estructurado en dos partes. En la primera se aborda –a través de rigurosos artículos– cómo ha venido perfilándose el principio de legalidad en la transmutación del Estado legal al Estado Constitucional de Derecho, en el que la ley es válida y eficaz en tanto sea conforme con la Constitución. Asimismo, se analiza la aplicación del mandato de legalidad en las referidas áreas del Derecho, así como su concordancia con el principio de supremacía constitucional y de convencionalidad, que exige además la conformidad de la ley con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Finalmente, no queda más que reiterar nuestro sincero agradecimiento y reconocimiento a cada uno de los profesionales que intervinieron en esta obra, por su valioso aporte: Omar Cairo Roldán, Luis Alberto Huamán Ordóñez, Oscar Iván Barco Lecussan, Hesbert Benavente Chorres, Víctor Manuel Álvarez Pérez y Jorge Picón Gonzales. Maribel ACHULLI ESPINOZA Coordinadora Ejecutiva de Gaceta Constitucional

ASPECTOS GENERALES

El principio de legalidad y el Sistema Democrático Constitucional

Omar CAIRO ROLDÁN*

Introducción En nuestro ordenamiento jurídico vigente el artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General), prescribe que el principio de legalidad exige a las autoridades administrativas actuar con respecto a la Constitución, la ley y el Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas, y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Sin embargo, este principio no funciona solo en el ámbito del Derecho Administrativo. Así, el Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 01469-2011-PHC/TC) sostuvo que el principio de legalidad en materia penal está consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución, el cual establece que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. El principio de legalidad está presente en diversos sectores del ordenamiento porque constituye un instrumento de protección de las personas frente a la arbitrariedad. A continuación revisaremos el origen de este principio, su significado y situación dentro del sistema democrático constitucional, es decir, dentro de la forma de organización del ejercicio del poder político cuya finalidad es la protección de los derechos de las personas.

I. La ley en el Estado moderno La organización política que empieza a construirse en Europa occidental, entre el siglo XIII y el siglo XVII, se denomina Estado moderno. Esta construcción se caracteriza por la progresiva concentración e institucionalización del poder político, según lo explica Mauricio Fioravanti en los siguientes términos: * Profesor de la Maestría de Derecho Constitucional y del curso de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Constitucional por dicha casa de estudios. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Abogado asociado del Estudio Monroy Abogados.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL SISTEMA DEMOCRÁTICO CONSTITUCIONAL

“En nuestra reconstrucción, el Estado moderno europeo comienza a tomar forma cuando en un territorio concreto se dan las condiciones para la existencia de un gobierno que, sin ser todavía monopolista ni soberano, se propone ejercer, de manera clara, las funciones de imperium –de administración de justicia, de imposición de tributos, de defensa del territorio y de tutela del orden y de la paz interna– pidiendo la colaboración de las fuerzas existentes –las comunidades rurales de origen feudal, las realidades ciudadanas, los ordenamientos eclesiásticos, las corporaciones–, según reglas escritas y compartidas, que empeñan a los diversos implicados confirmando sus derechos, pero también asignándoles un papel y una responsabilidad en el ámbito del gobierno del mismo territorio. En esta fase inicial de su desarrollo, el Estado moderno europeo es el resultado de una tensión y de una competición, pero también de una colaboración y de un equilibrio, entre dos polos: el de la concentración e institucionalización de los poderes de imperium evocados anteriormente, asumidos, aunque no sea exclusivamente, por un señor que tiende de este modo a representar el territorio en su conjunto; y el de la pluralidad de las distintas fuerzas y realidades presentes sobre el mismo territorio, que operan no solo en el plano tradicional de la tutela de sus privilegios y de sus ámbitos de poder, sino también en el nuevo plano de la participación en el gobierno conjunto, como una especie de ‘bien común’ para cuya integridad y cuidado están llamadas a trabajar en colaboración del señor”1.

Durante este proceso, se transita desde el Estado estamental hasta el establecimiento de la monarquía absoluta. Sin embargo, el absolutismo monárquico se viene abajo como consecuencia de la Revolución Francesa. En su lugar, se instala –afirma Eduardo García de Enterría– la idea del Reino de la ley:

“Según pudimos ver más atrás, el sistema del Derecho Público del Antiguo Régimen, reposaba entero sobre la superioridad de la posición del Rey, en cuanto vicario de Dios sobre la tierra (‘por la gracia de Dios’), superioridad de la que derivaba que solo su arbitrio era la fuente del poder, ante el cual solo eran posibles por parte de los súbditos la veneración y la obediencia.

FIORAVANTI, Maurizio. “Estado y Constitución”. En: El Estado moderno en Europa. Instituciones y Derecho. Edición de Maurizio Fioravanti, Trotta, Madrid, 2004, pp. 16-17.

OMAR CAIRO ROLDÁN

La Revolución ha destruido enteramente esa construcción y en su lugar ha situado la idea de que el poder político es una autodisposición de la sociedad sobre sí misma, a través de la voluntad general surgida del pacto social, la cual se expresa por medio de la ley, una ley general e igualitaria, cuyo contenido viene a restituir la libertad del ciudadano y a articular la coexistencia entre los derechos de todos, que son entre sí recíprocos e iguales”2.

Sin embargo, en el marco de la Ilustración, y antes de la Revolución Francesa, ya en la monarquía absoluta se defendía la preeminencia de la ley dentro de las fuentes del Derecho, como explica Luis Prieto Sanchís:

“Así pues, la Ilustración jurídica puede concebirse como un esfuerzo por trasladar al Derecho Positivo, obra de la voluntad política, las virtudes propias de un Derecho natural diseñado por la razón, y ello no solo en el sentido de hacer realidad las prescripciones y derechos postulados por el iusnaturalismo, sino incluso también el de adaptar la propia técnica legisladora a los esquemas conceptuales de aquel. En cierto modo, cabe decir que la alianza del trono y las luces que define al despotismo ilustrado expresa esa otra alianza entre voluntad y razón, entre poder político y ciencia, que pretende cimentar el nuevo fundamento del Derecho: si las leyes naturales resultaban ser únicas, simples y cognoscibles, así debían ser también en lo posible las leyes positivas, pues, como sugiere Beccaria, el mejor medio para evitar la creación judicial del Derecho por vía de interpretación era una buena legislación. Esta es una idea perfectamente clara para el despotismo ilustrado: la interpretación del Derecho, entendida en el sentido fuerte de resolver los casos dudosos, constituye una prolongación de la actividad creadora del Derecho, y por tanto, es una regalía o atribución exclusiva del soberano. Las exigencias de la razón se conjugan, pues, con las pretensiones del poder: la calidad de las leyes representa la proyección del Iluminismo sobre el Derecho, pero también la cabal realización del absolutismo político”3.

Posteriormente, la misma filosofía de la Ilustración inspiró a la Revolución Francesa, la cual determinó el traslado de la potestad legislativa desde

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GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa. Alianza, Madrid, 1999, p. 125. PRIETO SANCHÍS, Luis. Ley, principios, derechos. Dykinson, Madrid, 1998, p. 9.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL SISTEMA DEMOCRÁTICO CONSTITUCIONAL

el monarca absoluto hacia el Estado, entendido como la expresión política de la comunidad, según sostiene Rainer Grote:

“La filosofía de la Ilustración y el comienzo de la industrialización a fines del siglo dieciocho, sin embargo cambiarían de manera fundamental las ideas recibidas sobre los límites de la autoridad política y sobre la naturaleza de la ley. La filosofía de la Ilustración promovía un uso activo del poder político con el objetivo de abolir el antiguo poder feudal y su soporte en el Derecho consuetudinario, y su reemplazo por un nuevo y coherente orden legal basado en las exigencias de la razón. El cambio político fundamental que trajo consigo la Revolución Francesa comenzó un proceso gradual de transferencia de la soberanía del monarca hacia una nueva entidad abstracta conocida como Estado, el que fue diseñado como el lugar donde se posiciona la suprema autoridad política de la comunidad (…)”4.

1. El principio de legalidad en el Estado de Derecho Luego de la monarquía absoluta, la idea del reino de la ley trajo consigo al principio de legalidad, entendido como la exigencia a todos los funcionarios públicos de actuar estrictamente en el marco de las atribuciones que la ley les confiere, según sostiene Eduardo García de Enterría:

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“A pesar de que su formulación podría sugerirlo, el concepto de ‘reino de la ley’ no es precisamente retórico. Tiene por el contrario, un sentido técnico muy riguroso y estricto. Significa que todo órgano público (del Rey abajo) ejerce el poder que la ley ha definido previamente, en la medida tasada por la ley, mediante el procedimiento y las condiciones que la propia ley establece. Solo la ley manda y todos los agentes públicos, administrativos o judiciales, en cuanto ‘agentes’ o comisionados por el pueblo, son simples ejecutores de la misma, que comprueban que el supuesto de hecho previsto por la ley se ha producido y que seguidamente se limitan a particularizar la consecuencia jurídica que la ley ha determinado previamente que procede”5.

GROTE, Rainer. “Rule of Law, Rechtsstaat y État de Droi”. En: Pensamiento constitucional. Nº 8, Año VIII, Escuela de Graduados, Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, p. 138. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa. Ob. cit., pp. 127-129.

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El principio de legalidad, en consecuencia, constituyó un instrumento para establecer un contexto de certeza y seguridad jurídica que permitiría el desarrollo de la libertad civil de los ciudadanos. Así lo explica García de Enterría en los siguientes términos:

“(…) Es un sistema donde el contenido de derechos y deberes está absolutamente predeterminado en el marco legal, abstracto, donde la intervención pública en la vida social está limitada a actuar esa predeterminación legal y nada más. Ello crea por sí solo un ámbito de libertad, de certeza y de seguridad jurídica donde la libertad civil de los ciudadanos puede desarrollarse por sí misma, sin temor a interferencias imprevistas, lo que ocurrirá en todo el ámbito no cubierto por las habilitaciones legales al poder y aun en el seno de estas, para que su ejercicio se acomode estrictamente a las reglas, a los procedimientos y a los fines que la ley ha fijado”6.

De esta forma, en virtud del principio de legalidad, la ley resultaba colocada en la cúspide del ordenamiento jurídico, según explica Carlos de Cabo Martín:

“En su significado más tradicional se entiende que el principio de legalidad significa la primacía de la ley.

Históricamente supone la reducción del Derecho a la ley y la proclamación de esta como norma suprema por encima de la autoridad del Rey, de su Administración y de los derechos especiales (privilegios) y en el Estado de Derecho su afirmación como irresistible, tanto para los ciudadanos como para los poderes y funciones (lo que se ha entendido como causa técnica de la exigencia de generalidad que conlleva el principio y que hay que entender en este sentido y no como limitación del soberano que es una contradicción en los términos), así como de supremacía sobre las demás fuentes de Derecho (si bien se ha planteado la dificultad de su referencia al ordenamiento jurídico en su totalidad si se entiende como exclusión de las demás fuentes de Derecho distintas a la ley o se la considera como la única fuente del Derecho, dado que si bien existen sectores del ordenamiento jurídico que reclaman este supuesto existen otros ámbitos en los que no ocurre así), pero en todo caso, también en este supuesto, al referirse a las normas sobre producción jurídica, la generalidad parece que debe predicarse necesariamente.

Ibídem, p. 131.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL SISTEMA DEMOCRÁTICO CONSTITUCIONAL

De todas formas –se afirma– el principio de legalidad, en la configuración más tradicional (a partir del Estado de Derecho), es la deducción de las consecuencias del concepto democrático de la ley”7.

Gustavo Zagrebelsky, por su parte, sostiene que, dentro del principio de legalidad, la sumisión de la Administración, aunque era general, se manifestaba de distintas formas:

“La sumisión de la Administración a la ley se afirmaba con carácter general, pero eran varias las formulaciones de esta sumisión y de significado no coincidente. No era lo mismo decir que la Administración debía estar sujeta y, por tanto, predeterminada por la ley o, simplemente, delimitada por ella. En el primer caso, prevalece el ‘monismo’ parlamentario francés donde solo la Asamblea representaba originariamente a la nación y todos los demás órganos eran simples ‘autoridades derivadas’, la ausencia de leyes –leyes que atribuyesen potestades a la Administración– significaba para esta la imposibilidad de actuar; en el segundo, extendido en Alemania y en las Constituciones ‘dualistas’ de la Restauración, la ausencia de leyes –leyes que delimitasen las potestades de la Administración– comportaba, en línea de principio, la posibilidad de perseguir libremente sus propios fines. La ‘ley previa’ como garantía contra la arbitrariedad, era aquí tan solo una recomendación válida ‘en la medida en que fuese posible’ no un principio inderogable.

Según la primera y más rigurosa concepción del principio de legalidad, el Poder Ejecutivo, carente de potestades originarias, dependía íntegramente de la ley que –como por ‘medio de un cuenta gotas’ le atribuía cada potestad singular. La capacidad de actuar del Ejecutivo dependía de leyes de autorización y solo era válida dentro de los límites de dicha autorización. La segunda concepción, por el contrario, atribuía al Ejecutivo la titularidad originaria de potestades para la protección de los intereses del Estado, circunscribiéndola solamente desde fuera por medio de leyes delimitadoras.

En cualquier caso, sin embargo, se coincidía al menos en un punto, sin lo cual se habría contradicho irremediablemente la esencia del Estado Liberal de Derecho. Aun cuando se sostuviese la existencia de potestades autónomas del Ejecutivo para la protección de los

DE CABO MARTÍN, Carlos. Sobre el concepto de ley. Trotta, Madrid, 2000, pp. 60-61.

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intereses unitarios del Estado, eso solo podía valer en la medida en que no se produjeran contradicciones con la protección de los derechos de particulares, la libertad y la propiedad. Según una regla básica del Estado de Derecho, las regulaciones referentes a este delicado aspecto de las relaciones entre Estado y sociedad eran objeto de una ‘reserva de ley’ que excluía la actuación independiente de la Administración. La tarea típica de la ley consistía, por consiguiente, en disciplinar los puntos de colisión entre intereses públicos e intereses particulares mediante la valoración respectiva del poder público y de los derechos particulares, de la autoridad y de la libertad”8. Durante el siglo XIX, el principio de legalidad fue acogido en los ordenamientos jurídicos de distintos países de Europa Occidental, a pesar de que estos contaban con Constituciones. Sin embargo, la existencia de estas Constituciones, según explica Ignacio de Otto, no afectó la primacía de la ley en dichos ordenamientos:

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“De ahí resulta un importantísimo dato característico de la historia de los sistemas de fuentes en Europa: la ley no está sujeta a ninguna norma superior a ella y el legislativo resulta un poder que no conoce limitación jurídica alguna. La ley es el fundamento y límite, pero no está sujeta a su vez a limitación. Todos los Estados europeos tienen ciertamente una Constitución como conjunto de normas que organizan el Estado, regulan la función legislativa y la someten a límites al reconocer derechos y libertades de los ciudadanos; se establecen también procedimientos de reforma cuya presencia indica bien claramente que el legislador solo puede contradecir la norma constitucional reformándola, esto es mediante leyes de reforma, no mediante ley ordinaria. Al mismo tiempo, sin embargo, se admite como algo jurídicamente no contradictorio el que el legislador pueda dictar leyes contrarias a la Constitución sin que implique su nulidad: la Constitución resulta tratada, así como una ley ordinaria, de la que se distingue únicamente por su objeto. Entre Constitución y ley ordinaria no hay diferencia alguna de valor”9.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Trotta, Madrid, 2011, pp. 27-28. DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Ariel, Barcelona, 1999, p. 130.

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“La superioridad de la ley, con la secuela de su equiparación a la Constitución y de la omnipotencia del legislador, se asienta así en la confianza en el legislador, en la concepción de la ley que ve en ella autodeterminación de la sociedad sobre sí misma, no imposición ajena. Y esa confianza en la identidad reposa, a su vez, sobre un conjunto de premisas mil veces estudiadas y que aquí solo cabe resumir muy esquemáticamente.

La racionalidad resulta de la opinión pública ilustrada constituida por propietarios instruidos que discuten libremente –la libertad de prensa es un elemento central del sistema– y que buscan lo general, no el interés particular de un individuo o grupo, afirmación que es posible porque se considera que defender el orden jurídico de la propiedad es defender algo de interés general. La opinión pública se forma así en una clase social relativamente homogénea, o que al menos no manifiesta una discordancia en cuanto a lo que han de ser los fundamentos jurídicos de la sociedad.

El Parlamento mediante el sufragio censitario, que solo a los propietarios reconoce la condición de electores y de elegibles, se configura como vehículo de esa opinión ilustrada de los propietarios. En él se discute en público, se argumenta, se razona y se decide por mayoría. El bicameralismo asegura la representación tanto de la aristocracia como de la burguesía propietaria y modera así la dinámica de unos y otros. La intervención regía en el procedimiento legislativo mediante la sanción o el veto asegura también la calidad y moderación de la legislación”10.

II. La ley en la democracia constitucional y el principio de legalidad El sistema democrático constitucional, desarrollado durante el siglo XX, consiste en la organización del poder político, mediante la atribución de las funciones políticas (normativa, ejecutiva y jurisdiccional) a diferentes órganos, y en el establecimiento de instrumentos de control del ejercicio político de cada uno de dichos órganos. Su finalidad es convertir al poder político en un instrumento para la protección de los derechos de las personas. En cada sociedad política este sistema se expresa en una norma específica denominada Constitución. 10 Ibídem, p. 132.

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La Constitución en la democracia constitucional ocupa la cúspide del ordenamiento jurídico. Por eso no es equiparable a las leyes aprobadas por el Congreso. En consecuencia, según Zagrebelsky, la situación de la ley es diferente dentro de este sistema político, y se enmarca dentro del denominado principio de constitucionalidad:

“La ley, un tiempo, medida exclusiva de todas las cosas en el campo del Derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Es destronada a favor de una instancia más alta. Y esta instancia más alta asume ahora la importantísima función de mantener unidas y en paz sociedades enteras divididas en su interior y concurrenciales. Una función inexistente en otro tiempo, cuando la sociedad política estaba, y se presuponía que era en sí misma, unida y pacífica. En la nueva situación, el principio de constitucionalidad es el que debe asegurar la consecución de este objetivo de unidad”11.

En esta nueva realidad, el reino de la ley, al que se refería Eduardo García de Enterría, tiene, según este mismo autor, una configuración distinta de la que presentaba en los orígenes del Estado de Derecho:

“Hemos hablado hasta ahora del ‘reino de la ley’, porque esta expresión fue configurada en los orígenes mismos del Derecho Público europeo para oponerla a un sistema de gobierno por los hombres, con su sola voluntad y sus propios criterios libres y soberanos. El gobierno democrático es un ‘imperio de la ley’ (Preámbulo de la Constitución), ley que los gobernantes particularizan y aplican, lo que los jueces han de controlar (artículo 106).

Pero quizás es el momento de notar que el concepto, hoy constitucional, de ‘imperio de la ley’ ha de entenderse no en su sentido estricto de imperio de las leyes formales. Imperio de la ley es, en la Constitución misma, imperio de la ley y del Derecho. Como he explicado en otro lugar, aunque la dualidad de términos ‘ley’ y ‘Derecho’ como instancias que dominan la actuación de los poderes públicos solo la utiliza la Constitución al explicar la vinculación jurídica de la Administración, no debe olvidarse que el concepto básico constitucional

11 ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. cit., p. 40.

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es ‘Estado Social y Democrático de Derecho” (artículo 1.1.) y no de simple ‘Estado legal’ (…)”12. Por eso el principio de legalidad en nuestro tiempo debe ser entendido, según explica Juan Carlos Morón, como un principio de juridicidad o de sujeción de la Administración al Derecho:

“Aun cuando se ha mantenido la denominación tradicional de ‘legalidad’ para referirnos a este principio, debe de reconocerse en verdad que la sujeción de la Administración es al Derecho y no solo a una de sus fuentes como es la ley, en lo que algunos autores prefieren denominar ‘juridicidad’. Por imperio de este principio se debe entender que las entidades están sujetas (…) a todo el sistema normativo, desde los principios generales del Derecho y la Constitución Nacional, hasta los simples precedentes administrativos en cuyo seguimiento esté comprometida la garantía de igualdad, pasando por la ley formal, los actos administrativos de carácter general y, eventualmente, ciertos contratos administrativos”13.

Conclusiones 1. En el contexto de la Ilustración, durante la monarquía absoluta, la ley adquirió una posición preeminente en el ordenamiento jurídico. 2. Como contraposición al absolutismo monárquico, la Revolución Francesa instaló la idea del reino de la ley. 3. El concepto del reino de ley trajo consigo al principio de legalidad. 4. El principio de legalidad constituyó un instrumento para establecer un contexto de certeza y seguridad jurídica para el desarrollo de la libertad de los ciudadanos. 5. Existieron dos concepciones del principio de legalidad. Según la primera, la capacidad de actuar del órgano ejecutivo dependía de leyes de autorización y solamente era válida dentro de los límites de dicha autorización. La segunda concepción de este principio, en cambio, atribuía al 12 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la Administración. Civitas, Madrid, 1996, pp. 126-127. 13 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 62.

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órgano ejecutivo la titularidad originaria de potestades para la protección de los intereses del Estado, las cuales estaban circunscritas solamente desde fuera por medio de leyes delimitadoras. 6. En la Europa del siglo XIX, el principio de legalidad funcionaba a pesar de la existencia de Constituciones. La primacía de la ley no resultaba afectada por la Constitución, la cual recibía el tratamiento de una ley ordinaria. 7. Durante el siglo XX, en el marco del sistema democrático constitucional, el valor de la Constitución es superior al de las leyes aprobadas por el Congreso, lo cual configura un principio de constitucionalidad. 8. En el sistema democrático constitucional, el principio de legalidad pasa a ser entendido ya no como la sujeción de la Administración únicamente a la ley, sino a todo el conjunto normativo que conforma el sistema jurídico, en cuya cúspide se encuentra la Constitución.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Legalidad administrativa, libertad y control jurídico del poder: el principio de supremacía constitucional Un necesario examen de la posición actual de la lex frente a la norma normarum Luis Alberto HUAMÁN ORDÓÑEZ*

I. El tránsito del imperio de la lex al de la Lex Superior: del Estado parlamentario al Estado de la Constitución El iusnaturalismo teocéntrico, de honda raíz tomista1, ha servido desde siempre para justificar el ejercicio del poder real en Europa. Bajo su nombre, el ejercicio del poderío regio se afirmaba vigorosamente al punto de dejarse entendido, sin mayor argumento rebatible, que el poder del rey desciende de Dios: poder divino = poder real. Bajo su sombra, en dicha premisa encontraban justificación, sin embargo, las exacciones y arbitrariedades estatales: concesiones unilaterales de servicios públicos, ventas o herencias de puestos públicos, guerras superfluas, contribuciones e impuestos exagerados incompatibles con la obligación de contribuir, gastos injustificados del presupuesto estatal, etc.

Abogado por la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo” de Lambayeque. Discente de la Maestría en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por la misma casa superior de estudios. Especialista en Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo. Con estudios de especialización en Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administración de Empresas (IPAE). [P]ara la tradición cristiana el origen de la sociedad se encontraba, pura y simplemente, en la creación divina. Esta, perfecta por definición, no admitía cambio social alguno y, mucho menos, la idea de libertad. La sociedad era una entidad que debía permanecer como un orden estático y, por lo tanto, inalterable por la acción humana. La escolástica y Santo Tomás, resultantes de la ‘reaparición’ del aristotelismo en el seno del discurso teológico cristiano, desarrollaron y modificaron esta concepción que databa prácticamente de la caída de Roma. Pero, en lo esencial, la concepción de la sociedad que emerge del tomismo continúa privilegiando su origen divino y, en consecuencia, no logra hacer lugar teórico alguno a la idea de libertad”: ARRIOLA, Jonathan y BONILLA SAUS, Javier. Liberalismo e ilustración: nota sobre algunas contradicciones del discurso político de la modernidad. Documento de Investigación Nº 64, Facultad de Administración y Ciencias Sociales - Universidad ORT Uruguay, febrero de 2011, p. 7.

LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBERTAD Y CONTROL JURÍDICO DEL PODER ...

La ley, en un cambio absoluto, como un claro producto resultante de la Revolución Francesa de 1789, se posicionó mutatis mutandi como la nueva herramienta guía del poder, trasladando –de ahí en adelante– su ejercitamiento de un sujeto: el monarca; a un objeto2: la ley. Con anterioridad a dicho tiempo, resulta prudente reiterarlo, el ejercicio del poder público, sin mayor diferenciación, no se encontraba apartado del poderío regio. Sobre la base del iusnaturalismo, que empotraba la posición divina de la realeza respecto de situaciones previamente determinadas, no determinables, el poder real asentaba sus fuerzas, y tergiversadamente el ejercitamiento arbitrario de dicha fuerza sobre el Derecho natural. A partir de allí, con el esquema liberal-revolucionario, la ley dibuja coherentemente los contornos del actuar público de manera tal que es, incluso, la propia ley la que avala al monarca, claro está, sujeto al Parlamento, el nuevo protagonista del poder: el hacedor de la ley

De allí deriva la abstracción y la generalidad de la ley: “La generalidad es la esencia de la ley en el Estado de Derecho, en el efecto, el hecho de que la norma legislativa opere frente a todos los sujetos de derecho, sin distinción, está necesariamente conectado con algunos postulados fundamentales del Estado de derecho, como la moderación del poder, la separación de poderes y la igualdad ante la ley. El Estado de Derecho es enemigo de los excesos, es decir del uso ‘no regulado’ del poder. La generalidad de la ley comporta una ‘normatividad media’, esto es, hecha para todos, lo que naturalmente contiene una garantía contra un uso desbocado del propio Poder Legislativo. La generalidad es además la premisa para la realización del importante principio de la separación de poderes. Si las leyes pudiesen dirigirse a los sujetos considerados individualmente sustituirían a los actos de la Administración y a las sentencias de los jueces. El legislador concentraría en sí todos los poderes del Estado. Si el Derecho Constitucional de la época liberal hubiese permitido este desenlace, toda la lucha del Estado de Derecho contra el absolutismo del monarca habría tenido como resultado que la arbitrariedad del monarca fuese reemplazada por la arbitrariedad de una Asamblea, y dentro de esta por la de quienes hubiesen constituido la mayoría política. La generalidad de la ley era, en fin, garantía de la imparcialidad del Estado respecto a los componentes sociales, así como de su igualdad jurídica. En todas las Cartas constitucionales liberales del siglo XIX está recogido el importante principio de igualdad ante la ley como defensa frente a los ‘privilegios’ (etimológicamente: leges privatae) típicos de la sociedad preliberal del Antiguo régimen. Desde el punto de vista del Estado de Derecho, solo podía llamarse ley a la norma intrínsecamente igual para todos, es decir, a la norma general. Vinculada a la generalidad estaba la abstracción de las leyes, que puede definirse como ‘generalidad en el tiempo’ y que consiste en prescripciones destinadas a valer indefinidamente y, por tanto, formuladas mediante ‘supuestos de hecho abstractos’. La abstracción respondía a una exigencia de la sociedad liberal tan esencial como la generalidad: se trataba de garantizar la estabilidad del orden jurídico y, por consiguiente, la certeza y previsibilidad del derecho. La abstracción, en efecto, es enemiga de las leyes retroactivas, necesariamente ‘concretas’, como también es enemiga de las leyes ‘a término’, es decir, destinadas a agotarse en un tiempo breve, y, en fin, es enemiga de la modificación demasiado frecuente de unas leyes por otras”. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. (Traducción: Marina Gascón), 10ª edición, Colección Estructuras y procesos. Serie Derecho, Trotta, Madrid, 2011, pp. 29-30.

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como depositario de la volonté general 3. La configuración permite el ingreso de la objetividad en el accionar de las reparticiones públicas; no en vano, con acierto, la doctrina en conjunto coloca a la Administración como hija de la Revolución Francesa. Es tal el significado de lo respondido que, en sede hispana, García de Enterría escribe con toda autoridad:

“El Derecho Administrativo es un hijo directo de la consagración del sistema revolucionario del ‘reino de la ley’, el cual supone la legalización completa de toda la acción del Estado sobre los ciudadanos, a quienes únicamente ‘en virtud de la ley’ se puede exigir obediencia (…)”4.

A tono con la instauración de la ley –de la que venimos dando cuenta–, cuando se hace la revisión de los antecedentes del Derecho Administrativo, surgido a partir de aquella, lo primero que se nos viene a la mente son las siguientes preguntas: ¿Cuándo surge la Administración Pública? ¿Siempre estuvo allí? Contra el sentido usual de las cosas, respondamos la segunda de las interrogantes antes que la primera. Y esto porque depende de ello, acercarnos a entender el Derecho Administrativo al igual que el Derecho Constitucional –ambas figuras del Derecho Público– como sustentos materiales y

CARRÉ DE MALBERG, R. La Ley, expresión de la voluntad general. Estudio sobre el concepto de la ley en la Constitución de 1875 (traducción: Ignacio Massot Puey; revisión de la traducción: Diane Fromage; introducción: Luis López Guerra). Marcial Pons - Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid Barcelona - Buenos Aires, 2011, p. 29: “Según Rousseau, el concepto de generalidad de la ley tiene una base aún más amplia. El mismo procede de la identificación establecida por Rousseau entre el Poder Legislativo y la soberanía popular, la que a su vez coincide con el poder inherente a la voluntad general. Rousseau define la ley como ‘la expresión de la voluntad general’ en un doble sentido: la ley es obra de todo el pueblo, y la misma estatuye para o sobre todo el pueblo. La ley es soberana por razón de su origen popular. Pero dicho origen no bastaría por sí solo para imprimirle el carácter de soberanía: el pueblo no da pruebas de poder soberano sino cuando dicta normas llamadas a formar el ordenamiento jurídico de la comunidad en su conjunto. Una decisión o una medida particular, aun teniendo al pueblo como autor, no es más que un acto de magistratura y no de soberanía (Contrato social, libro II, cap. 6, y libro III, cap. 1). La ley debe ser, pues, una voluntad general, a la vez por su origen y por su contenido. Poco importa, por otra parte, el objeto al que dicho contenido se refiera. El concepto de ley, en la doctrina de Rousseau, ya no responde solamente a la preocupación por asegurar a los ciudadanos los favores del régimen de la legalidad, sino que descansa sobre la idea de que el soberano, es decir, el pueblo, debe intervenir para dictar, a título de voluntad y bajo forma de normas generales, todas las prescripciones que regularán la actividad de las autoridades subalternas encargadas del Gobierno, de la Administración y de la justicia. Ello se extiende tanto a las prescripciones relativas a los asuntos públicos de la comunidad, en particular al funcionamiento de los servicios públicos, como a las que regulen, ya sea el derecho de los particulares y sus relaciones mutuas, ya sea sus relaciones con el Estado y sus agentes”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la Administración. 3ª edición ampliada, Civitas, Madrid, 1997, p. 40. Así también, hasta una 5ª y 6ª edición imputable al mismo sello editorial, correspondiente al año 2009.

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formales de la actuación del Estado como gestor de lo público. La Administración Pública, tal como la conocemos hoy, no siempre estuvo allí5 6 en el sentido dado actualmente, basado en lo servicial; es decir, dirigida al interés 5

ABERASTURY, Pedro. “La influencia del Derecho continental en el Derecho Administrativo argentino”. En: Revista del Centro de Estudios Judiciarios del Consejo de Justicia Federal. Nº 27, Brasilia, octubre - diciembre de 2004, p. 39: “El nacimiento del Derecho Administrativo como disciplina autónoma del Derecho, en cuanto reglamenta las funciones a cargo del Estado, se lo ubica a partir o a raíz de la Revolución Francesa de 1789. Nace como una necesidad de los principios liberales burgueses que veían como un inconveniente que el Poder Ejecutivo pudiera ser controlado por la justicia, que se encontraba dominada por el espíritu conservador, proveniente de la nobleza y que, de esta manera, se trastocaran los valores y principios que inspiraron las ideas revolucionarias. Es la tesis de García de Enterría, quien afirma que no solo el Derecho Administrativo, sino el Derecho Público contemporáneo encuentra su fuente en los principios revolucionarios franceses. Por otra parte, tanto Santi Romano como Zanobini ubican el nacimiento del Derecho Administrativo en la ley del 17 de febrero de 1800, ley francesa de organización administrativa del Estado. De esta manera se ubica al Derecho Administrativo como surgiendo del principio de división de poderes, o sea, creando limitaciones al poder y pasando entonces del Estado de Policía al Estado de Derecho”. En contra, a nivel de Latinoamérica, el colombiano Malagón Pinzón sostiene que: “Tomando como base la ciencia de la policía se debe entender que el Derecho Administrativo, es un derecho mucho más antiguo de lo que la mayoría de nuestros autores plantean”: MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro. La ciencia de la policía: una introducción histórica al Derecho Administrativo colombiano. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2007, p. 12; empleando un lenguaje ecléctico: MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro. “La ciencia de la policía y el Derecho Administrativo”. En: Revista Estudios Socio-Jurídicos. Vol. 6, Nº 1, Universidad del Rosario, Bogotá, enero - junio de 2004, p. 174: “El origen del Derecho Administrativo no es pacífico, por un lado se encuentran quienes le atribuyen un papel primordial a la Revolución Francesa y, por otro, figuran autores que predican la existencia en el antiguo régimen de un Derecho Administrativo o de, al menos, un ordenamiento especial para la Administración Pública, diferente al Derecho Privado” (sirviendo de apoyo: VILLAR PALASÍ, José Luis. Problemática de la historia de la Administración Pública. Actas del I Simposio de Historia de la Administración, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1970; VILLAR PALASÍ, José Luis. Técnicas remotas del Derecho Administrativo. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2001; GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. Administración y jueces: gubernativo y contencioso. Reflexiones sobre el antiguo régimen y el Estado Constitucional y los fundamentos del Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1971; GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. “Influencias nacionales y foráneas en la creación del Derecho Administrativo español”. En: V.V.A.A. Posada Herrera y los orígenes del Derecho Administrativo en España. I Seminario de Historia de la Administración 2001, 1ª edición, INAP, Madrid, diciembre de 2001; NIETO GARCÍA, Alejandro. Estudios históricos sobre Administración y Derecho Administrativo. INAP, Madrid, 1986; MESTRE, Jean Louis. Introduction Historique au Droit Administratif Français. PUF, París, 1985). Orientando, de modo marcado, su posición tenemos: MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro. “Las visitas indianas, una forma de control de la Administración Pública en el Estado absolutista”. En: Vniversitas. Nº 108, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, diciembre de 2004, pp. 822-823: “El Derecho Administrativo es un ordenamiento jurídico que ha estado en permanente cambio, es una especie de organismo vivo que ha tenido una evolución sin solución de continuidad, no podemos afirmar que la Revolución Francesa es el acontecimiento que da origen a nuestro Derecho de la administración. El germen de este se encuentra en el Derecho colonial español, y decimos germen porque es allí donde por primera vez aparecen unos límites claros y definidos del poder –otros los llaman técnicas– que son expresión de un ordenamiento jurídico diferente al del Derecho privado, que buscaba la satisfacción del bien común”; finalmente, ya omitiendo su punto crítico: MALAGÓN PINZÓN, Miguel Alejandro. La Revolución Francesa y el Derecho Administrativo francés. La intervención de la teoría

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general o público en un sentido objetivo e imparcial, así como razonable, proporcional y racional, finalidad que asegura la legitimidad ya ganada desde 1789. Antes que ella nazca propiamente como tal –rectius como poder vicarial– y que emerja concretamente el concepto de ciudadano, así como de administrado, los intereses de los súbditos, entendidos como individuos dependientes del poder de un rey –pero no cualquier poder, sino de un poder arbitrario variante según el estado de ánimo del monarca–, corrían por el camino de la inseguridad de las decisiones superiores, evidenciándose en datos fácticos que la actuación administrativa carecía de objetividad. Sin embargo, de allí para adelante, la concepción burguesa de la ley como expresión de la voluntad general y del accionar de la Administración ha tenido, forzosamente, que mutar a un escenario de mayor amplitud. La posición de la ley como herramienta de control del poder y la consideración de lo público como sustento del poder convienen en autorizar que el accionar de la Administración se mueva orientada al interés general. No obstante, dicha consideración ha tenido que superar la orientación inicial, apareciendo la Constitución como norma jurídica, a fin de superar escenarios legislativos arbitrarios y excedidos de poder7; sobre lo señalado, se produce una conveniente fractura, momento desde el cual la legislación deja de guiar la voluntad de los hombres para ceder el paso a la Constitución8.

del acto político o de gobierno y su ausencia de control judicial”. En: Diálogos de Saberes. Vol. 1, Nº 23, Universidad Libre de Bogotá, Colombia, diciembre de 2005, pp. 167-190. “Hay solo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquella, o la legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza. Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley fundamental y suprema de la Nación, y consecuentemente, la teoría de cualquier gobierno de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitución es nula (…)”. Caso Madbury vs. Madison, voto del juez Marshall. STC Nº 0030-2005-PI/TC, f. j. 46 (más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República vs. Congreso de la República, contra la Ley Nº 28617, Ley que establece la barrera electoral): “A partir del momento en que la jurisdicción reconoce la fuerza normativa de la Constitución y asume que su lealtad a la ley se desvanece cuando esta contraviene los postulados constitucionales, sucumbe el principio de soberanía parlamentaria y se consolida el principio de supremacía constitucional. Esta verdad elemental niega mérito a las tesis que pretenden sostener que el Poder Legislativo es superior al Poder Jurisdiccional. Entre los Poderes Legislativo y Jurisdiccional no existen relaciones de jerarquía, sino de complementación y equilibrio en la ejecución de sus respectivas competencias”.

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Este escenario, que resume largos siglos de desarrollo histórico, es el que será materia de análisis, merced a la invitación cursada por el reconocido sello editorial Gaceta Jurídica para la publicación Principio constitucional de legalidad y su aplicación en el Derecho Administrativo, Penal y Tributario, en la que analizaremos –como su rotulado lo expresa– la línea de la legalidad administrativa, la libertad y el control jurídico del poder en relación directa con el principio de supremacía constitucional, orientándonos al entendimiento de la posición actual de la ley frente a la norma normarum, esta última entendida como norma vinculante para el poder, incluido el poder público.

II. Principio de legalidad administrativa: la construcción de la Administración y su posición peculiar en el orden jurídico de fuerte contenido exorbitante Una investigación que analice detenidamente el gobierno de la ley y su tránsito al gobierno de la Constitución, teniendo como norte la supremacía constitucional, estaría incompleta si en esta no se tiene un estudio del llamado “Estado de Derecho”. Bajo dicho entendimiento, lo gravitante para arribar a buen puerto radica en identificar el valor de su trascendencia en función del recorrido que se hará por la noción de Estado absoluto anterior a 1789, seguido por la arbitrariedad de su ejercicio; recorrido cuyo sustento se afirma en los principios medulares de legalidad administrativa y libertad, a fin de poder llegar al actual estado de las cosas representado por el Estado Constitucional de Derecho, con la afirmación de la supremacía como principio de la Carta Última unido firmemente a lo escrito del documento constitucional y a la presencia de la rigidez no solo en su confección sino, igualmente, en su modificación o reforma. Dejando sentado lo anterior, es de indicarse que del Estado de la Constitución será desde donde identificaremos la primacía de la Ley Fundamental, dejando atrás la ley parlamentaria en la defensa del ciudadano, al actuar como administrado, frente al exorbitante poderío de la Administración Pública, facilitado a través de los privilegios y las prerrogativas dados por el legislador para el cumplimiento de sus fines. Al respecto, sobre la posición jurídica peculiar de la Administración, escribe con detalle Gómez-Ferrer Morant, quien, según su perspectiva, solamente por medio de la ley será que los órganos administrativos adecuarán su actuar privilegiante, consistente en un hacer al igual que en un omitir, salpicado de notas de legalidad:

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“El ordenamiento sitúa a la Administración en una posición jurídica peculiar ‘en más’ y ‘en menos’, como puso de relieve Jean Rivero; ‘en más’, en cuanto la Administración como poder se encuentra en una posición de superioridad, dotada de potestades, de prerrogativas y de privilegios (…)”9.

Sostenido lo anterior, debemos indicar que la Administración Pública viene coronada de una serie de ventajas en relación con el particular, las cuales son magistralmente concedidas en mérito a la autotutela pública10, empero el ejercicio de estas corre en sentido horizontal y auspiciante de los derechos constitucionales, ya que la nueva visión del Derecho Público es a favor del ciudadano mas no en su contra.

III. Del gobierno de la ley como norma máxima emanada del Parlamento al gobierno de la Constitución como norma jurídica. Consideraciones puntuales El paso del gobierno de los hombres al gobierno de la ley ha sido no una travesía directa y tangencial, sino que claramente su construcción se muestra articulada paulatinamente por las experiencias de gobierno de la voluntas nuda del monarca. Para llegar a entender el sentido de estas afirmaciones resulta necesario adentrarnos en la noción del Estado absoluto, en la que se encuentra presente los actos del rey como mandatos cuya decisión es ineludible, pero que, de manera astuta, no lo obligan a responder por lo decidido (the king don’t wrong) en tales preceptos; y para establecer a continuación, los orígenes del Estado de Derecho al igual que su construcción desde el binomio legalidad-libertad y el ingreso de la Constitución como norma jurídica en el escenario administrativo. Con la advertencia antes efectuada, pasemos al tema de interés.

GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael. “Incidencia de la Constitución sobre el Derecho Administrativo”. En: Revista de Administración Pública. Nº 150, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, setiembre-diciembre de 1999, pp. 163-164. 10 “La autotutela es necesaria para el funcionamiento, eficiencia y efectividad de todo procedimiento administrativo. Asimismo, en la práctica, confiere un gran poder a la Administración, que no solo conoce las reglas, sino también, por lo general, el derecho que ampara o debe amparar su decisiones. Se trata de un poder que debe ser ejercido en función de límites impuestos por la Constitución y el ordenamiento jurídico en su conjunto, y con respeto, por supuesto, de los derechos fundamentales”: DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Propuestas para una reforma de la Justicia Contencioso-Administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia. Informe Defensorial Nº 121. 1ª edición, Lima, junio de 2007, p. 21.

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1. El poder y su manejo antes de la génesis del principio de legalidad. La noción de Estado absoluto El poder, entendido como herramienta objetiva de mando en la historia de la civilización, presenta dos momentos claramente identificados dentro de la llamada Teoría Política, que también interesan al propio Derecho, en especial al Derecho Público, los cuales sirven de plataforma para establecer claramente la aplicación del uso del control del poder: anterior y posterior al 14 de julio de 1789. Aquí, antes de introducirnos a cuanto nos interesa, cabe hacer una precisión. Y es que aun cuando la historia señale al año de 1688 como la fecha en que se inició el control del poder regio, nosotros nos guiamos por la Revolución Francesa, puesto que avizoradamente será desde 1789, fecha en la que podemos observar el nacimiento del Derecho Administrativo como parte del Derecho Público. Otro argumento que otorga consistencia a la adhesión nuestra es que la Gloriosa Revolución, rectius la Revolución Inglesa de 1688, si bien fue determinante para orientar la acción de los franceses de fines del siglo XVIII, estableció un claro y nada disimulado predominio del Parlamento sobre el monarca: figura aún consentida en la actualidad, no sucediendo lo propio con las Galias, donde se desplazó de raíz el poder del monarca, desapareciéndolo en favor del Parlamento que convenientemente para empoderar su legitimidad paso a convertirse en vocero, la bouche, de la voluntad general. Esta fecha, 1789, es la que inaugura la búsqueda de condiciones de desarrollo social auspiciantes de un clima social productivo de la burguesía como clase emergente en el que se imponen, en primera línea, la libertad y la dignidad como valores fundamentales de la vida en sociedad y que sirven de pilares fundantes del Estado Liberal de Derecho al punto que, en la actualidad, estos no se han abandonado, sino que se ha producido la revitalización de su papel al convertirse en el andamiaje de todo Estado que se precie de ser llamado constitucional. Con la advertencia anterior, queda dejar establecido que el ejercicio de poder anterior al 14 de julio de 1789 venía proveído de una entera naturaleza indomable, sometido a controles objetables, atendiendo a la incompatibilidad entre la delegación sacra del poder y su ejercicio arbitrario, que quebraba, de plano, cualquier legitimación del abuso público11. Este clima es el del poder 11 ROUSSEAU, Jean Jacques. El contrato social. 2ª edición, M & J, Clásicos Universales, Madrid, noviembre de 1990, p. 20: “Obedeced a los poderes. Si esto quiere decir ceded a la fuerza, el precepto es bueno, pero superfluo, y respondo de que nunca sea violado. Todo poder viene de Dios, lo confieso; pero también de Él vienen las enfermedades; ¿quiere decir esto que esté prohibido llamar al médico? (…)”.

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absoluto, del poder ausente de límites, en el que las decisiones públicas se hallaban signadas por la falta de predictibilidad decisoria sobre la vida de los ciudadanos, en el que el “acto del Monarca” era pura ley, a la cual sus destinatarios no cabían oponer resistencia. Sostienen en pronta cita los administrativistas españoles García de Enterría y Fernández Rodríguez respecto al poder del gobernante absolutista, identificador particularizante del Estado absoluto, que este generaba un clima de ausencia de responsabilidad frente a lo decidido de cara a los súbditos:

“El Rey se encuentra legibus solutus, es decir, desligado o exento de vinculación a sus propias leyes”12.

La actividad in legibus solutus del poderío regio se constituye en un accionar ejecutado en desligamen o exención de la racionalidad, con lo cual el carácter singular de los actos del monarca era notable al no asumir responsabilidad alguna por ellos, puesto que guiado por una tradición de poder desmedido e incontrastable con claros fines de servicio, sumado a la inexistencia de una fuerza jurídica efectiva que le imponga verdaderos límites a su ejercicio, tanto formales como materiales, el poder regio llegaba a encontrarse guiado por un manejo ausente de proporcionalidad en su potentia tanto para premiar como para reprender a los súbditos: un poder, además de ajeno a fines serviciales, enteramente desmedido; en suma, un poder impredecible. Lo absoluto llega alimentado por el ejercicio de poder incuestionado e incuestionable, con la franquicia del Derecho natural, en el que la intervención en los asuntos públicos era una cuestión de abolengo vedada, aunque con frágiles y oponibles restricciones a los comunes, no resultando casual, entonces, que el Judicial se constituya en parte de esta mal dada plataforma, de manera tal que para los ciudadanos de a pie, los magistrados fueran considerados como escoltas del poder regio: precisamente es este problema el que genera la gestación de la idea de la separación de los poderes, lograda tras la Revolución de 1789, depositando en los jueces la obligación de no turbar (troubler) la labor

12 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Palestra & Temis, versión latinoamericana con base en la duodécima edición, Lima & Bogotá, 2006, p. 33. Al respecto, en la monumental obra escrita en coautoría de la cual son sucesivas las reimpresiones en lengua española para el público de dicho país como latinoamericano sin perjuicio de su edición en otras lenguas. Estos dos autores españoles han delineado el camino del Derecho Administrativo desde pautas constitucionales, tomando como referentes inmediatos a los alemanes Meyer o Bachof quienes han construido, tras la Segunda Guerra Mundial, un Derecho Público garantista; en respuesta al Derecho Administrativo de la raza aria, propio de los teóricos del nazismo. De nuestra parte, hemos echado mano de la última edición latinoamericana así como de la edición argentina.

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de la Administración bajo pena de incurrir abiertamente en el delito de prevaricación13. A todo detalle, el ejercitamiento del poder regio más allá de lo racional y en función de los diarios asuntos del reino llegó a generar con el tiempo, a nivel del pensamiento del común, una clara actitud de rechazo a la legitimidad del poder, con especial énfasis en el modo de ejercitarlo. Justamente, el reclamo popular originado por la subida del precio de un indispensable producto de consumo diario con el llamado “motín del pan”, se constituyó subrepticiamente en el motivo ideal para que una fuerza desorganizada, aunque abundante y fija en sus ideas, apostara por borrar de raíz el continuismo en la

13 “Curiosamente al escenario actual firmemente propicio para la defensa jurisdiccional de los derechos, para los galos del siglo XVIII será el Parlamento y no el Judicial quien represente la función de garante de los derechos individuales de la persona al ser él quien garantiza la libertad jurídica alcanzada por los individuos a través del pacto social (…) La alegación de la falta de legitimidad del Poder Judicial se constituía en un pretexto muy bien elaborado para impedir el control judicial de la ley, así del Ejecutivo y, por ende, de la Administración. No resulta casual, entonces, que el modelo francés al estar asentado en una sólida e irreconciliable separación entre lo que resulta administrar y juzgar llega a establecer, sobre el entendido de que ‘juzgar a la Administración es también administrar’, que el control repose internamente, esto es a través de una justicia dada a los propios órganos administrativos bajo la lógica de una justicia retenida encomendada a tribunales de corte administrativo en los que se proponía una solución indirecta al problema sin que ello significare ingresar al fondo del asunto que, más tarde y de forma más elaborada, mutó grandiosamente a una justicia delegada –verdadero paso para llegar a lo jurisdiccional– en cuya labor los mencionados tribunales administrativos sí llegaban a emitir una repuesta jurídica a la ilegalidad o no del acto administrativo que se dice juzgado. La idea central de que el ‘juzgar a la Administración es también administrar’, aparecida en el modelo de justicia retenida y mantenida de manera conveniente en el modelo de la justicia delegada, fue modulada de modo provechoso más tarde a una verdadera revolución histórica en la que, ahora, eran verdaderos jueces del Poder Judicial, quienes ingresan a tratar el tema de la ilegalidad presunta del acto administrativo. (…) Al entregarse el control del acto administrativo al Poder Judicial, se superaba la barrera del tímido control jurisdiccional dirigido a cuestionarse solo la conformidad del acto administrativo con el todo jurídico brindándose fórmulas más dúctiles destinadas a control no solamente de la actuación enteramente formal (proceso al acto) sino también las actuaciones materiales lesivas amén de la inactividad sujeta a Derecho Público y otras figuras proponiendo soluciones enmarcadas en la protección del administrado: A partir de allí, será el Judicial y no el Ejecutivo quien controla a la Administración. (…) Lo que en la actualidad podemos ver como algo innegable, con anterioridad ha sido muy diferente, lejanamente distante del escenario de plena justiciabilidad de la Administración. Como ha sido precisado, los fuertes dogmas de los revolucionarios franceses de 1789 generados por el temor patológico al regreso del poder regio y al uso abusivo de la justicia que pasó de ser hereditaria a entregada al Estado, con juzgadores retribuidos por este, han generado que el control jurisdiccional de la Administración no sea una competencia inicial y enteramente adjudicada al Poder Judicial, pues ha tenido que pasar largo tiempo para entender, con detalle, que será un órgano imparcial quien imparta justicia en cuestiones donde una de las partes sea una repartición pública respecto de alguna forma de actividad o inactividad o, en general, actuación en acción u omisión generadas por entes públicos en ejercicio de potestades regladas o discrecionales”. HUAMÁN ORDÓÑEZ, L. Alberto. Contencioso administrativo urgente: Actuaciones enjuiciables y pretensiones procesales. La tutela diferenciada como garantía jurisdiccional de protección. 1ª edición, Grijley, Lima, agosto de 2013, pp. 24, 28-29.

