Cplt

Decisión del Consejo

Pamela Ortiz Herrera con PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA , Rol : C1894-13, 16/05/2014 Tweet Consejo para la Transparencia, 16/05/2014, C1894-13 Se dedujo amparo en contra de la Presidencia de la República, fundado en que la información entregada es incompleta, referente a: a) "los antecedentes que sirvan de sustento a las resoluciones de compra de dos banderas patrias para reposición, solicitadas el 8 de junio de 2011, y otras cinco banderas solicitadas el 11 de octubre del mismo año al proveedor extranjero U.S Flag and Flagpole Supply, LP de los Estados Unidos. Sean entendidos los antecedentes como órdenes de compra, e-mails o cualquier otro tipo de comunicación que se haya sostenido con el proveedor previo a las compras. . El Consejo acoge parcialmente el amparo. Respecto a las comunicaciones cuyo soporte no es el correo electrónico, se rechaza el amparo, toda vez que la alegación de inexistencia por parte del órgano reclamado no ha podido controvertirse. Respecto a los correos electrónicos previos a la adquisición de las banderas, se acoge el amparo, requiriendo al órgano reclamado la entrega de aquellos que estén relacionados con la dictación de las resoluciones exentas Nos. 1584, de 8 de junio de 2011 y 2778, de 21 de octubre de 2011, que pudo identificar como aquellos vinculados a dicha materia, en cuanto ésta información obre en poder de la reclamada, o en caso de no existir tal información, señale tal circunstancia expresamente a la requirente, conforme lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información.

Descriptores Jurídicos : •

Datos personales > Datos de identificación > Correo electrónico

Descriptores Analíticos : Tema Grupos de interés especial Materia Funciones y actividades propias del órgano Tipo de Documento Documentos Operacionales >> Documentos electrónicos >> Correos electrónicos Tipo de Documento: Decisión del Consejo

Tipo de Solicitud y Resultado Fondo - Acoge - Según extensión - Parcialmente

Decisiones o sentencias citadas en documento : Consejo para la Transparencia, 19/10/2012, Rol : C864-12 Consejo para la Transparencia, 14/12/2012, Rol : C1320-12 Consejo para la Transparencia, 07/12/2012, Rol : C1328-12

Legislación aplicada : Ley 19628 1999 - Ley de protección de la vida privada,; LEY_19628 Ley de Transparencia, ART-20; LEY_20285-1_ar-20 Ley de Transparencia, art-25; LEY_20285-1_ar-25 Reglamento de la Ley de Transparencia, ART-47; DCS_13_ar-47

Consejeros Alejandro Ferreiro Yazigi(Unánime); Jorge Jaraquemada Roblero(Unánime); José Luis Santa María Zañartu(Unánime); Vivianne Blanlot Soza(Unánime)

Texto completo DECISIÓN AMPARO ROL C1894-13 Entidad pública: Presidencia de la República Requirente: Pamela Ortiz Herrera Ingreso Consejo: 29.10.2013 En sesión ordinaria Nº 523 del Consejo Directivo, celebrada el 16 de mayo de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1894-13.

VISTO: Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 24 de septiembre de 2013, doña Pamela Ortiz Herrera solicitó a la Presidencia de la República, en adelante también "Presidencia", la siguiente información: a) "los antecedentes que sirvan de sustento a las resoluciones de compra de dos banderas patrias para reposición, solicitadas el 8 de junio de 2011, y otras cinco banderas solicitadas el 11 de octubre del mismo año al proveedor extranjero U.S Flag and Flagpole Supply, LP de los Estados Unidos. Sean entendidos los antecedentes como órdenes de compra, e-mails o cualquier otro tipo de comunicación que se haya sostenido con el proveedor previo a las compras. b) Además, solicito las especificaciones técnicas de las banderas solicitadas: tipos de tela, medidas, vida útil de las banderas, cuidados requeridos y dónde se almacenan. Requiero también las mismas especificaciones sobre próximas compras de banderas que la entidad gubernamental pretenda efectuar en los meses que le quedan de mandato".

2) RESPUESTA: El 22 de octubre de 2013, la Presidencia de la República respondió a dicho requerimiento de información mediante correo electrónico, señalando, en síntesis, que: a) La Bandera Monumental, fue obra de la Dirección de Arquitectura, del Ministerio de Obras Públicas, MOP, denominada "Construcción de Fundaciones e Instalación de Mástil para Bandera Monumental". Para su ejecución e implementación el MOP contrató los servicios de la empresa Constructora Bravo e Izquierdo Limitada. El mástil comprende de seis secciones (de 12 metros cada una) que comenzaron a montarse a fines de agosto del año 2010, y dan cuerpo a una estructura de 61 metros de alto, para sostener una bandera de 18 metros de ancho por 27 de largo, que fue izada por primera vez el 17 de septiembre de 2010, en el Plan de Conmemoración del Bicentenario de la República. b) Detalles técnicos: i. La Bandera Monumental es 18 x 27 metros, pesa cerca de 200 kilos y cumple con el Decreto Supremo N° 1.534, sobre proporciones del pabellón patrio. ii. El mástil tiene una altura de 61 metros y pesa 50 toneladas. iii. Es de acero galvanizado y tiene la forma de un cono, que se va adelgazando de forma continua.

