2009 EXTRACTO JURISPRUDENCIAL 3 TRIM by Juan Garcia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Presidente (E):

Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar

Vicepresidente (E):

Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón

Presidente Sala Casación Laboral:

Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón

Vicepresidente Sala Casación Laboral:

Dr. Francisco Javier Ricaurte Gómez

SALA DE CASACIÓN LABORAL Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón Dr. Camilo Humberto Tarquino Gallego Dr. Eduardo Adolfo López Villegas Dr. Francisco Javier Ricaurte Gómez Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza Dr. Luis Javier Osorio López

Extracto jurisprudencial III TRIMESTRE DE 2009 RELATORIA Dr. Henry Alberto Rodríguez Relator Mauricio Díaz Auxiliar Judicial Bogotá, mayo de 2010 Diseño y Diagramación: Centro de Documentación Judicial -CENDOJ

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 30437 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO: SALVAMENTO DE VOTO:

01/07/2009 Gustavo José Gnecco Mendoza Sentencia Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales Norman Ramírez Yusti Hospital Infantil Universitario “Rafael Henao Toro” Cruz Roja Colombiana Seccional Caldas Eduardo López Villegas y Camilo Tarquino Gallego

CONTRATO REALIDAD, CONTRATO DE TRABAJO – El trabajador que demuestra la prestación del servicio personal no está obligado a probar que lo hizo bajo continuada dependencia y subordinación – Presunción legal del artículo 24 del CST / INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY – Del inciso 2 del artículo 2 de la Ley 50 de 1990 / PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA – Al empleador corresponde desvirtuar la subordinación o dependencia laboral / CONTRATO REALIDAD – La presunción legal de contrato de trabajo se puede desvirtuar / PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA Carece de incidencia a quién incumbía la carga probatoria si los hechos aparecen demostrados.

efectiva prueba de esa actividad laboral dará lugar a que surja la presunción legal.

«Para la Corte, ese raciocinio jurídico, que es el que controvierte adecuadamente el cargo, es por completo equivocado, pues el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo establece que “se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo” y no establece excepción respecto de ningún tipo de acto, de tal suerte que debe entenderse que, independientemente del contrato o negocio jurídico que de origen a la prestación del servicio, (que es en realidad a lo que se refiere la norma cuando alude a la relación de trabajo personal), la

“Como ya se advirtió, la Carta Política establece en cabeza de todos los trabajadores, sin discriminación alguna, una especial protección del Estado, y les garantiza el ejercicio pleno y efectivo de un trabajo en condiciones dignas y justas, así como un trato igual. Por lo tanto, cuando a un reducido sector de trabajadores que prestan sus servicios personales remunerados en forma habitual, en desarrollo de un contrato civil o comercial, y pretenden alegar la subordinación jurídica, al trasladársele la carga de la prueba de la subordinación, se produce ciertamente, dentro del criterio de la prevalencia de la realidad sobre la forma, una discriminación en relación con el resto de los trabajadores, colocando a aquellos, en una situación más desfavorable frente al empleador, no

Por esa razón, como con acierto lo argumenta el recurrente, en ningún caso quien presta un servicio está obligado a probar que lo hizo bajo continuada dependencia y subordinación para que la relación surgida pueda entenderse gobernada por un contrato de trabajo. Y aunque esa posibilidad sí fue contemplada por el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 50 de 1990, que subrogó al 24 del Código Sustantivo del Trabajo, aquel precepto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-665 de 1998, precisamente por considerar lo que a continuación se transcribe:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

“Ahora bien, como lo que establece el inciso 1o. del artículo 2o. de la Ley 50 de 1990, es una presunción de origen legal, la cual para estos efectos, rige solamente en materia laboral, y no civil o comercial o proveniente del ejercicio de una profesión liberal en forma aislada, presunción que puede ser desvirtuada por el empleador ante el juez del trabajo, quien determinará finalmente, si en realidad se configura o no la referida subordinación a efecto de adoptar las medidas concernientes a las consecuencias de orden laboral o por el contrario, a los que se deriven de la mera prestación de servicios independientes.”

obstante que la Constitución exige para todos un trato igual (artículo 13 CP.). “Cabe advertir que conforme lo establece el artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica como lo ha sostenido esta Corporación, un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades.

Así las cosas, forzoso resulta concluir que incurrió el Tribunal en el quebranto normativo que se le atribuye, porque, desde sus orígenes, ha explicado esta Sala de la Corte que, como cabal desarrollo del carácter tuitivo de las normas sobre trabajo humano, para darle seguridad a las relaciones laborales y garantizar la plena protección de los derechos laborales del trabajador, el citado artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra una importante ventaja probatoria para quien alegue su condición de trabajador, consistente en que, con la simple demostración de la prestación del servicio a una persona natural o jurídica se presume, iuris tantum, el contrato de trabajo sin que sea necesario probar la subordinación o dependencia laboral.

“Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica. “Advierte la Corte que la presunción acerca de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de esa naturaleza (inciso 1 de la norma demandada) implica un traslado de la carga de la prueba al empresario.

De tal suerte que, en consecuencia, es carga del empleador o de quien se alegue esa calidad, desvirtuar dicha subordinación o dependencia.

“El empleador, para desvirtuar la presunción, debe acreditar ante el juez que en verdad lo que existe es un contrato civil o comercial y la prestación de servicios no regidos por las normas de trabajo, sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato correspondiente. Será el juez, con fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53 CP.), quien examine el conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios, para verificar que ello es así y que, en consecuencia, queda desvirtuada la presunción.

Importa por ello citar, como ejemplo de lo que ha sido la abundante jurisprudencia de la Sala sobre el tema, lo que se expuso en la sentencia de la extinta Sección Primera del 25 de marzo de 1977 (Gaceta Judicial No 2396, páginas 559 a 565), en los siguientes términos: “Se ve claro, por lo anterior, que el sentenciador entendió de manera correcta el aludido precepto legal, pues fijó su alcance en el sentido de que el hecho indicador o básico de la presunción lo constituye la prestación de un servicio personal, y que el indicado o presumido es el contrato de trabajo. O sea que si el demandante logra demostrar que prestó un servicio personal en provecho o beneficio de otra persona o entidad, debe entenderse que esa actividad se ejecutó en virtud de un vínculo de la expresada naturaleza.