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forma como se ejercitaba el poder, buscando generar con apoyo de Rousseau14, las nuevas bases del control del poder, teniendo por estandarte el contractualismo social, el cual se superpone al llamado estado de naturaleza15. Con el contractualismo social –que hace surgir al Parlamento y la Administración– la ley rompe el statu quo vigente al concretizar, con vocación de definitividad, la idea de un poder impersonal y objetivo, radicado profundamente en un instrumento técnico-jurídico: la legislación, que va más allá de la sola voluntad de los hombres. Quiebre efectuado bajo el auspicio de los valores propios de las ideas de libertad e igualdad jurídicas, postulados por los revolucionarios como respuesta a los privilegios de un tejido social raído porque el modelo de gobierno mantenido desde el Rey (Monarca = Estado) ya no podía seguir rindiendo favorables frutos.

2. El Estado de Derecho: Entre el principio de legalidad y el principio de libertad. La ley como producto normativo del Parlamento y el principio de legalidad en la Administración Pública La Revolución de 1789 permite configurar traslativamente el escenario del ejercicio del poder. A la arbitrariedad regia, sustentada en la delegatio divina del poder, que se constituye en la fuente legitimadora de su ejercicio, se opone en franca confrontación el paradigma del Estado de Derecho, en el que el mando y su ejercitamiento responden a otros esquemas, de alcance impersonal. Mando y obediencia caminan, a partir de dicho momento, sobre el sustento de un producto intelectual innovador: la ley; a tal punto que, solo por medio de la norma se hace exigible la obediencia, trayendo como consecuencia 14 ROUSSEAU, Jean Jacques. Ob. cit., p. 20: “El más fuerte no lo es nunca lo bastante para ser siempre el amo, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber”. La azarosa vida de este teórico político incompatible con la religiosa que profesaba era caldo de cultivo para muchas de sus ideas sobre la educación, las costumbres y por supuesto, el Derecho, que han pasado a la posteridad y que sirven de pedestal para los prácticos de 1789. La defensa al atacar la delegación divina del poder de Rousseau era alegar que era un cristiano; mas un cristiano al que la culpa y el pecado no le quitaban el sueño para nada, y al que le simpatizaban poco las ideas de la delegación divina de un poder arbitrario. Para entender –o tratar de hacerlo– la vida de Rousseau remitimos al lector a un notable biógrafo suyo: DE BEER, SIR GABIN, ROUSSEAU. Biblioteca Salvat de Grandes Autores. Prólogo de Manuel Pérez Ledesma, Salvat Editores, Barcelona, 1987. 15 CORTINA ORTS, Adela. “El contrato social como ideal del Estado de Derecho. El dudoso contractualismo de I. Kant”. En: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época). Nº 59, enero-marzo de 1988, p. 51: “La noción de estado de naturaleza en los siglos XVII y XVIII puede alinearse, grosso modo, o bien con la concepción hobbesiana de un estado de guerra, más o menos potencial, de todos contra todos, o bien con la concepción lockeana de un Estado pacífico primitivo, que funciona conforme a la ley natural, o bien puede adscribirse a la posición intermedia de Pufendorf o Hume, para quienes es un estado de inseguridad y temor mutuos”.

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que, en ausencia de ella, se ingrese al desconocimiento razonable del elenco de poderes públicos16. En ese entendido, el Estado de Derecho se constituye, de lejos, en un elemento clave del nuevo estado de cosas –producto de la agitación social nacida de la dialéctica transformadora sustentada en la razón– contraponiéndose a la noción de Estado absoluto traducido en un poder privado de limitaciones internas y externas. Solo entonces se tiene, por bien entendido, que es a partir de la ley donde se empieza la construcción del Estado de Derecho, entendido como un Estado desde la ley. De allí obra la conjugación entre la ley, como técnica actuativa del poder estatal a través del principio de legalidad, y el valor libertad, enteramente privativo de los ciudadanos con el principio de libertad; conexión estudiada por la Ciencia Política y, dentro de ella, por la propia Teoría del Estado, para entender el origen del Estado como se conoce hoy. Se abre camino para el imperium lex, concebido como elemento fundante del nuevo Estado, teniéndose, entonces, que el mandato de la ley se constituye por encima de cualquier otro en tanto este último no se encuentre ajustado a aquel, puesto que la legitimación del Parlamento garantiza el producto normativo expedido atendiendo a que dicha institución se erige como el ente garantista del nuevo marco de libertades. Precisamente, a efectos de evitar la réplica de la amarga experiencia anterior a 1789 en los endebles e inconstantes corazones humanos, se entrega la generación de dicho producto a un poder de representación cuya legitimación proviene de ser el representante de la voluntad general, por consiguiente, de la ley17, la que, desde su nueva posición, afronta abiertamente al poder del Rey. La identidad entre la ley y el Parlamento, a partir de dicho momento es visible a tal extremo que la regulación es exclusivamente entendida como ley –si solamente emana de dicho órgano de poder– no siendo aceptada como tal, por consiguiente, si su nacimiento es exógeno a ella. El inicio del Estado de Derecho parte de dicha identidad18, trayendo la configuración de la génesis

16 Artículo 3 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano: “El principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación. Ningún cuerpo ni ningún individuo pueden ejercer autoridad alguna que no emane expresamente de ella”. 17 Artículo 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano: “La ley es la expresión de la voluntad general (…)”. 18 Ilustrativa resulta ser, al respecto, la STC Exp. Nº 0766-1998-AA/TC, f. j. 6 (García Soria vs. Ministerio de Agricultura) donde el Tribunal Constitucional del Perú habla de la ley como mandato general e inescindible de la vida ciudadana:

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de la Administración Pública, funcionamiento que inicialmente nació dependiente de la ley, entendida esta en su condición de producto intelectual regulado a escala parlamentaria: se debe obediencia a la ley como instrumento de gobierno y de la dirección de los asuntos públicos; cayendo igual exigencia a la Administración Pública pensada –desde la nueva atmósfera de evolución social– como poder público, vale decir, como poder al servicio de los demás, base de su legitimidad. En este sentido, Mendoza Escalante, sobre el término Estado de Derecho nos dice:

“La expresión Estado de Derecho (…) se halla estrechamente vinculad[a] a muy concretas circunstancias históricas en las que viene a compendiar un conjunto de técnicas jurídicas que en oposición al Estado absoluto se orientan a limitar y controlar el poder, la idea de un gobierno de leyes y no de hombres se sustancia a través de la sujeción a la ley tanto de autoridades como de particulares; ciertamente, ligado a ello, se mencionan otros elementos como los derechos fundamentales y la división de poderes, la primacía de la ley en el sistema de fuentes, la legalidad de la Administración. Al margen de la relación histórica de tales elementos con la fórmula de Estado de Derecho, la idea central de este no reside en la especificidad de dichos contenidos, sino en la vinculatoriedad jurídica erga omnes que se adosa a ellos, que por lo demás ha de tener como resultado la limitación y el control del poder (…) de este modo (…) el Estado de Derecho se condensa en la vinculatoriedad a la ley tanto de autoridades como de particulares”19.

El origen del Derecho Público en la conciencia de los revolucionarios del 14 de julio20, y que se ha de introducir en la Francia y paulatinamente en

“(…) una vez más, el Tribunal Constitucional debe recordar que el ejercicio de la actuación de la Administración Pública se encuentra sujeto al estricto acatamiento del principio de interdicción de la arbitrariedad, principio este que se constituye como obvia consecuencia de que la República del Perú se haya constituido como un Estado Democrático de Derecho, un Estado en donde el gobierno no se encuentra residenciado en la voluntad de los hombres, sino, precisamente, en el gobierno de las leyes, empezando, naturalmente, desde la Lex Superior, la Constitución Política del Estado, y los valores materiales (los derechos fundamentales) con la que en ella se encuentra subyacente”. 19 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho Constitucional peruano. Gráfica Bellido, Lima, 2000, pp. 179-180. El texto resaltado nos corresponde. 20 CARRÉ DE MALBERG, R. Ob. cit., p. 37: “La Constitución de 1791 y la Declaración de Derechos que la precede y que había sido votada desde agosto de 1789 formulan, en múltiples textos, cada uno de los cuales es concebido en términos que merecen ser calificados de lapidarios, los principios que inauguran, en el Derecho Público nacido de la revolución, la nueva noción de ley”.

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toda la Europa continental, viaja acompañado de la sujeción a la lex como paradigma de la vida social. Nótese, de este cuño, que no hablamos de un mero cambio jurídico o de desplazamiento de ideas, sino que nos encontramos ante una nueva visión del Derecho, un ius servicial y ya no más determinista. No obstante, como venimos sosteniendo, la nueva regulación –por llamarlo de tal manera– exige un órgano encargado de la nueva producción normativa, al ser el Rey desterrado de esa facultad normativa. Entonces:

“Debe repararse que la ‘ley’, va aquí entendida en su sentido formal cual específico modo de producción del Derecho originado en un órgano –el Parlamento– depositario de la voluntad popular, a través de un procedimiento cualificado; pero es esta ley la que ocupa, en realidad, el nivel jerárquico más elevado del sistema jurídico, tanto así que el Estado de Derecho deviene, más bien en un Estado Legislativo o Estado basado en la ley (formal)”21.

En la medida en que el Estado de Derecho es entendido –si se nos permite usar la expresión– como Estado del Parlamento, abiertamente se impone la voluntas legis como fórmula organizativa de la conducta no solo de los privados, sino también de los poderes públicos, para garantizar el recién obtenido triunfo de este cuerpo de poder. Una vez determinado lo señalado, desde el lado de la norma parlamentaria encontramos como queda establecida la sujeción de la Administración Pública a la ley, en otros términos, la atadura de la actuación administrativa a lo ordenado a través de la legislación, sin la cual resulta imposible su operancia en el ejercicio de la función administrativa con miras a la consecución del beneficio de todos los ciudadanos; teniendo como norte que la Administración Pública nace para servir al ciudadano en su faceta de administrado, además de buscar el interés general, radicando en dicho derrotero su vocación de servicio, fundamento del accionar del Estado en la búsqueda del bienestar común, base de legitimidad indiscutible. Ella a pesar de gozar, tal como está expuesto, del favor de la norma parlamentaria –desde cuya sede el legislador dota de poderes por entero jurídicos a los entes públicos con la atribución de facultades de actuación propias de la Administración Pública o potestades que permiten el ejercicio de sus tareas; como lo deja establecido Gómez-Ferrer Morant22–, desde 1789 a la fecha,

21 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ob. cit., pp. 179-180. 22 GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael. Ob.cit., pp. 163-164.

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ha ido redireccionando su inicial objetivo de servir al interés general, concebido como norte aplicativo, hacia el ejercicio de un poder aunque vicarial en esencia, excesivo en su empleo por la inmensidad de la autotutela, a tal punto de desconocer tanto los derechos fundamentales como los principios que la informa, generando un quiebre evidente entre derechos de las personas –propio de los ciudadanos– y poderes formidables atribuidos ex lege a las Administraciones Públicas mediante las potestades o la delegación habilitante de poder finalista23, sean regladas como discrecionales. De allí que entre a tallar una institución jurídica y social como el denominado Estado Constitucional de Derecho, el cual limita razonablemente el poder generado por el puro principio de legalidad, cuando su manejo, destinado de común para servir a los demás, sirve de pretexto para desconocer derechos de la persona, cuya cúspide y reconocimiento constitucional no quepa duda.

3. El papel de la Constitución frente a la norma parlamentaria. La construcción del Estado Constitucional de Derecho y el balance efectivo entre potestades de la Administración Pública, derechos fundamentales y garantías protectoras Un Estado de Derecho, entendiendo la literalidad de la figura es, con propiedad, un Estado de la ley, disciplinado a partir de ella; afirmación que permite sostener que la legislación sostiene el desarrollo de la actividad administrativa en inescindible unión con los principios de legalidad y de reserva legal de cara a la vida social. Con esta lógica, la labor de las organizaciones administrativas va dirigida a servir a los ciudadanos en ejercicio claro de sus

23 MEILÁN GIL, José Luis. “El marco constitucional del Derecho Administrativo en España”. En: V.V.A.A.: El marco constitucional del Derecho Administrativo en Iberoamérica: V Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo (coordinadores académicos: Javier Robalino Orellana, Romeu Felipe Bacellar Filho et ál). Asociación Española de Ciencias Administrativas, Instituto Internacional de Ciencias Administrativas - Sección Española & Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito, Quito, 2006, p. 165: “Las potestades de la Administración no son un privilegio, en tanto poder considerado en sí mismo, sino poderes vinculados a un fin y por él mensurables en todas sus facetas, de acuerdo con lo que dispone el artículo 106 de la Constitución. Desde esa perspectiva, es preciso depurar los tradicionales privilegios de la Administración, empezando por erradicar el construido doctrinalmente como autotutela, ligado a una concepción de la ejecutividad del acto administrativo. Como se ha dicho lapidariamente: ‘Las potestades que la Constitución y las leyes encomiendan a la Administración no son privilegios, sino instrumentos normales para el cumplimiento de sus fines y, en definitiva, para la satisfacción de los intereses generales (STS [del] 27 marzo [de] 1986)’”.

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potestades o habilitación de actuación jurídica24, señorío que puede ser discrecional o reglado. Si bien, de forma medular, debe tomarse en cuenta de primera mano, que el encaminamiento de dicha lógica es traducido, de modo positivo, en el entero servicio del administrado, así como en la búsqueda del bienestar general; en su trayecto –destinado a la exploración– va desconociendo los derechos fundamentales, cuadro que finalmente decolora los límites de los poderes públicos. Así, pues, la ley se constituye en el instrumento social desde la que se inicia la regulación de la vida en comunidad por la Administración Pública mediante el principio de legalidad25; en la misma línea de argumentos, es la norma legal la que establece sobre qué ámbitos puede presentar su intervención el principio de reserva de ley, atendiendo a que decidir una actuación pública en sentido contrario es simplemente desconocer la legalidad, en tanto técnica de atribución jurídica de potestades, ya que la Administración no puede moverse en igual calidad de decisiones como sí lo hace el privado a través del llamado principio de la autonomía privada, esto unido a la libertad como principio y valor humano. Empero, toda forma de intervención sobre el privado dedicada a reglamentar la vida en sociedad y, aún más, toda limitación o restricción de derechos a la persona estudiada como intervenciones negativas y hecha bajo pretexto de los principios de legalidad y de reserva de ley obviando derechos constitucionales, genera preocupación por la búsqueda del reforzamiento de un control de mayor fortaleza que permita la coordinación efectiva entre potestades administrativas, derechos ciudadanos y garantías palpables para su defensa. Este control surge de la mano de un cuerpo delegado ya no al legislador ordinario, como es lo común a partir de los postulados de la voluntad general, dogma que propone Rousseau, quien quita la libertad natural para permutarla por la libertad civil y cuya representatividad se arroga el Parlamento. Antes bien, el Derecho lo entrega a un cuerpo especializado que ha de concebir una Constitución –norma de mayor rango que expide el Congreso Nacional o Parlamento–, recreando la noción de un Estado de Derecho conforme a ella, el cual es el Estado Constitucional, dejando de ser pensada la Constitución, de allí en adelante, como un mero documento de corte político incapaz de 24 Referencias sobre las potestades y una lectura constitucional de estas se encuentran en: LÓPEZ RAMÓN, Fernando. “Límites constitucionales de la autotutela administrativa”. En: Revista de Administración Pública. Nº 115, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, enero-abril de 1988, p. 57. GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael. Ob. cit., pp. 163-164. 25 GARCÍA TOMA, Víctor. “La legalidad administrativa”. En: El Jurista. Revista Peruana de Derecho, Año 11, Nº 6, 1ª edición, Lima, julio de 1992.

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proyectar luz sobre los derechos fundamentales. Desde dicha perspectiva, no resulta más impensable un control sobre el actuar público por un cuerpo mayor al de la ley con el surgimiento de una Ley Fundamental, dado que más allá de esta inicial idea, empieza el abandono de los postulados de la supremacía de la soberanía parlamentaria, concebida hasta entonces como inmutable26, abonando un nuevo cuerpo jurídico, el cual es la Constitución, entendida como mejorada regla orientadora de la actividad humano-social, cuyo fin ya no es solo armar la estructura política de una nación –como era de ordinario– sino asegurar como finalidad primera –cual imperturbable e insomne guardián– los derechos fundamentales, así como establecer mecanismos objetivos de control del poder por el poder. Lo descrito acerca del mal entendido poder omnímodo de la norma legal en detrimento de la constitucional, es puesto en evidencia por Mendoza Escalante, al establecer juiciosamente:

“Resulta fuera de este contexto [haciendo referencia al Estado de Derecho o Estado Legislativo] la Constitución, la inexistencia de mecanismos jurídicos (procesales) que tuvieran por objetivo directo proteger su supremacía en el sistema de fuentes, la excluyen de ser considerada un auténtico modo de producción del Derecho, lo cual no supone desconocer, por una parte, la existencia de mecanismos políticos de tutela de la Constitución, ni por otra, la ubérrima experiencia norteamericana del judicial review ya a partir de 1808; pues, ese no fue el contexto en el que el concepto de Estado de Derecho recibió su tratamiento teórico, sino en el ámbito germano donde tal concepto –el Rechstaat– lo adquirió y, allí, el centro de preocupación teórica y dogmática (y entonces jurisprudencial) no fue la protección jurídica de la Constitución, sino la

26 “Cuando consideramos la naturaleza y teoría de las instituciones del gobierno, los principios sobre los cuales reposan, y revisamos la historia de su desarrollo, estamos obligados a concluir que ellos no dan a significar que se deje espacio al ejercicio arbitrario y personal del poder. La soberanía, en sí misma, por supuesto, no está sujeta a ley alguna, pues es la fuente misma de la ley. Pero, en nuestro sistema, cuando la soberanía es delegada a las entidades de la Administración, la soberanía misma reside en el pueblo, por quien y para quien la administración existe y actúa. Y la ley es la definición y delimitación de su poder”. Cita del fallo de la Corte Suprema norteamericana, fechado el 1886, recaído en el caso Yick Wo. vs. Hopkins, citado por HERRERA GUERRA, Carlos A. “La vocación de universalidad del Derecho Administrativo: El Administrative State para un país que no es administrado por ángeles”. En: Revista de Administración Pública. Nº 178, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, enero abril de 2009, nota de pie de página 15, p. 174.

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de la ley, a cuyo efecto se orientan técnicas como el principio de legalidad, la reserva de ley, la legalidad de la Administración”27. A despecho de las anotaciones antes hechas, debe tenerse presente que el constitucionalismo –del cual surge la Ley Fundamental– desde sus inicios, apuesta por generar un clima de armonía frente a la ley. Dicho de otro modo, la Constitución no quita a la lex el papel de norma máxima en la pirámide de las leyes; antes bien, apuesta por pregonar y reconocer abiertamente que la ley, en su materialización ejecutiva, no debe ser un obstáculo para los derechos ciudadanos, en concordia con el marco integral surgido de la dualidad derechos fundamentales-potestades públicas –como es la base de los razonamientos del Constitucional28–; por esto, aún desde el esquema de todo positivista, a la norma máxima: la ley; se superpone la norma última: la Carta. Sin embargo, como en todo proceso social, el tránsito de un Estado de la ley hacia un Estado Constitucional de Derecho –entendido como un Estado desde la Constitución– ha sido intenso y sujeto a la dialéctica propia del desenvolvimiento humano, como todo proceso social; esto es, atendiendo a que cambiar la inicial idea de que la ley es la norma de aplicación máxima, a la lógica suprema de que la Constitución es una norma jurídica y no más un proyecto político de estructuración del Estado, no es cosa que se vea todos los días. Una vez concretado todo lo que se apunta precedentemente, queda establecido que el control jurídico de todas las actuaciones por la Constitución, sean estas estatales o privadas, marca la pauta evolutiva del Estado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho: en el primero, vale decir, en el Estado legal, la legislación estatal prima por entero sobre cualquier voluntad, al no reconocer mayor rango superior a su majestad, atendiendo a la monopólica sinonimia Parlamento-ley, y en el entendido aceptado de forma incuestionable, que es el cuerpo legislativo el que tiene la última palabra respecto a 27 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ob. cit., p. 180. El texto resaltado es nuestro. 28 STC Exp. Nº 1003-1998-AA/TC, f. j. 6 (Alarcón Menéndez vs. Vocales de la Corte Suprema & otros); STC Exp. Nº 1105-2002-AA/TC, f. j. 6 del fundamento de voto del magistrado Bardelli Lartirigoyen (Argenta Sociedad Agente de Bolsa S.A. vs. Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, Conasev); STC Exp. Nº 0978-2003-AA/TC, f. j. 2 (Ope León vs. Dirección Regional de Educación de Arequipa & Secretaría General del Ministerio de Educación); STC Exp. Nº 3432-2004-AA/TC, f. j. 2 2 (Orellana Ochoa vs. Municipalidad Provincial de Cañete); STC Exp. Nº 0929-2005-PA/TC, f. j. 3 (Llontop Zeña vs. Municipalidad Distrital de Mórrope): “(…) debe tenerse presente que la aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración; no obstante, en el contexto de un Estado de Derecho (artículo 3, Constitución Política), como toda potestad, su validez está condicionada al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales”.

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su producto y fuera de él no existe quién pueda decir más; en el segundo –el Estado Constitucional de Derecho–, la ley da la razón, aun a regañadientes, a otro corpus más vigoroso que ella y de superiores efectos en su aplicación: la Constitución. Este reconocimiento explícito y determinante parte del principio de jerarquía normativa29, vinculado firmemente al de supremacía constitucional y extensible a otros principios explícitos e implícitos en su seno como los de concordancia práctica, unidad de la Constitución, interpretación favorable de los derechos fundamentales (pro homine) y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. No en vano, a tono con lo sostenido y entendiendo el trayecto entre el Estado de la ley hacia el Estado Constitucional, los administrativistas españoles García de Enterría y Fernández Rodríguez dejan sentado que ley es, en verdad, la prevista en la Constitución30, mas no aquella que responde al solo principio de legalidad, pues la construcción del modelo de Estado Constitucional desprecia la soberanía parlamentaria por la soberanía de los derechos fundamentales. Solo de esta manera se inaugura ese esperado recorrido, buscando la protección de los derechos fundamentales, que llega de primera mano: i) desde la Constitución, alto cuerpo axiológico-normativo que supera la mera enunciación de norma política anteriormente asignada, para depositarse esta incluso en los niveles por debajo de aquella con, ii) la norma de desarrollo de la actividad administrativa, la cual es la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (a partir de aquí su mención será a la LPAG); adicionando a dicho proceder: iii) los principios reunidos en la Constitución, que tienen la profunda condición de ser la espina dorsal del propio 29 Como técnica de aplicación de la Ley Fundamental, la jerarquía normativa ha encontrado regulación constitucional en la Carta actual como en la precedente. Procede la cita de los artículos que han acogido al principio de jerarquía normativa. Artículo 87 de la Constitución de 1979: “La Constitución prevalece sobre toda otra norma legal. La ley, sobre toda norma de inferior categoría, y así sucesivamente de acuerdo a su jerarquía jurídica. La publicidad es esencial para la existencia de toda norma del Estado. La ley señala la forma de publicación y los de su difusión oficial”. Artículo 51 de la Constitución de 1993: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”. A modo de glosa, podemos decir que con el principio de jerarquía normativa no cabe ningún supuesto irresoluble de confrontación entre ley especial (lex especialis) y ley general (lex generalis); simplemente ellas se rinden ante la Lex Superior, representada por la Constitución. 30 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, con notas de Agustín Gordillo, Thomson/Civitas - La Ley, 1ª edición argentina, Buenos Aires, 2006, p. 180-A.

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procedimiento administrativo, el cual, igualmente, ha de ser debido para considerársele constitucionalmente válido. Asimismo, iv) de la mano de los recursos impugnativos, concebidos en la doctrina como la vía administrativa de recurso, cuando hacemos referencia al ordenamiento administrativo, o situándonos en la jurisdicción, refiriéndonos al proceso especial de enjuiciamiento contra la Administración, proyectado a detalle en el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1067 (citada a partir de aquí como TUO). Este obra como vía procesal de grado satisfactorio ordinario o regular de las pretensiones planteadas en pro de solución del conflicto de intereses o de una incertidumbre jurídica surgida en la relación jurídica entre administrados y Administraciones Públicas. O, bien, en último caso, ingresando a la jurisdicción constitucional con los procesos regulados en el Código Procesal Constitucional (CPConst.), vía tenida como extraordinaria conforme la proclama del Alto Tribunal. En un principio, los derechos fundamentales de la persona humana fueron reducidos al mandato de la ley, esta última como norma de más alto grado sobre el sustento de la legitimación de la soberanía popular, dado que el Estado Liberal de Derecho delegó en el Parlamento el juego del poder en desprecio del monarca. En otro momento, ya provechoso y proveniente del nuevo constitucionalismo, la ley se somete a un nuevo juego de manejo del poder para lograr adecuarse a los derechos fundamentales de la persona humana, en prudente equilibrio entre la autotutela de la Administración Pública versus derechos y libertades ciudadanas:

“5. (…) En primer lugar, se debe recordar que tanto los jueces ordinarios como los jueces constitucionales tienen la obligación de verificar si los actos de la Administración Pública, que tienen como sustento una ley, son conformes a los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitución consagra. Este deber, como es evidente, implica una labor que no solo se realiza en el marco de un proceso de inconstitucionalidad (previsto en el artículo 200, inciso 4, de la Constitución), sino también en todo proceso ordinario y constitucional a través del control difuso (artículo 138).

6. Este deber de respetar y preferir el principio jurídico de supremacía de la Constitución también alcanza, como es evidente, a la Administración Pública. Esta, al igual que los poderes del Estado

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y los órganos constitucionales, se encuentra sometida, en primer lugar, a la Constitución de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artículo 51 de la Constitución. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley –más aún si esta puede ser inconstitucional– sino, antes bien, por su vinculación a la Constitución. Esta vinculación de la Administración a la Constitución se aprecia en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia ley como ‘principio de legalidad’, en el fondo no es otra cosa que la concretización de la supremacía jurídica de la Constitución, al prever que ‘[l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho (...)’ (el énfasis es agregado)”31. Si la actuación administrativa se efectúa en contra de derechos –originados de la condición del hombre como ser social–, esta nace estéril, esto es, condenada al fracaso, lo cual será declarado a través de los medios principales de control del actuar administrativo, sea sustentándose en la Constitución –en tanto norma primera del plexo normativo peruano– o en la LPAG en el plano procedimental. Ingresando a lo procesal, tenemos a la justicia administrativa del TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo y los procesos constitucionales, primordialmente el amparo y el cumplimiento, sin perjuicio de los demás procesos propios de la jurisdicción súper legal: el hábeas data, el hábeas corpus, la acción popular y el de inconstitucionalidad32. En suma, no debe existir actuación pública susceptible de desconocer, soslayar o rebajar los derechos constitucionales, esta más bien debe efectuarse en la medida adecuada de la constitucionalidad invocada y empleada, pues una verdadera legalidad, entendida como juridicidad, impone sujeción al entero ordenamiento jurídico y no tanto a la legislación; llevando incluso al

31 STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, ff. jj. 5 y 6 (Salazar Yarlenque vs. Municipalidad de Surquillo, MDS). 32 En realidad, el control más evidente del actuar u omisión en clave constitucional directa se evalúa merced de los procesos de amparo y de cumplimiento. Los demás procesos son para efectuar un control jurídico - constitucional indirecto. Al respecto, es prudente e ilustrativa la cita de CASTROPOZO CHÁVEZ, Hildebrando. “La actuación administrativa en el Código Procesal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, Análisis y crítica jurisprudencial. Año 11, Nº 90, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2006, p. 326.

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Constitucional a avalar con argumentos de interés la primacía del verbo constitucional, en los siguientes términos:

“§2. La Constitución como norma jurídica

(...) El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una norma jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto.

Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso –de la mano del principio político de soberanía popular– al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del poder constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino, entonces, en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídiconormativo”33.

En el lenguaje español, de manos del propio constituyente, se ha proclamado sobre la superior condición jurídica del Texto Supremo, que el control del poder se convierte en una constante con miras a asegurar el mandato de la Constitución, que es la que manda en el Derecho; esto a partir de la experiencia ciudadana y la erradicación de los poderes absolutos, luego de la luctuosa experiencia de la Guerra Civil de 1936-1939, con la Ley Fundamental de 1978, norma constitucional que sirve de modelo para la configuración de Constituciones garantistas. Corresponde ahora citar las glosas de Cisneros Laborda:

33 STC Exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f. j. 3 (Lizana Puelles vs. Jurado Nacional de Elecciones, JNE); STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, f. j. 3 de la resolución de aclaración del fallo (Salazar Yarlenque vs. Municipalidad Distrital de Surquillo).

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“La naturaleza democrática del Estado deviene de la consideración de la ley como expresión de la voluntad popular. El Estado de Derecho se caracteriza fundamentalmente por el imperio de la ley, que implica la supresión de zonas de inmunidad frente al Derecho, y se completa con el sometimiento de las leyes al control de constitucionalidad; con la división, contrapeso y control de poderes, y con la seguridad jurídica basada en la jerarquía de las normas, el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad”34.

El reconocimiento de la Constitución como norma primera trae como correlato que se reconozca en ella la obligación especial de resguardo de los derechos de la persona, que no contenía la norma elaborada por el Parlamento: el llamado deber especial de protección de los derechos fundamentales que se impone al Estado; y de allí, a la multiplicidad de Administraciones Públicas, el deber de promoción del bienestar general y la garantía de la plena vigencia de los derechos fundamentales; todo como la cara de una misma moneda en función del contenido de ubicación de la Constitución:

“(…) en el marco del Estado constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado –eficacia vertical– como de los particulares –eficacia horizontal–; más aún cuando, a partir del doble carácter de los derechos fundamentales, su violación comporta la afectación no solo de un derecho subjetivo individual –dimensión subjetiva–, sino también el orden objetivo de valores que la Constitución incorpora –dimensión objetiva–.

11. Esta incidencia de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional implica, por otra parte, un redimensionamiento del antiguo principio de legalidad en sede administrativa, forjado en el siglo XIX en una etapa propia del Estado Liberal. Si antes la eficacia y el respeto de los derechos fundamentales se realizaban en el ámbito

34 CISNEROS LABORDA, Gabriel. “Balance y perspectivas de la Constitución”. En: Revista Valenciana de Estudios Autonómicos. Nº 39/40, Conselleria de Governació de la Generalitat Valenciana, p. 93. La cita tomada corresponde al especial que le dedicara esta revista española a la Ley Fundamental de dicha nación y que tomaba diversas opiniones, incluidas las de los intervinientes en el proceso creativo del constituyente de la norma supralegal española, incluido el autor citado, entonces miembro de la ponencia constitucional.

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de la ley, en el Estado Constitucional, la legitimidad de las leyes se evalúa en función de su conformidad con la Constitución y los derechos fundamentales que ella reconoce (...).

12. Por ello, es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la Administración Pública aplique, a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que vulnera la Constitución o un derecho fundamental concreto. En definitiva, esta forma de proceder subvierte el principio de supremacía jurídica y de fuerza normativa de la Constitución y la posición central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional, en el cual ‘la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’ (artículo 1)”35.

La fórmula obligatoria en mención admite la construcción de categorías jurídicas y sociales en auspicio de la defensa de derechos constitucionales. Lo anotado, asimismo, conlleva decir que desde la visión constitucional, todo el universo jurídico se “inunda”36 de constitucionalidad. De ello no escapa el Derecho Administrativo, en concreto, el peruano.

3.1. El procedimiento administrativo como viga maestra de la relación jurídico-pública entre el ciudadano y el Estado El procedimiento administrativo, vitalmente en la LPAG, se sostiene a partir del desarrollo, infraconstitucional o legal, de dos derechos de rango súper legal, de cuya importancia cabe dar cuenta: i) el derecho de petición, el cual exige para su materialización u operatividad, la formulación de una petición por el administrado y la correlativa obligación por parte de la Administración

35 STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, f. j. 10 al 12 (Salazar Yarlenque vs. Municipalidad de Surquillo, MDS). 36 ATIENZA, Manuel. “Constitución y argumentación”. En: La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuentas años como investigador del Derecho (coordinador: Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea), Tomo VI. Interpretación constitucional y jurisdicción electoral, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional (IMDPC) y Marcial Pons, 1ª edición, México, 2008, p. 22: “Según Guastini, un ordenamiento jurídico constitucionalizado (el de los Estados Constitucionales) se caracteriza por una Constitución extremadamente ‘invasora’, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos y las relaciones sociales (...)”.

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de resolverla en el plazo legal así como notificarla37; y, ii) el derecho al debido proceso, no restringido su ejercicio a un espacio estricto jurisdiccional, sino también abarcando el administrativo; lo cual se deduce de la interpretación pro homine del texto de la Constitución38, que no solo impone la observancia de reglas formales o adjetivas, propias de la estructuración procedimental, sino también de enraizadas reglas sustantivas enmarcadas fuertemente en la razonabilidad y proporcionalidad de la actuación gubernamental, cuya interpretación debe ser realizada conjuntamente y no separada, siempre a favor del administrado. A partir de las afirmaciones hechas, en especial, acerca de su construcción sobre dos derechos constitucionales de mayúsculo alcance, podemos apreciar que el procedimiento administrativo constituye un sólido muro de contención frente a actuaciones administrativas jurídicamente inaceptables; siendo aquel entonces un mecanismo jurídico de acercamiento entre el ciudadano y el Estado, se hace necesario transitar por un conjunto de reglas objetivas e impersonales –aplicables a todos–, que lleven a satisfacer el decurso del derecho constitucional de petición. Dichas reglas admiten diferencias como un tamiz de excepción; empero, esto no se constituye en una carta abierta para malentenderlas bajo la figura de la discriminación o la desigualdad, mucho menos, con la llamada arbitrariedad de los poderes públicos, cuando está en curso la relación jurídica entre el administrado y la Administración.

37 Artículo 2 de la Constitución de 1993: “Toda persona tiene derecho: (…) 20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho de petición”. 38 Artículo 139 de la Constitución de 1993: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. (…)”.

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3.2. Los recursos de impugnación como garantía del derecho al contradictorio en sede gubernativa Los recursos de impugnación son la perfecta y palpable concreción del derecho constitucional de defensa del administrado, que se deriva del derecho continente del debido proceso, cuya irradiación no es una franquicia de lo puramente jurisdiccional, al verse expandido, de manera virtuosa, a lo administrativo. Si la petición no ha sido satisfecha en los términos legales, el ciudadano puede acudir a la fase de recurso o impugnativo para que el funcionario reevalúe, en su propia sede o a través de la instancia superior, la decisión pública adversa al peticionante, pudiendo llegar, al advertir la comisión de una indebida medida gubernativa, a replantear el contenido de lo resuelto en beneficio del administrado. A través de la impugnación como garantía del derecho fundamental de contenido procesal, –que viene a ser una saludable extensión del derecho a peticionar–, es que podemos apreciar que su labor consiste en avalar el ejercicio del derecho al contradictorio cuando el administrado no se muestra conforme con la decisión pública emitida. Visto así las cosas, el derecho a impugnar en sede gubernativa no es un simple capricho, sino que identifica –antes bien– el claro ejercicio del debido proceso, al cual se encuentra umbilicalmente conectado.

3.3. Los principios administrativos como líneas de contención del actuar procedimental contrario a Derecho Los principios administrativos son reglas axiomáticas pensadas como contundentes técnicas de control de la actuación del poder del Estado, concretamente de la Administración Pública, que contribuyen a un amistoso equilibrio entre potestades públicas y derechos fundamentales. En lo que respecta a la LPAG, identificamos a los siguientes principios: la razonabilidad, la proporcionalidad, el debido procedimiento, la legalidad administrativa, la verdad material, el impulso de oficio, la predictibilidad, entre otros; cuya expresión normativa es explícita o taxativa en el cuerpo legal-general administrativo nacional; asimismo, encontramos a aquellos de corte implícito, que igualmente informan el actuar administrativo, como son la seguridad jurídica, la buena fe, la transparencia, la buena administración, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, entre otros.

3.4. El proceso contencioso-administrativo o el proceso administrativo como mecanismos de tutela judicial ordinaria de derechos fundamentales Si la orientación del administrado se dirige a lo propiamente judicial –y para alejarnos por el momento del marco procedimental–, la mención se centra

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en el proceso recogido en el TUO de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo, cuyos frutos se dejan ver en el fragor de las litis planteadas39 para asegurar el reduccionismo progresivo del clásico “proceso a la francesa” o meramente revisor40; siendo el contecioso-administrativo un proceso constitucionalizado de conducción de conflictos que se producen en el curso de la relación jurídica estamental, desde donde se debaten, con alcance de ordinariedad, los conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas, esto es, las cuestiones controversiales de hecho o jurídicas con relevancia para el Derecho, entre los administrados y la Administración Pública. Lógicamente, al constituir el contencioso-administrativo un medio de justicia judicial de defensa de derechos ciudadanos, se impone asumir que mediante aquel se han de someter a escrutinio judicial, solamente aquellas actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo, dejando fuera de la competencia del juzgador las actuaciones de la Administración relacionadas con disciplinas ajenas a lo administrativo, ya que, en este último punto, el orden procesal que lleve a encontrar justicia será otro.

39 En la actualidad, la ley procesal alberga un diseño de pretensiones cuya dirección no se distingue en atacar el solo acto administrativo sino, en la misma medida, en tutelar al administrado a través del rebatimiento de una serie de situaciones en las cuales se desenvuelve el accionar de los órganos de la Administración Pública, no siempre reductibles a la figura del acto. Así, no solo ingresa a conocimiento del ámbito procesal administrativo el acto administrativo, sino el conjunto de actuaciones administrativas impugnables detalladas en el artículo 4 del TUO. 40 Con anterioridad a la recepción de la jurisdicción administrativa en el TUO, la regulación del proceso de justicia administrativa se desarrolla en clave estrictamente formal. Por ello, o se demandaba ante el juez civil la nulidad del acto administrativo o su ineficacia; cualquier otra forma de actuación administrativa (v. gr. vía de hecho o actuación material ilegítima, actuación de despido de personal sin procedimiento administrativo, etc.) tenía que encajar necesariamente en este esquema dual bajo pena de no ser posible la activación de la jurisdicción del proceso contencioso-administrativo. Nulidad e ineficacia eran las pretensiones destinadas a rebatir la voluntad de la Administración. Operaba, en este sentido, en el espíritu del Código Procesal Civil, el proceso al acto o “proceso a la francesa” cuyo objeto materia de pretensión era el acto administrativo. Todo esto va cambiando en la mente del generador jurisprudencial de precedentes vinculantes de lo contencioso-administrativo: “(…) Octavo.- Que, sin embargo, el artículo 4 de la Ley [Nº] 27854, que regula el proceso contencioso administrativo, ha establecido que no solamente son impugnables a través del proceso contencioso administrativo los actos administrativos propiamente dichos o cualquier otra declaración administrativa de la autoridad; sino también, el silencio administrativo, las actuaciones materiales de la entidad que no se sustentan en acto administrativo, e incluso las actuaciones realizadas en ejecución de actos administrativos siempre que transgredan el ordenamiento jurídico, y otras”: Casación Nº 1831-2006-Lima (Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima, Emape vs. Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Consucode), del 25 de abril de 2007, sobre impugnación de resolución administrativa, de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, publicada en el diario oficial El Peruano, sección Sentencias en Casación del 20 de octubre de 2007.

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3.5. Los procesos de amparo y de cumplimiento como fundamento de defensa extraordinaria o residual de derechos fundamentales Si entendemos rectamente que la justicia constitucional parte de considerar que la Constitución es –si cabe el uso del término– el contrafuerte del poder, al punto de juridificarle y que –anexo al argumento en mención– se hace necesario contar con mecanismos procesales para que la limitación del poder no sea una mera aspiración lírica, caeremos en la cuenta –en cuanto a esto último– que el legislador ha recogido, en el marco de los llamados procesos de la libertad, al amparo y cumplimiento como vigas maestras de eficacia o concreción de los derechos fundamentales, irradiación que se explaya inclusive a favor del administrado en tanto ciudadano. Es de indicarse que en el CPConst. se regula otros procesos dentro del catálogo procesal extraordinario como medios de protección de derechos fundamentales; sin embargo, al ser aquellos dos los más vinculados con los diarios cuestionamientos que se plantean contra las actuaciones de los poderes públicos, nos lleva a señalarlos como de alcance inmediato al buscar tutela constitucional frente a la posible lesión de derechos constitucionales; todo ello, con base en su rasgo de residualidad, cuya impronta ha confeccionado con detalle el Constitucional a partir de importantes pronunciamientos, a los que ha otorgado la calidad de precedente vinculante: -

STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC (caso Anicama Hernández vs. Oficina de Normalización Previsional): Con relación al amparo, en el precedente vinculante del 6 de mayo de 2003 se deja sentado, por vez primera a nivel pretoriano, las bases jurídicas de la residualidad de la justicia constitucional, apostando –a través del uso de la argumentación última y suprema del Tribunal– por la heroicidad del amparo frente al orden procesal del contencioso-administrativo cuando de reclamos de corte o alcance pensionario se trate; llegando a establecerse, como línea de orden, que el presupuesto procesal del amparo, no solo para amparos previsionales, radica en la afectación directa de los derechos fundamentales, la que debe incidir sobre su contenido duro o pétreo.

STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC (caso Baylón Flores vs. Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Agua Potable y Alcantarillado, EMAPA Huacho S.A.): Igualmente, en sede de tutela de amparo, en este precedente vinculante del 28 de noviembre de 2005, el Tribunal se manifestó a favor de depurar el uso discreto de la jurisdicción constitucional reafirmando, para tal cometido, el papel de los juzgadores de la justicia ordinaria en la tutela de derechos fundamentales

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y dejando proceso de amparo para situaciones de falta de idoneidad de la vía ordinaria, lo cual se amplía a supuestos vinculados a la insatisfacción o ineficacia de la jurisdicción ordinaria e inclusive a la necesidad urgente de protección o, en fin, a situaciones que han de ser evaluadas casos por caso; permitiéndose, además, en función de dicha depuración, establecer la restricción de los llamados amparos laborales entre los privados tan igual como en el Sector Público, decantándose el Tribunal Constitucional por afirmar que, en este último caso, los empleados públicos sujetos al régimen estatutario deben acudir al orden contencioso y los empleados públicos, cuya contratación se afirma en la normativa privada general –de la cuál se provee el Estado para contratar personal subordinado para realizar labores en sus sedes– deben articular sus reclamaciones ante la jurisdicción laboral. -

STC Exp. Nº 0186-2005-PC/TC (caso Villanueva Valverde vs. Oficina de Normalización Previsional): El precedente vinculante fechado el 29 de setiembre de 2005 llega a establecer la residualidad –esta vez no a nivel de amparo sino, antes bien– en función del cumplimiento constitucional, atendiendo a que con él, se ataca en sede de justicia constitucional la inacción de la Administración en su fase de inactividad material, sea esta derivada de lo procedimental o de lo normativo. Entonces, de procederse a cuestionar en sede judicial dicha actuación administrativa, el demandante debe cumplir determinadas reglas jurídicas para el acogimiento positivo de su demanda: solo de esta manera, el cumplimiento no perderá su dinamicidad, propia de todo proceso constitucional de la libertad.

IV. Constitución como norma jurídica, arbitrariedad de la Administración Pública y control del poder por el poder 1. Control del poder y supremacía constitucional. Los valores materiales de la Ley Fundamental En el decurso de nuestra investigación se ha procedido a examinar el tránsito del imperio de la ley, sostenido desde la voluntad general encarnada en el Legislativo, hacia el imperio de la Constitución, con la consagración de norma jurídica de dicho cuerpo superior, permitiendo que toda interpretación de los derechos fundamentales se haga a la luz, ya no solo de la ley sino, antes bien, de la Norma Fundamental. Al mismo tiempo, para entender los alcances de la Constitución como norma vinculante y su unión con lo

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administrativo, nuestro derrotero ha seguido el decurso analítico de la raíz originaria de la Administración Pública a partir del concepto de Estado de Derecho como Estado de la ley en atención a los principios base de la actuación administrativa, los cuales son la legalidad y la reserva de ley, concebidos de modo magnífico como marcos legítimos de intervención sobre los ciudadanos. Asimismo, la sujeción a la Lex Superior de las actuaciones administrativas, atadura que implica un progresivo abandono de estrictos e inamovibles parámetros formales destinados, de modo general y único, a direccionar el procedimiento administrativo a favor del administrado, por amplios parámetros materiales, de contenido y alcance pro homine41, que lo redireccionan sanamente a partir de los valores y los principios que sostienen los derechos fundamentales. Toca ahora, a partir de este acápite, tratar el tema del control del accionar del poder público y, en lo esencial, del control de la Administración Pública. De primera mano, Valadés anota la relación intrínseca del poder, la cual está determinada en cuatro direcciones, siendo de interés para este trabajo solo dos de ellas:

“Muchas son las formas de entender lo que es una Constitución. Para (…) todos los efectos aceptaremos que la Constitución es el estatuto jurídico del poder. Desde esta perspectiva, la Constitución regula cuatro formas de relación con el poder: el derecho al poder, el derecho del poder, el derecho ante el poder y el control del poder (…) El derecho ante el poder está integrado por la gama de garantías

41 LANDA ARROYO, César. “El derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional”, En: Pensamiento Constitucional. Año VIII, Nº 8, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002, pp. 445-446: “El debido proceso tiene su origen en el due process of law anglosajón, se descompone en el debido proceso sustantivo, que protege a los ciudadanos de las leyes contrarias a los derechos fundamentales y, el debido proceso adjetivo, referido a las garantías procesales que aseguran los derechos fundamentales”. IVANEGA, Miriam Mabel. “Juridicidad, debido proceso y eficiencia en el procedimiento administrativo actual”. En: Derecho Administrativo iberoamericano. IV Congreso Internacional de Derecho Administrativo (contratos administrativos, servicios públicos, acto administrativo y procedimiento administrativo, Derecho Administrativo Ambiental, limitaciones a la libertad), Mendoza, Ediciones Rap, Buenos Aires, 2011, pp. 603-604: “El principio de la defensa en juicio, o debido proceso (razonabilidad, racionalidad, proporcionalidad, justicia natural, fairness, etc.), es un principio general del Derecho, de carácter universal en el Estado de Derecho. Por ende, es aplicable también, en el procedimiento administrativo, con criterio amplio, no restrictivo. Así es reconocido en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, en el artículo 1, inciso f). El principio del debido proceso adjetivo, se traduce tanto en el desenvolvimiento procesal de la pretensión, como en la posibilidad de acceder a las actuaciones administrativo o judicial y en el contenido y calidad de la decisión. Juan Francisco Linares distinguió el debido proceso adjetivo del sustantivo, el primero conformado por los procedimientos judiciales o administrativos que deben cumplirse para que una ley, sentencia o resolución administrativa –referidas a la libertad individual– sea formalmente válida. El debido proceso sustantivo, atiende a una garantía de ciertos contenidos o materia de fondo justos”.

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para los derechos de seguridad, propiedad, libertad e igualdad que toda Constitución democrática consagra. Finalmente, al control del poder conciernen los instrumentos jurídicos que permiten contener a cada uno de los órganos del poder dentro de los límites que le asigna la Constitución (...)”42. Por su parte, García de Enterría y Fernández Rodríguez, respecto al valor normativo de la Constitución, recogen la entera condición de un cuerpo jurídico supremo con irradiación eminentemente normativa, no solo política, invocando su papel de súper ley, elemento clave de control del poder:

“La idea de una supremacía de la Constitución la hace prevalecer (…), entre las leyes”43.

Bajo las consideraciones expuestas, la Constitución expresa una cultura: la de los derechos fundamentales; dejando atrás la de la ley, aunque, en este último caso, el culto a ella se mantenga. La Ley Fundamental emerge en su real y veraz propósito para controlar la arbitrariedad, pues como producto de aquella, los derechos fundamentales lesionados con esta actuación se desplazan negativamente de toda la lógica del sistema jurídico a un plano que desequilibra la actuación de servicio, tales derechos son revelados en todo Estado que se precie de llamarse constitucional con todas sus letras, como valores materiales del texto constitucional. En otras palabras, son derechos que permiten el desarrollo de las potencialidades de la persona, esto es, sus aspiraciones, expectativas y valoración de sus logros, éxitos y fracasos, no en solitario, sino como miembro de la sociedad, lo que añade un plus a la calificación existencial del hombre en tanto ser social, cuya vivencia deja huella en el tiempo y en el espacio, propio de su desenvolvimiento. Así, la mencionada consideración como enteros valores materiales de los derechos fundamentales, brinda a todos los ciudadanos la dinámica sustantiva de los derechos subjetivos susceptibles de promoción y resguardo respecto de los derechos e intereses del administrado, materializados mediante su reconocimiento en el procedimiento administrativo regulado en la LPAG y; todavía 42 VALADÉS, Diego. Constitución y democracia. 1ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica Nº 41, México, 2001, p. 25; con igual criterio, ARAGÓN REYES, Manuel. “El control como elemento inseparable del concepto de Constitución”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7, Nº 19, Centro de Estudios Político Constitucionales, Madrid, 1987, pp. 17 y 36. 43 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Palestra-Temis, versión latinoamericana con base en la duodécima edición, Lima-Bogotá, 2006, p. 109.