iv. La base tiene 1,80 metros de diámetro y la punta es de 60 centímetros de grosor. v. La tela es un nailon especial, similar al que utilizan las velas de los barcos: tiene costuras especiales y es muy resistente. Está preparada para resistir vientos fuertes, que pueden ejercer una tonelada de presión. vi. La Bandera Monumental necesita un sistema de izaje mecánico, que es un motor al que se le puede controlar la velocidad. vii. La Bandera Monumental tiene un peso de 70 kilos, aunque sumado a las argollas, éste asciende a 200 kilos. c) La adquisición de la Bandera Monumental era parte de la obra y la empresa encargada -Constructora Bravo e Izquierdo Limitada- fue quien compró las primeras Banderas a la proveedora de los Estados Unidos, U.S Flag and Flagpole Supply, LP. En el año 2011, se realizaron las consultas pertinentes, y se pudo constatar que en Chile no había proveedores que estuviesen en condiciones de cumplir con las condiciones técnicas requeridas. d) El 3 de enero de 2011, la obra antes mencionada en su conjunto, fue entregada en administración a la Presidencia de la República, mediante una Acta de Entrega a Explotación", suscrita entre el Director Administrativo de la Presidencia de la República y el Director Nacional de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas. e) La Presidencia de la República ha efectuado las gestiones y consultas pertinentes para entregar la información solicitada, y al efecto, se ha constatado en sus registros que solo posee los siguientes documentos: Memorándum Nº 111, de 6 de junio de 2011, de la Encargada del Subdepartamento de Adquisiciones de la Dirección Administrativa de Presidencia, solicitando la elaboración de la resolución que aprueba el contrato con la proveedora U.S Flag and Flagpole Supply LP, respecto de la compra de 2 banderas, compra que se materializo mediante la Resolución Exenta N° 1584, de 8 de junio de 2011; oferta económica de la proveedora, de 31 de mayo de 2011 y oferta económica de la proveedora, de 30 de septiembre de 2011. Copias de los documentos fueron remitidos a la solicitante. f) Respecto de las especificaciones técnicas de las banderas, tipos de telas, medidas, etc., esta información se encuentra en las Ofertas Económicas, señaladas precedentemente, y en el detalle técnico indicado en la letra b) de la respuesta. g) En relación al cuidado y lugar donde se almacenan, la administración y cuidado de las banderas las realiza el Subdepartamento de Servicios Generales y Mantención Técnica, de la Dirección Administrativa de Presidencia de la República, y se guardan o almacenan en nuestras propias dependencias. h) En lo pertinente a próximas compras, informó que esta administración no pretende realizar otras compras de banderas.

3) AMPARO: El 29 de octubre de 2013, doña Pamela Ortiz Herrera dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la información entregada es incompleta.

4) SUBSANACIÓN DEL AMPARO: Conforme lo previsto en el artículo 46 inciso 2° del Reglamento de la Ley de Transparencia, la Unidad de Análisis de Admisibilidad de este Consejo, mediante oficio N° 4659, de 8 de noviembre de 2013, solicitó a la reclamante que subsanase su amparo, a objeto que: (1°) acompañase copia íntegra de la solicitud de información, junto con los antecedentes que acreditasen la fecha y medio de presentación; (2°) remitiese copia de la respuesta a la solicitud, junto con los antecedentes que den cuenta de la fecha en que fue notificado de ella; para ello se requirió que adjuntase copia del sobre que la contenía o del correo electrónico mediante el cual la recibió; y, (3°) señalase los motivos por los cuales la información entregada resulta incompleta, especificando cuál o cuáles antecedentes no le habrían sido proporcionados por órgano requerido.

A través de correo electrónico de 12 de noviembre de 2013 la reclamante acompañó copia en formato word de su solicitud y de la respuesta, sin timbre de recepción ni comprobante que acreditase fecha y medio de presentación y recepción, respectivamente.

Además, adjuntó copia de memorándum Nº 111/2011, de 6 de junio de 2011, por el cual se solicitó elaboración de la resolución que aprobó contratación con proveedor extranjero, y dos facturas de la empresa extranjera USFlag. Precisó que el amparo lo deduce porque no se le entregó "toda comunicación previa que se haya sostenido con el proveedor, entiéndase por ellos los e-mails u otra comunicación previa a las compras realizadas."

