Los recursos procesales penales by Joel Yufra

guía práctica

JAVIER VILLA STEIN Presidente del Poder Judicial

los recursos

procesales penales

OGO DIÁL CON LA

JURISPRUDENCIA

guía práctica

JAVIER VILLA STEIN Presidente del Poder Judicial Con la colaboración de:

Wendy Guzmán Irazabal Ch. Robin A. López Torres

los recursos

procesales penales

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES (01) 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323 www.gacetajuridica.com.pe

Presentación

El proceso penal peruano está en una importante etapa de transición. El cambio de modelo procesal introducido por la entrada en vigencia en varios distritos judiciales del país del nuevo Código Procesal Penal (año 2004) ha obligado a un redimensionamiento de la actuación de los diversos sujetos procesales, particularmente del fiscal y del juez, y con ello a un cambio de visión completo en la forma de afrontar la investigación y juzgamiento penales. Uno de los aspectos que ha sido objeto de variaciones relevantes con la nueva regulación procesal penal es el de los medios impugnatorios o recursos. Particularmente destaca que se haya introducido el recurso de casación como el mecanismo procedimental para que la Corte Suprema conozca extraordinariamente de un proceso, sin constituir una tercera instancia. A través de este recurso, dicha Corte solo conoce aquellos casos en los que se cuestione una aplicación legal concreta o aspectos procedimentales trascendentes, por los motivos y contra las resoluciones expresamente señalados en la ley. A priori se trataría de un recurso no devolutivo, pues vía casación no se conocería del íntegro de las cuestiones (probatorias u otras) analizadas por las instancias iniciales, sino específicamente el cuestionamiento que se formuló (vicio material o in procedendo), o sea, del fondo del “recurso” y no del fondo del “proceso”. Sin embargo, en varios de los supuestos casatorios, particularmente en caso de errores in indicando, la nueva normativa

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faculta a la Corte para resolver sobre el fondo de la controversia, por lo que el recurso tendría efectos devolutivos mediatos(*). Como consecuencia de lo anterior, en la regulación procesal del 2004 desaparece el tradicional recurso penal de nulidad, contemplado en el Código de Procedimientos Penales de 1940. El cambio denota principalmente la intención de atribuirle a la Corte Suprema un rol más elevado, especialmente en la búsqueda de la uniformización de la aplicación de la normativa de la materia, que es finalmente una de las funciones fundamentales cumplidas en abstracto por todo recurso de casación. Del mismo modo, se clarifican y ordenan los supuestos y competencias concretas de la Corte en estos casos, lo cual se muestra como un avance de desarrollo de la regulación impugnatoria procesal penal. Cuestión relevante adicional es que se incorpore en el nuevo código el recurso de reposición, esto es, como figura propia del Derecho Procesal Penal peruano, volviéndose innecesaria la aplicación supletoria del Código Procesal Civil en este y otros supuestos. Pues bien, la obra que en esta oportunidad tenemos a bien presentar a la comunidad jurídica, tiene la principal finalidad de mostrar el tratamiento de los recursos procesales penales desde la perspectiva jurisprudencial y, en ese sentido, los cambios aplicativos experimentados con motivo de la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal. Así, encontramos en ella algunos de los más relevantes criterios emitidos en torno a los diferentes mecanismos de defensa procesal regulados tanto en la norma señalada como en el Código de Procedimientos Penales, y en su condición de garantías derivadas de los derechos constitucionales a la defensa, a la pluralidad de instancias y al debido proceso. Volcamos en esta obra parte de nuestro trabajo de varios años en la magistratura penal, que nos ha colocado en innumerables ocasiones en la delicada situación de resolver los diversos cuestionamientos impugnatorios formulados por los justiciables y, por ende, de conocer sus problemáticas y alcances aplicativos concretos. Como se podrá observar, la obra no se limita a analizar los recursos o medios impugnatorios típicos o clásicos (nulidad, casación, apelación,

(*) Cfr. ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre el deber de fundamentar la apelación y la denominada, ‘segunda instancia’”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 76, Gaceta Jurídica, enero 2005, pp. 81-82.

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queja), sino también aborda otros medios de defensa fundamentales en el proceso penal, como el ya mencionado recurso de reposición. Pero también los medios de defensa técnicos contra la acción penal (cuestiones previas y prejudiciales y las excepciones), las cuestiones probatorias (tachas y oposiciones), la facultad de inhibición y la recusación de jueces; y la impugnación denominada “recurso de revisión”, que no constituye un recurso en estricto sino un nuevo procedimiento de revaluación de un fallo emitido sobre la base de nuevos elementos probatorios o circunstancias. Los fallos jurisprudenciales incluidos son principalmente supremos, pero aparecen también relevantes criterios superiores y del Tribunal Constitucional. Entre estos criterios se encuentran las primeras resoluciones superiores y supremas que aplican las disposiciones del nuevo Código Procesal Penal. Por lo señalado, creemos que esta obra muestra un panorama suficientemente amplio de la realidad jurisprudencial peruana sobre los recursos y demás medios de defensa procesal penal, en aras de conocer sus alcances y complejidades. Esperamos, por ende, que sea de utilidad e interés para quienes tengan a bien recurrir a ella. Finalmente, agradecemos a Gaceta Jurídica por su interés en la publicación de esta obra. Felicitamos la encomiable labor que realiza esta empresa peruana en la difusión de la más importante y actual información jurídica, constituyéndose sus muchas publicaciones y demás productos en herramientas sumamente valiosas para el cumplimiento adecuado de la función de administrar justicia en todas las instancias jurisdiccionales.

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Guía al lector

1) La presente guía ha sido elaborada sobre la base de un conjunto de extractos de sentencias de la Corte Suprema, de las Cortes Superiores y del Tribunal Constitucional, ordenados sistemáticamente y contiene los comentarios del autor a dichas resoluciones. 2) En la elaboración de esta obra se asume una noción amplia del concepto “recurso”, a efectos de incluir el análisis de algunos medios de defensa procesales penales de relevancia (como las excepciones o la recusación, entre otros), pero que en doctrina suelen no ser considerados dentro de dicho concepto. 3) Los extractos de sentencias (en letras redondas) han sido ordenados de forma que permitan reflejar, con precisión y claridad, los criterios de los tribunales respecto de los temas tratados. Tanto la selección y clasificación de los extractos como el orden en que aparecen dentro de cada capítulo corresponden al autor. 4) Los extractos de sentencias no son necesariamente textos literales, pues excepcionalmente se han hecho modificaciones mínimas para facilitar la lectura de la obra, pero sin que tales agregados o modificaciones alteren el sentido de lo dicho por el tribunal en el caso concreto. 5) Los extractos contienen la referencia al final del número de sentencia, expediente o resolución de donde provienen; y la fuente

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bibliográfica o informática en abreviaturas (ver listado de abreviaturas). 6) Los comentarios del autor (en letras cursivas) están diseñados bajo la forma de análisis jurisprudenciales breves para cada tema tratado. Estos comentarios críticos permiten al lector conocer los alcances de la jurisprudencia sobre el tema específico y la problemática que esta pudiera presentar. 7) En cada tema general analizado se incluye la referencia a la base normativa respectiva.

Abreviaturas

NORMATIVAS A.V.: Auto de vista. Acuer. Plen.: Acuerdo Plenario. C de PP: Código de Procedimientos Penales. Cons.: Consulta. CP: Código Penal. CPP: Código Procesal Penal de 1991. Exp.: Expediente. Inh.: Inhibición. Inst.: Instrucción. N°: Número. NCPP: Nuevo Código Procesal Penal de 2004. Rec.: Recusación. R.N.: Recurso de nulidad. R.Q.: Recurso de queja. R.R. Recurso de revisión. TC: Tribunal Constitucional. 11

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Fuentes Anales J.: Anales judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la República. Baca, Rojas y Neira III: Baca Cabrera, Denyse; Rojas Vargas, Fidel; Neira Huamán, Marlene. Jurisprudencia penal procesos sumarios. T. III, Gaceta Jurídica, Lima, 1999. Caro Coria: Caro Coria, Dino Carlos. Código Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales de la práctica penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2002. Castillo Alva: Castillo Alva, José Luis. Jurisprudencia penal. Tomos I, II y II. Grijley. Lima, 2006. Centro de Investig. del P.J.: Archivo de jurisprudencia del Centro de Investigaciones del Poder Judicial. Corte Superior de Justicia de Lima: Corte Superior de Justicia de Lima. Jurisprudencia penal. Cultural Cusco, Lima, 1990. Data 40 000 G.J.: Cd-ROM Data 40 000 jurisprudencias. Base de datos de jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2009. N. L.: Normas legales. Revista de legislación peruana. Normas Legales. Trujillo. Pérez Arroyo: Pérez Arroyo, Miguel. La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú. Tomos I, II y III, Editorial San Marcos. Lima. Retamozo, A. y Ponce, A. M.: Retamozo, Alberto y Ponce, Ana María. Jurisprudencia penal de la Corte Suprema. Idemsa, Lima, 1994. Rojjassi Pella: Rojjassi Pella, Carmen. Ejecutorias supremas penales (1993-1996). Legrima, 1997. Villavicencio R. y Reyes A.: Villavicencio Ríos, Frezia Sissi y Reyes Alvarado, Víctor Raúl. El nuevo proceso penal en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2008. www.tc.gob.pe: Página web del Tribunal Constitucional. www.pj.gob.pe: Página web del Poder Judicial.

CapĂtulo 1 IntroducciĂłn a los medios impugnatorios

Capítulo

Introducción a los medios impugnatorios COMENTARIO Los medios impugnatorios se basan en la garantía institucional del derecho a la instancia plural (artículo 139.6 de la Constitución Política del Perú de 1993), que se materializa en el derecho de recurrir; en tal contexto se debe respetar también el principio de interdicción de la reformatio in peius, es decir la prohibición de la reforma de la sentencia en perjuicio de los sentenciados, cuando estos son los únicos impugnantes (1). Los medios impugnatorios pueden dividirse en intra o extraproceso. Los primeros se subdividen en recursos y remedios (oposición, tacha); mientras que entre los segundos –que proceden contra resoluciones judiciales firmes cuestionadas a través de un nuevo proceso– encontramos a la revisión. Otra clasificación, esta vez según las formalidades exigidas, es en medios impugnatorios ordinarios y extraordinarios. La interposición de los primeros no necesita fundarse en causa legal y, por lo tanto, cabe alegar la totalidad de errores judiciales o vicios, materiales y formales, sufridos en la sentencia o en las actuaciones de primera instancia; tampoco impiden al juez ad quem se pronuncie sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. Los medios impugnatorios extraordinarios solo proceden contra determinadas resoluciones, por motivos tasados y se exigen mayores formalidades para su interposición. Ejemplos (1) Cfr. Acuerdo Plenario de los Vocales Superiores de la República Nº 6/2000.

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representativos de cada uno de los medios impugnatorios ordinarios y extraordinarios son la apelación y la casación, respectivamente. Los recursos (apelación, reposición, casación y queja) según el nuevo Código Procesal Penal del 2004 (en adelante, NCPP) puede plantearlos la parte legitimada cuando esta considere que existen vicios o errores en las resoluciones judiciales, por lo que buscan que estas se anulen o revoquen. Hemos de recordar que los vicios (o también llamados errores in procedendo) pueden ser tanto por defecto procesal de trámite o por defectos estructurales en la motivación; mientras que los errores (in iudicando) son defectos sustantivos que se aprecian en la inaplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma de derecho material, así se dice también que existen tanto errores in iure (problemas de subsunción) como errores in facto (apreciación y valoración probatoria). Dentro de los efectos que pueden originar los recursos están: el devolutivo, suspensivo y extensivo. El primero de ellos importa que tanto el trámite como la resolución del recurso estén a cargo de un órgano jurisdiccional de superior jerarquía, que se encargará de reexaminar lo dispuesto por la instancia inferior y de resolver dentro de los límites de lo apelado. El efecto devolutivo opera automáticamente para todos los recursos, a excepción del recurso de reposición, pues en este último el competente para hacer el reexamen es el mismo juez que emitió la resolución impugnada. El efecto suspensivo de los recursos implica que se detenga la ejecución o cumplimiento de la resolución recurrida. El artículo 412 del NCPP recoge el efecto no suspensivo de los recursos, siendo una de las excepciones a la regla lo señalado en el artículo 418: “El recurso de apelación tendrá efecto suspensivo contra las sentencias y los autos de sobreseimiento, así como los demás autos que pongan fin a la instancia”. Cuando en los procesos exista una pluralidad de imputados, en principio, el juez ad quem está facultado para extender los efectos de la impugnación de cualquiera de ellos a los demás, siempre y cuando les favorezca y los fundamentos del medio impugnatorio no respondan a criterios exclusivamente personales. He aquí donde se aprecia el efecto extensivo de los recursos.

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Por último, en el artículo 410 del NCPP también se consagra el efecto diferido de los recursos. Este consiste en que en los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicte auto de sobreseimiento y estando pendiente el juzgamiento de los otros, la impugnación que se presente –si es concedida– reservará la remisión de los autos hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia, salvo que ello ocasione grave perjuicio a alguna de las partes.

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BASE

NORMATIVA

Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 139.- Principios de la función jurisdiccional Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 6. La pluralidad de instancia. Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos Artículo 14.- (…) 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Convención Americana sobre Derechos Humanos Artículo 8.- Garantías Judiciales (…) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Código Procesal Penal (2004) Artículo 404.- Facultad de recurrir 1. Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley. Los recursos impugnatorios se interponen ante el juez que emitió la resolución recurrida. 2. El derecho de impugnación corresponde solo a quien la Ley se lo confiere expresamente. Si la Ley no distingue entre los diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos. 3. El defensor podrá recurrir directamente en favor de su patrocinado, quien posteriormente si no está conforme podrá desistirse. El desistimiento requiere autorización expresa de abogado defensor. 4. Los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrán adherirse, antes que el expediente se eleve al juez que

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corresponda, al recurso interpuesto por cualquiera de ellos, siempre que cumpla con las formalidades de interposición. Artículo 405.- Formalidades del recurso 1. Para la admisión del recurso se requiere: a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución, tenga interés directo y se halle facultado legalmente para ello. El Ministerio Público puede recurrir incluso a favor del imputado. b) Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la Ley. También puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondrá en el mismo acto en que se lee la resolución que lo motiva. c) Que se precise las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación, y se expresen los fundamentos, con indicación específica de los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen. El recurso deberá concluir formulando una pretensión concreta. 2. Los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones finales expedidas en la audiencia se formalizarán por escrito en el plazo de cinco días, salvo disposición distinta de la Ley. 3. El juez que emitió la resolución impugnada, se pronunciará sobre la admisión del recurso y notificará su decisión a todas las partes, luego de lo cual inmediatamente elevará los actuados al órgano jurisdiccional competente. El juez que deba conocer la impugnación, aun de oficio, podrá controlar la admisibilidad del recurso y, en su caso, podrá anular el concesorio. Artículo 406.- Desistimiento 1. Quienes hayan interpuesto un recurso pueden desistirse antes de expedirse resolución sobre el grado, expresando sus fundamentos. 2. El defensor no podrá desistirse de los recursos interpuestos por él sin mandato expreso de su patrocinado, posterior a la interposición del recurso. 3. El desistimiento no perjudicará a los demás recurrentes o adherentes, pero cargarán con las costas.

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Artículo 407.- Ámbito del recurso 1. El imputado y el Ministerio Público podrán impugnar, indistintamente, del objeto penal o del objeto civil de la resolución. 2. El actor civil solo podrá recurrir respecto al objeto civil de la resolución. Artículo 408.- Extensión del recurso 1. Cuando en un procedimiento hay coimputados, la impugnación de uno de ellos favorecerá a los demás, siempre que los motivos en que se funde no sean exclusivamente personales. 2. La impugnación presentada por el imputado favorece al tercero civil. 3. La impugnación presentada por el tercero civil favorece al imputado, en cuanto no se haya fundamentado en motivos exclusivamente personales. Artículo 409.- Competencia del Tribunal Revisor 1. La impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante. 2. Los errores de derecho en la fundamentación de la decisión recurrida que no hayan influido en la parte resolutiva no la anulará, pero serán corregidos. De igual manera se procederá en los casos de error material en la denominación o el cómputo de las penas. 3. La impugnación del Ministerio Público permitirá revocar o modificar la resolución aun a favor del imputado. La impugnación interpuesta exclusivamente por el imputado no permite modificación en su perjuicio. Artículo 410.- Impugnación diferida 1. En los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicte auto de sobreseimiento, estando pendiente el juzgamiento de los otros, la impugnación que se presente si es concedida reservará la remisión de los autos hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia, salvo que ello ocasione grave perjuicio a alguna de las partes. 2. En este último caso, la parte afectada podrá interponer recurso de queja, en el modo y forma previsto por la Ley.

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Artículo 411.- Libertad de los imputados.- Los imputados que hayan sobrepasado el tiempo de la pena impuesta por una sentencia pendiente de recurso, sin perjuicio que este sea resuelto, serán puestos en inmediata libertad. El juzgador está facultado para dictar las medidas que aseguren la presencia del imputado, siendo aplicable en lo pertinente las restricciones contempladas en el artículo 288. Artículo 412.- Ejecución provisional 1. Salvo disposición contraria de la Ley, la resolución impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere. 2. Las impugnaciones contra las sentencias y demás resoluciones que dispongan la libertad del imputado no podrán tener efecto suspensivo. Artículo 413.- Clases.- Los recursos contra las resoluciones judiciales son: 1. Recurso de reposición. 2. Recurso de apelación. 3. Recurso de casación. 4. Recurso de queja. Artículo 414.- Plazos 1. Los plazos para la interposición de los recursos, salvo disposición legal distinta, son: a) Diez días para el recurso de casación. b) Cinco días para el recurso de apelación contra sentencias. c) Tres días para el recurso de apelación contra autos interlocutorios y el recurso de queja. d) Dos días para el recurso de reposición. 2. El plazo se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución.

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1. Garantías judiciales El numeral 24 parágrafo e) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú señala que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad; asimismo, conforme a lo previsto en el artículo 284 del Código de Procedimientos Penales vigente, la sentencia absoluta debe sustentarse en el hecho de que la inocencia se presume y la culpabilidad se prueba (R.N. Nº 48942007, Centro de Investig. del P.J.).

2. Naturaleza y objeto de los recursos o medios impugnatorios Todo medio impugnatorio tiene por objeto lograr por parte del justiciable que un órgano de una instancia superior modifique determinada decisión que obviamente le es desfavorable a sus intereses (Exp. N° 4533-2001-Lima, Data 40 000, G.J.). Luego, el derecho a la pluralidad de instancias garantiza que los justiciables, en la sustanciación de un proceso, cualquiera sea su naturaleza, puedan recurrir las resoluciones judiciales que los afectan ante una autoridad jurisdiccional superior. En la medida que la Constitución no ha establecido cuáles son esas instancias, el principio constitucional se satisface estableciendo cuando menos una doble instancia; y, en esa medida, permitiendo que el justiciable tenga posibilidad de acceder a ella mediante el ejercicio de un medio impugnatorio. La Constitución tampoco ha establecido qué tipo de resoluciones pueden impugnarse. Y aunque el ordinal “h“ del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos haya establecido que la pluralidad de instancias solo comprende al “fallo”, considera el Tribunal Constitucional que el derecho a recurrir las resoluciones judiciales no solo comprende a las sentencias, sino también a los autos. Sin embargo, como sucede con todo derecho constitucional, el derecho de acceso a los medios impugnatorios no es un derecho cuyo ejercicio pueda considerarse absoluto, pues puede ser objeto de limitaciones, siempre que con ellas se busque preservar otros derechos, bienes o principios constitucionales, y que las mismas sean razonables. La razón de ser de un medio impugnatorio radica en el reconocimiento de la equivocación humana como accidente posible en el proceso. Ello autoriza la intervención de un órgano para acordar o reconocer la eficacia de

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una relación o situación jurídica (STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC, Data 40 000, G.J.). Como precisa el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución Política, el derecho se proyecta a todas las etapas y articulaciones que pudiera comprender el proceso judicial. De este modo, uno de los ámbitos en los cuales se van a desplegar sus efectos es el referido al uso de los recursos impugnatorios. El derecho a los recursos forma parte, así, del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no solo a título de una garantía institucional que posibilita su ejercicio, sino también como un elemento esencial del debido proceso, en la medida en que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los errores de las instancias inferiores (STC Exp. N° 0787-2003-HC/TC, www. tc.gob.pe). En el sistema judicial los recursos o medios impugnatorios buscan a corto plazo una revisión de las cuestiones contenidas en una resolución, que puede ser firme o no, dependiendo de la naturaleza del recurso y la etapa procesal en que este se encuentre, así como un examen de los trámites seguidos por el juzgador para su emisión. Como ya quedó establecido, la impugnación tiende a corregir la falibilidad del juzgador y, de esta manera, lograr la eficiencia del acto jurisdiccional. En este esquema, si bien es cierto que un sistema procesal en el que no se permitiese a cada parte recurrir las resoluciones judiciales, y así resolver las contiendas con tremenda rapidez, sería poco menos que inconcebible o injusto, no lo es menos que este servicio podría comprometer drásticamente el propio contenido de las resoluciones, sacrificando la justicia de la decisión a su prontitud. De ahí que una impugnación significa una alerta o un instante de reflexión frente al impulso de la rapidez de quien resuelve en las primeras instancias, que nos permita recordar que ello constituye el precio que los ciudadanos deben pagar por la custodia de sus derechos y deberes. En consecuencia, la naturaleza de los recursos es impugnar una sentencia o una resolución judicial que, o bien es gravosa para una parte, o bien no se ajusta a normas procesales. Como fundamentos de los medios de impugnación se tiene que estos sirven para recurrir el error de las resoluciones judiciales, si lo que se intenta en este caso es que el órgano judicial pueda reconsiderar su decisión (los defectos que se denuncian pueden consistir en vicios de la actividad procesal o un error de juicio; vale decir, una torcida interpretación de una voluntad abstracta de la 23

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ley existente), o atender, no tanto al error de las resoluciones judiciales, sino al gravamen que provoca la resolución judicial (STC Exp. N° 28772005-PHC/TC, Data 40 000, G.J.). Finalmente, las normas procesales que regulan los medios impugnatorios son imperativas y, por tanto, son obligatorias y de estricto cumplimiento para las partes que intervienen en un proceso (R.Q. N° 8882005-Cañete, Data 40 000, G.J.).

3. Alcances de la impugnación En materia penal, la interposición de un medio impugnatorio permite determinar la competencia del órgano judicial superior en el sentido de que este no puede: a) modificar arbitrariamente el ilícito penal con el que se venía juzgando al procesado; y, b) aumentar la pena inicialmente impuesta si es que ningún otro sujeto procesal hubiera hecho ejercicio de los medios impugnatorios. Una exigencia de esta naturaleza se deriva: a) de la necesidad de respetar el derecho de defensa de la persona sometida a un proceso penal, lo que no se salvaguardaría si, destinando su participación a defenderse de unos cargos criminales, precisados en la denuncia o en la formulación de la acusación fiscal, sin embargo, termina siendo condenada por otros, contra los cuales, naturalmente, no tuvo oportunidad de defenderse; b) del hecho de no poder modificar, para aumentar, los extremos de la sanción, pues es indudable que, no habiendo interpuesto medio impugnatorio el titular de la acción penal, esto es, el Ministerio Público, aquel extremo debe entenderse como consentido y, por tanto, queda prohibido de reformar para empeorar (STC Exp. N° 1258-2005-PHC/TC, Data 40 000, G.J.). Así, dado un caso concreto, la Sala Penal como juez recursal: (I) Se limitará a conocer la materia objeto de la impugnación. La garantía constitucional de la defensa en juicio prevista por el artículo 139, inciso sexto de la Carta Fundamental pone límites al juzgador en cuanto a que no puede pronunciarse ni en exceso a lo pedido, ni fuera de lo pedido, ni en menos de lo pedido (principio de congruencia resolutiva); (II) Dará una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, sin que esto suponga un razonamiento autónomo y pormenorizado respecto a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquellas se sustenten. Las exigencias derivadas del artículo 139, inciso tercero de la Constitución Política han de entenderse cumplidas con la denominada 24

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motivación implícita y no solo y necesariamente con la expresa y manifiesta. Con este criterio, debe descartarse cualquier lesión que puedan anunciar las partes en caso de que esta Sala no abarque en cada uno de los razonamientos formulados en sus alegatos; (III) Evaluará dentro de los alcances actuales la interdicción de la reforma peyorativa, regulada en el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales (en adelante, C de PP), modificado por el Decreto Legislativo N° 959, interpretando que la prohibición de reformar en peor se refiere al monto de la pena y no al contenido de la imputación, y siempre, claro está, que la decisión modificatoria que adopte el tribunal de alzada no vulnere el derecho de defensa del recurrente (cfr. San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Lima 1999, p. 707 y ss.); (IV) Tendrá en cuenta el criterio jurisprudencial vinculante consolidado que admite la nulidad parcial de la sentencia, siempre que por imperativos deducibles del principio de acción y celeridad procesal sea necesario aplicar (decisión del Pleno Jurisdiccional de la Primera Sala Plena de Jurisprudencia Vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la República de 1999 (Exp. Nº 306-2004-Lima, Data 40 000, G.J.).

4. Presupuestos de la impugnación La garantía de la pluralidad de instancias amparada constitucionalmente no es absoluta, en tanto el legislador puede, como lo hace, establecer algunos parámetros como lo son el plazo impugnatorio y la materia de impugnación (R.Q. N° 813-2006-Lima, Data 40 000, G.J.). Veamos:

4.1. Presupuestos subjetivos 4.1.1. Agravio

Para la admisión del recurso se requiere que este sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución. A estos efectos es de asumir la concepción de la denominada “voluntad impugnativa”, atento al contenido o fundamentación y a la pretensión hecha valer mediante determinado recurso (Cas. N° 01-2007-Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., p. 312). Así, solo es posible cuestionar indirectamente un fallo supremo cuando hay, de un lado, vicios de procedimiento en la tramitación del recurso en la propia Sala Penal, siempre que importen una efectiva 25

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indefensión a la parte afectada, y, de otro lado, pero muy restrictivamente, vicios por defecto de la propia sentencia de mérito, y solo cuando se vulnere el principio de congruencia entre la pretensión impugnatoria y la absolución del grado o sentencia proferida (R.N. Nº 7982005-Ica, www.pj.gob.pe). En el mismo sentido, se hace evidente el agravio sufrido por el recurrente, si ha dictado un fallo cuyos fundamentos no obedecen al propósito del dictamen fiscal acusatorio, infringiéndose los principios de legalidad y del debido proceso; en consecuencia, se incurre en vicio procesal insubsanable de conformidad con lo previsto y normado en el artículo 298 del C de PP (R.N. N° 4045-2001-Piura, www.pj.gob.pe). 4.1.2. Carácter de parte

Constituye un presupuesto subjetivo de todo recurso impugnatorio en orden a la legitimación activa del recurrente que este sea parte o, en todo caso, un interviniente accesorio (R.N. N° 680-2005-Arequipa, Data 40 000, G.J.). En ese sentido, la interposición de un medio impugnatorio es un derecho exclusivo de las partes procesales y, excepcionalmente, de terceros que puedan resultar afectados; pero, en modo alguno de los propios integrantes de los órganos jurisdiccionales (R.N. N° 686-2005-A-Arequipa, Data 40 000, G.J.). La facultad de recurrir una resolución judicial constituye una garantía constitucional que encuentra un tratamiento específico en el NCPP en el numeral 4 del artículo I de su Título Preliminar y artículo 404 y siguientes. Corresponde al imputado y a la parte civil recurrir una sentencia, al primero, en lo que atañe a la condena, pena y reparación civil, y al segundo, única y exclusivamente respecto de la reparación civil, salvo cuando se trate de una sentencia absolutoria que tiene el derecho de impugnarla. En el nuevo modelo procesal se admite un nuevo juicio oral, previo al mismo una etapa de traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación, su absolución por la parte contraria en el plazo de ley, un control de admisibilidad y un estadio de ofrecimiento de medios probatorios, que el órgano de juzgamiento admitirá o no (Exp. Nº 2007-00479-14-1308-JR-PE-1, Corte Superior de Huaura, Data 40 000, G.J.). En el mismo sentido, el C de PP en su artículo 290 proscribe la posibilidad de que la parte civil pueda impugnar el extremo de la pena 26

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privativa de la libertad fijada en la sentencia, pues solamente está autorizado a cuestionar la reparación civil, salvo que el fallo sea absolutorio (R.N. N° 2614-2005-Junín, Data 40 000, G.J.). Cabe agregar que, el agraviado está legitimado para solicitar su constitución en parte civil, por ende ejercitar todos los derechos y recursos impugnatorios que establece el C de PP, siempre y cuando exista una causa penal abierta por acción del Representante del Ministerio Público, por lo tanto antes que se decida la apertura del proceso penal no corresponde al agraviado ejercer ningún derecho de impugnación al carecer de legitimidad procesal (Exp. Nº 630-1998-Lima, Data 40 000, G.J.). Por otro lado, la constitución en parte civil es fundamental para hacer uso de los recursos. Así, al no haberse constituido en parte civil el procurador público, carece de la facultad para interponer los medios impugnatorios que la ley concede (Exp. Nº 066-1997-Lambayeque, Data 40 000, G.J.).

4.2. Presupuestos objetivos 4.2.1. Acto impugnatorio

El acto de impugnación está sujeto a un procedimiento en el que se exige la concurrencia de requisitos objetivos y subjetivos. Así, la impugnación se interpone dentro de un plazo perentorio, legalmente establecido. Cuestión complementaria y no necesariamente simultánea a la interposición de la impugnación es la fundamentación del agravio (Exp. Nº 306-2004, Data 40 000, G.J.). Luego, uno de los presupuestos de carácter objetivo de todo recurso impugnatorio está referido al objeto impugnable, esto es, a la resolución materia de impugnación (R.Q. Nº 1500–2007-Moquegua, www.pj.gob.pe). Los recursos impugnatorios están sometidos al principio de taxatividad; por consiguiente, el acto impugnatorio debe reunir los presupuestos previstos por ley, que condiciona su admisibilidad. Así, por ejemplo, el inciso tres apartado “c” del artículo 297 del C de PP, prescribe que el recurso de queja excepcional está condicionado a que se indique en el escrito que contiene el recurso, las piezas pertinentes y sus folios para la formación del cuaderno respectivo (R.Q. Nº 64-2008, www.pj.gob.pe). 27

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Sobre la actuación del fiscal, cabe advertir que si este solicita la nulidad de la sentencia, sustentando su pronunciamiento en razonamientos que inciden sobre aspectos que no fueron objeto de impugnación, tal pretensión debe ser desestimada, por cuanto la Ley Nº 27454 que modificó el texto del artículo 300 del C de PP ha precisado que la Corte Suprema solo puede emitir pronunciamiento sobre el asunto materia de impugnación (R.N. N° 3830-2002-Santa, Data 40 000, G.J.). En el mismo sentido, si el fiscal superior mostró su conformidad con todos los extremos del fallo, y son los acusados quienes expresaron su disentimiento en cuanto a su condena, es de concluirse que el extremo absolutorio dictado a favor de estos se encuentra firme y no puede ser objeto de análisis por la Sala Penal, en aplicación del artículo 300 del C de PP, que solo permite al órgano revisor pronunciarse sobre aspectos que han sido materia de impugnación, a menos que favorezcan al encausado (R.N. Nº 466-2005-Junín, Data 40 000, G.J.). 4.2.2. Plazo

El plazo para la interposición del recurso o medio impugnatorio es un presupuesto procesal de carácter objetivo de toda impugnación, de carácter insubsanable, cuya vulneración determina la inadmisibilidad del medio de impugnación deducido (R.Q. N° 1336-2006-C. Sup., Data 40 000, G.J.). La fijación de plazos para impugnar se sustenta en exigencias válidas como la igualdad de oportunidad para impugnar que tienen las partes (igualdad de armas) y la seguridad jurídica para el desarrollo de los actos procesales (Exp. Nº 306-2004, Data 40 000, G.J.). Esto se observa, por ejemplo, en el inciso 5 del artículo 300 del C de PP, ya que el objeto de esta norma es otorgar 10 días a la parte apelante para que prepare la argumentación de su recurso, lo que evidentemente significa que el interesado dispone de 10 días después de realizada la diligencia de lectura de sentencia, no pudiéndose computar como parte del plazo el día en que la diligencia se lleva a cabo, por cuanto es en ella donde se toma conocimiento de las razones que sustenta la resolución que se va a recurrir (STC Exp. Nº 4739-2004-PHC/ TC, Data 40 000, G.J.). Debe tomarse en cuenta que el cómputo de los plazos, para la interposición de los medios impugnatorios solo comprende los días hábiles, debiendo entenderse de la misma forma, que para el cómputo 28

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de los plazos de cualquier otra articulación, no resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 92 del código acotado (R.N. N° 1266-2003-Lima, Data 40 000, G.J.).

5. Efectos Los recursos o medios impugnatorios, por su naturaleza, pueden tener dos tipos de efectos: los que se deducen de la simple interposición del recurso, y los que se deducen de la decisión del medio impugnatorio. Entre los primeros efectos, encontramos que solo la interposición de los recursos interrumpe la producción de la cosa juzgada, por lo que la resolución dictada y sometida a impugnación, no adquiere la calidad de firme. Por otro lado, se admite una clasificación de los recursos o medios impugnatorios según sus efectos, de modo que la normatividad ha reconocido distintos tipos. A parte de los recursos con efecto no devolutivo (la tramitación y la resolución corresponde al mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna), con efecto diferido (cuando hay pluralidad de imputados o delitos o cuando se dicte sobreseimiento o cualquier resolución que ponga fin al ejercicio de la acción penal) y con efecto suspensivo (el tribunal dictará una resolución que sustituirá total o parcialmente la resolución recurrida), existen también los que gozan de efecto devolutivo. En este último supuesto, corresponde resolver al tribunal jerárquicamente superior del que dictó la sentencia o resolución, por lo que el inferior devuelve al ad quem la facultad del fallo para que, en segunda instancia, se encargue del reexamen y emita decisión final; por este efecto, la causa se eleva del órgano judicial que ha conocido (a quo) a uno jerárquicamente superior, lo cual provoca un lógico cambio de sede que, a consecuencia de la centralizada estructura jerárquica, ampliará el territorio jurisdiccional del segundo (ad quem) (STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC, Data 40 000, G.J.).

6. Principios y derechos que amparan a los medios impugnatorios 6.1. Principio dispositivo El uso de los recursos o medios impugnatorios constituyen un derecho individual, en tanto que la interposición de cualquier impugnación constituye un acto voluntario del justiciable (entiéndase todas las partes procesales) conforme lo prescribe el artículo once de la Ley 29

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Orgánica del Poder Judicial (R.N. Nº 708-2004-Arequipa, Data 40 000, G. J.). Luego, si bien es cierto que la persona sometida a juicio, en uso irrestricto del principio constitucional del derecho de defensa, puede presentar los recursos que franquea la ley; también es cierto que tal derecho debe enmarcarse dentro de los límites que la propia ley señala (R.N. N° 2618-2004-Lima, Data 40 000, G.J.).

6.2. Derecho a la pluralidad de instancias, principio de legalidad y especialidad El derecho a la pluralidad de instancias no significa la existencia de una organización judicial estructurada en fases sucesivas sin tope, pues por lo contrario el proceso ordenado en el Perú se lleva por dos instancias dentro de las que se diseña el tema de la impugnación, regido por los principios de legalidad y especialidad, de modo tal que el justiciable no puede ofrecer medios impugnatorios no previstos en la ley ni utilizar arbitrariamente alguno de los que conforman el catálogo de medios para destinarlo específicamente a cuestionar resolución de tipo distinto a la que le causa agravio, en una suerte de aplicación del proscrito “recurso indiferente” no aceptado por nuestro sistema recursivo. Luego, tratándose de delitos juzgados conforme a las reglas del proceso penal sumario, contra lo decidido en segunda y última instancia no cabía la interposición del denominado recurso de nulidad, previsto exclusivamente para casos tramitados en vía ordinaria, ni menos el recurso de queja (STC Exp. N° 0478-2005-PA/TC, Data 40 000, G. J.). En consecuencia, la garantía procesal de la pluralidad de instancias no obliga a que el legislador ordinario regule un recurso impugnatorio para toda resolución judicial, solo exige que legalmente se configure un recurso devolutivo contra las sentencias y las resoluciones equivalentes; por lo demás, tratándose de una institución de configuración legal, como ya se dijo, la impugnación está informada por el principio de legalidad, en cuya virtud solo son recurribles las resoluciones que establece la ley, y únicamente pueden hacerlo las partes a las que se le reconoce ese derecho, salvo los supuestos de excepción taxativamente autorizados por esta (R.N. N° 708-2004, Arequipa, Data 40 000, G.J.).

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6.3. Prohibición de reforma en peor y afectación de derecho de defensa Como expresa el artículo único de la Ley N° 27454, que modifica el artículo 300 del C de PP, si el recurso de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema solo puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnación, salvo que el medio impugnatorio haya sido interpuesto también por el Ministerio Público, en cuyo caso la Corte Suprema podrá modificar la pena impugnada, aumentándola o disminuyéndola cuando esta no corresponda a las circunstancias de la comisión del delito. Una exigencia de esta naturaleza se impone por la necesidad de respetar el derecho de defensa de la persona sometida a un proceso penal, lo cual no se lograría si, destinando su participación a defenderse de unos cargos criminales, precisados en la denuncia o en la formulación de la acusación fiscal, termina, sin embargo, siendo condenada por otros, contra los cuales, naturalmente, no tuvo oportunidad de defenderse; y, asimismo, porque no se puede modificar la pena aumentando los extremos de la sanción, pues es indudable que, si no interpone medio impugnatorio el titular de la acción penal, esto es, el Ministerio Público, debe entenderse como prohibido reformar para empeorar la pena (STC Exp. N° 6590-2005-PHC/TC, Data 40 000, G.J.). Por otro lado, el derecho de defensa también queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos, como son los medios impugnatorios (STC Exp. N° 10114-2005-PHC/TC, Data 40 000, G.J.).

