Jovino

EN LO PRINCIPAL: Solicita declaración de nulidad procesal; EN EL PRIMER OTROSÍ: Acompaña documentos, SEGUNDO OTROSÍ: Solicitud que indica.

S.J. DE GARANTÍA DE SANTIAGO (8º)

MATÍAS BALMACEDA MAHNS, abogado, en representación de don Enrique Jovino Novoa Vasquez, en causa por el presunto delito tributario, RIT Nº 6873­2014, RUC Nº 1400637392­6, a US. respetuosamente digo: Encontrándome dentro de plazo legal, y habiendo sido notificado con fecha 8 de mayo de 2015 de la resolución que fija audiencia de formalización de la investigación para el día 22 de junio de 2015, vengo en solicitar a S.S., se sirva declarar la nulidad procesal de la respectiva resolución judicial, y por ende de la solicitud de audiencia del fiscal, toda vez que a nuestro juicio se ha causado un perjuicio reparable únicamente con la declaración de la respectiva nulidad, y en particular en los términos de artículo 160 del Código Procesal Penal, toda vez que debe presumirse de derecho el perjuicio, al impedírsenos ejercer los derechos y garantías establecidos por la Constitución, en particular en su artículo 7, en razón de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho que paso a exponer: HECHOS: 1. Con fecha 7 de mayo de 2015 el Ministerio Público presentó solicitud de audiencia para formalizar cargos en contra de don Jovino Novoa Vasquez, fijándose por el Tribunal como fecha para estos efectos el día 22 de junio de 2015.

2. Es del caso que el artículo 162 del Código Tributario señala en su primer inciso: “Las investigaciones de hechos constitutivos de delitos tributarios sancionados con pena corporal solo podrán ser iniciadas por denuncia o querella del Servicio (…)”. (El subrayado y la negrilla son agregados), Naturalmente, estamos frente a un delito de acción penal pública de previa instancia particular, que exige como requisito de procesabilidad que al menos debe existir una denuncia o querella en contra de la persona en contra de quien se dirige la investigación, y con mayor fuerza aún cuando se pretende formalizar a alguien en la investigación, como en el caso sub lite.

3. A la fecha de la solicitud de audiencia, según consta tanto de las denuncias presentadas por el Servicio de Impuesto Internos (en adelante también como “SII”) como de las querellas acogidas a tramitación, mi representado jamás ­a juicio de esta defensa­ aparecía ni como denunciado ni como querellado, lo que por lo demás queda en evidencia con la querella

presentada con fecha 11 de mayo de 2015, la cual es dirigida nominativamente en contra de mi representado, con lo que al parecer se intenta subsanar un vicio evidente de la investigación fiscal.

4. A efectos de mayor claridad, resulta relevante destacar que cuando mi representado fue citado ante el Ministerio Público a prestar declaración en calidad de imputado, se le informó que estaba siendo investigado por el delito previsto en el articulo 97N°4 inciso final del Código Tributario, y que la denuncia que servía como base a la investigación era la interpuesta por el Servicio de Impuestos Internos con fecha 8 de octubre de 2014.

5. Dado lo anterior, es evidente que su Señoría no ha tenido la posibilidad de visar el contenido de la misma y poder verificar si a la fecha de la presentación por parte del Ministerio Público y su posterior resolución mi representado se encontraba o no dentro de los denunciados.

A este respecto resulta necesario destacar algunos pasajes de la denuncia respectiva, que se acompaña íntegramente en un otrosí de esta presentación; a­La denuncia es interpuesta nominativamente en contra de 14 personas, dentro de las cuales no se encuentra mi representado ni tampoco la sociedad Inversiones y Mandatos S.A. a la cual él representa.

Lo anterior pareciera ser suficiente para entender que el Ministerio Publico no puede investigar ni a don Jovino Novoa ni a Inversiones y Mandatos S.A.. b­ El Ministerio Público, sin embargo, haciendo una interpretación a nuestro juicio arbitraria y además contraria a la interpretación restrictiva que se debe dar dentro del ámbito del derecho penal, se ampara en la frase del documento que señala que está dirigido contra los individualizados “y además en contra de todas las personas que resulten responsables”.