“Esto, desde luego, no significa que desaparezcan las posibilidades de contratos civiles o comerciales, o con profesionales liberales, desde luego, mientras no constituyan apenas una fórmula usada por quien en realidad es patrono y no contratante para burlar los derechos reconocidos en la Constitución y la ley a los trabajadores.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Pero advirtió también que la cuestionada regla tiene el carácter de presunción legal y que, por lo tanto, admite prueba en contrario y puede ser desvirtuada o destruida por el presunto patrono mediante la demostración de que el trabajo se realizó en forma independiente y no subordinada, bajo un nexo distinto del laboral. Dejó sentado, pues, -como lo tienen admitido la doctrina y la jurisprudencia- que la carga de la prueba del hecho que destruya la presunción corresponde a la parte beneficiaria de los servicios”.

inferir de allí la existencia presunta del contrato de trabajo y analizar las pruebas con el propósito de establecer si ellas eran suficientes para desvirtuar la presunción legal, por acreditar que el trabajo lo llevó a cabo el demandante de manera independiente, es decir, sin estar sujeto al cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo o sometido a reglamentos, optó por el equivocado camino de la búsqueda de la prueba de la subordinación, con la exigencia de su aportación por parte del trabajador, con lo que, sin duda, hizo nugatorios los efectos de la presunción legal consagrada en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, que, así las cosas, se insiste, fue ignorado.

Importa destacar, como surge de la sentencia arriba transcrita, que también ha explicado la jurisprudencia laboral que la presunción que consagra el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo se puede desvirtuar, por manera que si las pruebas aportadas al proceso demuestran que la relación que hubo entre los contendientes no fue de índole laboral por no haber existido subordinación o por no estar regida por un contrato de trabajo, así habrá de declararse.

Como es suficientemente sabido, y lo han señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia, la consecuencia que producen las presunciones legales, como la aquí debatida, es la de eliminar el hecho presumido de los presupuestos de hecho para que se produzcan los efectos jurídicos perseguidos por quien invoca a su favor la presunción, lo que, desde luego, impone a la otra parte la carga de probar el hecho contrario, o la inexistencia del hecho indicador, que da pie a la presunción.

En desarrollo de ese criterio, se ha señalado que si en verdad con el análisis de las pruebas del proceso se demuestra que no hubo subordinación laboral y que la actividad laboral de quien alegó su calidad de trabajador se prestó de manera totalmente autónoma e independiente, esto es, libre de cualquier sujeción laboral respecto del beneficiario del servicio, carece de incidencia determinar a quién incumbía la carga probatoria, por ser sabido que averiguar a cuál de las partes le correspondía sólo interesa si el hecho no fue probado en el juicio, porque cuando los hechos relevantes del litigio se encuentran debidamente establecidos, es del todo indiferente que la prueba provenga del demandante o del demandado, o que haya sido producto de la actividad inquisitiva del juez o fruto de una presunción legal desvirtuable. (…)

En tratándose de la presunción del contrato de trabajo, es claro que, de los elementos necesarios para la configuración de ese contrato, el artículo 24 presume, en realidad y como quedo dicho, la existencia de la subordinación laboral, lo que trae como consecuencia que se libera o dispensa de esa carga a quien alegue su calidad de trabajador. Por lo tanto, no tiene sentido que a quien la ley lo ha dispensado de la prueba de ese hecho, se le exija por parte del juez que lo acredite, como equivocadamente en este asunto lo hizo el Tribunal».

En efecto, establecido el hecho de la actividad laboral del trabajador demandante, en lugar de

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 33759 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

01/07/2009 Gustavo José Gnecco Mendoza Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Fabio Elías Uribe Hincapié Instituto de Seguros Sociales

REINTEGRO – Exceder el número de cargos fijado en la planta de personal no es razón que lo impida – Inexistencia del cargo / CONVENCIÓN COLECTIVA – Extensión de beneficios para quienes no pertenecen a la planta de personal del ISS / CONVENCIÓN COLECTIVA Interpretación y aplicación de la cláusula 3 de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS / CONVENCIÓN COLECTIVA - Beneficiarios Inaplicabilidad de las disposiciones que excluyen a trabajadores que por declaración judicial se les reconoce el carácter de trabajadores oficiales / CONTRATO REALIDAD – La declaración judicial de la relación laboral lleva ínsita la concerniente al vínculo legal que debe ostentar la persona, vale decir, trabajador particular, trabajador oficial o empleado público / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD – Su reconocimiento no sólo es declarativo, sino restaurativo y resarcitorio / CONTRATO REALIDAD, CONTRATO DE TRABAJO – Su declaración judicial no depende de que los servicios prestados estén previstos como actividades de un cargo de planta / CONTRATO REALIDAD – Declarada su existencia nace para el trabajador el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable / CONVENCIÓN COLECTIVA – Beneficiarios – Acuerdo en que se admitió el carácter mayoritario del sindicato – Basta demostrar la calidad de trabajador oficial para acceder a sus beneficios.