7. Supuestos de impugnación 7.1. Impugnación de auto de apertura La apertura de la instrucción tiene establecido como uno de sus requisitos sine qua non para el inicio del periodo investigatorio que de los primeros recaudos y de la denuncia del representante del Ministerio Público se adviertan indicios suficientes o elementos de juicios reveladores de la existencia de un delito, que se haya individualizado a su presunto autor o partícipe y que la acción penal no haya prescrito. En

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tal virtud la normatividad procesal vigente –véase artículo 77 del C de PP– exige solo que se aprecien datos primigenios indiciarios, no fehacientes que constituyan la fuente primaria de la posible comisión de un ilícito penal, y que permitan conducir al descubrimiento de la existencia o no del delito y, por ende, a la culpabilidad o inocencia de los presupuestos implicados en el desarrollo de la etapa sumarial, en tanto, aquí se va acumular o reunir la prueba de la realización del factum, las circunstancias en que fue perpetuado y sus móviles. Sin perjuicio de lo expuesto, si el juez penal ya expidió “el auto de procedimiento penal” por el mérito de lo resuelto por el Tribunal Superior, que revocando la resolución del juez penal “ordenó que se abra instrucción”–; en tal sentido, dicha resolución no puede ser revocada o anulada –que conllevaría amparar la pretensión de los recurrentes– analizando la concurrencia de prueba suficiente, pues dicha decisión es inapelable y cualquier cuestionamiento a dicho auto podrá promoverse a través de los medios de defensa que regula la normatividad procesal vigente, entre los que tenemos las cuestiones previas o en su defecto la excepciones; que al respecto sostiene el doctor César San Martín Castro en su libro Derecho Procesal Penal –tomo I, Grijley, segunda edición, 2003, p. 515– ”es obvio que el auto del juez penal que aprueba la promoción de la acción penal o abre instrucción es inapelable (...) Solamente son impugnables las medidas coercitivas que contiene dicha resolución. No cabe la impugnación no solo porque la ley no acepta tal recurso, sino también porque contra los extremos o elementos que integran dicha resolución existen medios de defensa específicos” (R.N. Nº 21672006-Lima, www.pj.gob.pe). En efecto, el auto de apertura de instrucción constituye una resolución que resulta inimpugnable por ausencia de una previsión legal que prevea un recurso con este fin. Siendo así, determinar su inimpugnabilidad generaría un estado de irresolubilidad hasta el momento de la finalización del proceso penal mediante sentencia o por alguna causal de sobreseimiento, lo que no se condice con el respeto del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. De ahí la necesidad de que las resoluciones judiciales, como el auto de apertura de instrucción, sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las

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leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa (STC Exp. N° 10226-2006-PHC/TC, Data 40 000, G.J.). Sin embargo, resulta totalmente distinto cuando se trata de un auto que deniega la apertura de instrucción. Ya que si el derecho de acción está reservado al Ministerio Público, la facultad de impugnar el auto del juez en el extremo que declara no ha lugar a la apertura de instrucción, es también atribución o potestad solo suya; por tanto, el agraviado no está facultado para solicitar directamente la apertura del proceso ni legitimado para interponer recurso impugnatorio alguno al auto que decide no abrir proceso (Exp. N° 54-1999-JPCN, Data 40 000, G.J.).

7.2. Impugnación del auto de no ha lugar a juicio oral La impugnación de algunas resoluciones judiciales solo puede interponerla una parte procesal específica; así, el auto que declara no ha lugar a juicio oral respecto de un procesado no puede ser impugnado por el coinculpado, pues la única parte procesal facultada a impugnar dicha resolución es la parte civil, que en los procesos por delitos contra el orden financiero y monetario sería el procurador, previo apersonamiento (R.N. N° 2014-2004-Cusco, Data 40 000, G.J.).

7.3. Impugnación del auto de sobreseimiento Nuestro ordenamiento procesal permite la impugnación del auto de sobreseimiento cuando el artículo 292, literal c) del C de PP establece que procede el recurso de nulidad “contra los autos que (...) extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia”. En tal sentido, el ordenamiento jurídico penal permite que el auto que declara el sobreseimiento del proceso (en tanto pone fin al juzgamiento), sea pasible de impugnación (STC Exp. N° 6838-2006-PHC/TC, Data 40 000, G.J.). En esa línea, si el órgano judicial está conforme con el dictamen no acusatorio del Fiscal Provincial y, por ello, no decide incoar el procedimiento para forzar la acusación, y si a continuación, con motivo del recurso de apelación de la parte civil, el fiscal superior igualmente emite un dictamen no acusatorio, ratificando el parecer del Fiscal Provincial; no existe posibilidad jurídica que el órgano jurisdiccional de alzada 33

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dicte una resolución de imputación. No obstante ello, es posible –asumiendo una ponderación de otros derechos fundamentales en conflicto– una anulación del procedimiento cuando, de uno u otro modo, y de manera especialmente relevante, se afecte el derecho a prueba de la parte civil –que integra la garantía constitucional de defensa procesal– o la decisión fiscal incurra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de contenido que ameritan un nuevo pronunciamiento fiscal y, en su caso, la ampliación de la propia instrucción (R.Q. Nº 16782006-Lima, Data 40 000, G.J.).

8. Impugnación diferida Finalmente, el artículo 410 del NCPP establece que en los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicte auto de sobreseimiento, estando pendiente el juzgamiento de los otros, la impugnación que se presente si es concedida reservará la remisión de los autos hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia, salvo que ello ocasione grave perjuicio a alguna de las partes (Exp. Nº 2008-00097-Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., p. 277).

Apelación

Capítulo 2

Capítulo

Apelación

COMENTARIO El recurso de apelación es un medio impugnatorio de carácter ordinario, devolutivo y suspensivo. En vista de que el fundamento de todos los recursos previstos en nuestro ordenamiento es la falibilidad de los operadores judiciales, mediante la apelación se busca específicamente que la instancia inmediatamente superior a la que emite la resolución apelada, la revoque, confirme o anule, si es que se ha producido un defecto insubsanable que vicie la validez de los actos procesales correspondientes. Se pueden apelar resoluciones interlocutorias o autos que den fin a una instancia del proceso (en general, se puede apelar casi toda decisión jurisdiccional; es decir autos y sentencias); aunque en el C de PP no existan disposiciones de un trámite uniforme para todos los supuestos en los que procede la apelación (ya sea en procesos ordinarios u otros), sí podemos mencionar algunas características comunes para la tramitación: se interpone por escrito ante el órgano jurisdiccional que emitió el auto o sentencia que se quiere apelar (si se quiere hacer oralmente, debe hacerse constar en la diligencia judicial que le da origen); el juzgado deberá formar un cuaderno de apelación que se elevará con un oficio a la Sala Penal Superior. Es importante recordar además que previamente a la resolución definitiva por la Sala, el fiscal superior debe emitir dictamen en los casos señalados en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo Nº 052; por ejemplo, cuando se trate de medios técnicos de defensa, acumulación

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o desacumulación de procesos, o en los casos referentes a la libertad incondicional o provisional del inculpado, entre otros. La ley no restringe la interposición del recurso de apelación a ciertas partes procesales, por lo que cualquiera de ellas está legitimada para hacerlo: el inculpado, el actor civil, el tercero civilmente responsable y el fiscal. Sin embargo, y ya que el C de PP consagra el modelo de la apelación limitada, en la segunda instancia las partes solo podrán aportar prueba documental. Para hacer un análisis más ordenado, el recurso de apelación puede clasificarse en: contra autos y contra sentencias (como se hace en el NCPP, desde el artículo 416 hasta el 426). A efectos de la apelación contra autos se debe recurrir en vía supletoria a lo dispuesto en el artículo 376.1 del Código Procesal Civil, por lo que la impugnación debe producirse dentro del término de tres días. Para que el juez a quo conceda la apelación basta que la resolución recurrida produzca un perjuicio o gravamen a la situación procesal de las partes y que se cumplan los requisitos formales para la interposición del recurso. Algunas de las resoluciones dictadas durante la instrucción pasibles de ser apeladas son el auto de no ha lugar la apertura de la instrucción (artículo 77 del C de PP), infiriéndose de allí que el auto que resuelve abrir instrucción no es objeto de apelación, salvo en los extremos de las medidas cautelares –detención (artículo 138 del Código Procesal Penal de 1991, en adelante CPP)–. También son apelables las resoluciones que resuelvan incidentes (artículo 90 del C de PP), como las decisiones que requieren motivación expresa y que resuelvan cuestiones relacionadas con la validez del procedimiento o la procedencia de determinados actos procesales; entre otros. Sobre los autos de detención, el CPP establece que la apelación se interpone en el lapso de 24 horas será concedida con un solo efecto y el pronunciamiento de la Sala se hará sin necesidad de vista fiscal, en el mismo plazo. Además, en el mismo cuerpo normativo se señala la posibilidad de apelar, en el término común de dos días, el auto que concede la libertad provisional. Por otro lado, el recurso de apelación contra sentencias u otras resoluciones que ponen fin a la instancia dictadas por jueces penales en los procedimientos sumarios (artículo 7 del D.Leg. Nº 124) es 38

Los recursos procesales penales

susceptible de ser interpuesta en el plazo de tres días o en el acto mismo de la lectura de sentencia ante las salas penales de las cortes superiores. Además, pueden apelarse también las sentencias expedidas en los procedimientos por faltas ante el juez especializado en lo Penal correspondiente, dentro del plazo de un día de efectuada la lectura de sentencia. Para la interposición del recurso de apelación contra sentencias por delitos menos graves basta cumplir con los requisitos de admisibilidad previstos en la ley y presentar el recurso en el plazo de tres días, para que el a quo lo conceda. Luego de ello, el ad quem asume el conocimiento del proceso y debe pronunciarse sin más trámite que la vista fiscal –que se emitirá en el término de ocho días si hay reo en cárcel, y de veinte días si no lo hay–, dentro de los quince (15) días siguientes. Contra lo que decidan estas salas superiores sobre la apelación no cabe interponer recurso de nulidad (artículo 9 del D.Leg. Nº 124). En los procedimientos ordinarios por delitos graves no se contempla la posibilidad de apelar, pues las sentencias de las salas penales son recurridas ante la Sala Penal de la Corte Suprema, a través del recurso de nulidad. Ello restringe el derecho de impugnar del accionante, pues pese a que tanto con la apelación como con la nulidad se revisa el fallo del juez de instancia inferior, ambas formas de impugnación tienen diferencias sustanciales, como lo explicaremos al tratar el recurso de nulidad, lo que, en efecto, reduce las posibilidades de impugnación en los procesos señalados. El NCPP establece un nuevo sistema que generaliza la segunda instancia, sea para delitos más graves como para los que no son. Así, las impugnaciones interpuestas contra las sentencias de los juzgados de paz letrados las conocerán los juzgados penales unipersonales; de las sentencias que pronuncien estos o los juzgados colegiados, conocerá la Sala Penal Superior; mientras que a la Sala Penal de la Corte Suprema le corresponde conocer del recurso de casación. Además, se establecen plazos legales para la presentación del recurso de apelación: cinco y tres días contados desde el día siguiente de la notificación, para apelación de sentencias y autos, respectivamente.

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BASE

NORMATIVA

Código de Procedimientos Penales - En las cuestiones de prejudicialidad civil (artículo 3). - Acumulación o desacumulación de procesos (artículo 20.5). - Contra la resolución de rechazo in limine de la recusación o pedido de inhibición (artículo 34-A.2). - Contra el auto que desestima la solicitud de constitución en parte civil (artículo 55). - Contra el auto que resuelve la oposición a la constitución en parte civil (artículo 56). - Contra el auto que declara No Ha Lugar a abrir instrucción y contra el auto que resuelve devolver la denuncia por falta de requisito de procedibilidad (artículo 77). - Contra el mandato de comparecencia (artículo 83). - Contra las resoluciones que resuelvan incidentes (artículo 90). - Contra el auto de embargo (artículo 94). - En los procesos complejos (artículo 202). - En el procedimiento de querella (artículo 314). Ley del Proceso Penal Sumario (Decreto Legislativo Nº 124) - Contra la sentencia dictada por el juez penal (artículo 7). Ley que establece el procedimiento por faltas (Ley Nº 27939) - Contra la sentencia en los procedimientos por faltas (artículo 6). Código Procesal Penal (1991) - Contra el auto que resuelve prolongar la detención del imputado (artículo 137). - Contra el mandato de detención (artículo 138). - Contra el auto que resuelve la libertad provisional (artículo 185). Código Procesal Penal (2004) Artículo 416.- Resoluciones apelables y exigencia formal 1. El recurso de apelación procederá contra: a) Las sentencias; b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren

Los recursos procesales penales

extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia; c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversión de la pena; d) Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva; e) Los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable. 2. Cuando la Sala Penal Superior tenga su sede en un lugar distinto del juzgado, el recurrente deberá fijar domicilio procesal en la sede de Corte dentro del quinto día de notificado el concesorio del recurso de apelación. En caso contrario, se le tendrá por notificado en la misma fecha de la expedición de las resoluciones dictadas por la Sala Penal Superior.

1. Noción En el sistema procesal penal acusatorio rigen fundamentalmente los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, por tanto, ya no es posible como en el antiguo modelo, que la litis se resuelva con la sola revisión del expediente judicial (Cas. Nº 2008-00220Huaura, www.pj.gob.pe). En este aspecto, el derecho a la pluralidad de instancias, reconocido en el inciso 6) del artículo 139 de la Constitución, tiene por objeto garantizar que las personas que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, entre estos, la apelación, formulados dentro del plazo legal por la parte perjudicada con la resolución que cuestiona (STC Exp. N° 05041-2008-PA/TC, www.tc.gob.pe). Si bien es cierto la normatividad hace referencia exclusivamente al acusado y al fiscal recurrentes, no se puede excluir de ella cuando los recurrentes sean la parte agraviada o el actor civil, ya que tienen los mismos derechos y deberes que el imputado, conforme así lo establece en el numeral tercero del artículo 1 del Título Preliminar del NCPP, 41

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que señala que las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código; y los jueces preservarán el principio de igualdad procesal (Cas. Nº 2006-939-Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., pp. 295-296). En consecuencia, la parte agraviada está legitimada para solicitar su constitución en parte civil siempre y cuando exista una causa penal abierta por acción del representante del Ministerio Público (Exp. Nº 2014-1998-Lima, Baca, Rojas y Neyra III, p. 805). La petición de constituirse en parte civil debe ser formulada con anterioridad a la sentencia o auto que pone fin a la instrucción; por lo que de haberse formulado dicho pedido con posterioridad a la resolución impugnada, el recurso de apelación deviene improcedente (Exp. Nº 348-1998-Lima, Baca, Rojas y Neyra III, p. 807). Ahora, respecto al momento de interponer la apelación se ha dicho que si el sentenciado demostró su conformidad en el acto de lectura de sentencia, no procede que reconsidere su manifestación de voluntad anterior e interponga recurso de apelación (Exp. Nº 3947-1997-Lima, Baca, Rojas y Neyra III, p. 811).

2. Resoluciones apelables Conforme lo estipula el artículo 416.1. del NCPP, el recurso de apelación procederá contra a) las sentencias, b) los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o a la instancia, c) los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversión de la pena, d) los autos que se pronuncien sobre la constitución de las aportes y sobre la aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva, y e) los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable (Exp. N° 2007-01327-Huaura Villavicencio R. y Reyes A., pp. 41-42). Por otro lado, cabe precisar que el recurso de apelación no procede en el caso de decretos, tan solo procede en los casos de autos y sentencias (Exp. Nº 6863-97-A-Lima, Data 40 000, G.J.). La resolución venida en grado es un decreto si su parte resolutiva se remite a otra resolución (acto de mero trámite): “Estése a lo resuelto por resolución (…)”; 42

Los recursos procesales penales

por consiguiente, no es un auto (decisiones que requieran motivación). Dejándose presente que el artículo 121 del Código Procesal Civil aplicable supletoriamente, prescribe: “Mediante los autos el juez resuelve (…) la improcedencia o modificación de medidas cautelares (…)”. Siendo esto así, el artículo 365 del mismo cuerpo legal adjetivo, señala los actos procesales (autos y sentencias) por los cuales proceden recurso de apelación, no encontrándose los decretos (R.N. Nº 12142005-B, Centro de Investig. del P.J.). Tampoco cabe conceder apelación contra la decisión del juez que no acepta la recusación. Al tribunal corresponde decidir si esta es procedente o no (Exp. Nº 527-1987, Corte Superior de Justicia de Lima, p. 216).

3. Apelación de autos 3.1. Audiencia de apelación Tratándose de autos, respecto de la mecánica para el desarrollo de la “audiencia de apelación” o “vista de causa”, corresponde aplicar lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 420 del Código en mención, que establece que después de dar cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso, acto seguido se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes, lo que significa que a defensa de la parte apelante tendrá que obligatoriamente concurrir a la “vista de causa”, o “audiencia de apelación”, donde oralmente debe sustentar su pretensión impugnatoria (Exp. Nº 2008-00220-Huacho, Villavicencio R. y Reyes A., pp. 283-284).

3.2. Apelación de auto de no ha lugar a la apertura de instrucción De conformidad con lo establecido en el artículo 77 del C de PP, el juez instructor puede pronunciarse en los siguientes términos: a) dictar el auto apertorio de instrucción, b) dictar el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción, y c) devolver la denuncia. Contra estas dos últimas resoluciones, es decir, contra el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción y contra el auto que devuelve la denuncia al fiscal provincial procede recurso impugnatorio de apelación, tal como lo señala con toda claridad el tercer párrafo de la norma antes citada (Exp. Nº 65671997-A-Lima, Baca, Rojas y Neyra III, p. 809). 43

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Luego, según el inciso quinto del artículo 159 de la Constitución, corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte cuando el hecho en cuestión constituye un delito de persecución pública. El derecho de acción, reservado en estos casos a favor del Ministerio Público, alcanza tanto a la legitimación procesal para solicitar la apertura del proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por vía de apelación la resolución que declara no ha lugar a la apertura de instrucción. La garantía constitucional de la doble instancia se cumple, en este caso reconociendo la facultad del Representante del Ministerio Público para interponer el mencionado recurso de apelación; asimismo, al concentrar los derechos de acción e impugnación derivada en el titular del ejercicio de la acción penal nuestro ordenamiento procesal no viola el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, ya que la pretensión resarcitoria del agraviado podrá siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio alguno, en la vía civil (Exp. Nº 630-1998-Lima, Data 40 000, G.J.).

3.3. Apelación del auto de prisión preventiva El artículo 278.2 del NCPP establece que la Sala Penal se pronunciará previa vista de la causa, que tendrá lugar dentro de las 72 horas de recibido el expediente, con citación del fiscal superior y del defensor del Imputado (Exp. Nº 2008-00220-Huacho, Villavicencio R. y Reyes A., p. 283).

3.4. Apelación del mandato de detención La apelación es el único medio impugnatorio capaz de permitir que el tribunal superior cambie la detención por comparecencia (Exp. Nº 160-1988, Corte Superior de Justicia de Lima, p. 273). Es de resaltar que la ley no contempla como requisito para apelar el mandato de detención, que se exija previamente que el inculpado se ponga a derecho (Exp. Nº 4-1988, Corte Superior de Justicia de Lima, p. 269). Luego, al no haber norma expresa que regule el plazo de la apelación del mandato de detención en el procedimiento penal ordinario, se debe recurrir supletoriamente al Código Procesal Civil que establece un plazo de tres días (STC Exp. N° 8444-2005-PHC/TC, Data 40 000, G.J.).

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Respecto a la apelación del auto de prolongación de la detención, será la Sala la que resuelva, previo dictamen del fiscal superior dentro del plazo de 72 horas (STC Exp. Nº 01680-2009-PHC/TC, www. tc.gob.pe).

3.5. Apelación del beneficio de semilibertad El beneficio de semilibertad es un incidente de ejecución penal regulado por el Código de Ejecución Penal. Así, el artículo 50 de dicho cuerpo legal, modificado por la Ley N° 27835, solo prevé recurso de apelación contra la resolución del juez penal que se pronuncia sobre la semilibertad (R.N. Nº 1945-2008-Lima, www.pj.gob.pe).

4. Apelación de sentencia La respuesta jurisdiccional de los magistrados de segunda instancia respecto a una apelación de sentencia (por ejemplo, si resuelven declarar nula la sentencia apelada y disponen que el juez penal de primer grado expida nueva resolución), es una decisión que forma parte de la discrecionalidad e independencia que el artículo 138 de la Constitución reconoce al poder jurisdiccional del Estado (STC Exp. N° 04797-2009PA/TC, www.pj.gob.pe).

4.1. Fundamentación de la sentencia La garantía procesal específica de motivación, como es doctrina jurisprudencial, integra a su vez la garantía procesal genérica de tutela jurisdiccional. Toda decisión jurisdiccional, de primera y segunda instancia, debe ser fundada en derecho y congruente, es decir –en lo que interesa al presente recurso–, ha de estar motivada mediante un razonamiento jurídico que exprese de modo claro, y que permita entender el porqué de lo resuelto –basta con que se exprese o explique las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión, sin entrar a debatir cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la parte–. Se trata de una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico –ello será posible en tanto el órgano jurisdiccional explique las razones de su decisión, lo que a su vez permite controlar si la actividad judicial se ha movido

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dentro de los parámetros de la lógica racional y la legalidad (Cas. Nº 052007-Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., p. 304). La sentencia de fondo que resuelva las pretensiones debe estar jurídicamente fundada. Esta exigencia, como ha quedado expuesto, es aplicable tanto a la sentencia de primera como a la segunda instancia, como ha quedado expuesto, es aplicable tanto a la sentencia de primera instancia como a la de segunda instancia. Este deber incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, así como la pena y reparación civil finalmente impuestas. Los órganos jurisdiccionales deben hacer explícitos los elementos de convicción que sustentan la declaración de hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presunción constitucional de inocencia, y asimismo ofrecer un razonamiento jurídico lógico y sustentado en valores jurídicamente aceptables de la fundamentación que sostiene la subsanación en la norma penal aplicable. Es claro, por lo demás, sostener que la sentencia de segunda instancia no vulneraría la garantía de motivación –en concreto, de motivación suficiente–, cuando utiliza la técnica denominada del “fallo por remisión”, es decir, cuando el Tribunal Superior se remite a la sentencia de primera instancia, siempre y cuando esta resuelva con rigor y motivadamente la cuestión planteada (Cas. Nº 05-2007-Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., p. 304). Es exacto que con arreglo a los principios de inmediación y de oralidad, que priman en materia de la actuación y ulterior valorabilidad y valoración de la prueba personal, el Tribunal de Alzada no está autorizado a variar la conclusión o valoración que de su contenido y atendibilidad realice el órgano jurisdiccional de primera instancia. Ello, desde luego, reduce el criterio fiscalizador del Tribunal de Apelación, pero no lo elimina. En esos casos –las denominadas “zonas opacas”–, los datos expresados por los testigos estrechamente ligados a la inmediación (lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su discurso, etcétera) no son susceptibles de supervisión y control en apelación; no pueden ser variados (Cas. Nº 05-2007Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., p. 304). Empero, existen “zonas abiertas”, accesibles al control. Se trata de los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador 46

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de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. En consecuencia, el relato fáctico que el Tribunal de Primera Instancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto –el testigo no dice lo que menciona el fallo–; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (ver: Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2004, pp. 275-276) (Cas. Nº 052007-Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., p. 304).

4.2. Trámite Conforme lo dispone el artículo I.2 del Título Preliminar del NCPP, toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio. De tal suerte que conforme lo dispone el artículo 139.4 de la Constitución Política, un proceso será llevado con todas las garantías, si está regulado bajo el régimen de publicidad y de oralidad que es una consecuencia de la publicidad del debate. Así tenemos que como consecuencia de la oralidad –expone Florencio Mixán Mass– “el órgano jurisdiccional debe fundar la sentencia que emita en el material probatorio proferido oralmente en el debate”. Asimismo, la oralidad genera otro principio rector del juicio oral, esto es la inmediatez que permite al juzgador generar convicción respecto a los medios de prueba actuados en la audiencia del debate, de tal suerte que su juicio valorativo se efectuará solo de lo actuado en dicha audiencia (Exp. Nº 2007-00214Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., pp. 298-299). En esta instancia conforme lo dispone el artículo 421 del NCPP, previa a la realización del juicio oral de segunda instancia sea por una etapa eminentemente formal, esto es que si bien las partes pueden ofrecer pruebas a efectos de fundamentar su pretensión, el artículo 422.1 del mismo cuerpo de leyes especifica que estas serán ofrecidas indicando el aporte que se espera de la prueba ofrecida, bajo sanción de inadmisibilidad; asimismo, el artículo 422.2.a precisa que solo serán admitidos los medios de prueba que no se ofrecieron en primera instancia por desconocimiento de su existencia, y si bien es cierto la defensa técnica ofreció pruebas testimoniales, estas no fueron admitidas por cuanto no se acreditó que dichas testimoniales no las pudo 47

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proponer en el juicio oral de primera instancia, por desconocimiento de su existencia, formalidad que debió acreditar el impugnante (Exp. Nº 2007-00214-Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., pp. 298-299).

4.3. Pruebas de segunda instancia El derecho a la prueba pertinente está ligado al derecho de defensa. No se puede ejercer tal derecho si no se permite a las partes llevar al proceso los medios que puedan justificar los hechos que han alegado; siempre que: a) la prueba haya sido solicitada en la forma y momento procesalmente establecido; b) sea pertinente, es decir, debe argumentarse de forma convincente y adecuada al fin que persigue; y, c) que la prueba sea relevante. Por esta razón, el ofrecimiento a tiempo oportuno de la declaración (del agraviado) –en segunda instancia– está regulado por el artículo 422 apartado c) del NCPP, con el objeto de que bajo las exigencias de inmediación y contradicción (el declarante) sea examinado por los jueces a cargo del control y revisión de la sentencia apelada, declaración relevante y necesaria para los fines del esclarecimiento de la imputación formulada. Ahora bien, el imputado no podría ser afectado en su derecho de defensa, puesto que luego del examen del declarante, conserva el derecho del contraexamen o contra interrogatorio, incluso de un careo; se resguarda de este modo la igualdad de actuación entre las partes (Cas. Nº 09-2007-Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., pp. 292-293).

4.4. Emplazamiento para la audiencia de apelación En lo que respecta al trámite que se debe seguir a la apelación de sentencias, se ha establecido en el artículo 423 numeral 1 del NCPP, que decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida se convocará a las partes, incluso a los imputados no recurrentes, para la audiencia de apelación. Y cuando la parte recurrente no se presenta a la Audiencia, y, por lo tanto, no ha sido posible realizar o llevar a cabo la misma, el numeral 3 del artículo 423 de la misma norma establece que si el acusado recurrente no acude injustamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera se procederá si no concurrre el fiscal cuando es parte recurrente (Cas. Nº 2006939-Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., pp. 295-296).

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Teniendo en cuenta además que en el sistema procesal acusatorio rigen fundamentalmente los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; es aplicable en estos casos lo dispuesto en los artículos 4 (que establece que la audiencia se realizara oralmente), 6 (garantiza que los sujetos procesales sean oídos y que sus posiciones sean sometidas, en igualdad de condiciones, aún debate contradictorio), 9 (actuación activa del recurrente), 12 (que faculta al órgano jurisdiccional para dictar mandato expreso para la concurrencia obligatoria de un sujeto procesal, y el apercibimiento respectivo si no concurre) y el 37.2 (que establece que se debe otorgar la palabra al abogado del recurrente) del Reglamento General de Audiencias, bajo las normas del NCPP, aprobado mediante Resolución Administrativa N° 096-2006-CEPJ de fecha 28 de junio del 2006; asimismo, el artículo 16.2 del Reglamento de notificaciones, citaciones y comunicaciones bajo las normas del NCPP, establece la posibilidad de disponer la concurrencia obligatoria de un determinado sujeto procesal (Exp. Nº 2008-00220-Huacho, Villavicencio R. y Reyes A., p. 284).

4.5. Sentencia de segunda instancia Conforme lo dispone el artículo 425.2 del NCPP, la instancia superior solo valora la prueba actuada en este segundo juicio, así como las pruebas periciales y documentales. Y por el principio de inmediación, la Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia (Exp. Nº 2007-00214-Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., p. 299). El principio de inmediación impide que la prueba testimonial pueda ser valorada nuevamente y esto constituye un obstáculo insalvable para modificar la sentencia condenatoria recurrida. Así Climent Durán ha previsto que “las audiencias consideran que el recurso de apelación es limitado cuando se refiere a sentencias condenatorias las cuales han de ser respetadas cuando estas se fundamentan en una prueba testimonial de cargo que el juzgador de primera instancia ha visto y oído de manera personal e inmediata, y cuya valoración es privilegio exclusivo de dicho juzgador que el tribunal de apelación ha de respetar” [Climent DurÁn, Carlos. La prueba penal. Segunda edición,

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España, 2005, p. 203] (Exp. Nº 2007-00214-Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., p. 299).

4.6. En el proceso sumario El Decreto Legislativo Nº 124 establece claramente cuál es el procedimiento a seguir cuando se está frente a un proceso penal sumario y al trámite de la apelación. Así, el artículo 8 de la norma mencionada señala que: “El Tribunal, sin más trámite que la vista fiscal, que se emitirá en el término de ocho días si hay reo en cárcel, y de veinte días si no lo hay, optará por resolver la apelación por el pleno de sus miembros o por uno solo de ellos como Tribunal Unipersonal, en atención al número de procesados y a la complejidad del caso. Esta resolución se expedirá dentro de los quince días siguientes”. Es decir, de la referida norma se infiere que una vez interpuesto el recurso impugnatorio de apelación dentro del término previsto por el artículo 7 del mismo cuerpo normativo, esto es, en el mismo acto o dentro de los tres días de dictada la sentencia, solo se espera el dictamen del fiscal superior para que se dicte una resolución válida que confirme o revoque la resolución apelada, por lo que de acuerdo a la norma que regula dicho proceso no existe audiencia o vista de la causa, en la que el recurrente pueda “oralizar sus argumentos de defensa”, sin que ello implique un estado de indefensión contra el recurrente (Exp. N° 04081-2009-PHC/ TC, www.tc.gob.pe).

CapĂtulo 3 Recurso de nulidad

Capítulo

Recurso de nulidad

COMENTARIO El recurso de nulidad desaparecerá de nuestro ordenamiento jurídico una vez que el NCPP entre en vigencia en todo el territorio nacional, pues sus supuestos de procedencia serán “absorbidos” por la apelación –de la manera como se encuentra regulada en tal cuerpo normativo–. Ello se explica debido a que la nulidad se constituye en una especie de “recurso ordinario que introduce una modalidad restringida de apelación”, según señala San Martín Castro (Derecho Procesal Penal. Tomo II, p. 116). Se aprecia así que la Sala Suprema no puede extender el objeto del proceso penal ni condenar al absuelto, además que en tal sede tampoco se puede ofrecer nueva prueba (en la apelación, recordemos, que solo se acepta nueva prueba documental). En suma, en la nulidad –a diferencia de la apelación– sí existen causales tasadas de procedencia. Para determinar qué órgano ad quem es competente para decidir sobre la impugnación en sentencias o autos dictados se diferencia si los procesos son seguidos por delitos graves o menos graves, pues la Sala Suprema conoce mediante la nulidad los primeros, y la Corte Superior, con la apelación para los delitos menos graves, tratamiento legal que no tiene mayor lógica o justificación. Menos aún que se restrinjan las opciones para recurrir sentencias que generalmente resultan más perjudiciales para el recurrente-inculpado; mientras que en los procesos por delitos menos graves se cuenta con una más amplia variedad de opciones para impugnar.

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El recurso de nulidad tiene causales legalmente establecidas en el artículo 298 del C de PP, dispositivo legal que señala que la Corte Suprema declarará la nulidad cuando: a) en la sustanciación de la instrucción, o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones de trámites o garantías establecidas por la Ley Procesal Penal; b) si el juez que instruyó o el tribunal que juzgó no era competente; o, c) si se ha condenado por un delito que no fue materia de la instrucción o del juicio oral, o que se haya omitido instruir o juzgar un delito que aparece de la denuncia, de la instrucción o de la acusación. En este sentido, no se deberá declarar la nulidad si se trata de vicios procesales susceptibles de ser subsanados, o que no afecten el sentido de la resolución; en cuyo caso los jueces podrán completar o integrar en lo accesorio, incidental o subsidiario, los fallos o resoluciones judiciales. De lo señalado podemos notar que se delimita el alcance de este recurso, es decir, se han establecido motivos tasados en los cuales procederá la nulidad –cuyo único efecto es el de retrotraer el procedimiento a la fase procesal en que se cometió o produjo el vicio– por lo que allí se aprecia la mayor diferencia y “desventaja” de este recurso con la apelación. En suma, con esta última se posibilita un nuevo juicio, una nueva decisión; mientras que con la nulidad solo se realiza una fiscalización o enjuiciamiento crítico de la resolución recurrida, de acuerdo a los motivos legales señalados. El recurso de nulidad es interpuesto por los sentenciados, el Ministerio Público o la parte civil ante la Sala de la Corte Superior que emitió la resolución; para lo cual se cuenta con el plazo de un (1) día hábil desde que la sentencia o notificación de la decisión impugnada fuera expedida y leída; salvo que se interponga en el juicio oral. Luego de su presentación, el recurrente cuenta con diez (10) días para fundamentarlo: en caso se trate de sentencias o de cinco (5), para autos; de lo contrario, el recurso se declarará improcedente (artículo 300.5 del C de PP). La Sala Superior podrá declarar de plano su admisibilidad o inadmisibilidad en tanto se halle (o no) comprendido dentro de alguno de los supuestos de procedencia –establecidos en el artículo 292–; se interponga por las partes procesales legitimadas y se haga dentro del plazo de ley. 54

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Una vez que el recurso de nulidad es admitido por la Sala Penal Superior, deben elevarse los actuados a la Corte Suprema, etapa en la que no cabe el desistimiento del recurso. No obstante la admisión de la nulidad, la resolución recurrida se seguirá cumpliendo (efecto no suspensivo), salvo que se trate de una sentencia que imponga pena de muerte. Además, en el artículo 296 del C de PP se señala que la Sala Suprema cuenta con quince (15) días para pronunciarse sobre la nulidad que se interponga en procesos sobre el delito que penaliza la comisión de actos hostiles contra Estados extranjeros. La Corte Suprema puede ordenar anular todo el proceso y mandar rehacer la instrucción por el mismo juez u otro superior; o declarar solo la nulidad de la sentencia y señalar la Sala que ha de repetir el juicio. Por último, es necesario resaltar que ya que la Sala Suprema no puede pronunciarse sobre aspectos que no hayan sido impugnados mediante el recurso de nulidad, tampoco puede aumentarse la pena o medida de seguridad impuesta si el inculpado fuere el recurrente (prohibición de reformatio in peius); pero sí se tiene tal facultad cuando quien interponga el recurso es el Ministerio Público.

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BASE

NORMATIVA

Código de Procedimientos Penales Artículo 292.- Resoluciones recurribles en recursos de nulidad. El recurso de nulidad procede contra: a) Las sentencias en los procesos ordinarios; b) Los autos expedidos por la Sala Penal Superior en los procesos ordinarios que, en primera instancia, revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio, la pena de multa o las penas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres; c) Los autos definitivos dictados por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia; d) Los autos emitidos por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, se pronuncien sobre la refundición de penas o la sustitución de la pena por retroactividad benigna, o que limiten el derecho fundamental a la libertad personal; y, e) Las resoluciones expresamente previstas por la ley.

1. Finalidad y fundamento jurídico En nuestro ordenamiento procesal el recurso de nulidad es un medio de impugnación que tiene por finalidad primigenia que el Tribunal Supremo, realice un nuevo examen de la sentencia emitida por la Sala Superior, garantizando de esta forma el derecho a la pluralidad de instancia amparado en el artículo 139 inciso 6 de la Constitución Política del Estado, que implica el derecho de todo ciudadano a que una resolución judicial que lo perjudique pueda ser revisada por un órgano jerárquico superior (R.N. Nº 855-2004-Huánuco, Castillo Alva T. I, p. 571). El recurso de nulidad es un medio de impugnación de mayor jerarquía entre los recursos ordinarios que se ejercitan en el procedimiento penal peruano, el que, a diferencia del recurso de casación, que se circunscribe al análisis de las infracciones de forma y de ley debidamente 56

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tasadas, permite al Supremo Tribunal evaluar autónomamente la prueba actuada (STC Exp. N° 618-2005-HC/TC, Data 40 000, G.J.). Para el profesor argentino Alberto Luis Maurino (Nulidades procesales. Astrea, 2001, pp. 217-218), el recurso de nulidad “tiene un objeto mediato o indirecto y otro inmediato o directo: a) objeto mediato o indirecto. Tiende a hacer posible un fallo ajustado a derecho. (…) b) objeto inmediato o directo. El fin inmediato del recurso nulificatorio es denunciar los vicios extrínsecos de la resolución (…) Su finalidad es servir de correctivo a un pronunciamiento que se ha desviado de los medios de proceder, sea por violación u omisión de las formas legales o de las que asuman el carácter de sustanciales”. Añade también que “procede contra las resoluciones pronunciadas con violación u omisión de las formas prescriptas por la ley bajo esa sanción, o que asuman carácter sustancial” (Ibídem, p. 219.) (STC Exp. Nº 06476-2008-PA/TC, www. tc.gob.pe). Si se ha cumplido con el principio de pluralidad de instancias, no resulta procedente el recurso de nulidad de su propósito interpuesto por los procesados, en aplicación del inciso sexto del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por lo tanto, no cabe emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia (R.N. Nº 3069-2004, Centro de Investig. del P.J.).

2. Resoluciones recurribles El artículo 292 del Código de Procedimientos Penales señala que el recurso de nulidad procede contra: a) las sentencias en los procesos ordinarios; b) los autos expedidos por la Sala Penal Superior en los procesos ordinarios que, en primera instancia, revoquen la cadena condicional, la reserva del fallo condenatorio, la pena de multa o las penas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres; c) los autos emitidos por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, se pronuncien sobre refundición de penas o la sustitución de la pena por retroactividad benigna, o que limiten el derecho fundamental a la libertad personal; y, e) las resoluciones expresamente previstas por la ley (R.N. Nº 995-2007, Centro de Investig. del P.J.). Así, el citado artículo 292 del C de PP regula taxativamente los casos en que procede el recurso de nulidad (R.N. Nº 1933-2008-Lima, 57

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Corte Suprema de Justicia); debido a que uno de los presupuestos de carácter objetivo de todo recurso impugnatorio está referido al objeto impugnable, esto es, a la resolución materia de impugnación (sometida como tal al principio de taxatividad del recurso) (R.Q. Nº 1500-2007Moquegua, www.pj.gob.pe). Como se observa, además de las sentencias en los procesos ordinarios y los otros supuestos que establece el inciso b) del artículo 292 del C de PP, el inciso c) prevé que serán recurribles en nulidad los autos definitivos dictados por la Sala Superior que, en primera instancia, extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia (R.N. Nº 938-2008-Cañete, www.pj.gob.pe). El recurso de nulidad también procede cuando la Sala Penal emite autos que afecten la libertad personal, así, la prolongación de la detención que carece de sustento jurídico es causal para interponer el recurso de nulidad, por expresa determinación del artículo 292, literal d) del C de PP (R.N. Nº 1596-2006-Santa, www.pj.gob.pe). Por su parte, el inciso e) del artículo 292 del C de PP estipula como objeto procesal del mencionado recurso las resoluciones expresamente previstas por la ley (R.N. Nº 2074-2008-Ayacucho, www.pj.gob.pe). Y conforme al artículo 300 del mismo código solo procede interponer recurso de nulidad frente a los procesos ya concluidos (R.Q. Nº 22172002-Ayacucho, Data 40 000, G.J.). Ahora, antes de la modificación operada (mediante el Decreto Legislativo Nº 959) en el artículo 292 del C de PP, se facultaba la concesión del recurso de nulidad cuando mediare grave violación de normas sustantivas o procesales de la ley penal (Exp. N° 265-1991-Piura, N. L. T. 231, p. J-22). De otro lado, la resolución superior que decide un beneficio penitenciario no es susceptible de recurso de nulidad al emitirse en vía de recurso de apelación, no en primera instancia, y porque el mencionado recurso de nulidad tampoco está contemplado expresamente por el artículo 55 del Código de Ejecución Penal, que establece que contra el auto que se pronuncia sobre beneficio de liberación condicional expedido por el juez penal solo procede recurso de apelación (R.N. Nº 4382005-Junín, Data 40 000, G.J.). Tampoco se concederá el recurso de nulidad para la resolución que decida una medida cautelar, pues esta 58

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no tiene el carácter de definitiva y, por ende, no extingue la acción penal ni pone fin al procedimiento o a la instancia (R.N. Nº 630-2003-San Martín, Pérez Arroyo III, p. 1884). Del mismo modo, el recurso de nulidad no afecta a las decisiones que resuelvan excepciones, tanto más si se tratan de autos dictados en primera instancia por la Sala Penal Superior conforme a los supuestos de los incisos c) y d) del artículo 292 del C de PP (R.N. Nº 208-2005Chincha, Pérez Arroyo III, p. 1894). Igual sucede si la resolución impugnada se refiere a una medida provisional o patrimonial, no así a una medida de coerción personal que limite el derecho fundamental a la libertad personal (R.N. Nº 15-2003-W-Lima, Data 40 000, G.J.).