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más, desde la dinámica procesal, igualmente ejercitable en el proceso judicial, sea desde el TUO o el CPConst. Esto último, en amplitud de la tutela totalmente jurídica a ser utilizada por el afectado en sus derechos e intereses, trátese de una afectación proveniente de entes públicos como de los propios particulares a partir de la eficacia vertical y horizontal, respectivamente, de los derechos constitucionales. Es que en realidad, todo poder, tal como es conocido, admite su legitimidad merced del poder constituyente originario, el que recepciona la delegación de dicho poder por parte del pueblo, ante la abierta imposibilidad de reunir a todo un grupo humano, en procura de una respuesta de consenso, quedando entonces encomendada esa potentia a personas determinadas y reunidas en una Asamblea Constituyente para la construcción de un texto último que encierre un contenido dispositivo superior, llamada Constitución, en la cual depositan el pacto social esbozado por Rousseau, para nuestro caso, en los términos del artículo 45 de la Constitución del 9344, lo que, a partir de tal configuración organizativo-jurídica, permite que al poder, fenómeno inusitado, le sea exigible dar cuentas:

“(…) una vez expresada la voluntad del poder constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella, no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder [deviene] en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico - normativo”45.

Por consiguiente, no queda espacio en un Estado Constitucional de Derecho para el mero poder determinado por el solo voluntarismo, atendiendo a que, para el constitucionalismo actual, el poder otorgado a quienes nos representan es, en suma, uno entregado en préstamo, lo que incluye al sujeto Administración Pública:

44 Artículo 45 de la Constitución de 1993: “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición”. 45 STC Exp. Nº 0030-2005-PI/TC, f. j. 20 (más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República vs. Congreso de la República), sentencia en contra de la Ley Nº 28617, Ley que establece la Barrera Electoral; STC Exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f. j. 3 (Lizana Puelles vs. Jurado Nacional de Elecciones, JNE); STC Exp. Nº 0023-2005-PI/TC, f. j. 1 (La nueva configuración del proceso en el Estado Democrático y Social de Derecho), (Defensoría del Pueblo vs. Congreso de la República, contra el artículo 15, tercer y cuarto párrafos de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional); STC Exp. Nº 06572-2006-PA/TC, f. j. 27 (Rosas Domínguez vs. Oficina de Normalización Previsional, ONP).

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“Es por ello que el artículo 45 de la Constitución dispone que el poder del Estado emana del pueblo y todo aquel que lo ejerce lo debe hacer con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Consiguientemente, velar por el respeto de la supremacía de la Constitución y la plena vigencia de los derechos fundamentales (artículo 2 del CPConst.) no son funciones que competan de modo privativo al Congreso de la República, sino que las comparten, in suo ordine, todos los poderes públicos”46.

Una expresión como la sostenida acoge la idea de que todo poder germina innegablemente, acompasado de mecanismos que lo controlan, pues, de no ser así, su legitimidad es puesta en tela de juicio: control del poder y derechos fundamentales son, por lo estimado, vigas maestras del Estado Constitucional y del Derecho Administrativo, en suma, del propio Derecho Público47.

V. En el Estado Constitucional de Derecho, el poder (de la Administración) se constituye en un medio y no en un fin al encontrarse al servicio del ciudadano Oportunamente, el Estado Constitucional de Derecho permite ampliamente un revelador y amplísimo control del poder, quedando constituido como una forma desarrollada, en clave pro homine, del Estado de Derecho; así, con marcada diferencia con el Estado Legal, aquel ya no utiliza a la ley como mecanismo de juzgamiento de las conductas públicas, pues en este el control partía en el principio de legalidad con el evidente desconocimiento de diversos frentes: el elenco normativo no reductible a la figura de la ley, la interrelación entre las normas, el contenido valorativo de la vida social enteramente oponible al intento de normativizar todo, la interrelación entre los sujetos y la ponderación entre bienes jurídicos y derechos subjetivos. Dicho en otros términos, el Estado Constitucional no mantiene una vocación de lo exclusivo y lo excluyente, sino, antes bien, de lo incluyente, permitiendo el mantenimiento de la ley siempre que su lectura se haga en función de la norma última, lo cual alcanza, inclusive, a la Administración:

46 STC Exp. Nº 0030-2005-PI/TC, f. j. 46 (más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República vs. Congreso de la República, contra la Ley Nº 28617, Ley que establece la Barrera Electoral). 47 Si cabe el término, la “alianza” entre la legalidad y la interdicción de la arbitrariedad como principios informadores del ordenamiento nos la ofrece el español FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. 1ª reimpresión, Dykinson, Madrid, 1995, p. 94.

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“(…) el principio de legalidad en el Estado Constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la Administración Pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando señala que la actuación de la Administración Pública tiene como finalidad la protección del interés general, pero ello solo es posible de ser realizado ‘(...) garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general’ (énfasis agregado).

16. De lo contrario, la aplicación de una ley inconstitucional por parte de la Administración Pública implica vaciar de contenido el principio de supremacía de la Constitución, así como el de su fuerza normativa, pues se estaría otorgando primacía al principio de legalidad en detrimento de la supremacía jurídica de la Constitución, establecido en los artículos 38, 51 y 201 de la Constitución; lo cual subvierte los fundamentos mismos del Estado constitucional y democrático”48.

Esta aseveración es la que corre próxima a entender que, así como la Administración goza de potestades enteramente estipuladas jurídicamente por el propio Derecho para ejercer sus labores de servicio a la comunidad, así también los ciudadanos gozan de derechos y de garantías plenas para su efectividad; la unión de ambas fórmulas, cuidadosamente balanceadas, impone un alto respeto y acatamiento del especial deber de protección49 50 por parte 48 STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, ff. jj. 15-16 (Salazar Yarlenque vs. Municipalidad de Surquillo, MDS). 49 STC Exp. Nº 0858-2003-AA/TC, (Órganos estatales y deber especial de protección de los derechos fundamentales), f. j. 5 al 7 (Torres del Águila vs. Organismo Supervisor de Inversiones Privadas en Telecomunicaciones, Osiptel y Telefónica Móviles S.A.C.): “En ese sentido, la constitucionalización del ‘deber especial de protección’ comporta una exigencia sobre todos los órganos del Estado de seguir un comportamiento dirigido a proteger, por diversas vías, los derechos fundamentales, ya sea cuando estos hayan sido puestos en peligro por actos de particulares, o bien cuando su lesión se derive de otros Estados. Se trata de una función que cabe exigir que asuma el Estado, a través de sus órganos, cuando los derechos y libertades fundamentales pudieran resultar lesionados en aquellas zonas del ordenamiento en los que las relaciones jurídicas se entablan entre sujetos que tradicionalmente no son los destinatarios normales de esos derechos fundamentales”. 50 STC Exp. Nº 05680-2008-PA/TC, f. j. 2 (Julca Ramírez vs. Telefónica del Perú y Municipalidad Distrital de Sechura): “Los derechos fundamentales que la Constitución ha reconocido no solo son derechos subjetivos, sino también constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo

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de los poderes públicos, así como por los mismos particulares (en cuanto la lesión fuere inter privatos), pues entre uno y otro, se debe considerar la proporción debida que satisfaga tanto los intereses públicos como los derechos subjetivos. El poder, concebido como un medio y no como un fin de cara a lo público, debe ser ejercitado en correspondencia con los derechos fundamentales para admitir por válida su legitimidad, pues no basta su sostenimiento de modo solitario en la legalidad51:

“Partiendo del principio de supremacía constitucional se ha buscado que la Constitución de un Estado mantenga su vigencia efectiva vinculando a todos los entes del Estado con la consigna de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales”52.

El control del poder asegura de manera clara y directa la supervisión de los actos del Estado, en particular de aquellos de la Administración Pública en el ejercicio de la llamada función administrativa, cuyos efectos jurídicos se dirigen al sujeto especial de la relación estamental establecida: el administrado. No cabe duda alguna que la Administración se sujeta a la norma constitucional, seguida, más tarde, de las normas que le son tributarias por mandato expreso del artículo 51 de la norma normarum –que acoge en su seno el principio de supremacía constitucional– en el entendido, unánimemente aceptado y nada discutible, que la Constitución es norma entre normas, que marca su prevalencia frente a las que califican como inferiores

el ordenamiento constitucional (STC [N°] 0976-2001-AA/TC). Esa última dimensión objetiva de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes y sus actos de aplicación se realicen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiación de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurídico) y, por otro, en imponer, sobre todos los organismos públicos, un ‘deber especial de protección’ de dichos derechos. Desde luego que esta vinculación de los derechos fundamentales en la que se encuentran los organismos públicos no significa que tales derechos solo se puedan oponer a ellos y que las personas (naturales o jurídicas de derecho privado) se encuentren ajenas a su respeto. El Tribunal ha manifestado en múltiples ocasiones que, en nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares (STC [N°] 03510-2003-AA/TC)”. 51 GARCÍA TOMA, Víctor. Loc. cit. 52 STC Exp. Nº 00014-2009-PI/TC, f. j. 6 del voto singular del magistrado Vergara Gotelli (Municipalidad Metropolitana de Lima, MML vs. Congreso de la República, contra el artículo 3 de la Ley Nº 28996, modificatoria del artículo 48 de la Ley Nº 27444).

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a ella53, incluyendo las normas preconstitucionales como, inclusive, lo ha reconocido el Constitucional español54.

53 Artículo 51 de la Constitución de 1993: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”. 54 STCE Nº 4/1981, del 2 de febrero, f. j. 1 d) (56 Senadores, representados por el Comisionado don José María Mohedano Fuertes, vs. Gobierno de España, representado por el abogado del Estado, contra diversas normas del Texto Articulado y Refundido de las Leyes de Bases de Régimen Local del 17 de julio de 1945 y 3 de diciembre del 1953, aprobado por el Decreto del 24 de junio de 1955 y otras normas), magistrado ponente: Rafael Gómez - Ferrer Morant: “Así como frente a las leyes posconstitucionales el Tribunal ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con la Constitución, en relación con las preconstitucionales los jueces y tribunales deben inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas por la Constitución, al oponerse a la misma; o pueden, en caso de duda, someter este tema al Tribunal Constitucional por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad”.

Legalidad y taxatividad en el ámbito administrativo-sancionador y su concordancia con la supremacía constitucional Oscar Iván BARCO LECUSSAN*

Vivimos en un ambiente que desdeña lo teórico y todo lo que implique su razonamiento, que privilegia los aspectos prácticos, que da por ciertos determinados conceptos aprehendidos de manera mecánica, aunque estuvieren mal redactados, mal interpretados y, finalmente en el peor de los casos, tergiversados y hasta equivocados. Quien resume, no aprende, menos razona, y que fundamentalmente por estas circunstancias y por la manipulación constante de ciertos conceptos, es que en el mejor de los casos termina concibiendo híbridos teóricos sin descendencia, los que no son otra cosa que el fatal resultado de una inadecuada formación y de la imposición de ciertos intereses subyacentes. Por lo expuesto, considero sumamente importante expresar previamente ciertos aspectos fundamentales que nos permitirán entendernos y que servirán de guía a lo largo de un tema tan importante como es el de la legalidad normativa.

I. Antecedentes El Derecho es un sistema de normas a las cuales los hombres brindan o no conformidad. Los actos por los cuales estas normas son creadas y aquellos con los que se relacionen solo tienen importancia para el derecho así concebido en la medida en que son determinados por normas jurídicas; asimismo, desde otro punto de vista, el derecho tiene por objeto el establecimiento de un sistema de actos, los cuales son determinados por las normas de un orden jurídico dictadas por el régimen imperante, así como por los estratos de poder, ya fueren directos o de representación, por la gran masa de usos, costumbres y jurisprudencia. No obstante lo indicado, debemos tener presente siempre que

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Derecho Tributario en la misma casa de estudios.

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el derecho no es otra cosa que la respuesta más adecuada del ser humano a sus exigencias y necesidades de vida. El orden legal establecido, que brinda seguridad a todos los regulados, ha pasado históricamente por dos etapas. En primer lugar tenemos a la de la legalidad de formación estrictamente religiosa y, en segundo lugar, la que se deriva de un orden mixto, parte del cual es de claro origen religioso y el otro es de absoluta formación racional humana, a la que denominaremos la legalidad extrarreligiosa. En las sociedades primitivas, el Derecho era el resultado directo del uso de la costumbre como fundamento de la actividad jurídica, la que estaba confiada al sacerdote, personaje que era el depositario de los conocimientos técnicos, el interpretador de los actos, el nexo de los seres humanos con los seres superiores. La sociedad primitiva aplaca a sus espíritus sacrificándoles animales y sus mejores bienes, a fin de conservar el orden existente. En un inicio, el Derecho Penal tuvo mayor relevancia que el Derecho Civil, como sistema de normas, toda vez que las regulaciones civiles correspondían a circunstancias que debían cumplirse en este mundo, mientras que las disposiciones de naturaleza penal, generalmente ostentaban caracteres religiosos y es, con tal motivo, que “en el supuesto que alguno de sus aspectos no lo tuviere, a efectos de poder suplir tal carácter, la pena dictada debía ser muy rigurosa para acercarla al mundo de la justicia divina, que en teoría debía impartirse”1. Con el gobierno de la razón ocurrido durante la vigencia del universo ático, el monopolio jurídico pasó de los pontífices de corte religioso a los laicos, siendo la principal característica la empiricidad: es decir, la comprobación de los hechos sobre la base del análisis del caso por caso, los juristas adoptan los usos transmitidos a los nuevos problemas y las decisiones de los tribunales se van convirtiendo en la más grande fuente del Derecho, en esta etapa se puede decir que un orden racional empieza a encumbrarse como sustento de una tenue legalidad extrarreligiosa. En un tercer momento, el derecho se desarrolla en mayor grado ante la presencia de una estructura política sin precedentes, el Imperio romano; es aquí donde la enorme profusión de usos y costumbres, con la intervención incidental y puntual del Estado representado por pequeñas estructuras 1

LARA PEINADO, Federico y LARA GONZÁLEZ, Federico. Los primeros códigos de la humanidad. Estudio Preliminar, Tecnos, Madrid, 1994, p. XVII.

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denominadas leyes, se integra conformando las bases de un Estado de Derecho tal como lo conocemos hoy en día. La participación del jurista romano genera así un Derecho de corte modular o abierto, es decir, que tiene como característica fundamental el poder desarrollarse en múltiples direcciones, lo cual le permite solucionar situaciones diversas y, en algunos casos, muy novedosas, las cuales antes no se encontraban dentro de los alcances de su metodología de acción; en este caso, la presencia de un verdadero imperio, cuyo límite no podía ser apreciado ni siquiera por las fronteras de otros supuestamente iguales, permite esta circunstancia. En esta etapa, el universo jurídico brinda una sensación adecuada de seguridad, de una cierta previsibilidad y de un orden de gran alcance y de pleno conocimiento. El gran salto cualitativo, que permitió la presencia no solo de un conglomerado de usos, costumbres y normas, fue esbozado por el famoso jurista romano Marco Tulio Cicerón, cuando en su obra Del Orador determinó que las normas que componían el Derecho Civil eran dispersas y confusas, requiriéndose para tal efecto reducirlas a ciertas divisiones, de tal manera que de lo particular se llegue a establecer generalidades:

“En las mismas cuestiones de hecho, v. gr., si Publio Decio tomó dinero contra lo prevenido por las leyes, es necesario reducir los argumentos a proposiciones universales (…). Si las acusaciones son muchas, de la calidad de los testimonios. Y por el contrario, las pruebas en defensa del reo han de abstraerse de las condiciones de persona y tiempo y resolverse en un principio más general. Pero esto ya Craso nos lo explicará algún día, distribuyendo las cuestiones en géneros, porque has de saber, Catulo, que ayer nos prometió reducirlas a ciertas divisiones y formar un arte del Derecho Civil, que ahora anda disperso y confuso”2.

Es a partir de este momento en el que se empieza a desarrollar el concepto de sistema jurídico, tomando como pauta el método deductivo de la geometría euclidiana, toda vez que de la dispersión del cúmulo de factores específicos que lo integraban (usos, costumbres y normas) se establecieron aspectos genéricos, los que debidamente ordenados y concatenados, permitieron conformar un adecuado sistema jurídico.

Obras completas de Marco Tulio Cicerón, Tomo I, Ediciones Anaconda, Buenos Aires, 1946, pp. 319 y 320.

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No obstante el notable impulso teórico realizado por Cicerón, debido a que la concepción sistemática no calzaba con el espíritu originario del Derecho Romano, todos los intentos realizados para sistematizar su estructura fracasaron. Es por este motivo que recién a partir de la estructuración del Corpus Iuris en la época del emperador bizantino Justiniano, se organiza el sistema jurídico tomando como base un impresionante y sumamente avanzado planteamiento teórico para su época, permitiendo que desde este momento se tome conciencia de la presencia del concepto del principio de legalidad y su incidencia en el Derecho.

II. Origen El principio o también denominado fundamento de legalidad tiene orígenes muy antiguos y discutidos, sin embargo, al margen de su vigencia histórica, este surge tomando en cuenta la preexistencia del reconocimiento de derechos a los seres humanos que integran una comunidad. Es por eso que se establece que, a efectos del planteamiento de la legalidad, siempre estaremos hablando de un mundo de derechos reconocidos o exigidos. En el universo del mundo sumerio tenemos la formación de las primeras normas de amplio espectro, aplicable a todos los seres que conformaban una ciudad, de los primeros códigos de legitimidad aceptada, sustentado en un principio de naturaleza civil-comercial, el de los pactos y acuerdos que hubieren sido hechos deben cumplirse. En las Reformas de Uruinimgina3 se puede apreciar lo siguiente:

“(2) Desde tiempo inmemorial, cuando la vida tuvo inicio, en esos días, el jefe de los barqueros se apropiaba de las barcas, el pastor mayor se apropiaba de los asnos, el pastor mayor se apropiaba de las ovejas, y el inspector de pesca se apropiaba de la pesca (…).

(12) Cuando el shublugal (subordinado al rey) quería excavar un pozo en la parte más estrecha de su campo, cogía un iginudu (trabajador no libre) también (lo hacía trabajar) en los canales de irrigación que estaban en el campo.

(13) ¡Estas eran las prácticas del pasado!

Uruinimgina (2352-2342 a.C.) fue un lugal “rey” de la localidad sumeria de Lagash, situada en la Babilonia meridional.

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(14) (Pero) cuando Ningirsu, el guerrero de Enlil, dio la realeza de Lagash a Uruinimgina, escogiéndole de entre una miríada de personas, él determinó como caducas las decisiones (de los tiempos pasados) y ejecutó las instrucciones que Ningirsu, su señor, le había dado”4.

De lo antes señalado, se puede apreciar la conformidad de un Estado de Derecho, cuyas normas tienen origen divino, siendo su cumplimiento obligatorio, y constituyendo de esta manera el principio de legalidad en la localidad. La vigencia de la legalidad de planteamiento religioso es de tal naturaleza, que incluso los patriarcas hebreos Abraham, Isaac, Israel y Jacob establecieron sendas alianzas con su divinidad, las que les servían de fundamento a su poder, así como de defensa y protección de sus actos, mientras que Moisés con la finalidad de establecer un adecuado orden jurídico, recibe un documento de manos del propio Yahvé:

“El respondió: Yo voy a hacer una alianza; delante de tu pueblo realizaré maravillas, cual no se han hecho en toda la tierra o en nación alguna. Y todo el pueblo que te rodea verá lo terrible que es la obra de Yahvé que yo haré contigo. Observa lo que yo te mando hoy (…)”5.

La alianza antes indicada, técnicamente la renovación de esta, generó nuevas tablas de la ley redactadas por el propio Yahvé y configuró el establecimiento del fundamento de la legalidad del pueblo judío y del cristianismo, las que sirvieron a los judíos para presentarlas en calidad de garantía del cumplimiento del pacto por parte de su dios, en un clarísimo Do ut Des, yo doy, tu das y cumples. Posteriormente, en el mundo griego podemos apreciar claramente la existencia de finos esbozos del principio de legalidad, con base en aspectos más humanos, en un acuerdo entre los hombres iguales, de tal manera que la vigencia de la ley establece la seguridad de la vida en sociedad; al respecto, se puede apreciar a Aristóteles en su obra La Política, en la que se expresa el siguiente comentario:

4 5

“Porque quienes son iguales por naturaleza tiene los mismos derechos y la misma dignidad de acuerdo con lo natural. Y como es perjudicial para los cuerpos de seres desiguales tener el mismo alimento

LARA PEINADO, Federico y LARA GONZÁLEZ, Federico. Ob. cit., pp. 13, 18 y 19. Nueva Biblia de Jerusalén, Desclée de Brouwer, Bilbao, 1999, p. 165.

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o vestido, así ocurre también con los honores, y lo mismo sucede, por tanto con la desigualdad entre iguales. Por eso precisamente no es más justo gobernar que ser gobernado, y el hacerlo por turno es justo. Esto es ya una ley, pues el orden es una ley”6.

“Otra forma de democracia consiste en que todos los ciudadanos no desacreditados participen del gobierno, pero la ley es la que manda. Otra forma de democracia es aquella en la que todos participan de las magistraturas, con solo ser ciudadano, pero es la ley la que manda. Otra forma de democracia es en lo demás igual a esta, pero es soberano el pueblo y no la ley; esto se da cuando los decretos son soberanos y no la ley. Y esto ocurre por causa de los demagogos. Pues en las ciudades que se gobiernan democráticamente no hay demagogos, sino que los ciudadanos mejores ocupan los puestos de preeminencia; pero donde las leyes no son soberanas, ahí surgen los demagogos”7.

Las leyes determinan una seguridad en el accionar y permiten gozar de cierta tranquilidad a los miembros de una comunidad, es así que en uno de los escasos fragmentos del orador ático Hipérides, podemos apreciar lo siguiente:

“25) Si los hombres han de ser felices, la voz de la ley y no la amenaza de la voluntad de un gobernante debe regirles supremamente, si han de ser libres, ninguna imputación infundada, solo la prueba de culpabilidad debe causarles miedo, toda vez que la seguridad de nuestros ciudadanos no debe depender de aquellos que los difamen o los sometan a sus amos con algo más que la fuerza de la ley en sí”8.

En el mundo romano, durante la época del Corpus Iuris, la exigencia del cumplimiento de los acuerdos, como parte de una legalidad subyacente indicada expresamente y reconocida por todos los ciudadanos, figura recién en las recopilaciones del notable jurista romano Domicio Ulpiano (170-228 D.C.), precisando lo siguiente:

6 7 8

“Dice el pretor: Mantendré los pactos convenidos que no se hubieren hecho ni con dolo malo, ni contra las leyes, plebiscitos, Senados

ARISTÓTELES. La Política. Gredos, Madrid, 2004, p. 206. Ibídem, p. 232. HIPÉRIDES. “Discurso funerario”. En: Perseus Project. Nº 25, University of Tufts. Disponible en: <www.perseus.tufts.edu>.

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Consultos, Edictos de los príncipes y por los que no se cometa fraude contra cualquiera de ellos”9. Al respecto, conviene recordar lo indicado en el primer libro del Digesto:

“Todos los pueblos, que se rigen por leyes y costumbres, usan en parte del suyo propio y en parte del derecho común a todos los hombres. Porque el derecho que cada pueblo constituyó el mismo para sí, es propio de la misma ciudad, y se llama Derecho Civil, como derecho peculiar de aquella misma ciudad; pero el que la razón natural establece entre todos los hombres, es observado igualmente por todos, y se llama Derecho de gentes, como derecho de que se valen todos los pueblos”10.

A finales del Imperio romano, específicamente durante el gobierno del emperador Diocleciano se dictaron diversas normas modificatorias del régimen económico del imperio, las cuales derivaron en continuas exacciones a los ciudadanos romanos, en la práctica, los tributos eran impuestos (imperatum) y establecidos (indictum), no teniéndose noticias que fueran consentidos, aceptados, ni menos aprobados, dicha circunstancia dio lugar inicialmente a protestas por parte de los afectados, por los cobros excesivos, cuyo espíritu permitió el establecimiento posterior del aforismo latino nullum tributum sine legem, factor desencadenante del reconocimiento de un derecho de los ciudadanos en aras de una seguridad económica. Algunos autores dicen que el principio de legalidad en el ámbito penal fue plasmado por primera vez en la Cláusula Nº 39 de la Carta Magna, el 15 de julio de 1215, texto que le fuera impuesto al gobernante inglés Juan Sin Tierra:

“Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino”.

Sin embargo, creemos que esto no fue así, toda vez que lo que está plasmado en esta Cláusula Nº 39 de la Carta Magna, es el principio de legalidad jurisdiccional:

9 DIGESTO, Libro II, Título XIV, 7.7. Ulpiano, Comentarios al Edicto. 10 GAYO. Instituciones. Libro I. Digesto, título II, 9.

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“Nemo damnetur nisis per legale iudicium, que significa que no hay condena sin sentencia firme (…) de sus pares y con arreglo a la ley del reino”. Posteriormente, en una norma promulgada bajo el reinado de Eduardo I (1271-1307) se estableció que el rey o sus herederos no impondrían ni percibirían impuestos o subsidio alguno sin el consentimiento de los arzobispos, obispos, condes, barones, caballeros, burgueses y otros hombres libres del reino11; este planteamiento dio lugar a la revolución ocurrida en los Estados Unidos de América.

III. Precisiones El principio de legalidad responde a los conceptos de despersonalización y legitimidad racional, lo cual implica que todo poder ejercido por un funcionario u órgano de gobierno debe derivarse del orden jurídico establecido por las normas legales y ajustarse a lo que ellas disponen. El paso de los gobiernos autoritarios, en los cuales predomina la voluntad omnímoda del gobernante, al de la República democrática, basada en el respeto a la ley, ha dado origen y desarrollo al constitucionalismo moderno, caracterizado por el reconocimiento de los derechos individuales, y al establecimiento de garantías para su plena vigencia. La razón del principio de legalidad se fundamenta en que la obediencia que las personas prestan a los gobernantes se basa racionalmente en la creencia que estos gobiernan en nombre de la ley y conforme a sus prescripciones. La finalidad del principio consiste en afianzar la seguridad jurídica, mediante la predeterminación de las conductas debidas, de modo que tanto gobernados como gobernantes sepan a qué atenerse al conocer de antemano qué es lo que tienen que hacer u omitir. El principio de legalidad no se agota en una mera legitimidad formal, sino que debe nutrirse de otros principios, tales como el de certeza, razonabilidad, igualdad, equidad, irretroactividad de las normas jurídicas, a fin de propender a la consecución de su finalidad.

11 Este es el famoso principio de legalidad: Tallagio non Concedendo - “No hay talagio (imposición) sin consentimiento”.

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Por su parte, el principio de certeza impone un orden racional, a fin de que las normas legales sean claras, completas y precisas, de modo que permita al particular prever en grado razonable las consecuencias que pueden derivarse de sus actos a la luz del orden jurídico. De la idea de certeza se deriva el principio de irretroactividad de las leyes, indispensable para lograr el propósito de consolidar la seguridad jurídica. Asimismo, se enlaza con el principio de razonabilidad, ya que no toda regulación de los derechos individuales por una ley formal, cualquiera que fuere su contenido, se adecuará a la Constitución. En este sentido, el principio de razonabilidad exige que exista una adecuada proporción y aptitud entre el medio escogido por la ley y la finalidad que persigue, la que debe preservar el valor justicia, a cuyos efectos la norma jurídica debe conformarse tomando en consideración los principios filosóficos, políticos, sociales y religiosos a los cuales se considera ligada la existencia de la sociedad. El principio de legalidad tiene su base en el Derecho Administrativo, mediante el cual solo ciertos órganos tienen competencia para dictar normas dentro de ciertos límites, los que la propia Constitución así lo determina. El Derecho, como fórmula organizada que precisa pautas para el comportamiento del ser social, ostenta ciertas características fundamentales, sin las cuales la estructura en sí pierde efectividad y deja de ser una fórmula viva que surte efecto debido a que es reconocida y aceptada por todos o, en todo caso, por la gran mayoría. Entre estos caracteres tenemos a la racionalidad12, la literalidad, la logicidad, la predictibilidad, su reconocimiento, aceptación o legitimidad y la circunstancia que resulte previa al hecho o a la ocurrencia a sancionarse. Ante todo, se debe tener presente que conferir racionalidad al Derecho en todos sus aspectos y contextos, así como preservarla de su antagonista la arbitrariedad, constituye el objetivo primordial del método jurídico, con tal motivo, aquella se erige en su pauta fundamental.

12 PALAO HERRERO, Juan. El sistema jurídico ático clásico. Dykinson, Madrid, 2007, p. 26. “De esa forma, el primer pilar del sistema ático consistía en entender que administrar justicia era una operación en la que se aplicaba la razón, y la justicia misma era su resultado; mientras que en las naciones coetáneas, la justicia emanaba de la voluntad divina, y ‘fluía naturalmente’ de quienes, supuestamente la representaban; en los pueblos bárbaros, juzgar era, en pocas palabras, una simple facultad del poder político. Las leyes se multiplicaban según la caprichosa voluntad del tirano, y los tribunales obedecían, dócilmente, las sindicaciones de quienes ejercían el poder político”.

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La racionalidad implica que el concepto en sí o la norma a ser conceptuada ostenta un basamento sustentado en la razón, es decir, fundamentado en una secuencia ordenada de pautas, implicando necesariamente aquella capacidad de pensar, evaluar, entender y actuar de acuerdo con ciertos principios de optimidad13 y consistencia, establecidos con la finalidad de satisfacer determinados objetivos. En tal sentido, se debe tener presente que toda estructura mental llevada a cabo mediante procedimientos racionales conlleva el desarrollo de una estructura lógico-mecánica distinguible. El acápite correspondiente a la literalidad implica que la norma exista, que resulte en todo momento derivada de una ocurrencia expresa, no supuesta, que ostente una identificación adecuada; al respecto, partir de normas fantasmas, cuya existencia se supone pero no se conoce su texto es algo absolutamente impensable hoy en día, aunque antes era bastante usual. La lógica siempre ha sido el medio de control más adecuado para identificar la validez de los argumentos, cuya estructura parte de premisas racionales, claramente identificables y de reconocida validez, referirse a la logicidad implica que el Derecho debe ser fundamentalmente lógico. Al respecto, existe una tendencia que expresa que la denominada lógica jurídica ostenta una fórmula operacional distinta a la que se emplea en la lógica regular, es decir, el Derecho cuenta con estructuras lógicas distintas a las aplicables de manera general; al respecto, considero que tal planteamiento es cierto, dado que es fácil poder apreciar que el Derecho parte de un marco de acción conformado por principios sólidamente enraizados, los cuales, no obstante la mutabilidad continua, llegan a adaptarse, adecuarse, pero difícilmente cambian, lo cual de ninguna manera implica admitir la aplicación de un libre albedrío lógico en materia legal. Por su parte, la predictibilidad significa, “que tiene la cualidad de predictible o predecible”, es decir, que puede predecirse; este concepto implica

13 Cuando hablamos del principio de optimidad, nos referimos a aquel por el cual, con la finalidad de obtener el mejor resultado de una circunstancia, es decir, un resultado óptimo, partimos de estructurar soluciones con base en cadenas secuenciales cuya esencia consiste en planteamientos elementales o básicos, hasta lograr los resultados respectivos; no obstante lo cual el mencionado proceso podría derivar en soluciones incorrectas o inadecuadas. Sin embargo, debido a lo reducido de las secuencias, las cadenas lógicas que las conforman resultan maleables, esto es, que pueden ser corregidas o sustituidas por otras más adecuadas, reduciendo o, incluso en algunos casos, tornando en imperceptibles los errores o defectos que pudieren continuar presentándose (en caso persistiere estos), hasta llegar a obtener soluciones adecuadas u óptimas.

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necesariamente el estudio de los principios, normas y mecanismos que promueven el desarrollo de una jurisprudencia vinculante, la que sustenta la denominada seguridad jurídica. En cambio, la legitimidad14 implica reconocimiento, aceptación, es un concepto integral que abarca otros de menor jerarquía, pero que también tienen mucha importancia, una norma ostenta la condición de legítima, cuando además de haber sido emitida siguiendo todos los formalismos del caso, es aceptada plenamente por el universo de afectados. Que la norma sea conocida previamente a la ocurrencia sancionada es una característica imprescindible, de tal manera que siempre se puede conocer su presencia, que esta sea debidamente puesta en conocimiento de la colectividad a la cual va a incidir y permita establecer con claridad su tipicidad. Con base en lo expuesto, debemos tener presente que la legalidad, también entendida como la primacía de la ley constituye un principio fundamental del Derecho Público conforme al cual todo ejercicio del poder público se encuentra sometido a la voluntad de la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las personas (ejemplo, el Estado sometido a la Constitución o al Imperio de la ley). Por esta razón se dice que el principio de legalidad establece la seguridad jurídica. Se podría decir que el principio de legalidad es la regla fundamental del Derecho Público y en tal carácter actúa como parámetro para decir que un Estado en sí ostenta la condición de Estado de Derecho, pues en él, el poder tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas. En íntima conexión con este principio, la institución de la reserva de ley obliga a regular la materia concreta con normas que posean rango de ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervención del poder público en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la normativa emanada por el Poder Ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder Legislativo, refleja la doctrina liberal de la separación de poderes. 14 De acuerdo con el Diccionario de la lengua española: Por legitimidad se entiende la cualidad de legítimo. Es un término utilizado en la Teoría del derecho, la Ciencia Política y Filosofía, que define la cualidad de ser conforme a un mandato legal, a la justicia, a la razón o a cualquier otro cierto mandato. Toda norma para acceder al proceso de legitimación debe ser válida (emitida por órgano competente), justa (cuando la comunidad considera que la norma se atiene a los objetivos colectivos) y eficaz (se refiere al seguimiento o acatamiento de la norma. Al respecto, una norma es eficaz si se cumple, con independencia de si es percibida como justa o válida, e ineficaz si es ampliamente desobedecida).

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IV. El principio de legalidad y su aplicación a las diferentes áreas de incidencia del Derecho Hasta este momento hemos podido precisar ciertos caracteres propios del formulismo legalidad, sin embargo, debemos tener presente que, no obstante ser un concepto bastante claro, bastante preciso, su aplicación en las distintas áreas del Derecho resultan ser a su vez, diferentes. Al respecto, se dice que el Derecho es básicamente civil, penal y administrativo, toda vez que, en principio, la mayor cantidad de aspectos a analizar se reducen a estas áreas, casi todos los temas que revisamos referentes al Derecho ostentan su conceptualización en alguna de estas áreas; sin embargo, debemos tener presente que una de las ramas más modernas del Derecho no basa la totalidad de su accionar en estas áreas y esa es la del Derecho Tributario, toda vez que su origen podemos encontrarlo al margen de los grandes conceptos civiles, en las estructuras de la ciencia económica.

V. La legalidad en el ámbito del Derecho Civil La legalidad en el ámbito civil se sustenta fundamentalmente en el concepto de autonomía privada, implicando una vinculación negativa, por cuanto no requiere de norma que disponga su accionar, es decir, que en este ámbito se puede realizar todo aquello que no está prohibido. La autonomía privada es el poder reconocido a los sujetos privados (particulares) para la ordenación de las relaciones e intereses propios, no se trata de un poder atribuido, como postulan los que siguen los lineamientos del normativismo, en tanto los privados en forma autónoma realizan actividad negocial a efectos de satisfacer sus necesidades espontáneamente y en un momento de vinculación estrictamente social (momento prejurídico), entiéndase incluso anterior a la calificación jurídica, y sin que tengan ni siquiera necesidad de que exista un ordenamiento jurídico, conciencia jurídica o intuición jurídica, por lo que lógicamente no puede atribuirse la concesión de dicho poder a los particulares, sino solo limitarse a su reconocimiento, otorgando formas de tutela más eficaces, en términos de coacción, frente a otras formas de tutela de corte social15.

15 PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Autonomía privada, principio de legalidad y Derecho Civil”. En: Derecho PUC. Nº 60, Año 2007, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 101.

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VI. La legalidad en el ámbito del Derecho Penal, Tributario y Administrativo Al respecto, resulta interesante los periplos del origen de los tributos, los economistas manifiestan que ellos crean, que son los creadores del tributo técnicamente; y una vez superada la etapa formativa lo derivan al ámbito del Derecho Financiero para su inserción en el programa de ingresos del fisco y a continuación se le encarga a los abogados que redacten la norma requerida para su cumplimiento. No obstante lo preciso y claro del concepto en sí, el principio de legalidad adopta dos fórmulas claramente establecidas, la primera ante las estructuras del Derecho Penal, Tributario, Administrativo y en general ante las modalidades que se desarrollan en el ámbito del denominado Derecho Público y, una segunda, un poco más compleja y bastante diferente, cuando se aplica en el ámbito del Derecho Civil. En el primer caso, el principio de legalidad ostenta un claro concepto de la prescripción, es decir, no puede establecerse su aplicabilidad mientras no exista una norma que lo indique así, de tal manera que tenemos los lemas de “No existe delito sin ley previa (Derecho Penal)16, no existe tributo sin ley previa (Derecho Tributario) o solo está permitido lo que está expresamente prescrito (Derecho Administrativo). 1. La legalidad en el ámbito penal El principio de legalidad en el ámbito penal se encuentra contemplado en el inciso d) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política de 1993:

16 Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege es una máxima latina, que se puede traducir como “Ningún delito, ninguna pena sin ley previa”. Esta es utilizada en el Derecho Penal para expresar el principio mediante el cual, para que una conducta sea calificada como delito debe estar establecida como tal y con anterioridad a su realización. Con tal motivo, no solo la existencia del delito depende de la existencia anterior de una disposición legal que lo declare como tal, sino que también para que una pena pueda ser impuesta sobre el sujeto activo en un caso determinado resulta necesario que la legislación vigente establezca dicha pena como sanción al delito cometido. La glosa latina fue creada por el jurista Paul Johann Anselm Von Feuerbach como parte del Código de Baviera de 1813. Feuerbach emitió esa premisa con base en su pensamiento de la prevención general negativa en la que sostenía su teoría de la pena. Es decir, consideraba que la función de la pena era disuadir a las personas que no cometieran delitos (básicamente, creía que la amenaza de una pena convencería a un eventual delincuente de no realizar la conducta delictiva), para ello la ley debía ser necesariamente previa al delito, ya que en caso contrario no sería posible que de alguna manera pueda disuadir de cometer una conducta que todavía no estaba reprimida por la ley.

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“Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

Nuestra Constitución igualmente contempla un curioso principio de legalidad para el tema jurisdiccional, el cual se encuentra prescrito en el inciso 10) del artículo 139, mediante el cual no resulta posible establecer una sanción sin proceso judicial previo, este principio, conforme se ha esbozado anteriormente, no es uno de legalidad pura, sino uno de legalidad jurisdiccional. El principio antes indicado se ha convertido no solo en un baluarte que evita la arbitrariedad e imparcialidad a secas, sino que además precisa en mayor grado la legalidad del sistema, exigiendo que ninguna persona puede ser sancionada si antes no se inició, tramitó y concluyó un proceso o procedimiento correspondiente, garantizando su intervención o participación en el mismo. Desde un punto de vista normativo, el principio jurisdiccional responde a la clásica división entre reglas y principios, ya que se trata de una norma jurídica que contiene un mandato de optimización y que presenta de un modo fragmentario sus condiciones de aplicación. Se presenta así como un criterio para la acción, estableciendo ciertos fines y modelando junto con otros principios el ordenamiento jurídico, así como instruyendo a los operadores jurídicos (desde el legislador ordinario, los juzgadores, hasta el último de los funcionarios o autoridades) sobre los cauces que deben seguir para tener un comportamiento correcto en la producción, aplicación e interpretación del Derecho17. Dentro del principio de legalidad en el ámbito penal podemos distinguir la siguiente tipología: 1. Principio de legalidad penal sustancial. 2. Principio de legalidad penal formal.

17 Tomado de BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Comentarios al inciso 10 del artículo 139 de la Constitución Política de 1993”. En: La Constitución comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 546-547.

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1.1. Principio de legalidad penal sustancial El principio de legalidad penal substancial es un axioma extrajurídico de defensa social en virtud del cual se sanciona con una pena o se somete a una medida de seguridad cualquier acción u omisión o estado peligroso de una persona que vaya contra la sociedad o el Estado.

1.2. Principio de legalidad penal formal El principio de legalidad penal formal, es un axioma jurídico por el cual ningún hecho puede ser considerado como delito sin que la ley anterior lo haya previsto como tal. La descripción del delito o situación peligrosa tiene que preceder al acto delictivo o al comportamiento peligroso. Al respecto, se considera y castiga como delito, todo hecho que esté en la ley como tal. No se considera ni castiga los hechos que no estén en la ley, aun cuando esos hechos sean lesivos a la sociedad o al individuo. 2. La legalidad en el ámbito tributario En el Derecho Tributario, en virtud del principio de legalidad, solo a través de una norma jurídica con carácter de ley se puede definir todos y cada uno de los elementos de la obligación tributaria, esto es, el hecho imponible, los sujetos obligados al pago, el sistema o la base para determinar el hecho imponible, la fecha de pago, las infracciones, las sanciones y las exenciones, así como el órgano legalizado para recibir el pago de los tributos. La máxima latina nullum tributum sine lege y el eslogan sajón no taxation without representation, originado entre 1750 y 1760, nos permiten precisar con claridad que para que un tributo tenga validez, es decir, para que tenga un adecuado fundamento en un sistema, debe estar contenido en una ley, siguiendo todos los parámetros regulares de razonabilidad para que ostente una adecuada legitimidad, de lo contrario no será considerado como un tributo. De lo expuesto, debemos tener presente con absoluta seguridad que el establecimiento de todo tributo es necesariamente consecuencia directa de una ley especial y específica. A su vez, por razonabilidad debemos entender aquella exigencia referida a la ley, que debe contener una equivalencia entre el hecho antecedente de la norma jurídica creada y el hecho consecuente de la prestación o sanción, teniendo en cuenta las circunstancias sociales que motivaron el acto, los fines

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perseguidos con él y el medio que como prestación o sanción establece dicho acto18. Al respecto, se debe tener presente que en la determinación de la compatibilidad de una norma tributaria con el principio de razonabilidad, resulta decisivo el conjunto de principios de orden filosófico, político, económico, cultural, a los cuales se siente ligada la sociedad, según las distintas épocas de la historia en que fueron establecidos.

3. La legalidad en el ámbito administrativo El Estado de Derecho se caracteriza no solamente por su elemento sustantivo, el reconocimiento y la tutela de los derechos públicos subjetivos, sino también por la forma cómo este objetivo se obtiene. Es decir, el sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico. Este elemento formal es lo que se denomina principio de la legalidad, que es una de las consagraciones políticas del Estado de Derecho y, al mismo tiempo, la más importante de las columnas sobre las que se asienta el Derecho Administrativo.

3.1. Potestad de la Administración. Consideraciones generales Uno de los elementos del Estado es el poder, este le permite realizar diversas funciones, una de las cuales es la de naturaleza administrativa, para tal efecto el Estado asigna ciertas facultades a sus órganos, con la finalidad de que regulen su relación con los administrados. Toda acción administrativa se presenta como ejercicio de un poder asignado, atribuido previamente por la ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades, la Administración simplemente no puede actuar. La Administración es una actividad funcional de gestión que ejerce el Estado, la que se dirige fundamentalmente a la satisfacción de los intereses generales de los gobernados. A tal efecto, esta debe disponer de los medios jurídicos correspondientes. Esos medios se denominan potestades. La potestad tiene los siguientes caracteres:

18 Definición establecida por Juan Francisco Linares, citado por SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario. Desalma, Buenos Aires, 1993, p. 282.

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a) Es inalienable e intransferible de un ente a otro. Ello no obsta a que un ente puede delegar el ejercicio de su potestad a otro ente, pero no puede transferir la titularidad. Dijimos que la potestad es inalienable. Se entiende claramente que, por ejemplo, la potestad tributaria no se puede enajenar. Esta característica se encuentra muy vinculada al carácter irrenunciable. De esta manera, renunciar significará desprenderse de dicha facultad en forma absoluta y total, diferencia de la delegación que solo importaría transferirlo a un tercero de manera transitoria. La facultad de delegación se encuentra contemplada en el artículo 104 de la Constitución Política de 1993. b) Es irrenunciable. Cabe hacer la precisión de que el Estado no puede renunciar a este atributo, puesto que sin él no podría subsistir, en tal sentido, puede ocurrir que el titular las ejercite o no, pero su pérdida no depende de su voluntad. Podrá perderse en ciertas circunstancias, de acuerdo con lo que determine el derecho positivo. Así un funcionario perderá su potestad si renuncia. Al respecto, se debe señalar que dicho poder solo reside en la ley y en el Estado, llámese Gobierno Central, y que solo cabe la delegación en cuanto a la facultad de acotar y administrar, tal es el caso, de las municipalidades. Esta potestad se encuentra consagrada en el artículo 95 de la Constitución. c) La potestad es imprescriptible. d) Es abstracto. Se considera que la delegación es abstracta cuando el Estado ejerce dicha facultad haciendo uso del poder de imperio que le pertenece. Es decir, el principio de abstracción se basa en la capacidad de ejercer libremente un derecho que le es innato. e) Es permanente. La potestad de dictar norma no se extingue por el transcurso del tiempo, aunque puede tener límites en sus efectos. Las potestades administrativas se pueden clasificar de la siguiente forma: potestad de mando, potestad reglamentaria, potestad sancionadora y la mal llamada potestad jurisdiccional.

3.2. Potestad de mando Es la facultad que tiene la Administración para dar órdenes y exigir su cumplimiento. En doctrina se la ha definido como la voluntad de un sujeto

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activo, dirigido a imponer a otros sujeto, obligaciones inmediatas con la finalidad de resolver un conflicto de intereses. La potestad de mando se ejerce mediante normas, decretos y resoluciones de diversa jerarquía de la Administración central, mediante decisiones, resoluciones y circulares de los entes jurídicos menores. La actividad de mando puede ejercerse de oficio por la misma Administración o a instancia de la parte interesada. En estos dos supuestos, la Administración valora la situación existente y sobre esta base adopta la solución que estime más conveniente. La orden debe ser notificada a quienes han de cumplirla. La forma como se manifiesta la potestad de mando es en general escrita, pero en oportunidades puede ser verbal o hacerse efectiva mediante otros medios tales como símbolos o signos. La naturaleza discrecional o reglada de la potestad de mando se vincula con el carácter de la actividad administrativa a que se refiere. La doctrina enseña que un análisis somero de las normas que regulan la potestad de mando de la Administración Pública revela la preeminencia absoluta de la actividad vinculada a su capacidad discrecional.

3.3. Potestad reglamentaria Es la capacidad asignada a la Administración para que unilateralmente pueda en el ejercicio de sus funciones dictar normas de inferior jerarquía a las de una ley, las que producirán efectos jurídicos directos, regulándolas. Los reglamentos son técnicamente actos normativos, fuente de competencia, jerárquicamente subordinados a la Constitución, a los tratados, a la ley y con supraordinación respecto de los actos administrativos, los cuales ostentan un alcance normativo general, abstracto, indeterminado e impersonal. Al respecto, hay que tener presente que parte de la doctrina entiende que tales son actos de naturaleza administrativa, mientras que otra entiende que se tratan de disposiciones que tienen caracteres diferenciales. Es decir, sostienen que no puede decirse que el reglamento sea un acto administrativo, toda vez que ostentan caracteres que lo diferencian y, de esta manera, lo distinguen.