«No desconoce la Corte la existencia de las normas legales que para el instituto recurrente fueron infringidas por el Tribunal, que gobiernan lo referente a las plantas de personal de las entidades públicas y, en particular, las de ese instituto. Pero la explicable política de manejo administrativo contenida en tales normas, sin duda tendiente a racionalizar las estructuras laborales de las empresas oficiales, consistente en que sus plantas de personal deban tener únicamente los cargos necesarios para su funcionamiento, lo que se traduce en que el número total de trabajadores oficiales no pueda exceder el total de cargos fijados para ese tipo de servidores en la respectiva planta, no es razón que impida la reincorporación a su empleo de un trabajador que ha sido despedido sin justa causa. En ese sentido se pronunció esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2006, radicado 26539, en la que se expresó lo que a continuación se trascribe: “Con todo, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha precisado en asuntos seguidos contra la misma entidad demanda, que la inexistencia del cargo al cual se ordena el reintegro de un trabajador oficial en la planta de personal no es razón jurídica que impida la aplicación de las normas convencionales a ese servidor y, precisa ahora, tampoco el cabal cumplimiento de ese reintegro, pues el derecho a la estabilidad laboral de

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

un trabajador no puede verse afectado por las disposiciones internas de la entidad que ha terminado su contrato de trabajo de manera ilegal, aparte de que no existe ningún obstáculo legal para que la plantilla de personal sea ajustada para cumplir con una orden judicial. Y en el caso que nos ocupa, si el cargo del demandante no fue incluido en la plantilla de los trabajadores oficiales del instituto llamado a juicio, es cuestión que no le puede ser a aquel imputable, pues obedeció a la ilegal decisión de esa entidad de no considerarlo como uno de sus trabajadores pese a que, en realidad, como se estableció en el proceso, la prestación personal de sus servicios estuvo regida por un verdadero contrato de trabajo”».

sin estar formalmente vinculados como trabajadores oficiales, en virtud de un discutible sistema de contratación de la entidad distinto al laboral, posteriormente se les reconoce ese carácter. Con mayor razón, cabe añadir, cuando la cláusula de marras establece que también serán beneficiarios los trabajadores “…que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría” (la de trabajadores oficiales). En las condiciones anotadas, no tiene ninguna implicación en este asunto que en la convención colectiva de trabajo referida se haya anotado que se benefician de la misma los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, porque una vez establecida la relación laboral y el consiguiente carácter de trabajador oficial del actor, se consolidó a su favor la prerrogativa de exigir el reconocimiento, pago o cumplimiento de las garantías o beneficios previstos por la ley para este sector de servidores del Estado y, naturalmente, la aplicación de la convención colectiva en el supuesto de que se extendiera a terceros no sindicalizados, pues en tal evento es por mandamiento legal y no por disposición de la convención, que se beneficia de ella.

«Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal.

Al respecto, es pertinente indicar que la declaración judicial de la existencia de una relación laboral lleva involucrada la concerniente al vínculo legal que en verdad debe ostentar la persona al servicio de la entidad empleadora, vale decir, si es trabajador particular o del Estado y, en este segundo caso, su condición de trabajador oficial o empleado público, lo cual igualmente determina implícitamente la existencia de las garantías y derechos de los cuales es o fue beneficiario.

Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial.

Lo anterior, por cuanto que declarado el vínculo laboral de un trabajador surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas

Importa precisar, con todo, que no tendría efectos la disposición convencional en la que el empleador oficial, que se obliga voluntariamente a extender sus efectos a todos los trabajadores a su servicio, pactara anticipadamente la exclusión de quienes,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

legales y aun de las extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de sus servicios.

del principio señalado y el de la igualdad que rige nuestro ordenamiento constitucional y legal. 2.- Sentado lo anterior, se advierte que no aparece que el juzgador de segundo grado se haya equivocado al concluir que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, que regía en el Seguro Social para el período 2001 a 2004, pues es lo que en principio se desprende del artículo 3 de ese acuerdo colectivo, lo que descarta un yerro manifiesto de hecho en su conclusión, así, en gracia de discusión se admitiera que la norma pudiera dar lugar a entendimientos distintos, como el sugerido por la censura.

Es claro que el constituyente de 1991 quiso garantizar a los trabajadores el derecho a beneficiarse de las prerrogativas de las cuales son verdaderamente acreedores y, entre otras razones, por ello otorgó el carácter de constitucional al principio de primacía de la realidad, por razón del cual la declaración que se haga de la existencia de una verdadera relación laboral no tiene un mero carácter declarativo sino que su finalidad es objetivamente resarcitoria, y, de ser posible, también restaurativa, habida consideración de que la cabal utilización de ese principio propende porque los trabajadores afectados por un sistema de contratación que no se aviene a las condiciones en que son o fueron prestados los servicios personales subordinados reciban las prebendas y garantías laborales de las que son beneficiarios por ministerio de la ley y, naturalmente, las que puedan derivar de la contratación colectiva, si es del caso.

En efecto, los alcances dados a la disposición convencional aludida están precedidos de un entendimiento razonable, pues en ella se prevé que serán beneficiarios de la presente convención los trabajadores oficiales que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores o de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, lo que permite entender que las partes estuvieron de acuerdo en que esa organización reunía como afiliados a más de una tercera parte de los trabajadores de la entidad, máxime que se remitieron expresamente al contenido de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, que regulan lo concerniente a la extensión de la convención colectiva a terceros cuando el sindicato tenga un número de afiliados que exceda la tercera parte de los trabajadores de la empresa.

En este sentido, corresponde señalar que la determinación judicial de la existencia de una relación laboral subordinada, en aplicación del citado principio constitucional de la primacía de la realidad, no depende de que los servicios prestados por quien fue vinculado por un aparente contrato de prestación de servicios u otro de naturaleza distinta, con el que se quiso soslayar la celebración de un contrato laboral, estén previstos como actividades propias de un cargo establecido en la planta de personal de la entidad.

Esa inferencia se corrobora con la manifestación del Seguro Social en cuanto reconoció a la organización sindical firmante el carácter de sindicato mayoritario, lo que, entendido en el marco de lo acordado en la cláusula convencional mencionada, deja ver claramente que se refiere a que el sindicato reúne un número de trabajadores afiliados superior a la tercera parte del total de los trabajadores de la entidad.

Lo anterior es así porque no es el trabajador quien debe asumir las consecuencias de la imprevisión o el ilegal manejo de las relaciones laborales, en contra de las leyes sociales, que se presenten en el interior de las entidades del Estado, dado que, se insiste, ante el hecho cierto del surgimiento de una relación de trabajo, nace para ese trabajador subordinado el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a la calidad que tenga de trabajador oficial o empleado público, por virtud

(…) Así las cosas, si se admitió la calidad de sindicato mayoritario, se hizo pensando en la posibilidad de extender el convenio a terceros, en los términos de

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965. Por lo tanto, en esas condiciones, bastaba demostrar la calidad de trabajador oficial para beneficiarse de la convención colectiva de trabajo.