3. Principio de canjeabilidad El principio de canjeabilidad permite admitir y adecuar el recurso correspondiente a la naturaleza de la decisión, de modo que si frente a la excepción de declinatoria de jurisdicción interpuesta al amparo del artículo 27 del C de PP es resuelta por el Tribunal Superior, el imputado se limita a recurrir en apelación, y no con nulidad tal como lo dispone el artículo 28, segundo párrafo del Código acotado; en virtud del principio de canjeabilidad de recursos debe entenderse tal impugnación como recurso de nulidad (R.N. Nº 1842-2004-Lima, Data 40 000, G.J.). Por el principio de canjeabilidad debe entenderse el recurso de apelación como recurso de nulidad a fin de no recortarse el derecho a la defensa que consagra el inciso catorce del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, más aún si se trata de un pedido de libertad que tiene rango constitucional (R.N. Nº 2678-2004, Centro de Investig. del P.J.).

4. Efectos El efecto de la nulidad en materia penal es la de retrotraer el proceso a la estación en que se produjo el vicio invalidatorio que la motivó conforme lo dispone el último acápite del numeral 298 del C de PP (Exp. N° 833-2003-Piura, Data 40 000, G.J.). Cuando se trate de varios procesados, en atención a la observancia del debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, la nulidad de la sentencia debe surtir sus efectos solo en la parte cuestionada (R.N. Nº 3240-2001-Chincha, Pérez Arroyo III, p. 1935). Al declararse la nulidad 59

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de la sentencia en su integridad se atentaría contra el principio de economía y celeridad procesal, con lo que debe entenderse que la situación jurídica de un imputado que durante la secuela del proceso ha sido con certeza, pasible de una sentencia condenatoria o absolutoria, no puede verse perjudicado con la anulación de la sentencia en su integridad, al haberse advertido deficiencias en la apreciación fáctica o jurídica respecto de otro. Ello implica que el estatus de uno o más encausados debe determinarse en forma oportuna y en atención a los principios últimamente señalados y que se sustentan, entre otros, en el debido proceso (Exp. Nº 3805-1997-San Martín, Data 40 000, G.J.). La Corte Suprema, por lo tanto, ha establecido en reiteradas ejecutorias que la declaración de nulidad debe estar referida única y exclusivamente a la parte cuestionada (R.N. Nº 32-2004-Huánuco, Pérez Arroyo III, p. 1758). Si el colegiado no ha efectuado una debida apreciación de los hechos materia de inculpación ni ha compulsado adecuadamente la prueba actuada con el fin de establecer fehacientemente la responsabilidad o irresponsabilidad de los encausados, su situación jurídica debe ser materia de un nuevo juzgamiento. Y aun cuando ello resulta contradictorio con el principio de la unidad del proceso, no es menos cierto que la justicia debe ser pronta y oportuna, al existir en el proceso otro encausado que con arreglo a ley y al derecho ha sido pasible de una sentencia condenatoria, que no pueden perjudicarse, por quienes no han tenido un tratamiento conforme a ley. Por tales razones y estando al principio de economía y celeridad procesal, la Corte Suprema mediante múltiples ejecutorias ha establecido que en casos como el presente, la declaración de nulidad debe estar referida única y exclusivamente en la parte cuestionada; y estando a la facultad conferida por el artículo 301 del Código Adjetivo antes invocado (R.N. Nº 2185-1998Ica, Data 40 000, G.J.). Respecto al efecto suspensivo es de tener presente el artículo 330 del C de PP, que establece que la sentencia condenatoria se cumplirá aunque se interponga recurso de nulidad, salvo los casos en que la pena sea la de internamiento, relegación, penitenciaria o expatriación. Ello significa que, salvo esas penas, la impugnación contra una sentencia condenatoria no es suspensiva y, por consiguiente, se ejecuta provisionalmente conforme a sus propios términos, lo que por lo demás reitera el artículo 293 del C de PP y, en tal virtud, obliga al órgano 60

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jurisdiccional a disponer lo conveniente para que sus disposiciones se ejecuten cumplidamente mientras se absuelva el grado, lo que significa que deberá instarse el cumplimiento de las reglas de conducta, las penas que no son objeto de suspensión y el pago de la reparación civil, en tanto que para tales cometidos la competencia del órgano jurisdiccional de ejecución no está suspendida (R.N. Nº 2476-2005-Lambayeque, Data 40 000, G.J.). Es importante recalcar que el recurso de nulidad no impide el cumplimiento inmediato de la sentencia absolutoria (Exp. N° 685-1987-San Martín, Anales J. T. LXXV, p. 159).

5. Interposición del recurso Los escritos se presentan directamente al órgano jurisdiccional que adelanta el proceso, y no por fax ni agregadas a un oficio dirigido al presidente de la Corte Superior, pues se trata de vías no autorizadas por la ley y, por tanto, irregulares e inatendibles. Corresponde al órgano jurisdiccional que debe conocer un recurso devolutivo revisar de oficio si la impugnación concedida por el a quo cumple con los requisitos para su concesión (R.N. Nº 3436-2004-Huánuco, 13/01/2005, Pérez Arroyo III, p. 1831).

6. Plazo para su interposición El recurso de nulidad se interpondrá dentro del día siguiente al de expedición y lectura de sentencia o de notificación del auto impugnado (R.N. N° 2644-2002-Cañete, Data 40 000, G.J.); y conforme al artículo 300 del C de PP el plazo para fundamentar el recurso de nulidad es de diez días. Es de precisar que un presupuesto material de toda impugnación es el plazo para recurrir, el mismo que constituye una exigencia razonable y condicionante de la admisibilidad del recurso impugnatorio; que, por ende, el derecho al recurso no tiene un carácter absoluto, sino que está sujeto a condiciones que la ley ordinaria debe regular (R.Q. Nº 1343-2006-Ayacucho, Data 40 000, G.J.). Ahora bien, se ha dicho que si el sentenciado manifestó en la audiencia de lectura de sentencia no interponer recurso de nulidad, no resulta procedente posteriormente conceder dicho recurso a solicitud de este (Exp. N° 313-1992-B-Lima, Rojjassi Pella, p. 413). Sin embargo, esta idea ha sido abandonada en la medida que se acepta que aun si 61

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el procesado declare estar conforme con el fallo en la diligencia de lectura de sentencia, ello no impide que este interponga por escrito recurso de nulidad, siempre que sea dentro del plazo de ley. Esto se explica en que el derecho de defensa es amplio e irrestricto y no puede ser transgredido con una interpretación literal de la ley, o por un mero formalismo, más aún si cabe la posibilidad de que el procesado haya sido mal asesorado o haya manifestado una opinión apresurada (Exp. N° 227-1994-B-Lambayeque, Rojjassi Pella, p. 406). Por otro lado, si resulta extemporánea la interposición del recurso, al constituir una infracción procesal insubsanable determina, sin más trámite, la firmeza de la resolución recurrida que genéricamente deriva de la preclusión de la oportunidad que tuvo el recurrente para realizar el acto procesal de formalización del recurso de nulidad (R.N. Nº 9622008-Ayacucho, www.pj.gob.pe). Deviene en extemporáneo el pedido del recurrente, aun si el colegiado no dio oportunidad a que este fundamente el recurso de nulidad (R.N. Nº 044-2005-Callao, Data 40 000, G.J.). En el mismo sentido, es improcedente el recurso de nulidad interpuesto por el fiscal que luego de reservarse el derecho de hacerlo en el acto de la audiencia, lo hizo al segundo día de dictado el fallo (Ejecutoria del 28-11-1985, Anales J. T. LXXIII, p. 311).

7. Sujetos legitimados En general, los legitimados para interponer el recurso de nulidad contra la sentencia son el acusado o el fiscal superior (Exp. N° 7721989-Junín, Retamozo, A. y Ponce, A. M., p. 163). Según lo dispuesto en el artículo 290 del C de PP, la parte civil puede también interponer este recurso pero únicamente en cuanto al monto de la reparación civil, salvo que la sentencia sea absolutoria. Si la sentencia venida en grado es condenatoria, el recurso de nulidad interpuesto por la parte civil, por interpretación a contrario sensu del referido dispositivo, resulta a todas luces improcedente (R.N. Nº 1483-2004-Piura, Data 40 000, G.J.).

8. Causales de nulidad La justicia penal requiere que los magistrados encargados de administrarla cumplan fielmente con las normas procedimentales que son de orden público, estricta observancia y obligatorio cumplimiento bajo sanción de nulidad (R.N. N° 4889-1998-Lima, Data 40 000, G.J.). Esto es exigible sobre todo en la emisión de sentencias, pues toda 62

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sentencia constituye la decisión definitiva de una cuestión criminal, acto complejo que contiene un juicio de reproche o ausencia del mismo, sobre la base de hechos que han de ser determinados jurídicamente; [por ello, si] se advierte que durante la tramitación del proceso se ha incurrido en vicios insubsanables que acarrean la nulidad del proceso, como el hecho de no haberse ratificado los certificados médico legales practicados a la menor agraviada, ni tampoco las evaluaciones psiquiátricas practicadas al encausado (R.N. N° 870-2003-Lima, Data 40 000, G.J.). Así, el inciso uno del artículo 298 del C de PP establece como un supuesto para declarar la nulidad de la sentencia y, en consecuencia, disponer la realización de un nuevo juicio oral, cuando se hubieran incurrido en graves irregularidades u omisiones de trámites (R.N. Nº 983-2008-Ayacucho, www.pj.gob.pe). En esta causal se incurre cuando el colegiado no resuelve en la sentencia la excepción de naturaleza de acción deducida por el procesado (Exp. Nº 1732-1994-B-Cusco, Data 40 000, G.J.), cuando no se da lectura a la acusación escrita del representante del Ministerio Público (R.N. Nº 3873-2001-Ancash, Pérez Arroyo III, p. 1803); cuando la Sala Penal Superior ha realizado el juzgamiento del encausado teniendo a la vista el cuaderno de reserva incompleto, expidiendo sentencia sin tenerse a la vista piezas importantes como la ampliación del auto apertorio de instrucción donde se procesa al encausado, o cuando la acusación fiscal también se encuentra incompleta (Exp. N° 2537-2002Ucayali, Data 40 000, G.J.). También si la sentencia se ha dictado sin tener en cuenta la falta de pronunciamiento sobre el mérito para pasar a juicio oral, y que además se ha votado cuestiones de hecho contra reos ausentes (Exp. N° 3327-1993-Callao, Rojjassi Pella, p. 255); o cuando la Sala Penal permita la participación del abogado del agraviado sin que estuviera constituido en parte civil dentro del proceso, se transgrediría lo dispuesto en los artículos 55 segunda parte y 57 del C de PP (R.N. N° 3527-2002-Lima, Data 40 000, G.J.). Por otro lado, si el fiscal superior al momento de emitir su acusación se pronuncia por un artículo distinto del que correspondía, situación que no fuera advertida por la Sala Superior al momento de expedir el correspondiente auto de enjuiciamiento, se incurre con dicha omisión en la causal de nulidad que prevé el artículo 298 inciso tercero del C de PP, en concordancia con el artículo 219 del mismo cuerpo de leyes (R.N. N° 2801-2002-Madre de Dios, Data 40 000, G.J.). 63

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Por último, según lo dispuesto en el cuarto parágrafo del artículo 298 del C de PP no procede declarar la nulidad tratándose de vicios procesales subsanables; por lo que si el Colegiado omitiera pronunciarse respecto al plazo de prueba que le corresponde al encausado en la condena condicional, dicho extremo debe ser integrado (Exp. Nº 20301995-B-Lima, Data 40 000, G.J.). Lo mismo sucede en caso se omita consignar a todos los agraviados por el delito (R.N. Nº 1318-2002-Tumbes, Pérez Arroyo III, p. 1953), o cuando se omita el pronunciamiento respecto al plazo en el cual se deberá pagar los días multa y el apercibimiento (R.N. Nº 32-2004-Huánuco, Pérez Arroyo III, p. 1758).

9. Ámbito del recurso de nulidad Por el principio dispositivo (las partes son el sujeto activo de la instancia recursal que inicia la impugnación del interesado) de aplicación a los medios impugnatorios, se le faculta al Tribunal de Apelaciones pronunciarse en estricto sobre los agravios de la impugnación de partes, en concordancia con el principio tantum devolutum quantum appellatum (tanto devuelto como apelado). Asimismo, respecto a materia de nulidades insubsanable o absoluta las normas de garantía no pueden invocarse para afectar precisamente al propio garantizado (R.N. N° 2682007, www.pj.gob.pe). El C de PP ha dispuesto que si el recurso de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema solo puede confirmar o reducir la pena impuesta. Las penas de los sentenciados que no hayan sido objeto de nulidad solo podrán ser modificadas cuando les sea favorable. Esto significa que dicha atribución es específica para la Corte Suprema y no para otra instancia jurisdiccional y además está referido no solo a la confirmación de la pena para el sentenciado sino también al beneficio extensivo a los demás sentenciados cuando les sea favorable (Cas. Nº 357-2001-Loreto, Data 40 000, G.J.). Si la resolución fue impugnada únicamente por el sentenciado recurrente, el Colegiado se encuentra imposibilitado de modificar la pena (en la clase y extensión de sus consecuencias jurídicas), en atención al principio de la prohibición de la reforma en peor, contenido en el artículo 300 del C de PP (R.N. Nº 3686-2003-Lima, Pérez Arroyo II, p. 984). Esta proscripción de pronunciar una nueva sentencia más desfavorable para el imputado, se aprecia tomando como referencia el contenido del fallo en su totalidad y, sobre esta base, se impide se empeore la situación 64

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global del impugnante (R.N. Nº 874-2005-San Martín, Pérez Arroyo II, p. 1011). Sin embargo, el panorama es distinto si el recurso de nulidad es interpuesto por el Ministerio Público, pues en este caso, según lo dispone la norma procesal vigente la Corte Suprema podrá modificar la pena impugnada aumentándola o disminuyéndola cuando esta no corresponda a las circunstancias de la comisión del delito (R.N. N° 11932004-Ica, Data 40 000, G.J.). Si la pena impuesta por el Tribunal Superior no guarda proporción con el daño causado, por criterio de prevención general es del caso aumentarla prudencialmente, atendiendo a que los delitos de infracción de deber, son particularmente nocivos a la vida institucional del país; en aplicación de lo dispuesto por el artículo 46 del Código Penal concordante con el tercer parágrafo del artículo 300 del Código de Procedimientos Penales, modificado por Ley Nº 27454 (Exp. Nº 1896-2005, Corte Suprema, Centro de Investig. del P.J.). Finalmente, cuando se trata de impugnaciones mixtas o cruzadas en las que existe un “recurso acusatorio” paralelamente al del imputado, el Tribunal Ad Quem puede aumentar la pena impuesta cuando esta no corresponda a las circunstancias de la comisión del delito (R.N. Nº 3522-2004-Lima, Pérez Arroyo III, p. 1980).

10. Fundamentación del recurso Según lo normado por el artículo 300 del C de PP, el Ministerio Público, el sentenciado y la parte civil al interponer recurso de nulidad deberán fundamentarlo en un plazo de diez días hábiles, en cuyo defecto se declarará inadmisible dicha fundamentación por extemporánea (R.N. N° 4442-2001-Lima, Data 40 000, G.J.). Tal plazo de diez días corre desde el día siguiente de la notificación de la resolución de requerimiento para su fundamentación –en caso el recurso se interponga por escrito, fuera del acto oral–, oportunidad a partir de la cual el impugnante tiene certeza de la viabilidad inicial o preliminar del recurso que interpuso (R.N. Nº 1004-2005-Huancavelica, Pérez Arroyo III, p. 1818). Si para el cómputo del término de presentación del recurso de nulidad no se ha tenido en cuenta que los días que fueron declarados 65

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feriados no laborables, el recurso se encontraría dentro del término previsto por el artículo 300 del C de PP, por lo que debe tenerse por interpuesto (R.N. Nº 631-2002-Lima, Data 40 000, G.J.). Lo mismo sucede si el escrito presentado por el Ministerio Público se hizo únicamente como la fundamentación de un recurso de nulidad, y no como el recurso mismo; este error material no puede dar lugar a su invalidación, toda vez que el texto del mismo contiene una pretensión impugnatoria interpuesta dentro del plazo de ley (STC Exp. Nº 7868-2005-HC/ TC, Data 40 000, G.J.).

11. Nulidad y absolución Al no cumplirse con los requisitos establecidos por el artículo 285 del C de PP para emitir sentencia condenatoria es de aplicación lo dispuesto por el artículo 301, primer párrafo del mismo cuerpo legal; esto es, que se anule dicha sentencia y se absuelva al condenado, aun cuando este no hubiese opuesto esa excepción (R.N. Nº 222-2005-Sullana, Pérez Arroyo III, p. 1983). Así, por ejemplo, declarada fundada la queja por presuntas irregularidades y si revisados los autos se advierte que la Sala Penal Superior no ha efectuado una debida apreciación de los hechos materia de la acusación, ni ha merituado adecuadamente la prueba actuada, a fin de establecer con certeza la inocencia o responsabilidad del encausado, su situación jurídica deberá ser resuelta por otra Sala Penal Superior; en tal virtud de conformidad con el artículo doscientos 299 del C de PP debe declararse nula la sentencia (R.N. N° 4466-2001-Amazonas, Data 40 000, G.J.).

12. Nulidad en los procesos sumarios Con las modificaciones operadas en el artículo 292 del C de PP, que contempla qué resoluciones son recurribles en recursos de nulidad, no solo se ratifica que no procede recurso de nulidad en los procesos sumarios, sino que tampoco cabe similar recurso contra las decisiones que resuelven excepciones, tanto más si no se trata de autos dictados en primera instancia por la Sala Penal Superior conforme a los supuestos de los incisos c) y d) del citado artículo 292 del Código acotado (R.N. N° 208-2005-Chincha, Data 40 000, G.J.).

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Luego, en las querellas, cuyo trámite se sigue conforme lo previsto en los artículos 302 y 303 del C de PP, no procede recurso de nulidad en tanto que por imperio del artículo 1 de la Ley N° 26353, el juez penal emite sentencia y la Sala Penal Superior conoce en recurso de apelación, con lo que –al igual que el procedimiento sumario– culmina la fase o periodo declarativo del proceso. Sin embargo, es distinto el caso del procedimiento de sumaria investigación estatuido por el artículo 314 del mencionado Código (esto es, para delitos contra el honor cometidos por medios de publicidad), en el que expresamente se prevé el recurso de nulidad contra la sentencia de vista que absuelve el grado en apelación de la sentencia en primera instancia (R.N. Nº 2922005-Lima, Pérez Arroyo II, p. 910). Ahora bien, el recurso de nulidad en los procesos sumarios, está reservado excepcionalmente para aquellos casos de infracción a la Constitución o grave violación de las normas sustantivas o procesales de la ley penal (R.Q. N° 1065-2001-Huánuco, Data 40 000, G.J.). En este sentido, el Tribunal Constitucional sostiene que el artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 124 (Proceso Penal Sumario) efectivamente señala que el recurso de nulidad es improcedente en los casos sujetos al procedimiento sumario; sin embargo, tal posibilidad no es absoluta, pues el artículo 297 del C de PP, modificado por el Decreto Legislativo Nº 959, establece la posibilidad de acceder al recurso de nulidad (vía recurso de queja excepcional) cuando se evidencia que la sentencia o el procedimiento en la que se emitió vulneran normas constitucionales o normas con rango de ley que deriven directamente de aquellas, siendo que si se ampara dicho recurso de queja, la Corte Suprema ordenará la concesión del recurso de nulidad (Exp. N° 2730-2006-PA/TC, www.tc.gob.pe).

CapĂtulo 4 Queja de derecho

Capítulo

Queja de derecho

COMENTARIO El recurso de queja o queja de derecho, como también se le conoce, es el medio impugnatorio de naturaleza ordinaria y con efecto devolutivo destinado a lograr la admisión del recurso que haya sido negado por una instancia inferior, ya sea de nulidad, apelación o casación. En los artículos pertinentes del C de PP encontramos disposiciones sobre las quejas ordinaria y extraordinaria o excepcional. La primera de ellas procede frente a la denegación del recurso de nulidad dispuesto por la Sala Superior, cuando sí correspondía admitirlo al encontrarse el caso dentro de los supuestos de procedencia del artículo 292 de la norma citada. La parte interesada tiene veinticuatro (24) horas para interponer el recurso de queja ante la Sala que negó la nulidad y solicitar las copias del expediente; corroborados los requisitos de admisiblidad del recurso, la Sala ordena que se expidan las copias solicitadas (y las que considere pertinentes), disponiendo que se forme y eleve el cuaderno de queja a la Corte Suprema. Por otro lado, en los casos en que no proceda la queja ordinaria, aún existe una posibilidad de impugnar las siguientes clases de resoluciones: a) sentencias de procesos penales sumarios; b) autos que extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia; y c) resoluciones que impongan o dispongan la continuación de medidas cautelares personales dictadas en primera instancia por la Sala Penal Superior (a excepción de las cuestiones incidentales); el recurso pertinente para ello es la queja excepcional o extraordinaria. Esta se 71

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interpondrá directamente ante la Sala Penal de la Corte Superior que denegó el recurso de nulidad, la cual tendrá que admitirla si: a) se interpone en el plazo de veinticuatro horas de notificada la resolución que deniega el recurso de nulidad; b) se precisan y fundamentan puntualmente los motivos del recurso; y, c) se indica en el escrito que contiene el recurso las piezas pertinentes del proceso y sus folios, para la formación del cuaderno respectivo. La procedencia del recurso de queja excepcional está condicionada a que se acredite que la resolución impugnada o el procedimiento que la precedió infringió normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas. En caso la Sala Penal Superior declarara inadmisible esta queja (por vulneración de la formalidad y plazo), el afectado, en el plazo de veinticuatro (24) horas, se podrá dirigir directamente a la Corte Suprema adjuntando copia del recurso y de la cédula de notificación que contiene el auto denegatorio. La Corte decidirá, sin trámite alguno, si corresponde que la Sala Penal Superior eleve el cuaderno de queja; si la Sala Suprema verifica que los requisitos de admisibilidad contemplados en el artículo 297.3 no se han cumplido, niega la elevación del recurso, con lo que culmina también su tramitación. En cambio, si la Sala Penal de la Corte Suprema considera que debe elevarse el cuaderno, podrá resolverse la queja excepcional, previo dictamen del fiscal supremo (que se pronuncie sobre la infracción constitucional o legal). En el C de PP también se regula la posibilidad de interponer queja por detención arbitraria. Se considera que la detención es arbitraria si no se cumplió con notificar al inculpado dentro de las veinticuatro (24) horas de expedida la orden de detención. Si considera la queja fundada, el Tribunal podrá ordenar la libertad del inculpado o confiar la instrucción a otro juez. El Tribunal, previo informe del juez y sin otro trámite que la vista fiscal, resolverá lo conveniente. Por otro lado, en el artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 124, que regula el proceso penal sumario se prevé expresamente la procedencia de la queja por denegatoria del recurso de apelación. Esta deberá interponerse en el plazo de tres días contados desde el día siguiente a la notificación de la resolución que deniega la apelación.

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Así también, en el CPP de 1991 se establece la queja de hecho ante el mandato de detención no fundamentado, siendo que la Sala Suprema no necesitará de dictamen fiscal para resolver, lo cual deberá hacer en el término de veinticuatro (24) horas de recibidos los autos. Si se declara fundada esta queja, se apartará al juez que ordenó la detención del conocimiento de la causa y esta se remitirá a otro juez, que no necesariamente deberá dictar mandato de detención, pero que de hacerlo deberá fundamentar adecuadamente. Por último, encontramos el recurso de queja fiscal, cuyo fundamento legal se encuentra en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y que tiene como fin el cuestionar la decisión el fiscal de archivar la denuncia o investigación. Así, el denunciante o agraviado por el delito lo interpone ante el fiscal inmediato superior, dentro del plazo de tres (3) días de notificada la resolución denegatoria. Consentida la resolución del fiscal provincial o con la decisión del fiscal superior, en su caso, termina el procedimiento; pues no es posible formular nueva queja contra ella. Si se declara fundada la queja, se ordena al fiscal inferior que formalice la denuncia; en caso contrario, el archivo será definitivo.

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BASE

NORMATIVA

Código de Procedimientos Penales Artículo 297.- Recurso de queja 1. Denegado el recurso de nulidad por la Sala Penal Superior en los supuestos previstos en el artículo 292, el interesado podrá solicitar copias, dentro de veinticuatro horas, para interponer recurso de queja ordinario. La Sala Penal Superior ordenará la expedición gratuita de las copias pedidas y las que crea necesarias, elevando inmediatamente el cuaderno respectivo a la Corte Suprema. 2. Excepcionalmente, tratándose de sentencias, de autos que extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia, o de resoluciones que impongan o dispongan la continuación de medidas cautelares personales dictadas en primera instancia por la Sala Penal Superior, salvo lo dispuesto en el artículo 271, el interesado –una vez denegado el recurso de nulidad– podrá interponer recurso de queja excepcional, siempre que se acredite que la resolución impugnada o el procedimiento que la precedió infringió normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas. 3. La admisión del recurso de queja excepcional, previsto en el numeral anterior, está condicionada a que: a) Se interponga en el plazo de veinticuatro horas de notificada la resolución que deniega el recurso de nulidad; b) Se precisen y fundamenten puntualmente los motivos del recurso; c) Se indique en el escrito que contiene el recurso las piezas pertinentes del proceso y sus folios, para la formación del cuaderno respectivo. 4. La Sala Penal Superior solo podrá declarar inadmisible el recurso de queja si se vulneran la formalidad y el plazo previstos en este Código. En ese caso, el afectado, en el plazo de veinticuatro horas, se dirigirá directamente a la Corte Suprema adjuntando copia del recurso y de la cédula de notificación que contiene el auto denegatorio. La Corte Suprema decidirá, sin trámite alguno, si corresponde que la Sala Penal Superior eleve el cuaderno de queja. 5. La Corte Suprema, en todos los casos, resolverá el recurso de queja, previo dictamen fiscal. Bastan tres votos conformes para resolverla.

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Código Procesal Penal (2004) Artículo 437.- Procedencia y efectos 1. Procede recurso de queja de derecho contra la resolución del juez que declara inadmisible el recurso de apelación. 2. También procede recurso de queja de derecho contra la resolución de la Sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de casación. 3. El recurso de queja de derecho se interpone ante el órgano jurisdiccional superior del que denegó el recurso. 4. La interposición del recurso no suspende la tramitación del principal, ni la eficacia de la resolución denegatoria.

1. Noción El recurso de queja es una impugnación instrumental habilitada –según los casos– para establecer, de un lado, la legalidad o no de la inadmisión de un recurso, y, de otro lado, si debe conocerse una determinada decisión por razones de vulneración de normas de rango constitucional o legal directamente derivadas de las primeras, las que están definidas en el texto del artículo 297 del C de PP, según lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 959 (R.Q. N° 596-2005-La Libertad, Data 40 000, G.J.). En principio, la formulación del recurso de queja ordinaria se da contra resoluciones que deniegan el recurso de nulidad por la Sala Penal Superior (R.Q. Nº 61-2008, www.pj.gob.pe). Sin embargo, el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 959, modificatorio del artículo 297 del CPP, ha instituido el denominado “recurso de queja excepcional”. Dicho artículo, en su inciso 2, refiere: Excepcionalmente, tratándose de sentencias, de autos que extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia, o de resoluciones que impongan o dispongan la continuación de medidas cautelares personales dictadas en primera instancia por la Sala Penal Superior, el interesado –una vez denegado el recurso de nulidad– podrá interponer recurso de queja excepcional, siempre que se acredite que la resolución impugnada o el procedimiento que la precedió infringió normas constitucionales o de rango

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de ley directamente derivadas de aquellas” (STC Exp. Nº 2730-2006PA/TC, www.tc.gob.pe). Así, el recurso de queja excepcional tiene por objeto establecer la resolución o el procedimiento que la precedió infringió normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas (R.Q. N° 616-2005-Huánuco, Data 40 000, G.J.). En consecuencia, está destinado a garantizar la supremacía de la Constitución y de las leyes directamente referidas a aquellas, siempre y cuando se advierta una evidente e insubsanable vulneración de las mismas por el órgano jurisdiccional (R.Q. Nº 506-2004, Data 40 000, G.J.).

2. Presupuestos Uno de los presupuestos de carácter objetivo de todo recurso impugnatorio está referido al objeto impugnable, esto es, a la resolución materia de impugnada (R.Q. Nº 02-2008-Huaura, www.pj.gob.pe). Por ello, uno de los requisitos formales para la interposición del recurso de queja ordinario es que contra la resolución impugnada proceda el recurso de nulidad (R.Q. Nº 229-2008-Ica, www.pj.gob.pe). Luego, el numeral dos del artículo 297 del C de PP, modificado por el Decreto Legislativo N° 959 establece que excepcionalmente, tratándose de sentencias, de autos que extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia, o de resoluciones que impongan o dispongan la continuación de medidas cautelares personales dictadas en primera instancia por la Sala Penal Superior, una vez el recurso de nulidad, se podrá interponer el recurso de queja excepcional, siempre que la resolución impugnada o el procedimiento que la precedió infringió normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas (R.Q. Nº 207-2008, Centro de Investig. del P.J.). El recurso de queja excepcional, por su parte, demanda el cumplimiento de ciertos requisitos de carácter formal, como son: a) se interponga en el plazo de veinticuatro horas de notificada la resolución que deniega el recurso de nulidad, b) se precisen y fundamenten puntualmente los motivos del recurso; y c) se indique en el escrito que contiene el recurso las piezas pertinentes del proceso y sus folios, para la formación del cuaderno respectivo, esto de conformidad con lo dispuesto por el inciso tres del artículo doscientos noventa y siete del C de PP (R.Q. Nº 25-2008-Apurímac, www.pj.gob.pe). Cabe agregar que dicho 76

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recurso está reservado puntualmente para los casos de impugnación de las resoluciones previstas de manera expresa en el inciso dos del artículo 297 del C de PP, modificado por el Decreto Legislativo N° 959, que dicha norma constituye un presupuesto procesal de carácter objetivo que condiciona y limita la procedencia del recurso de queja excepcional, cuyo incumplimiento determina su desestimación liminar (R.Q. Nº 1497-2007, www.pj.gob.pe). Por todo lo anterior, es admisible el recurso si de la revisión de autos, aparece que el recurrente cumplió con los presupuestos del recurso de queja excepcional, pues: i) cuestionó una sentencia de vista que confirmó una de primera instancia, ii) fundamentó los motivos del recurso (expresó las razones por las que estimó que la resolución impugnada infringió normas constitucionales), y iii) indicó las piezas pertinentes del proceso y sus folios para la formación del cuaderno respectivo (R.Q. Nº 1252-2008-Lambayeque, www.pj.gob.pe).

3. Procedencia El artículo 297 del C de PP prevé la procedencia del recurso de queja de derecho en dos supuestos; el primero de ellos, descrito en el primer párrafo de la norma antes acotada, este es, sobre las resoluciones expedidas por la Sala Superior que denieguen el recurso de nulidad planteado contra las siguientes resoluciones: a) las sentencias en los procesos ordinarios; b) los autos expedidos por la Sala Superior en los procesos ordinarios que, en primera instancia revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio, la pena de multa o las penas de prestación de servicio a la comunidad o de limitación de días libres; c) los autos definitivos, dictados por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, extingan, la acción penal o pongan fin al procedimiento o a la instancia; d) los autos emitidos por la Sala Penal Superior que, en primera instancia se pronuncien sobre la refundición de penas o la sustitución de la pena por retroactividad benigna, o que limiten el derecho fundamental a la libertad personal; e) las resoluciones expresamente señaladas en la ley; y el segundo supuesto, el mismo que solo deberá ser concedido excepcionalmente, una vez denegado el recurso de nulidad y siempre que se acredite que la resolución impugnada o el procedimiento que la precedió infringió normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivada de aquellas, cuando recaiga sobre: a) sentencias, autos que extingan la acción 77

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o pongan fin al procedimiento o a la instancia; b) resoluciones que impongan o dispongan la continuación de medidas cautelares personales dictadas en primera instancia por la Sala Penal Superior (R.Q. N° 4822004-Lima, Data 40 000, G.J.). Así, por ejemplo, el inculpado solo podrá interponer queja ante el tribunal cuando el mandato de detención no está debidamente fundamentado, de lo contrario se declarará infundada su petición (Exp. Nº 113-1988, Corte Superior de Justicia de Lima, p. 270). Luego, conforme al segundo supuesto señalado, en casos excepcionales la Corte Suprema por vía de recurso de queja podrá disponer que se conceda el recurso de nulidad cuando mediare o se tratare de un infracción a la Constitución o grave violación de las normas sustantivas o procesales de la ley penal; esto es, si la decisión cuestionada ha inobservado, no ha aplicado o lo ha hecho erróneamente, una norma constitucional o normas con rango de ley (R.Q. Nº 118-2008, www. pj.gob.pe). Por ello, si se advierte que se ha vulnerado la garantía constitucional del debido proceso concebido como cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, sea jurisdiccional como en el presente caso o administrativo –pues, en el caso concreto, la Sala Superior no tomó en cuenta el término prescriptorio–; el recurso de queja ha cumplido con la exigencia de infracción de precepto constitucional que estipula el apartado dos del artículo 297 del Código de Procedimientos Penales (R.Q. Nº 1341-2007, www. pj.gob.pe).

4. Efectos El artículo 437 numeral 4 del NCPP establece que la interposición del recurso no suspense la tramitación del principal ni la eficacia de la resolución denegatoria (Exp. Nº 2006-00546-Huacho, Villavicencio R. y Reyes A., p. 348). Por otro lado, tratándose de un mandato de detención, de declararse fundado el recurso de queja, se retira al juez del proceso, sin perjuicio de la sanción disciplinaria (Exp. Nº 5-1986, Corte Superior de Justicia de Lima, p. 272).

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5. Trámite Conforme a lo previsto en el apartado uno del artículo 297 del C de PP, modificado por el Decreto Legislativo N° 959, denegado el recurso de nulidad por la sala penal superior en los supuestos previstos en el artículo 292 del acotado Código Adjetivo, el interesado podrá solicitar copias, dentro de veinticuatro (24) horas, para interponer recurso de queja ordinario, en cuyo caso la sala penal superior ordenará la expedición gratuita de las copias pedidas y las que crea necesarias, elevado inmediatamente el cuaderno respectivo a la Corte Suprema (R.Q. Nº 229-2008-Ica, www.pj.gob.pe). En el caso del recurso de queja excepcional, el Decreto Legislativo Nº 959, establece en el inciso 2 del artículo 297 que: “Excepcionalmente, tratándose de sentencias, de autos que extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia, o de resoluciones que impongan o dispongan la continuación de medidas cautelares personales dictadas en primera instancia por la Sala Penal Superior, salvo lo dispuesto en el artículo 271, el interesado –una vez denegado el recurso de nulidad– podrá interponer recurso de queja excepcional, siempre que se acredite que la resolución impugnada o el procedimiento que la precedió infringió normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas”. Así, claramente se establece que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia tiene competencia para conocer de los recursos de queja excepcional, siempre y cuando las resoluciones que concluyan un procedimiento sean dadas en violación de derechos constitucionales. Por lo tanto, siendo este un recurso establecido por la ley, este Tribunal Constitucional no podría concluir que la Sala emplazada ha cometido una violación al debido proceso ni a la libertad individual por el mero conocimiento del recurso excepcional de queja en los términos y condiciones establecidos en el artículo 297 del Decreto Legislativo Nº 959 (STC Exp. Nº 033292009-PHC/TC, www.tc.gob.pe). De otro lado, el literal c) del inciso tres del artículo 297 mencionado establece que la admisibilidad del recurso de queja está condicionada a que se indique en el escrito las piezas del proceso y sus folios para la formación del cuaderno respectivo (R.Q. Nº 1365-2007, www. pj.gob.pe).

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Ahora, como ya se dijo, las quejas deducidas por denegatoria de recurso de nulidad, se forman de conformidad con el artículo 297 del C de PP, debiendo ordenar el Tribunal las copias pedidas y las que crean necesarias, entendiéndose que las copias pedidas tienen por finalidad hacer ver las graves violaciones constitucionales o legales en que se haya incurrido, en aplicación del artículo 292 del código acotado; pero no copias de todo el expediente, ni menos aún de escritos confusos y presuntas pruebas que lo único que persiguen es enredar el proceso y confundir al tribunal; por lo que en estos aspectos las salas penales superiores deberán ser inflexibles no permitiendo recursos maliciosos de cualquiera de las partes y ordenando la formación de los cuadernos de queja con copia de todos los elementos necesarios para resolver (Exp. N° 1133-1994-B-Lima, Rojjassi Pella, p. 450). Es importante señalar que al declarar fundado el recurso de queja por denegatoria de recurso de nulidad, se debe precisar cuáles son los hechos o los actos procesales irregulares que originan la procedencia de la queja. Las irregularidades que se precisen servirán de marco para el informe oral, si es el caso; asimismo, serán base para el debate del pleno al momento de resolver el fondo del recurso de nulidad admitido vía recurso de queja, sin perjuicio que de oficio se resuelvan otras irregularidades existentes no invocadas (R.Q. N° 2182-2001-Lambayeque, Data 40 000, G.J.). La garantía de motivación exige que el órgano jurisdiccional exprese las razones que justifiquen una decisión en determinado sentido en respuesta a la pretensión del encausado, por lo que de ser el caso el recurso de queja excepcional planteado cumple la exigencia de infracción de precepto constitucional que estipula el apartado dos del artículo 297 del C de PP. Es de enfatizar además que tratándose de recursos impugnatorios, la resolución del Tribunal de Revisión que absuelve el grado tiene que pronunciarse, esencialmente, sobre cada uno de los motivos o en todo caso, sobre los motivos relevantes de la impugnación –resolución sobre los motivos– y, de este modo, cumplir cabalmente con el deber de motivación, pues de lo contrario la decisión que emita adolecerá de un sensible defecto estructural o incongruencia citra petita al no comprender el íntegro de los agravios que integran la pretensión recursal como ocurrió en el presente caso (R.Q. Nº 1382-2006-Lambayeque, Data 40 000, G.J.).