5) SOLICITA COMPLEMENTAR SUBSANACIÓN: A través de correo electrónico de 12 de noviembre de 2013, este Consejo requirió a la solicitante que complementara su solicitud, a fin de que: (1º) acompañase los antecedentes que acrediten el medio y fecha de presentación de su solicitud; y, (2º) remitiese copia de la respuesta y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en que fue notificado de la misma. Para ello se le requirió que adjuntase copia del sobre que contenía dicha respuesta o del correo electrónico mediante el cual la recibió.

Mediante correos electrónicos de 15 de noviembre de 2013 la reclamante reenvió correo electrónico que contiene el tenor íntegro de su solicitud Nº AA001W-0000592, y la respuesta entregada por Presidencia el 22 de octubre de 2013. Señaló que no está conforme con la información entregada porque considera que ésta es parcial debido a que "el órgano omitió enviar toda comunicación que se haya sostenido con el proveedor durante el período presupuestario y las compras finales, entiéndase por ello los e-mails u otra comunicación previa".

6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo trasladó este amparo al Sr. Director Administrativo de la Presidencia de la República, mediante oficio N° 4830, de 20 de noviembre de 2013. Se solicitó especialmente que: 1º) acompañase los antecedentes que acrediten el medio y fecha de presentación de la solicitud de información; (2º) señalase si a su juicio, los antecedentes proporcionados en la respuesta entregada a la reclamante, satisfacen íntegramente su solicitud de información; y, (3º) se refiriese a la eventual concurrencia de una causal de hecho, secreto o reserva de la información solicitada.

Mediante ordinario N° 1110, de 13 de diciembre de 2013, el Director Administrativo de la Presidencia de la República presentó sus descargos, señalando, en síntesis que: a) La solicitante presentó su requerimiento de acceso a la información el 24 de septiembre de 2013, asignada con el N°AA001W0000592 en el Sistema de Gestión de Solicitudes. b) Con el propósito de entregar la información se efectuaron los procedimientos para recabar la información relacionada con la petición y antecedentes solicitados por la reclamante. En ese proceso de búsqueda en las unidades internas (Departamento de Administración y Finanzas y Subdepartamento de Adquisiciones) se entregaron todos los antecedentes que se estimaron eran los efectivamente requeridos por la solicitante, y en ese contexto, se elaboró la respuesta y se entregó la información solicitada, a saber: quién y cómo se inició la obra denominada "Construcción de Fundaciones e Instalación de Mástil para Bandera Monumental"; compras de las primeras banderas; los detalles técnicos; cuidados preventivos; mantención; lugar de almacenamiento de la Bandera Monumental; y de los antecedentes que obran en nuestro poder respecto de las compras posteriores de las banderas. La respuesta se entregó a través de la vía que la solicitante señaló en su requerimiento, es decir, mediante correo electrónico institucional de transparencia, de 22 de octubre de 2013, dirigido al correo electrónico señalado en la solicitud, del que se adjunta copia simple. c) Se entregó a la reclamante la información que obra en poder de Presidencia. Además, los documentos que se entregaron, detallados en el numeral 2) de lo expositivo, son los antecedentes fundantes para la adquisición de las banderas, constituyendo información pública a luz de lo dispuesto en el artículo 8°, inciso 2° de la Carta Fundamental. d) Respecto al reclamo por no entrega de correos electrónicos, se procedió a realizar una búsqueda de correos electrónicos relacionados con la materia de la solicitud. Al respecto, "si bien obran en poder de la Presidencia, no podemos sino denegar el acceso a los correos electrónicos", porque lo solicitado no solo no constituye información pública sino que su entrega vulnera derechos fundamentales garantizados a todas las personas, como son el respeto y protección a la esfera privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada. Asimismo, la Ley de Transparencia no puede levantar la reserva de las comunicaciones amparadas por el artículo 19 N° 5, como es el caso de los correos electrónicos, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional así como los tribunales ordinarios (sentencias Corte de Apelaciones de Santiago Roles N° 1086-2013, 5077-2012, 6074-2011 y 2496-2012, sentencias de la Corte Suprema Rol N° 9563-2012 y sentencias del Tribunal Constitucional Roles N° 2153-2011 y 2246- 2012). Por otra parte, permitir la publicidad de este medio de comunicación vulnera la garantía de igualdad ante la ley de los funcionarios públicos y las disposiciones de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada. e) Por otra parte, "dichos correos tampoco constituyen fundamentos o documentos que sirvan de sustento o complemento directo o esencial a un acto o resolución, según las letras g) y h) del artículo 3° del Reglamento de la Ley de Transparencia. Por ello, la información requerida no se ve alcanzada por el principio de publicidad, consagrado en el artículo 8° de la Constitución Política de la República". f) Cita abundante doctrina y jurisprudencia para fundar su posición acerca de que los correos electrónicos no constituyen información pública. Concluye que no es ni constitucional ni legalmente admisible entregar los correos electrónicos solicitados pues no constituyen información pública amparada por la Ley N° 20.285. g) Asimismo, la protección que la Constitución y las leyes, además de la jurisprudencia de diversos tribunales, dan a los correos electrónicos por la aplicación del artículo 19 N° 4 y 5 de la Carta Fundamental, hacen imposible su entrega sin vulnerar derechos fundamentales de la autoridad requerida. Del mismo modo, la entrega vulneraría el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental al discriminar arbitrariamente a los funcionarios públicos vulnerando sin justificación los ámbitos de privacidad que le garantizan la Constitución y las leyes. Finalmente, la reserva de los correos electrónicos también se justifica en la protección que entrega la Ley N° 19.628 a los datos sensibles. h) La entrega de correos electrónicos enviados a determinados destinatarios con la finalidad que su conocimiento fuera exclusivo de éstos y en el entendido que dichas comunicaciones se encuentran amparadas por las garantías constitucionales ya señaladas, vulnera los derechos de dichas personas, particularmente tratándose de la esfera de su vida privada, razón por la cual y, a mayor abundamiento, se trataría de información reservada de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. En el caso de la especie, se ven afectados los derechos tanto de los funcionarios o autoridades titulares de dichos correos, como también de aquéllas personas ajenas a la Administración del Estado que han enviado correos a dichos funcionarios o autoridades, particularmente el derecho a la protección de su vida privada y el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Esto, en primer término, porque se debería revisar todos sus correos electrónicos, tanto aquéllos que versan sobre asuntos relacionados con su privacidad como aquéllos que no digan relación directa con esta, todos los cuales se encuentran protegidos por la garantía constitucional del numeral 5 del artículo 19 de la Carta Fundamental, y adoptar la decisión de cuáles de éstos serían supuestamente públicos. Asimismo, al realizar dicha revisión también el Consejo y decidir hacer públicos algunos de esos correos, se vulnerarían nuevamente dichos derechos consagrados en la Constitución. i) Asimismo, la entrega de los correos solicitados afectaría el debido cumplimiento de las funciones de la Presidencia de la República, de acuerdo a lo prescrito por el numeral 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, toda vez que desincentivaría el uso de este medio de comunicación entre los diversos funcionarios y autoridades que la integran y entre éstos y otras personas en el cumplimiento de sus funciones legales, toda vez que no garantizaría la debida confidencialidad de las comunicaciones realizadas por este medio, con las consecuentes desventajas para realizar las labores propias sin contar con este medio de comunicación Informal, expedito, que permite su acceso desde diversos lugares del país y en el extranjero, como ocurrió en este caso. j) Por tanto, en el evento que el Consejo considerase que los correos constituyen información pública, se invocan las causales de reserva contenidas en los numerales 1 y 2, del artículo 21 de la Ley de Transparencia.