A este respecto, cabe analizar sucintamente si se puede interpretar que estamos dentro de esa hipótesis, y la verdad S.S. que eso es imposible basado en seis aspectos fundamentales: ­ La frase “en contra de quienes resulten responsables” solo está utilizada en lo que dice relación con la denunciada Veronica Elizabet Winkler Oliva, y se refiere expresamente a quienes resulten responsables de esos mismos hechos; o sea, naturalmente se refiere a autores, cómplices o encubridores del delito que el SII le adjudica a la mencionada denunciada. ­ En la página 4 de la denuncia respectiva, se hace reserva expresa ­de conformidad con el artículo 162 del Código Tributario­ de ejercer la acción penal en contra de los emisores de facturas o boletas que se mencionan más adelante, en la medida que la investigación del SII le permita establecer que es necesario accionar por esta vía criminal, según los criterios normalmente usados por el SII al respecto y que son el monto, la frecuencia y la gravedad de los hechos.

­ Es un hecho de la causa que el SII conocía de la existencia de mi representado como emisor de facturas a la empresa Penta a la fecha de la interposición de esta denuncia, ya que está dentro de los emisores mencionados. Dado lo anterior, si hubiera tenido antecedentes para entender que a esa fecha le correspondía una participación criminal en alguno de los hechos denunciados, naturalmente lo hubiera dicho en forma expresa y nominativa. ­ La expresión “en contra de quienes resulten responsables”, debe entenderse en su sentido natural y obvio; esto es, que el SII no tiene antecedentes para determinar quiénes pueden haber participado como autores, cómplices o encubridores en la comisión de los delitos, por lo que forzoso es concluir que a la fecha de la denuncia respectiva el SII optó en forma libre y voluntaria por no denunciar a mi representado. ­ Por último, refuerza lo anterior que según información que hemos podido recopilar, en la resolución exenta N° 3627, de 8 de octubre de 2014, en que consta la dirección del subdirector jurídico de accionar por vía criminal, no está mencionado mi representado ni la sociedad que él representa. No obstante que por razones desconocidas a esta parte, este documento no fue acompañado al Ministerio Publico, el SII hace referencia al mismo en el primer otrosí de su presentación. ­ A mayor abundamiento, en una entrevista al director del SII, Michel Jorrat, publicada por el diario El Mercurio con fecha 13 de abril de 2015, dice expresamente que a la fecha no se han querellado en contra de ningún político, y que en la mayoría de los casos no debería haber querella.

Prueba de lo anterior constituye el hecho que mi representado fue querellado recién con fecha 11 de mayo de 2015.

Como SS. podrá darse cuenta, de los meros antecedentes expuestos queda en evidencia que el Ministerio Público ha investigado a don Jovino Novoa Vasquez y su sociedad Inversiones y Mandatos S.A. sin cumplir con los presupuestos legales, en particular vulnerando el artículo 162 del Código Tributario y los artículos 54 y 166 del Código Procesal Penal.

Resulta fundamental destacar que en nada perjudica o empece a lo anterior el hecho que con fecha 11 de mayo el SII haya presentado querella criminal en contra de mi representado, toda vez que lo que se busca con esta declaración de nulidad dice relación con un hecho de fecha anterior, lo que a juicio de esta parte, se ve reforzado con la presentación de la querella criminal.

DERECHO

PRESUNCION DE DERECHO DEL PERJUCIO.

Para estos efectos, resulta necesario tener a la vista el articulo 160 del Código Procesal Penal que señala qué se presumirá de derecho la existencia del perjuicio si la infracción hubiera impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución, o en las demás leyes de la República.

El artículo 19 nº 3 inciso 5º de la Constitución, por su parte, establece que: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.

Ello implica que los órganos jurisdiccionales deben necesariamente ajustar el acto jurisdiccional a las reglas que la propia ley ha establecido con anterioridad, sobre todo en el ámbito de lo criminal.

El Ministerio Público es un organismo estatal, y solo puede actuar válidamente conforme dispone el artículo 7 de la Constitución, esto es, “previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”. Tal como señala don Enrique Evans de la Cuadra, en su obra “Los Derechos Constitucionales”, tomo II (Jurídica, 3º, 2004), página 143, en relación al contenido material de la garantía constitucional del debido proceso del artículo 19 nº3 inciso 5:

“Para que esa “resolución” de “autoridad” sea válida debe reunir los siguientes requisitos:

1)

Que exista un proceso previo, legalmente tramitado.

Luego, la “resolución” es nula si no existe una tramitación legal anterior a ella, en que el afectado haya sido oído en sus defensas y sus pruebas, y

2)

Que la ley haya establecido un procedimiento y una investigación racionales y justos. Si la ley no lo ha

establecido, corresponderá que la “autoridad” que va a aplicar una sanción o que de alguna manera va a afectar derechos, antes de resolver cumpla con la exigencia

constitucional

del

“racional

y

justo

procedimiento e investigación”. Si así no sucede, la sanción aplicada y el acto de autoridad son nulos (art. 7 de la Constitución) y así debe declararlo la justicia ordinaria.