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En el NCPP, a tenor su artículo 437, el recurso de queja solo procede: i) contra la resolución del juez que declara inadmisible el recurso de apelación, y ii) contra la resolución de la Sal Penal superior que declara inadmisible el recurso de casación (R.Q. Nº 12–2008, www. pj.gob.pe). El trámite del recurso de queja está previsto en el artículo 438 del NCPP, cuyo numeral uno señala que en dicho recurso se precisará el motivo de su interpretación (en el caso analizado se indicó que era por denegatoria del recurso de apelación); además se exige que el impugnante invoque la norma jurídica vulnerada; es decir, al no admitirse el recurso de apelaciones entonces qué norma jurídica se ha vulnerado, por cuanto si nos encontramos en un proceso especial de terminación anticipada, donde se aprueba o desaprueba el acuerdo, entonces habría que señalar que norma jurídica se ha vulnerado ante la denegación del recurso de apelación; por ejemplo, si el juez hubiese denegado un recurso de apelación al mandato de prisión preventiva que dispuso, entonces el fundamento jurídico sería que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 278, que autoriza expresamente la posibilidad de apelar la resolución que ordena la prisión preventiva. Asimismo, el artículo 438.1. exige que el recurso de queja acompañe: 1) el escrito que motivó la resolución recurrida y, en su caso, los referentes a su tramitación, 2) la resolución recurrida, 3) el escrito en que se recurre, y 4) la resolución denegatoria; pues bien en el presente caso el impugnante se ha limitado a presentar el recurso de queja sin acompañar ninguno de estos requisitos, lo que imposibilita su admisión, por lo que tampoco es posible realizar en control del plazo dispuesto en el artículo 403.2 del Código Procesal Civil, que es aplicable por remisión expresa del artículo 438.2 del NCPP (R.Q. Nº 1286-2006-Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., p. 346).

6. Límites del recurso de queja excepcional No es propio ni posible en sede de recurso de queja excepcional, por su propia característica, esto es, medio de impugnación extraordinario, el reexamen o valoración de la prueba actuada en el proceso, tanto más si se diligenció en un proceso regular; sino censurar si la vulneración es irrazonada o incurrió en evidencias de vicios lógicos en su análisis y conclusión –si se alteran las reglas de la lógica, la experiencia y la ciencia, esto es, si el juicio histórico se ha fundado en la razón, 81

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las pautas normales del comportamiento humano y el manejo de las máximas de experiencia– un contradictorio insuficiente, si este no se sustenta en verdadera prueba –carencia de prueba valorables– y que se valora una prueba prohibida (R.Q. Nº 1362-2007, www.pj.gob.pe). Así, los motivos del recurso de queja no permiten una revisión de valoración de la pruebas realizadas por el tribunal a quo, cuyo ámbito, al no ser de relevancia propiamente constitucional es propio de un recurso devolutivo ordinario (R.Q. Nº 1473-2007, www.pj.gob.pe). Por lo señalado, en un recurso extraordinario como el de queja excepcional no corresponde analizar como motivos de impugnación el denominado error facti o error en la apreciación de la prueba, pues es propio de un recurso ordinario de carácter amplio, a menos que se sustente en información que no es prueba, que se trate de prueba prohibida, que se haya vulnerado el derecho a la prueba pertinente, o que se omita responder los agravios del recurso de apelación con relación a la prueba (R.Q. Nº 613-2008-Junín, www.pj.gob.pe). En suma, se procura la verificación ex post de evidentes transgresiones a las normas jurídicas señaladas en el apartado dos del artículo 297 del C de PP (R.Q. Nº 1374-2008, www.pj.gob.pe).

7. Inadmisibilidad A tenor del inciso cuatro del artículo 297 del C de PP, el Tribunal Superior solo puede desestimar el recurso de queja excepcional cuando se infringe la formalidad o el plazo señalados en los incisos dos y tres del citado precepto (R.Q. Nº 1252-2008-Lambayeque, www.pj.gob. pe). En consecuencia, el recurso de queja no procede si la resolución objeto de impugnación no está prevista como objeto procesal del recurso de queja excepcional, según se advierte de lo estipulado en el inciso dos del artículo 297 del Código acotado; y esto sucede cuando no se trata de una sentencia, ni de un auto que extinga la acción o ponga fin al procedimiento o a la instancia, o que imponga o disponga la continuación de una medida cautelar personal dictado en primera instancia por el Tribunal Superior (R.Q. Nº 31-2008, www.pj.gob.pe). La misma consecuencia se deriva si de la revisión de lo actuado no se advierte que al expedirse la resolución recurrida o durante el procedimiento que la precedió se hayan infringido normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas, (R.Q. Nº 268-2008-Junín, www.pj.gob.pe); más aún, si el recurrente 82

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no fundamenta en qué consiste la vulneración de tal principio constitucional –legalidad–, ni en concreto menciona cómo se incurrió en la grave irregularidad constitucional que alega. Es decir, no acredita ni fundamenta cómo se infringieron normas constitucionales a través de la sentencia de vista –cuestionada–, que razonablemente exige la concordancia del inciso dos y literal b) del artículo 297 del C de PP (R.Q. Nº 1473-2007, www.pj.gob.pe). Respecto a su interposición, cabe recordar que el recurso de queja en tanto recurso instrumental, es un medio para la ulterior concesión de nulidad; en ese contexto, si la oportunidad de interponer y conceder válidamente el recurso de nulidad de interponer y conceder válidamente el recurso de nulidad se perdió por la propia pasividad el interesado, no es admisible que logre el estatus de potencial recurrente por la sola interposición oportuna del recurso de queja (R.Q. Nº 544-2008, www.pj.gob.pe). Esto es, si no se cumplió con un presupuesto procesal de carácter formal del citado medio de impugnación, ello resta toda posibilidad de instar una revisión de la sentencia de segunda instancia (R.Q. Nº 103-2008-Junín, www.pj.gob.pe).

8. Recurso de queja directo Como se ha señalado, el numeral dos del artículo 297 del C de PP, modificado por el Decreto Legislativo N° 959, señala que excepcionalmente, una vez denegado el recurso de nulidad, el interesado podrá interponer recurso de queja excepcional, siempre que se acredite que la resolución impugnada o el procedimiento que la precedió infringió normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas. Luego, conforme al numeral cuatro del artículo antes citado, la Sala Penal Superior puede declarar inadmisible el recurso de queja si se vulnera la formalidad y el plazo de veinticuatro horas de notificada la resolución que deniega el recurso de nulidad, previsto en el numeral tres del mismo artículo, y en dicho caso, el afectado en el mismo plazo, se dirigirá a la Corte Suprema adjuntando copia del recurso y de la cédula de notificación que contiene el auto denegatorio (R.Q. Nº 870-2008, Centro de Investig. del P.J.). Así, el recurso de queja directo, tiene por objeto revisar si la desestimación liminar del recurso de queja ordinario o excepcional, se encuentra arreglada a ley (R.Q. Nº 760-2008-Lima, www.pj.gob.pe). En ese sentido, el apartado cuarto del artículo 297 del C de PP establece 83

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el trámite a seguir a efectos de presentar el recurso de queja directo (formal o sin copias) ante la Corte Suprema, ocurrida la inadmisibilidad del recurso de queja excepcional declarada por el Tribunal Penal Superior (R.Q. Nº 829-2008-Lima, www.pj.gob.pe). Por todo lo dicho, en un caso concreto debía ser declarado fundado el recurso al haber cumplido la impugnación con las formalidades previstas en el apartado cuatro del artículo 297 del C de PP; pues el tercero civil interpuso el recurso en el plazo de veinticuatro (24) horas posterior al rechazo del recurso de queja excepcional, y cumplió con adjuntar copia del recurso en cuestión y de la cédula de notificación que contiene el auto denegatorio. Más aún si consideramos que la resolución que se impugnó estaba dentro de los alcances del inciso dos del artículo 297 del Código acotado (R.Q. N° 1682-2006-Lima, Data 40 000, G.J.).

Casación

Capítulo 5

Capítulo

Casación

COMENtARIO Conforme al NCPP la casación constituye un recurso extraordinario de competencia exclusiva de las Salas Penales de la Corte Suprema de la República, con carácter devolutivo y no suspensivo (a diferencia de lo que ocurre con la casación civil). La competencia de la Corte Suprema para fallar en casación o en última instancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema, se encuentra establecida en el artículo 141 de nuestra Constitución; así como su potestad de conocer en casación las resoluciones del Fuero Militar solo cuando se imponga pena de muerte (artículo 173). Mediante la casación se intenta lograr la revisión o control de la aplicación de la ley y la corrección del razonamiento de las instancias inferiores; con ello se unifican criterios jurisprudenciales y la casación se constituye como garantía de las normas constitucionales, de manera que se pueda lograr la obtención de justicia en el caso concreto. Las cinco (5) causales por las que se puede interponer este recurso contra alguna sentencia o auto se encuentran numeradas en el artículo 429 del NCPP y son: a) si la resolución ha sido expedida con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías; b) si incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad; c) si importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación; 87

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d) si ha sido expedida con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor; o e) si se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. El recurso de casación apunta entonces a que se anulen las resoluciones definitivas (sean sentencias o autos) de los tribunales inferiores que incurran en alguna de las cinco causales expuestas. Ello se logra a través de un reexamen de la fundamentación jurídica del fallo, ya sea material o procesal. Las sujetos legitimados para interponer la casación son las partes que se consideren agraviadas con la decisión de segunda instancia, siempre que no sea el absuelto (salvo en casos de prescripción). También pueden casar el Ministerio Público, cuando se afecte la legalidad (por lo que incluso puede hacerlo a favor del acusado); y, el actor civil, exclusivamente sobre lo que le corresponda (artículo 427.3). El plazo para la interposición de la solicitud casatoria es de diez (10) días, contados desde la notificación de la sentencia o auto a recurrir; y debe hacerse ante la Sala Penal Superior quien podrá declararla inadmisible cuando no se respeten las formalidades del recurso o se interpongan por causales diferentes a las previstas (entre otras señaladas en el artículo 429). De admitirse el recurso, se notifica a las partes procesales por el plazo de diez (10) días a efectos de que comparezcan ante la Corte Suprema, la cual tiene veinte (20) días para efectuar un segundo control de admisibilidad del recurso; luego de los cuales las partes pueden presentar alegatos ampliatorios. Posteriormente, en la audiencia de casación que se llevará a cabo con los asistentes, se puede declarar inadmisible el recurso si no concurre injustificadamente la parte recurrente. Por último, la Corte Suprema emite sentencia casatoria en el plazo de diez (20) días bastando cuatro votos conformes. De ser el caso, procede a anular la sentencia –sea total o parcialmente– y reenviar el caso a otro tribunal similar al que la dictó, o decidir por sí el caso, en tanto no se necesite de un nuevo debate para ello. Se debe resaltar el hecho de que el conocimiento que asume la Corte Suprema sobre la resolución está limitado a los errores jurídicos de las resoluciones (definitivas) recurridas, no pudiendo pronunciarse ni 88

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modificar los hechos legalmente comprobados y establecidos en tales. La nulidad solo se declara en tanto aquellos errores influyan en la parte dispositiva de las sentencias o autos impugnados, correspondiendo a la Corte Suprema su corrección. BASE

NORMATIVA

Código Procesal Penal (2004) Artículo 427.- Procedencia 1. El recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores. 2. La procedencia del recurso de casación, en los supuestos indicados en el numeral 1), está sujeta a las siguientes limitaciones: a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años. b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la acusación escrita del Fiscal tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años. c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando esta sea la de internación. 3. Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitución no pueda ser valorado económicamente. 4. Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.

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1. Naturaleza Jurídica El Tribunal Constitucional tiene dicho que, por su propia naturaleza, el recurso de casación es un medio impugnatorio de carácter excepcional, cuya concesión y presupuestos de admisión y procedencia están vinculados a los “fines esenciales” para los cuales se ha previsto, esto es, la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, como se especifica en el artículo 384 del Código Procesal Civil (STC Exp. Nº 7022-2006-PA/TC, www.tc.gob.pe). Es preciso acotar que, positiva y doctrinariamente el recurso de casación, por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia, precisamente por tratarse de un medio impugnatorio de carácter extraordinario con motivos tasados que tiene caracteres determinados en la ley y que han merecido una serie de disquisiciones en el campo de la doctrina; en ese contexto, constituye una de sus finalidades el control de logicidad en la motivación de las resoluciones judiciales, que pueden resumirse en lo siguiente: falta de motivación, deficiente motivación, insuficiente motivación, aparente motivación y la incongruencia de la parte considerativa y la parte decisoria de la resolución (Cas. Nº 08-2009-Huaura, www.pj.gob.pe). El Tribunal Constitucional ha señalado –STC Nº 0754-2004-AA/TC, FJ2– que conforme se establece en los artículos 384, 386, 387 y 388 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, el recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, y procede frente a determinado tipo de resoluciones judiciales, por las causales y con los requisitos de forma y de fondo que en las referidas normas se establecen (STC Exp. N° 04278-2007-PA/TC, www.tc.gob.pe). Por otro lado, de la interpretación de los alcances del artículo 388 del Código Procesal Civil –requisitos de fondo para el recurso de casación– es atribución del juez ordinario quien en todo caso debe orientarse por las reglas procesales establecidas para tal propósito, así como por los principios constitucionales que informan la función jurisdiccional, no siendo competencia ratione materiae de los procesos constitucionales, evaluar la comprensión que de estos realice la judicatura, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta de parte 90

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de esta, que ponga en evidencia la violación de otros derechos de naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente caso (STC Exp. Nº 06232-2008-PA/TC, www.tc.gob.pe).

2. Presupuestos Para que el recurso de casación no sea declarado bien concedido deben cumplirse determinados requisitos. Así, por ejemplo, el impugnante que reprocha en casación una sentencia de vista que confirmando la de primera instancia lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual – violación sexual en agravio de una menor a la pena de cadena perpetua, cumple el presupuesto objetivo del recurso pues la resolución recurrida está comprendida en el literal b) del apartado dos del artículo 427 del NCPP; asimismo, cumplirá el presupuesto subjetivo pues el recurrente cuestionó la sentencia de primera instancia y, sin duda, la sentencia de vista lo agravia al desestimar su pretensión impugnativa absolutoria (Cas. Nº 14-2007-Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., pp. 320-321, pp. 287-288). También cumplirá los presupuestos formales correspondientes de tiempo, lugar, modo y fundamentación, si en forma concreta cita los preceptos legales que considera erróneamente inobservados, precisa los fundamentos legales que sustentan su pretensión y expresa en forma específica cuál es la explicación que pretende y como exige el apartado uno del artículo 430 del NCPP (Cas. Nº 24-2008-La Libertad, www.pj.gob.pe).

3. Procedencia El inciso uno del artículo 427 del NCPP prescribe que el recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o deniegan la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores (R.Q. Nº 17-2008, www.pj.gob.pe). Por ello, es inadmisible este recurso si de los actuados que lo conforman, no se advierte vulneración a norma constitucional, norma sustantiva o procesal penal que se invoca; desprendiéndose que se pretende vía queja se conceda el recurso de casación contra una resolución que no cumple con el requisito de procedibilidad, conforme lo establece el inciso uno del artículo 427 del NCPP (R.Q. Nº 07-2008, www.pj.gob.pe). 91

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Por otro lado, desde el presupuesto procesal objetivo del recurso de casación se tiene que el apartado dos, literal b), del artículo 427 del NCPP, dispone que las sentencias son recurribles en casación siempre que el delito más grave, en su extremo mínimo, tenga señalado en la ley una pena privativa de libertad mayor de seis años. Por esta razón, por ejemplo, una sentencia por peculado doloso no es susceptible de recurso de casación, debido a que el artículo 387 del CP, modificado por la Ley N° 27188, establece que para el peculado doloso la pena privativa de libertad es no menor de dos años ni mayor de ocho años, por consiguiente, el extremo mínimo de dicho tipo legal no supera los seis años de pena privativa de libertad (Cas. Nº 07-2007-Huaura. Villavicencio R. y Reyes A., p. 313). Ahora, si bien el apartado cuatro del artículo 427 del NCPP permite que, excepcionalmente, pueda aceptarse el recurso de casación fuera de las resoluciones que enumeran los apartados anteriores del citado artículo, ello está sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende, con arreglo al apartado tres del artículo 430 del NCPP (Cas. Nº 07-2007-Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., p. 314).

4. Desestimación La inadmisibilidad del recurso de casación se rige por lo normado en el artículo 428 y sus normas concordantes del Código, cuyos requisitos deben cumplirse acabadamente para que se declare bien concedido (Cas. Nº 04-2008-Huaura, www.pj.gob.pe). En consecuencia, si confundiendo los alcances de la casación, el recurrente pretende que el correspondiente Tribunal realice un análisis independiente de los medios de prueba personales –que no es posible hacer en virtud a los principios procedimentales de oralidad e inmediación que rigen la actividad probatoria–, confundiendo juicio de suficiencia –que parte de los medios y elementos de prueba analizados por el órgano sentenciador y se proyecta al examen de la conclusión que se arriba sobre el tema de prueba– con el análisis autónomo de la prueba de cargo actuada, que no cabe realizar, por su cognición limitada, al órgano de casación. En tal virtud, el recurso interpuesto carece

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ostensiblemente de contenido casacional (Cas. N° 02-2007-Huaura, Data 40 000, G.J.). En consecuencia, el reproche que se formula no tiene entidad casacional, esto es, no se cumple el presupuesto procesal objetivo que habilita el recurso objetivo de grado, siendo de aplicación el literal a) del inciso uno del artículo 428 del NCPP aludido (Cons. Nº 182008-Huaura, www.pj.gob.pe). Cabe agregar que si bien las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso sin éxito, y no se advierte que obró con temeridad o mala fe, es de aplicación el apartado dos, literal a) del artículo 501 del NCPP (Cas. Nº 24-2008-La Libertad, www.pj.gob.pe).

5. Causales Para definir la presencia de un interés casacional fundado, es de rigor analizar los motivos del recurso de casación del encausado; por ello, si el motivo de casación enlaza la invocación de inobservancia de las reglas de adecuación a la nulidad insanable del error que afirma se ha cometido y cita las normas implicadas, así como la garantía al debido proceso, cuando en puridad la garantía concernida es la de presunción de inocencia, en tanto que cuestiona, como regla de prueba, la valorabilidad de un medio de prueba, es decir, el juicio de legalidad que permite determinar, con carácter previo, si un medio de prueba debe integrar el análisis jurídico de la sentencia (ya se ha precisado que debe aceptarse el recurso, con las conexiones respectivas, aun cuando exista error en la cita legal y en la denominación del motivo de casación y de la garantía invocada, en atención a la concepción asumida por esta Suprema Sala, de la voluntad impugnativa, y que a su vez asume el carácter flexible y amplio que corresponde observar para determinar el juicio de admisibilidad de todo recurso como consecuencia de la ampliación de la garantía de tutela jurisdiccional), por lo que se trata de un precepto constitucional susceptible de análisis en sede casacional (Cas. Nº 03-2007-Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., pp. 320-321). Si el recurrente sustenta su motivo de casación en una indebida aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación (Cas. Nº 24-2008-La Libertad, www.pj.gob.pe). Por ejemplo, los errores jurídicos derivados de la aplicación de las reglas de medición de la pena, por su propio alcance y naturaleza; las del propio tipo legal o las que establecen las circunstancias o factores de

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individualización o determinación de la pena, y en la medida en que el CP disciplina razonablemente y desde el principio de proporcionalidad las pautas necesarias para fijar la sanción punitiva, corresponde el amparo de la casación por errónea interpretación o falta de aplicación de la ley penal: apartado tres del artículo 429 del NCPP (Cas. Nº 11-2007La Libertad, Villavicencio R. y Reyes A., p. 325). Una motivación insuficiente de la sentencia se presenta cuando se vulnera el principio lógico de razón suficiente, esto es, cuando no se cumple una de las dos condiciones necesarias para su existencia: a) la referencia al material probatorio en que se fundan las conclusiones del fallo con descripción de los elementos de prueba correspondientes –se utilizan formularios o frases rutinarias, se hace un simple relato de los hechos imputados sin base material en la causa, o se mencionan relatos insustanciales– o b) no se incorpora o expresa la ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporan en la sentencia (Cas. Nº 12-2007-Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., p. 321). El recurso en tal caso debe ser admitido pues se trata de una causal de casación amparada por el inciso cuarto del artículo 429 del NCPP, bajo la denominación de “ilogicidad de la motivación”, que hace mención a la vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia, de la ciencia o de la psicología en la apreciación de la prueba (Cas. Nº 03-2007Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., p. 320).

6. Interposición y admisión La admisibilidad del recurso de casación se rige por la concordancia de los artículos 428 y 430, primer apartado, del NCPP, cuyos requisitos deben cumplirse debidamente para que se declare bien concedido. Así, el apartado uno del artículo 430 citado estipula no solo que i) se precise las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación, ii) se detallen los fundamentos –con indicación específica de los fundamentos de hecho y Derecho– que lo apoyen, y iii) se concluya formulando una pretensión concreta, sino también que: a) se mencione separadamente cada causal casatoria invocada, b) se cite concretamente los preceptos legales erróneamente aplicados o inobservados, c) se precise el fundamento o fundamentos doctrinales y legales, y d) se exprese específicamente cuál es la aplicación que pretende (Cas. N° 02-2007-Huaura, Data 40 000, G.J.).

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7. Casación y procesos sumarios La Sala Penal Superior es última instancia en los procesos sumarios y tiene amplia facultad para anular sus propias resoluciones. Carece de todo sustento legal la concesión de oficio del recurso de casación (Exp. Nº 2500-1993-B-Lambayeque, Rojjassi Pella, p. 452). Por otro lado, respecto al trámite de los procesos por delito de ejercicio privado de la acción penal –querella–, el artículo 466 inciso dos del NCPP prevé taxativamente que contra la sentencia de la Sala Penal Superior no procede recurso alguno (Cas. Nº 03–2008-La Libertad, www.pj.gob.pe).

Capítulo 6 Reposición

Capítulo

Reposición

COMENTARIO El recurso ordinario de reposición tiene como finalidad impugnar decretos que contengan vicios in indicando o in procedendo. Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso disponiéndose actos procesales de simple trámite (de acuerdo el artículo 121 del Código Procesal Civil), por lo que no se pronuncian sobre el fondo de la materia. La finalidad de la reposición es dejar el proceso en el mismo estado en el que estaba antes de dictarse el decreto viciado. Esta corrección está basada en criterios de economía procesal, pues se busca dar la oportunidad de que el mismo órgano que expidió el decreto viciado efectúe un nuevo estudio de la cuestión impugnada, de manera que no se tenga que recurrir a una doble instancia. Por este motivo, se entiende que el auto que resuelve el recurso de reposición sea inimpugnable. La reposición se constituye en el único medio impugnatorio no devolutivo, y en vista que no se encuentra regulado en el C de PP, se aplican de manera supletoria las normas pertinentes del Código Procesal Civil. Por lo tanto, el plazo para interponer el recurso es de tres días, contados desde la notificación de la resolución. Cuando el juez considere que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarará así sin necesidad de trámite. En otros casos, si el magistrado lo considera

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necesario, se confiere traslado por tres días (o dos días, para el NCPP); vencido tal plazo, resolverá con su contestación o sin ella. La reposición puede ser interpuesta por cualquiera de los sujetos procesales que se considere afectado por la resolución impugnada. E incluso en el NCPP se reconoce la posibilidad de que el fiscal lo interponga a favor del acusado. De la misma manera, en el Decreto Legislativo Nº 957 se precisa que durante las audiencias solo será admisible el recurso de reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el juez, en este caso, resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia. BASE

NORMATIVA

Código Procesal Civil Artículo 362.- Procedencia El recurso de reposición procede contra los decretos a fin de que el Juez los revoque. Código Procesal Penal (2004) Artículo 415.- Ámbito 1. El recurso de reposición procede contra los decretos, a fin de que el Juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda. Durante las audiencias solo será admisible el recurso de reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el Juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia. 2. El trámite que se observará será el siguiente: a) Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es manifiestamente inadmisible, lo declarará así sin más trámite. b) Si no se trata de una decisión dictada en una audiencia, el recurso se interpondrá por escrito con las formalidades ya establecidas. Si el Juez lo considera necesario, conferirá traslado por el plazo de dos días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella. 3. El auto que resuelve la reposición es inimpugnable.

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Los recursos procesales penales

1. Cuestiones generales El recurso de reconsideración es un medio impugnativo cuya finalidad es que la misma autoridad que conoció del procedimiento revise nuevamente el caso y pueda corregir sus equivocaciones de criterio y análisis, por lo que para posibilitar el cambio de criterio es necesario que el impugnante presente nuevos hechos tangibles no evaluados con anterioridad que ameriten la reconsideración, ya que no cabe la posibilidad de que la autoridad cambie el sentido de su decisión con tan solo un nuevo pedido o nuevas argumentaciones sobre los mismos hechos (Res. Nº 051-2005-PCNM, Data 40 000, G.J.). Procede el recurso de reposición ante el mismo órgano judicial que las emitió, conforme lo establece el artículo 415 del NCPP (R.Q. Nº 122008, www.pj.gob.pe). La reconsideración posibilita que el órgano que dictó la resolución que se impugna, pueda nuevamente considerar el caso en principio dentro de las mismas condiciones, condicionando la misma a la presentación de nueva prueba instrumental (R.R. Nº 391997-Huaura, Data 40 000, G.J.).

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Revisión

Capítulo 7

Capítulo

Revisión

COMENTARIO En cuanto a la naturaleza de la revisión, pese a que en el C de PP y en el CPP se le llama “recurso”, en realidad no cabría calificársele como tal pues no trata de obtener una revisión o nuevo estudio de lo impugnado al interior de un proceso. Su objetivo, más bien, es atacar las sentencias firmes haciéndoles perder ese carácter; por lo que resulta acertado denominarla “acción de revisión” como se hace en el NCPP, en vista de que con ella se pretende incoar un nuevo proceso en base a elementos probatorios nuevos o desconocidos por el tribunal que dictó la sentencia firme condenatoria recurrida, que tiene la calidad de cosa juzgada. Este “medio impugnatorio” es el único que permite revocar una sentencia condenatoria firme en base a supuestos expresamente establecidos en la ley; hechos que de haber sido conocidos antes por el juez, hubieran producido una sentencia absolutoria. De ello obtenemos que la acción de revisión tiene como características su extraordinariedad, pues se interpone después de transcurrido el plazo regular para la interposición de algún recurso. También resalta su legitimación amplia, pues la revisión puede ser pedida no solo por el agraviado, sino por su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y hermanos en ese orden (en caso hubiera fallecido aquel) y además por el Tribunal Supremo. La impugnación se basa no en los vicios o errores de la sentencia condenatoria, sino en hechos producidos o conocidos con posterioridad 105

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a ella. Tales hechos se encuentran contemplados en los artículos 361 del C de PP y 479 del NCPP; y pese a que son bastante similares en ambas legislaciones, en el Decreto Legislativo Nº 957 resalta una causal de procedencia de la revisión referida a una norma inconstitucional o inaplicable en algún caso concreto que hubiera sustentado la sentencia. La Sala Penal de la Corte Suprema es competente para admitir, no admitir y resolver el pedido de revisión. De reunirse los requisitos para la admisión de la demanda (artículos 364.1 del C de PP y 441 del NCPP) en el modelo del C de PP, se solicita el expediente con citación de las partes. Cuando se reciba aquel, la Sala dispone la vista fiscal y fija una fecha para la vista de causa; mientras que en el NCPP la vista de causa es “reemplazada” por la actuación probatoria. Si la Sala encuentra fundada la causal invocada (en el NCPP, la Sala tiene un plazo de veinte (20) días para emitir una sentencia), declarará sin valor la sentencia motivo de la impugnación y remitirá el proceso a un nuevo juicio o pronunciará la sentencia absolutoria. En este último supuesto, también se ordenará la restitución de los pagos efectuados por concepto de reparación civil y de multa, así como la indemnización que corresponda por error judicial, de haberse solicitado. Un aspecto resaltante es que pese al efecto no suspensivo de la revisión, se permite que en cualquier momento del procedimiento la Sala pueda suspender la ejecución de la sentencia impugnada y disponer, de ser el caso, la libertad del imputado, incluso aplicando, si correspondiere, una medida de coerción alternativa. Por último, habremos de referir que en el artículo 322 del C de PP se contempla la posibilidad que cuando la Sala Superior o la Corte Suprema, en sus respectivos casos, fallen en una causa contra reos que fueron ausentes y en la que se expidió sentencia contra estos últimos, puedan revisar la sentencia de los condenados, con el fin de atenuar la pena si hubiere lugar por los datos nuevos que resulten.

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BASE

NORMATIVA

Código de Procedimientos Penales Artículo 361.- Procedencia La sentencia condenatoria deberá ser revisada por la Corte Suprema, cualquiera que sea la jurisdicción que haya juzgado o la pena que haya sido impuesta: 1. Cuando después de una condena por homicidio se produzcan pruebas suficientes de que la pretendida víctima del delito vive o vivió después de cometido el hecho que motivó la sentencia; 2. Cuando la sentencia se basó principalmente en la declaración de un testigo condenado después como falso en un juicio criminal; 3. Cuando después de una sentencia se dictara otra en la que se condene por el mismo delito a persona distinta del acusado; y no pudiendo conciliarse ambas sentencias, de su contradicción resulte la prueba de la inocencia de alguno de los condenados; 4. Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra precedente que tenga la calidad de cosa juzgada; y 5. Cuando con posterioridad a la sentencia se acrediten hechos por medio de pruebas no conocidas en el juicio, que sean capaces de establecer la inocencia del condenado. Código Procesal Penal (2004) Artículo 439.- Procedencia La revisión de las sentencias condenatorias firmes procede, sin limitación temporal y solo a favor del condenado, en los siguientes casos: 1. Cuando después de una sentencia se dictara otra que impone pena o medida de seguridad por el mismo delito a persona distinta de quien fue primero sancionada, y no pudiendo conciliarse ambas sentencias, resulte de su contradicción la prueba de la inocencia de alguno de los condenados. 2. Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra precedente que tenga la calidad de cosa juzgada. 3. Si se demuestra que un elemento de prueba, apreciado como decisivo en la sentencia, carece de valor probatorio que se le asignara por falsedad, invalidez, adulteración o falsificación.

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4. Si con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o medios de prueba, no conocidos durante el proceso, que solos o en conexión con las pruebas anteriormente apreciadas sean capaces de establecer la inocencia del condenado. 5. Cuando se demuestre, mediante decisión firme, que la sentencia fue determinada exclusivamente por un delito cometido por el Juez o grave amenaza contra su persona o familiares, siempre que en los hechos no haya intervenido el condenado. 6. Cuando la norma que sustentó la sentencia hubiera sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o inaplicable en un caso concreto por la Corte Suprema.

1. Noción De conformidad con el artículo 361 del C de PP, la demanda de revisión interpuesta contra una sentencia con autoridad de cosa juzgada material tiene lugar cuando la pretensión impugnatoria que hace valer se sustenta en algunos de los motivos establecidos en dicho dispositivo. La demanda de revisión de sentencia, en rigor, no es un recurso impugnatorio que autorice al Supremo Tribunal a pronunciarse sobre las actuaciones realizadas en el proceso penal que comprendió el hecho materia de juzgamiento, ni mucho menos es el mecanismo para revisar las resoluciones recaídas en él, por lo que es necesaria la incorporación de pruebas conocidas posteriormente a la emisión de la sentencia que se cuestiona para examinar si su mérito determinaría un cambio en la situación jurídica del condenado (R.R. Nº 001-2006, Centro de Investig. del P.J.). El recurso de revisión es un procedimiento extraordinario de impugnación de marcado carácter excepcional destinado a rescindir sentencias firmes de condena, previsto en supuestos legalmente tasados en que se ponga en evidencia a posteriori su injusticia, esto es, su finalidad está encaminada a que, sobre la sentencia firme, prevalezca la auténtica verdad y, con ella, la justicia material sobre la formal. Este recurso, en tanto está sujeto al principio de excepcionalidad, por regla general está dirigido al examen de los fundamentos fácticos de la sentencia y, exclusivamente, por dos motivos esenciales: cuando la condena se sustentó en pruebas falsas o cuando se acrediten hechos 108

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nuevos o se descubran nuevas pruebas que permitan variar la situación jurídica apreciada y definida en el fallo. Tal como lo dispone el inciso cinco del artículo 361 del C de PP, requiere que con posterioridad a la sentencia objeto de revisión se acrediten hechos por medio de pruebas no conocidas en el juicio que sean capaces de establecer la inocencia del condenado (propter nova o ex capite novorum) (R.R. Nº 62-2004-Apurímac, Data 40 000, G.J.). Por su propia naturaleza excepcional, está destinado a hacer primar el valor justicia sobre la seguridad jurídica (R.N. Nº 50-2004-Lima, Pérez Arroyo III, p. 1993). En otras palabras, la revisión de sentencia es una impugnación extraordinaria y excepcional cuyo objeto estriba en rescindir sentencias formales y materialmente válidas y firmes, pero injustas, siempre y cuando se acredite un motivo o causal taxativamente previstos por ley. El inciso cinco del citado articulo 361 del Código adjetivo exige dos condiciones para amparar la revisión: primero, que formalmente se acrediten hechos nuevos o surjan nuevas pruebas –que se conozcan con posterioridad a la sentencia–, no tenidos en cuenta por el órgano jurisdiccional sentenciador [criterio formal]; y, segundo, que esos nuevos hechos o nuevas evidencias permitan dar por acreditada la inocencia del condenado o, en su caso, enervar los hechos declarados probados en el fallo condenatorio [criterio material] (R.R. Nº 129-2006Lambayeque, Data 40 000, G.J.).

2. Naturaleza Jurídica Si el demandante no hace mención a la existencia de nuevas pruebas con capacidad para hacer variar el juicio histórico que sustentó el fallo cuestionado, sino que se limita a cuestionarlo sobre la base de consideraciones jurídicas que, en buena cuenta, implican una pretensión de reevaluación del caso ya decidido –presencia de vicios in indicando de iure o in procedendo–, ello no se encuentra en la naturaleza jurídica y ámbito de funcionamiento del recurso de revisión (R.N. Nº 502004-Lima, Pérez Arroyo III, p. 1993). Debe tenerse presente el contenido del artículo 361 del C de PP, que regula las causales por las que puede presentarse el recurso extraordinario de revisión en materia penal; en tal sentido, si bien el objeto de la norma precitada es obtener la revisión de la sentencia emitida en un proceso penal, en ningún caso puede estar dirigido a obtener

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una adecuación del tipo penal o a la reducción de la pena impuesta (STC Exp. Nº 1944-2005-PHC/TC, Data 40 000, G.J.). Es de puntualizar, entonces, que la acción de revisión no está destinada a reexaminar la prueba actuada en el proceso fenecido ni a volver a discutir la aplicación de las normas jurídico-penales que sustentaron la condena, así como tampoco es un recurso impugnatorio devolutivo que permita valorar de nuevo la prueba practicada en el juicio, ni siquiera para contrastar aquellas con otra prueba que se aporte con posterioridad (R.R. Nº 129-2006-Lambayeque, Data 40 000, G.J.). La revisión no es un medio para obtener una tercera instancia que valore de nuevo la prueba practicada en el juicio, ni siquiera para contrastar aquella con otra prueba que se aporte con posterioridad, a no ser que esta sea de tal naturaleza que evidencia la inocencia del condenado (R.R. Nº 622004-Apurímac, Pérez Arroyo III, p. 1996).

3. Objeto de la revisión La revisión responde a una finalidad concreta: rescindir sentencias firmes de condena y únicamente puede admitirse en aquellos supuestos previstos taxativamente en el artículo 361 del acotado Código, pues constituye una excepción a la inmutabilidad de las sentencias firmes y al principio de seguridad jurídica basado en la firmeza de la cosa juzgada (R.R. Nº 109-2006-Loreto, Data 40 000, G.J.). La efectividad de este motivo de revisión, como explica Gimeno Sendra, radica en la concurrencia de nuevos hechos o nuevos elementos de prueba que evidencien la inocencia del condenado, de tal manera que las nuevas pruebas anulen y eliminen el efecto incriminador de las anteriores, poniendo de relieve un error claro y manifiesto ocasionado por el desconocimiento de estos nuevos datos que hubieran cambiado el signo de las valoraciones y conclusiones obtenidas por el Tribunal sentenciador [Derecho Procesal Penal, primera edición, Colex, Madrid, 2004, p. 774] (Rev. Nº 62-2004-Apurímac, Data 40 000, G.J.).

4. Procedencia De conformidad con el citado artículo 361 del C de PP, la demanda de revisión interpuesta contra una sentencia con autoridad de cosa juzgada material, tiene lugar cuando la pretensión impugnatoria que hace 110

Los recursos procesales penales

valer se sustenta en alguno de los motivos establecidos en dicho dispositivo. Además, la demanda de revisión, en rigor, no es un recurso impugnatorio que autorice al Supremo Tribunal pronunciarse sobre las actuaciones realizadas en el proceso penal que comprendió el hecho materia de juzgamiento, ni mucho menos es el mecanismo para revisar las resoluciones recaídas en él, por lo que es necesaria la incorporación de pruebas conocidas posteriormente a la emisión de la sentencia que se cuestiona para examinar si su mérito determinaría un cambio en la situación jurídica del condenado (R.R. Nº 127-2006-Piura, Data 40 000, G.J.). Por ello, no procede el recurso de revisión si la pretensión del demandante se ampara en un supuesto no previsto en el artículo 361 del C de PP, y no sustenta la revisión de la sentencia que lo condenó sobre la base de pruebas nuevas, sino que se apoya en las mismas pruebas y en los mismos hechos que el juzgador valoró oportunamente, dentro del proceso penal (STC Exp. Nº 8321-2005-PHC/TC, Data 40 000, G.J.). Finalmente, antes que el artículo 216 de la Ley Orgánica del Poder Judicial fuera derogado por la Ley Nº 29277 –a partir del 06/05/2009–, se establecía que contra todas las medidas disciplinarias procediera el recurso de revisión (R.R. N° 50-2002-Junín, Data 40 000, G.J.).

5. Revisión de sentencia para reos ausentes Se debe apreciar la vigencia de un principio básico del Derecho Procesal Penal que obliga a modificar las resoluciones judiciales ante el surgimiento de nuevos hechos o pruebas relevantes, o cambios del Derecho Penal en sentido favorable al imputado, y de ese modo consolidar el favor libertatis; expresión de ese principio, desde la ley positiva, no solo es la acción de revisión penal, reconocida en el artículo 371 del C de PP –cuyo objeto es la revisión de condenas en aras de la absolución del imputado cuando surgen nuevas pruebas que modifican la situación de hecho anteriormente apreciada–, sino también la sustitución de la pena –que permite modificar incluso una sanción ya impuesta en aras de adaptarla a una nueva ley conforme al principio de retroactividad benigna de la ley penal– y la revisión de la sentencia para atenuar la pena en los supuestos de un proceso seguido simultáneamente contra reos ausentes o contumaces en el que se les juzgue definitivamente de modo sucesivo, previsto en el artículo 322 del C de PP. La revisión de 111

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penas prescribe que cuando se decide en una causa contra reos que fueron ausentes, en la que anteriormente se expidió sentencia contra los reos presentes, es posible revisar la sentencia de los condenados con el fin de atenuar (atenuación por el resultado), que por cierto puede importar la modificación de la tipificación o en su caso la inclusión de una exención incompleta o de una circunstancia de atenuación específica descartada o no contemplada en el fallo originario, que como efecto permitan disminuir la sanción penal impuesta. Luego, si el contenido esencial del supuesto de hecho de dicha norma es, en principio, que se trate de una causa contra reos ausentes y presentes, y que varíe en sentido favorable la situación jurídica anteriormente apreciada como consecuencia del aporte probatorio y del examen de la situación jurídica de los otros imputados, sucesivamente juzgados, es evidente, entonces, que si esto sucede en esa modalidad de procesos penales debe modificarse la penalidad impuesta anteriormente, sea de oficio en las sucesivas sentencias o a pedido de parte mediante una solicitud incidental específica (R.N. Nº 5326-2006-Lima, Data 40 000, G.J.).