7) GESTIÓN OFICIOSA: Por oficio N° 638, de 12 de febrero de 2014, del Jefe de la Unidad de Análisis de Fondo de este Consejo dirigido al Sr. Director Administrativo de la Presidencia de la República, se hizo presente que, atendido el tenor de los descargos, era

posible colegir que existen correos electrónicos y que obran en poder de la Dirección Administrativa de la Presidencia de la República, y que además constaría la existencia de funcionarios y/o autoridades titulares de cuentas de casilla electrónica desde y hacia las cuales se dirigieron los correos electrónicos solicitados, y cuyos derechos podrían verse afectados por la publicidad de los mismos. Por tanto, se requirió que proporcionase a este Consejo la identidad y los datos de contacto -por ejemplo, domicilio, correo electrónico y teléfonode los titulares de cuentas de casilla electrónica desde y hacia las cuales se dirigieron los correos electrónicos que se han requerido en el presente caso, con el objeto de evaluar la eventual aplicación del artículo 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento. Se señaló expresamente, que de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia y mientras no se adopte la decisión definitiva, el Consejo Directivo mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que suministre en respuesta al presente requerimiento.

Asimismo, si la decisión final del Consejo declara que la información es secreta o reservada tendrán este carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento Por ordinario N° 139, de 25 de febrero de 2014, el Sr. Director Administrativo de la Presidencia de la República señaló, en síntesis, que la entrega de los datos solicitados, es decir, domicilio, correo electrónico y teléfono de los funcionarios públicos y/ autoridades remitentes y destinatarias de correos electrónicos objeto de la solicitud, corresponden a datos personales según lo establece la Ley N° 19.628, en su art. 2° lera f). En virtud de ello, no procede que la Presidencia de la República entregue los datos requeridos.

8) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: El Consejo Directivo de este Consejo, para una más acertada resolución de la controversia planteada, decretó como medida para mejor resolver se solicitara mediante Oficio Nº 1628, de 14 de abril de 2014, al Sr. Director Administrativo de la Presidencia de la República, lo siguiente: a) Se reiteró que se remitan los datos de contacto (por ej. domicilio, correo electrónico y teléfono) de los titulares de las cuentas de casillas electrónicas desde y hacia las cuales se dirigieron los correos solicitados, con el objeto de evaluar la eventual aplicación del artículo 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento. b) Atendido lo señalado por la Presidencia de la República en su respuesta a la solicitud, en torno a que habría procedido a la búsqueda de correos electrónicos, logrando determinar que existieron tales correos vinculados con la dictación de las Resoluciones Exentas Nos. 1584, de 8 de junio de 2011 y 2778, de 21 de octubre de 2011, lo cual permite establecer que dicho órgano debió acceder a correos electrónicos de funcionarios, cuya materia se encuentra vinculada a la adquisición de las banderas, dado que pudo establecer su existencia y relación con la materia consultada. Por lo anterior, se requirió que remitiese copia de tales correos electrónicos, que debieron ser tenidos a la vista y considerados por dicha autoridad, para la dictación de las Resoluciones Exentas antes mencionadas.

9) RESPUESTA DE LA PRESIDENCIA A LA MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Mediante Oficio N° 430, de 7 de mayo de 2014, el Sr. Director Administrativo de la Presidencia de la República contestó la medida para mejor resolver, señalando, en síntesis, lo siguiente: a) Mediante ordinario N° 139, de 25 de febrero de 2014, la Presidencia expuso los argumentos y antecedentes fundantes, existentes a la fecha, para denegar la solicitud. Sin perjuicio de lo dicho en esa oportunidad, las casillas de correo que se solicitan se encuentran, a la fecha, caducadas toda vez que los titulares de dichas cuentas en la actualidad no forman parte de ese órgano. b) Precisando los argumentos contenidos en los oficios Nos. 1110, de 13 de diciembre de 2013 y 139, de 25 de febrero de 2014, la información requerida está amparada por el artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia. En el presente caso, por una parte, se requirió remitir los datos de contacto de los titulares de las casillas electrónicas. Sin embargo, esa información tendría el carácter de datos personales. Conforme al artículo 2° letra f) de la Ley N° 19.628. Por tanto, no se podría, sin infringir dicha ley, proporcionar esa información. c) Respecto de las copias de los correos, en la medida que constituirían correspondencia de las personas que los intercambiaron, sin existir causal legal para levantar la privacidad, integran la esfera de su vida privada. En el presente caso, los correos electrónicos no constituirían fundamento o antecedente de acto administrativo alguno. Según consta de las Resoluciones Exentas respectivas, no se tuvieron correos electrónicos como parte de los antecedentes justificativos de su dictación.

Y CONSIDERANDO: 1) Que de acuerdo a lo señalado por la reclamante en la subsanación de su amparo y posterior complementación del mismo, actuaciones consignadas en los numerales 4) y 5) de lo expositivo, este debe entenderse circunscrito a la solicitud del literal a) del requerimiento, especialmente aquella parte referida a los antecedentes que sirvieron de sustento a las resoluciones de compra a que alude la solicitud, en específico los correos electrónicos o cualquier otro tipo de comunicación que se haya sostenido con el proveedor previo a las compras. Esto por cuanto solo respecto de dicha información, la solicitante manifestó expresamente su disconformidad con la información recibida. Al respecto, cabe señalar que la solicitante indicó expresamente en su requerimiento que lo solicitado son los antecedentes que sirvieron "de sustento" para les resoluciones de compra de banderas nacionales que indica. La propia solicitante precisó qué era lo que debía ser entendido por tales "antecedentes", esto es, aquellos que sirvieron de "sustento" a las resoluciones de compra señaladas. En lo pertinente, consisten en "(...) los e-mails o cualquier otro tipo de comunicación que se haya sostenido con el proveedor previo a las compras".