De los antecedentes de hecho expuestos es forzoso concluir que el Ministerio Público ha actuado fuera del ámbito de sus atribuciones, al haber iniciado una investigación en contra de nuestro representado sin la correspondiente denuncia o querella del SII, incurriendo con ello en una violación de los arts. 6 y 7 de la Constitución Política, que como se sabe prescriben respectivamente que: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella” y que: “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo”

La razón por la que se entrega el dominio inicial de la acción penal en materia tributaria al Director del Servicio de Impuestos Internos la ha explicado el Director del mismo hace poco tiempo, pero también la fundamentó quien fuera Contralor General del República, profesor de Derecho Administrativo y Senador designado, don Enrique Silva Cimma, como también el modelo para Código Tributario de América Latina. El primero, fundaba su planteamiento en que el trabajo debía ser “realizado por fiscalizadores con alto conocimiento y especialización en auditorías tributarias” , el segundo señalaba como razones para mantener la titularidad de la acción penal en manos del Director del SII que “la práctica demuestra que necesariamente organismos de esta naturaleza, típica y exclusivamente fiscalizadores, tienen el deber de analizar a fondo los antecedentes, antes de que se determinen o se llegue hipotéticamente a la conclusión de que los hechos son constitutivos de delitos……” argumentando en forma muy precisa y rigurosa las razones que justifican en nuestro sistema el que sea el SII –y no el Ministerio Público­ quien recopile la información necesaria en caso que tenga indicios de la comisión de ilícitos tributarios. A su vez, el art.174 del modelo para Código Tributario de América Latina contiene conceptos similares.

Pretender que la existencia de una denuncia o querella dirigida contra otras

personas individualizadas –aun con la frase “y contra toda otra persona que resulte responsable”­ es suficiente legitimación activa para el Ministerio Público, tratándose de la investigación de delitos tributarios, resulta sin duda una extralimitación interpretativa. Ni aún la pretensión del Ministerio Público de que la denuncia del SII lo faculta para la investigación de “hechos” puede legitimar la falta de denuncia o querella dirigida en específico respecto del contribuyente al que se le atribuye la comisión de un ilícito tributario.

Tanto es así que el art. 166 del Código Procesal citado establece que “Tratándose de delitos de acción pública previa instancia particular, no podrá procederse sin que, a lo menos, se hubiere denunciado el hecho con arreglo al artículo 54, salvo para realizar los actos urgentes de investigación o los absolutamente necesarios para impedir o interrumpir la comisión del delito” (el subrayado es nuestro).

En este orden de ideas, resulta claro que don Jovino Novoa Vásquez no debería ser formalizado como autor de un delito tributario toda vez que no se ha cumplido el requisito previo, exigido por la ley, en orden a que exista una denuncia o querella previa habilitante para tal fin por parte del SII. Por ello, hacer comparecer a un ciudadano para formalizar una investigación, que el Ministerio Público no tiene derecho a efectuar mientras no exista la habilitación por parte del SII es una actuación manifiestamente ilegal, y que por tanto vulnera la garantía constitucional del debido proceso, entendida como la exigencia de “un proceso legalmente tramitado”.

POR TANTO, Y de conformidad con lo expuesto y lo dispuesto por los artículos 159, 160, y siguientes del Código Procesal Penal.

SOLICITO A S.S.: se sirva declarar la nulidad de la resolución judicial que cita a audiencia de formalización para el día 22 de junio de 2015, y por ende de la solicitud de audiencia de formalización efectuada por el Ministerio Público con fecha 8 de mayo de 2105, en conformidad a lo previsto en el artículo 165 del Código Procesal Penal.

PRIMER OTROSÍ: Sírvase S.S. tener por acompañada denuncia presentada por el Servicio de Impuestos Internos con fecha 8 de octubre de 2014 ante el Ministerio Público, a fin de resolver adecuadamente el incidente formulado.

SEGUNDO OTROSI: Sírvase S.S. oficiar al Servicio de Impuestos Internos a fin de que remita a S.S. la resolución exenta N° 3627, de fecha 8 de octubre de 2014 por la cual consta la decisión del Subdirector Jurídico de interponer la acción penal (denuncia).