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Capítulo 8 Medios de defensa técnicos contra la acción penal: Aspectos generales

Capítulo

Medios de defensa técnicos contra la acción penal: Aspectos generales COMENTARIO Es importante recordar que el derecho de defensa asiste a toda persona que se vea inmersa en un proceso (o aún antes de hablar de un proceso propiamente), como manifestación del derecho al debido proceso y sobre todo de la tutela judicial efectiva, y que comprenderá todas las previsiones que el inculpado pueda adoptar para la protección de sus derechos o intereses en el marco del proceso judicial (contradiciendo, argumentando, presentando medios probatorios, etc.) y en el que se le imputa la comisión de un hecho ilícito (procesos penales). Una de las manifestaciones del derecho de defensa precisamente es el poder recurrir ante el órgano jurisdiccional competente, en tanto el inculpado pueda “responder” a las actuaciones de dicho órgano que podrían afectar su estatus jurídico. Para ello se han establecido determinados “instrumentos” que coadyuvan a tal fin, entre los cuales propiamente encontramos a los medios impugnatorios. Pero no solo ellos, sino que –de manera extensa– se pueden considerar también a las excepciones (de naturaleza de acción, prescripción, de cosa juzgada, etc.), cuestiones (previas y prejudiciales), recusación, tachas, oposición, entre otras, ya que todas estas podrán ser usadas por el inculpado para “defenderse” de la acusación en su contra y también prevenir se afecte o agrave su situación en el proceso. Así, en el momento que el fiscal o un privado ejerciten la acción penal, si el juez considera que no se cumplieron los requisitos necesarios 115

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para ello, puede devolver la denuncia (ordenando se subsane la omisión o que no hay mérito para la apertura de la instrucción). Si, en cambio, dictase el “auto apertorio” y exista –por lo tanto– un proceso, pero el inculpado considerase que tal acción no procede (por diversos motivos), puede hacer uso de una defensa formal mediante el uso de los llamados medios técnicos. Tales medios de defensa se denominan “técnicos” en vista que generalmente dependerá del asesor técnico (comúnmente un abogado) del inculpado el establecer la conveniencia de deducirlas o no, y según sus características propias el elegir cual presentar, por lo que se requieren conocimientos previos de Derecho. En nuestro ordenamiento existen dos tipos defensa de forma: las cuestiones y las excepciones que se promueven –como ya se señaló– contra la acción penal, pero que están dirigidas a cuestionar la validez de la relación jurídico-procesal ya iniciada, y en tanto antes del inicio del proceso corresponde al juez percatarse de los impedimentos para el ejercicio de la acción penal. Las cuestiones pueden ser prejudiciales o previas diferenciándose por el aspecto que están dirigidas a “atacar”. Las cuestiones previas están dirigidas a que se detenga el proceso, pues existe un requisito procesal (o de procedibilidad) para el ejercicio de la acción penal que no se ha satisfecho y que impedirían que el proceso continúe, ya que a la larga se anularía todo lo actuado. Mientras que las cuestiones prejudiciales buscan que el proceso se suspenda ya que hay aspectos extrapenales que deben resolverse antes por la vía pertinente y que influenciarían en la continuidad del proceso. Así podemos apreciar que la cuestión previa constituye un obstáculo al ejercicio de la acción penal y, por lo tanto, para que un proceso se inicie válidamente, mientras que las cuestiones prejudiciales impedirían que este último prosiga. BASE

NORMATIVA

Código Procesal Penal Artículo 7.- Oportunidad de los medios de defensa 1. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones se plantean una vez que el Fiscal haya decidido continuar con las

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Los recursos procesales penales

investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante el Juez y se resolverán necesariamente antes de culminar la Etapa Intermedia. 2. La cuestión previa y las excepciones también se pueden deducir durante la Etapa Intermedia, en la oportunidad fijada por la Ley. 3. Los medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden ser declarados de oficio. Artículo 8.- Trámite de los medios de defensa 1. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones que se deduzcan durante la Investigación Preparatoria serán planteadas mediante solicitud debidamente fundamentada ante el Juez de la Investigación Preparatoria que recibió la comunicación señalada en el artículo 3, adjuntando, de ser el caso, los elementos de convicción que correspondan. 2. El Juez de la Investigación Preparatoria, una vez que ha recabado información del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados a la causa y luego de notificarles la admisión del medio de defensa deducido, dentro del tercer día señalará fecha para la realización de la audiencia, la que se realizará con quienes concurran a la misma. El Fiscal asistirá obligatoriamente y exhibirá el expediente fiscal para su examen inmediato por el Juez en ese acto. 3. Instalada la audiencia, el Juez de la Investigación Preparatoria escuchará por su orden, al abogado defensor que propuso el medio de defensa, al Fiscal, al defensor del actor civil y al defensor de la persona jurídica según lo dispuesto en el artículo 90 y del tercero civil. En el turno que les corresponde, los participantes harán mención a los elementos de convicción que consten en autos o que han acompañado en sede judicial. Si asiste el imputado tiene derecho a intervenir en último término. 4. El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de dos días luego de celebrada la vista. Excepcionalmente, y hasta por veinticuatro horas, podrá retener el expediente fiscal para resolver el medio de defensa deducido, que se hará mediante auto debidamente fundamentado. 5. Cuando el medio de defensa se deduce durante la Etapa Intermedia, en la oportunidad fijada en el artículo 350, se resolverán conforme a lo dispuesto en el artículo 352. 6. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones deducidas a favor de uno de los imputados beneficia a los demás, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.

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1. Cuestiones generales Respecto de la detención decretada contra el beneficiario o cualquier otra resolución motivada y expedida por órgano judicial competente, su impugnación debe efectuarse mediante los recursos [y medios técnicos de defensa] que establece la ley penal específica (STC Exp. N° 260-2000-HC/TC, www.tc.gob.pe). Veamos algunas características de los medios técnicos de defensa: 1. Las impugnaciones de resoluciones y la formulación de medios técnicos de defensa se encuentran reservadas para quienes son parte del proceso y no para los testigos (STC Exp. N° 050412008-PA/TC, www.tc.gob.pe). 2. La resolución de los medios técnicos de defensa es tarea exclusiva del juez ordinario que escapa a la competencia del juez constitucional (STC Exp. N° 04546-2009-HC/TC, www.tc.gob.pe). 3. Las excepciones, cuestiones previas y cualquier otro medio de defensa técnica que se deduzcan después de formulada la acusación fiscal no darán lugar a la formación del cuaderno incidental y serán resueltas con la sentencia, el decreto que así lo disponga será notificado a las partes con copia de los escritos en los que se deduzcan dichos medios de defensa” (STC Exp. Nº 45832007-PHC/TC, www.tc.gob.pe). 4. Por último, cabe recordar que el artículo 5 in fine del Decreto Legislativo Nº 124, modificado por el artículo 2 de la Ley Nº 28117, Ley de celeridad y eficacia procesal penal, establece: “Las excepciones, cuestiones previas y cualquier otro medio de defensa técnica que se deduzcan después de formulada la acusación fiscal no darán lugar a la formación del cuaderno incidental y serán resueltas con la sentencia” (STC Exp. N° 6175-2006-PHC/TC, www.tc.gob.pe).

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CapĂtulo 9 Cuestiones previas

Capítulo

Cuestiones previas

COMENTARIO En relación con las cuestiones previas es menester anotar que los elementos de procedibilidad deben encontrarse expresamente señalados en la ley y cumplirse necesariamente antes de que un proceso penal se inicie (pero que se deducen cuando este ya se inició). No debe ser confundido con algún elemento del tipo penal que corresponda, pues el requisito de procedibilidad es de naturaleza procesal, no material referido al tipo. En nuestra legislación, se consideran como requisitos de procedibilidad a la legitimidad para ejercitar la acción penal (del fiscal en caso de ejercicio público y del agraviado –o sus herederos– en caso de ejercicio privado), el requisito formal para iniciar la investigación penal y el requisito por razón de la función (esto es, el “antejuicio” que se le hace en el Congreso a los altos funcionarios que delincan). Quien posee la legitimidad para promover esta cuestión no es solo el inculpado, sino también el fiscal en su papel de defensor de la legalidad (artículo 159.1 de la Constitución) y el mismo juez, ya que como se señala en el artículo 4 del C de PP, las cuestiones previas “pueden resolverse de oficio”. Esto se explica porque es precisamente un “error” del magistrado dictar el auto de apertura de instrucción sin haberse percatado de la omisión del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad. Aunque en los dos últimos casos no se deduce como “medio de defensa” (como puede ser promovida solo por el imputado) sino como causal de nulidad, conforme al artículo 298.1 del C de PP.

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Por otro lado, pese a que la promoción de las cuestiones previas no impide que el inculpado rinda su instructiva o lo excluye de las diligencias en las que se necesite su intervención, dichas cuestiones podrán ser deducidas (al menos teóricamente) aun antes de la declaración instructiva, ya que pueden “plantearse en cualquier estado de la causa”. Al declararse fundadas las cuestiones previas se considera como no presentada la denuncia y, por lo tanto, se anula todo lo actuado en el proceso hasta ese momento. Sin embargo, y como tal declaración no influye en la ilicitud de la conducta que generó la denuncia, nada obsta a que luego de subsanarse la omisión se abra otro proceso en el que se llegue eventualmente a sancionar al inculpado, pues las condiciones de procedibilidad omitidas tienen –repetimos– un carácter netamente procesal (aunque relacionado a aspectos penales). Por ende, la resolución que declare fundadas las cuestiones previas no constituye cosa juzgada, al no pronunciarse sobre el fondo de la materia. Si, por el contrario, las cuestiones previas deducidas resultan infundadas, el proceso continuará. No obstante, procede la apelación del fiscal o denunciante contra el auto que resuelva en tal sentido (artículo 77 del C de PP).

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NORMATIVA

Código de Procedimientos Penales Artículo 4.- Cuestiones Previas y Prejudiciales Contra la Acción Penal pueden promoverse: a) Cuestiones Previas (…) Las Cuestiones Previas proceden cuando no concurre un requisito de procedibilidad y pueden plantearse en cualquier estado de la causa o resolverse de oficio. Si se declara fundada, se anulará lo actuado dándose por no presentada la denuncia. (…). Código Procesal Penal (2004) Artículo 4.- Cuestión previa 1. La cuestión previa procede cuando el Fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la Ley. Si el órgano jurisdiccional la declara fundada se anulará lo actuado. 2. La Investigación Preparatoria podrá reiniciarse luego que el requisito omitido sea satisfecho.

1. Noción Por lo general un delito puede ser investigado sin necesidad de cumplir previamente con requisitos directamente relacionado con el hecho punible, o con el individuo a quien se atribuye su responsabilidad, hay casos sin embargo, en que la ley dispone que deben satisfacerse previamente determinados requisitos, sin los cuales no es posible iniciar válidamente el proceso penal (artículo 4 del C de PP), no obstante si ello sucediera, se puede oponer un medio de defensa técnico, que es precisamente el que se denomina cuestión previa y cuyo efecto al ser declarada fundada anulará el proceso (Exp. Nº 2556-2003Lima, Castillo Alva T. II, p. 645). Así, se entiende por cuestiones previas aquellas causas que condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible promover y perseguir la acción penal, interponiéndose cuando faltare

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algún requisito de procedibilidad, vale decir un requisito procesal (Exp. Nº 995-1998-Lima, Data 40 000, G.J.). La cuestión previa a que se contrae el artículo 4 del C de PP, es un presupuesto penal vinculado a la promoción de la acción penal, ya que si se inicia una causa obviando la presencia de las condiciones de procedibilidad, este devendrá en nulo de pleno derecho al imposibilitar al juez examinar el mérito de la causa, presupuesto procesal que no opera, en función a los sujetos procesales, sino al objeto de la causa y su efecto se extienda a todos quienes estén indebidamente involucrados en ello (R.N. Nº 4988-2007, www.pj.gob.pe). En efecto, se trata de un medio de defensa técnico que se puede deducir cuando un proceso penal se ha iniciado sin cumplir con uno de los requisitos de procedibilidad, para el ejercicio de la acción penal. Dicho requisito de procedibilidad por imperio de la ley, deberá estar expresamente señalado en la norma legal, para el ejercicio válido de la acción penal; pues, de su cumplimiento dependerá la validez o viabilidad de la denuncia formulada (Exp. Nº 13-2004-Lima, Data 40 000, G.J.). En suma, mediante la cuestión previa se cuestiona el procesamiento penal ante el incumplimiento de un requisito de procedibilidad específicamente contemplado en la ley. En rigor, dicho requisito constituye un presupuesto procesal que condiciona la validez de la promoción de la acción penal, necesario para que se lleve a cabo un proceso penal válido (R.N. Nº 3334-2002-Loreto, Pérez Arroyo III, p. 1593). Por otro lado, conforme lo prevé el artículo 4 numeral 1 del NCPP y en concordancia con el artículo 7 numeral 3 del acotado, el Juzgado puede declarar de oficio fundada una cuestión previa cuando se tienen los requisitos de procedibilidad (Exp. Nº 588-2006-Barranca, Villavicencio R. y Reyes A., p. 27).

2. Procedencia Las cuestiones previas proceden cuando no concurre un requisito de procedibilidad, el que debe estar expresamente establecido en una norma penal o extra penal, es decir, que establezca de manera expresa que para ejercitar una acción penal se requiera necesariamente que se cumpla previamente con un determinado requisito de procedibilidad (R.N. Nº 2540-2003-Loreto, Data 40 000, G.J.). Veamos algunos casos: 124

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2.1. Delitos relacionados con el sistema financiero La cuarta disposición final y complementaria de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros establece que en toda denuncia de carácter penal que se interponga contra una empresa del sistema financiero y de seguros o sus representantes, así como cualquier otra supervisada, la autoridad que conozca de dicha denuncia deberá solicitar el informe técnico de la superintendencia, tan pronto como llegue a su conocimiento la denuncia correspondiente, bajo responsabilidad, requisito de procedibilidad que no ha sido acopiada ni por el fiscal provincial, ni por el juez de la causa, a efectos de instaurar denuncia penal y posteriormente aperturar la instrucción (Exp. Nº 25562003-Lima, Castillo Alva T. II, p. 645). Sin embargo, en otra oportunidad también se ha dispuesto que la falta del informe técnico, requisito previsto en la cuarta disposición final y complementaria de la Ley N° 26702, no impide el ejercicio de la acción penal, no condiciona la formalización de la denuncia y la apertura de un proceso penal (R.N. Nº 2875-2004-Santa, Data 40 000, G.J.).

2.2. Delitos contra la propiedad industrial Antes de ser derogada a partir de la entrada en vigor del Acuerdo de Promoción Comercial suscrito entre el Perú y los EE.UU. por la primera disposición complementaria derogatoria del Decreto Legislativo N° 1075 publicado el 28 de junio de 2008, la tercera disposición final del D.Leg. Nº 823 establecía que para iniciar la acción penal por los delitos a que se refieren los artículos 222, 223, 224, 225 [Delitos contra la Propiedad Industrial] y 240 [artículo y norma derogados a partir del 26/07/2008 por la segunda disp. derog. del D. Leg. N° 1044 publicado el 26/06/2008] del CP, el representante del Ministerio Público deberá solicitar un informe técnico a la oficina competente del Indecopi, el cual deberá ser emitido en un plazo de 5 días hábiles, el que será motivado por el juez o el tribunal al emitir resolución (Exp. Nº 104-1998Lima, Data 40 000, G.J.).

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2.3. Delitos ambientales Se debe declarar fundada la cuestión previa al no estar la denuncia sustentada en la opinión fundamentada y por escrito de las entidades sectoriales competentes respecto a si la conducta atribuida al imputado ha infringido la legislación ambiental, no pudiendo equipararse a ello el informe emitido por la Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud, cuando en ninguna de las apreciaciones de este último se precisa la legislación ambiental infringida como secuela del evento que motiva la acción (Exp. Nº 2093-1998-Lima, Data 40 000, G.J.).

2.4. Delito de libramiento indebido Para que se proceda a instaurar una acción penal por delito de libramiento indebido, previamente se requiere que el agente sea informado de la falta de pago, mediante protesto u otra forma documentada. Al no darse tal presupuesto, procede declarar de oficio fundada la cuestión previa (Exp. Nº 4339-1998(3c)-Lima, Data 40 000, G.J.). También se ha dicho que si se advierte que el protesto bancario no cumple con los presupuestos previstos en el artículo 170 de la Ley de Títulos Valores al no manifestar la negativa del pago, la falta de tal requisito atribuible al Banco puede ser subsanada durante la instrucción con el informe de la entidad bancaria, no siendo por lo mismo un requisito de procedibilidad que resulte del texto expreso de la Ley. Y por estos fundamentos declararon de oficio infundada la cuestión previa (Exp. Nº 5661-1998-Lima, Data 40 000, G.J.).

2.5. Delito de apropiación ilícita Tratándose del delito de apropiación ilícita imputado a los miembros de la junta directiva de una asociación civil, no procede la denuncia penal sino después de rendidas las cuentas o practicada liquidación contable y determinados los bienes y saldos dinerarios y el respectivo requerimiento para la entrega de estos últimos (Exp. Nº 6922-1997-Lima, Data 40 000, G.J.).

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2.6. Delito de omisión de asistencia familiar Tal como lo señala la Corte Suprema, la omisión de asistencia familiar prevista y penada por el artículo 149 del CP se configura siempre que el agente, desatendiendo una resolución judicial, no cumple con pagar las pensiones alimenticias; por consiguiente, es necesario que antes de proceder a la denuncia penal, se acredite la notificación con el apercibimiento expreso de acudir a la vía penal, pues este hecho acreditará su renuencia consciente de cumplir con sus obligaciones alimentarias, situación que de no producirse viabiliza el amparo de la cuestión previa deducida, de conformidad con lo establecido por el artículo 4 del C de PP (Exp. Nº 4697-1997, Data 40 000, G.J.). Este es un fundamento que tiene relación con el dolo criminal diferente al dolo civil de incumplir obligaciones (Exp. Nº 6806-1997-Lima, Data 40 000, G.J.).

3. Oportunidad La cuestión previa puede plantearse en cualquier estado de la causa y procederá cuando la denuncia haya sido amparada sin reunir algún requisito de procedibilidad; a diferencia de la cuestión prejudicial, que solo se admitirá después de que el procesado haya rendido su instructiva (Exp. Nº 225-1987-Cusco, Retamozo, A. y Ponce, A. M., p. 366).

4. Impugnación Efectuándose una interpretación del inciso tercero del artículo 292 del C de PP, tenemos que solo procede el recurso de nulidad contra las cuestiones previas derivadas de un proceso sujeto a un trámite ordinario, ya que, contrario sensu, se estaría contraviniendo el principio de la instancia plural contemplado en el inciso sexto del artículo 139 de la Carta Política (Exp. N° 3564-1998-Chimbote, Data 40 000, G.J.).

5. Resolución de oficio Debe entenderse que cuando la Directiva Nº 003-2004-CE-PJ establece que “si como consecuencia del pedido de aclaración, el juez penal o mixto verifica la inexistencia de los datos de identidad personal señalados en el primer párrafo del presente acápite, procederá a resolver de oficio el incidente como cuestión previa, de conformidad con lo establecido por el artículo 4 del C de PP”, ello solo procederá cuando

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no se ha podido establecer, de los cuatro datos obligatorios del requerido [nombre y apellidos completos, edad, sexo y características físicas, talla y contextura] el referido al nombre y apellidos completos, o cuando se ha probado positiva e inconcusamente que la referencia a una persona que se identificó con esos nombres y apellidos completos es falsa o inexistente (Acuer. Plen. Nº 7-2006/CJ-116-C.S., Data 40 000, G.J.).

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CapĂtulo 10 CuestiĂłn prejudicial

Capítulo

Cuestión prejudicial

COMENTARIO Si bien tanto los medios técnicos de defensa como la inhibición y recusación (que serán desarrolladas más adelante) no constituyen medios impugnatorios en estricto sensu, hemos considerado pertinente consignarlos en esta oportunidad en atención a que en un proceso se entrelazan diferentes aspectos, no solo los referidos a la solución de la controversia o conflicto intersubjetivo que ha generado precisamente tal proceso. Así, hay cuestiones materiales detrás que no necesariamente son de carácter penal, sino que pueden ser civiles, administrativas, comerciales, laborales, etc. y que en algunas ocasiones, al referirse a un hecho que forma parte de los elementos de un tipo penal, podrán determinar que la conducta que generó la denuncia penal no sea considerada como delito. Estas son precisamente las cuestiones prejudiciales. Cuando el juez penal admite a trámite las cuestiones prejudiciales que el imputado deduzca (o el querellado en caso de delitos de acción privada), está confirmando la necesariedad del pronunciamiento de otros magistrados en vías diferentes a la penal porque hay dudas razonables sobre el carácter delictivo de la conducta. No es necesario que ya se haya iniciado efectivamente el proceso en la vía extrapenal; pero en caso este aún no se haya incoado, el juez penal deberá establecer un plazo para que quien alega la existencia de las cuestiones esclarezca este aspecto mediante el proceso pertinente en la vía extrapenal. 131

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En el NCPP se introduce una innovación en este aspecto, ya que si tal proceso extrapenal no hubiera sido promovido por la persona legitimada para hacerlo, se le notificará y requerirá para que lo haga en el plazo de treinta (30) días computados desde el momento en que haya quedado firme la resolución suspensiva. Se amplían así las facultades de los fiscales al disponerse que el fiscal provincial civil puede promover el juicio extrapenal, si vencido el plazo la parte legitimada no cumpliera con hacerlo, esto siempre y cuando se trate de un hecho punible perseguible por ejercicio público de la acción penal. Además, el fiscal está autorizado para intervenir y continuar el proceso hasta su terminación, así como sustituir al titular de la acción si este no lo prosigue. Admitir la existencia de cuestiones prejudiciales no tiene que ver con admitir a realización del delito que se imputa (cuya autoría el inculpado pudo haber reconocido o no), sino más bien con la relevancia penal de ese hecho. El imputado alega así que su conducta era lícita y fue realizada en el ejercicio normal de un derecho. Lo resuelto por los jueces no penales sobre las cuestiones prejudiciales no significa que se pronuncien sobre “la existencia” o no del delito, ya que esto solo corresponde ser establecido por un juez penal, sino que determinará que se prosiga el juicio en el ámbito penal pues lo decidido en el ámbito extrapenal se vincula íntimamente con la materia objeto del proceso penal. Ejemplos clásicos de estas cuestiones se aprecian en el delito de bigamia (artículo 139 del Código Penal –en adelante CP–), en el que se requiere el pronunciamiento del juez civil sobre la validez o nulidad del primer matrimonio para establecer que la conducta del imputado de contraer nupcias por una segunda vez no es ilícita. En el mismo sentido respecto a la apropiación ilícita (artículo 190) y la necesidad de establecer el derecho de propiedad o de retener. El hecho extrapenal debe necesariamente ser previo a la infracción (pero causa de esta) alegada en la vía penal y no tratarse de una mera interpretación de una ley de naturaleza extrapenal. En todo caso, el juez penal podrá resolver aspectos extrapenales que se relacionen con el proceso, por ejemplo, si se relacionan con la existencia de una atenuante o agravante de la conducta denunciada. Por otra parte, la prejudicialidad se deberá alegar luego de que se preste la instructiva y hasta que se remita la instrucción al fiscal provincial para dictamen final, según lo dispuesto en el artículo 4 del CP. 132

Los recursos procesales penales

Esto porque solo después de rendir su declaración, el inculpado se enterará del contenido de la denuncia y podrá defenderse apropiadamente de las imputaciones hechas y, por otro lado, también porque luego de que se inicie el juicio oral, las cuestiones prejudiciales que se deduzcan ya no serán consideradas medios técnicos de defensa, sino argumentos de defensa, sobre los cuales deberá existir necesariamente un pronunciamiento (sobre su procedencia o improcedencia) en la sentencia. De lo contrario se incurriría en causal de nulidad. Luego de que el juez penal admite las cuestiones prejudiciales deducidas (y forma un cuaderno aparte para este incidente), procede a suspender el proceso que se sigue sobre la denuncia, en tanto, como se ha dicho, lo que se resuelva en la sede extrapenal afectará a aquel. De declararse fundadas o infundadas las cuestiones prejudiciales (en vía extrapenal) se archivará definitivamente o se continuará con el proceso penal hasta su culminación, respectivamente. Por último, en caso exista una pluralidad de denunciados, si se amparan las cuestiones prejudiciales deducidas por uno de ellos y existen otros en la misma situación jurídica, sus efectos también los beneficiarán.

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BASE

NORMATIVA

Código de Procedimientos Penales Artículo 4.- Cuestiones previas y prejudiciales Contra la Acción Penal pueden promoverse: a) Cuestiones previas y b) Cuestiones prejudiciales (…) Las cuestiones prejudiciales proceden cuando deba establecerse en otra vía el carácter delictuoso del hecho imputado, y solo podrán deducirse después de prestada la instructiva y hasta que se remita la instrucción al Fiscal Provincial para dictamen final, sustanciándose de conformidad con el artículo 90. Si se declara fundada, se suspenderá el procedimiento; si se plantea con posterioridad, será considerada como argumento de defensa. La cuestión prejudicial en favor de uno de los procesados beneficia a los demás, siempre que se encuentren en igual situación jurídica. Código Procesal Penal (2004) Artículo 5.- Cuestión prejudicial 1. La cuestión prejudicial procede cuando el Fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria, pese a que fuere necesaria en vía extrapenal una declaración vinculada al carácter delictuoso del hecho incriminado. 2. Si se declara fundada, la Investigación Preparatoria se suspende hasta que en la otra vía recaiga resolución firme. Esta decisión beneficia a todos los imputados que se encuentren en igual situación jurídica y que no la hubieren deducido. 3. En caso de que el proceso extrapenal no haya sido promovido por la persona legitimada para hacerlo, se le notificará y requerirá para que lo haga en el plazo de treinta días computados desde el momento en que haya quedado firme la resolución suspensiva. Si vencido dicho plazo no cumpliera con hacerlo, el Fiscal Provincial en lo Civil, siempre que se trate de un hecho punible perseguible por ejercicio público de la acción penal, deberá promoverlo con citación de las partes interesadas. En uno u otro caso, el Fiscal está autorizado para intervenir y continuar el proceso hasta su

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terminación, así como sustituir al titular de la acción si este no lo prosigue. 4. De lo resuelto en la vía extrapenal depende la prosecución o el sobreseimiento definitivo de la causa.

1. Noción El C de PP contempla en su artículo 4, modificado por Decreto Legislativo N° 126, sobre la cuestión prejudicial como medio de defensa técnica “(...) que procede cuando deba establecerse en otra vía el carácter delictuoso del hecho imputado; se refiere a todo problema de naturaleza extrapenal que surge en el desarrollo del proceso y que requiere un esclarecimiento en otra vía, cuyo resultado es necesario para resolver cualquier cuestión vinculada con ella, tal como es el delito investigado”. (Cubas Villanueva, Víctor. El Proceso Penal. Palestra Editores, Lima, 1997, p. 195); es decir, la inexistencia de dicha decisión previa viene a constituir un obstáculo para la prosecución del proceso penal (Exp. Nº 4727-1998, Data 40 000, G.J.). Por otro lado, conforme lo conceptúa el doctor Florencio Mixan Mass en su obra “Derecho Procesal Penal” –tomo primero–, la cuestión prejudicial viene a ser aquel hecho o un acto jurídico preexistente, autónomo, eventual, que resulta especial e íntimamente vinculado en situación de antecedente lógico jurídico, el acto u omisión –hecho imputado que es objeto del procedimiento penal en concreto, vinculación aquella que genera una singular duda sobre el carácter delictuoso del referido hecho imputado”, de tal manera, que no toda cuestión de naturaleza extrapenal concurrente durante la instrucción, constituye cuestión prejudicial (Exp. Nº 2431-1998-A, Data 40 000, G.J.). Para el profesor Oré Guardia, la cuestión previa es un medio de defensa técnico que se puede deducir cuando un proceso penal se ha iniciado sin cumplir con uno de los requisitos de procedibilidad, para el ejercicio de la acción penal. Dicho requisito de procedibilidad, por imperio de la ley, deberá estar expresamente señalado en la norma legal, para el ejercicio válido de la acción penal; pues de su cumplimiento dependerá la validez o viabilidad de la denuncia formulada (Oré Guardia, Arsenio. 135

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Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas S.R.L., Lima, 1999, pp. 287 y 288) (Exp. Nº 13-2004-Lima, Data 40 000, G.J.). También se ha dicho que se trata de un medio de defensa técnico, que se sustenta en la necesidad de una declaración extrapenal como antecedente necesario para la iniciación o continuación del proceso. Implica en consecuencia una relación lógico-jurídica entre la declaración extrapenal que se requiere y uno de los elementos de la imputación. Eugenio Florián sobre este particular con acierto señala que: “La cuestión prejudicial es siempre una cuestión de derecho, cuya resolución se presenta como antecedentes lógico y jurídico del Derecho Penal objeto del proceso y que versa sobre una relación jurídica de naturaleza particular controvertida” (Florián Eugenio. Elementos de Derecho Procesal Penal. Bosch, Barcelona, 1933, p. 201) (Exp. Nº 132004-Lima, Data 40 000, G.J.). En síntesis, la cuestión prejudicial es el ejercicio de una acción dirigida al juez extrapenal para que con antelación y aplicando los medios y sistemas probatorios, resuelva la acción civil que se tramita en su jurisdicción, apreciando y valorando los documentos que han sido tachados y, una vez dictada la resolución, deberá volver al juez penal a fin que se pronuncie sobre la denuncia (Exp. Nº 439-1988, Corte Superior de Justicia de Lima, p. 186). Las cuestiones prejudiciales proceden cuando deba establecerse en otra vía el carácter delictuoso del hecho imputado, por ser un medio de defensa técnica que se sustenta en la necesidad de una declaración extrapenal como antecedente necesario para la continuación del proceso; lo que implica una relación lógico-jurídica entre la declaración extrapenal que se requiere y uno de los elementos de la imputación, que no equivale a señalar que en aquella otra vía debe declararse la existencia o no del delito (R.N. N° 2644-2004Lima, Data 40 000, G.J.).

2. Presupuestos El hecho o acto jurídico generador de la cuestión prejudicial debe ser anterior, preexistente al hecho instruido, de modo que incida en su antijuridicidad (Exp. Nº 2431-1998-A-Lima, Data 40 000, G.J.).

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Los recursos procesales penales

La cuestión prejudicial no es aplicable cuando en el caso los hechos denunciados tienen contenido penal y no se requiere de otra vía para establecer dicho contenido, los que deben continuarse investigando hasta su esclarecimiento (R.N. Nº 1773-1995-B-Apurímac, Data 40 000, G.J.).

3. Régimen procesal La cuestión prejudicial solo puede plantearse después de que el inculpado haya rendido su instructiva (Exp. Nº 945-1993-Lima, Rojjassi Pella, p. 267). Al declararse fundada, no se anula la instrucción sino que solamente se suspende (Exp. Nº 505-1987-Ancash, Anales J. T. LXXVI, p. 251). Si la cuestión prejudicial se plantea con posterioridad al dictamen del fiscal será considerada como argumento de defensa. Es nula la sentencia que no se pronuncia sobre ella, pues es imperativo que el juez en el fallo haga expresa mención a ese medio de defensa y dicte la decisión que corresponda (Exp. Nº 556-1987, Corte Superior de Justicia de Lima, p. 189). Respecto a la cuestión prejudicial y sus implicancias, cabe recordar que la suspensión de la prescripción de la acción penal, definida en el artículo 84 del CP, a diferencia de la interrupción de la prescripción de la acción penal, no cuenta con causales establecidas en el Código, sino que se dispone que: “Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”. En tal sentido, puede considerarse como causal de prescripción, por ejemplo, la cuestión prejudicial, regulada en el artículo 4 del C de PP (Exp. N° 4118-2004-HC/T, www.tc.gob.pe). Finalmente, se incurre en flagrante causal de nulidad cuando se continúa el trámite de la causa, pese a que se declaró fundada la cuestión prejudicial, disponiéndose la suspensión del desarrollo de la instrucción hasta la conclusión de la investigación administrativa (Exp. Nº 13751993-Ayacucho, Rojjassi Pella, p. 262).

4. Procedencia e improcedencia Como ya se ha mencionado, conforme lo establece el artículo 4 del C de PP, la cuestión prejudicial procede cuando deba establecerse en 137

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otra vía el carácter delictuoso del hecho imputado (R.N. N° 3682-2002La Libertad, Data 40 000, G.J.). Así entonces, respecto del delito de usurpación, si bien en la vía civil se pueden llevar a cabo procesos para pronunciarse sobre el derecho de propiedad del bien inmueble materia de litis, en materia penal lo que se discute es la tenencia o posesión mediata o inmediata del bien litigioso, por lo que a fin de amparar la cuestión prejudicial debe de considerarse que estas proceden cuando debe de establecerse en otra vía el carácter delictuoso del hecho imputado, conforme lo dispone el acotado (Exp. Nº 4947-1998, Data 40 000, G.J.). Sin embargo, en nuestra legislación penal no todos los ilícitos requieren de esta institución. Así, en los delitos cometidos por funcionarios públicos —peculado—, no se requiere establecer la naturaleza penal de los hechos en una vía extrapenal, ya que en estos delitos no importa la cuantía de los caudales públicos apropiados o ilícitamente utilizados, configurándose cuando los bienes estatales son usados para fines ajenos al servicio y realizados por funcionarios o servidores públicos (R.N. N° 3682-2002-La Libertad, Data 40 000, G.J.). En tal sentido, siendo materia de análisis en un caso concreto el hecho de si los pagos fueron exigidos al agraviado en forma arbitraria o no [en los delitos de abuso de autoridad], se concluye que no existe problema extrapenal alguno que requiera dilucidarse previamente en otra vía a fin de determinar si es que los hechos descritos tienen o no carácter delictuoso (Exp. Nº 4727-1998-Lima, Data 40 000, G.J.). Asimismo, si bien el tipo penal del delito financiero de ocultamiento, omisión o negativa de información (artículo 245 del CP) contiene a la insolvencia como elemento, es errado sostener que esta última deba ser materia de calificación previa vía un procedimiento administrativo, pues el propósito y fines de este procedimiento son distintos de los del proceso penal. En aquel el órgano administrativo, esto es, la Superintendencia de Banca y Seguros, decreta la intervención de la entidad financiera con el propósito de encontrar solución a la insuficiencia de capital; el proceso penal, en cambio, tiene por objeto la probanza de los supuestos por los cuales se abre instrucción (R.N. Nº 2066-1993-Lima, Data 40 000, G.J.).

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CapĂtulo 11 Excepciones

Capítulo

Excepciones

COMENTARIO Aspectos generales Con las excepciones el inculpado, en el fondo, alega hechos extintivos, modificativos o impeditivos de la acción penal, sin reconocer o negar necesariamente el delito imputado. Acorde con el aún vigente C de PP, las excepciones que se pueden plantear contra la acción penal son: naturaleza de juicio, naturaleza de acción, cosa juzgada, amnistía y prescripción. Estas figuras están contempladas también en el NCPP, con el único cambio en la denominación de la excepción de naturaleza de acción por el de “improcedencia de acción”. Como medios técnicos de defensa, las excepciones no se referirán al fondo del asunto sino a aspectos que el inculpado considere que deben “detener” el inicio del proceso por presentarse “vicios” en la acción ejercitada. Así, lo alegado por él podría producir que el proceso fenezca (si se tratan de las excepciones de naturaleza de acción, cosa juzgada, amnistía y prescripción) o, en todo caso, se ordene su regularización (de declararse fundada la excepción de naturaleza de juicio). En el C de PP se establece que las excepciones pueden ser deducidas “en cualquier estado del proceso” (esto es, en el Juzgado Penal, Sala Penal Superior, etc.) y ser resueltas de oficio por el juez. Pero es recomendable que se deduzcan antes de entrar al juicio para evitar que el imputado sufra los efectos de una condena indebida –producto de 141

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un proceso basado en una relación jurídico-procesal que en realidad no debió haberse constituido. Además, porque a partir del criterio de economía procesal, eventualmente tendría que archivarse la causa con el consecuente gasto innecesario de tiempo y recursos procesales. Las excepciones constituyen incidentes respecto al proceso principal por lo que deben regirse por lo señalado en el artículo 90 del C de PP, esto es, de reunir las exigencias de admisibilidad y procedencia legalmente previstas, el juez penal correrá traslado a las partes procesales en el plazo de tres días, y la contestación está sujeta a las mismas exigencias de la solicitud incidental. Al vencimiento del plazo, si así lo exige el petitorio, el juez abrirá el incidente a prueba por ocho (8) días. Además, contra la resolución que resuelva el incidente procede recurso de apelación sin efecto suspensivo. Excepción de naturaleza de juicio Sobre la excepción de naturaleza de juicio, es importante señalar que tal “naturaleza” no se refiere a una vía extrapenal, sino a la vía procedimental adoptada dentro del ámbito procesal penal; vale decir, que se esté tramitando en vía ordinaria un proceso que es sumario o viceversa, o se confundan con los procedimientos especiales (delitos contra el honor por medio de la prensa; querella; procedimiento por faltas o procedimiento para los reos ausentes y contumaces). Esta excepción procede, por lo tanto, cuando se da a la acción una tramitación distinta de la que le corresponde por ley, siendo que el juez de oficio puede adecuar la causa al proceso debido. Lo mencionado es relevante pues de tratarse de aspectos procedimentales diferentes del penal y que pudieren influir en la determinación delictiva de la conducta, nos encontraríamos frente a una cuestión prejudicial; y si se tratasen de ilícitos que no llegan a constituir delito, nos remitiremos a la excepción de naturaleza de acción. Al ampararse la excepción bajo comentario, que debe deducirse por el imputado luego de prestar su instructiva, no se ordena la nulidad de todo lo que se haya actuado en el proceso, sino solo de las diligencias que no sean propias o no puedan ser asimiladas al correcto procedimiento. Si la excepción es declarada fundada, se ordena la regularización del proceso: conservando validez los actos compatibles con el trámite correspondiente y retrotrayéndose a la etapa procesal en que se produjo el error procesal que determinó el que se lleve por otro cauce 142

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procesal. Esto último, sin embargo, no se aplica en el caso de las querellas, pues si estas se hubiesen tramitado en vía ordinaria, por ejemplo, se deberá declarar la nulidad de todo lo actuado hasta el auto de apertura del proceso. Excepción de naturaleza de acción La excepción de naturaleza de acción fue incorporada luego de la modificación al C de PP operada por el Decreto Legislativo Nº 126 (16/06/1981). Procede cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente (supuestos que antes se comprendían dentro de la excepción de naturaleza de juicio). Así pues, esta excepción podrá deducirse cuando se acuse por un hecho o conducta que no está tipificado en el ordenamiento penal o cuyo contenido sea preponderamente no penal; es decir, cuando se ejercita erróneamente la acción al referirla a un delito, siendo que los hechos no configuran este último. Por ejemplo, se denuncia una estafa por el incumplimiento del pago de una obligación dineraria, la cual debería reclamarse por vía civil (incumplimiento de obligación de dar), al ser penalmente atípica. También cabe oponer la excepción por naturaleza de acción cuando existan excusas absolutorias (artículo 208 del CP), causas justificatorias (artículo 20 del mismo código) o no se considere alguna condición objetiva de punibilidad en la acusación; por ejemplo, el hurto entre familiares, que pese a tener todos los elementos típicos del delito referido no es penado. Es importante recalcar que mediante este medio técnico de defensa no puede discutirse la existencia del delito. Excepción de cosa juzgada Otra de las excepciones que pueden ser deducidas contra la acción penal es la de cosa juzgada. Según refiere el artículo 5 del C de PP, esta excepción procede “cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma persona”. La cosa juzgada se refiere a decisiones judiciales recaídas en sentencias o resoluciones judiciales que han quedado consentidas, firmes y ejecutoriadas, es decir, que contra ellas no quepan más recursos impugnatorios; por lo que tal decisión deviene en irrevocable e inmutable (aunque esto se ve algo relativizado con la existencia del recurso de revisión). Como efecto de la cosa juzgada, 143

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tenemos la garantía constitucional del nen bis in idem que precisamente impide que una persona pueda ser procesada y sancionada dos veces por un mismo hecho por los cuales ya haya sido absuelto o condenado por sentencia firme; se exige entonces la identidad de sujeto, hecho y fundamentación jurídica (al ejercitar la acción) para deducir esta excepción. Excepción de amnistía La excepción de amnistía procede cuando una ley del congreso habilite a “olvidar” el delito, por lo que se caracteriza por tener un alcance general referida al delito (generalmente delitos políticos) y no a las personas en específico. Con la amnistía se extinguen la acción y la pena (artículos 78 y 85 del CP respectivamente), se eliminan los antecedentes penales y la condena amnistiada no puede tenerse en cuenta para agravar otros delitos que se cometan con posterioridad por los beneficiados; sin embargo, no se elimina la responsabilidad administrativa ni civil. Por lo que si se pretende acusar a una persona por un delito por el que ya fue amnistiada, luego de probar que se encuentra comprendida efectivamente dentro del grupo de personas beneficiadas por la ley pertinente, puede sustraerse del proceso, pues la causa será archivada definitivamente. Excepción de prescripción Por último, la excepción de prescripción podrá deducirse cuando por el transcurso del tiempo, se extingue la acción o la pena de acuerdo a los plazos establecidos en el CP. Esto implica que ya no se podrá continuar con la persecución del hecho (se afecta la facultad estatal de investigación o juzgamiento del delito), y si ya se condenó, se interrumpe la ejecución de tal sentencia. En nuestro Código sustantivo se contemplan dos tipos de prescripción: la ordinaria y la extraordinaria; para el primero de ellos la acción prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad, mientras que en delitos que merezcan otras penas (prestación de servicios a la comunidad, pena de multa, inhabilitación, etc.) la acción prescribe a los dos años (artículo 80 del CP). El segundo supuesto se aplica cuando pese a que se presenten causas de interrupción de la prescripción de la acción (actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales) o de la pena (comienzo de ejecución

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de la pena o comisión de un nuevo delito doloso), y quede sin efecto el tiempo transcurrido, la prescripción se verificará de todas formas cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción. Estos plazos podrán ser reducidos a la mitad cuando el agente tenía menos de 21 o más de 65 años al tiempo de la comisión del hecho punible. El plazo de la prescripción de la acción se empieza a contabilizar desde el momento de consumación del delito, si este es instantáneo y a partir del día en que cesó la permanencia, para los delitos continuados; mientras que para las penas, la prescripción corre desde el día en que la sentencia condenatoria quedó firme. Además, el cómputo, suspensión o interrupción opera de manera individualizada para cada uno de los partícipes del hecho punible; y el imputado tiene la facultad de renunciar a la prescripción de la acción penal. Luego, si algún proceso se inicia luego de vencido cualquiera de los plazos de prescripción, al declararse fundada esta excepción se deberá anular todo lo actuado hasta el momento. Si la prescripción se verifica durante el proceso, se dará por extinguida la acción penal.