Por manera que aun de admitirse que quienes, realmente y no sólo en apariencia, suscribieron contratos administrativos con el Seguro Social no forman parte de su planta de personal, tal conclusión no afecta a el demandante, por haber estado él atado con un contrato de trabajo».

(…)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 34308 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

01/07/2009 Eduardo López Villegas Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá José Manuel Imitola González y Otros. Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación y Otras

CONVENCIÓN COLECTIVA – Interpretación y aplicación de la cláusula 135 de convención suscrita con Álcalis de Colombia Ltda. / CONVENCIÓN COLECTIVA – Beneficios médicos para familiares de pensionados / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Diferencia entre el bien de la seguridad social en salud y el bien del servicio médico asistencial / DEMANDA Y CONTESTACIÓN – Alcance de la pretensión.

medicamentos que se han de proporcionar en un segundo momento en que ocurra efectivamente una contingencia en salud. Por lo demás, se equivoca también el Tribunal al confundir el titular del derecho con la persona con la que se materializa el evento que se le ofreció proteger a aquél. Realmente corresponde a la naturaleza de la seguridad social brindar esas dos clases de bienes que están claramente distinguidas: uno primero, el bien de la seguridad en salud que proporciona a su titular la tranquilidad de que al presentarse una situación que afecta la salud o la de su familia pueda acudir para recibir oportunamente la asistencia necesaria; y un segundo, el bien del servicio asistencial que es el que surge cuando el sujeto o algún miembro de la familia protegidos por el bien de la seguridad en salud se hallan en una situación que hace menester la prestación concreta que de manera general se ofrece.

«…el tema en controversia se centra en dilucidar el alcance de la pretensión de prestación de servicios médicos y asistenciales a los padres de los pensionados, bajo el supuesto que tales servicios habían sido suspendidos desde julio de 2000. Para el reclamante el tribunal se equivoca al no haber resuelto lo que se pretendía puesto que éste no encontró demostrado las reclamaciones individuales de los beneficiarios de la prestación de servicios médicos y asistenciales. Yerra el superior al no haber comprendido el real sentido y alcance de la pretensión como es la prestación de la seguridad social en salud que tiene por contenido el ofrecer una protección general para el momento en que esta sea requerida y la cual es previa y diferentes a los servicios y

Por esta razón el cargo es fundado, pero no prospera, puesto que en instancia no podría

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

procederse a ordenar a las demandadas, prestar, de inmediato, los servicios médicos y asistenciales, puesto que la cláusula 135 de la convención colectiva (fl. 241, anexo 3- pruebas), que consagra el beneficio de la prestación médica a los familiares de los trabajadores pensionados, no

puede tener aplicación al señalar que este derecho corresponde a aquél del cual gozan los familiares de los trabajadores en servicio activo; categoría esta última de servidores que desaparece en el actual estado jurídico de la empresa».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 34498 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

01/07/2009 Camilo Tarquinio Gallego Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Alicia Ortíz de Hoyos Instituto de Seguros Sociales

RECURSO DE CASACIÓN – El estudio del interrogatorio de parte es procedente siempre que contenga confesión / CONFESIÓN, PUREBAS – Necesidad de demostrar las aclaraciones dadas en confesión calificada / ANÁLISIS DE PRUEBAS – Dependencia económica de quien recibe pensión.

Si bien es cierto, con las aclaraciones dadas por la accionante en la diligencia que milita al folio 28 de la encuadernación, pudiera pensarse que lo admitido no es generador de confesión, en la medida que no resulta perjudicial para sus intereses, lo cierto es que, lo que se permitió aclarar, no tiene la virtualidad suficiente para neutralizar el efecto de haber aceptado que cuenta con un ingreso proveniente de la pensión de sobreviviente de su fallecido esposo.

«En virtud de lo preceptuado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, el interrogatorio de parte puede examinarse en casación, sólo si contiene confesión; de suerte que, en ese sentido, se torna indispensable acudir a lo que define por tal el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, que en su numeral 2º exige que lo admitido como cierto por el absolvente, le produzca consecuencias jurídicas adversas a quien confiesa, o favorables a la parte contraria. Al rendir declaración de parte, la demandante admitió recibir, a título de pensión de sobreviviente de su difunto esposo, el equivalente a un salario mínimo legal vigente, así como también aceptó que recibía colaboración de sus 4 hijas, lo cual, sirvió al juez de alzada para colegir que Alberto Hoyos solo habría podido prestarle alguna colaboración a su progenitora, pues sus demás hijos también contribuían a la misma causa.

En el mejor de los casos, si bien es cierto, la confesión que emitió la señora ORTÍZ DE HOYOS no fue pura y simple, de todas maneras no pierde su carácter de tal, y así sea calificada, no

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

deja de generar el efecto propio de tal medio de prueba, consistente en tener por probado el hecho admitido como cierto, a no ser que, como lo preceptúa el artículo 201 del estatuto adjetivo civil, hubiera desvirtuado lo que confesó. Más bien, por el contrario, desde la presentación de la demanda, la actora aseveró devengar la mencionada pensión de sobreviviente de su esposo, de suerte que, en los términos del artículo 200 ibídem, la adición que hizo al responder al cuestionario, en el sentido de que ese ingreso no le bastaba para su manutención, debió ser demostrado por quien hizo tal afirmación, tarea que dejó de atender, puesto que, si aún se

permitiera el análisis de la prueba no calificada, las versiones obrantes a folios 24, 24 vto., y 26, no ayudarían a ese propósito. Así las cosas, ni la certeza que al ad quem le produjo lo confesado por la promotora del litigio al absolver interrogatorio de parte, ni la inferencia que hizo acerca de que la ayuda de Alberto Hoyos a su señora madre, no pasaba de una simple colaboración, no se advierten equivocadas, ni mucho menos, podrían tener la connotación de ostensibles, exigencia de necesaria concurrencia para la prosperidad del cargo».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 34832 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

01/07/2009 Elsy del Pilar Cuello Calderón Sentencia Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá María Cristina Gallego Orozco y Otras American Airlines Inc. Sucursal Colombiana

CONVENCIÓN COLECTIVA – Interpretación y aplicación del parágrafo 2 del artículo 58 de la convención suscrita entre Acav y Américan Airlines Inc / HORAS NOCTURNAS – Recargo estipulado convencionalmente no se afecta por tránsito legislativo / CONVENCIÓN COLECTIVA – Finalidad / CONVENCIÓN COLECTIVA – El cambio legislativo no afecta las estipulaciones convencionales.