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3.4. Potestad jurisdiccional Cierta parte de la doctrina entiende que si la Administración en ejercicio de una facultad legal resuelve una controversia con motivo de un recurso interpuesto, el acto que a tal efecto se dicte –que será fundado– tiene carácter jurisdiccional. Bastará, entonces, que la Administración, aun actuando como parte, resuelva una controversia para que nazca un acto jurisdiccional, y se pueda decir que la Administración goza de una potestad jurisdiccional. El llamado acto jurisdiccional puede acoger la pretensión del particular o rechazarla. En el supuesto de que acoja la pretensión del particular, el acto puede ser legítimo o ilegítimo. Acogiendo la pretensión del particular y siendo el acto legítimo, naturalmente la Administración y el particular no tendrán interés en modificarlo. Si fuera ilegítimo, como acoge la pretensión del particular, habrá hecho nacer un derecho subjetivo a favor del particular y, en consecuencia, la Administración podrá eliminarlo del mundo jurídico acudiendo a sede judicial. Solo podrá revocarlo en sede administrativa, si el acto no ha generado prestaciones que estén en vías de cumplimiento. Si el acto fuera uno administrativo como, por ejemplo, la decisión de la Administración que acuerda otorgar un permiso de uso sobre un bien de dominio público o la que acuerda una autorización de policía, la situación sería exactamente la misma. El acto administrativo podría acordar derechos a favor de particulares, situación similar a la del acto jurisdiccional que acoge esta pretensión como hemos considerado más arriba. Este acto administrativo podrá ser legítimo o ilegítimo. Si es legítimo, la Administración y el particular no tienen interés en modificarlo. Si fuera ilegítimo, y ha hecho nacer un derecho subjetivo a favor de los particulares, la Administración para eliminarlo del mundo jurídico, debe recurrir a sede judicial, salvo que los derechos que el acto generó no estén aún en vías de cumplimiento. Ahora consideraremos el supuesto en el que el llamado acto jurisdiccional rechaza la pretensión del particular. Este acto que se llama jurisdiccional puede ser legítimo o ilegítimo. Si fuera legítimo, la Administración no tiene por qué modificarlo, pero podrá hacerlo para mejorar la situación del particular. Pero el particular cuya pretensión hubiere sido rechazada por la Administración, puede recurrir a la vía judicial. Así, si el Ejecutivo rechaza un recurso jerárquico interpuesto por un particular, este tiene libre la acción judicial. Si el acto llamado jurisdiccional que rechaza la pretensión del particular fuera

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ilegítimo, evidentemente la Administración podría revocar ese acto por ilegitimidad, y el particular recurrir a la vía judicial y conseguir la anulación del acto y la satisfacción de sus pretensiones. Si se tratara de un acto administrativo que no acuerde derechos subjetivos a los particulares, la Administración podrá de oficio o a petición de parte, revocar el acto por razones de oportunidad o conveniencia y, si fuera ilegítimo, revocarlo por ilegitimidad. Queremos agregar que en el llamado acto administrativo jurisdiccional, el particular tiene acceso al procedimiento, expone sus pretensiones, produce prueba, etc., vale decir, colabora en la formación del acto. Originalmente, conforme al principio de legalidad, la Administración Pública no podría actuar por autoridad propia, sino ejecutando el contenido de la ley. Ello obedecía a una interpretación estricta del principio de la separación de poderes originado en la Revolución Francesa. Esta tarea de ejecución, llegó a ser interpretada como una función de realización de fines públicos en virtud de la autonomía subjetiva de la Administración, pero dentro de los límites de la ley (doctrina de la vinculación negativa). De lo expuesto resulta que la ley es un límite externo a la actividad administrativa, dentro de cuyo marco la Administración es libre. El Estado solo puede hacer o dejar de hacer lo que la ley le permita y mande, o sea que nada queda a su libre albedrío. Actualmente, se puede apreciar que es el Derecho el que condiciona y determina, de manera positiva, la acción administrativa, la cual no es válida si no responde a una previsión normativa. De lo expuesto resulta que el principio de legalidad opera, entonces, como una cobertura legal previa de toda potestad: cuando la administra con ella, su actuación es legítima (doctrina de la vinculación positiva)19.

3.5. La vinculación positiva Cuando se inicia el estudio del contenido y de la formación histórica del principio de legalidad respecto de la actuación de los poderes públicos en general y de la o las administraciones públicas en particular, es que se expone tanto la doctrina de la vinculación negativa como de la vinculación positiva.

19 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Civitas, Madrid, 2002, p. 442.

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Esta doctrina se encuentra ligada fuertemente al concepto jurídico de potestad, el cual parte de concebir la existencia de una norma previa que atribuye un concreto poder jurídico; es decir, necesariamente implica que la norma constituye el fundamento previo y necesario para realizar una acción, de tal manera que, en su ausencia, esa acción pasa a ser considerada como prohibida, en virtud de la cual lo que no está permitido se considera prohibido. La actuación administrativa supone el ejercicio de concretas potestades atribuidas por una norma antecedente y esa norma será la que sirva de criterio medidor de la legalidad de la actuación administrativa; es más, aun cuando se trate del ejercicio de potestades discrecionales, tal esquema básico permanece, pues se actúa discrecionalmente porque una norma previa atribuye a la Administración tal potestad. El esquema del principio de vinculación positiva supone que en ausencia de dicha habilitación normativa, la acción debe considerarse prohibida, su realización deviene en ilegal, luego en anulable. Toda vez que la vinculación positiva equivale al principio de legalidad, esta circunstancia conlleva un reconocimiento implícito en nuestro ordenamiento vigente, así como en el ordenamiento de naturaleza constitucional. En este ámbito, el principio de la legalidad implica: a) Respeto de la Administración al concepto de reserva de ley. Vale decir, entonces, que la Administración no debe intervenir en cuestiones referentes a la libertad, la propiedad, la creación de impuestos, la aplicación de penas, etc. b) La actividad administrativa debe respetar los principios de justicia material. c) El legislador puede habilitar a la Administración para que dicte reglamentos delegados o determinados actos concretos. Debiendo tener en claro que la habilitación para los primeros no autoriza a realizar los segundos y viceversa. El bloque jurídico a que se halla sometida la Administración está constituido, entonces, por la legislación positiva (las leyes formales, los reglamentos) y por los principios generales que integran el ordenamiento jurídico.

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a) La legislación positiva Nuestro Código Civil precisa en el acápite VIII del Título Preliminar que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben de aplicar los principios generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano. La interpretación que hay que dar a los principios generales debe ser amplia y ello por dos razones: la primera, porque puede no haber ley ni principios de leyes análogas; la segunda, por la necesidad de hacer posible la obligación que se impone al juez de fallar en todo caso. La disposición del Código Civil permite al juez, entonces, recurrir, a los principios generales del Derecho. No se presenta entre nosotros la situación que ocurre en otros países donde se exige al juez, se atenga estrictamente a la legislación positiva. Se puede decir, en resumen, que en el campo del Derecho Civil el juez puede acudir perfectamente a los principios generales para solucionar una cuestión dudosa. b) Jerarquía de los principios generales Si nosotros aceptamos como fuente de los principios generales el ordenamiento jurídico del Estado y el Derecho Natural, habrá que diferenciar los distintos principios que pueden derivarse del ordenamiento jurídico del Estado. Si el principio general se deduce de la Constitución, como sería, por ejemplo, el principio de la igualdad ante las cargas públicas, evidentemente este tendrá una jerarquía superior a la de la ley, ya que toda ley que fuera contraria a aquel resultaría inconstitucional y, en consecuencia, debería ser derogada. Si el principio general deriva de la legislación, su jerarquía sería inferior a la del principio general de orden constitucional, pero superior a la del reglamento autónomo. Si se trata de un reglamento de ejecución que se basa directamente de una ley, y a la que trata de ejecutar, será difícil admitir una mayor jerarquía del principio general derivado de la ley, respecto del reglamento que, ejecutando la ley, solamente alterar sus palabras pero no su espíritu. En consecuencia, el principio general derivado de la ley no tendrá fuerza derogatoria con respecto al reglamento ejecutivo. Como este deriva de la ley, estará situado en el mismo plano de esta y no podrá, por consiguiente, derogarla.

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De la Constitución podemos derivar, asimismo, el principio fundamental de que nadie debe ser juzgado sin el debido proceso legal (inciso 10 del artículo 139 de la Constitución), y que la privación de la propiedad privada debe ser realizada por razones de utilidad pública calificada por la ley y previamente indemnizada (artículo 70). Derivado de la ley es el principio de enriquecimiento indebido o sin causa, en virtud del cual nadie puede enriquecerse en perjuicio de otro (artículo 1954 del Código Civil). Un principio fundamental que deriva de la ley es la autoridad de cosa juzgada, que se aplica en sede judicial. La jurisprudencia ha desarrollado el principio general de la cosa juzgada administrativa, vale decir, la inmutabilidad o estabilidad de ciertos actos administrativos. También derivado de la ley es el principio de lo principal y lo accesorio, en virtud del cual lo accesorio, en general, sigue la condición jurídica de lo principal. Si el principio general tuviera su fuente en el Derecho Natural, por supuesto no tendría fuerza derogatoria frente a un principio de carácter constitucional ni podría afectar a la Constitución. Tampoco podría afectar a la ley. Este principio derivado del Derecho Natural podría incorporarse al ordenamiento jurídico, sea por obra del juez, que lo hace por medio del usus fori, o por obra del legislador que lo torna positivo; es decir, que lo transforma en Derecho Positivo, actuando así como fuente material o indirecta del mismo. Del Derecho Natural podemos derivar el derecho a la vida, que es esencial en toda sociedad y que traduce el respeto de la personalidad humana y la más firme y clara manifestación de la supervivencia del Derecho Natural. Otro de los principios generales que derivan del Derecho Natural es el de la buena fe que debe primar en todas las relaciones que tenga la Administración con los particulares. De allí su especial importancia en materia de contratos administrativos y su influencia para mantener el principio de la ecuación económicafinanciera de los mismos. Del derecho de gentes surgen también algunos principios. Así, por ejemplo, el de que todo Estado debe abstenerse de intervenir en la vida interna de otros. Es un principio que tiene carácter consuetudinario como muchos de los que rigen en el Derecho Internacional Público, ya que no han sido consagrados por tratados.

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VII. Los principios generales del Derecho 1. Consideraciones preliminares El positivismo legalista que ha prevalecido durante el último siglo y medio de la ciencia jurídica ha entrado en un periodo de revisión. El establecimiento del Estado legislador iniciado por la Revolución Francesa trajo la pretensión nueva de reducir el Derecho a un conjunto, sistemático y cerrado, de normas positivas y la exclusión en él de toda referencia al valor material de justicia que únicamente al legislador y no a quien va a aplicar el Derecho le correspondía atender. La revisión de este criterio se funda, entre otras razones, en que la triplicación de supuestos de hecho por el legislador no puede jamás agotar la variable riqueza de situaciones capaces de presentarse en la vida social. Esta constatación da origen a lo que se llama las lagunas de la ley, que se pretendió llenar mediante la denominada expansión lógica de las normas positivas, sin acudir a ningún principio trascendente de justicia material y ello con el objeto de no romper la unidad del sistema. Si el Derecho estuviera formado exclusivamente por la norma, habría que concluir que su interpretación se agotaría con una exégesis de las palabras de la ley, buscando precisar su sentido exacto a través de la voluntad del legislador. Habrá que atender, entonces, no a una petrificada voluntad del legislador, sino a una viva y objetiva voluntad de la ley institucionalmente valorada y susceptible de una interpretación evolutiva. La autonomía de esta supuesta voluntad de la ley, respecto de su autor, y el hecho de su movilidad en el tiempo no podrían explicarse si la ley no fuera vista como expresión de algo sustancial y más profundo. Aparecen, entonces, los principios generales del Derecho, sin cuya realidad todo proceso esencial de traducción de la ley en la vida jurídica efectiva y su incesante movilidad no tendría explicación posible. Por consiguiente, podemos decir, en resumen, que en el estado actual de la ciencia jurídica ha desaparecido el dogma de que todo el Derecho está concentrado en las normas positivas, y que, en caso de no poderse determinar el espíritu de la ley por la propia norma, habrá que acudir a los principios generales del Derecho para solucionar las situaciones dudosas que pudieran presentarse. Por lo demás, el legislador no puede prever todas las situaciones de hecho que puedan presentarse y aparece, entonces, el problema de las lagunas de la ley,

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que no pueden llenarse sino por medio de los principios generales y de otros medios que el Derecho pone a disposición del intérprete. Podemos decir, entonces, que los principios generales del Derecho son fuente subsidiaria para el caso de insuficiencia de la ley y de la costumbre cuando la controversia tampoco pueda resolverse por la analogía.

2. La vinculación negativa La doctrina de la vinculación negativa de la Administración Pública a la ley formal, esto es, que la ley no es requisito o presupuesto habilitante para el accionar de la actividad administrativa, sino una mera frontera que establece de manera tenue sus límites de actuación, ostenta sus orígenes históricos con el inicio del principio monárquico o de prevalencia del Poder Ejecutivo sobre el Parlamento que se percibe a partir del bonapartismo. Esta concepción llevaba la idea de que la actividad administrativa no vinculada por la ley era esencialmente discrecional y, por ellos, exenta de toda índole de controles judiciales. En la actualidad, por distintas razones que van desde las críticas del formalismo de Hans Kelsen, para quien no puede existir espacios jurídicos exentos20, hasta las diversas motivaciones de naturaleza política, como las nuevas tendencias de índole democrática, unidas siempre a la prevalencia del Parlamento sobre el Ejecutivo, se ha producido un renacimiento de la tesis de la vinculación positiva. De esta forma, toda limitación de la libertad o la propiedad exige una previa habilitación legal. Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández exponen la exigencia de la vinculación positiva con extraordinario 20 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Jhachu, Lima, 1987, p. 136. “Se atribuye un papel especial a la interpretación en la tarea de llenar lo que se denomina las lagunas del Derecho. Con esto se hace referencia a la imposibilidad de aplicar el Derecho vigente en un caso concreto porque ninguna norma jurídica indica la conducta debida. Según esta posición, de ocurrir un litigio tal, el órgano encargado de resolverlo sería incapaz de hacerlo si debiera limitarse a aplicar el derecho vigente, y para llenar esta laguna se vería constreñido a recurrir a la interpretación. Sin embargo, tales lagunas no existen. Hay litigio cuando una de las partes pretende tener un derecho que la otra cuestiona, o, más exactamente, cuando la otra parte cuestiona tener la obligación correspondiente a este derecho. El órgano encargado de resolver el litigio debe determinar si el derecho vigente impone o no dicha obligación a la parte que la cuestiona. En la afirmativa dará razón al demandante, en la negativa rechazará su demanda. En ambos casos aplica el Derecho vigente. Si da la razón al actor, aplica la norma que impone una obligación al demandado. Si rechaza la demanda, aplica la regla general según la cual todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido; ningún hombre puede exigir de otro que se conduzca de una manera determinada si este no está jurídicamente obligado a ello”.

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rigor. La Administración Pública, afirman, necesita de un respaldo normativo explícito y previo21. Criterio que se comparte a partir de la necesidad de una ley que permita la potestad discrecional, el accionar de índole discrecional de la Administración en una determinada esfera; sin embargo, tampoco se puede dejar de lado que la potestad discrecional es precisamente fruto de la imposibilidad de la ley de regular cada caso concreto en el espectro amplio y rico de la vida en sociedad, a partir de sus características de generalidad. Pero lo que si no deja dudas es que la discrecional ha de ser resultado de una normativa autorizante que deja a su decisión la solución de un determinado asunto sobre la base de la valoración de ciertas categorías, también precisadas en la ley. La doctrina de la vinculación negativa nos lleva a una concepción en la que la ley opera como si fuera un límite externo, constriñe a una Administración que goza de libre determinación. En consecuencia, y por trazar un paralelismo con la posición jurídica del ciudadano, del mismo modo que este, la Administración goza de libre determinación y puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido. A diferencia del anterior planteamiento, en esta doctrina se considera que la norma constituye un mero límite a la acción del sujeto, de manera que este puede realizar cualquier conducta siempre que no contradiga a la norma en cuestión, en consecuencia, lo que no está prohibido en cierta forma se entiende permitido. El principio de legalidad es un principio fundamental del Derecho Público conforme al cual todo ejercicio de potestades debe sustentarse en normas jurídicas que determinen un órgano competente y un conjunto de materias que caen bajo su jurisdicción. Por esta razón se dice que el principio de legalidad asegura la seguridad jurídica. Se encuentra establecido en el artículo 45 de la Constitución Política del Perú de 1993, y es el principio según el cual toda actividad del Estado debe estar conforme con el Derecho del Estado. Así, se hace referencia al principio de legalidad como “una consecuencia de la noción general de Estado de Derecho y establece una relación que algunos 21 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ob. cit., Tomo I, p. 443. “El principio de legalidad de la Administración, con el contenido explicado, se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndola al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta, así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente”.

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autores denominan auto vinculación: sujeción de las autoridades a sus propias normas”. Además, de consecuencia, constituye el pilar fundamental del Estado de Derecho y el que más directamente lo garantiza, siendo en gran medida los otros principios sus subordinados lógicos, pues sin esta legalidad no podrían funcionar. La consecuencia fundamental del principio de la legalidad es la nulidad o anulabilidad de los actos contrarios a la legalidad. La legalidad para el Derecho Público tiene un doble significado, a saber:

En sentido estricto: Sumisión de todos los actos estatales a la ley, a la legislación en sentido lato: la Constitución, las leyes y sus reglamentos.

En sentido amplio: Sometimiento de los actos individuales y concretos provenientes de una autoridad a las normas generales y abstractas, previamente decididas, sean o no de origen legislativo e inclusive provenientes de la propia autoridad.

3. Presunción de legalidad de los actos del poder público En tanto no se demuestre la invalidez de un acto administrativo, este tendrá pleno valor y producirá todos sus efectos, como si realmente estuviera perfectamente ceñido a las normas legales. Es una presunción iuris tantum, es decir, que admite pruebas en contrario; su establecimiento obedece a razones de orden práctico, para garantizar el funcionamiento de las actividades públicas. De acuerdo con la doctrina, solo puede sostenerse esta presunción cuando reúne condiciones mínimas de legitimidad. Debiendo el acto ostentar las siguientes características: -

Provenir de una autoridad legítima. No haber sido dictado por autoridad manifiestamente incompetente.

- No encontrarse expresamente prohibida por la Constitución o las leyes. - No ser de ejecución imposible.

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- No implica la realización de un delito. - No haberse apartado totalmente del procedimiento legal.

4. Potestad sancionadora El procedimiento sancionador no es otra cosa que el conjunto concatenado de actos que deben seguirse a efectos de poder imponer una sanción administrativa, ante la ocurrencia precisa de un hecho detonante. La doctrina reconoce en la actuación administrativa de inspección o comprobación una función especial que tiene por objeto cautelar y/o constatar el cumplimiento de lo previsto por el ordenamiento vigente en el desempeño de determinadas actividades sujetas a regulación por normas de índole de Derecho Público. El ejercicio de la potestad de inspección, comprobación o verificación del cumplimiento y/o sujeción al ordenamiento, sirve a la defensa y protección tanto de los intereses generales como de los particulares, erigiéndose en una garantía que puede ser utilizada por los propios administrados sujetos a fiscalización. A su vez, la verificación o constatación del incumplimiento de las condiciones y requisitos normativos y técnicos, puede derivar en el ejercicio de otra potestad de mayor trascendencia, la cual es el ejercicio de la potestad sancionadora, e incluso en el establecimiento de responsabilidades adicionales, tales como las de reposición de las cosas a su estado primitivo, la restauración de objetos, la reparación de daños e incluso las indemnizaciones. El procedimiento sancionador tiende, fundamentalmente, a cumplir dos objetivos. En primer lugar, constituye un mecanismo de corrección de la actividad administrativa, desde que permite al órgano con potestad sancionadora comprobar fehacientemente si se ha cometido algún ilícito; en segundo término, es el medio que asegura al presunto infractor ejercer su derecho a la defensa, alegando y probando lo que le resulte favorable y controlando, a la par, la actuación inquisitiva de la Administración22. En este sentido, y siguiendo una extensa opinión doctrinal, el acto de intervención es un acto típico de control administrativo y represivo, ocasionalmente sustitutivo, derivado del deber de vigilancia que le corresponde

22 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 681.

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a una autoridad y que presupone la existencia continuada de una situación (comportamiento) anormal, que puede responder a motivos diversos23. La palabra sanción se utiliza en un sentido genérico al indicar cualquier medio de que se vale el legislador para asegurar la eficacia de una norma. En un sentido más preciso y más técnico, la sanción indica la consecuencia dañosa que el legislador une al hecho de aquellos que violan la norma, como consecuencia de su acción y como medio de restaurar el orden jurídico perturbado. Es en tal mérito que no serían una verdadera sanción la nulidad y la prescripción, ya que implicarían medidas de actuación directa de la norma jurídica. La sanción, en cambio, es siempre una medida indirecta y expresamente precisada que el legislador ha establecido para obtener la observancia de la norma. La doctrina distingue la sanción de la coacción; al respecto, si bien es cierto que puede recurrirse a la vía coactiva para que la sanción se cumpla, también es evidente que esta constituye una medida de policía administrativa de tratamiento independiente. La coacción se encamina al cumplimiento de lo ordenado contra la voluntad del obligado a ella. La sanción es un medio represivo que se pone en marcha en virtud de no haberse cumplido la obligación. Se pueden distinguir tres clases de sanciones en los campos del Derecho Privado, del Derecho Penal y del Derecho Administrativo. Las sanciones administrativas son pronunciadas por la Administración sin intervención del juez. Por lo que respecto a su naturaleza jurídica, es evidente que deben ser consideradas como acto administrativo y, en consecuencia, susceptible de recurrirse en sede judicial. Las sanciones administrativas que se imponen son considerados actos de gravamen, toda vez que determinan un menoscabo o privación de derechos o intereses; son reactivos ante la ocurrencia o presencia de actos o conductas ilícitas; asimismo, son actos emitidos con una finalidad represiva, no guardando relación alguna con el volumen o magnitud del daño ocasionado originalmente.

23 MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 634.

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Los principios aplicables a la potestad sancionadora son los de: legalidad, debido procedimiento, razonabilidad, beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor (artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General). La potestad sancionadora se funda en la competencia que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones por las acciones u omisiones antijurídicas en las que se pudieran incurrir. La potestad sancionadora se divide en correctiva y disciplinaria. Así, la potestad disciplinaria es interna de la Administración y se aplica a los agentes de esta. Tiene su límite dentro de la propia Administración y su objeto es sancionar las infracciones de los agentes por acciones u omisiones en el ejercicio de sus funciones. En cuanto a la potestad sancionadora correctiva, esta es externa de la Administración y comprende a todas las personas, sean o no agentes de aquella. La potestad sancionadora tiene por objeto la imposición de sanciones por ciertos hechos determinados de manera precisa (taxativamente precisados), que contravienen disposiciones de la Administración y que, en lugar de estar sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales, lo están al de aquellas que tienen a su cargo la función de policía. Los principios reconocidos en las normas de naturaleza sancionadora ostentan la condición de garantías formales y sustantivas; conforman un núcleo esencial de legalidad frente a las pretensiones de sanción que pudieren ejercerse. En tal sentido, tratar de imponer una sanción, violando o desconociendo los conceptos y principios, genera actos viciados. Finalmente, debemos tener presente que dado que en el ámbito administrativo la actividad debe ser expresamente establecida a través de una normativa específica, los temas de naturaleza sancionadora deben ser altamente taxativos, es decir, puntualmente precisados a fin de no dejar dudas en torno al tema a ser sancionado y brindar de esta manera la legalidad correspondiente. Al respecto, el inciso d) del acápite 24 del artículo 2 de la Constitución Política de 1993 precisa que:

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El acápite en cuestión consagra tanto el principio de legalidad en el ámbito del Derecho Penal material, como el de igual naturaleza en la parte procesal; el primero se manifiesta en la exigencia referida a que ninguna persona puede ser condenada por cualquier tipo de comportamientos, ya fueren estos comisivos u omisivos, sino única y exclusivamente por aquellos que son expresamente considerados como delitos en una norma previa, que se encuentre plenamente vigente. En lo que se refiere al segundo principio, la persona imputada debe ser juzgada mediante un proceso de naturaleza penal, cuya existencia y formalidad, igualmente, debe encontrarse establecido por una ley previa y vigente. Adicionalmente a lo expuesto, el acápite en cuestión consagra el denominado principio de taxatividad, a través de la frase “de manera expresa e inequívoca”; este principio exige que las normas que tipifican el delito y sus respectivas penas sean claras, sencillas, concisas y precisas, de tal manera que los ciudadanos puedan entender el significado de la norma y de alguna manera puedan verse motivados a no delinquir (aspecto educacional disuasivo). A su vez, las sanciones que se puedan establecer a efectos de castigar el delito (aspecto punitivo) deben figurar en forma indubitable en el Código Penal, de tal manera que se pueda precisar que el legislador no solo se encuentra obligado a precisar con nitidez y claridad, no solo la pena a ser impuesta, sino también el tipo de pena (tipología de la sanción).

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO PENAL

El principio de legalidad en materia de impugnación y el control o supremacía convencional Hesbert BENAVENTE CHORRES*

Introducción Inicialmente se nos encargó analizar la relación entre el principio de legalidad en materia penal con la supremacía constitucional; sin embargo, y a mérito de una investigación publicada en España1, consideramos imprescindible llevar dicho estudio al ámbito del control de convencionalidad, examinando aquellas sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos por las cuales se analizaron la correspondencia del marco normativo interno, por ejemplo, de regulación de los recursos impugnatorios (principio de legalidad en materia de impugnación), con el bloque de convencionalidad, compuesto, entre otros, por el Pacto de San José o Convención Americana2; lo cual nos apertura un horizonte deóntico y nomológico rico en contenido que no podemos ignorar en nuestra comunidad jurídica. A ello se refiere el presente estudio.

I. Control de convencionalidad 1. Los deberes del Estado peruano frente a la Convención Americana sobre Derechos Humanos No se ignora la doctrina existente en el control de constitucionalidad, entendido como la adecuación de las normas legales al marco de la Constitución. Ahora bien, este juicio de compatibilidad generó todo un canon interpretativo, donde se manejan principios tales como: supremacía constitucional,

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Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma del Estado de México. Director General del Instituto Mexicano de Estudios y Consultoría en Derecho (INMEXIUS). Cfr. BENAVENTE CHORRES, Hesbert. El control de convencionalidad en el proceso penal. Concepto y modalidades. J.M Bosch, Barcelona, 2012. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2 de julio de 2004.

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presunción de constitucionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, entre otros. Asimismo, este juicio es a efectos de expulsar del ordenamiento jurídico aquella ley contraria a la Constitución o bien para inaplicarla al caso concreto; ello a su vez originó los denominados control concentrado, control difuso y control mixto, reflejado este último en la presencia de un órgano con jurisdicción de expulsión normativa, sin perjuicio de reconocer la potestad de cualquier operador jurisdiccional de inaplicar aquella norma contraria a la Ley Fundamental3. Ahora bien, con independencia de que algún país de la región haya adoptado un tipo de control de constitucionalidad (concentrado, difuso o mixto), este tiene el deber internacional de asumir sus compromisos con la comunidad supranacional. En ese sentido, cuando el Perú firmó la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) el 27 de julio de 1977, para luego ratificarla el 12 de julio de 1978 y hacer su depósito el 28 de julio de 1978, se comprometió a cumplir con lo establecido en el citado pacto4. En efecto, con independencia del modelo que un país adopte para el juicio de supremacía constitucional, el acto de suscribir un tratado internacional como es el Pacto de San José, lo obliga (como política de Estado) a asumir compromisos como es el caso de la protección de los derechos humanos. En tal sentido, el Pacto de San José ha establecido, como mínimo, dos deberes que el Perú se ha comprometido cumplir. En primer lugar, la obligación de respetar los derechos humanos. En ese sentido, el artículo 1.1 del Pacto de San José ha establecido lo siguiente:

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“Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,

Recordamos que en el Perú, manejamos el control mixto de la constitucionalidad (artículos 138 y 200.4 constitucional). No olvidemos que el 21 de enero de 1981, el Perú presentó el instrumento de reconocimiento de la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, el 8 de julio de 1999, el Perú vivió una de las historias más oscuras con relación a la protección supranacional de los derechos humanos, esto es, cuando presentó su retiro de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, siendo Ministro de Relaciones Exteriores, el Dr. Fernando de Trazegnies Granda, quien firmó el citado documento (que lástima que académicos manchen toda una trayectoria jurídica por haber sido utilizados como instrumentos del régimen fujimorista). Felizmente, y ya en otro gobierno, el Perú con fecha 29 de enero de 2001, siendo Presidente del Consejo de Ministros y Ministro de Relaciones Exteriores Don Javier Pérez de Cuéllar, retorna a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana.

HESBERT BENAVENTE CHORRES

religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. La internacionalización de los derechos humanos extiende los alcances de la vinculación estatal al respeto de aquellas potestades propias de la dignidad y la racionalidad humana, las cuales no se deben reducir a la esfera de la entelequia, sino deben proyectarse como contenido esencial que permite el libre desarrollo de la personalidad en sociedad. Es decir, que los derechos humanos deben ser elevados del nivel del constructo o del discurso a la materialización en las estructuras sociales a través de políticas públicas. Los derechos humanos son agendas públicas; los derechos humanos son políticas públicas tanto de hacer como de no hacer, pero donde predominen las prestaciones positivas como motor de cristalización de los citados derechos. En efecto, desde el artículo 1.1 del Pacto de San José debemos ampliar nuestro horizonte en torno a los derechos humanos, y ya no limitarnos a su matiz valorativo o ético, sino que debemos de involucrarlos en las aristas sociales y políticas; de lo contrario, a nivel de lo ontológico, vamos de nuevo a caer en el pesimismo que un tema es el ser y otro el deber ser. Un ejemplo: en el modelo acusatorio mexicano es obligación del Ministerio Público (sea en forma directa o por intermedio del juez) el notificar al defensor que se va a practicar un peritaje irreproducible; incluso si el imputado aún no está identificado, la notificación deberá dirigirse a la Defensoría Pública. La razón de ser es que concurra el defensor junto con su perito a observar la práctica del peritaje (único momento para presenciarlo por su carácter de irreproducible), y así se torne en un garante de legalidad (debido proceso, derechos de protección a favor del imputado, etc.) y a la vez participe en el desarrollo de un acto de investigación con valor de prueba. Sin embargo, y pensando en la Defensoría Pública, esta (en la mayoría de Entidades Federativas mexicanas) no cuenta con un instituto de periciales y no se posee los recursos para adquirir los servicios de un perito, entonces cuando vaya el defensor a presenciar el peritaje se le pedirá, al final del acto, que firme el acta y capaz lo haga, pero sin haber entendido nada de lo que ha presenciado y, sobre todo, suscrito: su presencia fue banal. Podemos llenar páginas en cuanto a la eticidad de los derechos humanos, pero si no los convertimos en políticas públicas (v. gr. la creación de un área de periciales para la Defensoría Pública), será solo hermenéutica, por no decir una mera retórica. No ignoramos que la exigencia hacia el Estado en torno al cumplimiento de sus deberes de viabilización de los derechos humanos está en función de

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lo presupuestado por aquel, asumiendo, a lo sumo, una obligación de fijar la partida correspondiente para el ejercicio anual siguiente en aras de ejecutar sentencias dictadas en el marco del proceso constitucional de cumplimiento. Sin embargo, los derechos humanos, vistos como políticas públicas, obligan per se a que el Estado los considere como una variable para determinar el contenido del presupuesto y la distribución del erario estatal. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado lo siguiente:

“42. Es importante que, a colación del presente caso, el Tribunal deje sentada su posición respecto a la ejecución de políticas sociales para la máxima realización de los derechos que estas involucran. En tal sentido, considera que es responsabilidad del Estado priorizar la recaudación y la distribución presupuestal en este tipo de planes.

43. Es importante que la ejecución presupuestal en las políticas sociales deje de ser vista como un mero gasto y se piense, más bien, en los términos de una inversión social en aras del cumplimiento de un fin comunitario. Únicamente cuando todos los ciudadanos gocen de garantías mínimas de bienestar, podrán realizar satisfactoriamente sus planes de vida y, por consiguiente, brindar un mejor aporte a la sociedad en su conjunto, lográndose, de este modo, un mayor desarrollo como país”5.

En suma, bajo el tópico de la protección estatal de los derechos humanos, ya no se puede sostener que existen derechos de eficacia inmediata (como los civiles y políticos), así como derechos de eficacia mediata (como los sociales, económicos y culturales); todos son de ejecución inmediata, lo que exige un compromiso político del Estado proyectado a las estructuras sociales; el acto de estarlo eludiendo en el debate anual del Presupuesto General de la República implica no solamente un desconocimiento del artículo 1.1 del Pacto de San José, sino su total incumplimiento, que a la postre es el germen de los conflictos sociales que constantemente sufrimos como país. Por otro lado, del documento internacional en cita identificamos el segundo deber para el Estado peruano, esto es, adoptar las disposiciones de Derecho interno conforme a los compromisos internacionales de protección de los derechos humanos, el cual está plasmado en el artículo 2 del Pacto de San José:

STC Exp. Nº 02016-2004-AA/TC.

HESBERT BENAVENTE CHORRES

“Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

La segunda obligación internacional toca un tema en concreto, la función legislativa como instrumento político-normativo para la protección de los derechos humanos. En efecto, desde una perspectiva positiva, debemos de contar con normas jurídicas que faciliten la protección de los derechos humanos, la determinación del tipo de responsabilidad de aquellos que los violen, así como, los que establezcan aquellas condiciones que faciliten la práctica de estos. Pero también, esta perspectiva implica que la producción normativa para cualquier tema ajeno a los derechos humanos no implique una restricción injustificada o desproporcionada de tales derechos. Asimismo, desde una óptica negativa, aquella autoridad estatal con potestad de declarar la inconstitucionalidad de las normas, debe proceder a expulsar del ordenamiento jurídico aquellas normas que contravienen los tratados internacionales de protección de derechos humanos, que suscritos por el Estado forman parte del Derecho interno (artículo 55 constitucional); lo que en el Perú sería declarado por el Tribunal Constitucional (artículo 204 constitucional relacionado con el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Pero también, y siguiendo con la óptica negativa, si la normativa autoriza a los jueces inaplicar aquellas normas que contravienen la Constitución, también dicha inaplicación debe operar cuando la norma se opone a los tratados internacionales de protección de derechos humanos (artículo 138 constitucional). Lo señalado en el párrafo anterior se justifica, no solamente porque los citados tratados forman parte de nuestro Derecho (artículo 55 constitucional), sino que, y siguiendo al Tribunal Constitucional, integran el parámetro de constitucionalidad:

“22. Adicionalmente cabe señalar que, si bien el artículo 55 de la Constitución es una regla general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial para los tratados de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece:

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Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro Derecho nacional –conforme al artículo 55 de la Constitución– sino que, además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración o recepción interpretativa”6.

En ese orden de ideas, si los tratados internacionales forman parte de nuestro parámetro de control, entonces el Estado peruano estaría cumpliendo con el deber internacional plasmado en el artículo 2 del Pacto de San José. Finalmente, y si pretendemos obtener el máximo provecho de la sentencia del Tribunal Constitucional –anteriormente citada– podemos aplicar la doctrina reinante en torno a las sentencias interpretativas a fin de salvar el sentido de la norma interna con relación al tratado internacional de protección de derechos humanos suscrito por el Perú, sin que implique que como país desconozcamos nuestros compromisos adquiridos con la comunidad internacional.

2. Concepto de control de convencionalidad De los deberes internacionales adquiridos por el Perú, tan solamente por suscribir el Pacto de San José, se puede afirmar la obligación de verificar que las normas vigentes sean compatibles o adecuadas con el citado instrumento internacional y, en suma, con cualquier tratado internacional de protección de derechos humanos que el país haya firmado7. Ahora bien, por el momento actual de la doctrina en torno a la responsabilidad internacional del Estado, se afirma que, si dicho control de 6 7

STC Exp. Nº 0047-2004-AI/TC. Lo resaltado es nuestro. No ignoramos que la observancia de los tratados internacionales se extiende incluso para aquellos que no regulan derechos humanos; ello por el solo mérito de formar parte de nuestro Derecho. Sin embargo, por el tema en cuestión nos estamos limitando a aquellos instrumentos supranacionales protectores de derechos humanos.

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compatibilidad lo ejerce cualquier autoridad estatal, entonces se está ante un acto de autoridad propio del deber internacional de protección a los derechos humanos. En cambio, si tal control lo realizan los órganos jurisdiccionales dentro del ámbito de su competencia, entonces estamos ante el denominado control de convencionalidad8. Sin embargo, téngase en cuenta que a raíz de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gelman, se habla de un control de convencionalidad amplio o general efectuado por cualquier autoridad:

“193. Cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ‘control de convencionalidad’ entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”9.

No obstante, y por efectos del tema en estudio nos limitaremos al control de convencionalidad en sentido estricto o el que tradicionalmente se ha relacionado con la actividad únicamente jurisdiccional. Ahora bien, la génesis del control de convencionalidad la encontramos en la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando al juzgar las violaciones a la Convención Americana sobre derechos 8

Cfr. REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2008. HITTERS, Juan Carlos. “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación”. En: Estudios Constitucionales. N° 2, Año 7, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2009, pp. 109-128. ALBANESE, Susana (coordinadora). El control de convencionalidad. Ediar, Buenos Aires, 2008. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “El control difuso de convencionalidad en el Estado constitucional”. En: Formación y perspectiva del Estado mexicano. El Colegio Nacional-UNAM, México, 2010, pp. 151-188. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad el nuevo paradigma para el juez mexicano”. En: Derechos Humanos: Un nuevo modelo constitucional. UNAM-IIJ, México, 2011, pp. 339-429. Caso Gelman vs. Uruguay. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 24 de febrero de 2011.

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Humanos cometidas por los actos u omisiones de los Estados, ha tenido que confrontar sus normas con las previsiones del Derecho interno, de manera que en los casos en los cuales ha encontrado que estas son contrarias o incompatibles con aquella, ha ordenado a los Estados realizar la corrección de la inconvencionalidad, por ejemplo, modificando la norma cuestionada. A ello se le ha denominado el control de convencionalidad concentrado o de jurisdicción supranacional. Pero también este control lo tienen que ejercer los jueces o tribunales nacionales cuando han juzgado la validez de los actos del Estado, al confrontarlos no solo con la Constitución respectiva, sino con el elenco de derechos humanos y de obligaciones de los Estados contenidos en la Convención Americana, o al aplicar las decisiones vinculantes de la Corte Interamericana, decidiendo en consecuencia, conforme a sus competencias, la anulación de las normas nacionales o su desaplicación en el caso concreto. A ello, se le ha denominado el control de convencionalidad difuso. Pero este control difuso o de jurisdicción interna, a su vez, se divide en control a efectos de expulsión del ordenamiento jurídico (ello lo realizaría nuestro Tribunal Constitucional); control a efectos de inaplicación normativa (encargado a los jueces de nuestra jurisdicción ordinaria); o bien, control a efectos de suspender el proceso judicial ordinario (como ocurre en países como Costa Rica o Chile, los cuales no han reconocido la potestad judicial de inaplicación, pero sí de suspensión ante incompatibilidad de la norma secundaria con la Constitución o los tratados internacionales que dichos Estados hayan suscrito). Ahora bien, la expresión “control de convencionalidad” fue introducida por el ex Presidente de la Corte Interamericana, Sergio García Ramírez, en su voto razonado en el caso Mack Chang contra Guatemala, del 25 de noviembre de 2003, al hacer referencia a una de las atribuciones de la citada Corte. Asimismo, las dos vertientes anteriormente mencionadas las detectó Don García Ramírez al año siguiente, en otro voto razonado, esta vez en la sentencia del caso Tibi contra Ecuador del 7 de diciembre de 2004, cuando efectuó una comparación entre el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad, considerando en cuanto a la función de la Corte Interamericana, que esta se asemejaba a la de los tribunales constitucionales cuando juzgan la inconstitucionalidad de las leyes y demás actos normativos conforme a las reglas, principios y valores constitucionales; agregando que dicha Corte analiza los actos de los Estados que llegan a su conocimiento “en relación con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su

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competencia contenciosa”; y que si bien “los tribunales constitucionales controlan la ‘constitucionalidad’, el tribunal internacional de derechos humanos resuelve acerca de la ‘convencionalidad’ de esos actos”10. La doctrina del control de convencionalidad fue tomada por la Corte Interamericana en la parte considerativa de la sentencia Almonacid Arellano contra Chile, del 26 de setiembre de 2006. Al respecto, el caso versó en torno a que el día 16 de setiembre de 1973 fue detenido el señor Almonacid Arellano, de 42 años de edad, en su domicilio ubicado en la población Manso de Velasco, por carabineros de Chile, quienes le dispararon, en presencia de su familia, a la salida de su casa; falleció en el Hospital Regional de Rancagua el día 17 de setiembre de 1973. En ese orden de ideas, el Poder Judicial de Chile, aplicó el Decreto Ley 2.191, lo que tuvo como efecto inmediato el cese de las investigaciones y el archivo del expediente, dejando en impunidad a los responsables de la muerte del señor Almonacid Arellano. Al respecto, y siguiendo la línea de hechos anteriormente expuesta, no hay duda en torno a la violación de derechos humanos, como el caso del derecho a la vida, del señor Almonacid Arellano por parte de personal de carabineros de Chile11. En dicho extremo se encontró responsabilidad internacional del Estado chileno. Ahora bien, el tema sería si dicha responsabilidad también se puede declarar en torno a la actuación de los jueces chilenos al dejar de procesar a los responsables de la muerte del señor Almonacid Arellano, o si bien, aquellos estaban justificados al aplicar una norma legal interna como es el Decreto Ley 2.191. Esto último es la razón que justificó que la Corte Interamericana haga suya la doctrina del control de convencionalidad. En esa inteligencia, la citada Corte en la sentencia Almonacid indicó lo siguiente:

“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención

10 Cfr. BAZÁN, Víctor y NASH, Claudio. Justicia constitucional y derechos fundamentales. El Control de convencionalidad. Centro de Derechos Humanos Universidad de Chile, Konrad Adenauer Stiftung, Santiago, 2011, pp. 24 y 59. BAZÁN, Víctor. “Estimulando sinergias: de diálogos jurisprudenciales y control de convencionalidad”. En: El control difuso de convencionalidad. Diálogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales. FUNDAP, México 2012, p. 14 y ss. 11 Para mayores detalles del caso, consúltese: NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Los desafíos de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano”. En: Ius et Praxis. Nº 02, Año 12, Universidad de Talca, 2006, pp. 363-384.

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Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que ‘[s]egún el Derecho Internacional las obligaciones que este impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el Derecho interno’. Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969”12. Con la citada declaración, la Corte advierte que los jueces nacionales tienen la obligación de anteponer los tratados internacionales de protección de derechos humanos suscritos por el Estado donde laboran, frente aquellas normas internas que violan a los primeros; y ello, por un lado, en razón del pacto sunt servanda que impacta, aún, a la actividad jurisdiccional nacional, y por otro lado, al imperio convencional de aquellos documentos internacionales protectores de derechos humanos que, por su alcance e importancia tienen aplicación preferente frente a las normas legales internas. En ese tenor se habla de una responsabilidad internacional de aquel Estado cuando incumple con sus obligaciones convencionales al anteponer una norma interna que colisiona con una norma convencional, todo ello, en materia de derechos humanos. Ello implica el deber de los Estados de armonizar su Derecho interno con los documentos internacionales de protección de derechos humanos que han suscrito. En esa inteligencia, el control de convencionalidad opera como un doble mensaje para los Estados; en primer lugar, como el deber de aplicar las normas internacionales de protección de derechos humanos aun cuando se contraponen con la legislación interna (principio de supremacía convencional); y, en segundo lugar, el deber de adecuar su Derecho interno con los tratados y convenciones internacionales que, en materia de derechos humanos, han suscrito. 12 Fundamentos 124 y 125.

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Para el cumplimiento de ambos deberes se cuenta tanto con los jueces nacionales, así como, por los órganos supranacionales propios del sistema de protección internacional de derechos humanos a que los Estados se hayan adherido. Los primeros a razón de formar parte de un Estado que, por el principio del pacta sunt servanda, están obligados a cumplir con sus compromisos internacionales. Los segundos al constituir los órganos de control y vigilancia supranacional para una adecuada y eficaz protección de los derechos humanos. Ahora bien, la Corte Interamericana reafirma el control de convencionalidad en el caso Trabajadores Cesados del Congreso contra Perú, del 24 de noviembre de 2006. Los hechos del caso ocurrieron en 1992, cuando el Perú estaba sometido a la dictadura de Fujimori; en ese sentido, el dictador, mediante el Decreto Ley Nº 25438, constituyó la Comisión Administradora del Patrimonio del Congreso de la República del Perú; asimismo, mediante el Decreto Ley Nº 25640 se le autorizó a dicha Comisión cesar a 257 personas por causal de reorganización; igualmente, durante la dictadura se expidieron una serie de normas legales que impedían a los cesados la posibilidad de reivindicar sus derechos, las cuales, fueron aplicadas por los jueces peruanos en los casos planteados por las referidas personas cesadas. Al respecto, la Corte Interamericana les hizo recordar a los jueces peruanos y, en general, a todos nosotros, que:

“Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones”13.

13 Fundamento 128.

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Como se aprecia, la Corte Interamericana postuló que el control de convencionalidad, diferenciándolo con el control de constitucionalidad, lo ejercen los jueces nacionales –y con mayor razón la propia Corte– y de manera oficiosa, esto es, sin la necesidad de que las partes lo soliciten; asimismo, puntualizó que dicho control debe ejercerse dentro del marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, considerando otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia, los cuales –opinamos– presentan como fuentes tanto a la normativa interna como a la convencional, así como la jurisprudencia nacional y supranacional en materia de derechos humanos. Ahora bien, en una serie de pronunciamientos la Corte Interamericana ha empleado el control de convencionalidad, resaltándose los siguientes: La Cantuta vs. Perú (2006), Rosendo Radilla vs. México (2009), Rosendo Cantú y otra vs. México (2010), Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010), Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010), entre otros. Por tanto, se puede colegir que la doctrina del control de convencionalidad ha pasado de ser una propuesta, por el entonces juez interamericano Sergio García Ramírez, a un test de control y verificación nuclear en la labor de la mencionada Corte.

3. Características del control de convencionalidad Siguiendo al gran jurista venezolano Allan Brewer-Carías, las características del control de convencionalidad son14: 1. El control de convencionalidad ejercido en el ámbito internacional por la Corte Interamericana, las sentencias nunca tienen efectos ni anulatorios ni invalidatorios como resultado de aquel, limitándose la Corte Interamericana a ordenar al Estado, cuyas normas han infringido los derechos garantizados en la Convención, a adoptar las medidas necesarias para reformar sus normas internas para adecuar los preceptos legales a lo establecido en la Convención, incluso las de orden constitucional. 2. El desarrollo del control de convencionalidad en la doctrina establecida por la Corte Interamericana, no supedita ni puede supeditar

14 Cfr. BREWER-CARÍAS, Allan R. El control de convencionalidad, con particular referencia a la garantía del derecho a la protección judicial mediante un recurso sencillo, rápido y efectivo de amparo de los derechos humanos. Documento electrónico (<www.allanbrewercarias.com>). Accedido el 21 de setiembre de 2013.

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dicho control a la existencia de un determinado sistema de justicia constitucional que pueda haberse desarrollado en cada país. Por ello en los países en los cuales no existe un control difuso de la constitucionalidad, nada impide que los jueces y tribunales a los cuales se aplica directamente las previsiones de la Convención Americana, no puedan ejercer el control difuso de convencionalidad. Tal es el caso, por ejemplo, en los países en los cuales existen sistemas de justicia constitucional exclusivamente concentrados (Bolivia, Chile, Costa Rica, El Salvador, Honduras, Panamá, Paraguay y Uruguay), donde, además de que las previsiones de la Convención Americana forman parte del bloque de constitucionalidad, estas obligan a todos los jueces y tribunales nacionales, siendo de aplicación directa por parte de todos ellos. 3. El control de convencionalidad se ejerce en las jurisdicciones constitucionales. Es decir, por una parte, por todos los Tribunales Constitucionales donde estos existan, sin perjuicio de que estén estos ubicados dentro del Poder Judicial (Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, República Dominicana) o fuera de él (Chile, Perú), e independientemente de que ejerzan el control concentrado de constitucionalidad en forma exclusiva (Bolivia, Chile) o combinado con el método difuso (Colombia, Ecuador, Guatemala, Perú, República Dominicana); y por la otra, por las Cortes Supremas de Justicia cuando estén configuradas como tal jurisdicción constitucional, sea que ejerzan el control concentrado a través de una Sala Constitucional (Costa Rica, El Salvador, Honduras, Paraguay, Venezuela) o en Pleno (Brasil, México, Nicaragua, Panamá, Uruguay), e independientemente de que ejerzan dicho control de constitucionalidad concentrado en forma exclusiva (Costa Rica, El Salvador, Honduras, Panamá, Paraguay y Uruguay) o combinado con el método difuso (Venezuela, Nicaragua). 4. El control de convencionalidad corresponde a todos los jueces y tribunales (incluyendo las Cortes Supremas) que en el orden interno ejerzan un control difuso de la constitucionalidad, sea que se trate de la única forma de control de constitucionalidad existente en el país (Argentina) o que lo ejerzan en forma combinada con el método concentrado (Colombia, Ecuador, Guatemala, Perú, Nicaragua, México, República Dominicana y Venezuela). 5. El control de convencionalidad corresponde a todos los jueces y tribunales aun cuando en el orden interno no tengan asignado el

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ejercicio del control difuso de constitucionalidad (Bolivia, Chile, Costa Rica, Panamá, Honduras, Paraguay, Uruguay), pues, en definitiva, si bien se pueden establecer semejanzas entre el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad, se trata de dos procesos distintos, de manera que en ningún caso se puede considerar al control de convencionalidad como un control de constitucionalidad, particularmente porque cuando se ejerce en el orden interno, su fuente no se encuentra en la Constitución de los respectivos países, sino en la Convención Americana como integrante del bloque de la constitucionalidad.

4. Bloque de convencionalidad Si bien la doctrina de la Corte Interamericana limita el ámbito de control a la Convención Americana, lo cierto es que atendiendo al corpus iuris interamericano, debe extenderse a sus protocolos adicionales (y en ciertos casos a otros instrumentos internacionales), de conformidad con el reconocimiento de cada Estado y de la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana; asimismo, debe también extenderse a la jurisprudencia de dicho tribunal regional. Al respecto, la Corte Interamericana ha indicado que: “El corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para considerar la cuestión sujeta a examen en el marco de la evolución de los derechos fundamentales de la persona humana en el Derecho Internacional contemporáneo”15. Ahora bien, si ello lo amplificamos al sistema universal y a los restantes sistemas regionales de protección de derechos humanos, podemos colegir lo siguiente, que el juez nacional debe estar atento a los documentos internacionales y a la jurisprudencia emitida por el órgano jurisdiccional supranacional del o los sistemas del que su Estado forme parte. 15 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-16/99, (1999).