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BASE

NORMATIVA

Código de Procedimientos Penales Artículo 5.- Excepciones: Clases, trámite y efectos Contra la Acción Penal pueden deducirse las Excepciones de Naturaleza de Juicio, Naturaleza de Acción, Cosa Juzgada, Amnistía y Prescripción. La de Naturaleza de Juicio es deducible cuando se ha dado a la denuncia una sustanciación distinta a la que le corresponde en el proceso penal. La de Naturaleza de Acción, cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente. La Excepción de Cosa Juzgada, cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma persona. La Excepción de Amnistía procede en razón de la Ley que se refiera al delito objeto del proceso. La Excepción de Prescripción podrá deducirse cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos señalados por el CP, se extingue la Acción o la Pena. Las excepciones pueden deducirse en cualquier estado del proceso y pueden ser resueltas de oficio por el Juez. Si se declara fundada la excepción de naturaleza de juicio, se regularizará el procedimiento de acuerdo al trámite que le corresponda. Si se declara fundada cualquiera de las otras excepciones, se dará por fenecido el proceso y se mandará archivar definitivamente la causa. Código Procesal Penal (2004) Artículo 6.- Excepciones 1. Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes: a) Naturaleza de juicio, cuando se ha dado al proceso una sustanciación distinta a la prevista en la Ley. b) Improcedencia de acción, cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente. c) Cosa juzgada, cuando el hecho punible ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera contra la misma persona. d) Amnistía.

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e) Prescripción, cuando por el vencimiento de los plazos señalados por el CP se haya extinguido la acción penal o el derecho de ejecución de la pena. 2. En caso de que se declare fundada la excepción de naturaleza de juicio, el proceso se adecuará al trámite reconocido en el auto que la resuelva. Si se declara fundada cualquiera de las excepciones previstas en los cuatro últimos literales, el proceso será sobreseído definitivamente.

1. Cuestiones generales Ante una denuncia penal, el denunciado tiene tres opciones: a) se reconoce autor del delito imputado, b) niega ser el autor del hecho que se le imputa y c) sin negar los cargos, deduce una excepción. En tal sentido las excepciones son consideradas como medio de defensa que la ley le otorga a todo inculpado a fin de que mediante él pueda enervar los efectos penales de la denuncia instaurada en su contra. Por ello, las excepciones tienen por finalidad destruir el fundamento de la pretensión punitiva y demostrar la improcedencia de la Acción Penal (Exp. Nº 1887-1998-A, Data 40 000, G.J.); pudiendo ser deducidas solo las expresamente reconocidas en el artículo 5 del C de PP, no figurando entre ellas la de incompetencia (R.N. N° 1026-2003-Cono Norte–Lima, Data 40 000, G.J.). Las excepciones atacan el ejercicio de la potestad represiva del Estado impugnando la existencia misma de la relación procesal, que, en el caso de la excepción de naturaleza de acción, esta procede cuando el hecho en que se funda la denuncia no constituye delito o no es justiciable penalmente como lo preceptúa el artículo 5 del C de PP, y se basa en los principios de economía, regularidad y estabilidad procesal. Se evita con dicha excepción que prospere la acción penal cuando se ha abierto instrucción por hechos que no corresponden a las características objetivas y subjetivas del tipo legal (Exp. Nº 1611-1997-C, Data 40 000, G.J.). Al tener las excepciones carácter incidental, en principio deben tramitarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del C de PP; esto es, por cuerda separada en un término probatorio de ocho días. Sin embargo, dicha norma, por su ubicación en el C de PP, debe 147

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ser entendida como un dispositivo aplicable en la etapa de instrucción (Exp. Nº 2621-2003-HC/TC, Data 40 000, G.J.). Las excepciones pueden deducirse en cualquier estado del proceso e inclusive pueden resolverse de oficio, sin embargo, ello no obliga un pronunciamiento aislado existiendo de por medio pendiente de resolución una sentencia objeto de apelación, lo que implica que dichas peticiones deben reservarse en la oportunidad de resolver la sentencia impugnada (Exp. Nº 4620-1995-Cusco, Data 40 000, G.J.). Finalmente, cabe mencionar que la modificación del artículo 292 del Código de Procedimientos Penales dispuesta por el Decreto Legislativo N° 959, no solo ratifica que no procede recurso de nulidad en los procesos sumarios, sino que tampoco cabe similar recurso contra las decisiones que resuelven excepciones (R.N. N° 208-2005-Chincha, Data 40 000, G.J).

2. Excepción de naturaleza de juicio 2.1. Procedencia Del segundo párrafo del artículo 5 del C de PP, se desprende que la (excepción) de naturaleza de juicio es deducible cuando se ha dado a la denuncia una sustanciación distinta a la que le corresponde en el proceso penal; dispositivo legal este del cual se colige, que la excepción de naturaleza de juicio es el mecanismo procesal por el cual el encausado cuestiona el proceso penal (sea sumario u ordinario) en el que se haya inmerso en base al fundamento de que el delito cuya comisión se le imputa merece trámite distinto (R.N. N° 4184-2004-Chincha, Data 40 000, G.J.). Por eso, de considerarse que se dio curso a una acción penal como si su ejercicio fuese público en vez de privado, lo procedente es deducir una cuestión previa mas no la excepción de naturaleza de juicio ni otra (Exp. Nº 395-1987, Data 40 000, G.J.). En suma, la excepción de naturaleza de juicio no analiza el aspecto sustantivo de la imputación puesta en sede judicial, pues se limita a regularizar la vía procedimental (R.N. N° 4118-2004-Lima, Data 40 000, G.J.). De ahí que, si en un caso concreto la defensa del procesado busca cuestionar primigeniamente la calificación jurídico-penal que mereció el hecho denunciado, se apreciaría que el fin buscado por 148

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la defensa del procesado es el de cuestionar que la tipificación efectuada en la conducta desplegada por este no es la adecuada, objetivo distinto del que busca una excepción de naturaleza de juicio. Ello Ileva a afirmar que el mecanismo procesal utilizado no ha sido el correcto, siendo pertinente declarar la improcedencia de la citada excepción (R.N. N° 4184-2004-Chincha, 40 000, G.J.).

3. Excepción de naturaleza de acción 3.1. Noción El artículo 5 del C de PP señala que la excepción de naturaleza de acción procede cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente (R.N. Nº 1388-2003, Centro de Investig. del P.J.). Es entendida a nivel doctrinario como “el derecho de todo inculpado de solicitar que se archive definitivamente los actuados por que considera que los hechos incriminados no tienen contenido penal (que de los hechos no se pueda predicar la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad) o que el hecho denunciado no es justiciable penalmente, o sea, un hecho puede ser tipificado como delito, empero, pueda estar rodeado de alguna circunstancia que lo exima de sanción penal” (Cubas Villanueva, Víctor. El Proceso Penal. Palestra, Lima, 1997, pp. 208209) (Exp. Nº 1887-1998-A, Data 40 000, G.J.). En efecto, esta excepción opera si en los hechos denunciados existe ausencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Es ejemplo el delito de apropiación ilícita previsto y sancionado en el artículo 190 del CP, toda vez que este ilícito se configura cuando el agente se apropia intencionalmente de un bien mueble, dinero o un valor que se ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado, con ánimo de obtener un beneficio o un provecho económico, es decir, esta conducta típica entraña recibir lícitamente un bien para después hacer un acto de disposición ilícito y en provecho propio. Luego, si se advierte que el denunciado simplemente ha dado cuenta de una pérdida de especies responsabilizándose de ella y si, en efecto, hubiera existido un apoderamiento se trataría de cualquier otra modalidad delictiva, mas no la de apropiación ilícita; siendo esto así, el hecho denunciado no constituye delito por lo que es procedente amparar la excepción de naturaleza de acción deducida (Exp. Nº 18871998-A, Data 40 000, G.J.). 149

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3.2. Procedencia La excepción de naturaleza de acción procede, según lo dispuesto en el artículo 5 del C de PP, en los siguientes supuestos: a) cuando se trata de hechos que no constituyen delito, es decir, que el caso no esté previsto como tal en la ley penal, por lo que se busca proteger la legalidad; y b) cuando se trata de hechos que no son justiciables penalmente, si bien como sabemos los hechos no constitutivos de delito no pueden ser justiciables penalmente, se redunda para dejar claro que esta excepción es procedente ante hechos que deben ser ventilados por otra vía (Exp. Nº 1328-1997-Lima, Data 40 000, G.J.). Respecto al primer supuesto pueden distinguirse dos situaciones: a) La ausencia del tipo penal cuando el tipo de lo injusto alegado es inexistente en el ordenamiento jurídico concreto, ya sea en su forma perfeccionada o en una ampliación del mismo; y b) La ausencia de tipicidad, cuando el tipo penal existe normativamente, pero los hechos denunciados no se adecuan a él (R.N. Nº 2521-2003-Lima, Data 40 000, G.J.). Con relación al segundo supuesto mencionado, este se refiere a que la conducta reprochable, siendo típica, no sea justiciable penalmente, ya sea porque se presentan condiciones objetivas de punibilidad, excusas absolutorias o causas de justificación, entre otras circunstancias (R.N. Nº 518-2004-Cusco, Castillo Alva I, p. 563). Por todo lo anterior, la excepción de naturaleza de acción resulta improcedente cuando cuestiona las pruebas y hechos que dieron origen al proceso y que son materia de investigación en el desarrollo del proceso (Exp. Nº 6844-1997-B-Lima, Data 40 000, G.J.), o cuando los argumentos sostenidos por la defensa son de irresponsabilidad, lo cual deberá ser merituado al final del proceso (R.N. Nº 850-2001-Lima, Pérez Arroyo II, p. 1299). Sin embargo, aun cuando los supuestos señalados estén presentes debido a su carácter incidental, carece de objeto pronunciarse sobre la excepción de naturaleza de acción si la instrucción principal ha sido archivada (Exp. Nº 3363-2001-Cusco, Data 40 000, G.J.).

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3.3. Objeto La excepción de naturaleza de acción tiende a la tramitación de denuncias sobre hechos que no son típicos, es decir, procede cuando se abre instrucción sobre hechos que han sido denunciados equivocadamente como delitos, pero que no están constituidos como tales por no estar tipificados en la ley penal (Exp. Nº 326-1998-Lima, Data 40 000, G.J.). Con ella no se busca determinar la responsabilidad del procesado, pues esta se determinará en la sentencia respectiva (R.N. Nº 24242003-Lima, Castillo Alva, T. II, p. 650). Se dirige a cuestionar la incorrecta identificación hecha de la conducta atribuida a la gente con aquella descrita en la ley penal (Exp. Nº 98-080-04-0401-JXP-Camaná, Data 40 000, G.J.).

3.4. Oportunidad La excepción bajo comentario se deduce cuando la inexistencia del delito surge de los términos de la imputación realizadas en la denuncia formalizada del Ministerio Público y en el auto de apertura de la instrucción (Exp. Nº 1472-2005-A-Lima, Data 40 000, G.J.). El artículo 7 del NCPP legisla sobre la oportunidad de los medios de defensa, como la excepción de improcedencia de la acción, señalando que puede ser planteada una vez que el fiscal ha decidido continuar con las investigaciones (formalización de la investigación), y se resolverá necesariamente antes de culminar la etapa intermedia, autorizando además que pueda deducirse en la etapa intermedia, conforme al artículo 350.1.d., del Código adjetivo (Carpeta Judicial Nº 2007-0006Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., p. 30).

3.5. Aplicación de oficio Conforme a los incisos 10 y 12 del artículo 139 de la Constitución, al no haberse comprobado la comisión del ilícito por el cual se instruye y por ende tampoco la responsabilidad del procesado, debe aplicarse la norma que favorezca a este. En tal sentido procede aplicar de oficio la excepción de naturaleza de acción (Exp. Nº 442-1996-CPA-Lima, Data 40 000, G.J.).

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3.6. Efectos De ser amparada la excepción, se dará por fenecido el proceso y se mandará archivar definitivamente la causa (R.N. Nº 2521-2003-Lima, Data 40 000, G.J.). Pero ello no significa que el beneficiario no pueda volver a ser incorporado en esa u otra investigación, por hechos distintos que pudieran encuadrarse en el mismo tipo penal que merecieron su inicial procesamiento (STC Exp. Nº 1279-2003-HC/TC, Data 40 000, G.J.).

4. Excepción de cosa juzgada 4.1. Noción de cosa juzgada La Constitución, en su artículo 139 inciso 2, reconoce el derecho de toda persona sometida a proceso judicial a que no se deje sin efecto las resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. Dicha disposición constitucional debe ser interpretada a la luz del principio de unidad de la Constitución, de conformidad con el inciso 13 del artículo 139 de la Ley Fundamental, que prescribe “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada”. De acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, en segundo lugar, porque el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó (STC Nº 4587-2004-HC, caso Martín Rivas) (STC Exp. N° 00286-2008-PHC/TC, www.tc.gob.pe). El Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia que el principio de la cosa juzgada exhibe una doble dimensión o contenido: un contenido formal, que alude al hecho de que las resoluciones que han puesto fin al proceso judicial no puedan ser nuevamente

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cuestionadas, en la medida en que ya se han agotado todos los recursos impugnatorios que la ley prevé, o que, en su defecto, han transcurrido los plazos exigidos para hacerlo. Y un contenido material, que hace referencia a la materia contenida en la resolución judicial, la misma que al adquirir tal condición no puede ser modificada o dejada sin efecto, sea por parte de otros poderes públicos, de terceros o inclusive de los propios órganos jurisdiccionales que emitieron la resolución judicial en mención [cfr. STC Exp. N° 4587-2004-AA/TC]. A mayor abundamiento respecto de la dimensión material del principio de la cosa juzgada, el Tribunal ha señalado que la protección mencionada se concreta en el derecho que corresponde a todo ciudadano que las resoluciones judiciales sean ejecutadas o alcancen su plena eficacia en los propios términos en que fueron dictadas; esto es, respetando la firmeza e intangibilidad de las situaciones jurídicas allí declaradas. (STC Exp. N° 3789-2005-PHC/TC) (STC Exp. N° 05039-2008-PA/TC, www. tc.gob.pe). Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha precisado que para que opere la cosa juzgada deben concurrir tres elementos en el proceso fenecido, cuya tramitación se pretende nuevamente: 1) los sujetos (eadem personae); 2) el objeto (eadem res), y 3) la causa (eadem causa petendi). Una segunda consideración es que la sentencia del proceso fenecido haya resuelto la pretensión (objeto) que se plantea en proceso posterior (STC Nº 08376-2006-PA/TC) (STC Exp. N° 04556-2008-PA/ TC, www.tc.gob.pe). Conforme a lo anterior, la cosa juzgada es considerada en el CP como una causa de extinción de la acción penal. A su vez, prohíbe que se pueda perseguir a una persona por segunda vez, en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente; existe cosa juzgada cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma persona. Para que se produzca cosa juzgada se requieren dos identidades: a) unidad del imputado y b) unidad del hecho punible. El primer requisito –o límite subjetivo de la cosa juzgada– se refiere solo a la del procesado; mientras que el segundo requisito se refiere a que ambos procesos, esto es, en el que se deduce la excepción y en el que se funda la excepción, deben estar referidos al mismo hecho, lo que no se debe confundir con la tipificación que puede dar el juzgador al abrir instrucción (R.N. N° 1197-2005, C.Sup., Data 40 000, G.J.). 153

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En consecuencia, no puede tener carácter de cosa juzgada el auto de no ha lugar de apertura de instrucción, por ejemplo, al no encontrarse entre las instituciones que por mandato de la Norma Suprema producen efectos de cosa juzgada, toda vez que las situaciones jurídicas allí declaradas carecen de la firmeza e intangibilidad que caracteriza al principio de inmutabilidad, el cual es atributo esencial de la cosa juzgada (STC Exp. N° 3789-2005-PHC/TC, www.tc.gob.pe).

4.2. Oportunidad para deducirla La excepción de cosa juzgada puede deducirse en cualquier estado del proceso, esto es, después de expedido el auto de apertura de instrucción e inclusive hasta en la Corte Suprema y puede ser resuelta de oficio (Exp. Nº 1641-1992-A-Ayacucho, Data 40 000, G.J.).

4.3. Presupuestos y procedencia La excepción de cosa juzgada resulta amparable cuando se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 5 del C de PP; esto es: a) La identidad de persona perseguida, que debe recaer siempre en la misma persona del imputado; b) Que el evento criminoso sea el mismo acto u omisión materia del pronunciamiento anterior (identidad de objeto), aunque tuvieran tipificación o nomen juris distintos; y, c) La preexistencia de una resolución judicial firme que se dicte precisamente sobre el fondo del asunto (identidad de causa de pedir) (R.N. N° 30282003-Lima, Data 40 000, G.J.). Procede declarar fundada la excepción de cosa juzgada si se presentan las identidades mencionadas de persona, acción y cosa, comunes al proceso fenecido y a la nueva denuncia. Luego, no procede declarar fundada la excepción de cosa juzgada si el procesado en la causa fenecida fue considerado como agraviado, y además las imputaciones son ahora por otros delitos (Exp. Nº 8300-1997-A-Lima, Data 40 000, G.J.). En un caso concreto, resultó de aplicación la excepción de cosa juzgada por cuanto al encausado se le sentenció en otro proceso por los mismos hechos que fueron materia de grado, no obstante que en el presente proceso se le condenó erróneamente por delito de estafa. En consecuencia, al existir sentencia firme y al tramitarse un nuevo 154

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proceso penal por los mismos hechos se atenta contra el principio constitucional de cosa juzgada, previsto y sancionado en el inciso 13 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado (Exp. Nº 3851997-Arequipa, Data 40 000, G.J.). Finalmente, no procede declarar fundada la excepción de cosa juzgada si los hechos que motivan el nuevo proceso fueron cometidos en momentos diferentes a los que dieron origen al proceso fenecido, no obstante que las partes y delito sean comunes (Exp. Nº 4387-97-A-Lima, Data 40 000, G.J.). Tampoco puede constituir cosa juzgada, cuando en el trámite del proceso se ha afectado el derecho de defensa de una de las partes (R.N. Nº 4697-2001-Lima, Pérez Arroyo III, p. 1607).

4.4. Límites La cosa juzgada material penal está sujeta a dos límites esenciales: subjetivos y objetivos: el primero –subjetivo– se circunscribe a la persona del imputado, de modo que quien haya sido juzgado no puede volver a serlo (eadem personae); y, en el segundo –obejtivo– se ciñe a los hechos penales tal como se describen en la sentencia o auto de sobreseimiento (eadem res), estando al margen de ese supuesto la calificación jurídica del referido hecho punible y sus consecuencias jurídicopenales; que es de precisar que la sentencia o auto de sobreseimiento debe ser firme, y que no tiene trascendencia alguna a estos efectos tanto la identidad de quienes ejercitan la acción, como el título por el que se acusó (R.N. Nº 660-2000-Junín, Pérez Arroyo I, p. 669).

4.5. Aplicación de oficio La acción penal se extingue por autoridad de cosa juzgada, cuando se ha dado la triple identidad, es decir, identidad de procesados, identidad de hechos y resolución firme; el fundamento de la cosa juzgada reside en la necesidad de certeza a que aspira todo proceso, que lo resuelto en estos, justo o injusto, sea inalterable y al mismo tiempo tenga coerción, que en materia penal funciona de oficio, y ofrezca inmutabilidad. Así, el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos; en consecuencia, sí corresponde declarar de oficio la excepción de cosa juzgada a favor del procesado (Exp. N° 1082-2001-Ayacucho, Data 40 000, G.J.).

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4.6. Respecto de fallos del Fuero Militar Si los delitos materia del proceso [para el caso, contra la administración de justicia y contra la fe pública-falsificación de documentos] constituyen los mismos delitos por los que ha sido sentenciado el acusado ante el Fuero Militar, es procedente amparar la excepción de cosa juzgada deducida por el procesado antes citado, en aplicación del principio non bis in ídem (R.N. N° 2432-2002-Lima, Data 40 000, G.J.). El presupuesto de la excepción de cosa juzgada es que el fallo que se invoque como constitutivo de res iudicata debe emanar de un proceso regular, y como es obvio, no lo será si el Tribunal que lo emitió es objetivamente incompetente para conocer los hechos. En tal sentido, por ejemplo, si al emitirse el fallo de revisión de la justicia castrense se declaró que los hechos materia de imputación al acusado vulneran bienes jurídicos comunes, no puede oponerse la decisión de la jurisdicción castrense a un proceso penal en el fuero común por su obvia incompetencia material, siendo a estos efectos ineficaz la resolución del juez penal que ampare una excepción de cosa juzgada (R.N. Nº 13662003-Callao, Data 40 000, G.J.). Finalmente, la excepción de cosa juzgada se deduce cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera. Si la Corte Suprema dirimió la contienda de competencia en favor del fuero común, y pese a ello el fuero militar continuó conociendo y expidió fallo, tal irregularidad no puede ameritar amparar la excepción de cosa juzgada (Exp. Nº 459-1986-Lima, Data 40 000, G.J.).

5. Excepción de amnistía 5.1. Aspectos generales El artículo 139, inciso 13, de la Constitución prevé que la amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada. Es evidente así que el derecho a la cosa juzgada también se configura a partir de resoluciones judiciales dictadas en aplicación de una ley de amnistía, según el artículo 139, inciso 13, de la Constitución. Para ello, sin embargo, es preciso que la ley de amnistía no solo debe ser válida sino también constitucionalmente legítima. Una ley puede ser válida pero no necesariamente legítima desde

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la perspectiva de la Constitución (STC Exp. N° 679-2005-PA/TC, www. tc.gob.pe). El Tribunal Constitucional ha precisado los criterios generales de legitimidad constitucional de las leyes de amnistía, a efectos de determinar cuándo una resolución judicial dictada al amparo de aquellas configura cosa juzgada constitucional. Así, según el artículo 102, inciso 6, de la Constitución, entre las atribuciones del Congreso de la República se encuentra la de dictar leyes de amnistía. Mediante ellas el legislador establece que determinados hechos, considerados originariamente ilícitos, dejaron de serlo. La consecuencia del olvido de la responsabilidad penal es la renuncia del Estado al ejercicio de la acción penal (extinción) así como a la ejecución de la pena. Por tanto, la entrada en vigencia de una ley de amnistía impide la iniciación de un proceso penal; suspende a este en cualquier estado en el que se encuentre y, si se hubiera dictado sentencia condenatoria, cancela todos sus efectos penales, con excepción de los de orden civil (STC Exp. N° 679-2005PA/TC, www.tc.gob.pe). Ahora, en la medida en que la expedición de las leyes de amnistía constituye el ejercicio de una competencia jurídico-constitucional, su ejercicio se encuentra sujeto a límites constitucionales. Se trata de una competencia constitucionalmente conferida al titular de la política de persecución criminal del Estado y cuyo ejercicio, por tanto, debe realizar dentro del marco de la Constitución Política del Estado. El artículo 102, inciso 6, de la Constitución no prevé expresamente cuáles son los límites a los que se debe sujetar el dictado de leyes de amnistía. Sin embargo, ello no significa que estos no existan, puesto que la legitimidad del ejercicio del poder del Estado y, por ende, el de sus órganos constitucionales no se justifica de por sí, sino a partir del pleno respeto del principio-derecho de dignidad humana, y de la observancia cabal de los principios constitucionales y los derechos fundamentales (STC Exp. N° 679-2005-PA/TC, www.tc.gob.pe). Una ley de amnistía se encuentra sujeta tanto a límites formales como materiales. Con respecto a la primera cabe señalar que el dictado de una ley de amnistía es que esta solo puede formalizarse en virtud de una ley ordinaria. Por tanto, además de respetar los principios constitucionales que informan el procedimiento legislativo, debe observar los criterios de generalidad y abstracción exigidos por el artículo 103 de la 157

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Constitución. Igualmente, las leyes de amnistía deben respetar el principio-derecho de igualdad jurídica, lo que impide que, previsto el ámbito de aplicación de la ley de amnistía, el legislador pueda brindar un tratamiento diferenciado que no satisfaga las exigencias que impone el principio de proporcionalidad. Estos dos primeros límites distinguen a la amnistía del indulto. A diferencia de este último, una ley de amnistía no puede comprender en sus alcances a una persona o un grupo de personas en particular, con exclusión de otras que se encuentren en los mismos supuestos que motivan su expedición. Tampoco la amnistía puede fundarse en un motivo incompatible con la Constitución. La Ley Fundamental es una norma lo suficientemente abierta para que dentro de ella el legislador pueda elegir entre las diferentes opciones de política de persecución criminal (STC Exp. N° 679-2005PA/TC, www.tc.gob.pe). Sin embargo, cualquiera que sea la competencia constitucional de que se trate, su ejercicio debe estar orientado a garantizar y proteger los derechos fundamentales como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución) y a servir a las obligaciones derivadas del artículo 44 de la Ley Fundamental, esto es, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Este deber no es semejante al deber de respetarlos. Este último comporta la obligación de no afectar dichos derechos y su fundamento se encuentra en el reconocimiento específico de cada uno de ellos. Su fundamento, desde el punto de vista constitucional, se encuentra en el referido artículo 44 de la Constitución. Las leyes de amnistía tampoco pueden expedirse en oposición a las obligaciones internacionales derivadas de los tratados y acuerdos internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el Estado peruano. La capacidad de los tratados sobre derechos humanos para limitar materialmente las leyes de amnistía se funda en el artículo 55 y en la IV disposición final y transitoria de la Constitución. De conformidad con el primero, una vez que estos son ratificados, forman parte del Derecho nacional y, por tanto, vinculan a los poderes públicos. De conformidad con el segundo, los tratados sirven en el proceso de delimitación del ámbito constitucionalmente garantizado de los derechos fundamentales (STC Exp. N° 679-2005-PA/ TC, www.tc.gob.pe).

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A partir de los tratados, pero también de la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos, es posible identificar los derechos fundamentales garantizados definitivamente por los derechos que pudieran resultar comprometidos con la expedición de una ley de amnistía (v. gr. el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y el derecho a la verdad). Ello sucede tanto cuando se determina, en positivo, el haz de facultades que confiere el derecho a su titular, como cuando se declara, en negativo, qué tipo de injerencias sobre el derecho se encuentran prohibidas. Las obligaciones asumidas por el Estado peruano con la ratificación de los tratados sobre derechos humanos comprenden el deber de garantizar aquellos derechos que, de conformidad con el Derecho Internacional, son inderogables y respecto de los cuales el Estado se ha obligado internacionalmente a sancionar su afectación. En atención al mandato contenido en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, se recurre a los tratados que han cristalizado la proscripción absoluta de aquellos ilícitos que, de conformidad con el Derecho Internacional, no pueden ser amnistiados, en tanto contravienen los estándares mínimos de protección a la dignidad de la persona humana (STC Exp. N° 679-2005-PA/ TC, www.tc.gob.pe). Entre dichos ilícitos destacan los delitos de genocidio y crímenes de lesa humanidad recogidos en los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que comprenden los siguientes actos: los delitos de ejecución extrajudicial; asesinato; exterminio; esclavitud; deportación o traslado forzoso de población; excarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de Derecho Internacional; tortura; violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género u otros motivos universalmente reconocidos como contrarios a los principios universales que garantizan el pleno respeto de los derechos humanos con arreglo al Derecho Internacional; desaparición forzada de personas; crimen de apartheid y otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de las personas (STC Exp. N° 679-2005-PA/TC, www.tc.gob.pe).

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La prohibición de amnistías para delitos de esa envergadura también ha sido advertida por la jurisprudencia de los órganos y tribunales internacionales sobre derechos humanos. Así, por ejemplo, para el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas [ver: Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 31, comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, La índole de la obligación jurídica general impuesta, 80º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/ Rev.7 at 225 (2004), párrafo 18.], cuando las investigaciones a que se ha hecho referencia en el párrafo 15 revelan violaciones de determinados derechos del Pacto, los Estados Partes deben velar por que los responsables sean sometidos a la justicia. Al igual que sucede con la insuficiencia a la investigación, la falta de sometimiento a la justicia de los autores de esas violaciones podía de por sí constituir una violación separada del Pacto. Esas obligaciones surgen, en particular, con respecto a las violaciones reconocidas como delictivas con arreglo al derecho interno o al Derecho Internacional, como la tortura o los tratos crueles, inhumanos o degradantes similares (art. 7), la ejecución sumaria y arbitraria (art. 6) y la desaparición forzosa (artículos 7 y 9 y, frecuentemente, 6). En realidad, el problema de la impunidad con relación a esas violaciones, asunto que causa una constante preocupación al Comité, puede constituir un elemento importante que contribuye a la repetición de las violaciones. Cuando se cometen como parte de un ataque generalizado sistemático contra la población civil, esas violaciones del Pacto son crímenes de lesa humanidad (véase el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, art. 7) (STC Exp. N° 6792005-PA/TC, www.tc.gob.pe). En consecuencia, cuando funcionarios públicos o agentes del Estado han cometido violaciones de los derechos del Pacto a que se hace referencia en el presente párrafo, los Estados Partes no pueden eximir a los autores de su responsabilidad personal, como ha ocurrido con determinadas amnistías [véase la Observación general Nº 20, comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo 7.- Prohibición de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, 44º periodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 173 (1992)], el Comité de Derechos Humanos señaló que: “Las amnistías son generalmente incompatibles con la obligación de los Estados de investigar tales actos, de garantizar que no se cometan tales actos dentro de su jurisdicción y de velar por que no

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se realicen tales actos en el futuro. Los Estados no pueden privar a los particulares del derecho a una reparación efectiva, incluida la indemnización y la rehabilitación más completa posible” [párrafo 15] y las inmunidades e indemnizaciones jurídicas anteriores. Además, ninguna posición oficial justifica que personas que pueden ser acusadas de responsabilidad por esas violaciones queden inmunes de responsabilidad jurídica (STC Exp. N° 679-2005-PA/TC, www.tc.gob.pe). En el ámbito del sistema regional de protección de los derechos humanos, la Corte Interamericana ha destacado que (...) son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por tanto, la amnistía decretada de conformidad con los diversos límites a los que se encuentra sujeta, otorga la calidad de cosa juzgada constitucional a las resoluciones judiciales que se hubieran dictado en aplicación de ella, y confiere a sus beneficiarios la titularidad del derecho fundamental reconocido en el inciso 13) del artículo 139 de la misma Constitución (STC Exp. N° 679-2005-PA/TC, www.tc.gob.pe). En suma, la amnistía es un derecho que el Congreso ejerce en nombre de la sociedad a fin de aplicar el olvido a ciertos tipos de delito, los cuales se tienen como hechos no punibles, y se considera como nunca perpetrados; así, la lógica jurídica presente en la definición de una institución normada, no puede ser distinta, ni negar el sentido lógico formal que la contiene, tampoco puede negar el contenido histórico y doctrinario presente en su definición, por lo tanto, la amnistía a la que se refiere la Constitución peruana, no es una institución ajena, diferente y contraria a lo que la historia, la lengua y el Derecho definen como tal, y no puede ejercerse ilimitadamente y dándole a la ley que la otorga contenidos ajenos a la institución en sí. Por ello, si bien dictar amnistías es una facultad exclusiva del Congreso, con base en la Constitución, esta tiene que aplicarse en consonancia y coherencia con el resto del ordenamiento constitucional, es decir, la prerrogativa de dar una amnistía no es ni puede ser absoluta (STC Exp. Nº 013-1996-I/TC, Data 40 000, G.J.). 161

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5.2. Aplicación de oficio Aun cuando el encausado no haya deducido la excepción de amnistía, esta puede ser declarada de oficio a favor del mismo, en cualquier estado del proceso (Exp. Nº 1840-1985-Lima, N. L. T. 149, p. 559).

6. Excepción de prescripción 6.1. Noción y alcances Conforme al artículo 78 inciso uno del CP, la prescripción es una de las formas de extinción de la acción penal (R.N. Nº 1398-2006, Centro de Investig. del P.J.). Para el Tribunal Constitucional, la prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius puniendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una norma fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva; orientación que se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica (Exp. N° 06162008-HC/TC, www.tc.gob.pe). Así, la ley considera varias razones que permiten extinguir la acción penal, en virtud de las cuales el Estado autolimita su potestad punitiva: causas naturales (muerte del infractor), criterios de pacificación o solución de conflictos sociales que tienen como base la seguridad jurídica (cosa juzgada o prescripción) o razones sociopolíticas o de Estado (amnistía). En este orden de ideas, resulta lesivo al derecho al plazo razonable del proceso que el representante del Ministerio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando esta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el órgano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos (Exp. N° 0616-2008-HC/TC, www.tc.gob.pe). 162

Los recursos procesales penales

El CP reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal. Es decir, que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo (STC Exp. N° 0616-2008-HC/TC, www. tc.gob.pe). Por ello, el beneficio de prescripción también alcanza a los reos ausentes contra quienes se ha reservado el juzgamiento, por encontrarse en igual situación jurídica que sus coencausados. Cabe declarar de oficio la excepción de prescripción (Exp. Nº 21-1993-B-Lima, Rojjassi Pella, p. 295). Así, la prescripción constituye un medio de liberación de las consecuencias penales por la comisión de un ilícito o una condena por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por la Ley, siendo factor predominante para que opere la excepción de la prescripción el paso del tiempo (R.N. Nº 1842-2001-Lima, Pérez Arroyo I, p. 293).

6.2. Presupuestos Si bien la excepción de prescripción, como medio de defensa técnico, puede ser presentada en cualquier estado del proceso y ser resuelta de oficio por el juez, de conformidad con el artículo 5 del C de PP, es indispensable que previamente se haya dictado el auto de apertura de instrucción (STC Exp. Nº 6033-2006-PHC/TC, Data 40 000, G.J.). La excepción de prescripción se sustenta en principios como el de favorabilidad; así en los delitos que merezcan penas alternativas regidas por el CP abrogado, y existiendo acusación fiscal con solicitud de pena de prisión, debe aplicarse esta pena para los efectos prescriptorios de la acción penal, si comparativamente con el CP vigente sea más favorable al procesado (Exp. Nº 1977-1995-B-Ancash, Data 40 000, G.J.). Con la misma intensidad se aprecian principios tempus regit actum y retroactividad benigna, pues en virtud a estos, por ser más favorable al procesado debe declararse fundada la excepción de prescripción, si han transcurrido los plazos prescriptorios computados en consideración a la versión original de una norma penal que ha sido materia de modificación (Exp. Nº 1425-1998-Lima, Data 40 000, G.J.).

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En el mismo sentido, la prescripción de la acción según la regulación establecida en nuestro CP, puede ser contabilizada a través del plazo ordinario y del plazo extraordinario. En primer lugar el plazo ordinario de prescripción regulado en el artículo 80 del CP es el equivalente al máximo de la pena fijada en la ley, en caso de ser privativa de libertad. En caso de que la pena no sea privativa de libertad, la acción prescribe a los dos años. Asimismo, en casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica. Por otro lado existe el plazo extraordinario de prescripción, que será utilizado en caso de que haya operado la interrupción del plazo de la prescripción que según lo establece el artículo 83 del CP es el equivalente al plazo ordinario de prescripción más la mitad (Exp. Nº 58902006-PHC/TC, Data 40 000, G.J.).