2) Que, sobre la materia, cabe señalar que de acuerdo a lo explicado por la Presidencia de la República en su respuesta, la solicitud se refiere a la adquisición de 7 banderas nacionales, dentro de las actividades del Plan de Conmemoración del Bicentenario de la República. Revisado el sitio web Transparencia Activa de Presidencia de la República, en la sección "otras compras y adquisiciones", ésta mantiene publicadas las Resoluciones Exentas Nos. 1584, de 8 de junio de 2011 y 2778, de 21 de octubre de 2011. Por la primera de ellas se aprobó la adquisición de 2 banderas patrias para reposición, de las mismas características y calidad que las que están destinadas para el mástil del Pabellón Bicentenario instalado frente al Palacio de La Moneda. En tanto, por la segunda de las citadas resoluciones exentas, se aprobó la adquisición de 5 banderas, en iguales términos señalados previamente. En ambos casos, la modalidad de compra de tales productos fue la contratación directa, atendido que, según se consigna en la parte considerativa de

ambas resoluciones, entre otras consideraciones, consultado el mercado nacional a proveedores especializados, no fue posible encontrar banderas con similares condiciones de calidad y confección.

3) Que, en consecuencia, del tenor expreso de la solicitud en los términos antes referidos, se colige que lo requerido es copia de los antecedentes que sirvieron "de sustento" para la dictación de las resoluciones de compra de dos banderas nacionales solicitadas el 8 de junio de 2011, y otras cinco banderas solicitadas el 11 de octubre del mismo año al proveedor extranjero U.S Flag and Flagpole Supply, LP de los Estados Unidos. De lo anterior, puede razonablemente entenderse que lo solicitado son los antecedentes que sirvieron de base o constituyeron el complemento directo y esencial de los actos administrativos que aprobaron las compras señaladas, a saber, las citadas Resoluciones Exentas Nos. 1584 y 2778, ambas de 2011, específicamente, los "e-mails o cualquier otro tipo de comunicación que se haya sostenido con el proveedor previo a las compras", en la medida que hayan servido de sustento para la dictación de ambos actos administrativos.

4) Que definida la órbita que comprende el requerimiento en análisis, cabe concluir que lo señalado por la solicitante en las presentaciones posteriores a su amparo, en que alude a que la reclamada omitió enviar "toda comunicación" que se haya sostenido con el proveedor, entendido por tales, correos electrónicos u otras comunicaciones sostenidas con el proveedor previo a las compras, excedería la solicitud que originó el presente amparo, en tanto la misma solo se ha dirigido a obtener copia de las comunicaciones que hubieren servido de sustento para la dictación de los actos administrativos antes individualizados.

5) Que en lo que atañe a las comunicaciones cuyo soporte no es el correo electrónico, la Presidencia de la República señaló en su respuesta y luego en sus descargos que entregó a la solicitante toda la información que obra en poder de Presidencia. Además, agregó que los documentos que se entregaron, detallados en el numeral 2) de lo expositivo, son los antecedentes fundantes para la adquisición de las banderas, y por ende, para la dictación de los actos administrativos que aprobaron la compra de las referidas banderas nacionales. A mayor abundamiento, este Consejo tuvo a la vista las Resoluciones Exentas que aprobaron la adquisición de las banderas nacionales consultadas. Revisado su contenido, no se aprecia que existan otros documentos distintos a los entregados, que hubieren servido de sustento para la dictación de ambos actos administrativos. Por tal razón, no pudiendo este Consejo controvertir la alegación de inexistencia, y no habiendo aportado la solicitante otros antecedentes que permitan desvirtuar lo señalado por la reclamada, se rechazará el amparo en esta parte.

6) Que, respecto de correos electrónicos previos a la adquisición de las banderas, cabe tener presente que este Consejo de manera unánime se ha pronunciado a favor de la publicidad de los correos electrónicos de funcionarios públicos cuando estos constituyen el o los fundamentos de un acto administrativo, es decir, cuando constituyen su sustento o complemento directo y esencial. Ello por aplicación de lo dispuesto por los artículos 8°, inciso 2° de la Constitución Política y 5º, inciso primero, y 10 de la Ley de Transparencia.

Así se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos Roles C864-12, C1320-12 y C1328-12, entre otras. Tal posición ha sido ratificada por la Excma. Corte Suprema en la sentencia recaída en el recurso de queja Rol 4060-3102 caratulada "Subsecretaría de Transportes con CplT", pronunciándose en este mismo sentido el Tribunal Constitucional en las sentencias Roles 2153-2011, 2246-2012 y 2351-2012, en la cuales definió el estatuto de publicidad o reserva aplicable a los correos electrónicos de funcionarios públicos que obran en servidores institucionales y cuya entrega no sea consentida por sus titulares.

7) Que, en el presente caso, la reclamada señaló en sus descargos que obran en su poder correos electrónicos "relacionados con la materia de la solicitud", pero que estos no constituían información pública. Agregó, en relación a los correos electrónicos vinculados a la materia de la solicitud, que "dichos correos tampoco constituyen fundamentos o documentos que sirvan de sustento o complemento directo o esencial a un acto o resolución". De lo anterior, cabe concluir que la reclamada ha reconocido la existencia de correos electrónicos vinculados a la materia consultada, esto es, a la dictación de los actos administrativos que autorizaron la adquisición de las banderas señaladas, por cuanto ha manifestado expresamente que existen tales correos. Además, según el contexto de sus alegaciones, los argumentos esgrimidos para no considerar tales correos electrónicos dentro de la órbita de elaboración y dictación de los actos administrativos en que concurren, esto es, para excluirlos como sustento o complemento directo y esencial de tales actos, más bien descansa en la posición general sostenida por la reclamada, que estima que los correos electrónicos quedarían fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Transparencia.