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Asimismo, el juez nacional debe aplicar la jurisprudencia convencional, aún en aquellos asuntos donde no sea parte el Estado nacional al que pertenece, ya que lo define la integración de la jurisprudencia del órgano jurisdiccional supranacional, orientada a crear un estándar en la región sobre la aplicabilidad y efectividad del corpus iuris convencional. Ello, por ejemplo, ha sido aceptado por el Tribunal Constitucional español al analizar la vinculatoriedad de las sentencias tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)16:

“Que la jurisprudencia del TEDH (toda ella, es decir, no únicamente aquella recaída en procesos donde nuestro país haya sido parte) ‘no solo ha de servir de criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales’, sino que también ‘resulta de aplicación inmediata en nuestro ordenamiento’ (STC 303/1993, del 25 de octubre).

Que la jurisprudencia del TJUE también lo es, hasta el extremo de que en la importantísima STC 145/2012, del 2 de julio, ha podido afirmar que el Tribunal que inaplica la doctrina interpretativa emanada del TJUE vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte procesal interesada (en su faceta de derecho a una resolución fundada en Derecho, por ser fruto de una selección arbitraria de la normativa aplicable)”.

Finalmente, y tomando la recopilación de sentencias que ha efectuado Justicia Viva, citamos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno a la vinculatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: (a) Caso Alfredo Crespo Bragayrac, Exp. Nº 00217-2002-HC/TC, sentencia emitida el 17 de abril de 2002: “2. De conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los 16 Cfr. GARBERÍ LLOBREGAT, José. “La ejecución en España de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”. En: La Ley, diario electrónico. 27 de octubre de 2013.

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mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la región”. (b) Caso Jorge Alberto Cartagena Vargas, Exp. Nº 00218-2002-HC/TC, sentencia emitida el 17 de abril de 2002: “2. De conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal interpretación conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la región”. (c) Caso Municipalidad Provincial de Cañete, Exp. Nº 00026-2004-AI/ TC, sentencia emitida el 28 de setiembre de 2004: “13. En opinión de este Tribunal, cuando el artículo 3 de la ley cuestionada precisa que el cargo de ejecutor coactivo es indelegable, no hace sino reconocer una garantía del debido proceso administrativo conforme al inciso 3) del artículo 138 de la Constitución. Al respecto, se ha subrayado que, de conformidad ‘con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, los derechos y libertades reconocidas en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que de los mismos hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la región’ (Exp. N° 00217-2002-HC/TC)”. (d) Caso Gabriel Orlando Vera Navarrete, Exp. Nº 02798-2004-HC/TC, sentencia emitida el 9 de diciembre de 2004:

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“8. Así, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no solo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicación y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato

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imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito.

En este sentido, es un principio general del Derecho Internacional por el cual un Estado no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación para el incumplimiento de un tratado o de normas imperativas de Derecho Internacional. Este principio ha quedado establecido en los artículos 27 y 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, ratificado por el Perú mediante el Decreto Supremo N° 029-2000-RE de fecha 14 de setiembre de 2000”.

(e) Caso Manuel Anicama Hernández, Exp. N° 01417-2005-PA/TC, sentencia emitida el 8 de julio de 2005: “7. A lo cual cabe agregar que, según la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú”. (f) Caso Juan Nolberto Rivero Lazo, Exp. Nº 04677-2005-PHC/TC, sentencia emitida el 12 de agosto de 2005:

“11. Así, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no solo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicación y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito.

12. En este sentido, es un principio general del Derecho Internacional el que un Estado no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación para el incumplimiento de un tratado o de normas imperativas de Derecho Internacional. Este principio ha quedado establecido en los artículos 27 y 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, ratificado por el Perú mediante el Decreto Supremo N° 029-2000-RE, de fecha 14 de setiembre de 2000.

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13. Las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos implican el respeto y garantía de los derechos fundamentales de las personas sometidas a su jurisdicción. Estas obligaciones han quedado enunciadas expresamente por el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y los artículos 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estas normas internacionales constituyen, por ende, pauta interpretativa mandatoria de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución; vale decir, la obligación que tiene el Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”.

(g) Caso Santiago Martín Rivas, Exp. Nº 04587-2004-AA/TC, sentencia emitida el 29 de noviembre de 2005:

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“44. Sobre el valor que pueda tener la referida jurisprudencia de los órganos internacionales de protección de los derechos humanos para la comprensión del ámbito protegido por los derechos reconocidos en la Constitución Política del Estado, en diversas oportunidades, este Tribunal ha destacado su capital importancia.

Tenemos dicho, en efecto, que el contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por la Ley Fundamental no solo ha de extraerse a partir de la disposición constitucional que lo reconoce; de la interpretación de esta disposición con otras disposiciones constitucionales con las cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la Constitución), sino también bajo los alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Tras el criterio de interpretación de los derechos fundamentales conforme con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, este Tribunal tiene dicho que este último concepto no se restringe solo a los tratados internacionales en materia de derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte (IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución), sino que comprende también a la jurisprudencia que sobre esos instrumentos internacionales se pueda haber expedido por los órganos de protección de los derechos humanos (artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional)”.

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(h) Casos John Mc. Carter, Exp. Nº 0174-2006-PHC/TC, y César Alfonso Ausin de Irruarízaga, Exp. Nº 08817-2005-PHC/TC, sentencias emitidas el 7 de julio de 2006:

“22. Sobre el valor que pueda tener la referida jurisprudencia de los órganos internacionales de protección de los derechos humanos para la comprensión del ámbito protegido por los derechos reconocidos en la Constitución Política del Perú, en diversas oportunidades, este Tribunal ha destacado su capital importancia.

Hemos dicho, en efecto, que el contenido esencial constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por la Ley Fundamental no solo ha de extraerse a partir de la disposición constitucional que lo reconoce; es decir, de la interpretación de esta disposición con otras disposiciones constitucionales con las cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la Constitución), sino también bajo los alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Tras el criterio de interpretación de los derechos fundamentales acorde con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, este Tribunal tiene dicho que este último concepto no se restringe solo a los tratados internacionales en materia de derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte (IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución), sino que comprende también a la jurisprudencia que sobre esos instrumentos internacionales se pueda haber expedido por los órganos de protección de los derechos humanos (artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional) (cfr. STC Exp. Nº 04587-2004-HC/TC, f. j. 44, caso Santiago Martín Rivas)”.

(i) Caso Arturo Castillo Chirinos, Exp. Nº 02730-2006-PA/TC, sentencia emitida el 21 de julio de 2006:

“12. La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza solo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la CDFT de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del CPConst., en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos

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casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la CIDH, reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la interpretación de las disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal.

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13. La cualidad constitucional de esta vinculación derivada directamente de la CDFT de la Constitución tiene una doble vertiente en cada caso concreto: a) reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, b) preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la CIDH, de las que, lamentablemente, nuestro Estado conoce en demasía. Es deber de este Tribunal y, en general, de todo poder público, evitar que este negativo fenómeno se reitere.

14. En suma, por imperio del canon constitucional que es deber de este Colegiado proteger, se deriva un deber adicional para todos los poderes públicos; a saber, la obligatoria observancia tanto de los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú, como de la interpretación de ellos realizada en todo proceso por los tribunales internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

4.2. La cooperación entre los tribunales internos y los tribunales internacionales

15. Lo expuesto, desde luego, no alude a una relación de jerarquización formalizada entre los tribunales internaciones de derechos humanos y los tribunales internos, sino a una relación de cooperación en la interpretación pro homine de los derechos fundamentales. No puede olvidarse que el artículo 29.b de la Convención proscribe a todo tribunal, incluyendo a la propia Corte, ‘limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados’. Ello significa, por ejemplo, que los derechos reconocidos en el ordenamiento

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interno y la interpretación optimizadora que de ellos realice la jurisprudencia de este Tribunal, también es observada por la Corte17.

Como bien señala Cecilia Medina:

“(...) las fuentes del derecho internacional se influyen recíprocamente, y estas, a su vez, influyen y son influidas por las fuentes domésticas (...). La interpretación de las normas internacionales también puede beneficiarse de la jurisprudencia que se genere sobre el punto en los países parte del sistema, puesto que la aplicación de normas domésticas a casos particulares también puede dar alcance y contenido más precisos a las normas de derechos humanos. Mirando esto desde otro ángulo, el juez nacional, al interpretar una norma de derechos humanos nacional, también debe tener en consideración las normas internacionales y la jurisprudencia internacional18.

Los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos y su respectiva interpretación por los tribunales internacionales, son, por así decirlo, un punto de partida, un referente ‘mínimo indispensable’, en cuyo desarrollo se encuentra expedita la facultad de los Estados de ampliar su ámbito normativo, sea sumando derechos ‘nuevos’ inspirados en la dignidad humana, o acompañando a los ya previstos de manifestaciones que impliquen una garantía adicional en su eficacia, esto es, en la proyección del derecho jurídicamente reconocido a la realidad concreta”.

II. Principio de legalidad en materia de impugnación y el control de convencionalidad Establecida la vinculatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana, aún en aquellos casos donde el Perú no ha sido parte, y ello porque tales sentencias son interpretadoras del Pacto de San José al cual el país está suscrito; entonces procederemos al análisis del tema materia de esta contribución y que está referido al impacto de la sentencia Herrera Ulloa contra Costa Rica en la dinámica de los recursos impugnatorios en materia penal. 17 Para apreciar un buen ejemplo de ello, vide Caso Cinco Pensionistas vs. Perú, sentencia de fondo del 28 de febrero de 2003, Serie C-Nº 98, párrafo 103 y ss. 18 MEDINA, Cecilia. “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. En: Sistema jurídico y derechos humanos. Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, pp. 76-77.

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1. Principio de legalidad en materia de impugnación El principio de legalidad exige el de cosa juzgada y el de cosa juzgada el de legalidad. Esto es, las decisiones jurisdiccionales, especialmente en materia penal, han de quedar firmes y, porque firmes, deben permitir su ejecución. Esto solo es posible si el derecho de impugnar se admite, limita y/o rechaza conforme a la ley. El principio de legalidad se plasma cuando las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por ley, esto es, deben estar determinados por ley, y cuando corresponde uno normalmente no se admite otro; porque la propia ley ha establecido que se determina un tipo de recurso para un tipo de resolución judicial (principio de adecuación)19. La cosa juzgada requiere, entonces, que la impugnación de una decisión exija, en primer lugar, una predeterminación de plazo, en segundo lugar, una predeterminación de causa petendi, en tercer lugar, una predeterminación de capacidad activa y pasiva y, finalmente, una predeterminación de agravios y/o motivos; exigencias procesales que han de determinarse por la legislación procesal. Se trata de agravios y/o motivos que no desprecian los vicios procesales, porque, el de impugnación, igualmente, permite la revisión en la tutela de los derechos humanos y, por ende, el control de protección del derecho constitucional, cuando se producen vicios que exigen la nulidad de un acto procesal. Por eso, el principio de legalidad convoca, con el de cosa juzgada, los iguales principios de impugnabilidad objetiva y subjetiva, que han sido admitidos en la legislación procesal penal. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha manifestado que el derecho a la pluralidad de instancia, también denominado derecho a los medios impugnatorios, es de configuración legal; es decir, el derecho a los medios impugnatorios es un derecho de configuración legal, mediante el cual se posibilita que lo resuelto por un órgano jurisdiccional pueda ser revisado por un órgano jurisdiccional superior20. Asimismo, el Supremo Intérprete de la Constitución ha indicado que el derecho a los medios impugnatorios es uno fundamental de configuración legal, lo que implica que corresponde al legislador

19 Para mayores detalles, consúltese: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Los recursos impugnatorios en el proceso penal acusatorio y oral. Flores Editores, México, 2010. 20 Cfr. SSTC Exps. Nºs 05194-2005-PA/TC, f. j. 4; 010490-2006-PA/TC, f. j. 11; y, 06476-2008-PA/ TC, f. j. 7.

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crear los medios impugnatorios, establecer los requisitos que se deben cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir21.

1.1. Legalidad y principio de impugnabilidad objetiva En razón del principio de impugnabilidad objetiva, coherente con el principio de legalidad, las resoluciones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos, siempre que sean desfavorables al recurrente22. Son medios ordinarios de impugnación en materia penal, las nulidades y excepciones por vía incidental, el recurso de revocación dentro de las audiencias y/o contra las decisiones del propio juez, luego de que ha resuelto verbalmente, o por escrito, el recurso de apelación de los autos, el recurso de apelación y/o casación de las sentencias y el recurso de revisión de las decisiones firmes. Es importante considerar los medios impugnatorios que se interponen en contra de las decisiones del Ministerio Público –pero al interior de ese órgano represivo–: el recurso de inconformidad; algunos admiten la queja y la denominada audiencia de control de la acción (modelo mexicano), la cual presenta una cercanía, en algunos supuestos, con la audiencia de tutela de derechos peruana. Igualmente, en vía de ejecución de las penas y medidas de seguridad, hay que considerar las incidencias contra las decisiones del sistema penitenciario y, el recurso de apelación que puede interponerse contra la decisión del juez de ejecución. El imputado podrá impugnar una decisión judicial aunque haya contribuido a provocar el vicio, en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación. Esta realidad permite y, por ende, produce, dos nuevos elementos de impugnabilidad objetiva de las decisiones administrativas y/o jurisdiccionales en razón del control difuso de constitucionalidad y el control difuso de

21 Cfr. SSTC Exps. Nºs 05194-2005-PA/TC, f. j. 5; 00962-2007-PA/TC, f. j. 4; 01243-2008-PHC/TC, f. j. 3; 05019-2009-PHC/TC, f. j. 3; 06036-2009-PA/TC, f. j. 2; y, 02596-2010-PA/TC, f. j. 5. 22 Proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales mexicano Artículo 554.- Impugnabilidad objetiva. Las resoluciones judiciales podrán ser impugnadas solo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley. El imputado podrá impugnar una decisión judicial aunque haya contribuido a provocar el vicio, solo en los casos en que se lesionen disposiciones legales sobre su intervención, asistencia y representación.

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convencionalidad, más propiamente, los medios de impugnación como consolidación y/o protección de los derechos humanos.

1.2. Legalidad y principio de impugnabilidad subjetiva Podrán recurrir quienes tengan interés directo en el asunto y demuestren ese interés. Consecuentemente, se consideran interesados el Ministerio Público, la víctima u ofendido, el imputado y su abogado23. El derecho de recurrir corresponderá solo a quien le sea expresamente otorgado y pueda resultar afectado por la resolución. Cuando la ley no distinga entre las diversas partes, el recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de ellas. Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa. El Ministerio Público solo puede presentar recurso contra aquellas decisiones que sean contrarias a su función como titular de la persecución penal pública. Sin embargo, cuando proceda en interés de la justicia, el Ministerio Público puede recurrir a favor del imputado. Finalmente, desde la victimología debe entenderse el alcance subjetivo del derecho de impugnar, porque el delito no solo produce víctimas sino una serie de ofendidos directos e indirectos, de compleja definición.

2. Derecho a un recurso sencillo y rápido Para ingresar a este derecho humano, el artículo 25.1 del Pacto de San José señala lo siguiente:

“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente

23 Proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales mexicano Artículo 557.- Legitimación para impugnar. El derecho de interponer un medio de impugnación corresponde al Ministerio Público, al acusado y a su defensor, a la víctima u ofendido o su asesor jurídico, en los términos y condiciones que establezca este Código. La víctima u ofendido puede impugnar las resoluciones que versen sobre la reparación del daño causado por el delito, cuando estime que hubiere resultado perjudicado por la misma, así como aquellas decisiones que pongan fin al proceso y las que se produzcan en la audiencia de juicio oral, solo si en este último caso hubiere participado en ella.

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Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. El derecho a recurrir o impugnar que encuentra su fundamento en esta norma no solo es un derecho aplicable en todos los Estados miembros, sino que de aquel resulta la obligación internacional que les ha sido impuesta (a los Estados) con el objeto de asegurarle a todas las personas, no solo la existencia sino la efectividad de ese recurso efectivo, sencillo y rápido para la protección de sus derechos. Para ello, la propia Convención dispuso que los Estados partes se comprometen “a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso” (artículo 25.2.a). Ello lo ha puntualizado la Corte Interamericana en innumerables sentencias, al recordar:

“170. El deber general del Estado de adecuar su Derecho interno a las disposiciones de dicha Convención para garantizar los derechos en ella consagrados, establecido en el artículo 2, lo que incluye la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma, así como la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen una violación a las garantías previstas en la Convención. Este deber general del Estado parte implica que las medidas de Derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile), para lo cual el Estado debe adaptar su actuación a la normativa de protección de la Convención”24.

En tal sentido, para que se cuente con un recurso rápido y sencillo, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla; al punto de establecer que su falta de consagración en el Derecho interno, es decir, la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de esta por el Estado parte en el cual semejante situación tenga lugar. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha asentado que en el derecho a impugnar, aunque este es un contenido vinculante del derecho que se proyecta

24 Caso Yatama contra Nicaragua, sentencia de la Corte Interamericano de Derechos Humanos del 23 de junio de 2005.

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desde la propia Constitución, las condiciones para la procedencia del recurso pueden ser objeto de regulación legal, sin perjuicio de lo cual, debe precisarse que tales condiciones no pueden representar obstáculos irrazonables para el acceso al recurso y para su debida eficacia. En ese sentido, no cabe que legalmente se establezca y aplique condiciones de acceso que tenga el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio25. Ahora bien, el artículo 25.1 del Pacto de San José es el marco que establece la Convención Americana conforme al cual tanto la Corte Interamericana como los jueces y tribunales nacionales, deben ejercer el control de convencionalidad en relación con los actos y decisiones de los Estados para asegurar el derecho a recurrir para la protección de los derechos humanos, con el objeto de superar las restricciones nacionales a la institución de la impugnación que todavía persisten en muchos países. Así se deriva, por ejemplo, de lo que la Corte Interamericana consideró como “el sentido de la protección otorgada por el artículo 25 de la Convención”, consistente en:

“100. La posibilidad real de acceder a un recurso judicial para que la autoridad competente y capaz de emitir una decisión vinculante determine si ha habido o no una violación a algún derecho que la persona que reclama estima tener y que, en caso de ser encontrada una violación, el recurso sea útil para restituir al interesado en el goce de su derecho y repararlo”26.

Luego, entonces, el artículo 25.1 del Pacto de San José, al consagrar el derecho al recurso efectivo, debemos entenderlo en el sentido más amplio, de derecho humano a la “protección judicial” efectiva, incluyendo el derecho de acceso a la justicia, siguiendo la orientación fijada inicialmente por el juez Antonio Cançado Trindade en su voto al caso Genie Lacayo vs. Nicaragua del 29 de enero de 1997, cuando consideró que la norma era, no solo uno de los pilares básicos de la Convención, sino “de todo el Estado de Derecho en una sociedad democrática según el sentido de la Convención”27; concepto que se reiteró con posterioridad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana a 25 Cfr. SSTC Exps. Nºs 05194-2005-PA/TC, f. j. 5; 00962-2007-PA/TC, f. j. 4; 01243-2008-PHC/TC, f. j. 3; 05019-2009-PHC/TC, f. j. 3; 06036-2009-PA/TC, f. j. 2; 02596-2010-PA/TC, f. j. 5. 26 Caso Jorge Castañeda Gutman contra México, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 6 de agosto de 2008. 27 Voto disidente de Antônio Augusto Cançado Trindade en la sentencia del caso Genie Lacayo vs. Nicaragua (solicitud de revisión de la sentencia de fondo, reparaciones y costas) del 13 de setiembre de 1997, párr. 18.

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partir de la sentencia del caso Castillo Páez vs. Perú del 3 de noviembre del mismo año28. En este contexto, por supuesto más amplio, el derecho a recurrir o impugnar no es más que una de las piezas de ese pilar básico de la democracia, que es el derecho humano a la protección judicial, y no lo agota; en ese sentido, el sistema de recursos judiciales rápidos, sencillos y eficaces es un factor para la inmediatez de la protección de los derechos humanos, a los cuales las personas tienen derecho a acceder (acceso a la justicia) con las garantías del debido proceso que derivan del artículo 25.1 en conexión con el artículo 8 sobre garantías judiciales, los cuales en conjunto son los que constituyen el pilar de la democracia.

3. Caso Herrera Ulloa contra Costa Rica ¿Cómo, sin afectar el principio de legalidad, se puede contar con sistema de recursos impugnatorios que garantice el derecho previsto en el artículo 25.1 del Pacto de San José? La respuesta a esta pregunta la encontramos en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa contra Costa Rica, la cual será materia de estudio en el presente apartado. El caso giró en torno a las violaciones cometidas por el Estado costarricense, al haber emitido el 12 de noviembre de 1999 una sentencia penal condenatoria, como consecuencia de que los días 19, 20 y 21 de mayo y 13 de diciembre, todos de 1995, se publicaron en el periódico La Nación diversos artículos escritos por el periodista Mauricio Herrera Ulloa, cuyo contenido supuestamente consistía en una reproducción parcial de reportajes de la prensa escrita belga que atribuían al diplomático Félix Przedborski, representante ad honorem de Costa Rica en la Organización Internacional de Energía Atómica en Austria, la comisión de hechos ilícitos graves. La referida sentencia del 12 de noviembre de 1999 fue emitida por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, y en esta se declaró al señor Mauricio Herrera Ulloa autor responsable de cuatro delitos de publicación de ofensas en la modalidad de difamación, por lo que se le impuso una pena consistente en una multa y además se le ordenó que publicara el “Por tanto” de la sentencia en el periódico La Nación.

28 Véase sentencia del caso Castillo Páez vs. Perú del 3 de noviembre de 1997, párr. 82.

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Además, la comentada sentencia declaró ha lugar la acción civil resarcitoria y, por ende, se condenó al señor Mauricio Herrera Ulloa y al periódico La Nación, en carácter de responsables civiles solidarios, al pago de una indemnización por concepto de daño moral causado por las mencionadas publicaciones en el periódico La Nación y, a su vez, al pago de costas procesales y personales. Igualmente, en dicha sentencia se ordenó a dicho periódico que retirara el “enlace” existente en La Nación Digital, que se encontraba en internet, entre el apellido Przedborski y los artículos querellados, y que estableciera una “liga” en La Nación Digital, entre los artículos querellados y la parte resolutiva de la sentencia. Finalmente, como efecto derivado de tal sentencia, el ordenamiento jurídico costarricense exige que se anote la sentencia condenatoria dictada contra el señor Herrera Ulloa en el Registro Judicial de Delincuentes. Aunado a lo anterior, el 3 de abril de 2001 el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José emitió una resolución, mediante la cual intimó al señor Fernán Vargas Rohrmoser, representante legal del periódico La Nación, a dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo del 12 de noviembre de 1999, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judicial. Ahora bien, entre los agravios, las víctimas alegaron la afectación del derecho humano previsto en el artículo 25 del Pacto de San José, indicando lo siguiente: a) El recurso de casación no es un recurso pleno, sino que es un recurso extraordinario. No autoriza la revisión completa del caso en los hechos y en el derecho, sino que se resuelve en diversos y complicados formalismos, lo cual es contrario al artículo 8.2.h de la Convención. El recurso de casación no permite la reapertura del caso a pruebas, ni una nueva valoración de las ya producidas, ni ningún otro medio de defensa que no esté comprendido en la enumeración del artículo 369 del Código Procesal Penal de Costa Rica. b) Mediante sentencia emitida el 26 de junio de 1990 en otro caso, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica consideró que el recurso extraordinario de casación satisface los requisitos del Pacto de San José, siempre y cuando no se regule, interprete o aplique con rigor formalista. Esta decisión no fue acatada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en el caso del periodista Mauricio Herrera Ulloa y del periódico La Nación, pues la sentencia de 24 de enero de 2001 “con evasivas formalistas soslaya la revisión plena de la sentencia de primera instancia, como debería ocurrir con una amplia y plena apelación”.

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c) El recurso de casación no permite, inter alia, revisar los hechos establecidos como ciertos en la sentencia de primera instancia. d) En el presente caso, el recurso de casación se ejerció de forma amplia, pero la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica lo resolvió “pro forma”, desechándolo de manera formalista y con criterio restrictivo, violando el derecho de las presuntas víctimas a recurrir del fallo condenatorio a través de su revisión plena ante un juez o tribunal superior. e) En el ordenamiento jurídico costarricense el único régimen procesal que carece de recurso de apelación es el correspondiente a la jurisdicción penal. En el proceso penal no existe la segunda instancia, lo cual viola los artículos 8.2.h y 2 de la Convención. f) La Sala Cuarta de la Corte Suprema de Costa Rica ordenó que el recurso de casación no se interpretara o aplicara con rigor formalista como requisito para cumplir con el artículo 8.2.h de la Convención, condición que no se cumplió en la sentencia de casación dictada contra Mauricio Herrera Ulloa. g) Ha quedado evidenciado que el recurso de casación penal no permitió la revisión ni el control de los hechos establecidos en la sentencia del 12 de noviembre de 1999, dictada por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, Grupo tres, que condenó al señor Mauricio Herrera Ulloa, por lo cual el recurso de casación penal no cumple con los requisitos de ser un recurso efectivo ante un juez o tribunal superior en los términos contenidos en los artículos 8.2 h y 25 de la Convención. h) Tal como quedó establecido con el peritaje que rindió el señor Carlos Tiffer Sotomayor, el recurso de casación no autoriza en Costa Rica una revisión integral del fallo, por lo tanto, no permite controlar la valoración de la prueba ni otras cuestiones fácticas. i) El derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior puede concebirse como la expresión del derecho a contar con un recurso judicial efectivo, según el artículo 25.1 de la Convención. Además, la falta de un recurso de apelación infringe el artículo 25.2.b de la Convención, mediante el cual las partes se obligan a “desarrollar las posibilidades de recurso judicial”.

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j) En otra oportunidad la Comisión señaló que la apelación como mecanismo de revisión de sentencias tiene características: a) formales: debe proceder contra toda sentencia de primera instancia para examinar la aplicación indebida de la ley y la falta o errónea aplicación de normas del Derecho que determinen la parte resolutiva de la sentencia, y b) materiales: debe proceder cuando se haya producido una nulidad insalvable, indefensión o la violación de normas sobre la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o no aplicación de estas. k) La jurisprudencia internacional ha tendido a considerar contrario al Derecho Internacional de los Derechos Humanos los recursos que no permitan una revisión de los hechos y del Derecho aplicado. l) Al intentar refutar la violación al artículo 8.1 de la Convención, el Estado reconoce que la casación solo procede por razones de forma, puesto que la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica no había tenido oportunidad de revisar íntegramente en casación los hechos en el proceso penal iniciado en contra del señor Mauricio Herrera Ulloa. En su contestación, el Estado costarricense afirmó lo siguiente: a) La Convención exige que el sistema jurídico interno prevea un medio de impugnación para recurrir el fallo y que el recurso sea resuelto por un juez o tribunal en grado superior al que dictó la sentencia. La Corte no exige que el recurso previsto debe ser ordinario, solo que debe constituir una “verdadera garantía de reconsideración del caso” y que la existencia de una vía recursiva no basta si no cumple con dicho objetivo. Ni la Convención ni la Corte exigen que el recurso deba ser el de apelación. El recurso de casación cumple las condiciones que debe tener un recurso para adecuarse a las exigencias de la Convención. “La Convención [no] exige que el [Estado] disponga de una segunda instancia –entendida esta como una revisión plena del fallo dictado por el ‘a quo’–; a lo que obliga es a que los Estados garanticen a los ciudadanos la existencia de una vía a través de la cual se pueda revisar el pronunciamiento del juez o del tribunal de primera instancia y que permita que mediante ella se pueda reconsiderar verdaderamente el fallo”. b) Los tribunales de casación se entregaron a la tarea de desformalizar el recurso de casación en sus propios pronunciamientos, y se puede

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apreciar que en ellos se afirma la necesidad de eliminar las restricciones que provoca una excesiva formalidad. Incluso se ha llegado al punto de variarse, bajo ciertas circunstancias, el cuadro fáctico de la sentencia de primera instancia. c) Al establecer los motivos que facultan a presentar la casación, el Código Procesal Penal no efectúa distinción entre motivos de fondo y de forma, y, por lo tanto, no se exige al recurrente que haga tal distinción. d) La plenitud del recurso como medio de impugnación del fallo de primera instancia no es una condición exigida por el artículo 8.2.h. de la Convención. El examen de los defectos de procedimiento admite actividad probatoria. Asimismo, los supuestos que facultan a interponer el recurso de casación garantizan el derecho a recurrir el fallo. Diversos defectos de la sentencia justifican la casación. e) Es cierto que el recurso de casación mantiene limitaciones –como lo sería la intangibilidad de los hechos probados– y que no resulta ser una revisión plena, pero la Convención no lo exige. Además, estas limitaciones son las estrictamente necesarias para mantener un sistema procesal penal basado en la oralidad. Es más beneficioso para el imputado (en general, para la administración de justicia penal), que un sistema tenga previsto un recurso con ciertas limitaciones, a cambio de un proceso penal marcadamente oral. f) El recurso de casación como medio de impugnación en materia penal se encuentra previsto en los ordenamientos jurídicos de toda Latinoamérica. g) Está convencido de que ha tomado las seguridades necesarias para garantizar los derechos fundamentales. Por otro lado, la Corte Interamericana resolvió la violación invocada de la siguiente forma:

“145. Los Estados tienen la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicación de los recursos efectivos y las garantías del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de estas.

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146. En casos similares, el Tribunal ha establecido que ‘[e]l esclarecimiento de si el Estado ha violado o no sus obligaciones internacionales por virtud de las actuaciones de sus órganos judiciales, puede conducir a que la Corte deba ocuparse de examinar los respectivos procesos internos’, para establecer su compatibilidad con la Convención Americana.

(…)

149. De conformidad con la legislación costarricense, contra una sentencia condenatoria emitida en el proceso penal solamente se puede interponer el recurso de casación. Dicho recurso se encuentra regulado en los artículos 443 a 451 del Código Procesal Penal de Costa Rica29 .

29 El artículo 443 del Código Procesal Penal de Costa Rica establece que el “recurso de casación procederá cuando la resolución inobservó o aplicó erróneamente un precepto legal”. Asimismo, el artículo 369 del Código Procesal Penal establece que los defectos de la sentencia que justifican la casación son los siguientes: a) que el imputado no esté suficientemente individualizado; b) que falte la determinación circunstanciada del hecho que el tribunal estimó acreditado; c) que se base en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por lectura con violación de las normas establecidas en el código; d) que falte, sea insuficiente o contradictoria la fundamentación de la mayoría del tribunal, o no se hubieran observado en ella las reglas de la sana crítica, con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo; e) que falte en sus elementos esenciales la parte dispositiva; f) que falte la fecha del acto y no sea posible fijarla o falte la firma de alguno de los jueces y no se pueda determinar si ha participado en la deliberación, salvo los casos de excepción previstos legalmente; g) la inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y redacción de la sentencia; h) la inobservancia de las reglas relativas a la correlación entre la sentencia y la acusación; e i) la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva. Asimismo, el artículo 445 del Código Procesal Penal establece que el recurso de casación será interpuesto ante el tribunal que dictó la resolución “mediante escrito fundado, en el que se citarán, con claridad, las disposiciones legales que se consideren inobservadas o erróneamente aplicadas y se expresará cuál es la pretensión”, así como también “[d]eberá indicarse, por separado cada motivo con sus fundamentos”. Además, en el artículo 446 del mismo Código, se establece que ese tribunal, luego del emplazamiento correspondiente, remitirá el expediente a la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia o al Tribunal de Casación Penal según corresponda de acuerdo a la competencia territorial. Si corresponde a la Sala Tercera resolver el recurso de casación interpuesto, esta estará integrada por cinco magistrados. En el caso de que corresponda al Tribunal de Casación, este estará integrado por tres jueces. Según lo dispuesto en los artículos 448 y 449 del Código Procesal Penal, en el trámite del recurso de casación el tribunal puede convocar a una audiencia oral y ordenar la recepción de las pruebas que sean útiles para determinar si se dio un quebranto a la ley procesal, pero no se pueden introducir elementos probatorios para demostrar la comisión o no del delito. Además, el artículo 450 del Código Procesal Penal dispone que, si el tribunal de casación estima procedente el recurso, anulará total o parcialmente la resolución impugnada y ordenará la reposición de juicio o de la resolución. Asimismo, dispone que cuando la anulación sea parcial se indicará el objeto concreto del nuevo juicio o resolución y que en los demás casos “enmendará el vicio” y resolverá el asunto de acuerdo con la ley aplicable.

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(…)

157. El artículo 8.2.h. de la Convención Americana dispone que durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, ‘de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior’.

158. La Corte considera que el derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona.

159. La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que este tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo la tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia.

(…)

161. De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que ‘no basta con la existencia formal de los recursos sino que estos deben ser eficaces’, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos.

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162. Con base en lo expuesto en los párrafos anteriores, la Corte pasa a resolver si el recurso de casación al que tuvo acceso el señor Mauricio Herrera Ulloa cumplió con los parámetros anteriormente establecidos y, por ende, si se trató de un recurso regulado y aplicado de conformidad con lo estipulado en el artículo 8.2.h. de la Convención Americana.

163. El juez o tribunal superior encargado de resolver el recurso interpuesto contra la sentencia penal tiene el deber especial de protección de las garantías judiciales y el debido proceso a todas las partes que intervienen en el proceso penal de conformidad con los principios que lo rigen.

164. La posibilidad de ‘recurrir del fallo’ debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho.

165. Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida.

166. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos concluyó:

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(…) que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación (…), limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto.

167. En el presente caso, los recursos de casación presentados contra la sentencia condenatoria del 12 de noviembre de 1999 no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara un análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Esta situación conlleva que los recursos de casación interpuestos por los señores Fernán Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa, y por el defensor de este último y apoderado especial del periódico La Nación, respectivamente (supra párr. 95. w), contra la sentencia condenatoria, no satisficieron los requisitos del artículo 8.2 h. de la Convención Americana en cuanto no permitieron un examen integral sino limitado.

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168. Por todo lo expuesto, la Corte declara que el Estado violó el artículo 8.2.h. de la Convención Americana en relación con los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio del señor Mauricio Herrera Ulloa”.

4. Convencionalidad y legalidad de la impugnación en el Perú Frente al marco expuesto en el caso Herrera Ulloa, no ignoramos la génesis de los recursos impugnatorios, la cual, de acuerdo con Maier, nos remonta a la jurisdicción delegada de la Inquisición30, antes que a la concepción liberal de los derechos humanos; y que, de acuerdo con el citado jurista argentino, y sobre la base de la dinámica del modelo acusatorio latinoamericano, se puede prescindir en gran medida del sistema de recursos. No obstante, y ello se aprecia en el fundamento de Maier para continuar con el recurso del condenado contra la sentencia condenatoria, por la cual se le impone una pena o una medida de seguridad, en la actualidad no se puede leer el sistema de recursos sin el lente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al menos, pensándose en la parte acusada31. Luego entonces, el principio de legalidad se ve configurado ante la exigibilidad de la comunidad internacional y el bloque de convencionalidad (artículo 14.5 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, así como artículo 8.2.h del Pacto de San José) al establecimiento de un sistema de recursos impugnatorios que garantice un mínimo razonable de decisiones judiciales que por su intensidad en la esfera de los derechos humanos requiere su revisión por un órgano diferente al que lo emitió (control impugnatorio vertical), sin perjuicio de mejorar la situación jurídica de los justiciables con un abanico generoso de casos que, a efectos de revocación (control impugnatorio horizontal), puede optar el mismo órgano que emitió la decisión cuestionada.

30 Consideramos que el planteamiento de Maier es uno de los más atractivos de los últimos tiempos en cuanto al sistema de impugnación propio del sistema acusatorio. Cfr. MAIER, Julio B. J. “¿Hacia un nuevo sistema de control de las decisiones judiciales? En: El recurso contra la sentencia. Juricentro, San José, 2006, pp. 13-26. 31 Más reticente es Maier con los recursos interpuestos por la parte acusadora: “(…) el sistema bilateral de recursos contra la sentencia –aquel que permite recurrir tanto al acusado como al acusador– resulta ya imposible desde un punto de vista lógico, porque conduce, en extremo, a un regressus in infinitum. En efecto, cuando la fiscalía o el acusador recurren en busca de una condena más grave que satisfaga sus demandas, y su recurso triunfa, allí comienza, nueva u originariamente, la facultad del condenado de interponer un recurso contra la eventual condena, y con palabras más simples, todo comienza de nuevo”. Ibídem, p. 24.

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Al respecto, el Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 04235-2010-PHC/TC) ha manifestado lo siguiente:

“20. De otra parte, si bien una interpretación aislada del artículo 14, inciso 5, del PIDCP, puede llevar a la conclusión de que el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia se agota en la posibilidad de recurrir los fallos condenatorios emitidos en los procesos penales, el Tribunal Constitucional aprecia que no es ese un criterio acertado. No solo porque, según se ha sostenido supra, él cobija también el derecho de impugnación de otras resoluciones judiciales, como aquellas que limitan seriamente la libertad personal, sino también porque, a diferencia del PIDCP, la CADH no es tan exigua al delimitar los alcances del derecho. En efecto, según quedó expuesto, su artículo 8, inciso 2, literal h), expresa que ‘[d]urante el proceso’ (sin precisar cuál), ‘toda persona tiene derecho, en plena igualdad’, como garantía mínima, ‘a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior’ (sin aludir a un fallo condenatorio). Es en dicha línea que la Corte Interamericana, se ha preocupado en precisar ‘que a pesar de que el [artículo 8 de la CADH] no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal’ (cfr. Caso Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 31 de enero de 2001, párrafo 70).

(…)

25. En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prima facie y sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales que pueda ser de recibo realizar, pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a un recurso eficaz contra: a) La sentencia que le imponga una condena penal. b) La resolución judicial que le imponga directamente una medida seria de coerción personal.

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c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental. d) La resolución judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocación de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental”. Como se puede apreciar, estos mínimos fijados por el Tribunal Constitucional condicen con la propuesta de Maier de una doble instancia más centrada en aquellas decisiones que causan perjuicio al imputado, lo cual guarda armonía con su derecho a la presunción de inocencia, tornando más dinámica y funcional la pluralidad de instancia. Ello no sería contrario al bloque de convencionalidad, máxime, si la jurisprudencia de la Corte Interamericana, en el caso de Herrera Ulloa contra Costa Rica se centró en la exigencia de la revisión plena del fallo condenatorio, favoreciendo la situación del imputado, y, por el contrario, sería propio del Estado de Derecho; al respecto, Maier señala lo siguiente: “El Estado de Derecho no se satisface, al parecer, con la existencia de un solo juicio en contra del transgresor, para fundar una condena y una pena (o una medida de seguridad o de corrección grave), sino que, cuando el condenado o quien debe soportar la pena o medida no aceptan la decisión estatal, precisa que, en principio, otro juicio, presidido por otros jueces, ratifique total o parcialmente la bondad de la decisión, o por lo contrario, si ese no es el caso, revoque o reforme la decisión”32. Sin embargo, para no generar un plano de desigualdad procesal tanto con la fiscalía, la víctima, ofendido, acusador coadyuvante o acusador particular, constitutivo de una probable afectación a derechos humanos, debemos reforzar los controles horizontales del aparato jurisdiccional. V. gr. Audiencia para la modificación de medidas cautelares, audiencia de inconformidad por parte de la víctima u ofendido en contra de determinadas omisiones o determinaciones del Ministerio Público, incidente de nulidad, recurso de revocación o reposición, entre otros. En ese sentido, se vuelve fundamental el artículo 415 del Código Procesal Penal de 2004 que permite, durante las audiencias, la interposición del recurso

32 Ibídem, p. 23.

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de reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el juez, en este caso, resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia. En esa inteligencia, el citado recurso horizontal persigue los siguientes objetivos: 1. Facilitar el acceso a la controversia mediante la vía incidental. 2. Facilitar la revisión de las distintas situaciones procesales y/o decisiones jurisdiccionales por vía incidental. 3. Que, en razón de cualquier decisión judicial, las partes puedan impugnar, y el juez corregir por contrario imperio, todas las decisiones, por escrito y/o especialmente en audiencia. 4. Permitir resolver en vía horizontal jurisdiccional todas las controversias que se susciten por decisiones jurisdiccionales ante el propio juez que ha decidido. 5. Impedir que un asunto se admita en apelación cuando pudo ser resuelto en la misma audiencia y/o fase procesal, por el mismo juez que tomó la decisión. 6. Que se utilice, para resolver, las mismas pruebas y, con ellas, los mismos argumentos considerados ya en la inmediación de la contradicción de aquellas, que impide repeticiones. 7. Evitar dilaciones, esto es, someter la decisión a otros plazos, cuando, lo que corresponde, puede decidirse en la misma audiencia o, luego de esta, por escrito, ante el mismo juez. 8. Admitir que, confirmada la decisión del juez, por el propio juez, esta pueda ser recurrida. Se admite así la revocación de la primera decisión con apelación subsidiaria, pero, lo resuelto en revocación carece de apelación, y 9. Economía procesal, como una consecuencia de todos los siete objetivos anteriores. Así, para graficar lo señalado, imagínese que, en audiencia, el juez de la Investigación Preparatoria impuso la medida coercitiva de prisión preventiva; en esa inteligencia, la defensa puede interponer, invocando el artículo 415 del Código Procesal Penal, el recurso de reposición explicando las razones por las cuales le causa agravio la citada decisión judicial, solicitando que el propio juez deje sin efecto su decisión; si al resolverse el recurso fue en contra del

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impugnante, este podrá recurrir, vía el recurso de apelación, el auto donde se le impuso la mencionada medida coercitiva (artículo 278 del Código Procesal Penal). Por otro lado, el control de convencionalidad exige una revisión íntegra del fallo por la segunda instancia, siendo contrario al derecho a contar con un recurso rápido, sencillo e idóneo la presencia de un númerus clausus de agravios o motivos que limiten la mencionada revisión. Ello fue el caso del sistema impugnatorio costarricense, el cual estableció el recurso de casación limitado o de estricto derecho, como el medio impugnatorio para recurrir las sentencias emitidas en primera instancia. Sin embargo, en el caso del Perú, contamos con el recurso de apelación de sentencias (artículo 416.1.a del Código Procesal Penal), el cual es emitido con efecto suspensivo (artículo 418 del Código Procesal Penal) y permite que la Sala Penal Superior, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, examine la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto en la aplicación del derecho (artículo 419.1 con relación al 425 del Código Procesal Penal) y con posibilidad de desahogo probatorio en segunda instancia (artículo 422 del Código Procesal Penal) en la audiencia de apelación (artículo 424 del Código Procesal Penal). Con tal esquema, la norma interna reguladora de la apelación de sentencias es compatible con lo exigido por el bloque de convencionalidad, a través de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa contra Costa Rica. No obstante, además, se le ha dado competencia a la Sala Penal de la Corte Suprema para conocer la impugnación contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena, o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores, o para otros casos cuando se considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial (artículo 427 del Código Procesal Penal). A ello se le conoce como el recurso de casación, el cual descansa en un númerus clausus de causales de procedencia (artículo 429 del Código Procesal Penal), dotando de competencia a la Sala Penal de la Corte Suprema para conocer sobre los errores jurídicos que contenga la resolución recurrida, pero estando sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y establecidos en la sentencia o auto recurridos (artículo 432 del Código Procesal Penal).

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Luego entonces, la casación peruana no es igual a la costarricense en el sentido que, con la primera, no se cumple la garantía de la segunda instancia; al contrario, esta viene dada por el recurso de apelación contra sentencias, teniendo la misión primordial y exclusiva de proteger, por un lado, el derecho o el interés litigioso; y, por otro lado, la de salvaguardar el principio de la legalidad, así como la misión de proteger al particular contra la arbitrariedad de los jueces, por violación de fondo y de forma, como hoy decimos; por lo que, la casación peruana sigue siendo un recurso impugnatorio de naturaleza extraordinaria y limitada a causales propias de los errores in iudicando e in procedendo y, por extensión, a la tutela de los derechos fundamentales de los justiciables, cuando la resolución recurrida manifiesta una falta de logicidad o bien se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida tanto por la Corte Suprema como por el Tribunal Constitucional. Los problemas, en cambio, se presentan en aquellos sistemas normativos que han reemplazado la apelación de sentencias por el recurso de casación, teniendo la necesidad de ordinarizar y ampliar su objeto, a efectos de constituirlo en un medio impugnatorio eficaz para revisar aquellas sentencias o auto de sobreseimiento emitidos por el Tribunal de Juicio Oral33. Si esta operación no se da, entonces, se estaría conculcando el derecho humano a un recurso sencillo y eficaz, violándose el artículo 25.1 del Pacto de San José (como fue el caso de la sentencia Herrera Ulloa contra Costa Rica). En suma, el principio de legalidad en materia de impugnación se respeta en la medida en que la actividad legisladora observe el deber de adecuación de las normas internas al bloque de convencionalidad (artículo 2 del Pacto de San José); de lo contrario, se estaría incurriendo en responsabilidad internacional del Estado al haber generado, por acción u omisión, una situación de vulneración a los derechos humanos, reflejados en las garantías judiciales, y al derecho a un recurso sencillo y eficaz.

33 Al respecto, Maier señala lo siguiente: “el recurso de casación (…) satisface, en principio, la necesidad básica del recurso del condenado contra la condena siempre que se introduzcan a él ciertas correcciones que, dicho de manera general, apuntan a ‘ordinarizarlo’ y a ampliar su objeto. En primer lugar, la idea básica que pretende satisfacer el recurso de casación en su formulación actual se corresponde con la idea central de conceder un recurso al condenado contra la sentencia de los tribunales de juicio: según su comprensión tradicional, él torna posible que el tribunal de casación, superior respecto del tribunal sentenciante –del juicio–, examine si la sentencia emana de un ‘juicio justo’, conforme a la ley (casación formal), y si ella arroja un resultado que satisface los principios que gobiernan la interpretación y aplicación de la ley penal (casación material)”. MAIER, Julio B. J. El proceso penal contemporáneo. Antología. Palestra e Instituto de Ciencias Penales, Lima, 2008, p. 735. Entiéndase que la opinión del jurista argentino es en el contexto de una casación penal sustitutiva de la apelación de sentencias.

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Alcances y aplicación de los principios de legalidad y de tipicidad en el Derecho Penal y su concordancia con la supremacía constitucional Víctor Manuel ÁLVAREZ PÉREZ*

I. Consideraciones preliminares No es casual que abordemos el desarrollo de algunas reflexiones en torno a los principios de legalidad –especial y principalmente–, y de tipicidad, consecuencia imperativa de aquel, en relación con los alcances de su contenido en el terreno del ius poenale, esto es, de las normas penales, así como del ius puniendi, vale decir, de la aplicación de las sanciones o penas, para contrastar su dimensión y concreción con el principio de supremacía constitucional. Lejos de pretender adentrarnos a un ejercicio de retórica jurídica, la intención que nos motiva es remarcar la ineludible consonancia entre esta construcción de la dogmática penal, moldeada y definida como reacción al absolutismo durante la Ilustración, y los postulados constitucionales como base de lo que entendemos por Estado de Derecho o, como ha venido evolucionando en la doctrina y se sostiene actualmente, Estado Democrático de Derecho o Estado Constitucional de Derecho, consonancia que se expresa en la delimitación del poder, del control de la actuación punitiva del Estado a partir del sometimiento a la Constitución, norma suprema reconocida irrefutablemente como tal. Ahora bien, no cabe duda que esta supremacía constitucional puede presentar algunos riesgos, o más bien, deberíamos decir, distorsiones, si consideramos que alguna Constitución puede contener normas contrarias a los preceptos y principios que garantizan la libertad del hombre, el régimen democrático de gobierno o los derechos fundamentales, requisitos básicos para la consolidación de una convivencia humana, civilizada y despojada de los riesgos de la tiranía y del sometimiento a particulares intereses perversos. Estaríamos, sin embargo, ante la presencia de un régimen constitucional, pero solo de cascarón y con el título a modo de membrete sin las garantías, principios y derechos que le confieren su carácter de validez absoluta reconocido por todos. *

Responsable del Área Legal de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos.

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ALCANCES Y APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD ...

Lo que estamos diciendo no resulta solo un supuesto sin mayor alcance en la práctica. Baste recordar lo acontecido durante la Alemania del Nacional Socialismo, hace apenas unas cuantas décadas atrás (lo que en medición de tiempo para la Historia es apenas un pestañeo), cuando este tuvo el control de todo el aparato estatal y promulgó leyes arbitrarias y contrarias a los derechos y principios que mencionamos. En referencia al devenir histórico del principio de legalidad, Roxin nos recuerda que la fórmula contenida en el artículo 116 de la Constitución del Reich Alemán fue sustituida por una que entrañaba una regresión de los avances en materia de reconocimiento de los controles y derechos que involucraba la consagración del principio de legalidad. Así, nos informa que “(…) en 1935 el legislador nacionalsocialista la cambió por un texto que declaraba que también era lícito castigar ‘según la idea básica de una ley penal y según el sano sentimiento del pueblo’, y que con la admisión de la analogía que ello implicaba abandonaba en gran medida las conquistas impuestas desde la Ilustración (…)”1. Entonces, debemos considerar en este análisis preliminar que el sometimiento a la Constitución debe guardar también ciertos requisitos ineludibles que deben mantener una presencia inevitable e ineludible. A saber, el predominio de los derechos fundamentales y su respeto irrestricto por encima de las leyes y de cualquier actuación de los órganos del Estado, así como la garantía de un sistema de justicia constitucional que les brinde protección y seguridad. Esta es la clave que nos permite reconocer el entroncamiento del principio de legalidad y, consecuentemente, de la tipicidad, con la supremacía constitucional, que en términos directos significa ubicar a la Constitución en la cúspide de la normativa general de un Estado, primera referencia de todo el ordenamiento jurídico a partir de lo cual deberá aludirse a ella como fuente de interpretación y como guía de la construcción de la estructura normativa en general. Peña Cabrera destacaba, con mucha razón, que: “(…) La Constitución representa la culminación y fundamento del ordenamiento jurídico vigente. La interpretación de las normas debe hacerse necesariamente a partir de los principios constitucionales cristalizados. No es extraño, por ende, rastrear también en la Constitución los principios rectores del Derecho Penal en vigor (…)”2.