«El Tribunal estimó que no existía ninguna diferencia entre la norma convencional y la legal, en cuanto al trabajo nocturno, por lo que no se presentaba un conflicto normativo, en tanto a las demandantes se les aplicaba la convención colectiva de trabajo, “de acuerdo a la ley

colombiana”, esto es, el artículo 25 de la Ley 789

de 2002. El parágrafo 2 del artículo 58 de la convención colectiva en referencia, suscrita el 19 de abril de 2001, -antes de la vigencia de la Ley 798 de 2002-, se estableció lo siguiente: “American reconocerá como horas nocturnas a sus Auxiliares de Vuelo, de acuerdo a la ley colombiana, las horas comprendidas entre las 18:00 y las 06:00 y las pagará con un recargo del 35%”.

En la forma señalada por la censura, la finalidad de una norma convencional es superar el mínimo de derechos que consagra la ley, y por ende, aunque puede repetir derechos de estirpe legal, por lo general, son el reflejo de mejoras; pactos más favorables al trabajador. En ese sentido, es preciso indicar que el artículo 467 del C. S. del T. señala como finalidad de las convenciones colectivas, la de fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia, buscando, en general, superar el mínimos de derechos consagrados en la ley para los trabajadores, de tal manera que un cambio legislativo como el que se dio con la Ley 789 de 2002, no puede conducir válidamente a inaplicar el convenio colectivo, no obstante que las partes están en libertad de modificarlo o derogarlo, sin que se puedan afectar derechos adquiridos por los trabajadores; incluso, ese criterio lo reiteró la Sala en la sentencia del 24 de agosto de 2000,

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

radicación 14489, reiterada en la del 17 de septiembre de 2007, radicación 31556. Así, al considerar el Tribunal que no existe conflicto de normas y que a los trabajadores se les aplicaba la preceptiva convencional de 2001, pero en los términos restringidos que estableció, al hacer imperar la ley expedida en 2002, incurrió en la infracción legal denunciada, porque la cláusula convencional no puede tener otro entendimiento que el que las mismas partes estipularon, es decir, que las horas nocturnas, que dan derecho a reconocer el recargo del 35%, son las

comprendidas “entre las 18:00 y las 06:00”. Se evidencia, además, el error ostensible y la aplicación indebida de las normas acusadas, en tanto la literalidad del convenio y las aludidas preceptivas del Código Sustantivo del Trabajo, no permiten inferir que cada cambio legislativo en la materia, afecte la estipulación convencional, haciéndola ineficaz, y se repite que la finalidad de una convención colectiva de trabajo, es en términos generales la de mejorar y lograr condiciones superiores a las legales».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 34935 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

01/07/2009 Camilo Tarquino Gallego Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Luis Alberto Aguilar Fuquene Manuel Antonio Ramírez Zabala

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR JUSTA CAUSA – Por actos de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina – Riña entre compañeros / TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR JUSTA CAUSA – El aspecto subjetivo es importante en la medida que se demuestre que el trabajador despedido no originó el acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina.

«Al aclarar la censura, que quedaba a salvo de la controversia “el supuesto fáctico fundamental de la sentencia en lo atinente a la terminación del contrato”, y dejar expresa constancia sobre la admisión de que el tipo legal que describe la falta que se adujo como motivadora del despido, es el numeral 2º, del literal A), del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, asume la Sala que la aceptación se extiende a la participación del demandante en el enfrentamiento que tuvo lugar con su compañero de labores, José de Jesús Vargas, pues solo así, podría adentrarse en el examen del cargo por la senda de lo puramente jurídico. Se parte, entonces, de la base de que es verdad sabida y aceptada que la causal esgrimida por el empleador corresponde a la descrita en la norma aludida, y además, que el accionante participó en la riña con un compañero de trabajo.

Desde la anterior perspectiva, a juicio de la Sala no fue equivocada la exégesis que el Tribunal imprimió a la norma mencionada, pues esta señala tal conducta como justa causa para que el empleador termine unilateralmente el contrato, según se desprende de su tenor literal: “Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo.”;

Es claro el precepto reproducido en considerar como causa de despido la sola ocurrencia de cualquiera de las conductas que describe; sin embargo, estima la Corte que, ante la ocurrencia de alguna de las hipótesis allí contempladas, el aspecto subjetivo cobra importancia, como elemento definitorio exculpatorio, sólo en cuanto estuviere probado que no fue el trabajador despedido quien dio lugar al acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina. De este modo, resulta obvio anotar que una riña entre compañeros, comporta indudablemente un acto de violencia y de grave indisciplina, por lo que, cuando objetivamente ella se presenta, es decir, cuando existe plena evidencia de la participación de dos trabajadores en una riña, como la que se suscitó entre el demandante y

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Vargas González, si uno de ellos pretende exonerarse de los efectos que su comportamiento acarrea, debe demostrar con suficiencia que fue él la víctima de la agresión. Ello es así, porque, ante la existencia objetiva del hecho que configura la falta, en principio, y según las circunstancias que rodeen cada caso, puede el empleador proceder al despido, que será justo, a no ser que quien aspire a la indemnización acredite ante el Juez que fue la otra persona la que dio origen a la contienda.