6.3. Procedencia Conforme a lo señalado, la prescripción de la acción penal procede cuando realmente transcurre el plazo, señalado en la ley para el delito, según el caso, con el objeto de extinguir el derecho de ejecutar o de continuar sosteniendo la acción penal. Transcurrido dicho plazo, esta produce ipso jure su efecto liberatorio, esto es, opera de pleno derecho y obliga a ser declarado aún de oficio (R.N. N° 4054-2001-La Libertad, Data 40 000, G.J.). El artículo 5 del Código de Procedimientos Penales, establece que la excepción de prescripción se puede deducir cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos señalados por el Código Penal, se extingue la acción o la pena. Luego, en observancia del artículo 139, inciso once, de la Constitución, y del artículo 6 del Código Penal que consagra el principio de combinación, procede aplicar la ley penal aplicable que se encontraba vigente en el momento de la comisión del hecho punible, aplicándose la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales, por lo que si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley (R.N. Nº 1762-04, Centro de Investig. del P.J.). Por otro lado, en nuestro sistema jurídico se admite para efectos de la prescripción que en el caso de un concurso ideal de delitos deberá 164

Los recursos procesales penales

tenerse en cuenta la pena del delito más grave (R.N. Nº 1172-2002-Lima, Data 40 000, G.J.). Si en un caso existe concurso real de delitos, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 80 del CP, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno (R.N. N° 062-2002-Puno, Data 40 000, G.J.). En los delitos que prevén sanciones conjuntas de pena privativa de libertad y multa, procede declarar fundada la excepción de prescripción teniendo en cuenta la primera clase de pena (Exp. Nº 2553-1998Lima, Data 40 000, G.J.). Si el delito se encuentra sancionado con penas alternativas, la prescripción de la acción penal solo operará al vencerse, de modo paralelo o secuencial, todos los plazos que corresponden a cada tipo de pena conminada. Por lo tanto, si el delito se ha sancionado con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con multa o prestación de servicio a la comunidad, como penas alternativas, la prescripción de la acción penal se producirá extraordinariamente al cumplirse cuatro años y seis meses del hecho incriminado (Exp. Nº 250-1994-Lima, Caro Coria, p. 243).

6.4. Aplicación de oficio La excepción de prescripción puede ser deducida en cualquier estado del proceso y ser resuelto inclusive de oficio por el órgano jurisdiccional, conforme la facultad descrita en el artículo 301 primer párrafo del C de PP (R.N. Nº 1398-2006, Centro de Investig. del P.J.). Ello en vista de que la prescripción es una causal de extinción de la acción penal que se fundamenta en obvios motivos de interés público, de modo que cuando opera impide al órgano jurisdiccional fallar sobre el fondo del asunto (R.N. Nº 2037-2002-La Libertad, Pérez Arroyo I, p. 675).

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Oposición

Capítulo 12

Capítulo

Oposición

COMENTARIO Tanto la oposición como la tacha constituyen un tipo de medio impugnatorio, llamado “remedio”. Los remedios se usan para revocar o anular actos que no se encuentran contenidos en una resolución, aspecto que los diferencia de los recursos (otro tipo de medio impugnatorio que puede utilizarse dentro de un proceso). Así, por ejemplo, la oposición procede contra la constitución en parte civil. Esta última, que puede pedirse en cualquier etapa del proceso, debe declararse necesariamente por el juez luego que se verifiquen los presupuestos para su procedencia (artículo 55 del C de PP). Si se declara fundada la solicitud de constitución en parte civil, tanto el fiscal como el inculpado pueden oponerse presentando un escrito fundamentado dentro del tercer día de notificados. Lo que el juez decida sobre la oposición podrá ser materia de apelación. En el C de PP, encontramos que este instrumento procesal procede también en caso de prueba trasladada, es decir, aquella prueba que se originó en otro proceso. En el artículo 261 se establece que el Ministerio Público, la parte civil o el Tribunal juzgador –de oficio– pueden solicitar que se utilicen o valoren en el proceso que se siga por delitos perpetrados por miembros de una organización criminal o asociación ilícita para delinquir, pruebas admitidas y valoradas por un juez o Sala Penal en otros procesos, siempre que su actuación sea de imposible

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consecución o difícil reproducción por riesgo de pérdida de la fuente de prueba o de amenaza para un órgano de prueba. En la Ley Nº 28122, del 16 de diciembre de 2003, se prevé la posibilidad de que el fiscal, la parte civil, el imputado o su defensor se opongan a la conclusión anticipada de la instrucción exclusivamente por los motivos de improcedencia previstos en el artículo 2 de dicha Ley; es decir, cuando i) el proceso fuere complejo o las pruebas no pudieran completarse mediante pocas y rápidas medidas; y, ii) cuando el delito ha sido cometido por más de cuatro (4) personas, o a través de una banda u organización delictiva. En este caso, deberán indicarse las diligencias de prueba cuya ejecución se pretende durante la instrucción, así como las razones que hacen imposible o inconveniente su producción durante el juicio oral. El plazo para deducir la oposición a la conclusión anticipada de la instrucción es de tres (3) días desde que la parte fuera notificada; siendo que el juez deberá resolverla sin más trámite en el término de dos (2) días, aceptando o rechazando la pretensión. Solo en el caso de rechazo, y en el plazo de tres (3) días, podrá interponerse recurso de apelación, el cual se tramitará sin efecto suspensivo. BASE

NORMATIVA

Código de Procedimientos Penales Artículo 56.- Oposición a la aceptación de constitución en parte civil Pueden oponerse al auto que dicte el juez aceptando a la parte civil, el Ministerio Público y el inculpado por escrito fundamentado, dentro del término de tercer día de notificados. De la oposición se formará cuaderno aparte, y el auto del juez instructor que la resuelva, podrá ser apelado.

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Los recursos procesales penales

1. Cuestiones generales y supuestos de procedencia Cada medio técnico de defensa guarda características propias. Así, el derecho de oposición señalado en el artículo 56 del C de PP permite cuestionar la admisión como parte civil en aquellos casos en los que no existe una relación de causa a efecto entre el delito que se juzga y la condición de agraviado (STC Exp. N° 0213-2002-HC/TC, www. tc.gob.pe). La constitución en parte civil por los familiares del occiso requiere que estos acrediten debidamente su entroncamiento. Luego, la resolución respectiva debe ser comunicada al representante del Ministerio Público e inculpado para que puedan ejercer su derecho de oposición según el artículo 56 acotado. No habiéndose procedido así, debe declararse la nulidad de la resolución de constitución en parte civil (Exp. N° 3978-1998; Baca, Rojas y Neira III, p. 813). Respecto a las pruebas del delito ofrecidas por el Ministerio Público, órgano llamado a desvanecer la presunción de inocencia que favorece al imputado; este puede cuestionar, por vía incidental, la prueba ofrecida por aquel a través de tachas u oposiciones [artículos 156, 165, 238, 239, 240 y 262, respectivamente, del C de PP] (STC Exp. Nº 95982005-PHC/TC, www.tc.gob.pe). Ahora, si, por ejemplo, el recurrente sustenta su oposición a la diligencia de inspección ocular, en el hecho de que no se habría resuelto aún la excepción de naturaleza de acción que ha interpuesto, dicho argumento no es en modo alguno aceptable, pues conforme a lo dispuesto por el artículo 90 del C de PP ya citado, la tramitación de todo incidente se hace por cuerda separada, sin interrumpir el curso del proceso principal (Exp. Nº 2205-1998-A-Lima, Data 40 000, G.J.). El Tribunal correspondiente también puede declarar no ha lugar a la oposición deducida por el sentenciado contra el recurso formulado en su contra, en el cual se le requiere a este a que cumpla con devolver lo que resta del dinero ilícitamente apropiado, bajo apercibimiento de hacerse efectivo la revocatoria tal como lo establece el artículo 59 inciso tercero del CP. Ello en tanto el cumplimiento de las reglas de conducta fijada en una sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad con ejecución suspendida, así como la aplicación de los apremios previstos en el artículo 59 del CP, solo proceden dentro del plazo de prueba; 171

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sin embargo, la reparación del daño causado como regla de conducta no implica que fenecido el término de prueba la parte agraviada no pueda exigir en ejecución de sentencia el pago de la reparación civil, así como el pago del monto apropiado en la vía penal, por cuanto conforme el artículo 93 del Código sustantivo comprende no solo la restitución del bien sino también el pago de la indemnización por daños y perjuicios regidos por ello conforme al artículo 101 del Código precitado y por las disposiciones pertinentes del Código Civil y Código Procesal Civil a través de las distintas formas de embargos (Exp. Nº 75521997-A, www.pj.gob.pe). Finalmente, la etapa en la que se da la conciliación en procesos sujetos a querella se debe considerar como la etapa probatoria, donde el juez de la causa debe procurar recabar el mayor número de pruebas, lo que conlleva a la permisibilidad de todo tipo de preguntas que guarden relación con la causa; por lo que debe declararse infundada la oposición a la pregunta formulada por el querellante (Exp. Nº 250-1998-CLima, Data 40 000, G.J.).

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Tacha

CapĂtulo 13

Capítulo

13 Tacha

COMENTARIO Mediante la tacha se busca cuestionar la validez o la eficacia probatoria de los testigos (artículo 156 del C de PP), peritos (y/o su informe, conforme con el artículo 165), intérprete del acusado o los testigos (artículo 258) o de la prueba instrumental (artículo 262) que haya sido presentada por el fiscal. La persona legitimada para hacer uso de este instrumento procesal es el inculpado o la parte civil, de haberse constituido. En el NCPP, solo encontramos una disposición referente a la tacha de peritos en el inciso 2 del artículo 174. Como se sabe, el juez tiene el deber de comunicar a la defensa el nombre de los testigos antes de que declaren; esto con la finalidad de que el imputado a través de su defensor pueda hacer las observaciones que considere oportunas respecto de la capacidad o imparcialidad de tales testigos a través de la tacha. Pues bien, luego de presentada esta solicitud y realizar de oficio las investigaciones sobre los hechos que fundan la tacha, el juez decidirá sobre el pedido mediante una resolución que puede ser apelada por las partes; no obstante lo anterior, la tacha no impide que se reciba la declaración del testigo. El procedimiento para tachar a los peritos nombrados por el juez es bastante similar al que se realiza para los testigos, de hecho las causales para interponerla son las mismas (cuestionamientos sobre su capacidad o imparcialidad); la tacha a peritos tampoco impide que estos presenten su dictamen. Si la tacha resulta probada, el magistrado

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deberá nombrar a otros peritos. Cabe recordar que el informe pericial también es pasible de tacha si no cumple con las exigencias que en un inicio se establecieron o si del documento se deduce incapacidad o parcialidad por parte de los peritos, su interposición debe respetar los plazos que de manera supletoria se señalan en el Código Procesal Civil. Si el acusado no entendiese o no hablara bien el castellano o algún testigo simplemente ignorara este idioma, el juez deberá nombrarles un intérprete para que puedan intervenir en el proceso. Estos intérpretes prestan juramento o promesa de honor de desempeñar lealmente su cargo, y pueden ser tachados de la misma forma que los testigos. Por otro lado, los documentos, actas, etc. –prueba instrumental en general– solo podrán ser tachados si se presentaron en el juicio oral (etapa durante la cual también se oralizan). Se puede alegar la falsedad del documento en tanto que este se encuentre manipulado, deteriorado o destruido en parte, o su autor no es el que aparece en él o también puede tacharse el documento si su contenido no corresponde con el que debería tener. La tacha será resuelta en la sentencia y, de declararse fundada, no se le otorgará eficacia probatoria. Los cuestionamientos referentes a otras pruebas serán considerados como argumentos de defensa. Es de anotar que en el Código Procesal Civil se establecen plazos de cinco (5) y tres (3) días para interponer y absolver la tacha en procesos de conocimiento o abreviado, respectivamente. Mientras que la tacha en procesos sumarísimos se debe presentar durante la audiencia única.

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BASE

NORMATIVA

1.- Tacha de documentos Código de Procedimientos Penales Artículo 262.- Oralización de la prueba instrumental (…) 3. Las tachas solo pueden formularse contra las pruebas instrumentales presentadas en el juicio oral y serán resueltas en la sentencia. Los cuestionamientos referentes a otras pruebas serán considerados como argumentos de defensa. 2.- Tacha de peritos Código de Procedimientos Penales Artículo 165.- Tacha a peritos - Pericias de parte El inculpado puede tachar a los peritos por las mismas causas que a los testigos. El juez investigará los hechos en que se funde la tacha. Si esta resulta comprobada, nombrará otros peritos. La tacha no impide la presentación del dictamen. El inculpado y la parte civil pueden nombrar, por su cuenta, un perito, cuyo dictamen se añadirá a la instrucción. Código Procesal Penal Artículo 175.- Impedimento y subrogación del perito.- (...) 2. El perito se excusará en los casos previstos en el numeral anterior. Las partes pueden tacharlo por esos motivos. En tales casos, acreditado el motivo del impedimento, será subrogado. La tacha no impide la presentación del informe pericial. 3. El perito será subrogado, previo apercibimiento, si demostrase negligencia en el desempeño de la función. 3.- Tacha de testigos Código de Procedimientos Penales Artículo 156.- Tacha a testigos El juez instructor comunicará personalmente al inculpado o a su defensor el nombre de los testigos antes de que declaren, a fin de que puedan hacer observaciones respecto de su capacidad o imparcialidad. Las respuestas que den se harán constar expresamente.

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En caso de tachas a los testigos, el juez instructor preguntará la manera cómo pueden comprobarse los hechos en que se funda la tacha y hará de oficio las investigaciones necesarias para esa comprobación. La tacha no impide que se reciba la declaración del testigo.

1. Tacha de documentos 1.1. Régimen procesal La tacha contra documentos se encuentra reservada para los defectos formales y no a la nulidad o falsedad de los mismos, los cuales corresponden hacerse valer en vía de acción (Exp. N° 435-2005-Lima, Data 40 000, G.J.). Conforme lo precisa el numeral tercero del artículo 262 del C de PP, las tachas solo pueden formularse contra las pruebas instrumentales presentadas en el juicio oral y serán resueltas en la sentencia. Los cuestionamientos referentes a otras pruebas serán considerados como argumentos de defensa (R.N. N° 4101-2004-Lima, Data 40 000, G.J.).

1.2. Aplicación supletoria del Código Procesal Civil Para la tacha de un documento necesariamente se deberá cuestionar de acuerdo a lo prescrito en el artículo 242 y 300 del Código Procesal Civil; es decir por la falsedad del documento (Exp. Nº 1583-2003-BLima, www.pj.gob.pe).

2. Tacha de peritos 2.1. Supuestos Acorde a lo dispuesto en el artículo 165 del C de PP, los peritos pueden ser tachados por las mismas causas que los testigos, es decir, pueden ser observados respecto a su capacidad o imparcialidad (Exp. Nº 7643-1997 “A”-Lima, Data 40 000, G.J.). 178

Los recursos procesales penales

La circunstancia de que uno de los peritos mantuviera relaciones de carácter profesional con una de las partes no acredita su parcialización con esta, máxime si la designación del perito se realizó en observancia de lo dispuesto en el artículo 160 del C de PP; por lo que en tal caso debe declararse infundada la tacha formulada contra el dictamen pericial contable presentado por el perito (Exp. Nº 7643-1997-”A”-Lima, Data 40 000, G.J.). Por otro lado, debe declararse infundada la tacha de peritos cuando las dudas que se podrían presentar en la pericia presentada por ellos sean pasibles de ser esclarecidas en la diligencia de ratificación (Exp. Nº 5020-1998 “A”-Lima, Data 40 000, G.J.). Si en un informe pericial se hace constar la documentación sustentatoria sometida a examen, señalándose los documentos presentados como prueba o medio de prueba, que tiene relación con los hechos materia de instrucción; así como la diligencia de ratificación de la pericia en la que los indicados peritos se ratifican de su informe pericial, habiendo sido estos examinados con el interrogatorio del caso; corresponde, entonces, declarar infundada la tacha formulada. El referido informe pericial, con su respectiva ratificación, serán debidamente analizados, estudiados y evaluados por el juez de la causa, los que compulsados con la valorización de las demás pruebas obrantes en autos, les dará el valor o mérito que corresponda. Por otro lado, la parte afectada en defensa de sus intereses puede presentar una pericia de parte, para someterla a un debate pericial (Exp. Nº 1518-1997”A”-Lima, Data 40 000, G.J.).

2.2. Aplicación supletoria del Código Procesal Civil Algunos artículos del Código Procesal Civil se aplican supletoriamente respecto del tema tratado porque el C de PP solo se remite a prever taxativa y específicamente en su artículo 165 que “el inculpado puede tachar a los peritos por las mismas causas que a los testigos. El juez investigará los hechos en que se funda la tacha. Si esta resulta comprobada, nombrará otros peritos” (Exp. Nº 0051-2003-Lima, Castillo Alva III, p. 434).

3. Tacha de testigos 3.1. Noción La tacha de testigos procede en caso de duda de la capacidad o imparcialidad de estos, el primer supuesto está vinculado a la idoneidad 179

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(física y psíquica) del testigo para declarar sobre un hecho acontecido que tiene relevancia para acreditar la comisión de un ilícito o la responsabilidad de su autor, esta idoneidad está vinculada a la edad o la indemnidad de los sentidos para percibir o apreciar los hechos materia de examen. De producirse esta circunstancia, debe excluirse el mérito probatorio de un testigo. En el segundo supuesto, busca preservar la objetividad del contenido testimonial, es decir, que la expresión subjetiva del testigo no perjudique ni favorezca deliberadamente a alguna de las partes en el proceso penal, debiendo circunscribirse el testimonio a lo que realmente sucedió, por ello se debe excluir al testigo, cuando determinadas circunstancias puedan afectar esa objetividad, de tal manera que generen dudas sobre su imparcialidad. Dichas circunstancias están referidas a la existencia de una vinculación espiritual, de parentesco por consanguinidad o afinidad, relación de dependencia entre testigos y una de las partes, o vinculación a través de una relación jurídica que convierta a alguna de las partes en deudor o acreedor, etc. (Exp. Nº 1205-2005-Lima, www.pj.gob.pe). El juez está en la obligación de realizar las investigaciones necesarias a efectos de comprobar las razones en las que se funda la tacha de los testigos (Exp. Nº 4882-1997-A-Lima, Diccionario Penal Grijley, p. 637).

3.2. Presupuestos Para que se declare fundada una tacha deben afirmarse hechos que importen un cuestionamiento de la capacidad del testigo o de su imparcialidad, tales como, por ejemplo, atribuirle la habitualidad en el consumo del alcohol o tener una enemistad con quien propone la tacha. Por otro lado, al proponerse la tacha, los hechos en que se fundan deben ser acreditados para poder ser declarada fundada (Auto Nº 7661998-Lima, www.pj.gob.pe). Por ello, si se tiene acreditado que el testigo tiene relación de trabajo con el acusado, su declaración no es objetiva al tener un interés directo en el resultado del proceso. Asimismo, cuando el testigo se encuentra denunciado por el inculpado, su declaración no es objetiva al tener un interés directo en el resultado de este proceso, por tanto la tacha debe ser amparada (Inst. Nº 05-2007-Tumbes, Data 40 000, G.J.).

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Los recursos procesales penales

3.3. Régimen procesal Las declaraciones incriminatorias brindadas por los testigos deberán ser valoradas de modo sistemático y de forma conjunta con los demás medios de prueba acopiados a través de todo el proceso [instructivas, otras testimoniales, videos, etc.] (Exp. Nº 1205-2005-Lima, www.pj.gob.pe). La tacha formulada contra el testigo no puede deducirse después de producida la declaración testimonial, porque deviene en extemporáneo (Exp. Nº 4048-1997-A-Lima, 24/12/1997, Diccionario Penal Grijley, p. 637).

3.4. Efectos En principio, es necesario establecer que conforme a las reglas del debido proceso, es condición sine qua non para que se de una sanción penal al justiciable, debe determinarse indubitablemente la comisión del ilícito penal imputado, así como la responsabilidad penal de su autor, por tanto “la certidumbre es la base de toda sentencia condenatoria, a contrario sensu, si ella faltase se impone la absolución, que ello tiene sustento además por el principio de presunción de inocencia y la aplicación de la norma más favorable en caso de duda (...)” (Ejecutoria Suprema, Lima, Exp. N° 515-95-Lima, 29/12/1995). Asimismo es importante precisar que la culpabilidad en su sentido amplio de responsabilidad penal se asientan en dos áreas: a) exigencia de auténticos actos de prueba y b) el principio de la libre valoración o criterio de conciencia de los jueces ordinarios en su valoración. En ese sentido, declarada fundada la tacha interpuesta contra un testigo, se tiene por no recibida la declaración testimonial realizada (Exp. Nº 5523-1997-Lima, www.pj.gob.pe).

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Inhibición

Capítulo 14

Capítulo

Inhibición

COMENTARIO La inhibición se basa en el conocimiento por parte de la autoridad jurisdiccional (juez o vocal) de encontrarse en alguna de las situaciones descritas en el texto legal como causales de recusación (en el NCPP las causales para la inhibición y la recusación también son las mismas), y que pudieran ocasionar la incompatibilidad de su actuar con el objeto del proceso o el interés de alguna de las partes; por lo que debe apartarse de dicho proceso. La institución de la inhibición ofrece al juez la oportunidad de apartarse voluntariamente del proceso que esté conociendo, pues existen causales que impiden que el trámite de este se desenvuelva de manera imparcial. Es importante recordar que aunque el representante del Ministerio Público no pueda ser recusado, sí deberá excusarse en los casos en los que proceda la inhibición. Los únicos legitimados para solicitar la inhibición son el juez o vocal y el fiscal, por causales diferenciadas. Los jueces y vocales deberán inhibirse de oficio si se verifica alguna de las causales previstas en el artículo 29 del C de PP, es decir: i) si resultan agraviados por el hecho punible; ii) si han presenciado el acto delictuoso y les corresponde declarar como testigos; iii) son o han sido cónyuges, tutores o curadores del inculpado o agraviado; iv) si son parientes con el agraviado o acusado; v) si son acreedores o deudores del inculpado o del agraviado; vi) cuando hayan intervenido en la instrucción como jueces inferiores, 185

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o desempeñando el rol del Ministerio Público; vii) haber intervenido como peritos o testigos; o viii) por haber sido defensores del inculpado o del agraviado. Asimismo, se prevé que el fiscal solicite la inhibición si considera que existen dudas fundadas sobre la imparcialidad del juez (último párrafo del artículo 31 C de PP). Sin embargo, si es una de las partes la que pide el apartamiento del juez del proceso, en estricto ya estaríamos hablando de la recusación, no de la inhibición. Así, se ha entendido en el NCPP, norma en la que la inhibición solo corresponde, de muto proprio, al juez. Las partes, por su lado (obviamente, se incluye al fiscal), recusan (“si el juez no se inhibe, puede ser recusado por las partes” - art. 54.1). Pues bien, si el juez instructor se inhibe, ya sea voluntariamente o a solicitud del fiscal, se dará conocimiento de ello al Ministerio Público, al inculpado y a la parte civil, y pasarán los actuados al llamado por la ley, dándose cuenta del hecho a la Sala Superior. El trámite de la inhibición no suspenderá el proceso principal ni la realización de diligencias o actos procesales; y deberá solicitarse antes de que la causa esté lista para resolver. Contra la resolución que rechace la inhibición procede, en el plazo de tres (3) días, recurso de apelación, el que será concedido sin efecto suspensivo. La Sala absolverá el grado previo dictamen del Fiscal Superior; siendo dicho dictamen y el auto de vista los que se expedirán en el plazo de tres (3) días. La inhibición de vocales, regulada en el último párrafo del artículo 40 del C de PP, se aplica cuando un integrante de la Sala Penal se encuentra incurso en cualquiera de las siete causales de recusación señaladas en el artículo 29 del mencionado cuerpo legislativo.

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BASE

NORMATIVA

Código de Procedimientos Penales Artículo 30.- Inhibición de oficio Los jueces deberán inhibirse de oficio cuando ocurra cualquiera de las causas anteriores. Código Procesal Penal (2004) Artículo 53.- Inhibición 1. Los jueces se inhibirán por las siguientes causales: a) Cuando directa o indirectamente tuviesen interés en el proceso o lo tuviere su cónyuge, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o sus parientes por adopción o relación de convivencia con alguno de los demás sujetos procesales. En el caso del cónyuge y del parentesco que de ese vínculo se deriven, subsistirá esta causal incluso luego de la anulación, disolución o cesación de los efectos civiles del matrimonio. De igual manera se tratará, en lo pertinente, cuando se produce una ruptura definitiva del vínculo convivencial. b) Cuando tenga amistad notoria, enemistad manifiesta o un vínculo de compadrazgo con el imputado, la víctima, o contra sus representantes. c) Cuando fueren acreedores o deudores del imputado, víctima o tercero civil. d) Cuando hubieren intervenido anteriormente como juez o fiscal en el proceso, o como perito, testigo o abogado de alguna de las partes o de la víctima. e) Cuando exista cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad. 2. La inhibición se hará constar por escrito, con expresa indicación de la causal invocada. Se presentará a la Sala Penal Superior en el caso del juez de la investigación preparatoria y del juez penal, con conocimiento de las partes, y elevando copia certificada de los actuados. La Sala decidirá inmediatamente, previo traslado a las partes por el plazo común de tres días.

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1. Noción La inhibición es un deber de los magistrados de apartarse voluntariamente del conocimiento de un proceso cuando se encuentran bajo las causales establecidas en la norma pertinente; para tal efecto nuestro C de PP solo permite la inhibición de oficio en los supuestos taxativamente fijados en el artículo veintinueve; sin embargo, pueden ampararse además en lo establecido en el artículo 31 del referido cuerpo legal “cuando exista motivo fundado para dudar de su imparcialidad debiendo explicarlo con la mayor claridad posible (R.N. N° 1845-2002Arequipa, Data 40 000, G.J.). De tal manera que el magistrado conciente de que está impedido por causas ético-legales, deja de conocer un proceso penal ya sea por autodeterminación o a instancia de parte; (R.N. N° 4123-2004-Puno, Data 40 000, G.J.). En otras palabras, se trata de un instituto procesal por el cual el propio juez se da cuenta de un motivo de incompatibilidad, por lo que su apartamiento del proceso puede ser de motu proprio o a pedido del fiscal (Exp. N° 1842-2003-Ancash, Data 40 000, G.J.). Con la atingencia de que tal apartamiento se justifique legal y razonadamente (Exp. Nº 24592003-Arequipa, Data 40 000, G.J.). La finalidad de la inhibición es el de cautelar el derecho de las partes a gozar de las garantías de la imparcialidad en la actuación judicial (R.N. N° 2539-2005-La Libertad, Data 40 000, G.J.).

2. Causales La inhibición es un instituto procesal que está dirigida al apartamiento del proceso que hace un juez por encontrarse incurso dentro de las causales de recusación establecidas en la ley o porque su conducta ofrece dudas sobre su imparcialidad, conforme a lo previsto en los artículos 29 y 31 del Código de Procedimientos Penales (Inh. Nº 012005, Centro de Investig. del P.J.). El artículo 29 del C de PP establece de modo taxativo las causales por las que los magistrados pueden ser recusados, remitiéndose a las mimas causales la posibilidad de su inhibición, de conformidad a lo dispuesto en el artículo cuarenta del citado Código (R.N. N° 1840-2003-Ancash, Data 40 000, G.J.). Los jueces deben inhibirse de oficio si son parientes hasta el cuarto grado, afines hasta el segundo, o adoptivos o espirituales con el inculpado o con el agraviado (Exp. Nº 227-1991-Puno, Retamozo, A. y 188

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Ponce, A. M., p. 259). Entonces, si una magistrada funda su inhibición debido a que en el proceso penal sometido a su conocimiento su esposo labora como docente de la universidad que es la parte agraviada, se acreditan las razones suficientes para su inhibición, a tenor del inciso sétimo del artículo 196 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificado por la Ley N° 27197, concordante con el artículo treinta del C de PP (Exp. N° 1842-2003-Ancash, Data 40 000, G.J.). El artículo 29 inciso seis del C de PP establece también como causal de inhibición, que el magistrado sea acreedor o deudor del inculpado o del agraviado, sin que se requiera para su procedencia la acreditación del requerimiento de la deuda o que se haya incurrido en mora (R.N. N° 2646-2002-Arequipa, Data 40 000, G.J.). Sin embargo, en jurisprudencia emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema, se ha establecido que en casos de inhibición motivado por relación con entidad bancaria el [magistrado] deudor debe haber sido requerido para pago e incurrido en mora (R.N. N° 681-2005-Arequipa, Data 4000, G.J.). Luego, si de las instrumentales acompañadas al recurso de nulidad, se advierte indubitablemente que el magistrado tiene una obligación contraída con una entidad crediticia comprendida en el proceso, y siendo ello así, no está habilitado para conocer del proceso cuya inhibición solicita, en virtud del referido dispositivo legal (R.N. N° 2534-2002-Arequipa, Data 40 000, G.J.). Ahora bien, no encontramos causal alguna de inhibición si en un caso concreto los argumentos esgrimidos por el magistrado para inhibirse de conocer la causa seguida contra el inculpado por el delito de peculado en agravio del Estado, radican en ser deudor del banco donde había laborado el encausado antes citado; y si se advierte que el magistrado recurrente no ha acreditado el monto, así como las condiciones de la deuda que dice tener con la aludida entidad financiera. Más aún, si la causa se sigue contra una persona natural y no contra algún representante de la referida entidad financiera, la que no aparece como parte del proceso (Exp. N° 3062-2002-Arequipa, Data 40 000, G.J.). Y tampoco hay causal de inhibición si los argumentos en que se sustenta la inhibición planteada por el magistrado, es el ser deudor del banco (A), entidad bancaria que absorbió al banco (B) cuyo apoderado es el procesado en la causa principal de su propósito. Dichos 189

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argumentos tampoco se encuadran dentro de las causales que se aluden (R.N. N° 685-2005-Arequipa, Data 40 000, G.J.). Por su parte, el inciso sétimo del artículo 29 del C de PP, constituye una causal objetiva de recusación o apartamiento voluntario, circunstancia a la actuación del magistrado en funciones anteriores ajenas a las del juez y presupone la preexistencia de una relación como abogado de una de las partes procesales, cuyo ejercicio profesional puede asumirse ya sea de modo personal o como parte de un estudio jurídico. En este sentido, aun cuando de autos no se advierta una actuación específicamente concreta que habría desplegado el magistrado, ya sea autorizando escritos u otros actos vinculados a la defensa en el juicio, se evidencia la presencia de un motivo (aunque anterior al proceso) contrapuesto al interés del procesado de autos, que hace necesario su apartamiento del conocimiento de la causa, a fin de reafirmar el derecho a un juez imparcial que como parte del debido proceso resulta de observancia ineludible, en atención al principio contenido en el inciso tercero del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, concordante con el inciso primero del artículo octavo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (A.V. 31-2003-Lima, Data 40 000, G.J.). Es de notar que nuestro C de PP solo permite la inhibición de oficio en los supuestos taxativamente fijados en el artículo 29 del acotado código; sin embargo, pueden ampararse además en lo establecido en el artículo 31 del referido cuerpo legal “cuando exista motivo fundado para dudar de su imparcialidad” debiendo explicarlo con la mayor claridad posible (R.N. N° 685-2005-Arequipa, Data 40 000, G.J.). Por ello, resulta válido si un magistrado se inhibió en su informe, considerando como causal de inhibición la enemistad surgida entre el procesado y su persona por cuestiones personales. Y es que si bien la causal planteada no se encuentra taxativamente establecida en el artículo 29 del C de PP, por existir vacío en la norma, se considera que dicha enemistad crea un motivo fundado de duda acerca de la imparcialidad estando a garantizar la correcta administración de justicia, por lo que es correcto aplicar supletoriamente el inciso primero del artículo 307 del Código Procesal Civil (R.N. N° 4121-2004-Puno, Data 40 000, G.J.).

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No ocurre lo mismo, si se tiene que el magistrado, invocando como causal lo previsto por el inciso siete del artículo 29 del C de PP, se inhibe del conocimiento del proceso seguido a fin de salvaguardar la imagen de la Administración de Justicia y que no se ponga en tela de juicio su imparcialidad al haber intervenido como juez de primera instancia en el proceso de ejecución de garantías contra el citado agraviado (R.N. N° 3052-2002-Arequipa, Data 40 000, G.J.). Tampoco procede la inhibición si el magistrado fundó esta señalando que integró el Colegiado que emitió sentencia y reservó el juzgamiento al procesado; agregando además, que en dicha sentencia no compartió el criterio del voto singular que consideraba que debía declararse de oficio la excepción de naturaleza de acción y extinguida la acción penal. Lo alegado no es causal de inhibición por estar referido a actos jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 del C de PP, y tratándose de una inhibición y no recusación, el vocal recurrente no puede impugnar lo resuelto por el colegiado (Exp. Nº 2378-2003-Arequipa, Data 40 000, G.J.). En el mismo sentido, el hecho de haber emitido pronunciamiento en una excepción de naturaleza de acción como integrante de la Sala Penal, no quiere decir que haya adelantado opinión, pues no se ha pronunciado con respecto al fondo del proceso, por lo que tampoco le resulta aplicable el artículo treinta y uno del código acotado (R.N. Nº 3544-2003-Cañete, Data 40 000, G.J.). Más aún, la causal de haber adelantado opinión en una resolución anulada por no haberse escuchado el informe oral, no se encuentra prevista en el artículo 29 del C de PP, no existiendo motivo fundado para dudar de la imparcialidad en la medida que la nueva resolución a dictarse será producto del análisis y valoración de los nuevos elementos que se obtengan del proceso (R.N. N° 3820-2002-Arequipa, Data 40 000, G.J.). Finalmente, si el sustento del apartamiento del magistrado en el proceso, radica en que el encausado ha interpuesto una acción de hábeas corpus en su contra; y que se inhibe a fin de que no se dude de su imparcialidad; es de recordarse que el penúltimo párrafo del artículo 40 del C de PP, modificado por el Decreto Legislativo N° 126, prescribe que los vocales solo podrán inhibirse en los casos expresamente señalados en el artículo 29 de la norma citada; esto es, cuando concurran las causales de recusación previstas taxativamente en la ley. Sumado a lo anterior, en reiterada jurisprudencia, se ha establecido que 191

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las acciones legales que las partes procesales interpongan contra los magistrados que tramitan sus procesos, no constituyen medios idóneos para apartarlos de su conocimiento, menos aún para ser asumido como causal de inhibición por los jueces para apartarse voluntariamente de su conocimiento (R.N. N° 2460-2003-Arequipa, Data 40 000, G.J.). Así, el hecho que se haya seguido en su contra un proceso constitucional no constituye motivo para que pueda dudarse de la imparcialidad del magistrado, puesto que las resoluciones expedidas dentro de un proceso, así como el accionar de los magistrados, son susceptibles de cuestionamiento ya sea al interior del mismo proceso o a través de una acción de garantía como ha sucedido en el presente caso; razón por la cual, las alegaciones en ese sentido no resultan atendibles para amparar la inhibición, máxime si no se encuentran comprendidas de manera expresa en las causales previstas por el artículo 29 del C de PP (R.N. N° 2998-2003-Arequipa, Data 40 000, G.J.). Por otro lado, respecto al conocimiento de la acción de hábeas corpus, el hecho que un magistrado haya integrado el colegiado que condenó al encausado, no es causal para que se inhiba del conocimiento de esta garantía interpuesta por este último, porque el artículo 29 del C de PP, concordado con el artículo 40 del mismo cuerpo de leyes, señala taxativamente las causales por las cuales los vocales pueden inhibirse (Exp. Nº 2792-2003-Arequipa, Data 40 000, G.J.). Además, el inciso segundo del artículo 23 de la Ley N° 23506 [derogada, artículo equivalente: 33.2 del Código Procesal Constitucional] señala que en la tramitación de las acciones de garantía no caben las excusas de los secretarios ni de los jueces (R.N. N° 3018-2003-Arequipa, Data 40 000, G.J.). El tratamiento en el NCPP es similar, pues el inciso d) del artículo 53, invocado por el magistrado, señala que los jueces se inhibirán cuando hubiesen intervenido anteriormente como juez o fiscal en el proceso (Exp. N° 2007-00030-Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., p. 37). Finalmente, cabe recordar que se hace acreedor a la sanción disciplinaria por atentar contra el principio de celeridad y economía procesal, el magistrado que se inhibe sin estar incurso en las causales que señalan los numerales 29 y 30 del C de PP (Exp. Nº 2414-1992-Arequipa, Rojjassi Pella, p. 307).

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3. Presupuestos Se debe de tener en cuenta que tal como lo establecen los artículos 30 y 32 del C de PP, el juez puede inhibirse solamente de oficio o a solicitud del representante del Ministerio Público, respectivamente, correspondiéndole a la parte civil o al inculpado solicitar la recusación por las causales previstas en el artículo veintinueve de la misma norma legal, o cuando exista motivo fundado sobre su imparcialidad, de acuerdo a lo señalado en el artículo 31 del Código (Procesal) adjetivo. En consecuencia, no está facultada la parte civil para solicitar la inhibición (Exp. Nº 552-1997-C, Data 40 000, G.J.).

4. Trámite 4.1. Trámite general en el Código de Procedimientos Penales La inhibición constituye el apartamiento voluntario que realiza el juez del proceso al conocimiento de una causa, cuando advierte que está incurso en alguna de las causales de recusación previstas en el artículo veintinueve del C de PP. Planteada esa excusa por un vocal, son los demás miembros del Colegiado quienes deben emitir un pronunciamiento al respecto, cuya decisión no puede ser cuestionada por aquel; en tanto que, la interposición de cualquier impugnación constituye un acto voluntario del justiciable (entiéndase las partes procesales) conforme lo prescribe el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así, la intervención del órgano jurisdiccional en el proceso no es equiparable a la de las partes; en tal virtud, no es compatible con la naturaleza de la potestad jurisdiccional que el juez que decida excusarse del conocimiento del proceso impugne la decisión del órgano jurisdiccional que desestima la inhibición. A mayor abundamiento debe tenerse en cuenta el nuevo tratamiento legislativo sobre la materia, en la denominada Ley de Celeridad y Eficacia Procesal Penal N° 28117, que en su texto modificatorio del artículo 40 del C de PP, precisa en su segundo y tercer párrafo, que el recurso de nulidad procede contra la resolución que se pronuncia sobre la recusación o la que declara inadmisible, regulando la inhibición de los vocales en el último párrafo en oposición al texto anterior (versión del Decreto Legislativo N° 126) no hacía distingo de la naturaleza de la resolución materia de impugnación (recusación-inhibición) (R.N. N° 6842005-Arequipa, Data 40 000, G.J.).

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El juez debe elevar un incidente al Tribunal si las partes no se conforman con la inhibición, previos informes del fiscal y del juez (Exp. Nº 150-1988, Data 40 000, G.J.).

4.2. Trámite cuando se produzca inhibición por contienda de competencia (NCPP) Según los artículos 19 y 20 de NCPP, la competencia es objetiva, funcional, territorial y por conexión. Por la competencia se precisa e identifica a los órganos jurisdiccionales que deben conocer un proceso; las cuestiones de competencia no suspenderán el procedimiento, no obstante, si se producen antes de dictarse el auto de citación de juicio, (lo que significa que una vez se dicte uno de citación a juicio, el juez no se puede inhibir por contienda de competencia), se suspenderá la audiencia hasta la decisión del conflicto. El artículo 21 prescribe la competencia por territorio; del artículo 26 al 30 la competencia objetiva y funcional, y los artículos 31 y 32 la competencia por conexión. Cuando se produzca la inhibición, en los supuestos antes descritos, es decir, cuando exista contienda de competencia objetiva, funcional, territorial y por conexión, el trámite a seguir siempre será el establecido en el artículo 43 del Código, cuando se trate de jueces a cargo de los Juzgados de Investigación Preparatoria, Unipersonales o Colegiados (Exp. N° 406-2007-Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., p. 34).