1 2

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Fundamentos de la estructura de la teoría del delito. Tomo I. Civitas, 1997, p. 143. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la Parte General. 3ª edición, Grijley, Lima, 1990, p. 33.

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VÍCTOR MANUEL ÁLVAREZ PÉREZ

1. La supremacía constitucional Resulta pertinente, para el análisis posterior de la materia que nos ocupa, referirnos brevemente al principio de supremacía constitucional. Por ella se entiende que todo el orden jurídico político de un Estado debe ser congruente y acorde con la Constitución, debe ser compatible no solo con sus prescripciones o postulados, sino además estar en consonancia con el espíritu y esencia de la Constitución. Ello involucra, también, que todas las normas y los actos públicos del Estado propiamente, y también los privados, deben ajustarse a sus preceptos. El principio de supremacía constitucional establece y consagra que la Constitución es el fundamento y base de todo el orden jurídico-político de un Estado. La Constitución es instituida por un poder constituyente al cual debe someterse el poder del Estado; o por un poder constituido, a través de un procedimiento especial que no es el de la formulación y aprobación de las leyes ordinarias (ella va a establecer, también, los procedimientos para su propia reforma, los cuales van a ser complejos y dificultosos, así como los mecanismos para la creación de otras normas). Este es el aspecto formal de la supremacía constitucional del cual se deriva, en parte, su fuerza y exigibilidad. El poder constituido no puede ni debe desconocer o atentar contra la Constitución que deriva del poder constituyente. Por otro lado, en su aspecto material, la Constitución va a contener los valores y principios fundamentales que sirven de base para la organización jurídica, política y social, así como sustento y razón de ser del sistema constitucional. Se trata, pues, del contenido axiológico, que tiene como sustento principal la tutela de los derechos fundamentales de la persona sobre la base del reconocimiento y respeto de su dignidad. Hoy en día no cabe la menor duda de que los derechos humanos se han convertido en el sustrato vital de la Constitución, pues se constituyen en los parámetros del poder estatal, habiendo incluso puesto límites a las atribuciones soberanas del Estado. En lo que se refiere al contenido o aspecto formal de la supremacía constitucional, se afirma que este se ha relativizado de alguna forma al presentarse –bloques de constitucionalidad– conformado por otros ordenamientos jurídicos, básicamente por aquellos que están orientados a la protección de los derechos humanos del sistema jurídico internacional, que coexisten y comparten la jerarquía constitucional, como son los instrumentos internacionales de derechos humanos. La Constitución ya no es por sí sola la norma suprema en la que se funda o descansa todo el sistema jurídico y en la que se establecen

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los mecanismos y las formas en los que deben crearse de todas las demás normas del sistema jurídico, por cuanto verificamos la presencia de otras normas, que no proceden ni se han instituido bajo los requisitos y exigencias de los que surge la Constitución, pero que, igualmente, establecen pautas, reglas y principios que deben respetarse para el reconocimiento de derechos, además de contener valores que deben ser observados por los Estados. En nuestro país, valga la pena recordar, los instrumentos internacionales que consagran derechos humanos y su protección constituyen parte de este bloque de constitucionalidad y comparten con la Constitución su supremacía. Conforme al artículo 55 del texto constitucional actual, los tratados celebrados por el Estado que estén en vigor, forman parte del Derecho nacional. Esta es la norma de incorporación del Derecho Internacional a la normativa nacional, por la cual los tratados forman parte del ordenamiento jurídico peruano y tienen valor normativo obligatorio. Se entiende que son infraconstitucionales, pues no tienen jerarquía constitucional. Según la regla del artículo 57 de la Constitución, cuando un tratado afecte disposiciones constitucionales e instrumentos internacionales –tratados– que contienen derechos fundamentales afectan disposiciones constitucionales en el sentido de ampliar el catálogo de derechos que deben ser reconocidos o establecer pautas de interpretación, este deberá ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República. Esto significa que, al necesitar el tratado de derechos humanos de un procedimiento similar al de la reforma constitucional para su aprobación (dado que afecta disposiciones constitucionales), no podría ser considerado como una norma de menor rango que la propia Constitución, ya que ninguna ley exige este procedimiento para su aprobación. Son, pues, normas de jerarquía constitucional. Ahora bien, este criterio se complementa y corrobora con lo establecido en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”; por lo que se desprende que las normas internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional, ya que normas referidas a derechos constitucionales o que la Constitución garantiza no podrían interpretarse con base en normas de menor jerarquía que la propia Constitución.

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2. Estado Constitucional de Derecho Teniendo en cuenta lo dicho, debemos destacar algunos aspectos centrales de lo que se ha venido a denominar Estado de Derecho que, de manera directa y breve, podemos entender como aquel que se establece y desarrolla con sujeción al imperio de la ley, como negación del Estado Absoluto –autoritario y despótico– y reafirmación de la voluntad general de subordinarse solo al Derecho y a la ley. A este respecto, cabe mencionar que el Estado de Derecho responde a cuatro imperativos sustanciales: (1) el reconocimiento de la soberanía popular, es decir, el entendimiento y aceptación de que el poder reside en el pueblo y es este quien lo delega, y con él la potestad de gobernar, entendiendo, a su vez, la existencia de una voluntad general expresada en el sometimiento al Derecho y a la ley; (2) la división de poderes como elemento o principio que permite el control recíproco del poder y la garantía del no establecimiento de absolutismos o afanes de imposición; y (3) el reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales, como la seguridad de la no intromisión en las esferas más íntimas de las personas o en sus derechos por los órganos del poder; y, (4) la consagración del principio de legalidad. El Estado de Derecho, en tanto íntimamente ligado al principio de supremacía constitucional, nos sirve de base para referirnos en términos constitucionales a uno de sus postulados o imperativos, el principio de legalidad. Es más, al estar estrechamente unido al constitucionalismo y a su evolución, este último tiene como uno de sus fundamentos poner los límites y controles al poder político, nos referimos ahora al Estado Constitucional de Derecho como un concepto de mayor alcance y contenido. Esto significa sujetarse, tanto ciudadanos como autoridades estatales en general, a la supremacía constitucional y a los poderes públicos que reconoce la Constitución, teniendo como base el respeto y la máxima garantía de los derechos fundamentales. Asimismo, resulta de suma importancia para el análisis del principio de legalidad y sus alcances, considerar que el Estado Constitucional de Derecho implica que las normas en su conjunto, leyes y todas las demás disposiciones del ordenamiento jurídico requieren para su validez adecuarse y estar en conformidad con los contenidos de la Constitución, no solo en el aspecto técnico formal de observar los mecanismos y procedimientos establecidos para su creación, previstos en el propio texto constitucional, sino, principalmente, en

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perfecta consonancia con su contenido axiológico, tanto en términos éticos como políticos, así como con los derechos fundamentales reconocidos en ella. En definitiva, el Estado Constitucional de Derecho en este sentido, es sujeción del legislador a la Constitución.

II. Contenido esencial del principio de legalidad Con este previo orden de ideas es menester ir estableciendo algunas concreciones respecto de la esencia del principio de legalidad. En primer término, se ha venido mencionando ciertos aspectos claves que brindan el marco necesario para la determinación del principio: la separación de poderes, el respeto y garantía de los derechos fundamentales; y, la supremacía constitucional, constituyen los elementos necesarios en el escenario de la intervención punitiva del Estado. Es en este contexto que se va a delinear el contenido esencial del principio. Ahora bien, es de resaltar, en primer lugar y antes de continuar, que nos hemos venido refiriendo al principio de legalidad penal, el cual forma parte o se deriva de la legalidad, regla mayor y de más amplio espectro que sirve de base para todo el ordenamiento jurídico. En términos de Hurtado Pozo: “[E]l ordenamiento jurídico en general está basado en el criterio de legalidad; es decir, los órganos estatales deben someterse a la ley y la validez de sus actos depende de que tengan una base legal. Esto último rige, en particular, tratándose de la limitación de los derechos fundamentales. En este sentido, la legalidad es el factor esencial del Estado de Derecho en el que los órganos administrativos y jurisdiccionales deben respetar las reglas generales establecidas mediante las leyes, para garantizar el respeto de las libertades individuales y el normal desarrollo de la vida en la comunidad (…)”3. El principio de legalidad responde a una connotación particular y determinante: consagrar la supremacía de la norma jurídica, de la ley, sobreponiéndose a las disposiciones del poder del Estado que resulten arbitrarias. Es en medio de este escenario de protección y de garantías que el Estado despliega su actividad monopólica punitiva de control social mediante el Derecho Penal cuando las personas rompen las reglas de convivencia a partir de transgresiones que son de una grave significación o impacto en el colectivo que originan la imposición de sanciones penales, esto es, cuando estamos

HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 139.

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frente a la comisión de delitos. O tal vez deberíamos decir, cuando se cumplen las exigencias de la descripción delictiva, si nos atenemos a que los preceptos penales, es decir, los tipos penales, involucran más bien la necesidad del cumplimiento de la descripción para que se produzca su aplicación: el que mata a otro se hace acreedor de una pena, –el que roba será sancionado con pena de prisión–; con lo cual si no se cumple con matar o con robar no habrá tal sanción. Pero más allá de las formulaciones del tipo, lo cierto es que “(…) el Estado reacciona drásticamente ante el delito, afectando bienes jurídicos importantes de la persona, lo que hace imperativo poner límites precisos que alejen toda arbitrariedad y exceso por parte de los que ejercen el poder punitivo. El principio de legalidad establece condiciones para la actividad represora del Estado, tanto al diseñar el delito como al establecer el modo de aplicar y ejecutar sus consecuencias. En suma, desde que todos los comportamientos están sometidos al ius imperium, el principio de legalidad representa una limitación a dicho poder (...)”4. Frente a esta severa intervención, que es de la mayor gravedad por involucrar un derecho sustantivo y definidor de la naturaleza humana como es la libertad, se oponen las máximas garantías y seguridades. Asimismo, resultaría contrario a toda concepción y construcción del Estado Constitucional de Derecho dejar al poder del Estado en plena y abierta posibilidad de intervención punitiva sin mayores parámetros y frenos a su actuación. Como bien señala Roxin: “(…) un Estado de Derecho debe proteger al individuo no solo mediante el Derecho Penal sino también del Derecho Penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no solo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del Estado Leviatán (...)”5. Esto significa que la intervención punitiva estatal no debe ser arbitraria, sin una ley que fije los parámetros de su actuación, o que esta se dé en medio de leyes imprecisas o, lo que es aún más grave, que se aplique de manera retroactiva. Esto debido también a que el poder punitivo del Estado debe contemplar determinadas restricciones en aras de la protección de los derechos fundamentales en virtud de privilegiar estos últimos ante posibles violaciones 4 5

PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 35. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 137.

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del Estado. Estando en juego derechos fundamentales, encontramos que se trata también, en el fondo, de la protección de la dignidad humana. Se coloca así, como categoría superior a la persona humana en conformidad con su dignidad. El Derecho Penal Constitucional y Democrático ve en esta dignidad el componente esencial para su intervención, siendo su principal instrumento para ello la consagración del principio de legalidad. “El principio de legalidad cumple la elevada función de evitar el poder arbitrario e ilimitado del Estado. Se trata, pues, de un principio fundamental del Derecho, al propiciar su consecuencia más descollante: la inviolabilidad de la dignidad de la persona humana (…)”6. Esta protección y estos parámetros se materializan en lo que se ha determinado como el contenido esencial del principio de legalidad, el cual se traduce en la imposibilidad de sancionar a alguien por cualquier conducta mediante la imposición de alguna pena si previamente no se encuentra definida en la ley cuáles son las conductas pasibles de sanción y cuál es el contenido de esta última. “El principio de legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias del Estado de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de garantías para los ciudadanos que genéricamente pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga penalmente más allá de lo que le permite la ley (...). Esta formulación tan amplia se concreta en el contenido esencial del principio y en diferentes derivaciones del mismo que conforman las distintas garantías individuales. De esta forma, el contenido esencial del principio de legalidad en materia penal radica en que no puede sancionarse ninguna conducta ni imponerse pena alguna que no se encuentre establecida en la ley, lo que coincide propiamente con el principio de legalidad de los delitos y las penas, frecuentemente expresado mediante el aforismo ‘nullum crimen, nulla poena, sine lege’ (…)”7. La tipicidad es una consecuencia de este imperativo expresado en la famosa fórmula que se acaba de mencionar, y se ha convertido en la principal categoría para la determinación del delito o de lo que se puede considerar como tal. Junto con la antijuricidad, entendida como la acción u omisión que contraviene el ordenamiento jurídico; y, la culpabilidad, que supone la posibilidad de atribuirle dicha acción u omisión a su autor; conforman las tres categorías que van a establecer que la acción u omisión es un delito. Muñoz Conde ya lo señalaba: “[L]a tipicidad es la adecuación de un hecho cometido 6 7

PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 35. MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blanch, pp. 90 y 91.

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a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal. Por imperativo del principio de legalidad en su vertiente nullum crimen, nulla poena, sine lege solo los hechos tipificados en la ley penal pueden ser considerados como tales (…)”8.

III. Fundamentos del principio de legalidad Consideramos necesario introducir algunas notas respecto de la fundamentación del principio de legalidad en tanto nos permitirá delinear, a partir de la sustentación, algunas de las consecuencias que se derivan de su formulación y que forman parte de su naturaleza. Roxin nos orienta al respecto y establece que con relación a la fundamentación del principio se han formulado diversos puntos de partida que, aunque distintos, son conexos; vertientes que podrían concretarse en dos: una primera de carácter jurídico-político, y una segunda de carácter jurídico-penal.

1. Fundamentos de carácter jurídico político Como se ha mencionado previamente, el principio de legalidad surge del periodo de la Ilustración, época en la que se va a impulsar el Estado de Derecho liberal en contraposición al viejo Estado autoritario y absolutista. Los postulados de esta nueva concepción se han enunciado también y corresponden, en primer término, a la vinculación y exigencia del poder y de la autoridad (gobernantes y jueces) a las leyes, esto es, a la necesaria sumisión de estos a la ley (sujeción a la ley o imperio de la ley) a fin de que no puedan ejercer actividad punitiva de manera arbitraria ni a su libre arbitrio, en tanto que esta fija los límites de la intervención punitiva del Estado con base en la legitimidad, de modo que queda garantizada la libertad y seguridad de las personas frente a la intromisión y el abuso del poder estatal. La división de poderes, conocida también en el constitucionalismo moderno como separación de funciones del Estado, es la segunda teoría jurídico-política que explica o fundamenta el principio de legalidad. Se entiende que la división de poderes garantiza que el poder punitivo estatal encuentre en el Legislativo la fuente de creación de los delitos a través de la ley, estableciendo que este sea quien se encargue de determinar los delitos y las penas mediante un proceso de deliberación de los representantes del pueblo elegidos democráticamente. Esto es así por la trascendencia y connotación que tiene 8

MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 47.

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la aplicación de una pena en la libertad y vida de las personas. “(…) La aplicación de la pena constituye un injerencia tan dura en la libertad del ciudadano que la legitimación para determinar sus presupuestos solo puede residir en la instancia que representa más directamente al pueblo como titular del poder del Estado: el Parlamento como representación electa del pueblo (…)”9. Por otro lado, se deja al Poder Judicial la aplicación de la ley penal en el caso concreto, garantizándose que los jueces no puedan “crear” normas, detentar el poder punitivo o aplicar la analogía. Mediante la división de poderes –que se expresa en el principio de legalidad–, se libera al juez de la función de creación del Derecho y se le reduce a la función de aplicar el Derecho, mientras que al Ejecutivo se le excluye totalmente de la posibilidad de cooperar en la punición; de ese modo se impide cualquier abuso de su poder en este campo. Ciertamente, estamos concretándonos a la exposición de la fundamentación del principio. Evidentemente, nada obsta para que el Ejecutivo se inmiscuya en la esfera de la función judicial y, aún estando rodeada esta de las garantías de la recta administración de justicia –como son la autonomía y la independencia de los jueces–, mediante presión política, coacción, intimidación u otros medios perversos, quiebre esta garantía y transgreda arbitraria e inconstitucionalmente no solo la división de poderes sino los derechos de las personas y el sistema democrático en general, como observamos ocurre aun en tiempos de institucionalidad democrática.

2. Fundamentos de carácter jurídico-penal La fundamentación de orden jurídico-penal del principio de legalidad se sostiene en los postulados de Feuerbach a partir de su concepción de la pena como medio de prevención general que ha sido denominada “teoría de la coacción psicológica”, la cual constituye un fundamento de carácter político criminal. Roxin lo explica en los siguientes términos: “[S]i el fin de la conminación penal consiste en la intimidación de potenciales delincuentes, la determinación psíquica que se pretende solo se puede lograr si antes del hecho se fija en la ley del modo más exacto posible cuál es la acción prohibida, pues si falta una ley previa o esta es poco clara, no se podrá producir el efecto intimidatorio, porque nadie sabrá si su conducta puede acarrear una pena o no (…)”10.

9 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 145. 10 Ibídem, p. 146.

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Resulta evidente que, siendo el fin de la amenaza penal disuadir a los posibles infractores de lesionar los bienes jurídicos protegidos mediante la intimidación, la conminación penal debía plantearse de manera perfectamente clara, lo cual resulta sumamente válido y razonable. Si partimos del hecho de que la conminación penal y la concreta imposición de las penas efectivamente dirigen o impulsan a, por lo menos, parte de la población a mantenerse dentro de los márgenes del Derecho y a desarrollar en determinada medida una predisposición a adecuar las conductas de las personas a los parámetros de la normativa, debemos concluir que ello solo es posible mediante el enunciado penal claramente definido, de lo contrario no se podría obtener el respeto de sus preceptos dado que estos no son conocidos o no son claros. Otro aspecto de la fundamentación jurídico-penal es el que se sostiene en la culpabilidad. Ello en cuanto la pena presupone culpabilidad, por lo que solo es posible atribuir culpabilidad si el autor sabía previamente que su conducta era prohibida, o por lo menos hubiera tenido la oportunidad de averiguarlo, lo cual presupone que la conducta estuviera determinada antes de la comisión del hecho.

3. Fundamentos con base en las garantías Se trata de una fundamentación de orden político que recoge principios democráticos que se desprenden de la legalidad. Esto es, la garantía de la seguridad jurídica de las personas frente a los eventuales abusos del poder expresados en un ejercicio arbitrario del ius puniendi. Dos de las principales vertientes de esta fundamentación radican en la certidumbre y el evitar sorpresas en la definición de los hechos punibles, por un lado; y, en la prohibición de la aplicación retroactiva de los delitos y las penas, por otro. En ambos casos, la seguridad jurídica protege frente a la incertidumbre y la arbitrariedad. La garantía de la certidumbre jurídica permite a las personas conocer de la existencia de la ley, las consecuencias jurídicas de su conducta y la manera como van a ser aplicadas.

IV. Las garantías que se derivan del principio de legalidad y su contenido constitucional Del principio de legalidad se derivan un conjunto de garantías de orden constitucional que, a primera impresión, no dejan márgenes de duda respecto de su aplicación ni generan mayores controversias al ser prescripciones de

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contundente validez. No obstante, como veremos, no siempre resulta pacífica la interpretación de sus contenidos y alcances.

1. Reserva de la ley (lex scripta). Solo mediante la ley se pueden crear delitos y establecer penas El Derecho Penal es estricta y exclusivamente Derecho Positivo. La ley es la única fuente o base para la incriminación de comportamientos e imposición de penas. Esto significa la proscripción de la costumbre o los principios generales como formas de establecer delitos y penas. Se establece así una “reserva” de la ley para la determinación de las conductas antijurídicas y el establecimiento de los bienes jurídicos pasibles de tutela penal y la punibilidad. Este esquema responde, ciertamente, al sistema de la división de poderes y al fundamento democrático del principio de legalidad que sostiene que es el Poder Legislativo, como representante de la voluntad popular y delegado en su representación, el único legitimado y capacitado para la tarea constitucional de dictar las leyes que establezcan los delitos y las penas. Tratándose de una intervención dramática en los derechos –libertades– de las personas, el Poder Legislativo es el único con competencia constitucionalmente definida. Al respecto, cabe mencionar que la prohibición de establecer conductas delictivas, y la respectiva penalidad, mediante el Derecho no escrito o Derecho Consuetudinario, es un criterio relativizado a partir del artículo 149 de nuestra Constitución, que consagra la competencia jurisdiccional de las comunidades campesinas y nativas garantizándoles funciones jurisdiccionales de acuerdo con sus propias reglas, que son las del Derecho consuetudinario. El tenor de la norma constitucional es: “Las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el Derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los juzgados de paz y con las demás instancias del Poder Judicial”. Esta norma ha generado un sinnúmero de conflictos cuando las comunidades de culturas diferentes han hecho uso –constitucionalmente válido– de las facultades otorgadas y han capturado abigeos u otros malhechores, aplicándoles su justicia comunal; lo cual ha terminado con el procesamiento y

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condena de sus integrantes por delitos de secuestro y lesiones, por aplicar a los capturados penas corporales de acuerdo a sus costumbres11. La figura constitucional de la “delegación de facultades legislativas” nos coloca igualmente en otra situación complicada y deja algunas preocupaciones. No obstante que el artículo 102, inciso 2 de la Constitución establece que: “Son atribuciones del Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes (…)”; el artículo 104 constitucional evidencia que esta ya no es una función exclusiva y monopólica del Parlamento cuando establece que: “El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa”. Si bien es cierto, sin esta delegación de facultades legislativas no será posible que el Ejecutivo pueda expedir leyes, lo es también que todo depende del contrapeso que este tenga en el Congreso, del número de parlamentarios perteneciente al partido del Gobierno de turno y de las especiales circunstancias políticas que se vivan en el país para que la concesión de la delegación no sea un obstáculo a la hora que el Ejecutivo quiere dictar leyes. A este respecto, cabe recordar cómo es que en 1990 se autorizó al Ejecutivo a dictar el nuevo Código Penal. En los últimos años hemos sido testigos de la elaboración y aprobación de disposiciones penales mediante la fórmula de la delegación de facultades legislativas. Si bien es cierto la complejidad de algunas normas, sumada a la necesidad de que el Ejecutivo pueda implementar algunas de sus políticas, hace que se requiera de una intervención directa e inmediata de su parte, queda la preocupación de la ausencia del debate parlamentario en materias tan sensibles como son las relacionadas con la política criminal, que no se suple del todo con la obligación del Ejecutivo de rendir cuentas al Legislativo sobre cómo hizo uso de las facultades delegadas. Y queda esta sensación, inclusive, a pesar de que el Legislativo, al delegar sus facultades, fija o debe fijar estrictamente los alcances de la facultad para evitar que el Ejecutivo se extralimite, como ocurre a menudo.

11 Para una mayor aproximación a esta materia: HURTADO POZO, José. “Derecho Penal y diferencias culturales: perspectiva general sobre la situación en el Perú”. En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/ assets/files/anuario/an_2012_05.pdf> y “Artículo 15 del Código penal peruano: ¿Incapacidad de culpabilidad por razones culturales o error de comprensión culturalmente condicionado?”. En: <http:// perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2003_15.pdf.Confr>. ÁLVAREZ PÉREZ, Víctor. “El Derecho Penal frente a la diversidad cultural. Derecho y Sociedad”. En: Revista Jurídica Ius. Nº 39, Asociación Ius et Veritas de la Pontificia Universidad del Perú, diciembre de 2009, p. 298. Asimismo, FRANCIA SÁNCHEZ, Luis. “Tratamiento penal de la diversidad cultural”. En: <http:// es.scribd.com/doc/145563027/Tratamiento-Penal-de-La-Diversidad-Cultural-Luis-Francia>.

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Un último aspecto a señalar en esta parte que resulta de suyo importante, es lo relacionado con la cuestión de establecer si el principio de legalidad está referido únicamente a la descripción delictiva en el precepto penal, esto es, a la formulación del tipo penal, o si debe tener un alcance mayor referido “(…) al conjunto de elementos que debe reunir una conducta para que su autor sea punible (adecuación a la descripción formal, el desvalor jurídico: antijuricidad; la reprochabilidad de su autor: culpabilidad) con excepción de las condiciones procesales necesarias (…)”12. Se trata, en suma, de definir si el principio de legalidad solo es aplicable a la parte especial del Código Penal o si también debe irradiar sus postulados y consecuencias a la parte general. Con relación a ello, es menester acotar que el principio de legalidad sí rige para todos los supuestos de la parte general del Código Penal. “Como los presupuestos de punibilidad son regulados en las normas de la parte general del Código Penal, esta también está regida por el principio de legalidad (…). Las disposiciones de la parte general, en la medida en que regulan las condiciones generales de la represión, son complementarias a las reglas de la parte especial (…)”13.

2. Prohibición de leyes penales indeterminadas (lex certa) La ley penal debe establecer de manera expresa e inequívoca la conducta prohibida y la pena aplicable. Es lo que se denomina mandato de determinación. La exigencia contenida en el principio de legalidad está referida a la delimitación clara y sin márgenes de duda de las conductas delictivas en la ley. No puede quedar al arbitrio del juzgador o de otros órganos del poder estatal establecer qué conductas va a sancionar. Conforme señala nuestra Constitución en el artículo 2, inciso 24, literal ‘d’: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Ocurre que al presentarse infinidad de situaciones y comportamientos antijurídicos resulta imposible que se pueda actuar e intervenir en todos ellos, por lo que con base en los criterios de última ratio y de intervención mínima se plantea la selección de los más lesivos para los bienes jurídicos protegidos y los que detentan menor grado de tolerancia en función de esa protección,

12 HURTADO POZO, José. Ob. cit., pp. 160 y 161. 13 Ibídem, p. 161.

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describiéndolos el legislador en una norma penal y conminándolos con una pena. Pero esta descripción no puede pretender abarcar todos los detalles de los comportamientos seleccionados, pues ello equivaldría a “una exasperación del principio de legalidad” a decir de Muñoz Conde, “(…) que, llevado a sus últimas consecuencias desembocaría en un casuismo abrumador (…). Por ello, la diversidad de formas que adoptan los comportamientos delictivos impone la búsqueda de una imagen conceptual lo suficientemente abstracta como para poder englobar en ella todos aquellos comportamientos que tengan unas características esenciales comunes (…)”14. De esta manera, encontramos que el tipo es una figura conceptual definida como: la descripción que hace el legislador de la conducta prohibida en el supuesto de hecho de una norma penal. Por su parte, la tipicidad deviene en la cualidad que se otorga al comportamiento subsumible en el supuesto de hecho contenido en la norma penal. El tipo cumple una función en extremo importante, pues posibilita, en primer lugar, la selección de los comportamientos humanos reprochables penalmente; garantiza que solo los comportamientos que se subsuman en él puedan ser punibles o pasibles de una sanción; y cumple también una función de conminación, pues permite que los ciudadanos puedan conocer qué conductas son las que devienen en reprochables y sancionadas penalmente –las contenidas en los tipos–, con lo cual se espera un nivel de abstención. Teniendo en cuenta el rol de la tipicidad y la importante función que despliega el tipo, podemos ir marcando algunas precisiones. Así, “(…) un precepto penal que tuviera v. gr. el siguiente tenor: ‘el que infringiere el bien común de modo intolerable, será castigado con pena de prisión de hasta cinco años (…) sería un precepto nulo ya que no permite reconocer qué características ha de tener la conducta punible. La punibilidad no estaría ‘legalmente determinada’ antes del hecho, sino que sería el juez quien tendría que fijar qué conducta infringe el bien común de modo intolerable (…)”15. En el mismo sentido, son inaceptables y reñidas con la formulación del principio de legalidad las normas que dispusieran penas indeterminadas. Así, imaginemos que la norma del Código Penal referida al homicidio estuviera redactada de la siguiente forma: “El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad acorde con la gravedad del hecho y sus circunstancias”. Esta sería una norma inconstitucional y de quiebre expreso de la prohibición de dar

14 MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 48. 15 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 141.

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leyes penales indeterminadas, pues no es posible en ningún caso establecer el quántum de la pena. Con relación a la certeza o al mandato de determinación claro e inequívoco contenido en el principio de legalidad, Hurtado Pozo plantea serias reservas dado que el lenguaje, por un lado, no siempre va a transmitir con plena exactitud lo que realmente se quiere decir, esto es, no es exacto, con lo cual lo dicho puede ser relativizado; y, por otro, se alega que las normas legales son formulaciones de carácter general y en muchos casos no se ajusta a la realidad sostener que contienen textos claros e inequívocos. En los propios términos del referido autor: “[E]n primer lugar, el lenguaje no es un instrumento exacto que permita reproducir con fidelidad la realidad de lo que se habla. En segundo lugar, que las normas jurídicas, por su peculiar naturaleza, solo son fórmulas generales, elaboradas a través de un complicado proceso de abstracción y concreción (…)”16. Queda pues, un margen amplio de casos dudosos, en los que habrá espacios de incertidumbre, con lo cual se concluye que no es del todo posible redactar normas claras e inequívocas indemnes a las vacilaciones. El propio Hurtado Pozo señala algunos preceptos del Código Penal que responden a sus afirmaciones y que no hacen sino corroborar la pertinencia de sus reparos. Así, cuando en el delito de prevaricato, descrito en el artículo 418 del Código Penal, se establece que: “El juez o el fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley”; de inmediato nos preguntamos acerca de lo que puede significar “el texto expreso y claro de la ley”, surgiendo una cantidad considerable de respuestas. Del mismo modo, el artículo 422 del código sustantivo describe el delito de negativa a administrar justicia, determinando que: “El juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley”; con lo que nos deja un amplio margen de dubitación respecto de lo que debemos entender por “defecto o deficiencia de la ley”. Respecto de la descripción del delito, se presentan algunos problemas con la determinación o individualización del comportamiento incriminado. Es decir, se señala en la norma penal el comportamiento sin describirlo ni establecer sus características. Un claro ejemplo de ello ocurre con los delitos de aborto, en los que el tipo penal solo indica “el que causa el aborto”, justificándose esta técnica legislativa en la remisión a los criterios de la jurisprudencia o la doctrina. Sin embargo, esta situación no se condice con el principio 16 HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 164.

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de legalidad y lleva el peligro de la indeterminación, puesto que, siguiéndose estos lineamientos en los otros delitos, bien podría solo señalarse, por ejemplo, en el caso del homicidio: “el que comete homicidio”, o en el de estafa, “el que estafa”, y así sucesivamente. A este respecto, podemos encontrar una serie de complicaciones al momento de redactar o describir las figuras delictivas, precisamente por aquello que nos mencionaba Hurtado Pozo líneas arriba respecto del lenguaje y de las normas penales. Así tenemos, el empleo de fórmulas o expresiones generales (en doctrina denominadas “cláusulas generales”), o el uso de términos vagos o imprecisos17. No obstante las importantes precisiones de Hurtado Pozo, estimamos que de lo que se trata, mínimamente, es de que el legislador describa la ley sin ambigüedades y mediante un lenguaje que pueda ser accesible a cualquier persona y, en general, en términos claros, de modo que sea fácil de entender, prescindiéndose de tecnicismos innecesarios y evitándose los conceptos vagos e indeterminados, dado que lo contrario llevaría a confusión, a distintas interpretaciones o a interpretaciones opuestas o diferentes a las que el legislador quería establecer. Se busca, entonces, que no haya zonas inciertas, de incertidumbre en la norma penal, a efectos de que los ciudadanos puedan advertir sin complicaciones cuáles son las conductas reprochables y cuáles son las consecuencias de su comisión. Dicho en otros términos, deben permitir a las personas establecer, sin dificultad, los límites de su libertad, con posibilidad de inferir qué es lo delictivo.

3. Predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las penas (taxatividad o lex stricta), y la prohibición de la analogía La ley que contiene una prescripción penal estableciendo la conducta delictiva y la sanción por su omisión, debe ser la única fuente para el juez que impone esta última. Se encuentra el juzgador, por tanto, bajo el mandato de la predeterminación normativa tanto de los delitos como de las penas. Y ello requiere taxatividad, esto es, determinación, definición y claridad en el establecimiento de tales conductas y de las sanciones en razón de la seguridad

17 Cfr. HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 165 y ss.

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jurídica. Esta tarea de definición de qué conductas son punibles y cuál es la medida de la punibilidad le corresponde al legislador. Esta tarea de determinación plantea, a decir de Muñoz Conde, uno de los problemas más arduos del manejo de la técnica legislativa: “[E]fectivamente, el legislador penal no puede pretender recoger absolutamente todos los matices con que se expresa la realidad y debe acudir frecuentemente a términos amplios que deben ser concretados por los jueces en su función interpretativa de las normas porque es imposible que la ley enumere todas las posibles formas de aparición de una situación. Cuando ello se intenta, se cae en la utilización de enumeraciones casuísticas que generalmente no agotan todas las posibilidades fácticas y obligan a interpretaciones forzadas para evitar lagunas de punibilidad (…)”18. El problema así planteado nos lleva al terreno de la analogía y a establecer los límites de la actuación de los jueces en la interpretación. Teniendo en cuenta que nuestra Constitución establece la prohibición de la analogía: “Son derechos y principios de la función jurisdiccional: (…) El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”, conforme a la norma del 139, inciso 9 constitucional; es preciso delimitar los alcances de la interpretación fiel de la ley, permitida en la labor jurisdiccional, de la interpretación “creadora” de Derecho, que es a la que se refiere estrictamente el postulado del principio de legalidad proscribiéndola totalmente. Cuando se hace referencia, entonces, a la prohibición de la analogía, debemos entenderla en términos de que el juez está imposibilitado de “crear” Derecho, de manera perjudicial para el justiciable. Ello en función de la inseguridad a la que se expondrían las personas de tener un juez legislador. El principio de legalidad establece, entonces, que el juez no puede crear delitos, lo que responde a la fundamentación del principio de legalidad en razones de carácter jurídico-políticas (ver supra III.1). Por tanto, un acto no permisible y una seria vulneración de los derechos de la persona es agravar su situación mediante la aplicación de una disposición penal por analogía. Y por aplicabilidad por analogía debemos entender al hecho de trasladar una regla jurídica, en razón de la similitud, a otro caso no regulado en la ley, esto es, la aplicación de una norma jurídica semejante a un caso concreto, con lo cual las personas quedan en manos de lo que el juez

18 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p. 96.

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puede arbitrariamente decidir. En tal sentido, aquella se concreta en la aplicación de la ley penal a supuestos no contemplados en ella pero sí muy similares. En resumen, no pueden aplicarse leyes penales a supuestos que no estaban previstos en estas. En este sentido, conviene precisar que la analogía no es estrictamente una forma de interpretación, aunque a veces se habla de “interpretación analógica”, sino más bien, una forma de aplicación, por cuanto a través de ella se realiza la interpretación de la ley para establecer o determinar su contenido, para luego aplicar sus consecuencia a otros supuestos no contenidos en la ley interpretada, pero que resultan similares o análogos. Con ello se pone en evidencia que el ciudadano, frente a una aplicación de la ley en estos términos, queda desprotegido por cuanto no tendrá posibilidad alguna de conocer los supuestos de la punibilidad en el caso concreto, por cuanto recién los estará resolviendo el juez al aplicar analógicamente supuestos que no le corresponden. Una imputación bajo estos parámetros resulta arbitraria y contraria a los postulados que garantiza el principio de legalidad, que, además, tiene rango constitucional.

4. Prohibición de la retroactividad (lex praevia) La proscripción de la retroactividad nos informa de la imposibilidad de condenar a alguien por un acto u omisión que no haya sido tipificado como delito por la ley con anterioridad a su comisión (prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal). Solo si el tipo estaba previamente definido como una acción u omisión punible, sancionada con pena, es que es posible su aplicación. El artículo 103 constitucional hace referencia a la prohibición de la retroactividad en los siguientes términos: “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo”. La fundamentación de la irretroactividad resulta de la realidad políticojurídica, pues es en estos contextos que se produce la enorme “(…) tentación de introducir o agravar a posteriori las previsiones de pena bajo la impresión de hechos especialmente escandalosos, para aplacar estados de alarma y excitación políticamente indeseables (…)”19.

19 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 161.

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Pueden presentarse diversas situaciones en las que es posible la retroactividad, lo que constituirán, por supuesto, situaciones inconstitucionales y trasgresoras del principio de legalidad. Así, hechos que no eran punibles en un determinado momento resultan tipificados y se aplica la norma penal reciente para sancionar la conducta anterior. Se puede aplicar una pena más grave a un ilícito cuya sanción era leve, como por ejemplo, si tal acto solo acarreaba la pena de multa y posteriormente se le condena con pena privativa de la libertad, entre otras situaciones. Es evidente que la irretroactividad de la ley penal solo se refiere a la ley penal más grave. Consecuentemente, como veremos, sí es posible la retroactividad “benigna” o de la ley más favorable como se desprende del texto constitucional. Por otro lado, vale la pena precisar que la prohibición de la retroactividad penal no solo está orientada a la imposibilidad de condenar por hechos no descritos previamente como delitos por la ley, es decir, solamente referida a las normas que describen los hechos punibles, sino que también abarca todas las formulaciones que resulten perjudiciales para el justiciable. Entonces, las leyes penales que aumentan el quántum de la pena, que introducen circunstancias agravantes o crean figuras agravadas quedarán fuera del ámbito de la aplicación retroactiva. La prohibición de la retroactividad está íntimamente vinculada a la aplicación de la norma penal en el tiempo, esto es, a la esfera del ámbito de aplicación temporal de la ley. Por lo tanto, se debe tener especial cuidado con la entrada en vigencia de la ley, lo cual ocurre cuando esta adquiere rango de obligatoriedad, lo cual sucede al día siguiente de su publicación, salvo disposición expresa de la propia ley, conforme establece el artículo 109 del texto constitucional: “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte (…)”. El periodo de tiempo que transcurre entre el día de la publicación de la ley y su entrada en vigor se denominada vacatio legis. Ahora bien, la vigencia de la ley puede llegar a su fin por derogación, lo cual es solo posible por medio de otra ley del mismo rango, si es declarada la incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o aquella regula toda la materia de esta última. Entendemos que cometida o realizada una conducta calificada como delito y debidamente sancionada por una ley penal que se encuentra en el periodo de vacatio legis, no será pasible de reproche ni tampoco, evidentemente, de sanción. También debemos considerar que las leyes penales no podrán ser derogadas por otras normas de menor jerarquía.

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Debemos referirnos a otros supuestos de aplicación del principio de legalidad. Así, en el caso de las medidas de seguridad, entendemos que estas contienen restricciones a los derechos, inclusive, a la libertad personal, por lo que se debe considerar que la prohibición de la retroactividad de la ley penal se aplica a estos casos. Respecto de las leyes procesales, en principio, rige la regla del tempus regim actum, por la cual se estatuye que la norma o ley aplicable será la que se encuentre en vigencia al momento en que se produzca cada uno de los actos procesales. No obstante, esta regla puede presentar algunas excepciones. Así, frente a normas procesales que afectan derechos como la libertad, y cuya vigencia se da solo por un tiempo y, posteriormente, son variadas o modificadas, estableciendo mayores restricciones para el procesado, por ejemplo, en el tiempo máximo de privación preventiva de la libertad; no cabe duda de que la ley no podría aplicarse retroactivamente con base en el regis tempus actum, sino que habrá de preferirse la anterior (aplicación retroactiva de la ley procesal penal más favorable) en razón del principio del favor libertatis. Esto no afecta el principio que prohíbe la aplicación de la ley posterior más restrictiva de derechos a un acto anterior. Con relación a la retroactividad benigna, es menester destacar que todas aquellas normas que incorporan eximentes o atenuantes que disminuyen penas y que despenalicen conductas, son de aplicación retroactiva, conforme a los postulados de la aplicación retroactiva de la ley penal (favor rei). La retroactividad favorable de la ley penal va a funcionar también en determinadas y especiales situaciones. Aún en los supuestos de cosa juzgada es posible la modificación de la sentencia o incluso durante la ejecución de la condena, conforme a los postulados del principio de la retroactividad benigna. Así, el Código Penal estatuye en su artículo 6: “Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley”. Así, la ley posterior más favorable despliega sus efectos de manera retroactiva si, por ejemplo, se traduce en una reducción de la pena, o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad. Merece también una especial referencia las leyes penales intermedias y su eficacia. Una ley será intermedia cuando no estuvo en vigencia al momento de producirse los hechos incriminados ni tampoco lo está cuando se emite la sentencia o condena, habiendo tenido vigencia entre uno y otro momento. Se trata de una sucesión de leyes en el tiempo en la que la ley más favorable no es

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la del momento de la comisión del delito, esto es, la ley anterior, ni la última de ellas, o sea la ley posterior, sino una que rigió entre una y otra, la ley intermedia. Este caso se resuelve mediante la ultraactividad o retroactividad –según sea el caso–, si la ley intermedia resulta más favorable. Un último punto que nos parece importante mencionar es el problema de la determinación de lo más favorable en función de la combinación de los aspectos benignos que pudiera tener la ley anterior con los que pudiera aparecer en otra posterior. Esta disyuntiva ha sido materia de arduo debate en la doctrina y ha generado dos corrientes de opinión, o dos teorías, para establecer la aplicación de lo más beneficioso: el principio de unidad de aplicación de la ley, y el principio de la combinación de leyes. La jurisprudencia se ha trasladado de un lado a otro entre ambas teorías. El primero de estos principios, el de la “unidad de aplicación de la ley”, sostiene que ante las distintas leyes penales en cuestión, se debe analizar los contenidos de cada una de ellas de manera particular, decidiéndose por la aplicación de aquella que resulte más favorable, independientemente de las otras. En cambio, según el principio de “combinación de leyes”, el órgano jurisdiccional puede escoger entre las distintas leyes penales sucesivas en el tiempo, aquellos preceptos que resulten más favorables, a efectos de aplicarlos indistintamente al caso concreto, esto es, acogiendo lo que resulte favorable de cada una de las leyes. El principio de combinación de leyes ha sido criticado en razón de considerarse que la aplicación de la combinación efectuada no hace otra cosa que crear una nueva ley –lex tertia– híbrida, con lo cual se estaría dotando al juez penal de facultades legislativas en detrimento del principio de legalidad. Al respecto, estimamos que no estamos en un supuesto de esa naturaleza sino, más bien, se trata de una “interpretación integrativa”, que responde a la favorabilidad, al principio de la aplicación de lo más favorable al reo. El Tribunal Constitucional ha hecho referencia a ambos principios, pero no se pronunció sobre la corrección de una u otra posición, en tanto estimó que no era esa su función, estableciendo, más bien, que el principio de la unidad no constituía una vulneración del principio de favorabilidad constitucionalmente consagrado: “[A]l respecto, considera este Tribunal que, siendo la favorabilidad en materia penal el resultado de aplicar, por un lado, la ley vigente al momento de la comisión del hecho delictivo, y si resultase más favorable, de manera retroactiva las normas que con posterioridad al hecho delictivo hubieran entrado en vigencia, ello no resulta contrario a considerar, en la comparación de las diversas normas, a cada una de ellas como una unidad.

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En tal sentido, la cuestionada aplicación de la teoría de la unidad de la ley penal no resulta vulneratoria del principio de favorabilidad (…)”20. Sin embargo, los criterios del principio de “combinación de leyes” han sido asumidos por nuestra Corte Suprema y se ha aceptado como doctrina legal de aplicación en el conflicto de leyes penales en el tiempo, en el Acuerdo Plenario N° 2-2006. Así, se ha determinado que son absolutamente válidos los postulados de esta doctrina “(…) pudiendo escogerse lo más favorable de una u otra ley, siempre que sea más favorable al reo (...)”; precisando que “(...) los principios jurisprudenciales antes mencionados constituyen precedentes vinculantes para los magistrados de todas las instancias judiciales”; y, “(…) que, en todo caso, las ejecutorias supremas dictadas con anterioridad, en cuanto a la doctrina legal que consignaron, quedan modificadas conforme a los términos del presente Acuerdo Plenario (…)”21. En los fundamentos jurídicos sostenidos por el Acuerdo Plenario se sostiene que esta teoría es congruente con los fines y objetivos del principio de favorabilidad dado que, al permitirse escoger entre dos leyes distintas de momentos diferentes, no existe impedimento para que estas puedan combinarse –sus criterios más favorables– para dar un mejor y más favorable tratamiento al reo. Finalmente, el Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema asume que ello no significa la creación de una tercera ley –la llamada “lex tertia”–, tratándose, más bien, de un proceso de “integración de normas” más favorables al reo, lo cual no colisiona con el principio de legalidad. Agrega, además, otro elemento interesante que es la concordancia de esta postura con el principio de “necesidad de intervención penal”, pues “(...) cuando se producen variaciones en los preceptos que integran las normas penales y que favorecen al reo, es evidente que el legislador ha estimado necesario regular –en sentido benéfico– la intervención penal (…)”. Ciertamente, se puede discrepar de estos criterios en razón de diversos cuestionamientos de fondo y de forma22. No obstante ello, consideramos que

20 STC Exp. Nº 01955-2008-PHC/TC-Lima, del 26 de noviembre de 2008, ff. jj. 9 y 10. 21 Corte Suprema de la República. Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario Nº 2-2006/CJ-116 del 13 de octubre de 2006. Asunto: Combinación de leyes o unidad en la aplicación de las leyes. 22 A este respecto ver: FIGUEROA NAVARRO, Aldo. “Aplicación unitaria o combinada de normas penales. Implicancias del acuerdo plenario Nº 2-2006/CJL-116”. En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20091207_01.pdf>.

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los acuerdos plenarios, más allá de los pareceres que puedan generar, resultan importantes y sustanciales en la unificación de criterios, en la tarea de la aplicación del Derecho, y establecen qué criterios devienen en vinculantes y de aplicación obligatoria por todos los órganos jurisdiccionales. Y en este caso, siendo una materia de trascendental valor y significado, como es la aplicación de principios más favorables al reo, cobra especial relevancia.

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EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO TRIBUTARIO

Los principios constitucionales de legalidad y de reserva de ley en el Derecho Tributario Jorge Luis PICÓN GONZALES*

Introducción El principio de legalidad busca garantizar la libertad y seguridad jurídica de las personas, limitando el poder del Estado y lo somete a los principios y normas constitucionales que tutelan derechos e intereses de las personas consagrados en la Constitución. El referido principio guarda relación con el aforismo nullum tributum sine lege, referido a la imposibilidad de exigir el pago de un tributo u otorgar beneficios, exoneraciones, si una ley o norma de rango equivalente no lo regula de manera previa a la ocurrencia del acto gravado. Por su parte, el principio de reserva de ley supone que para la validez de los tributos, la ley que lo crea, modifica o deroga debe regular los aspectos esenciales de la obligación tributaria. Las facultades de crear, modificar y extinguir tributos, constituyen una de las formas más extremas del uso del ius imperium del Estado, estando sujetas a determinados principios constitucionales que se han desarrollado a lo largo de la historia a través de largas batallas realizadas por los privados, y constituyen defensas esenciales de los contribuyentes frente a un potencial uso abusivo de dichas facultades. Bajo estas premisas resulta importante tener claro en qué consisten los principios de legalidad y de reserva de ley tipificados en la Constitución como principios fundamentales de las personas y su vinculación jurídica con el Derecho Tributario, como límites a la potestad tributaria del Estado. En virtud de estas premisas analizaremos los principios constitucionales de legalidad y de reserva de ley, amparándonos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en la doctrina nacional y comparada.

Socio de Picón & Asociados. Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Administración de la Escuela de Administración de Negocios (ESAN) y egresado del Doctorado en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla. Ex Intendente Nacional Jurídico y Gerente de Procedimientos Tributarios de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat).

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LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y DE RESERVA DE LEY ...

I. Antecedentes históricos El principio no taxation without representation, considerado regla fundamental del Derecho Público, es receptado –en una primera formulación escrita– en la Carta Magna, arrancada espada en mano por los barones al rey Juan Sin Tierra. En dicho instrumento quedaron establecidos los términos de un pacto entre los barones, quienes al haberse liberado de su promesa de fidelidad al rey no aparecen como súbditos, y el rey, quien en su condición de derrotado, se resigna a aceptar las condiciones que le imponen los vencedores1. Sostiene Villegas que una de las bases fundamentales de los modernos Estados europeos surgidos en el siglo XIX, fue la exigencia de consentimiento en la representación popular para la imposición enunciada en el aforismo “Not Taxation Without Representation”2. El consentimiento de los impuestos por el pueblo encuentra sus causas en la historia política de Inglaterra, debido a la lucha entre los reyes y el Parlamento, por la abolición del tributo. Las revoluciones industriales, las grandes manifestaciones liberales y la Revolución Francesa fueron grandes cambios políticos y sociales suscitados a nivel mundial, que no solo tuvieron una gran influencia e impacto en la vida económica, sino también mucha influencia en los cambios jurídicos. Es así que el tributo ya no quedaba a libre disposición y creación por parte del monarca, sino que ahora tal atribución de crearlo era asumida por un órgano especializado de Estado, a través del Parlamento mediante una ley. Por otro lado, los Estados Unidos adoptaron por primera vez este principio en 1787. Por su parte, en Francia cayó en desuso hacia los siglos XV y XVI; sin embargo, fue restablecido a través del artículo 14 de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789. Asimismo, en América Latina, el primer país en adoptar el referido principio fue Argentina a partir de la Revolución de mayo de 18103.

VILLEGAS, Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. 8ª edición, Astrea, Argentina, 2002, p. 254. 2 Ídem. 3 FONROUGE, Giuliani. Derecho Financiero. Volumen I, 3ª edición, Depalma, Argentina, p. 300. 1

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Considerando la coyuntura, el Perú no fue ajeno a la respuesta de cambio que exigía el nuevo modelo económico-político del mundo. Así, hoy en día nuestro país en la Constitución Política de 1993 recoge el principio constitucional de reserva de ley que limita la potestad tributaria del Estado.