En ese orden, no se equivocó el Tribunal en la intelección de la norma legal mencionada, ni distorsionó el genuino sentido que correspondía darle, en los términos expuestos, toda vez que, aunque no profundizó en su análisis, los hechos y las pruebas que analizó lo condujeron a concluir que esa riña, por sí sola configuraba causal de despido al tenor de lo previsto en la norma copiada».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 36502 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

01/07/2009 Eduardo López Villegas Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Nelly Gaspar Hueje y Otros Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir y Otro

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – De causante afiliado Rais – Pago de los aportes después de la muerte del causante / APORTES PARA PENSIÓN – Validez de las cotizaciones pagadas en forma extemporánea / APORTES PARA PENSIÓN, PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – La falta de objeción por parte de la administradora no es suficiente para deducir la validez a las cotizaciones canceladas después de ocurrida la muerte del afiliado / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – Condición de cotizante de un trabajador dependiente / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Requisitos / ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES - Deber de realizar el cobro a los empleadores morosos / ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES – Responsabilidad por eludir el recaudo de los aportes.

«...son hechos establecidos en el proceso que el causante fue afiliado por la empresa AGUILAR Y CÍA. LTDA. CONSTRUCCIONES EN REESTRUCTURACIÓN, al fondo de pensiones administrado por Porvenir; que al momento de la muerte, 23 de diciembre de 1999 ocurrida por riesgo común, se encontraba prestando servicios a dicha empresa; y que los aportes correspondientes a los meses de junio a diciembre de 1999 fueron

cancelados por el patrono de manera extemporánea y con posterioridad al fallecimiento. (…) Sobre el razonamiento esencial del fallo gravado se ha de precisar que todas las relaciones de la seguridad social son reglamentarias; de esta manera lo relacionado con las cotizaciones cuándo se causan, la forma de calcular su monto, la oportunidad para el pago, la forma de imputación y las reglas para su validez-, está debidamente regulado en las normas como los Decretos 1156 de 1996, Decreto 1406 de 1999, 2800 de 2003, entre otras. Por lo tanto, es a la luz de tales reglamentos que se debe analizar la validez de las cotizaciones y las consecuencias de un pago extemporáneo, o de uno que lo sea después de la ocurrencia del siniestro, aspectos que variarán dependiendo del riesgo de que se trate. En consecuencia, si una empresa morosa frente a la obligación de cotizar al sistema de pensiones realiza un pago extemporáneo después de ocurrido el fallecimiento de un trabajador, de la sola circunstancia de que se le haya notificado a la Administradora el hecho y que ésta no haya formulado objeciones, no puede deducirse la validez de los aportes de cara a una determinada prestación.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

No obstante que el cargo se declarará fundado por esas razones, no puede prosperar porque en instancia la decisión de la Corte no sería distinta a la confirmatoria del Tribunal, aunque por otras razones. Es indiscutible que el causante al instante de su óbito, se hallaba cotizando al sistema, pues para esa fecha tenía un vínculo laboral vigente. Esta Sala de la Corte tiene establecido que ―… sólo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, pese a incurrir en retardo o mora” sentencia de 3 de agosto de 2005, rad. N° 24250. Para el trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mismas.

Así las cosas, para discernir el derecho de los beneficiarios a la pensión de sobrevivientes se debe acudir al literal a) del numeral 2° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original al que remite el artículo 73 ibidem, que era el vigente a la fecha de la muerte, según el cual que exige en el caso de un afiliado que se encuentra cotizando al sistema el cumplimiento de 26 semanas de cotización al momento de la muerte, esto es, en cualquier tiempo y no necesariamente en el año anterior. Ese requisito se satisface con suficiencia en el caso bajo examen, pues como de dejó asentado en el fallo de primera instancia y que no discute la apelación, el trabajador antes del traslado al fondo de pensiones administrado por la demandada estuvo afiliado al I.S.S., y según se infiere de los folios 135 a 151 sólo a esa administradora aportó para pensión 367 semanas, lo que corrobora que el causante en toda su vida laboral sufragó más de 26 semanas, lo que permite a sus beneficiarios acceder al derecho a la prestación deprecada, con independencia de que se hubiere configurado mora patronal en los últimos siete meses anteriores al fallecimiento, lo cual para este caso es irrelevante. Por lo demás, a la luz de la jurisprudencia sobre la responsabilidad de las administradoras por la falta de diligencia en el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de sus afiliados, la falta de oportunidad de pago no es atribuible al afiliado sino que es asumido por la administradora responsable, y por tanto no es oponible para hacer invalidas las cotizaciones que fueron pagadas, que de otra forma, cuando no son cubiertas, se suman para determinar el cumplimiento del requisito de la densidad de cotizaciones, lo que en el sub lite, de igual manera conduce a que el derecho pretendido por los actores debe ser reconocido. Ha dicho la Sala – sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270-: “Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.”».

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 34589 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

02/07/2009 Luis Javier Osorio López Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta Michelle Blanche Uzac Aerovías Nacionales de Colombia S.A. “Avianca”

TERMINACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO POR JUSTA CAUSA – Por violación grave de las obligaciones o prohibiciones del trabajador – Por acto inmoral / TERMINACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO POR JUSTA CAUSA - Por ingreso de divisas sin diligenciar la declaración de aduanas / TERMINACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO POR JUSTA CAUSA – La calificación jurídica del empleador o la invocación de normas equivocadas no invalida la justa causa para el despido / TERMINACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO POR JUSTA CAUSA – Una conducta puede configurarse en varias causales de terminación.

«…la estructura subsiguiente de cargo está soportada sobre la acusación endilgada al Tribunal de no saber ―concretamente cuál fue la causal legal que la demandada invocó para despedir a la actora‖.