8) Que, este Consejo revisó el contenido de las Resoluciones Exentas Nos. 1584, de 8 de junio de 2011 y 2778, de 21 de octubre de 2011, ambas de Presidencia de la República, por las cuáles se aprobó la adquisición de las banderas nacionales referidas por la solicitante en su requerimiento. Del contenido de tales actos administrativos no se aprecia referencia directa o indirecta a comunicaciones que pudieren estar contenidas en correos electrónicos. No obstante lo anterior, cabe señalar que la circunstancia de que un órgano de la Administración hubiere excluido de los vistos de las resoluciones administrativas los actos u otros antecedentes que pudieron haber servido de fundamento para la dictación de dicho acto administrativo, no excluye la posibilidad de que tales antecedentes constituyan fundamento del acto de que se trata. Lo contrario, esto es, estimar que solo constituyen fundamentos aquellos antecedentes mencionados en un determinado acto administrativo, posibilitaría para la autoridad, un ejercicio amplio y discrecional que puede conllevar a restringir el principio de publicidad, gobernado por el artículo 8° de la Constitución Política de la República.

9) Que, además, en este caso particular la modalidad específica de contratación utilizada, cual es, el trato directo con una compañía extranjera, proveedora de las banderas, permite razonablemente colegir que, a lo menos, las materias vinculadas con la dictación de las señaladas resoluciones administrativas debieron constar en algún soporte, en que se hubiere plasmado los elementos esenciales de la contratación de que se trata. En ese contexto, el propio reconocimiento que ha hecho la reclamada acerca de la existencia de correos electrónicos relacionados con la adquisición de las consultadas banderas, no hace sino arribar a la antedicha conclusión, pues no parece consistente que, por un lado, identifique determinados correos y les asigne una connotación - vinculados a la materia- y por otro lado, señale que los mismos no sirvieron de base para la dictación de tales actos, por no ser mencionados en el cuerpo de las referidas resoluciones.

10) Que, por lo tanto, si bien los correos electrónicos que ha podido identificar la reclamada como vinculados a la materia sobre la cual versan las citadas resoluciones no se han explicitado en el cuerpo de las Resoluciones Exentas Nos. 1584, de 8 de junio de 2011 y 2778, de 21 de octubre de 2011, este Consejo no puede sino concluir que tales comunicaciones debieron formar parte del iter decisorio de la autoridad, que en definitiva llevó a adoptar la decisión de autorizar la adquisición de las banderas. En ese contexto, la autoridad administrativa, previo a la dictación de tales actos administrativos, debió acordar con la empresa los términos contractuales mínimos a

objeto de determinar el objeto de la adquisición, tales como el precio, características de las banderas, plazos de entrega, etc., que debieron encontrarse contenidos en los correos que pudo identificar como vinculados a tal materia. En consecuencia, en aplicación del criterio desarrollado por este Consejo en las decisiones de los amparos Roles C864-12, C1320-12 y C1328-12, en tanto se trataría de correos electrónicos que fueron sustento o complemento esencial para la dictación de actos administrativos, emanados de un órgano de la Administración, en ejercicio de sus competencias, correspondería su entrega al reclamante, por tratarse de información pública en conformidad a lo dispuesto en el artículo 8° inciso 2° de la Constitución Política de la República y al artículo 5º de la Ley de Transparencia.

11) Que cabe además pronunciarse acerca de las alegaciones de la reclamada contenidas en la respuesta a la medida para mejor resolver propiciada por seste Consejo, según consta en el numeral 9), letra a) de lo expositivo, conforme a las cuáles la Presidencia de la República indica que las cuentas de los funcionarios que habría remitido correos electrónicos vinculados a la adquisición de las banderas, se encontrarían caducadas. Al respecto, cabe desestimar tales alegaciones, en tanto la caducidad de la cuenta de correo no excluye que tales sean eliminados de los registros del servidor de que dispone el órgano reclamado. Por lo tanto, dicha información debe mantenerse en los registros respectivos.