II. Definición del principio de legalidad tributaria El principio de legalidad en materia tributaria se traduce en el aforismo nullum tributum sine lege, consistente en la imposibilidad de requerir el pago de un tributo si una ley o norma de rango equivalente no lo tiene regulado. Este principio cumple una función de garantía individual al fijar un límite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos, y cumple también una función plural, toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos de imposición y reparto de la carga tributaria, puesto que su establecimiento corresponde a un órgano plural, en el que se encuentran representados todos los sectores de la sociedad4. En ese sentido, este principio no solo supone el sometimiento del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo a la ley, sino también debe estar sometida a la Constitución. Sostiene al respecto Bravo Cucci, que el principio de legalidad5 exige que la Administración Tributaria someta su actuación al imperio de la ley, evitando con ello un actuar arbitrario de su parte. Según Héctor Villegas, el principio de legalidad es un principio fundamental del Derecho Tributario sintetizado en el aforismo “no hay tributo sin ley que lo que lo establezca”, inspirado en el tan conocido aforismo del Derecho Penal nullum crimen, nula poena sine lege6. Asimismo, expresa este autor: “El principio de legalidad requiere que todo tributo sea sancionado por una ley, entendida esta como la disposición que emana del órgano constitucional que tiene la potestad legislativa conforme a los procedimientos establecidos por la Constitución para la sanción de las leyes”7. Estas apreciaciones nos llevan a manifestar que el principio de legalidad constituye una garantía que los contribuyentes tienen ante la actuación 4

Exp. N° 02835-2010-PA/TC, fundamento extraído de <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012 /02835-2010-AA.html>. 5 BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho Tributario. 2ª edición, Palestra, Lima, 2006, p. 105. 6 VILLEGAS, Héctor. Ob. cit., p. 254. 7 Ídem.

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LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y DE RESERVA DE LEY ...

arbitraria del Estado y, a su vez, un límite al ejercicio de la potestad tributaria por parte del Poder Ejecutivo o del Legislativo; dichos poderes deben someterse no solo a las leyes pertinentes, sino también, y principalmente, a la Constitución. Este principio recoge que toda norma que pretenda gravar un hecho económico bajo la hipótesis de incidencia tributaria, debe tener como creador una ley, un decreto legislativo, etc. Sostener lo contrario genera inseguridad jurídica, dado que muchas entidades pretenderían gravar discrecionalmente un hecho a fin de obtener ingresos. Como explicaremos más adelante, consideramos que justamente esto último está ocurriendo con el sistema de detracciones, percepciones y retenciones regulado por las resoluciones de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat), siendo el principal objetivo de toda esta normativa, el incremento de la recaudación tributaria, sin participación de ninguna entidad legislativa en el proceso de creación de los aspectos esenciales de la obligación, que a nuestro entender, es tributaria. Tomando en consideración lo referido en el párrafo precedente, que la Administración Tributaria intente cobrar un tributo sin que una ley lo ampare, sería claramente inconstitucional. Es necesario precisar que el principio de legalidad se vincula con el principio de seguridad jurídica, ya que permite a los ciudadanos conocer en todo momento cuáles son sus derechos y obligaciones8. La finalidad de este principio –sostiene Spisso– es afianzar la seguridad jurídica mediante la predeterminación de conductas debidas9. Con ello, lo que busca la seguridad jurídica es asegurar a los ciudadanos una expectativa razonablemente fundada respecto de cuál será la actuación de los poderes del Estado, dentro de los cauces del Derecho y la legalidad.

8 9

MEDRANO CORNEJO, Humberto. Derecho Tributario. 1ª edición, Impreso de Talleres de Artes Gráficas Espino, 1991, p. 4. Rodolfo Spisso sostiene que la razón del principio de legalidad se fundamenta en que la obediencia que las personas prestan a los gobernantes se basa racionalmente en la creencia de que estos gobiernan en nombre de la ley y de acuerdo con sus prescripciones. La finalidad del principio es afianzar la seguridad jurídica mediante la predeterminación de las conductas debidas, de modo que tanto gobernados como gobernantes sepan a qué atenerse al conocer de antemano qué es lo que tienen que hace u omitir. SPISSO, Rodolfo. Derecho Constitucional Tributario. 2ª edición, Depalma, Argentina, 2000, p. 253.

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III. Definición del principio de reserva de ley tributaria El principio de reserva de ley en materia tributaria, según el Tribunal Constitucional, significa que el ámbito de creación, modificación, derogación o exoneración de tributos se encuentra reservado para ser actuado mediante una ley. Ello va en concordancia con el artículo 74 de la Constitución Política de Perú, en el que se establece:

“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo”.

En ese sentido, el Estado consigna como mandato constitucional que sea una norma con rango de ley la que de manera exclusiva y excluyente regule la creación, modificación o derogación de tributos. Señala Bravo Cucci, sobre el particular, que el “principio de reserva de ley en materia tributaria atiende a que los elementos fundamentales del tributo (hipótesis de incidencia y consecuencia normativa), solo pueden ser creados, alterados, regulados e introducidos en el ordenamiento jurídico, a través de una ley o una norma de rango análogo. Por él se requiere que para la inserción de normas tributarias a través de leyes o dispositivos legales con rango análogo, tomen necesaria intervención los órganos que son designados como depositarios de la voluntad general, cualquiera que sea su denominación y modo de funcionamiento, lo que vendrá dado por la tradición institucional y el tipo de organización política adoptada por cada Estado. Se trata, por tanto, de un principio tributario formal que limita el ejercicio de la potestad tributaria a ciertos vehículos introductores de normas jurídicas (leyes, decretos legislativos y ordenanzas municipales, de ser el caso)”10. En pronunciamientos del Tribunal Constitucional, que siguen la posición mayoritaria, se ha reconocido que la “reserva de ley” (en materia tributaria) debe ser analizada desde dos dimensiones: una horizontal y otra vertical. El primero (plano horizontal) busca desentrañar los elementos del tributo o las materias que “necesariamente” deben venir configuradas por una norma con rango de ley; mientras que el segundo (plano vertical), debe analizar el grado

10 BRAVO CUCCI, Jorge. Ob. cit., p. 106.

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de concreción “o densidad normativa” con que dichos elementos deben venir regulados en una norma con rango de ley11. Asimismo, la STC Exp. Nº 02762-2002-AA/TC establece que la lógica de esta doble dimensión de la reserva de ley se entiende por la propia razón de ser de este principio, pensada desde la voluntad del constituyente. Si históricamente nace de la necesidad de sustraer poderes de decisión al Monarca para otorgarlos al Parlamento –no taxation without representation–, oponiéndose a cualquier tipo de delegación, hoy en día, el Parlamento y el Gobierno responden a la misma legitimidad democrática, desarrollando la política fiscal del Estado en relaciones de coordinación, lo que hace entendible que este nivel de colaboración se refleje en las relaciones de complementariedad entre los textos normativos de cada uno de estos poderes. Ello justificará que en algunos casos, por razones técnicas, se flexibilice la reserva de ley, permitiendo la remisión de aspectos esenciales del tributo a ser regulados por el reglamento, siempre y cuando sea la ley la que establezca los límites al Ejecutivo; caso contrario, estaríamos frente a una habilitación en blanco o remisión genérica de la materia tributaria, claramente proscrita por la Constitución. Dicho esto, en cualquier caso, nuestro texto constitucional habilitará remisiones de elementos esenciales del tributo a normas reglamentarias, única y excepcionalmente, cuando la propia ley establezca parámetros y límites de actuación a dicha norma, la razonabilidad así lo justifique, y se haya superado el análisis de proporcionalidad; es decir, cuando la referida remisión quede sustentada como una medida necesaria e ineludible. Sin embargo, en ninguno de estos casos podrá aceptarse la deslegalización de la materia tributaria, lo que significa la entrega abierta de facultades al Ejecutivo para determinarla12.

11 La STC Exp. Nº 02762-2002-AA/TC, en cuyo fundamento jurídico 9 se puede observar lo siguiente: “Este Tribunal, sin embargo, advierte que estas exigencias deben ser analizadas en cada caso concreto y dependiendo de la naturaleza del tributo, pues el contenido material de la reserva de ley requerirá una concretización singular en atención a la naturaleza y objeto de cada cobro tributario. Esta determinación o intensidad de la reserva se logra cuando se parte de un análisis de la reserva de ley tanto en su extensión horizontal como vertical”. 12 Gamba sostiene que “el plano vertical de la reserva de ley admite remisiones al reglamento, incluso respecto de elementos ‘cubiertos’, siempre y cuando, los parámetros estén claramente establecidos en la norma con rango de ley (habilitante), y el legislador cuente con una justificación objetiva y razonable para disponer tal delegación. Sin embargo, lo que sí se encuentra proscrito constitucionalmente es una delegación excesivamente ‘abierta’ (habilitación en blanco) a la Administración Pública, para que sea ella la que regule las materias ‘cubiertas’, y no se cuente con una justificación razonable para ello”. CHECA GONZÁLEZ, Clemente y GAMBA VALEGA, César. Principio de reserva de la ley tributaria. Iustitia, impresión y composición por Grijley, p. 105.

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En tal sentido, podemos expresar que nuestra Constitución, en su artículo 74, ha establecido una reserva de ley de manera relativa, ya que puede admitir excepcionalmente derivaciones al Reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén claramente establecidos en la propia ley. César Gamba sostiene que los elementos esenciales del tributo no pueden ser remitidos “en blanco” a la Administración Pública, para que sea ella la que los defina mediante actuaciones concretas o, siquiera, mediante el ejercicio de su potestad reglamentaria. Por el contrario, una remisión de elementos “cubiertos” a la Administración Pública, para ser constitucionalmente válida, requiere que sea de naturaleza extraordinaria, que se realice en forma subordinada a la ley (y no autónoma de ella) y que cuente con una justificación objetiva y razonable (por tanto, no debe obedecer a la comodidad administrativa o al capricho o antojo del legislador)13. La lógica que la reserva de ley sigue es la separación de poderes, en cuanto es solo por ley, u otra norma de rango equivalente, que se podrá crear, modificar o derogar, o establecer exoneraciones. De tal manera que, el principio de reserva de ley es una garantía del contribuyente; asimismo, un límite al poder tributario del Estado14. La base constitucional de la reserva de ley se asienta en el artículo 43 de la Constitución de 1993, que señala que el Estado peruano está organizado bajo el régimen de separación de poderes. En consecuencia, la reserva de ley es el principio rector de la potestad tributaria del Estado, con las excepciones previstas por la Constitución al asignar potestad tributaria al Poder Ejecutivo por delegación de facultades y en los supuestos de regulación de aranceles y tasas15. Un claro ejemplo de lo expresado en el párrafo anterior es el artículo 61 de la Ley del IGV, que establece lo siguiente:

13 Ibídem, p. 106. 14 Al respecto, Gamba afirma que la norma distribuye la potestad tributaria entre el Poder Ejecutivo (impuestos a la importación, denominados aranceles, y las tasas) y el Poder Legislativo (las demás especies tributarias). El mandato constitucional para que de manera exclusiva y excluyente sea el Congreso de la República el que establezca las principales figuras impositivas, comúnmente se reconoce la reserva de ley. GAMBA VALEGA, César. “La extensión de la reserva de ley en el ámbito tributario”: En: Análisis Tributario. Mayo de 2004, p. 15. 15 OCHOA CARDICH, César. La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. 1ª edición, Comisión Andina de Juristas, julio de 2004, p. 131.

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Artículo 61.- Modificación de tasas y/o montos fijos

“Por decreto supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas, se podrán modificar las tasas y/o montos fijos, así como los bienes contenidos en los apéndices III y/o IV (…)”.

Tal vez el lector podrá, a simple vista, manifestar algunas interrogantes como, por ejemplo, ¿pero si la ley lo dice cuál es el problema? ¿Qué de malo tiene este artículo? o ¿El legislador, cumpliendo su función según lo expresado en el artículo 61 de la ley del IGV, podría vulnerar principios? Cabe señalar respecto al artículo 61 de la ley del IGV, según el cual el Poder Ejecutivo se encuentra facultado a modificar mediante un decreto supremo las tasas y montos fijos, así como los bienes contenidos en el apéndice III y IV de dicha ley, que la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 02762-2002-AA/TC toma posición señalando lo siguiente: “Este Tribunal considera que no puede hablarse a priori de conformidad constitucional del referido decreto supremo, por el hecho de que este provenga de la remisión legal del artículo 61 supra, pues es necesario, ante todo, verificar si tal mandato es procedente y acorde con los límites de permisibilidad derivados de la Constitución. Se trata, pues, de efectuar el análisis conforme a la voluntad del constituyente antes que en función de la voluntad del legislador”. Así también, el Tribunal Constitucional ha establecido en la STC Exp. Nº 02762-2002-AA/TC, que la reserva de ley es una reserva relativa, pues la atribución de creación, modificación, derogación y exoneración tributaria puede realizarse previa delegación de facultades, mediante decretos legislativos. Se trata, en estos casos, de una reserva de acto legislativo. Asimismo, el Colegiado Constitucional sostiene que los elementos esenciales y determinantes para reconocer un tributo como tal deben encontrarse regulados en una norma con rango de ley. Respecto a los elementos esenciales, señala a los siguientes: “[L]os hechos imponibles, los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer, así como el objeto y la cantidad de prestación”. Cabe señalar que el Tribunal Constitucional ha reconocido dos vertientes o planos, mediante el cual se reconoce las exigencias de la reserva de ley: uno horizontal y otro vertical. El primero atiende exigencias cubiertas por el principio; en cambio, el segundo, atiende al contenido material que debe recoger la ley de remisión. Entonces, la remisión de elementos esenciales del tributo a normas reglamentarias, única y excepcionalmente, se realiza cuando la ley establece los

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parámetros y los límites de actuación a dicha norma, pero previo análisis constitucional, es decir, que haya pasado la tesis de razonabilidad y de necesidad. Por último, el Alto Tribunal concluye, con base en los argumentos señalados, que “el artículo 61 de la ley del IGV ha excedido los límites que derivan de la propia Constitución en materia de reserva de ley, pues el legislador, dando carta abierta al Ejecutivo, ha establecido –sin ningún parámetro limitativo como, por ejemplo, fijar topes– que sea este el que disponga las modificaciones a las tasas; lo que se presenta como una remisión normativa en blanco o deslegalización, permitiendo que sea la Administración la que finalmente regule la materia originalmente reservada a la ley, vulnerando con ello, además, el principio de jerarquía normativa”. Cabe señalar que nuestra norma IV del Título Preliminar del Código Tributario16 establece lo siguiente respecto a la legalidad y la reserva de ley:

Norma IV.- Principio de legalidad - reserva de ley

Solo por ley o por decreto legislativo, en caso de delegación, se puede:

a) Crear, modificar y suprimir tributos; señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota; el acreedor tributario; el deudor tributario y el agente de retención o percepción, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10;

b) Conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios;

c) Normar los procedimientos jurisdiccionales, así como los administrativos en cuanto a derechos o garantías del deudor tributario;

d) Definir las infracciones y establecer sanciones;

e) Establecer privilegios, preferencias y garantías para la deuda tributaria; y,

f) Normar formas de extinción de la obligación tributaria distintas a las establecidas en este código.

Los gobiernos locales, mediante ordenanza, pueden crear, modificar y suprimir sus contribuciones, arbitrios, derechos y licencias

16 Decreto Supremo Nº 133-2013-EF.

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o exonerar de ellos, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley.

Mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas se regula las tarifas arancelarias.

Por decreto supremo refrendado por el Ministro del Sector competente y el Ministro de Economía y Finanzas, se fija la cuantía de las tasas.

En los casos en que la Administración Tributaria se encuentra facultada para actuar discrecionalmente optará por la decisión administrativa que considere más conveniente para el interés público, dentro del marco que establece la ley17.

Consideramos que debe tenerse presente que la búsqueda del interés público no puede generar que la Administración Tributaria en su actuación discrecional violente principios tributarios básicos, como aquel que requiere una separación de poderes para la creación de obligaciones tributarias sustanciales. A modo de ilustrar lo mencionado en el párrafo anterior, el artículo 10 de la ley de IGV, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 055-99-EF, establece lo siguiente:

Artículo 10.- Responsables solidarios

Son sujetos del impuesto en calidad de responsables solidarios: a) El comprador de los bienes, cuando el vendedor no tenga domicilio en el país. b) Los comisionistas, subastadores, martilleros y todos los que vendan o subasten bienes por cuenta de terceros, siempre que estén obligados a llevar contabilidad completa según las normas vigentes. c) Las personas naturales, las sociedades u otras personas jurídicas, instituciones y entidades públicas o privadas designadas:

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1. Por ley, decreto supremo o por resolución de superintendencia18 como agentes de retención o percepción del impuesto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 del Código Tributario. 2. Por decreto supremo o por resolución de superintendencia19 como agentes de percepción del impuesto que causarán los importadores y/o adquirentes de bienes, quienes encarguen la construcción o los usuarios de servicios en las operaciones posteriores.

De acuerdo a lo indicado en los numerales anteriores, los contribuyentes quedan obligados a aceptar las retenciones o percepciones correspondientes.

Las retenciones o percepciones se efectuarán por el monto, en la oportunidad, forma, plazos y condiciones que establezca la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, la cual podrá determinar la obligación de llevar los registros que sean necesarios.

d) En el caso de coaseguros, la empresa que las otras coaseguradoras designen, determinará y pagará el impuesto correspondiente a estas últimas. e) El fiduciario, en el caso del fideicomiso de titulización, por las operaciones que el patrimonio fideicometido realice para el cumplimiento de sus fines. La Ley del Impuesto a la Renta manifiesta algo similar en su artículo 71, inciso f): “Son agentes de retención las personas, empresas o entidades que paguen o acrediten rentas de tercera categoría a sujetos domiciliados, designadas por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria mediante resolución de superintendencia. Las retenciones se efectuarán por el

18 Es notorio observar que hoy en día la determinación de los sujetos pasivos de la obligación tributaria es designado por una resolución de superintendencia. Es lamentable y preocupa que un elemento esencial de la obligación tributaria, sea designado por la Administración Tributaria, pese a que la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 2762-2002-AA/TC ha establecido que los elementos esenciales y determinantes, como es el caso de los sujetos pasivos de la obligación tributaria, para reconocer un tributo como tal deben encontrarse regulados en una norma con rango de ley. 19 Las negritas son nuestras.

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monto, en la oportunidad, forma, plazos y condiciones que establezca dicha entidad”. Sobre el particular, puede observarse el artículo 10 del Código Tributario, que establece lo siguiente:

Artículo 10.- Agentes de retención o percepción

En defecto de la ley, mediante decreto supremo20, pueden ser designados agentes de retención o percepción los sujetos que, por razón de su actividad, función o posición contractual estén en posibilidad de retener o percibir tributos y entregarlos al acreedor tributario.

¿En defecto de la ley? Es una interrogante que causa gran polémica, debido a que el legislador debió tener en cuenta que en caso de defecto normativo, debemos remitirnos a la fuente principal, que es la Constitución, cuyo texto del artículo 74 establece que los tributos se crean por ley. Por su parte, César Gamba sostiene que las retenciones y detracciones actualmente vigentes no vienen siendo regulados por normas con rango de ley –por lo demás, las normas que habilitan a la Administración a “establecerlos” ni siquiera contienen una regulación mínima de su contenido–, sino que su ordenación exclusiva se produce por normas infralegales, produciéndose así un vaciamiento y quiebre evidente de la reserva de ley en materia tributaria21.

IV. Diferencias entre los principios de legalidad y de reserva de ley Hemos llegado a un punto muy importante en el que diversos debates han surgido, respecto a si es que el artículo 74 de la Constitución Política del Perú recoge a los principios de legalidad y de reserva de ley, o si solo recoge el principio de reserva de ley. La Constitución de 1979 contemplaba en su artículo 139 el siguiente texto:

“Solo por ley expresa se crean, modifican o suprimen tributos y se conceden exoneraciones y otros beneficios tributarios. La tributación se rige por los principios de legalidad22, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economía en la recaudación.

20 Las negritas son nuestras. 21 Ibídem, p. 141. 22 Las negritas son nuestras.

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No hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal en materia tributaria (…)”. Por su parte, la Constitución vigente de 1993 contempla en su artículo 74 lo siguiente:

Los gobiernos regionales y los gobiernos locales pueden crear modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio (…)”.

Del texto del artículo 74 se observa que los principios que se regulan son los de I) reserva de ley, II) igualdad, III) respeto de los derechos fundamentales de la persona y IV) no confiscatoriedad. Sin embargo, la Constitución de 1979 reconocía expresamente el principio de legalidad y la Constitución Política vigente no lo menciona expresamente, pero ello no significa que este sea un principio que ya no esté vigente; por el contrario, debe entenderse al principio de legalidad como el complemento del principio de reserva de ley y respecto del cual se deben interpretar sus preceptos. El principio de legalidad debe entenderse como el instrumento legal permitido por su respectivo titular en el ámbito de su competencia. Empero, hay posiciones que no encuentran diferencias entre los principios de reserva de ley y de legalidad, estableciendo que son sinónimos23. De hecho, en su título la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, al desarrollar este principio, utiliza ambas denominaciones como si se tratara de sinónimos.

23 Giuliani Fonrouge sostiene que “unos de los principio esenciales del estado moderno es de legalidad de la tributación, también conocido por reserva de ley, que la doctrina considera como regla fundamental del Derecho Público (…)”. FONROUGE, Giuliani. Derecho Financiero. Volumen I, 3ª edición, Depalma, Argentina, p. 300.

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Desde nuestro punto de vista, el principio de legalidad no ha desaparecido y no es igual al principio de reserva de ley, sino que son dos principios, por lo que, no podría concebirse el principio de legalidad sin la reserva de ley. El principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a las leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se encuentra sometida a un control de legitimidad por jueces independientes. La reserva de ley, por el contrario, implica una determinación constitucional que impone la regulación, solo por ley, de ciertas materias24. La reserva de ley limita al legislador atribuir a la Administración la facultad de regular por sí materias determinadas; además, por este principio se incluyen todos los elementos básicos de la relación tributaria. En esta línea de ideas, es solo por ley que se fija a los sujetos de la obligación tributaria, define el hecho imponible, fija la base imponible y la alícuota, establece exoneraciones y reducciones, tipifica las infracciones y establece las sanciones25. Por otro lado, consideramos que estos principios no solo son límites a la potestad tributaria, sino también garantías válidas para el contribuyente; al respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 2689-2004-PA/TC corrobora lo afirmado al mencionar lo siguiente:

“A criterio de este Tribunal Constitucional no existe identidad entre el principio de legalidad y el de reserva de ley. Mientras que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes; el principio de reserva de ley, por el contrario, implica una determinación constitucional que impone la regulación, solo por ley, de ciertas materias.

(…)

En el ámbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere decir que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del

24 LANDA ARROYO, César. “Los principios tributarios en la Constitución de 1993”. En: <http://www. mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2201_07_principios.pdf>. 25 OCHOA CARDICH, César. Ob. cit., p. 132.

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Estado está sometida solo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo establecido en la Constitución. Por ello, no puede haber tributo sin un mandato constitucional que así lo ordene. La potestad tributaria, por tanto, está sometida, en primer lugar, a la Constitución y, en segundo lugar, a la ley.

A diferencia de este principio, el principio de reserva de ley significa que el ámbito de la creación, modificación, derogación o exoneración –entre otros– de tributos queda reservado para ser actuada únicamente mediante una ley. Este principio tiene como fundamento la fórmula histórica ‘no taxation without representation’; es decir, que los tributos sean establecidos por los representantes de quienes van a contribuir”.

Finalmente, cualquier prestación patrimonial y pública unilateralmente impuesta necesita de un respaldo en la ley, por lo que el establecimiento de los tributos en ley es también expresión del principio de autoimposición, conforme al cual, los poderes públicos no pueden exigir tributos a los ciudadanos que, previamente, no hayan sido consentidos por sus representantes legítimos. La reserva de ley es una especificación de dicho principio, empleada para identificar aquellos casos y situaciones que el ordenamiento jurídico reserva al uso exclusivo de la ley, excluyendo así en el ámbito acotado por la ley, la injerencia de cualquier otra disposición normativa de inferior rango. En cierto modo, la reserva de ley trata de preservar las competencias propias del Poder Legislativo para evitar su invasión por el Poder Ejecutivo, siendo todo ello consecuencia de la clásica división de poderes, de tal modo que cuando las Constituciones protegen la regulación mediante ley de ciertas esferas personales e individuales, lo que hacen es prohibir al Poder Ejecutivo (incluida, y especialmente, la Administración Tributaria) que, en el ejercicio de su potestad normativa, vía reglamento, interfiera en determinados ámbitos jurídicos que, por su especial connotación o sensibilidad, solo deben quedar reservados al acuerdo mayoritario de la voluntad expresado en el Parlamento”26.

26 ESSEVERI, Ernesto. Derecho Tributario. Parte general. Tirant lo Blanch, p. 41.

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V. El principio de legalidad como límite a la potestad tributaria La potestad tributaria no debe entenderse como sinónimo de arbitrariedad, ni tampoco como una discrecionalidad absoluta, por el contrario, hay que entenderlo como un poder del Estado, pero limitada y reglada de acuerdo con el ordenamiento jurídico constitucional. Se debe entender la potestad tributaria como aquel poder que tiene el Estado, como super organismo social, para unilateralmente, de por sí, crear, modificar y suprimir tributos. El poder tributario se ampara en la Constitución y es regulado mediante el otorgamiento de facultades y distribución de ámbitos entre los diferentes niveles de la organización estatal27. El poder tributario es limitado por los principios tributarios que son recogidos en la Constitución, los cuales van a proteger al contribuyente ante los abusos que pueda cometer el Estado excusándose en su ius imperium, al crear, modificar, exonerar u otorgar beneficios. En consecuencia, aparte de ser un límite a la potestad tributaria, el principio de legalidad se convierte también en una garantía del contribuyente28. En esta línea de ideas, el Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia: “El principio de legalidad en materia tributaria se traduce en el aforismo nullum tributum sine lege, consistente en la imposibilidad de requerir el pago de un tributo sin una ley o norma de rango equivalente que no lo tiene regulado. Este principio cumple una función de garantía individual al fijar un límite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos, y cumple también una función plural, toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos de imposición y reparto de la carga tributaria, puesto que su establecimiento corresponde a un órgano plural donde se encuentran representados todos los sectores de la sociedad” (STC Exp. Nº 02835-2010-PA/TC).

27 VELASQUÉZ CALDERÓN, Juan. Derecho Tributario moderno. 1ª edición, Grijley, Lima, 1997, p. 47. 28 La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 0001-AA/TC señala que el principio de legalidad cumple una función de garantía individual al fijar un límite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos; por otro lado, cumple también una función plural, toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos de imposición y reparto de la carga tributaria, puesto que su establecimiento corresponde a un órgano plural, toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos de imposición y reparto de la carga tributaria, puesto que su establecimiento corresponde a un órgano plural donde se encuentran representados todos los sectores de la sociedad.

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VI. El principio de reserva de ley y su concordancia con el principio de supremacía constitucional La potestad tributaria es limitada por los principios constitucionales que protegen al contribuyente. Por lo cual, podemos mencionar que la reserva de ley es un principio que limita la potestad tributaria estableciendo que solo por ley o decreto legislativo se pueden crear, modificar, exonerar tributos u otorgar beneficios y exoneraciones; así también, se constituye como una plena garantía para los contribuyentes. Toda norma tributaria tiene que estar acorde con los fines que persigue la sociedad, para lo cual hay que cumplir principios y mandatos recogidos en nuestra Carta Magna. Asimismo, toda norma que no cumpla con el requisito de creación por una ley, un decreto supremo (en caso de aranceles) u ordenanza (tasas y contribuciones, para el caso de las municipalidades) no debería ser válido dado que ha hecho caso omiso al precepto constitucional. El artículo 74 de la Constitución, al establecer que los tributos se “crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades (…)”; está limitando la potestad del Estado de crear, modificar, exonerar u otorgar exoneraciones, ya que esto solo debe hacerse por ley cuya fuente es la Constitución. El Tribunal Constitucional en otras ocasiones, ha reconocido la incompatibilidad del incremento del Impuesto Selectivo al Consumo con la reserva de ley, debido a que se estableció “mediante una norma de inferior jerarquía a la ley, la base imponible y la alícuota o monto fijo de dichos tributos, lo cual vulnera los principios de legalidad tributaria, seguridad jurídica y jerarquía normativa, previstos tanto en el artículo 74 de la Constitución Política del Perú como en la norma IV del Título Preliminar del Decreto Legislativo Nº 816, Código Tributario” (STC Exp. Nº 01551-2005-PA/TC)29. El Tribunal Constitucional ha reconocido también la vulneración de la reserva de ley, debido a que normas infralegales regularon sin ninguna limitación “legal”, los sujetos obligados a pagar el Aporte al Osinerg (STC Exp. Nº 03303-2003-AA/TC), así como los regímenes de percepciones (STC Exp. Nº 06089-2006-PA/TC).

29 CHECA GONZÁLEZ, Clemente y GAMBA VALEGA, César. Ob. cit., p. 107.

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Al respecto, Gamba Valega30 llega a la conclusión de que:

“[L]a doctrina constitucional indicada nos permite señalar que la reserva de ley establecida en el artículo 74 de la Constitución implica lo siguiente:

a) Una obligación de carácter positivo dirigida al titular de la potestad ‘legislativa’ para que regule las materias cubiertas por el principio, con un contenido material (densidad normativa) suficiente;

b) Una obligación de tipo negativo mediante la cual se limita al órgano legislativo a remitir a la potestad reglamentaria de la Administración Pública, tales materias sin que previamente hayan fijado los parámetros adecuados de la decisión; y,

c) Constituye una garantía de los ciudadanos para que no se les exija aquellos tributos que no han sido establecidos suficientemente por una norma con el rango exigido por el texto constitucional”.

De todo lo mencionado, podemos inferir que la trasgresión de las normas constitucionales implica también violar los derechos y principios fundamentales de todo contribuyente. Por lo tanto, creemos que el principio de reserva de ley también implica otorgar seguridad al contribuyente, dado que la seguridad jurídica y la certeza también forman parte complementaria de la reserva de ley31.

VII. La aplicación de la legalidad en el Derecho Tributario y su coherencia con la Constitución La Administración Tributaria, al ser parte de la Administración Pública, goza del poder jurídico, encargado por mandato constitucional, de “cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales”. En ese sentido, este principio obliga a la Administración Tributaria a actuar solo y únicamente ejecutando lo prescrito en el ordenamiento jurídico, de modo que no pueda realizar acciones bajo su propia discrecionalidad.

30 Ibídem, p. 108. 31 Véase al respecto la STC Exp. Nº 0592-2005-PA/TC, que menciona que “la seguridad jurídica y la certeza resultan elementos esenciales de principio de reserva de ley”.

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Al respecto, la STC Exp. Nº 05406-2006-PA/TC establece que: “Siendo ello así las resoluciones del Tribunal Fiscal y Aduanas no han respetado el principio de legalidad, toda vez que se aplicó una norma que no señala de manera expresa la falta cometida por el actor. En el presente caso, la Administración Aduanera no puede suplir la falta de ley expresa y crear –por vía de interpretación– algún tipo de sanción, en un supuesto no previsto en la ley”. En el ámbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere decir que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado esté sometida solo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo establecido en la Constitución. Por ello, no puede haber tributo sin un mandato constitucional que así lo ordene. La potestad tributaria, por tanto, está sometida, en primer lugar, a la Constitución y, en segundo lugar, a la ley. Asimismo, cabe precisar que los principios constitucionales tributarios son límites al ejercicio de la potestad del Estado, pero también garantías a favor de las personas frente a dicha potestad; de ahí que su ejercicio será legítimo y justo en la medida en que se realice en observancia de los principios constitucionales que están previstos en el artículo 74 de la Constitución, tales como el de legalidad, de reserva de ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas y de interdicción de la confiscatoriedad (STC Exp. Nº 00042-2004-AI/TC, f. j. 7). En materia tributaria, el principio de legalidad significa que la potestad tributaria del Estado debe someterse a la Constitución y no solo a las leyes. Así lo ha expresado dicho Colegiado al señalar que: “En el ámbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere decir que la potestad tributaria por parte del Estado está sometida solo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo establecido en la Constitución (...). La potestad tributaria, por tanto, está sometida, en primer lugar, a la Constitución y, en segundo lugar, a la ley” (STC Nº 00042-2004-AI/TC, f. j. 10).

VIII. Breve análisis sobre la situación de los adelantos de impuestos Desde hace más de 10 años, el Poder Ejecutivo en su afán recaudatorio viene implementando a través de resoluciones de superintendencia (y no por ley) regímenes de retenciones, percepciones y detracciones.

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Aun cuando no es el fin de este artículo el análisis constitucional de estos regímenes, revisemos brevemente el caso del Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias (SPOT), conocido como “detracciones”. Durante años la Sunat ha alegado que no se tratan de obligaciones tributarias, sino únicamente de una forma de asegurar el pago de los impuestos de los contribuyentes; y, por tanto, no se aplica el principio de reserva de ley a dicho sistema, cuyos aspectos objetivos, subjetivos, cuantitativos y temporales son definidos por la Sunat. Aquel que haya seguido este sistema desde su puesta en funcionamiento en el 2004, podrá ver que este se modifica por lo menos dos o tres veces por año. Analicemos brevemente si realmente no es una obligación tributaria: 1. Extrae dinero de los contribuyentes y lo pone en cuentas del Banco de la Nación dedicadas exclusivamente al pago a la Sunat. 2. Si el usuario lo aplica incorrectamente, puede perder el uso del crédito fiscal. 3. Las multas las aplica Sunat en función del monto no depositado en las cuentas. 4. Cuando se dan causales muy simples, la Sunat tiene la facultad de confiscar la cuenta (se llama ingreso en forma de recaudación), sin mediar una deuda tributaria que pagar, ni un causal proporcional al monto de dinero tomado, ni una devolución previsible por parte de la Sunat. Si bien originalmente no parece un tributo (porque es una cuenta del contribuyente), y regresamos a conceptos simples (no simplistas), recordemos un dicho popular que dice “si parece un pato, nada como un pato, y grazna como un pato, entonces probablemente sea un pato”. En este caso, es un sistema que permite a la Sunat modificar el cálculo del IGV, aplicar multas y, finalmente, quedarse con el dinero; por lo tanto, considero que sí estamos ante una obligación tributaria que puede devenir en sustancial. Siendo así, consideramos que nos encontramos ante una obligación que debió respetar el principio de reserva de ley.

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IX. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional relacionada con los principios de legalidad y de reserva de ley en el ámbito tributario 1. STC Exp. Nº 02689-2004-AA/TC

2. STC Exp. Nº 01746-2003-AA/TC

“En el presente caso se cuestiona también, por inconstitucional, el artículo 61 del TUO IGV e ISC. Sin embargo, a diferencia del caso citado en el fundamento anterior, en este proceso no se cuestiona un aumento de la tasa, sino la creación de un nuevo hecho generador por haberse incorporado un producto que no estaba previsto inicialmente en la ley, y también de una nueva base imponible, elementos esenciales del tributo que están protegidos en grado máximo por el principio de reserva legal en materia tributaria.

Este Colegiado considera que, en efecto, la creación de un nuevo hecho generador y de una nueva base imponible, modifica elementos esenciales del tributo, como se acredita a fojas 235 con la declaración simplificada de importación, en la que consta que los productos que importaba la recurrente –tabaco para pipa, entre otros–, no estaban gravados con el impuesto selectivo al consumo, hecho que cambió con la expedición del Decreto Supremo N° 128-01-EF. Por tanto, es evidente que se ha vulnerado el principio constitucional de reserva de ley”.

3. STC Exp. Nº 00024-2008-PI/TC

“Como se aprecia, el artículo 74 [de la Constitución] reconoce la facultad tributaria a los gobiernos locales para la creación de tasas y contribuciones

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LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y DE RESERVA DE LEY ...

siempre que: a) sea dentro de su jurisdicción; y b) con los límites que establece la ley. Ello quiere decir que las municipalidades no pueden ejercer su potestad tributaria de modo arbitrario, sino que dicho reconocimiento constitucional estará legitimado siempre que se encuentre dentro del marco legal que la Constitución consagra, lo que implica el respeto de los principios tributarios de reserva de ley, de igualdad, de no confiscatoriedad y de capacidad contributiva, así como de modo especial la observancia del control de proporcionalidad de la actuación estatal en la determinación del monto del tributo, entre otras exigencias constitucionales. Será entonces mediante la ley de la materia como se regule el instrumento idóneo para ejercer la potestad tributaria, así como el procedimiento para su validez y vigencia. De este modo, la Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley de Tributación Municipal, en lo que sea pertinente, constituyen el parámetro de constitucionalidad para el correcto ejercicio de la potestad tributaria municipal”.

4. STC Exp. Nº 0042-2004-AI/TC

5. STC Exp. Nº 02835-2010-PA/TC

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“El principio de legalidad en materia tributaria se traduce en el aforismo nullum tributum sine lege, consistente en la imposibilidad de requerir el pago de un tributo si una ley o norma de rango equivalente no lo tiene regulado. Este principio cumple una función de garantía individual al fijar un límite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos, y cumple también una función plural, toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos de imposición y reparto de la carga tributaria, puesto que su establecimiento corresponde a un órgano plural donde se encuentran representados todos los sectores de la sociedad”.

JORGE LUIS PICÓN GONZALES

6. STC Exp. Nº 05406-2006-PA/TC

“En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional el principio de legalidad en materia tributaria se traduce en el aforismo nulum tributum sine lege, que se expresa como la imposibilidad de requerir un pago o, en este caso, establecer algún tipo de sanción, si una ley o norma de rango equivalente no lo tiene previsto. Esto quiere decir que el principio de legalidad no solo se erige como un límite al ejercicio de la potestad tributaria del Estado, sino también como una garantía para los contribuyentes”.

7. STC Exp. Nº 0018-2005-PI/TC

“En reiterada jurisprudencia este Colegiado ha señalado que la reserva de ley se encuentra garantizada cuando, vía ley o norma habilitada, se regulan los elementos esenciales y determinantes para reconocer dicho tributo como tal, de modo que todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulación a la norma reglamentaria en términos de complementariedad, mas nunca de manera independiente”.

8. STC Exp. Nº 02762-2002-AA/TC

“Al crearse un cobro tributario, podrá decirse que se ha respetado la reserva de ley cuando, vía ley o norma habilitada, se regulen los elementos esenciales y determinantes para reconocer dicho tributo como tal, de modo que todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulación a la norma reglamentaria en términos de complementariedad, mas nunca de manera independiente. Respecto a los elementos esenciales que deben integrar la materia reservada, se señala que son aquellos que mínimamente deben estar contenidos en la creación de un tributo; es decir, ‘(…) los hechos imponibles, los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer, así como el objeto y la cantidad de la prestación; por lo que todos esos elementos no deben quedar al arbitrio o discreción de la autoridad administrativa (F. DE LA GARZA, Sergio. Derecho Financiero Mexicano. Editorial Porrúa S.A, 1976, p. 271)’”.

Conclusiones 1. El principio de legalidad limita la potestad tributaria, y también constituye una garantía que protege a los contribuyentes frente al poder punitivo del

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LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y DE RESERVA DE LEY ...

Estado. Este principio tiene como finalidad proteger al contribuyente, a fin de que no se vulnere sus derechos tutelados y amparados en la Constitución Política vigente. 2. El principio de legalidad expresa que toda entidad del Estado debe someterse a la Constitución y a la ley, a fin de no caer en la arbitrariedad. Pretender sostener lo contrario implicaría una gran inseguridad jurídica. 3. El principio de reserva de ley en materia tributaria, como se tipifica en el artículo 74 de la Constitución Política de Perú vigente, constituye un mandato constitucional que dispone que, de manera “exclusiva” y “excluyente”, una norma con “rango de ley” sea la que debe crear los tributos, la cual deriva necesariamente de las decisiones del legislador y no de la Administración Pública mediante normas reglamentarias. 4. La reserva de ley limita al legislador para que atribuya a la Administración la facultad de regular por sí materias determinadas; además, por este principio se incluyen todos los elementos básicos de la relación tributaria. Así, es solo por ley que se fija a los sujetos de la obligación tributaria, define el hecho imponible, fijan la base imponible y la alícuota, establece exoneraciones y reducciones, tipifica las infracciones y establece las sanciones.

Referencias bibliográficas -

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JORGE LUIS PICÓN GONZALES

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OCHOA CARDICH, César. La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. 1ª edición, Comisión Andina de Juristas, julio de 2004.

- SPISSO, Rodolfo. Derecho Constitucional Tributario. 2ª edición, Depalma, Argentina, 2000. - VELÁSQUEZ CALDERÓN, Juan. Derecho Tributario moderno. 1ª edición, Grijley. - VILLEGAS, Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. 8ª edición, Astrea, Argentina, 2002.

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Principales tendencias jurisprudenciales del Tribunal Constitucional sobre el principio de legalidad

Principio de legalidad penal I. Principio de legalidad penal ¾¾ La legalidad penal como principio y derecho subjetivo “Este Tribunal considera que el principio de legalidad penal se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones” (STC Exp. Nº 02758-2004-HC/TC, f. j. 3).

¾¾ Principio de legalidad penal como derecho subjetivo “En su dimensión de derecho subjetivo constitucional, [la legalidad] garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica. Por tanto, resulta igualmente claro que la dimensión subjetiva del derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, incluso, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces penales, y su eventual violación posibilita obviamente su reparación mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales” (STC Exp. Nº 02758-2004-HC/TC, ff. jj. 3 y 4).

¾¾ Contenido constitucional “La lesión del derecho al debido proceso del recurrente no solo halla origen en la ausencia de un procedimiento preestablecido para restringir los derechos de los recurrentes, sino también en la infracción del principio de legalidad, que, como es sabido, conforma el derecho al debido proceso (artículo 139, inciso 3, de la Constitución).

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EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD ...

El principio de legalidad garantiza que toda restricción o limitación de los derechos de la persona debe estar previamente tipificada o prevista en la ley, de modo que no puede haber restricción o limitación que no esté prevista previamente como supuesto de restricción de derechos, pues, de haberlo, se estaría infringiendo tal principio” (STC Exp. Nº 06431-2007-PA/TC, ff. jj. 5 y 6). “El principio de legalidad garantiza que toda restricción o limitación de los derechos de la persona debe estar previamente tipificada o prevista en la ley, de modo que no puede haber restricción o limitación que no esté prevista previamente como supuesto de restricción de derechos, pues, de haberlo, se estaría infringiendo tal principio” (STC Exp. N° 01938-2007-PA/TC, voto del magistrado Álvarez Miranda, f. j. 15).

¾¾ Derechos que garantiza el principio de legalidad penal “El principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibición de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa) (STC Exp. Nº 02758-2004-HC/TC, f. j. 2). “[E]l principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibición de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa). Por tanto, el derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, incluso, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces penales, y su eventual violación posibilita obviamente su reparación mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales” (STC Exp. Nº 05036-2009-PHC/TC, ff. jj. 3 y 4). “[E]l principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si esta no está previamente determinada en la ley, así como prohíbe aplicar una sanción si tampoco está previamente determinada por ley. Como se ha expresado también (…) este principio impone

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PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa) y que la ley describa un hecho estrictamente determinado (lex certa). Es decir, supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, esto es, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y que permitan saber a qué atenerse en cuanto a responsabilidades y eventuales sanciones” (STC Exp. Nº 01514-2010-PA/TC, f. j. 6).

¾¾ El legislador y el juez y su necesaria vinculación con el principio de legalidad penal “Si bien hace un siglo, aproximadamente, la ley penal, según Franz von Liszt, se constituía en la ‘Carta Magna del delincuente’, considerando que, como consecuencia del principio de legalidad, ‘la ley no solo es la fuente del derecho a castigar, sino, asimismo, su límite [y que] no garantiza solo la defensa de los ciudadanos ante los criminales, sino también de estos frente al poder del Estado’, hoy en día se puede sostener, por influencia del constitucionalismo, que el principio de legalidad penal se constituye en la ‘Carta Magna del ciudadano que se ve sometido a un proceso’, y que toda restricción de su contenido vulnerará principalmente derechos fundamentales. El principio de legalidad penal se expresa en exigencias dirigidas tanto al legislador como a los tribunales de justicia. Ciertamente opera, en primer lugar, frente al legislador. Es la ley, en una primera instancia, la que debe garantizar que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mínimo imprescindible y que los límites y restricciones de [estos] sean proporcionados. Por ello, en tanto una condena penal pueda ser razonablemente entendida como aplicación de la ley, la eventual lesión que esa aplicación pueda producir en los referidos derechos será imputable al legislador, y no al juez” (STC Exp. N° 0012-2006-PI/TC, ff. jj. 19 y 20).

¾¾ Requisitos para considerar a una sanción conforme al principio de legalidad penal “[El] principio de legalidad está reconocido en el inciso d), numeral 24, del artículo 2 de la Constitución Política, y exige que una sanción, sea esta de índole penal o administrativa, cumpla con tres requisitos: (i) la existencia de una ley; (ii) que la ley sea anterior al hecho sancionado; y (iii) que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado” (STC Exp. N° 00535-2009-PA/TC, f. j. 31).

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¾¾ Principio de taxatividad como contenido material del principio de legalidad material “Como lo ha establecido el Tribunal Constitucional español, el principio de legalidad contiene una garantía material, la cual ‘aparece derivada del mandato de taxatividad o de lex certa y se concreta en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones’” (STC Exp. N° 00535-2009-PA/TC, f. j. 31).

¾¾ Diferencias entre el principio de legalidad y de taxatividad “Debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad, pues el primero, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley, mientras que el segundo, se constituye como la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta, resultando este el límite que se impone al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal” ( STC Exp. Nº 06301-2006-PA/TC, f. j. 11). “[N]o debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal ‘d’ del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta. El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal” (STC Exp. N° 03426-2006-PA/TC, f. j. 4). “Del principio de legalidad se desprende el principio de taxatividad o de tipicidad. Sin embargo, no se puede equiparar ambos principios como sinónimos, pues el principio de legalidad ‘se satisface cuando se cumple con

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PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta’. En este sentido, el principio de taxatividad o de tipicidad representa ‘una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal’” (STC Exp. N° 00535-2009-PA/TC, ff. jj. 32 y 33).

¾¾ Diferencias entre el principio de legalidad penal y de legalidad procesal penal “[N]o debe identificarse el principio de legalidad con el principio de legalidad procesal penal. El primero, garantizado por el ordinal ‘d’ del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando se cumple la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, enunciado en el artículo 139.3, referido al aspecto puramente procesal, garantiza a toda persona el estricto respeto de los procedimientos previamente establecidos, al prohibir que esta sea desviada de la jurisdicción predeterminada, sometida a procedimiento distinto o juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción o por comisiones especiales” (STC Exp. N° 08957-2006-PA/TC, f. j. 15).

II. Principio de prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia) ¾¾ Contenido y garantías de la lex previa “[U]na de las garantías derivadas del principio de legalidad penal es la de lex previa, consistente en no ser sancionado sobre la base de una infracción que no se encuentre tipificada al momento de la comisión del delito. Desde luego tal exigencia no se extiende únicamente a las normas estrictamente penales (los tipos penales), por cuanto en muchos casos la infracción penal incorpora normas extrapenales a través de las cláusulas de remisión (leyes penales en blanco, elementos normativos), las que deberán también estar vigentes al momento en que se comete la infracción. Es decir, si la infracción penal imputada implica la trasgresión de un deber legal determinado (previsto en una norma no penal), la norma que establece dicho deber también tendría

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EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD ...

que estar vigente al momento de la comisión del delito” (STC Exp. N° 037532008-PHC/TC, f. j. 5). “[U]na de las garantías [que el principio de legalidad penal] establece es que los justiciables sean procesados sobre la base de una ley previa a la realización de los hechos delictivos. Ello constituye una exigencia ineludible para el órgano jurisdiccional, quien solo podrá procesar y condenar tomando como referencia una ley anterior respecto de los hechos materia de investigación (lex praevia). Esta proscripción de la retroactividad tiene su excepción en la aplicación retroactiva de la ley penal cuando esta resulta favorable al procesado, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Constitución” (STC Exp. N° 08264-2006-PHC/TC, f. j. 5).

¾¾ Aplicar una norma penal no vigente en caso de “delitos de naturaleza permanente” no vulnera la garantía de la lex previa “[N]o se vulnera la garantía de la lex previa derivada del principio de legalidad penal en caso de que se aplique a un delito permanente una norma penal que no haya entrado en vigencia antes del comienzo de su ejecución, pero que resulta aplicable mientras [este] sigue ejecutándose. Tal es el caso del delito de desaparición forzada, el cual, según el artículo III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, deberá ser considerado como delito permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima. En consecuencia, si bien la figura típica de la desaparición forzada de personas no estuvo siempre vigente en nuestro ordenamiento, ello no es impedimento para que se lleve a cabo el correspondiente proceso penal por este delito por hechos que hubieran tenido origen en una detención ocurrida antes de la entrada en vigencia de este delito en nuestro Código Penal, siempre que la permanencia [de este], consistente en el desconocimiento del paradero de la víctima, persista hasta el momento en que el delito ya estaba contemplado en nuestro ordenamiento” (STC Exp. N° 039272008-PHC/TC, f. j. 4). “Finalmente, si bien cuando se produjo la presunta detención de Genaro Villegas Namuche no se encontraba vigente en nuestro Código Penal el delito de desaparición forzada, ello no constituye impedimento para que se lleve a cabo el correspondiente proceso penal y se sancione a los responsables, por los otros delitos concurrentes en los hechos. En todo caso, si bien el principio de legalidad penal, reconocido en el artículo 2.24,d de la Constitución, incluye entre sus garantías la de la

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PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

lex previa, según la cual la norma prohibitiva deberá ser anterior al hecho delictivo, en el caso de delitos de naturaleza permanente, la ley penal aplicable no necesariamente será la que estuvo vigente cuando se ejecutó el delito. La garantía de la ley previa comporta la necesidad de que, al momento de cometerse el delito, esté vigente una norma penal que establezca una determinada pena. Así, en el caso de delitos instantáneos, la ley penal aplicable será siempre anterior al hecho delictivo. En cambio, en los delitos permanentes, pueden surgir nuevas normas penales, que serán aplicables a quienes en ese momento ejecuten el delito, sin que ello signifique aplicación retroactiva de la ley penal. Tal es el caso del delito de desaparición forzada, el cual, según el artículo III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, deberá ser considerado como delito permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima” (STC Exp. N° 02488-2002-HC/TC, f. j. 26).