Se precisa lo anterior por cuanto, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte, para justificar un despido el empleador puede manifestar el hecho y calificarlo jurídicamente o mencionar las normas jurídicas, sin que la errada calificación jurídica o la equivocada cita de las disposiciones legales, invalide la justa causa de despido, pues lo importante es la claridad del motivo aducido, el cual, si es sometido al escrutinio judicial, ―compete al juez del conocimiento

efectuar sin limitaciones la confrontación jurídica que corresponda‖ (Sentencia de casación del 25 de

octubre de 1994, Rad. 6847). Según la carta de despido visible en los folios 320 a 326, el hecho fundamental y motivante del despido es el que literalmente se copia a continuación: “De conformidad con el informe remitido por las Autoridades de Aduana del Aeropuerto de Madrid identificado con el registro 175/00 denominada acta de intervención de moneda y suscrita por el Representante del Ministerio de Economía y Hacienda Aduana del Aeropuerto de Madrid el día 22 de Junio de 2000 del Aeropuerto de Madrid y que fue entregado a nuestro Agente en España (Representante de la Empresa para estos efectos), se logró determinar que usted el pasado 22 de junio de los corrientes en desarrollo del vuelo AV011 sin haber efectuado previamente la declaración de aduana requerida para el porte de divisas y sin justificación alguna, llevaba en ropa personal y en un doble fondo de una maleta la suma de U$ 47.900 americanos”.

A renglón seguido se le dice a la demandante que con los hechos anteriores ―atentó de manera grave contra la reglamentación interna de la Compañía y contra el mandato de confianza que la Empresa había en usted depositado‖, señalándole luego las normas

legales y reglamentarias que violó con esa conducta, entre ellas el numeral 5. del literal a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

El hecho endilgado a la actora está acreditado con el documento del folio 327 y que se titula como ―ACTA DE INTERVENCIÓN DE MONEDA No. DE REGISTRO 175/00‖, en el que se lee lo siguiente: (…) De lo anterior se desprende claramente que la demandante pretendió sacar del Aeropuerto de Madrid (España) la cantidad de $47.900 dólares americanos sin declararlos previamente a la Aduana de dicho país. Sin duda es una conducta que no puede considerarse ajustada a la buena fe, máxime cuando la maleta en que lo portaba llevaba un doble fondo, tal como quedó consignado en el acta y que la actora no protestó no obstante que la suscribió. Ese dinero lo iba a transportar la demandante en un avión de su empresa empleadora y esas conductas, por sí mismas, son graves, puesto que efectivamente pusieron en riesgo el buen nombre de la empresa así como sus intereses en cuanto la de permitir el tráfico ilegal de divisas. Esa conducta de la trabajadora puede encuadrarse dentro del numeral 6, literal a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, en cuanto señala como justa causa de despido por parte del patrono ―Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo…‖.

A su turno, el artículo 58 establece como una de las obligaciones especiales del trabajador, la de ―Realizar personalmente la labor en los términos estipulados; observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el patrono o sus representantes, según el orden jerárquico establecido‖.

Y desde luego, no es dable suponer que a la actora se le hubiera permitido el transporte de divisas sin declararlas previamente en los lugares correspondientes y en una maleta con doble fondo. E igualmente, también puede calificarse como un acto inmoral en el desempeño de sus labores en cuanto no puede considerarse ajustado a las buenas costumbres, pues nada se oponía para que la actora, si el dinero era de su propiedad, lo declarara ante las autoridades correspondientes. Pero el tratar de sacarlos subrepticiamente de un país extranjero en una maleta con doble fondo y en un instrumento de su empleadora como era el avión, no es precisamente una conducta que pueda considerarse adecuada y propia de un sujeto de bien. Por ello, el Tribunal no se equivocó cuando afirmó que la conducta de la actora podía ―configurarse en otras causales determinadas en el reglamento interno de trabajo y el Código Sustantivo del Trabajo como las alegadas por la empresa…‖.»

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 35860 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

02/07/2009 Luis Javier Osorio López Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Miguel Antonio Riaño Salamanca Empresa Nacional Minera Limitada - Minercol Ltda

CONVENCIÓN COLECTIVA – Interpretación y aplicación de la cláusula 32 de la convención 1996 7997 suscrita con Minercol S.A. / CONVENCIÓN COLECTIVA – Para determinar la naturaleza convencional de un derecho consagrado en la ley no se requiere su reproducción textual / PENSIÓN SANCIÓN CONVENCIONAL – La subrogación legal no afecta el requisito de la afiliación a seguridad social, así haya sido pactada con los mismos requisitos del 171 de 1961

«El artículo 32 de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997, tiene como título ―SISTEMA INDEMNIZATORIO”. A continuación reza que ―En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo a término indefinido sin justa causa plenamente comprobada por parte de MINERALCO S. A., ésta reconocerá al trabajador, como única y exclusiva, la indemnización establecida en la siguiente tabla‖. Luego señala los día de salario que se deben reconocer según la antigüedad del trabajador despedido y en su literal d), el último, dispone: ―Si el trabajador tuviere diez (10) años o más de servicios continuos, se le pagarán cincuenta y seis (56) días de salario por el primer año y cuarenta y seis (46) días adicionales por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero proporcionalmente por fracción y lo contemplado en la Ley 171 de 1961

y el Decreto 1848 de 1969”. Remata con las manifestaciones de que en los casos anteriores, además de la indemnización operan los mecanismos legales para el reintegro y que cuando la ley aumente la tabla indemnizatoria, se pagará la más favorable al trabajador. (Resaltados son de la Sala). Como se observa, la citada disposición convencional regula un solo concepto: La indemnización a cargo de la demandada cuando despida a un trabajador sin justa causa. Por tanto, cuando en el literal d) se aludió además a lo contemplado en la Ley 171 de 1961 y en el Decreto 1848 de 1969, ninguna duda puede haber en cuanto a que se refiere a la pensión sanción por despido injusto que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, pues estas normativas regulaban también una forma de reparación del despido injusto de un trabajador después de diez o más años de servicio sin pasar de los veinte, adicional a la tabla indemnizatoria legal. Así las cosas, en ningún yerro fáctico evidente incurrió el Tribunal cuando impuso la condena a la pensión sanción de acuerdo a lo previsto en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. De otro lado, no es cierto que para poder determinar la naturaleza convencional de un derecho consagrado en una norma legal, ésta