4.3. Trámite cuando se produzca inhibición por causales (NCPP) Las causales por las que los jueces están facultados a inhibirse, se encuentran taxativamente enumeradas en el artículo 53.1. del artículo NCPP, y el trámite a seguir en estos supuestos se encuentra previsto en el artículo 53.2, cuando se produzcan inhibiciones por causales producidas por el juez de la investigación preparatoria y el juez penal (se entiende que solo se refiere al juez penal unipersonal). Cuando se produzca inhibición por causales del Juzgado Penal Colegiado conforme al artículo 57 del Código, la decisión de la inhibición corresponderá al mismo órgano colegiado, integrándose por otros cuando exista inhibición de uno o dos jueces, y en el caso se produzca la inhibición de todos los integrantes, es decir de los tres jueces, conocerá la inhibición el órgano jurisdiccional llamado por ley (Exp. N° 406-2007-Huaura. Villavicencio R. y Reyes A., p. 34). 194

Recusación

Capítulo 15

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Recusación

COMENTARIO La institución de la recusación (junto con algunas disposiciones sobre la inhibición) se encuentra regulada desde el artículo 29 hasta el 41 del C de PP, Ley Nº 9024, y en el NCPP (en vacatio legis), artículos 54 al 59. Puede considerarse como una especie de medio de “impugnación”, en el sentido más lato, o de oposición sobre algún aspecto con el que una de las partes procesales no se encuentre de acuerdo; pues con ella, además de cuestionarse la imparcialidad e independencia de los jueces o vocales, se garantiza el derecho de las partes a una adecuada administración de justicia. La recusación guarda una especial conexión con la inhibición. De hecho sus causales son las mismas (en el artículo 30 del C de PP, se señala que los jueces o vocales deberán de inhibirse de oficio cuando ocurra cualquiera de las causas para la recusación); sin embargo, se diferencian, entre otras cosas, en que la inhibición ofrece al juez la oportunidad de apartarse voluntariamente del proceso que esté conociendo de existir causales que impidan que su trámite se desenvuelva de manera imparcial. Por lo que los únicos legitimados para solicitar la inhibición son el juez y el fiscal. Mientras que jueces y vocales pueden ser recusados tanto por el procesado como por la parte civil, lo que podrá ser interpuesto por las causales previstas en los incisos del 1 al 7 del artículo 29 del C de PP. Pero también en aquellos supuestos en los que pueda dudarse de manera fundada de la imparcialidad del juez, en cuyo caso el motivo deberá ser explicado y fundamentado en el escrito 197

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de recusación o al prestar el inculpado la primera declaración instructiva. En este último supuesto de duda sobre la imparcialidad (artículo 31 del C de PP), el fiscal podrá pedir la inhibición. El momento oportuno para recusar a los jueces es dentro del tercer día hábil de conocida la causal que invoque cuando el proceso se encuentre en la etapa de instrucción; mientras que si la causa se encuentra en la Corte Superior (en la etapa de juzgamiento) o en la Corte Suprema, se deberá interponer la recusación hasta tres días antes de haberse citado a las partes para la celebración de la audiencia o vista de la causa. Así entonces, si el juez penal acepta la recusación, la parte que la impulsó tendrá que poner en conocimiento de ello al Ministerio Público, al inculpado y a la parte civil, y pasará los actuados al juez llamado por ley, dando cuenta del hecho a la Sala Penal Superior. En cambio, de no aceptarse la recusación se forma un cuaderno que contenga todo lo concerniente al incidente de recusación, así como el informe que sobre lo alegado emitirá el juez recusado. Dicho cuaderno se eleva inmediatamente a la Sala Superior, con conocimiento del fiscal provincial, del recusante y de las demás partes. Mediante el Decreto Legislativo Nº 959 publicado el 17/08/2004 se adiciona el artículo 34-A al C de PP, en el cual se establece que la solicitud de recusación se puede rechazar de plano: i) si en el escrito de recusación no se especifica la causal invocada; ii) si la causal fuese manifiestamente improcedente; iii) si no se ofrecen los medios probatorios necesarios para acreditar la causal; o iv) si el pedido de recusación se formula cuando la causa ya está expedida para resolver. Contra esta resolución procede recurso de apelación, el cual deberá ser interpuesto en el plazo de tres días y podrá ser concedido sin efecto suspensivo. La Sala Penal resolverá la impugnación previo dictamen del fiscal superior. El dictamen y el auto de vista se expedirán en el plazo de tres (3) días. Una vez recibido el cuaderno de recusación, la Sala Penal Superior lo remitirá en el día de su recepción directamente al fiscal superior que corresponda, quien dictaminará dentro de las veinticuatro (24) horas. No obstante ello, dentro del tercer día con o sin dictamen del fiscal, la Sala resolverá la cuestión sin más trámite. Con dicha resolución queda terminado el incidente y no cabe recurso de nulidad, debiendo 198

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devolverse el cuaderno al juzgado en el día. Además, no podrá renovarse la recusación por la misma causa, pero sí, en cualquier estado de la instrucción, por una nueva. La recusación de los jueces de paz (artículo 37 del C de PP) deberá ser interpuesta verbalmente ante el mismo magistrado y en presencia de dos testigos, extendiéndose en el acta el motivo en que la fundamentan. El procedimiento es el mismo: si el juez de paz acepta la recusación, los actuados se remiten al juez de paz llamado por ley; si no la acepta, resuelve el juez penal y lo demás. La única variación es que en estos casos el juez penal, sin audiencia del Ministerio Público, resolverá la recusación dentro del tercer día; además de que contra esta resolución no procede recurso impugnatorio alguno. Por otro lado, cuando el acusado o la parte civil quiera recusar a algún vocal, deberá hacerlo ante la Sala de la que es miembro necesariamente hasta tres días antes del fijado para la audiencia. El incidente se tramitará por cuaderno separado, corriéndose traslado por tres días al magistrado recusado. Vencido este término, la Sala, sin más trámite, expedirá la resolución dentro del tercer día. Es de precisarse que contra la resolución de la Sala Superior, que se pronuncia sobre la recusación de un vocal superior, procede el recurso de nulidad. Es importante recordar que aunque el representante del Ministerio Público no pueda ser recusado, sí deberá excusarse en los casos en los que proceda la inhibición.

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NORMATIVA

Código de Procedimientos Penales Artículo 29.- Recusación Los jueces en el procedimiento penal pueden ser recusados por el inculpado o por la parte civil, en los casos siguientes: 1. Si resultan agraviados por el hecho punible; 2. Si han presenciado el acto delictuoso y les corresponde declarar como testigos; 3. Si son o han sido cónyuges, tutores o curadores del inculpado o agraviado; 4. Si son parientes consanguíneos hasta el cuarto grado, afines hasta el segundo, o adoptivos o espirituales con el inculpado o con el agraviado; 5. Si han sido parientes afines hasta el segundo grado, aunque se haya disuelto la sociedad conyugal que causó la afinidad; 6. Si son acreedores o deudores del inculpado o del agraviado; y, 7. Cuando hayan intervenido en la instrucción como jueces inferiores, o desempeñado el Ministerio Público, o intervenido como peritos o testigos, o por haber sido defensores del inculpado o del agraviado. Artículo 31.- Recusación por cuestionamiento de la imparcialidad del juez También podrá ser recusado un juez, aunque no concurran las causales indicadas en el artículo 29, siempre que exista un motivo fundado para que pueda dudarse de su imparcialidad. Este motivo deberá ser explicado con la mayor claridad posible en el escrito de recusación, o al prestar el inculpado la primera declaración instructiva. En este último caso deberán escribirse textualmente las circunstancias alegadas por el declarante. Por igual motivo puede el Ministerio Público pedir al juez que se inhiba. Código Procesal Penal (2004) Artículo 53.- Inhibición 1. Los jueces se inhibirán por las siguientes causales: a) Cuando directa o indirectamente tuviesen interés en el proceso o lo tuviere su cónyuge, sus parientes dentro del cuarto

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grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o sus parientes por adopción o relación de convivencia con alguno de los demás sujetos procesales. En el caso del cónyuge y del parentesco que de ese vínculo se deriven, subsistirá esta causal incluso luego de la anulación, disolución o cesación de los efectos civiles del matrimonio. De igual manera se tratará, en lo pertinente, cuando se produce una ruptura definitiva del vínculo convivencial. b) Cuando tenga amistad notoria, enemistad manifiesta o un vínculo de compadrazgo con el imputado, la víctima, o contra sus representantes. c) Cuando fueren acreedores o deudores del imputado, víctima o tercero civil. d) Cuando hubieren intervenido anteriormente como juez o fiscal en el proceso, o como perito, testigo o abogado de alguna de las partes o de la víctima. e) Cuando exista cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad. Artículo 54.- Requisitos de la recusación 1. Si el juez no se inhibe, puede ser recusado por las partes. La recusación se formulará por escrito, bajo sanción de inadmisibilidad, siempre que la recusación se sustente en alguna de las causales señaladas en el artículo 53, esté explicada con toda claridad la causal que invoca y se adjunten, si los tuviera, los elementos de convicción pertinentes. También será inadmisible y se rechazará de plano por el propio juez de la causa, la recusación que se interponga fuera del plazo legal. 2. La recusación será interpuesta dentro de los tres días de conocida la causal que se invoque. En ningún caso procederá luego del tercer día hábil anterior al fijado para la audiencia, la cual se resolverá antes de iniciarse la audiencia. No obstante ello, si con posterioridad al inicio de la audiencia el juez advierte –por sí o por intermedio de las partes– un hecho constitutivo de causal de inhibición deberá declararse de oficio. 3. Cuando se trate del procedimiento recursal, la recusación será interpuesta dentro del tercer día hábil del ingreso de la causa a esa instancia. 4. Todas las causales de recusación deben ser alegadas al mismo tiempo.

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1. Noción Uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional consagrados en la Constitución Política del Estado, en el inciso tres del artículo 139, es la observancia del debido proceso, el cual garantiza a los justiciables el derecho a contar con un juez independiente e imparcial en el ejercicio de sus funciones, con la finalidad de posibilitar una limpia e igualitaria contienda procesal, descartando en el juzgador todo tipo de interés para la resolución del litigio, que no sea la estricta aplicación del ordenamiento jurídico. Como correlato del derecho anunciado, el ordenamiento legal ha previsto en la recusación el mecanismo procesal a través del cual, los sujetos procesales, basándose en la concurrencia de circunstancia que podría afectar la objetividad del juzgador, buscan apartarlo del conocimiento de la causa y reemplazarlo por un juez que resuelve el conflicto de manera imparcial (Rec. Nº 042005-Lima, Data 40 000, G.J.). Al respecto, es de notarse que todo proceso judicial debe ser sustanciado bajo el principio procesal de legalidad, debiendo quienes en él intervienen comportarse con lealtad, probidad, veracidad y buena fe, según disponen los artículos 6 y 8 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por ello, el objeto de la recusación es apartar al juez del conocimiento del caso en que interviene, de ahí que se sostenga que altera las reglas de competencia, porque entrega el proceso a quien no era llamado a conocer cuando ocurrió el evento. Tiene así un fundamento constitucional, es decir, impedir que pueda dictar resoluciones en un proceso concreto un juez respecto al que existen dudas acerca de su imparcialidad (R.N. Nº 361-2005-Lima, Data 40 000, G.J.). En efecto, la recusación tiene su fundamento en la garantía de imparcialidad u objetividad judicial –inherente a todo proceso justo y equitativo, esto es, al principio general del debido proceso– a la que específicamente hace referencia el artículo quinto numeral uno, de la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuya virtud el juez debe ser ajeno a toda vinculación relevante con las partes o con el hecho objeto del proceso. Al respecto, la jurisprudencia acogida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos acogida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Sentencia recaída en el asunto Herrera Ulloa contra Costa Rica del 27 de julio de 2004, párr. 170), en 202

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los Asuntos Piersack contra Bélgica del 1 de octubre de 1982, párr. 30, y de Cubber contra Bélgica del 26 de octubre de 1984, párr. 27, distinguió entre la imparcialidad subjetiva que trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso concreto –determinar la ausencia de perjuicios personales o indagar su comportamiento personal–, y un aspecto “objetivo”, que se refiere a si este, con independencia de su conducta personal, ofrece orgánica y funcionalmente garantías bastantes para excluir cualquier duda razonable sobre el particular –si hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad que, asimismo, la doctrina procesalista, sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos iniciada en las sentencias antes citadas y reproducidas, entre otros, en las recientes sentencias recaídas en los asuntos Pabla kY contra Finlandia y Morris contra Gran Bretaña (del 26 de junio de 2004 y 26 de febrero de 2002) también acogió siguiendo el aforismo inglés “justice must only be done: it must also be seen to be done”, la denominada “teoría de la apariencia”, en cuya virtud es suficiente para estimar relevante un motivo de recusación la apariencia que se advertía de la conducta personal o funcional del juez en ambos supuestos, en tanto en cuanto se puede temer legítimamente su falta de imparcialidad, porque “lo que está en juego es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática y, sobre todo, en las partes del caso” (con antecedentes en el Asunto Hauschild contra Dinamarca del 24 de mayo de 1989) (R.N. N° 2458-2004-Puno, Data 40 000, G.J.). En suma, la recusación es una institución procesal de relevancia constitucional. Garantiza, al igual que la abstención o inhibición, la imparcialidad judicial, esto es, la ausencia de prejuicio; y, como tal, es una garantía específica que integra el debido proceso penal –numeral tres del artículo 139 de la Constitución–. Persigue alejar del proceso a un juez que, aun revistiendo las características de ordinario y predeterminado por la ley, se halla incurso en ciertas circunstancias en orden a su vinculación con las partes o con el objeto del proceso –el thema decidendi– que hacen prever razonablemente un deterioro de su imparcialidad (Acuer. Plen. N° 3-2007/CJ-116, Data 40 000, G.J.).

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2. Recusación e inhibición Tanto el instituto de inhibición como el de recusación tienen por finalidad el apartamiento del magistrado del conocimiento de una causa en aras de lograr la transparencia en la administración de justicia; para lo cual los motivos invocados deben estar taxativamente señalados en la ley o en su defecto debe existir un motivo fundado para que pueda dudarse de su imparcialidad (R.N. Nº 356-2003-Loreto, Data 40 000, G.J.). La recusación, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, es un derecho de las partes para garantizar la imparcialidad judicial, mientras que la inhibición es un deber de los magistrados de apartarse voluntariamente del conocimiento de un proceso cuando se percatan que se encuentran incursos en una causal de separación regulada en la ley: nuestro C de PP solo permite la inhibición de oficio en los supuestos taxativamente fijados en su artículo 29, mientras que la recusación en los supuestos de la citada norma y demás al amparo del artículo 31 del citado cuerpo de leyes, que permite cuestionar la competencia del juez “siempre que exista un motivo fundado para que pueda dudarse de su imparcialidad”, el mismo que deberá ser explicado con la mayor claridad posible (Exp. Nº 571-1999-A, Data 40 000, G.J.). Luego, si bien es cierto no es procesalmente correcto que planteada una recusación se resuelva una inhibición, sin embargo, teniendo en cuenta que ambas instituciones procesales tienen similar trámite, es pertinente pronunciarse a fin de evitar mayores dilaciones. Es viable, entonces, declarar infundada la recusación planteada por el inculpado e improcedente la inhibición del magistrado (Exp. Nº 571-1999-A, Data 40 000, G.J.).

3. Causales En el artículo 29 del C de PP se contemplan las causales por las que un juez puede ser recusado, así por ejemplo si este es acreedor o deudor del inculpado o del agraviado (R.N. Nº 2456-2003-Arequipa, Castillo Alva, T. II, p. 399); o una causal objetiva circunscrita a la actuación del magistrado en funciones anteriores ajenas a las del juez y presupone la preexistencia de una relación como abogado de una de las partes procesales, cuyo ejercicio profesional puede asumirse ya sea de modo personal o como parte de un estudio jurídico (R.N. Nº 02-2004-Lima, 204

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Pérez Arroyo III, p. 1688). La resolución se encuentra arreglada a ley, al no concurrir ninguna de las causales de recusación e inhibición, previstas en los artículos 29 y 30 del Código de Procedimientos Penales (R.N. Nº 3754-2007, Centro de Investig. del P.J.). El artículo 31 del C de PP, indica que, también puede ser recusado el juez, aun cuando no concurran los requisitos que establece el artículo 29 de dicho cuerpo de leyes, si es que existe un motivo fundado para dudar de su imparcialidad, el que deberá ser debidamente fundamentado en el escrito de recusación. En cuanto al motivo al que alude la norma antes citada, es necesario indicar que por tal se debe entender al conjunto de actos procesales que realiza el magistrado y que de manera sistemática e intencionada ocasionen perjuicio a una de las partes en beneficio de la otra, siendo el ánimo parcializado la génesis de la conducta (Exp. Nº 1730-2000 “B”-Lima, www.pj.gob.pe). El motivo fundado para que pueda dudarse de la imparcialidad del juez, puede abarcar dos supuestos, el primero por vínculos legales, intereses o relaciones no contempladas expresamente en la ley, pero por su entidad pueden poner en tela de juicio la imparcialidad del juez; y el segundo, por temor de parcialidad fundada en actitudes personales del juez durante la práctica de actos procesales, conforme al artículo 31 del C de PP (R.N. Nº 2387-2003-La Libertad, Castillo Alva T. II, p. 634). Por ejemplo, se apreciaría un temor fundado de parcialidad cuando el vocal recusado no resolvió –como debía– el fondo de la excepción deducida, aplazó sin apoyo legal la decisión reclamada hasta el momento de emitir sentencia –lo que implicaba someter al encausado a los rigores del juicio oral– y negó al imputado afectado toda posibilidad de revertir esa situación (R.N. Nº 56-2004-Puno, Pérez Arroyo III, p. 1698). Por el contrario, no es causal; de recusación que el Colegiado haya conocido con anterioridad un proceso civil, en la que las partes son los mismos que el presente proceso (Exp. N° 2690-2003-Puno, www. pj.gob.pe). Tampoco existe causal para que el magistrado recusado se inhiba del proceso ni motivo para ser recusado, por haber sido integrante de una Sala Penal Superior que resolvió declarando nula la sentencia, lo que no es precedente para dudar de su imparcialidad (R.N. N° 400-2002-Piura, www.pj.gob.pe).

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No puede fundamentarse una recusación argumentando que la similitud de los hechos investigados en el proceso con los de una causa anterior conllevará a una decisión idéntica por parte de los magistrados, teniendo en cuenta que toda sentencia se basa en la valoración de medios probatorios. En efecto, no se puede afirmar que si los magistrados resolvieron de una manera un proceso penal, en otra causa vayan a resolver de la misma forma, porque los hechos son similares, en todo caso, toda sentencia se basa en la valoración de los medios probatorios que obran en autos, además el hecho de interponer alguna denuncia contra los magistrados –que por cierto están propensos a todo tipo de cuestionamiento– resulta insuficiente para poner en duda la imparcialidad del vocal superior recusado (R.N. N° 3735-2006-Arequipa, www.pj.gob.pe). En el mismo sentido, las acciones legales que interpongan las partes de un proceso penal contra magistrados que conocen o conocieron sus procesos, como quejas, procesos constitucionales, entre otros, no constituyen en sí mismas razón fundada que permita colegir una falta de imparcialidad, o un temor latente de ella contra los justiciables. Consolidar una tesis en contrario posibilitaría el ejercicio abusivo de dicho derecho, con la única finalidad de evitar que se conozca un determinado conflicto de intereses, propender el apartamiento de aquellos que vienen conociendo –como se pretende en el caso sub júdice– o, incluso, hasta direccionar el órgano jurisdiccional encargado de resolverla, lo que se encuentra prohibido legal y constitucionalmente (Rec. Nº 022005-Lima, Data 40 000, G.J.). Asimismo, la demora en la programación de las diligencias durante la instrucción no es indicativo de parcialidad por parte del juzgador, pues la parte que se sintiese perjudicada por un acto de esta naturaleza puede hacer valer su derecho ante la autoridad correspondiente (Exp. N° 972-1999-B, www.pj.gob.pe). En consecuencia, no se puede argumentar un temor por posible imparcialidad del juez cuando este desarrolla actos propios de su función, tales como expedir el auto de apertura de instrucción (Exp. Nº 815-1998-Lima, Data 40 000, G.J.), confirmar medidas de restricción de libertad en contra del procesado –máxime si se resuelve en forma colegiada, y más aún que la resolución se encuentra debida y ampliamente fundamentada– (R.N. Nº 6312003-Lima, Data 40 000, G.J.); o en general, cualquier acto legítimo del ejercicio de la función jurisdiccional que se traduzca en la realización, 206

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actuación y expedición de resoluciones, no puede considerarse como fundamento válido de recusación (AV. Nº 09-2001-Lima, Data 40 000, G.J.). Lo mismo sucede si el medio de defensa bajo comentario se funda en no haber notificado debidamente a la recusante (Exp. Nº 68631997-A-Lima, Data 40 000, G.J.). En general, la omisión o retardo en dar trámite a algunos escritos o pruebas del agraviado no conllevan a dudar de la imparcialidad del magistrado] (Exp. Nº 70-1998-D-Lima, Data 40 000, G.J.). Por ello, si el hecho invocado no se encuentra contemplado en ninguno de los supuestos que establece el artículo 29 del C del PP, y no existiendo motivo fundado para que se pueda dudar de la imparcialidad del magistrado, la recusación es infundada (R.N. Nº 32822002-Arequipa, Data 40 000, G.J.). En suma, la causal genérica de “temor de parcialidad”, prevista en el artículo 31 del C de PP, exige como consecuencia de la actuación funcional de un magistrado en la causa, que se advierta razonablemente que esta expresa una afectación al deber de imparcialidad y una lesión consiguiente de los derechos e intereses legítimos de las partes procesales. De ahí que, por ejemplo, la opción ideológica del vocal recusado no constituye elemento de juicio razonable que haga presumir una falta de imparcialidad en perjuicio del recurrente y a favor de los agraviados, ni por proceder del mismo lugar de estos últimos [es causal válida de recusación] (R.N. N° 3211-2008-Ayacucho, www.pj.gob.pe). Por todo lo anterior, la imparcialidad subjetiva se presume salvo prueba en contrario; no basta la sola afirmación de la interposición de la demanda o queja para estimar lesionada la imparcialidad judicial. Se requiere, por consiguiente, indicios objetivos y razonables que permitan sostener con rigor la existencia de una falta de imparcialidad. El Tribunal, en este caso, debe realizar una valoración propia del específico motivo invocado y decidir en función a la exigencia de la necesaria confianza del sistema judicial si el juez recusado carece de imparcialidad; debe examinar, en consecuencia, la naturaleza de los hechos que se le atribuyen como violatorios de la Constitución o del ordenamiento judicial, y si su realización, en tanto tenga visos de verosimilitud, pudo o no comprometer su imparcialidad (Acuer. Plen. N° 3-2007/CJ-116, Data 40 000, G.J.). 207

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4. Requisitos El instituto de la recusación en nuestro ordenamiento procesal no solo admite la exclusión del juez por causal expresa de ser parcial, sino que incluso cuando pueda temerse fundadamente que lo sea. Sin embargo, el apartamiento no solo debe estar debidamente motivado sino que sobre todo acreditado, conforme lo dispone el artículo cuarenta del C de PP a efectos de no afectar la potestad jurisdiccional de la que se encuentra investido todo magistrado (R.N. N° 3760-2001Junín, Data 40 000, G.J.). Si no se acredita la causal que fundamenta la recusación invocada, esta deviene en infundada y no en improcedente (Exp. N° 695-1995-B, Data 40 000, G.J.). Recuérdese que las causales de recusación que se encuentran previstas en el artículo 29 del mismo Código, por lo que las motivaciones no pueden estar libradas a la subjetividad de las partes ni ser vagas e imprecisas, sino que deben estar referidas a factores que objetivamente pongan en cuestión la confianza que deben tener las partes respecto del juez a cargo del proceso (Exp. N° 8120-2005-HC/TC, www. tc.gob.pe). De ahí que para la procedencia de la recusación de un magistrado se debe invocar alguno de los motivos o causales expresamente previstas en el artículo 29 del C de PP o, en todo caso, en el artículo 31 del acotado Código, para lo cual es menester hacerlo por escrito, señalar expresamente las razones de su pretensión y adjuntar los medios probatorios pertinentes y dentro del plazo establecido en el artículo cuarenta del Código adjetivo, esto es, de tres (3) días antes de haber fijado fecha para la audiencia o de la vista de la causa (R.N. N° 3735-2006-Arequipa, Data 40 000, G.J.). Si aquella se ha interpuesto un día antes de la vista de la causa, no obstante se notificó debidamente al recurrente, deviniene en extemporánea (R.N. N° 2385-2003La Libertad, Data 40 000, G.J.). En el mismo sentido, el numeral 3 del art. 54 del NCPP, señala expresamente que: “Cuando se trate del procedimiento recursal, la recusación será interpuesta dentro del tercer día hábil del ingreso de la causa a esta instancia” (Exp. N° 2007-01030-Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., p. 39.).

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5. Trámite de la recusación El juez instructor ante un pedido de recusación solo debe aceptarla o rechazarla, mas no debe declararla fundada o infundada, que es atribución del Tribunal. Por economía y celeridad procesal, cabe anular la resolución del juez que se pronuncia sobre ella y, además dictar la decisión resolviendo el fondo del asunto (Exp. Nº 787-1985, Corte Superior de Justicia de Lima, p. 213). Si la recusación fue interpuesta escoltando prueba instrumental, corresponde tramitar el incidente en cuaderno separado, conforme lo dispone el primer y segundo párrafo del artículo 40 del C de PP (R.N. Nº 4195-2004-Lambayeque, Data 40 000, G.J.). Formulada la acusación fiscal solo se admitirán a trámite las recusaciones que se funden en alguna de las causales previstas en el artículo 29 y siempre que se acompañe prueba instrumental que las sustenten. Las recusaciones que se formulen después de fijada la fecha de la audiencia pública de lectura de la sentencia serán rechazadas de plano. Se exceptúa el caso de avocamiento de un nuevo juez, quien solo puede ser recusado por alguna de las causales previstas en el artículo 29 sustentada en prueba instrumental (STC Exp. Nº 4583-2007-PHC/ TC, www.tc.gob.pe).

6. Trámites especiales La recusación, como ejercicio del derecho a un juez imparcial que gozan las partes procesales, procede contra los miembros de un colegiado, además de las causales señaladas por el artículo 29 del C de PP, cuando exista un motivo fundado para que pueda dudarse de su imparcialidad. Como ya se dijo líneas arriba, esta causal puede abarcar dos supuestos, el primero por vínculos legales, intereses o relaciones no contempladas expresamente en la ley, pero por su entidad pueden poner en tela de juicio la imparcialidad del juez; y el segundo por temor de parcialidad fundada en actitudes personales del juez durante la práctica de actos procesales, conforme el artículo treinta y uno del citado Código (R.N. N° 4206-2005-A-Lambayeque, Data 40 000, G.J.). Sin embargo, este mecanismo –en la medida que determina la remoción del juzgador predeterminado– se encuentra sujeto a ciertas reglas de aplicación obligatoria previstas en la norma procesal. Así, el

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artículo 40 del C de PP, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28117, prevé que la recusación contra uno de los miembros de la Sala Penal: “se interpondrá ante la misma Sala hasta tres días antes del fijado para la audiencia, es inadmisible la recusación planteada fuera de dicho término, salvo que se trate de una causal de recusación expresamente revista en el artículo veintinueve y siempre que se haya producido o conocido con posterioridad o que la Sala se haya conformado tardíamente” (Rec. Nº 04-2005-Lima, Data 40 000, G.J.). Por otro lado, si bien el artículo 140 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que la recusación contra un vocal debe ser dirimida por los otros miembros de la Sala, no es menos cierto que aquel se encuentra también facultado a resolverla cuando se evidencie el incumplimiento de los requisitos normativos pertinentes previstos en los artículos 34-A y 40 del C de PP –incorporado el primer dispositivo por el Decreto Legislativo N° 959. Asimismo, el inciso trece del artículo 184 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe que es deber de los magistrados denegar de plano los pedidos maliciosos formulados por las partes, lo que incluye –sin lugar a dudas– las recusaciones planteadas con tal propósito (Rec. Nº 02-2005-Lima, Data 40 000, G.J.). De manera complementaria a lo anterior, cabe mencionar que las normas procesales debido a su naturaleza pública son de obligatorio y estricto cumplimiento bajo sanción de nulidad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 298 del C de PP, modificado por el Decreto Legislativo N° 126. El segundo párrafo del artículo 40 del acotado Código, dispone que al formularse recusación contra los señores miembros de un Colegiado se deberán acompañar las pruebas instrumentales que la sustentan, requisito sin el cual no será admitido (R.N. Nº 1682-2003-Lima, Data 40 000, G.J.).

7. Trámite cuando el juez no acepta la recusación De conformidad con lo dispuesto por el artículo 33 del C de PP, si el juez no acepta la recusación, elevará inmediatamente el incidente en cuaderno separado que deberá formarse, conteniendo todo lo concerniente al incidente recusación o inhibición, así como el informe que sobre lo alegado emitirá el juez y el Ministerio Público, cuando no sea solicitado la inhibición. Si no ha formado el incidente respectivo, y menos aún se le ha corrido traslado al Ministerio Público para que se pronuncie respecto a la procedencia o improcedencia de la 210

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recusación, estamos ante una omisión e irregularidad insalvable, que según el artículo 298 del C de PP acarrea nulidad (Exp. Nº 5022-1998A-Lima, Data 40 000, G.J.).

8. Improcedencia in limine Es de aplicación el artículo 34-A del citado Código, introducido por el Decreto Legislativo N° 959, cuando se trata de una causal manifiestamente improcedente, en las que ni siquiera existe la menor evidencia de una actuación funcional irregular, carece de mérito para justificar un requerimiento de recusación (R.N. N° 2632-2005-Ancash, Data 40 000, G.J.). Por ello, si de la solicitud y cuaderno de recusación no aparece que los vocales recusados hayan incurrido en modo manifiesto en una reiterada o puntal arbitrariedad –vulneración del derecho objetivo– con el objeto de afectar el entorno jurídico del imputado y favorecer indebidamente a la parte contraria, es de aplicación, el apartado uno, literal b) del referido artículo 34-A del C de PP, declarándose improcedente in limine la recusación (R.N. Nº 1070-2005-Puno, Data 40 000, G.J.).

9. Excusa del Ministerio Público Las partes procesales, salvo el Ministerio Público, solo pueden recusar a los jueces y vocales. La inhibición o excusa corresponde formularla motu proprio al magistrado –incluso, en virtud del artículo cuarenta del C de PP solo es posible apartarse el conocimiento del proceso en los supuestos del artículo 29 del Código acotado– y, en todo caso, al fiscal (R.N. N° 4206-2005-Lambayeque, Data 40 000, G.J.).

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Ă?ndice general

Índice general

Presentación................................................................................................ 5 Guía al lector............................................................................................... 9 Abreviaturas................................................................................................ 11

Capítulo 1 Introducción a los medios impugnatorios Comentario................................................................................................... 15 1. Garantías judiciales............................................................................... 22 2. Naturaleza y objeto de los recursos o medios impugnatorios.............. 22 3. Alcances de la impugnación.................................................................. 24 4. Presupuestos de la impugnación.......................................................... 25 4.1. Presupuestos subjetivos............................................................ 25 4.1.1. Agravio............................................................................. 25 4.1.2. Carácter de parte............................................................. 26 4.2. Presupuestos objetivos.............................................................. 27 4.2.1. Acto impugnatorio........................................................... 27 4.2.2. Plazo................................................................................. 28 5. Efectos.................................................................................................. 29 6. Principios y derechos que amparan a los medios impugnatorios......... 29 6.1. Principio dispositivo.................................................................... 29

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ÍNDICE GENERAL

6.2. Derecho a la pluralidad de instancias, principio de legalidad y especialidad................................................................................ 30 6.3. Prohibición de reforma en peor y afectación de derecho de defensa....................................................................................... 31 7. Supuestos de impugnación................................................................... 31 7.1. Impugnación de auto de apertura............................................... 31 7.2. Impugnación del auto de no ha lugar a juicio oral....................... 33 7.3. Impugnación del auto de sobreseimiento.................................. 33 8. Impugnación diferida............................................................................. 34

Capítulo 2 Apelación Comentario................................................................................................... 37 1. Noción................................................................................................... 41 2. Resoluciones apelables......................................................................... 42 3. Apelación de autos................................................................................ 43 3.1. Audiencia de apelación............................................................... 43 3.2. Apelación de auto de no ha lugar a la apertura de instrucción... 43 3.3. Apelación del auto de prisión preventiva.................................... 44 3.4. Apelación del mandato de detención......................................... 44 3.5. Apelación del beneficio de semilibertad..................................... 45 4. Apelación de sentencia......................................................................... 45 4.1. Fundamentación de la sentencia ............................................... 45 4.2. Trámite........................................................................................ 47 4.3. Pruebas de segunda instancia.................................................... 48 4.4. Emplazamiento para la audiencia de apelación........................... 48 4.5. Sentencia de segunda instancia................................................. 49 4.6. En el proceso sumario................................................................ 50

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ÍNDICE GENERAL

Capítulo 3 Recurso de nulidad Comentario................................................................................................... 53 1. Finalidad y fundamento jurídico............................................................ 56 2. Resoluciones recurribles....................................................................... 57 3. Principio de canjeabilidad...................................................................... 59 4. Efectos.................................................................................................. 59 5. Interposición del recurso....................................................................... 61 6. Plazo para su interposición.................................................................... 61 7. Sujetos legitimados............................................................................... 62 8. Causales de nulidad.............................................................................. 62 9. Ámbito del recurso de nulidad.............................................................. 64 10. Fundamentación del recurso................................................................ 65 11. Nulidad y absolución............................................................................ 66 12. Nulidad en los procesos sumarios....................................................... 66

Capítulo 4 Queja de derecho Comentario................................................................................................... 71 1. Noción................................................................................................... 75 2. Presupuestos........................................................................................ 76 3. Procedencia.......................................................................................... 77 4. Efectos.................................................................................................. 78 5. Trámite.................................................................................................. 79 6. Límites del recurso de queja excepcional............................................. 81 7. Inadmisibilidad...................................................................................... 82 8. Recurso de queja directo...................................................................... 83

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ÍNDICE GENERAL

Capítulo 5 Casación Comentario................................................................................................... 87 1. Naturaleza jurídica................................................................................. 90 2. Presupuestos........................................................................................ 91 3. Procedencia ......................................................................................... 91 4. Desestimación...................................................................................... 92 5. Causales................................................................................................ 93 6. Interposición y admisión....................................................................... 94 7. Casación y procesos sumarios.............................................................. 95

Capítulo 6 Reposición Comentario................................................................................................... 99 1. Cuestiones generales........................................................................... 101

Capítulo 7 Revisión Comentario................................................................................................... 105 1. Noción................................................................................................... 108 2. Naturaleza jurídica................................................................................. 109 3. Objeto de la revisión............................................................................. 110 4. Procedencia.......................................................................................... 110 5. Revisión de sentencia para reos ausentes............................................ 111

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ÍNDICE GENERAL

Capítulo 8 Medios de defensa técnicos contra la acción penal: Aspectos generales Comentario................................................................................................... 115 1. Cuestiones generales........................................................................... 118

Capítulo 9 Cuestiones previas Comentario................................................................................................... 121 1. Noción .................................................................................................. 123 2. Procedencia.......................................................................................... 124 2.1. Delitos relacionados con el sistema financiero........................... 125 2.2. Delitos contra la propiedad industrial.......................................... 125 2.3. Delitos ambientales.................................................................... 126 2.4. Delito de libramiento indebido.................................................... 126 2.5. Delito de apropiación ilícita......................................................... 126 2.6. Delito de omisión de asistencia familiar..................................... 127 3. Oportunidad.......................................................................................... 127 4. Impugnación ........................................................................................ 127 5. Resolución de oficio ............................................................................. 127

Capítulo 10 Cuestión prejudicial Comentario................................................................................................... 131 1. Noción................................................................................................... 135 2. Presupuestos........................................................................................ 136 3. Régimen procesal ................................................................................ 137 4. Procedencia e improcedencia............................................................... 137

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ÍNDICE GENERAL

Capítulo 11 Excepciones Comentario................................................................................................... 141 1. Cuestiones generales........................................................................... 147 2. Excepción de naturaleza de juicio......................................................... 148 2.1. Procedencia................................................................................ 148 3. Excepción de naturaleza de acción ...................................................... 149 3.1. Noción......................................................................................... 149 3.2. Procedencia................................................................................ 150 3.3. Objeto ........................................................................................ 151 3.4. Oportunidad................................................................................ 151 3.5. Aplicación de oficio .................................................................... 151 3.6. Efectos ....................................................................................... 152 4. Excepción de cosa juzgada .................................................................. 152 4.1. Noción de cosa juzgada ............................................................. 152 4.2. Oportunidad para deducirla ........................................................ 154 4.3. Presupuestos y procedencia...................................................... 154 4.4. Límites ....................................................................................... 155 4.5. Aplicación de oficio..................................................................... 155 4.6. Respecto de fallos del Fuero Militar .......................................... 156 5. Excepción de amnistía.......................................................................... 156 5.1. Aspectos generales.................................................................... 156 5.2. Aplicación de oficio .................................................................... 162 6. Excepción de prescripción ................................................................... 162 6.1. Noción y alcances....................................................................... 162 6.2. Presupuestos ............................................................................. 163 6.3. Procedencia................................................................................ 164 6.4. Aplicación de oficio .................................................................... 165

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ÍNDICE GENERAL

Capítulo 12 Oposición Comentario................................................................................................... 169 1. Cuestiones generales y supuestos de procedencia ............................. 171

Capítulo 13 Tacha Comentario................................................................................................... 175 1. Tacha de documentos........................................................................... 178 1.1. Régimen procesal ...................................................................... 178 1.2. Aplicación supletoria del Código Procesal Civil .......................... 178 2. Tacha de peritos.................................................................................... 178 2.1. Supuestos................................................................................... 178 2.2. Aplicación supletoria del Código Procesal Civil........................... 179 3. Tacha de testigos.................................................................................. 179 3.1. Noción......................................................................................... 179 3.2. Presupuestos.............................................................................. 180 3.3. Régimen procesal ...................................................................... 181 3.4. Efectos........................................................................................ 181

Capítulo 14 Inhibición Comentario................................................................................................... 185 1. Noción................................................................................................... 188 2. Causales ............................................................................................... 188 3. Presupuestos ....................................................................................... 193 4. Trámite.................................................................................................. 193 4.1. Trámite general en el Código de Procedimientos Penales ........ 193

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ÍNDICE GENERAL

4.2. Trámite cuando se produzca inhibición por contienda de competencia (NCPP).......................................................................... 194 4.3. Trámite cuando se produzca inhibición por causales (NCPP)..... 194

Capítulo 15 Recusación Comentario................................................................................................... 197 1. Noción................................................................................................... 202 2. Recusación e inhibición ........................................................................ 204 3. Causales................................................................................................ 204 4. Requisitos............................................................................................. 208 5. Trámite de la recusación....................................................................... 209 6. Trámites especiales ............................................................................. 209 7. Trámite cuando el juez no acepta la recusación ................................... 210 8. Improcedencia in limine ....................................................................... 211 9. Excusa del Ministerio Público............................................................... 211 Índice general.............................................................................................. 215

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