¾¾ Delitos de lesa humanidad y el principio de legalidad penal (lex praevia) “Respecto a la vulneración del principio de legalidad penal, este Tribunal se ha pronunciado con anterioridad respecto a la naturaleza permanente del delito de desaparición forzada de personas. En la sentencia recaída en el Expediente N° 2488-2002-HC/TC [Genaro Villegas Namuche], este Tribunal señaló expresamente que no se vulnera la garantía de la lex praevia derivada del principio de legalidad penal, en caso de que se aplique a un delito permanente una norma penal que no haya entrado en vigor antes del comienzo de su ejecución, pero que resulta aplicable mientras [este] sigue ejecutándose. En tal sentido, el hecho de que la figura típica de desaparición forzada de personas no haya estado siempre vigente, no resulta impedimento para que se lleve a cabo el correspondiente proceso penal por dicho delito y se sancione a los responsables. Por lo mismo, tampoco existe vulneración del principio de irretroactividad de la ley penal” (STC Exp. N° 026662010-PHC/TC, f. j. 6).

III. Principio de prohibición de la analogía (lex stricta) ¾¾ Contenido de la garantía de la lex stricta “Conforme a la exigencia de lex stricta, el principio de legalidad penal prohíbe el uso de la analogía. Así lo establece el artículo 139, inciso 3 de la

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Constitución, [que regula]: ‘El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos” (STC Exp. N° 00122006-PI/TC, f. j. 24). “La analogía como integración normativa está proscrita en el Derecho Penal por mandato constitucional (artículo 139, inciso 9), Constitución). En cambio, sí se reconoce la legitimidad del razonamiento analógico en la interpretación (en este sentido, HURTADO POZO. “A propósito de la interpretación de la ley penal”. En: Derecho. Nº 46, PUCP, 1992, p. 89). Las cláusulas de interpretación analógica no vulneran el principio de lex certa cuando el legislador establece supuestos ejemplificativos que puedan servir de parámetros a los que el intérprete debe referir otros supuestos análogos, pero no expresos. (BACIGALUPO. “El conflicto entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo”. En: Revista Actualidad Penal. Nº 38, 2002). Este es precisamente el caso de las cláusulas sub examine, por lo que no atentan contra el principio de lex certa” (STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC, f. j. 71).

IV. Principio de prohibición de cláusulas legales indeterminadas (lex certa) ¾¾ Contenido y exigencias de la garantía de la lex certa “En cuanto a la exigencia de lex certa, cabe precisar, conforme lo ha sostenido este Colegiado en la sentencia recaída en el caso de la Legislación Antiterrorista (Exp. N° 0010-2002-AI/TC), que el principio de legalidad penal exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal ‘d’ del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea ‘expresa e inequívoca’,

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(...) El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la ley es una prescripción dirigida al legislador para que este dote de significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre.

PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Esta exigencia de ‘lex certa’ no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible equivocidad (...).

El grado de indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer qué comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos” (STC Exp. N° 0012-2006-PI/TC, f. j. 25).

“El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el literal ‘d’ del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, según el cual ‘Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible (...)’. Igualmente, ha sido recogido por los principales instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 11, numeral 2; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 9; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15. El principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal ‘d’ del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea ‘expresa e inequívoca’ (lex certa). El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la ley es una prescripción dirigida al legislador para que este dote de significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre. Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las

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formulaciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con razón, que ‘en esta materia no es posible aspirar a una precisión matemática porque esta escapa incluso a las posibilidades del lenguaje’ (CURY URZUA, Enrique: La ley penal en blanco. Temis, Bogotá, 1988, p. 69). En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con un cierto margen de indeterminación en la formulación de los tipos y así, en efecto, se ha entendido por la doctrina constitucional. (FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992, p. 257). El grado de indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer qué comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos. (En este sentido: BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogotá, 1989, p. 35). Como lo ha sostenido este Tribunal en el caso ‘Encuesta a boca de urna’ (Exp. N° 002-2001-AI/TC), citando el caso Conally vs. General Cons. de la Corte Suprema Norteamericana, ‘una norma que prohíbe que se haga algo en términos tan confusos que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieran respecto a su contenido, viola lo más esencial del principio de legalidad’ (fundamento jurídico 6). Esta conclusión también es compartida por la jurisprudencia constitucional comparada. Así, el Tribunal Constitucional de España ha sostenido que ‘la exigencia de lex certa no resulta vulnerada cuando el legislador regula los supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, y permitan prever con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada’ (STC 69/1989)” (STC Exp. N° 00102002-AI/TC, ff. jj. 44-48).

V. Principio de prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta) “En cuanto a la exigencia de lex scripta, el principio de legalidad consagra a la ley como única base para la incriminación de comportamientos e imposición de penas, proscribiendo, entre otros aspectos, fundamentar la punibilidad en el derecho consuetudinario” (STC Exp. N° 0012-2006-PI/ TC, f. j. 26).

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PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

VI. Principio de legalidad penal y su relación con las garantías a favor de los procesados ¾¾ Principio de legalidad como fundamento del principio de favorabilidad en la aplicación de normas penales “El principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal ha sido reconocido de manera expresa en el artículo 139, inciso 11 de la Constitución (…). Este principio de aplicación de la norma más favorable tiene su base en la aplicación conjunta del principio de legalidad penal (lex previa) y de la retroactividad favorable de la ley penal. En efecto, conforme al principio de legalidad penal, previsto en el artículo 2.24 literal ‘d’ de la Constitución ‘Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley’. Una de las garantías derivadas de este principio es la denominada lex previa, que exige que al momento de cometerse la infracción esté vigente la norma que prevé la sanción. (...) [En] principio, es de aplicación la norma vigente al momento de la comisión de la infracción penal (principio de legalidad penal) y que aquellas normas que entraron en vigencia con posterioridad a la comisión de la infracción serán aplicables –mediante aplicación retroactiva– solo si resultan más favorables para el procesado que las vigentes al momento de la comisión de la infracción (retroactividad benigna). Como consecuencia de ello, ante una sucesión de normas en el tiempo, será de aplicación la más favorable al procesado, lo que ha sido reconocido en el artículo 139, inciso 11 de la Constitución” (STC Exp. N° 01955-2008-PHC/TC, ff. jj. 3 al 6).

¾¾ El principio de irretroactividad de la ley penal, la aplicación en el tiempo de la norma penal y el principio de legalidad “En cuanto a la aplicación de normas en el tiempo, la regla general es su aplicación inmediata. Determinados hechos, relaciones o situaciones jurídicas existentes, se regulan por la norma vigente durante su verificación. En el Derecho Penal material, la aplicación inmediata de las normas determina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisión.

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En el Derecho Procesal, el acto procesal está regulado por la norma vigente al momento en que este se realiza. La aplicación retroactiva de las normas se produce cuando a un hecho, relación o situación jurídica se les aplica una norma que entró en vigencia después que estos se produjeron. Nuestro ordenamiento prohíbe la aplicación retroactiva de las normas. Como excepción a la regla se permite la aplicación retroactiva en materia penal, cuando favorece al reo. Así, el artículo 103 de la Constitución dispone que: ‘Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo’. Esta excepción es aplicable a las normas del Derecho Penal material, por ejemplo, en caso de que, posteriormente a la comisión del delito, entre en vigencia una norma que establezca una pena más leve. El artículo 6 del Código Penal prescribe que se aplicará la norma vigente al momento de la comisión del delito y, en caso de conflicto de normas penales en el tiempo, se aplicará la más favorable. En el Derecho Procesal, como antes se ha señalado, rige también la aplicación inmediata de normas en tanto el proceso se desarrolla de acuerdo a las normas vigentes durante [este]. Está prohibida la aplicación retroactiva de normas no solo por estar prohibida constitucionalmente, sino porque debido a la naturaleza del proceso, como sucesión de actos, se debe aplicar la norma vigente al momento en que estos se producen. El artículo 139, inciso 11) de la Constitución establece que en caso de duda o conflicto de leyes penales, se debe aplicar la norma más favorable. Esta regla solo es aplicable en el derecho penal sustantivo, debido a que es en este donde se presenta el conflicto de normas en el tiempo, es decir, que a un mismo hecho punible le sean aplicables la norma vigente al momento de la comisión del delito y la de ulterior entrada en vigencia. En ese caso, será de aplicación la retroactividad benigna y la aplicación de norma más favorable, conforme lo establece el artículo 103, segundo párrafo, y 139.11 de la Constitución, respectivamente. Por otro lado, la ley puede también establecer precisiones específicas acerca de la aplicación temporal de las normas, las (...) que serán válidas siempre y cuando no contravengan la prohibición constitucional de la retroactividad normativa. Por ejemplo, el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal establece que son aplicables las normas vigentes al inicio del proceso ‘inclusive para lo que resta del proceso (...) siempre que se trate de disposiciones más favorable’. No obstante, este artículo no ha entrado aún en vigencia, por lo que no resulta aplicable” (STC Exp. N° 01300-2002-HC/TC, ff. jj. 7-11).

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PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

VII. Principio de legalidad penal y competencias del Ministerio Público ¾¾

Ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público y el respeto del principio de legalidad penal

“El fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley” (STC Exp. N° 02725-2008-PHC/TC, f. j. 8).

¾¾

Vinculación entre los principios de legalidad penal, ne bis in idem y de proporcionalidad

“[E]l principio ne bis in idem se yergue como límite material frente a los mayores poderes de persecución que tiene el Estado, que al ejercer su ius puniendi contra una determinada conducta delictiva debe tener una sola oportunidad de persecución, lo que guarda conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, puesto que de configurarse [de manera concurrente] los tres presupuestos del aludido principio y llevarse a cabo un nuevo proceso penal y/o imponerse una nueva sentencia, se incurriría en un exceso del poder sancionador contrario a las garantías propias del Estado de Derecho” (STC Exp. Nº 04896-2012-PHC/TC, f. j. 7).

VIII. Principio de legalidad penal y su control constitucional ¾¾

Afectación del principio de legalidad y su análisis excepcional en sede constitucional

“Específicamente, es facultad del juez penal determinar si en el caso puesto en su conocimiento se da el supuesto de hecho previsto en la norma, ello sobre la base de consideraciones de orden penal y de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmática penal que estime la más adecuada; no siendo materia de revisión por proceso constitucional alguno, ni la calificación que el juez ordinario realice del tipo penal, ni es competencia de la judicatura constitucional, la interpretación o comprensión que el juez penal realice del tipo penal mencionado.

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No obstante ello, hemos sostenido que excepcionalmente cabe efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal, concretamente ‘[e]n aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores’” (STC Exp. N° 02523-2008-PHC/TC, voto del magistrado Calle Hayen, f. j. 4).

¾¾ Supuestos para la procedencia del control constitucional ante afectación del principio de legalidad penal “Cabe realizar de manera excepcional un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción: a) el órgano jurisdiccional se aparte del tenor literal del precepto, o b) cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema de valores” (RTC Exp. Nº 05899-2007-PHC/TC, f. j. 3).

¾¾ Excepcionalidad del control constitucional sobre la presunta afectación del principio de legalidad penal “[Ú]nicamente podrá efectuarse de manera excepcional un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores” (RTC Exp. N° 01578-2008-PHC/TC, f. j. 3). “Como regla general, la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilícitas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos. Solo excepcionalmente se puede efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente

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extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores” (STC Exp. Nº 05036-2009-PHC/TC, f. j. 5).

¾¾ Diferencias entre el control judicial y el control constitucional del principio de legalidad penal “[H]a señalado este Tribunal que ‘(s)olo excepcionalmente quepa efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación al principio de legalidad penal y, en concreto en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. En consecuencia, si en la justicia ordinaria se determina la culpabilidad o inocencia del imputado, determinando en el caso si se da el supuesto de hecho previsto en la norma y sobre la base de consideraciones de orden penal, de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmática penal que se estime la más adecuada, la justicia constitucional, en cambio, se encarga de determinar si la resolución judicial cuestionada afecta a derechos constitucionales (…)’” (STC Exp. N° 02022-2008-PHC/TC, f. j. 2). “[S]olo excepcionalmente quepa efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. En consecuencia, en la justicia ordinaria se establece la culpabilidad o inocencia del imputado, determinando en el caso si se da el supuesto de hecho previsto en la norma y sobre la base de consideraciones de orden penal, de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmática penal que se estime la más adecuada. En la justicia constitucional, en cambio, se determina si la resolución judicial cuestionada afecta los derechos constitucionales” (STC Exp. Nº 03132-2009-PHC/TC, f. j. 4).

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IX. Cuestionamientos referidos al principio de legalidad que no son objeto de un proceso constitucional ¾¾ Juez constitucional no es competente para revisar subsunción del tipo penal so pretexto de la afectación del principio de legalidad penal “[E]l recurrente alega vulneración del principio de legalidad penal por cuanto, según afirma, no se habría configurado el delito de tortura por el cual fue condenado. Al respecto, el principio de legalidad penal está reconocido expresamente en el artículo 2, inciso 24 d), de la Constitución, según el cual: ‘Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley’. Asimismo, la pretendida afectación está relacionada con la garantía de la lex stricta (derivada del principio de legalidad penal), según la cual las condenas deben basarse en una aplicación estricta de la ley penal, sin hacer uso de la analogía o apartándose del tenor del precepto legal. Sin embargo, debe señalarse también que no es competencia de la justicia constitucional el dilucidar aspectos de mera legalidad como la subsunción de los tipos penales” (STC Exp. N° 05596-2007-PHC/TC, f. j. 2). “Ante ello cabe recordar que este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha establecido que no es función del juez constitucional proceder a la subsunción de la conducta en un determinado tipo penal, así como el de determinar la inocencia o responsabilidad penal del imputado, o el reexamen o revaloración de las pruebas incorporadas en el proceso penal, ya que como dijimos supra, ello es tarea exclusiva del juez ordinario, que escapa a las competencias del juez constitucional, por tanto, lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de hábeas corpus en razón de que excede el objeto de este proceso constitucional” (RTC Exp. N° 015402008-PHC/TC, f. j. 3). “Que este Tribunal (…), ha establecido como regla general que ‘(...) la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilícitas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos. Al fin y al cabo, ni la justicia constitucional puede considerarse en forma análoga a la justicia penal, ni aquella resulta una tarea [que forme parte del] ámbito de competencia de los jueces constitucionales (...)’” (RTC Exp. N° 3800-2007-PHC/TC, f. j. 2). “[C]abe recordar que este Alto Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que no es función del juez constitucional proceder a la subsunción

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de la conducta en un determinado tipo penal; determinar la inocencia o responsabilidad penal del imputado; realizar diligencias o actos de investigación y/o la revaloración de las pruebas incorporadas en el proceso penal, así como la resolución de los medios técnicos de defensa u otros, pues ello es tarea exclusiva del juez ordinario que escapa a la competencia del juez constitucional; por tanto, lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de hábeas corpus, en razón de que excede el objeto de este proceso constitucional” (RTC Exp. N° 00370-2008-PHC/TC, f. j. 3).

¾¾ Aplicación y adecuación de los hechos al tipo penal no constituyen objeto de control de un proceso constitucional “[R]especto a la vulneración del principio de legalidad, por considerar el demandante que los hechos por lo que ha sido condenado no se adecuan al tipo penal de la estafa, cabe precisar que este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado que aquellas pretensiones dirigidas a cuestionar la aplicación de una norma de rango legal, así como la labor de subsunción de los hechos investigados en el tipo penal correspondiente, deben ser declaradas improcedentes toda vez que son aspectos que corresponden dilucidar al juez ordinario en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Constitución y la ley” (RTC Exp. N° 03538-2008-PHC/TC, f. j. 3).

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Principio de legalidad administrativa I. Principio de legalidad administrativa ¾¾ El principio de legalidad y su aplicación en el procedimiento administrativo “Uno de [los] principios [del debido procedimiento] lo constituye justamente la prohibición de imposición de una sanción sin la tramitación previa de un procedimiento administrativo disciplinario, teniendo en cuenta, además, que los principios contenidos en el derecho al debido proceso son vinculantes no solamente en el ámbito de los procesos judiciales, sino también en el ámbito de los procedimientos administrativos e, incluso, en los procedimientos que tienen lugar en el ámbito de las personas jurídicas de Derecho privado” (STC Exp. N° 04965-2008-PA/TC, f. j. 4).

II. Principio de legalidad como sustento y límite del poder de la Administración Pública ¾¾ Al restringir derechos fundamentales, la Administración debe respetar el principio de legalidad y los criterios de razonabilidad y proporcionalidad “[S]i bien la municipalidad está legitimada para regular la circulación de vehículos menores, tal regulación no debe exceder los límites que importen una vulneración a los bienes constitucionales. En efecto, la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. No basta con argumentar que la municipalidad estaba legitimada para regular dicho ámbito, sino que tal regulación debe ser proporcionada y razonable, pues de lo contrario se estaría excediendo en sus funciones” (STC Exp. Nº 00001-2008-PI/TC, f. j. 7).

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III. Principio de legalidad administrativa y su relación con las garantías del debido proceso ¾¾ Motivación del acto administrativo como condición para la vigencia del principio de legalidad “[La motivación del acto administrativo c]onstituye una exigencia o condición impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de Derecho. A ello, se debe añadir la estrecha vinculación que existe entre la actividad administrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que la exigencia de motivación suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa” (STC Exp. Nº 04123-2011-PA/TC, f. j. 4).

IV. Principio de legalidad administrativa y actos de la Administración Pública ¾¾ Administración no puede modificar derechos legítimamente adquiridos por los administrados al aplicar nuevas reglas y procedimientos “[L]a Administración Pública se encuentra facultada, dentro de sus competencias, para compeler a los administrados a que se sometan a las nuevas reglas y procedimientos establecidos, pudiendo exigirles el cumplimiento de requisitos adicionales, a efectos de cumplir con la nueva normativa vigente en cuanto sea pertinente, pero siempre que dicha exigencia no signifique modificación alguna a los derechos legítimamente adquiridos por parte de los administrados” (STC Exp. Nº 03531-2011-PA/TC, voto del Magistrado Beaumont Callirgos, f. j. 14).

¾¾ Declarar nula licencia de obra sin corroborar agravio al interés público vulnera el principio de legalidad “[L]a licencia de obra [nueva declarada nula] debe continuar surtiendo plenos efectos, máxime si la [m]unicipalidad, al anular[la], vulneró el principio de legalidad, [pues] no acreditó el agravio al interés público y tampoco anunció tal determinación (…) para que pudiera efectuar sus descargos [el administrado], con lo que también se violentó [el] derecho de defensa” (STC Exp. Nº 035312011-PA/TC, voto del Magistrado Beaumont Callirgos, f. j. 13).

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¾¾ La administración debe regular mediante norma expresa procedimiento para exigir su cumplimento a administrados “[L]a Administración Pública cautela el ejercicio de sus potestades en relación con los administrados, basada en la garantía de su actuación imparcial y conforme a los principios del procedimiento contenidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Nº 27444, razón por la cual existe la necesidad de expedir una norma expresa que regule el procedimiento de ratificación de autorizaciones expedidas por las municipalidades ribereñas que no se hayan derivado de una iniciativa privada, siendo requisito indispensable para su exigibilidad que dicho procedimiento especial sea incluido en el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Autoridad del Proyecto Costa Verde, el (...) que debe ser aprobado por ordenanza municipal, con lo cual se estaría dando cabal cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 36.1 del artículo 36 de la citada Ley Nº 27444, así como a lo previsto en el artículo 15 del Decreto Supremo Nº 079-2007-PCM, sobre los Lineamientos para la Elaboración y Aprobación del TUPA y Disposiciones para el cumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo” (STC Exp. Nº 03531-2011-PA/TC, voto del Magistrado Beaumont Callirgos, f. j. 17).

¾¾ Municipalidades deben observar el principio de legalidad al regular horarios de atención de locales comerciales “[L]as municipalidades distritales están facultadas no solo para verificar los requisitos establecidos legalmente para la autorización del funcionamiento de (…) establecimientos, sino que además están facultadas para regular (y por ende limitar) los horarios de atención. No obstante, la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface únicamente con la observancia del principio de legalidad. No basta con argumentar que la municipalidad estaba legitimada para regular dicho ámbito, sino que tal regulación debe ser proporcionada y razonable, de lo contrario estaría excediéndose en sus prerrogativas reguladoras” (STC Exp. Nº 000162009-PI/TC, f. j. 8).

V. Principio de legalidad y la expropiación ¾¾ Expropiación está sujeta al principio de reserva de ley “[E]l mismo artículo 70 de la Constitución, con fundamento en la prevalencia del bien común, contempla la figura de la expropiación como potestad

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del Estado, esto es, la privación de la titularidad de ese derecho contra la voluntad de su titular. Por ello, puede considerarse que la propiedad es un derecho que puede ser sacrificado en cualquier momento si así lo exige la seguridad nacional o la necesidad pública, según señala el artículo 70 de la Constitución. Pues bien, para que la expropiación como acto sea legítima debe observarse, en primer término, el principio de legalidad, en virtud del cual la actividad de todas las personas y la Administración Pública está sometida, primero, a la Constitución Política, y segundo, al ordenamiento jurídico positivo. En segundo término, para que la expropiación como procedimiento sea legítima, tiene que respetarse el derecho al debido proceso del titular del derecho de propiedad” (STC Exp. N° 05614-2007-PA/TC, ff. jj. 9 y 10).

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Principio de legalidad en el ámbito administrativo sancionador I. El principio de legalidad y su aplicación en el procedimiento administrativo sancionador ¾¾ Contenido constitucional del principio de legalidad en relación con el Derecho Administrativo sancionador “[E]l principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si esta no está previamente determinada en la ley, así como prohíbe aplicar una sanción si tampoco está previamente determinada por ley. Como se ha expresado también el principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia) y que la ley describa un hecho estrictamente determinado (lex certa). Es decir, supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, esto es, la existencia de preceptos jurídicos (lex praevia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y que permitan saber a qué atenerse en cuanto a responsabilidades y eventuales sanciones” (STC Exp. N° 06402-2007-PA/TC, f. j. 7).

¾¾ La legalidad administrativa como garantía del procedimiento administrativo sancionador “Los principios que orientan el proceso administrativo sancionador son los de legalidad, tipicidad, debido procedimiento, razonabilidad, presunción de licitud, entre otros. Por ser pertinente para la dilucidación de la controversia debe verificarse si con la emisión de la resolución cuestionada se ha vulnerado o no el principio de legalidad consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución, según el cual: ‘Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley’” (STC Exp. N° 06402-2007-PA/ TC, f. j. 6). “[L]os principios que informan la potestad punitiva del Estado, tales como legalidad o culpabilidad, entre otros, constituyen principios básicos

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del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el Derecho Administrativo sancionador” (STC Exp. N° 04965-2008-PA/TC, f. j. 3).

¾¾ La legalidad como criterio rector del poder punitivo del Estado “El principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Social y Democrático de Derecho. La Constitución lo consagra en su artículo 2, inciso 24, literal d), al establecer que: ‘Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley’” (STC Exp. N° 02250-2007-PA/TC, f. j. 27). “[E]l ejercicio de la potestad sancionatoria debe observar los principios y derechos constitucionales, dado que estos constituyen las bases constitucionales de la potestad sancionatoria. Dentro de tal contexto el Tribunal Constitucional ha establecido (…) que:

‘El principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Social y Democrático de Derecho. La Constitución lo consagra en su artículo 2, inciso 24, literal d), al establecer que: ‘Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley’” (STC Exp. Nº 06343-2007-PA/TC, f. j. 6).

¾¾ El principio de tipicidad en el Derecho Administrativo sancionador “[C]onviene recordar que el principio de tipicidad o taxatividad en el Derecho Administrativo sancionador, tal como lo tiene entendido este Colegiado, constituye una de las manifestaciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal” (STC Exp. Nº 00019-2008-PI/TC, f. j. 17).

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II. Aplicación de la garantía de la lex scripta en el procedimiento administrativo sancionador ¾¾ Sanciones decretadas por la Administración no deben estar sujetas a regulación reglamentaria o precisiones extranormativas “[El] Principio de legalidad (nullum crimen, nullum poena, sine lege), [garantiza que] la ley debe preceder a la conducta sancionable, determinando el contenido de la sanción. Corresponde, pues a la ley delimitar el ámbito del ilícito sancionable, por expresa prescripción constitucional (artículo 2.24.d.), de modo que no puede ser objeto de regulación reglamentaria, ni mucho menos de precisiones ‘extranormativas’” (STC Exp. Nº 01873-2009-PA/TC, f. j. 12.a).

III. Aplicación de la garantía de la lex stricta en el Derecho Administrativo sancionador ¾¾ La legalidad administrativa exige que las prohibiciones y sanciones no se regulen por cláusulas generales e indeterminadas ni se apliquen por analogía “El principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Social y Democrático de Derecho. La Constitución lo consagra en su artículo 2, inciso 24, literal d), al establecer que: ‘Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley’. Sobre esta base, (…) el Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones. A partir de esta consideración del principio de legalidad y sus implicancias en la estructuración del Derecho Penal moderno, también se estableció, (…) ‘(…) que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del Derecho Sancionador, que no solo se aplican en

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PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

el ámbito del Derecho Penal, sino también en el del Derecho Administrativo sancionador (…)’” (STC Exp. N° 03426-2006-PA/TC, ff. jj. 2 y 3).

¾¾ Aplicación analógica del Código Penal a procesos administrativos sancionadores lesiona el principio de legalidad “[Se] afirma (…) que el recurrente ‘cometió una falta en contra de la institución, que si bien es cierto, taxativamente no se encuentra contemplado (sic) en nuestro Reglamento General vigente, sí lo está en normas en normas específicas como es el Código Penal, que en su artículo 449 sanciona la conducta de todo aquel que en lugar público perturbe la tranquilidad de las personas o ponga en peligro la seguridad propia o ajena, en estado de ebriedad o drogadicción. Dicho precepto fue aplicado de manera supletoria; por lo tanto, el demandante (…) no puede pretender desconocer los alcances de dicha norma’ (…). Conforme a esto, la norma que habilita la sanción del recurrente habría sido una norma penal ‘aplicada de manera supletoria’. Ahora bien, en el caso, la aplicación supletoria constituye un típico caso de aplicación analógica de una norma que resulta contrario al principio de legalidad. Este principio exige la previsión expresa y específica del hecho infractor, lo cual excluye toda aplicación supletoria. En consecuencia, dado que la sanción recaída sobre el recurrente ha infringido el principio de legalidad, ello ha implicado una afectación a su derecho al debido proceso. En efecto, la potestad disciplinaria tiene como límite el respeto de los principios constitucionales de la potestad disciplinaria, dentro de los que se encuentra el principio de legalidad. Por tanto, cuando un principio de esta naturaleza no es observado, se habrá producido una afectación del derecho al debido proceso” (STC Exp. Nº 06343-2007-PA/TC, ff. jj. 11 y 12).

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Principio de legalidad tributaria y de reserva de ley I. Principio de legalidad en materia tributaria ¾¾ Fundamento y justificación constitucional del principio de legalidad en materia tributaria “La potestad tributaria del Estado debe ejercerse, antes que en función de la ley, en función de la Constitución –principio de supremacía constitucional (artículo 51)– y de los principios que ella consagra e informa. Dichos principios, por otra parte, constituyen una garantía para los contribuyentes, en tanto establecen que no se puede ejercer la potestad tributaria contra la Constitución ni de modo absolutamente discrecional o arbitrario” (STC Exp. Nº 06089-2006-PA/TC, f. j. 49).

¾¾ Potestad tributaria del Estado debe ejercerse conforme a los principios de constitucionalidad y de legalidad “[L]a potestad tributaria del Estado, a juicio de este Colegiado, debe ejercerse principalmente de acuerdo con la Constitución –principio de constitucionalidad– y no solo de conformidad con la ley –principio de legalidad–. Ello es así en la medida que nuestra Constitución incorpora el principio de supremacía constitucional y el principio de fuerza normativa de la Constitución (artículo 51)” (STC Exp. Nº 03625-2009-PA/TC, f. j. 9).

¾¾ Funciones del principio de legalidad tributaria (nullum tributum sine lege) “El principio de legalidad en materia tributaria se traduce en el aforismo nullum tributum sine lege, consistente en la imposibilidad de requerir el pago de un tributo si una ley o norma de rango equivalente no lo tiene regulado. Este principio cumple una función de garantía individual al fijar un límite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos, y cumple también una función plural, toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos de imposición y reparto de la carga tributaria, puesto que su establecimiento corresponde a un órgano plural donde

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PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

se encuentran representados todos los sectores de la sociedad” (STC Exp. Nº 02835-2010-PA/TC, f. j. 33).

¾¾ Trasgresión del principio de legalidad tributaria conlleva la lesión del derecho de propiedad del contribuyente “Conforme obra de autos (…) y en el cuadernillo del Tribunal Constitucional, las declaraciones únicas de aduanas demuestran que los productos importados por la recurrente han sido gravados con el impuesto selectivo al consumo con la tasa del 100%. Se acredita también en autos que por cada una de dichas declaraciones, la demandante ha tenido que garantizar mediante cartas fianza tal obligación tributaria. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que al haberse violado el principio de legalidad tributaria, también se ha violado el derecho a la propiedad de la recurrente, por cuanto no se ha respetado el principio de legalidad que consagra la Constitución, necesario para limitar el uso, ejercicio y goce de tal derecho, puesto que la demandante ha tenido que afectar su patrimonio para hacer frente a las obligaciones derivadas de la aplicación del impuesto selectivo al consumo” (STC Exp. Nº 01746-2003-AA/TC, f. j. 7).

II. Principio de reserva de ley en materia tributaria ¾¾ Principio de reserva de ley como cláusula de salvaguarda frente al posible actuar arbitrario del Ejecutivo “[L]os principios constitucionales tributarios previstos en el artículo 74 de la Constitución no son solo límites sino también garantías. En tal sentido, el principio de reserva de ley es también, ante todo, una cláusula de salvaguarda frente a la posible arbitrariedad del Poder Ejecutivo en la imposición de tributos. Este Tribunal Constitucional ha señalado en anterior oportunidad (Exp. N° 2762-2002-AA/TC) que el principio de reserva de ley en materia tributaria es, prima facie, una reserva relativa, salvo en el caso previsto en el último párrafo del artículo 79 de la Constitución, que está sujeto a una reserva absoluta de ley (ley expresa). Para los supuestos contemplados en el artículo 74 de la Constitución, la sujeción del ejercicio de la potestad tributaria al principio de reserva de ley –en cuanto al tipo de norma– debe entenderse como relativa, pues también la creación, modificación, derogación y exoneración tributarias pueden realizarse previa delegación de facultades, mediante

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EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD ...

decreto legislativo. Se trata, en estos casos, de una reserva de acto legislativo” (STC Exp. Nº 02689-2004-AA/TC, f. j. 20).

¾¾ Finalidad de la aplicación del principio de reserva de ley en materia tributaria “Con [la reserva de ley] se pretende que las exacciones estatales a los ciudadanos sean autoimpuestas, mediando el Parlamento, al resto de la ciudadanía, respetándose el principio democrático y los derechos fundamentales prima facie. Y es que como ya se ha visto, los tributos son obligaciones determinadas e impuestas desde el Estado, es claro que dicha regulación, que incide en el derecho de propiedad de los ciudadanos, deba realizarse con la ‘garantía de la autoimposición de la comunidad de sí misma’. Por el contrario, si es que se trataran de obligaciones a las cuales los particulares de forma espontánea se someten, es claro que no se estaría ante una figura tributaria” (STC Exp. Nº 01837-2009-PA/TC, f. j. 13).

¾¾ Principio de legalidad y de reserva de ley en materia tributaria. Diferencias “[El Tribunal Constitucional ya] ha establecido que no existe identidad entre el principio de legalidad y el de reserva de ley en materia constitucional tributaria. Mientras que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes; el principio de reserva de ley, por el contrario, implica una determinación constitucional que impone la regulación, solo por ley, de ciertas materias. Y (…) principio de reserva de ley significa que el ámbito de la creación, modificación, derogación o exoneración –entre otros– de tributos queda reservado para ser actuado únicamente mediante una ley. Este principio tiene como fundamento la fórmula histórica ‘no taxation without representation’; es decir, que los tributos sean establecidos por los representantes de quienes van a contribuir” (RTC Exp. Nº 04899-2010-PA/TC, f. j. 14).

¾¾ Potestad tributaria del Estado se encuentra sometida al principio de reserva de ley o (principio de reserva de acto legislativo) “[El] artículo 74 de la Constitución establece una serie de principios que legitiman la imposición de tributos. Estos son verdaderas garantías de la

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PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

ciudadanía frente a la potestad tributaria del Estado, tales como el principio de legalidad, de reserva de ley, de igualdad, de no confiscatoriedad y el respeto de los derechos fundamentales. Es por ello que en dicho artículo se establece que los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades. Asimismo, establece que los gobiernos regionales y locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerarlas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley. Por su parte, el inciso 4 del artículo 195 de la Constitución establece que los gobiernos locales son competentes para crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, conforme a ley” (STC Exp. Nº 048702007-PA/TC, f. j. 7).

¾¾ Principio de reserva de ley puede relativizarse: potestad tributaria del Parlamento puede ser delegada al Ejecutivo para que lo ejerza mediante decretos legislativos “[T]ambién es criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional ‘que el principio de reserva de ley en materia tributaria es, prima facie, una reserva relativa, salvo en el caso previsto en el último párrafo del artículo 79 de la Constitución, que está sujeto a una reserva absoluta de ley (ley expresa)’. Para los supuestos contemplados en el artículo 74 de la Constitución, la sujeción del ejercicio de la potestad tributaria al principio de reserva de ley –en cuanto al tipo de norma– debe entenderse como relativa, pues también la creación, modificación, derogación y exoneración tributarias pueden realizarse previa delegación de facultades, mediante decreto legislativo” (STC Exp. Nº 018372009-PA/TC, f. j. 14).

¾¾ Se pueden crear tributos a través de reglamentos, siempre que los parámetros para ello estén establecidos en una norma con rango de ley “Asimismo, en cuanto a la creación del tributo, la reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén claramente establecidos en la propia ley o norma con rango de ley. Para ello, se debe tomar en cuenta que el grado de concreción de sus elementos esenciales será máximo cuando regule los sujetos, el hecho imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de otros elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia [STC Exp. N° 0042-2004-AI/TC, F. 12].

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Asimismo, en la STC [Exp. N°] 02762-2002-AA/TC (fundamentos 20 y 21), este Colegiado subrayó que es razonable que la alícuota integrante del mandato de la norma, en tanto determina el quantum a pagar por el contribuyente, deba encontrarse revestida por el principio de seguridad jurídica en conexión con el de legalidad, lo que conlleva exigir un mínimo de concreción en la ley; sin embargo, ello no se concreta cuando se deja al reglamento la fijación de los rangos de tasas ad infinitum. Con ello, el Tribunal Constitucional estableció la posibilidad de remisiones legales al reglamento, dependiendo de la naturaleza y objeto del tributo, precisando que solo serían admitidas si la propia ley, al establecer el elemento configurador del tributo, remitía al reglamento cierta regulación, siempre y cuando los parámetros estuviesen establecidos en la propia ley, como por ejemplo mediante la fijación de topes de la alícuota. Así, toda delegación, para ser constitucionalmente legítima, deberá encontrarse parametrada en la norma legal que tiene la atribución originaria, pues cuando la propia ley o norma con rango de ley no establece todos los elementos esenciales y los límites de la potestad tributaria derivada, se está frente a una delegación incompleta o en blanco de las atribuciones que el constituyente ha querido resguardar mediante el principio de reserva de ley” (STC Exp. Nº 01837-2009-PA/TC, ff. jj. 15 y 16).

¾¾ Relativización del principio de legalidad no supone remisiones en blanco o sin parámetros suficientes a la norma reglamentaria “Al desarrollar la doctrina jurisprudencial sobre el principio de reserva de ley (…), el Tribunal Constitucional ha admitido la relativización de la reserva, en el entendido de que exigir una regulación extremadamente detallista o condiciones rigurosas en algunos casos concretos podría resultar antitécnico e, incluso, inconveniente para la propia protección de otras finalidades constitucionales igualmente valiosas, como es el caso de la lucha contra la informalidad y la evasión fiscal. No obstante, también fue claro en precisar que, aun en estos casos, la relativización de la materia no debe ni puede suponer jamás poner en riesgo su propia efectividad o representar su vaciamiento total, mediante remisiones en blanco o sin parámetros suficientes a la norma reglamentaria. Evidentemente, la evaluación sobre qué debe entenderse por esa regulación mínima o suficiente, será una cuestión a ponderarse en cada caso, dependiendo del tipo de tributo y las circunstancias que lo rodeen, siendo imposible establecer, a priori, criterios estándares generalizados para todos los supuestos.

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PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

En todo caso, cualquier consideración respecto a los parámetros ‘suficientes’ deberá atender a que el objetivo es que la Administración tenga pautas claras de actuación evitando la discrecionalidad abierta, esto es, parámetros que sirvan justamente para controlar la legitimidad de su actuación. No debe olvidarse que la reserva de ley constituye un principio garante de la voluntad del ciudadano frente a exigencias de carácter tributario; de ahí que su inobservancia mediante habilitaciones o remisiones extremadamente abiertas a normas reglamentarias termine por exponer al ciudadano a la discrecionalidad de la Administración y, con ello, al riesgo de ser objeto de posibles actos de arbitrariedad” (STC Exp. Nº 06089-2006-PA/TC, ff. jj. 52-54).

III. Potestad tributaria de los gobiernos locales ¾¾ Ley de Tributación Municipal y Ley Orgánica de municipalidades como marco normativo de la potestad tributaria de los gobiernos locales “[El] artículo 74 de la Constitución, en su segundo párrafo, reconoce la potestad tributaria originaria a los gobiernos locales para la creación de tasas y contribuciones, siempre que: a) sea dentro de su jurisdicción; y, b) sea dentro de los límites que señale la ley. Esto quiere decir que la Constitución ha dispuesto que sea por ley como se desarrollen las reglas de contenido material o de producción jurídica que sirvan para determinar la validez o invalidez de las normas municipales que crean tributos. En este caso, dicho contenido se encuentra previsto en las disposiciones de la Ley de Tributación Municipal y en la Ley Orgánica de Municipalidades” (STC Exp. Nº 04870-2007-PA/TC, f. j. 11).

IV. Tributos e impuestos y su sujeción al principio de legalidad ¾¾ Cobro de “tarifa de agua subterránea” está sujeto a la observancia del principio de legalidad tributaria “Es de advertirse que, a juicio de este Tribunal, es indiscutible que la ‘tarifa de agua subterránea’ tiene naturaleza tributaria y, en virtud de ello, de acuerdo a lo establecido por el artículo 74 de la Constitución dicho cobro está sometido a la observancia de los principios constitucionales que regulan el régimen tributario, como son el de reserva de ley, de legalidad, de igualdad,

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EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD ...

de no confiscatoriedad, de capacidad contributiva y de respeto a los derechos fundamentales. Lo anteriormente expuesto se sustenta en la propia definición de lo que técnicamente se entiende por tributo, que aun cuando de modo expreso no haya sido recogida en nuestra legislación, no obsta para tener un acercamiento a ella, con base en lo desarrollado por la doctrina. Así, en la STC Exp. Nº 3303-2003-AA/TC (fundamento 4), este Tribunal ha recogido la definición en la que se establece que el tributo es la ‘obligación jurídica pecuniaria, ex lege, que no constituye sanción de acto ilícito, cuyo sujeto activo es, en principio, una persona pública, y cuyo sujeto pasivo es alguien puesto en esa situación por voluntad de la ley’ [ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria. Lima, Instituto Peruano de Derecho Tributario, 1987, p. 37]. En efecto, la denominada tarifa se configura como un mandato legal impuesto a quienes incurran en el hecho generador del tributo” (STC Exp. Nº 01837-2009-PA/TC, ff. jj. 6 y 7).

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Ă?ndice general

Índice general Presentación............................................................................................. 5

El principio de legalidad y el Sistema Democrático Constitucional Omar Cairo Roldán Introducción............................................................................................. 9 I.

La ley en el Estado moderno........................................................... 9 1. El principio de legalidad en el Estado de Derecho................... 12

II. La ley en la democracia constitucional y el principio de legalidad................................................................................................... 16 Conclusiones............................................................................................ 18

El tránsito del imperio de la lex al de la Lex Superior: del Estado parlamentario al Estado de la Constitución.................................... 23

II.

Principio de legalidad administrativa: la construcción de la Administración y su posición peculiar en el orden jurídico de fuerte contenido exorbitante..................................................................... 28

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EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO ...

III. Del gobierno de la ley como norma máxima emanada del Parlamento al gobierno de la Constitución como norma jurídica. Consideraciones puntuales.................................................................... 29 1. El poder y su manejo antes de la génesis del principio de legalidad. La noción de Estado absoluto......................................... 30 2. El Estado de Derecho: Entre el principio de legalidad y el principio de libertad. La ley como producto normativo del Parlamento y el principio de legalidad en la Administración Pública...................................................................................... 33 3. El papel de la Constitución frente a la norma parlamentaria. La construcción del Estado Constitucional de Derecho y el balance efectivo entre potestades de la Administración Pública, derechos fundamentales y garantías protectoras...................... 37 3.1. El procedimiento administrativo como viga maestra de la relación jurídico-pública entre el ciudadano y el Estado.................................................................................... 46 3.2. Los recursos de impugnación como garantía del derecho al contradictorio en sede gubernativa................................ 48 3.3. Los principios administrativos como líneas de contención del actuar procedimental contrario a Derecho.......... 48 3.4. El proceso contencioso-administrativo o el proceso administrativo como mecanismos de tutela judicial ordinaria de derechos fundamentales.......................................... 48 3.5. Los procesos de amparo y de cumplimiento como fundamento de defensa extraordinaria o residual de derechos fundamentales................................................................... 50 IV. Constitución como norma jurídica, arbitrariedad de la Administración Pública y control del poder por el poder............................. 51 1. Control del poder y supremacía constitucional. Los valores materiales de la Ley Fundamental............................................ 51

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ÍNDICE GENERAL

V. En el Estado Constitucional de Derecho, el poder de la Administración se constituye en un medio y no en un fin al encontrarse al servicio del ciudadano.................................................................... 55

Legalidad y taxatividad en el ámbito administrativo-sancionador y su concordancia con la supremacía constitucional Oscar Iván Barco Lecussan I.

Antecedentes................................................................................... 59

II. Origen............................................................................................. 62 III. Precisiones...................................................................................... 66 IV. El principio de legalidad y su aplicación a las diferentes áreas de incidencia del Derecho.................................................................... 70

V. La legalidad en el ámbito del Derecho Civil.................................. 70 VI. La legalidad en el ámbito del Derecho Penal, Tributario y Administrativo......................................................................................... 71 1. La legalidad en el ámbito penal................................................ 71

1.1. Principio de legalidad penal sustancial............................. 73 1.2. Principio de legalidad penal formal.................................. 73 2. La legalidad en el ámbito tributario.......................................... 73

3. La legalidad en el ámbito administrativo................................. 74 3.1. Potestad de la Administración. Consideraciones generales. 74 3.2. Potestad de mando............................................................ 75 3.3. Potestad reglamentaria...................................................... 76

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EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO ...

3.4. Potestad jurisdiccional...................................................... 77 3.5. La vinculación positiva..................................................... 78 VII. Los principios generales del Derecho............................................. 82 1. Consideraciones preliminares................................................... 82 2. La vinculación negativa............................................................ 83 3. Presunción de legalidad de los actos del poder público........... 85 4. Potestad sancionadora............................................................... 86

El principio de legalidad en materia de impugnación y el control o supremacía convencional Hesbert Benavente Chorres Introducción............................................................................................. 93 I.

Control de convencionalidad.......................................................... 93 1. Los deberes del Estado peruano frente a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.............................................. 93 2. Concepto de control de convencionalidad................................ 98 3. Características del control de convencionalidad...................... 104 4. Bloque de convencionalidad..................................................... 106

II. Principio de legalidad en materia de impugnación y el control de convencionalidad....................................................................... 113 1. Principio de legalidad en materia de impugnación................... 114 1.1. Legalidad y principio de impugnabilidad objetiva........... 115 1.2. Legalidad y principio de impugnabilidad subjetiva.......... 116

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ÍNDICE GENERAL

2. Derecho a un recurso sencillo y rápido.................................... 116 3. Caso Herrera Ulloa contra Costa Rica...................................... 119 4. Convencionalidad y legalidad de la impugnación en el Perú........................................................................................... 127

Alcances y aplicación de los principios de legalidad y de tipicidad en el Derecho Penal y su concordancia con la supremacía constitucional Víctor Manuel Álvarez Pérez I.

Consideraciones preliminares ........................................................ 133 1. La supremacía constitucional .................................................. 135 2. Estado Constitucional de Derecho............................................ 137

II.

Contenido esencial del principio de legalidad................................ 138

III. Fundamentos del principio de legalidad ........................................ 141 1. Fundamentos de carácter jurídico-político............................... 141 2. Fundamentos de carácter jurídico-penal................................... 142 3. Fundamentos con base en las garantías ................................... 143 IV. Las garantías que se derivan del principio de legalidad y su contenido constitucional ......................................................................... 143 1. Reserva de la ley (lex scripta). Solo mediante la ley se pueden crear delitos y establecer penas ............................................... 144 2. Prohibición de leyes penales indeterminadas (lex certa).......... 146 3. Predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las penas (taxatividad o lex stricta), y la prohibición de la analogía.................................................................................... 149 227

EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO ...

4. Prohibición de la retroactividad (lex praevia).......................... 151 Bibliografía.............................................................................................. 156

Los principios constitucionales de legalidad y de reserva de ley en el Derecho Tributario Jorge Luis Picón Gonzales Introducción ............................................................................................ 161 I.

Antecedentes históricos.................................................................. 162

II.

Definición del principio de legalidad tributaria.............................. 163

III. Definición del principio de reserva de ley tributaria....................... 165 IV. Diferencias entre los principios de legalidad y de reserva de ley... 172 V.

El principio de legalidad como límite a la potestad tributaria........ 176

VI. El principio de reserva de ley y su concordancia con el principio de supremacía constitucional.......................................................... 177 VII. La aplicación de la legalidad en el Derecho Tributario y su coherencia con la Constitución............................................................... 178 VIII. Breve análisis sobre la situación de los adelantos de impuestos.... 179 IX. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional relacionada con los principios de legalidad y de reserva de ley en el ámbito tributario. 181 1. STC Exp. Nº 02689-2004-AA/TC............................................ 181 2. STC Exp. Nº 01746-2003-AA/TC............................................ 181 3. STC Exp. Nº 00024-2008-PI/TC.............................................. 181 4. STC Exp. Nº 0042-2004-AI/TC............................................... 182 5. STC Exp. Nº 02835-2010-PA/TC............................................. 182 228

ÍNDICE GENERAL

6. STC Exp. Nº 05406-2006-PA/TC............................................. 183 7. STC Exp. Nº 0018-2005-PI/TC................................................ 183 8. STC Exp. Nº 02762-2002-AA/TC............................................ 183 Conclusiones............................................................................................ 183 Referencias bibliográficas........................................................................ 184

Principales tendencias jurisprudenciales del Tribunal Constitucional sobre el principio de legalidad Principio de legalidad penal I.

Principio de legalidad penal............................................................ 189

II. Principio de prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia).............................................................................. 193 III. Principio de prohibición de la analogía (lex stricta)....................... 195 IV. Principio de prohibición de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)............................................................................................... 196 V.

Principio de prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta)............................................................... 198

VI. Principio de legalidad penal y su relación con las garantías a favor de los procesados ........................................................................... 199 VII. Principio de legalidad penal y competencias del Ministerio Público 201 VIII. Principio de legalidad penal y su control constitucional ............... 201 IX. Cuestionamientos referidos al principio de legalidad que no son objeto de un proceso constitucional ............................................... 204

Principio de legalidad administrativa I.

Principio de legalidad administrativa............................................. 206 229

EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO ...

II. Principio de legalidad como sustento y límite del poder de la Administración Pública .................................................................. 206 III. Principio de legalidad administrativa y su relación con las garantías del debido proceso.................................................................... 207 IV. Principio de legalidad administrativa y actos de la Administración Pública............................................................................................ 207 V.

Principio de legalidad y la expropiación......................................... 208

Principio de legalidad en el ámbito administrativo sancionador I.

El principio de legalidad y su aplicación en el procedimiento administrativo sancionador ................................................................ 210

II. Aplicación de la garantía de la lex scripta en el procedimiento administrativo sancionador ............................................................ 212 III. Aplicación de la garantía de la lex stricta en el Derecho Administrativo sancionador.......................................................................... 212

Principio de legalidad tributaria y de reserva de ley I.

Principio de legalidad en materia tributaria.................................... 214

II.

Principio de reserva de ley en materia tributaria ........................... 215

III. Potestad tributaria de los gobiernos locales.................................... 219 IV. Tributos e impuestos y su sujeción al principio de legalidad ........ 219 Índice general........................................................................................... 223

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