12) Que, con todo, cabe hacer presente que el órgano reclamado negó la entrega de la información requerida, en términos generales, por considerar que los correos electrónicos solicitados no se encuentran dentro del ámbito de información pública, por tratarse de comunicaciones privadas. Dicha posición la señaló en su respuesta, descargos y en respuesta a la medida para mejor resolver propiciada por este Consejo. Por tanto, habiendo desarrollado la Presidencia tal argumentación para denegar la entrega de los correos solicitados, resultaba procedente que ésta aplicara el procedimiento del artículo 20 de la Ley de Transparencia, comunicando la solicitud a los terceros cuyos derechos, a su juicio, podían verse afectados con la entrega de esa información, a objeto que éstos pudieren manifestar expresamente su autorización, situación que no se verificó en la especie. No resulta consistente sostener, por una parte, que los correos electrónicos constituyen información de carácter privada, referida sólo a sus intervinientes, y, por otra, desestimar la posibilidad de que a dichos intervinientes les sea comunicada la solicitud conforme al citado artículo 20 de la Ley de Transparencia, a efectos de que éstos, si así lo estiman, accedan a su divulgación. En consecuencia, se concluye que el órgano reclamado no ajustó su actuar a lo dispuesto en la norma citada, toda vez que no dio aplicación al citado procedimiento, hecho que debe serle representado a la Presidencia de la República reclamada, para que, en lo sucesivo, adopte las medidas para que dicha situación no se reitere.

13) Que, por su parte, debe consignarse que, habiéndosele solicitado expresamente a la reclamada, a través de los oficios N° 638, de 12 de febrero de 2014 y Nº 1628, de 14 de abril de 2014, la Presidencia de la República, se negó a proporcionar a este Consejo los datos de contacto del titular o titulares de los correos electrónicos solicitados. Dicha medida se decretó en ejercicio de la facultad concedida a este Consejo en el artículo 34 de la Ley de Transparencia, y bajo la reserva contemplada en el artículo 26 del mismo cuerpo legal, con el preciso fin de evaluar la aplicación de los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento. Disponer de esos antecedentes al momento de resolver el presente amparo habría permitido emplazar a tales terceros en este procedimiento, a fin de consultarse si accedían o no a la entrega de la información requerida al solicitante. Se concluye luego que, no obstante haber requerido este Consejo al órgano reclamado la remisión de los datos de contacto de los terceros involucrados, en ejercicio de una facultad legal, y bajo la reserva del artículo 26 de la Ley de Transparencia, éste no accedió a tal requerimiento, por estimar que la sola entrega de tales datos, constituía una infracción a la Ley N° 19.628. Dicha actitud denota una evidente falta de colaboración con esta Corporación, lo que también le será representado en lo resolutivo de la presente decisión.

14) Que atendidas las razones previamente anotadas, dada la falta de colaboración del órgano reclamado en esta materia, este Consejo se ha visto impedido de evaluar la posible afectación que pudiere originar para los titulares de los correos electrónicos, la divulgación de los correos electrónicos vinculados a la dictación de las resoluciones administrativas que aprobaron la adquisición de las banderas consultadas.

15) Que, en base a lo razonado precedentemente, y sin perjuicio de lo señalado en los considerandos 12, 13) y 14 anteriores, se acogerá el presente amparo y se requerirá al Sr. Director Administrativo de la Presidencia de la República, que entregue al solicitante copia de los correos electrónicos relacionados con la dictación de las Resoluciones Exentas Nos. 1584, de 8 de junio de 2011 y 2778, de 21 de octubre de 2011, que pudo identificar como aquellos vinculados a dicha materia, en cuanto ésta información obre en poder de la reclamada, o en caso de no existir tal información, señale tal circunstancia expresamente a la requirente, conforme lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por Pamela Ortiz Herrera, en contra de la Presidencia de la República, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Director Administrativo de la Presidencia de la República que: a) Entregue al solicitante copia de los correos electrónicos relacionados con la dictación de las Resoluciones Exentas Nos. 1584, de 8 de junio de 2011 y 2778, de 21 de octubre de 2011, que pudo identificar como aquellos vinculados a dicha materia, en cuanto ésta información obre en poder de la reclamada, o en caso de no existir tal información, señale tal circunstancia expresamente a la requirente, conforme lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico

cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé Nº 360, piso 7º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Representar al Sr. Director Administrativo de la Presidencia de la República: a) No haber dado aplicación a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia respecto a los terceros que podrían ver afectados sus derechos con el conocimiento o publicación de la información solicitada por la requirente, a fin de que, en lo sucesivo, adopte las medidas para que dicha situación no se reitere. b) La falta de colaboración con este Consejo, al no haber proporcionado los datos de contacto del titular o titulares de los correos electrónicos solicitados, requeridos en ejercicio de una facultad legal y bajo la reserva del artículo 26 de la Ley de Transparencia.

IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Pamela Ortiz Herrera y al Sr. Director Administrativo de la Presidencia de la República.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Rubén Burgos Acuña.

Thread was being aborted.