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

necesariamente tenga que reproducirse en el texto contractual, pues ninguna exigencia normativa existe en ese sentido. Bien pueden las partes aludir dentro del convenio colectivo a disposiciones legales por remisión o igualmente pueden reproducirlas. En uno u otro caso, si la intención es incluir dentro de la convención un derecho que a su vez está consagrado en la ley, habrá que decir que las partes acordaron incluirlo dentro de la regulación convencional de acuerdo a lo que se deje consignado en el correspondiente texto. Es que en realidad, no existe una fórmula sacramental para ello como lo plantea la acusación. De otro lado, en lo relacionado con la afiliación a la seguridad social del actor y por tanto subrogada en la pensión sanción, como se sostiene en el quinto error de hecho atribuido al Tribunal, debe advertir la Sala que de acuerdo al artículo 8º de la Ley 171 de 1961, no es requisito estar afiliado a la seguridad social para exonerarse de la pensión sanción de los trabajadores oficiales regulada por esa norma. En reciente sentencia del 4 de marzo de 2009, radicación 34480, en un caso de contornos similares, dijo la Corte lo siguiente: “En lo que tiene que ver con la convención colectiva de trabajo de 1996-1998, suscrita el 19 de abril de 1996, su artículo 98 es del siguiente tenor:

“PENSIÓN EN CASO DE DESPIDO INJUSTO. El trabajador oficial vinculado por contrato de trabajo que sea despedido sin justa causa, después de haber laborado más de diez (10) años y menos de quince (15), continuos o discontinuos en el IDEMA, tendrá derecho a la pensión de jubilación desde la fecha del despido injusto, si para entonces tiene sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad, con posterioridad al despido.

Si el despido injusto se produjere, después de quince (15) años de los mencionados servicios, el trabajador oficial tendrá derecho a la pensión, al cumplir cincuenta (50) años de edad, o desde la fecha del despido, si para entonces tiene cumplida la expresada edad. Si el trabajador oficial se retirara voluntariamente, después de quince (15) años de los supradichos servicios, tendrá derecho a la pensión cuando cumpla sesenta (60) años de edad) En caso de que el trabajador muera en forma accidental, y para este tiempo llevare quince años o más continuos o discontinuos con la Empresa, sea cual fuere su, el IDEMA reconocerá pensión de jubilación equivalente al 75% a los beneficiarios‖. El contenido del artículo muestra de bulto que la afiliación a la seguridad social no es causa que libere al empleador del reconocimiento y pago de las pensiones especiales de jubilación allí estipuladas, por lo que el razonamiento del Tribunal se constituye en otro error garrafal de apreciación del convenio colectivo. Ahora, el canon convencional tiene una redacción similar a del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en lo referente a las pensiones restringidas de jubilación que éste último consagraba, y si bien el mencionado precepto legal fue subrogado por el artículo 133 de la Ley 100, ello en manera alguna implica también que la norma contractual haya quedado automáticamente cobijada igualmente por las disposiciones de la nueva normatividad, pues en el derecho del trabajo, es elemental recordarlo, unas de sus fuentes son precisamente la ley y los convenios colectivos de trabajo, además de que dentro de la escala jerárquica normativa, contraria a la que tradicionalmente se conoce, una convención colectiva de trabajo puede primar sobre la ley, frente a lo cual resulta inexplicable la decisión del Tribunal de entender que la cláusula contractual quedó afectada por la regulación legal que sobre las pensiones restringidas de jubilación dispuso el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. Recientemente en sentencia del 17 de febrero del año en curso, radicación 33520, la Sala se ocupó de la misma norma convencional que aquí ocupa su atención, en los siguientes términos:

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

―En cuanto a los dos primeros errores que se endilgan al tribunal, evidentemente éste se equivoca al agregar un requisito adicional a la norma convencional bajo el supuesto que se trata de una pensión sanción legal, que para tener derecho a ella es postulado necesario que el trabajador no se hubiera vinculado al sistema de seguridad social. Ciertamente el Colegiado no podía invocar el texto la ley 171 de 1961, inexistente a la terminación del

contrato de trabajo y confrontarlo con la norma convencional‖. Por lo demás, la pensión sanción de la convención colectiva no puede entenderse que sea la del artículo 133 de la ley 100 de 1993, pues aquella es el resultado de un pacto posterior y con conocimiento eliminó el requisito aludido de la no afiliación a la seguridad social‖».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 25920 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO: SALVAMENTO DE VOTO: ACLARACIÓN DE VOTO:

07/07//2009 Francisco Javier Ricaurte Gómez Sentencia Casa Parcialmente Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta Dilia Esther Martínez Manjarrés Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Eduardo López Villegas – Gustavo José Gnecco Mendoza – Isaura Vargas Díaz Camilo Tarquino Gallego

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Sustitución pensional en vigencia de la Ley 12 de 1975 / SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Modalidades / SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Régimen aplicable al compañero o compañera permanente / APLICACIÓN DE LA LEY – Del artículo 1 de la Ley 12 de 1975 / APLICACIÓN DE LA LEY Del Artículo 1 de la Ley 113 de 1985 / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Beneficiarios de la sustitución pensional según la Ley 12 de 1975.

«…ha sostenido invariablemente la jurisprudencia de la Sala, que la Ley 113 de 1985 no fijó el sentido del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, como lo adujo el ad quem, sino que simplemente la adicionó para hacer extensiva la sustitución del riesgo de vejez a favor de la compañera permanente del pensionado fallecido, tal como se desprende de su encabezamiento, en cuanto señala “Por la cual se adiciona la Ley 12 de 1975 y se dictan otras disposiciones.” Sobre este punto específico se pronunció la Sala en sentencia del 29 de agosto de 1991 (rad. 4452), ratificada en la proferida el 4 de febrero de 2004 (rad. 21803), en los siguientes términos:

“Por otro lado, no es exacto igualmente que el mencionado estatuto hubiere declarado el sentido de la Ley 12 de 1975 entendiéndose incorporado para todos los efectos legales por mandato del artículo 14 del C. C., ya que en su texto introductorio se expresa con nitidez que se trata de una adición a la mencionada ley haciendo extensiva la sustitución del riesgo de vejez a favor del compañero permanente. Y siendo ello así resultan inaplicables la ley 113 de 1985 y el artículo 3º de la Ley de 1988 que hizo extensivo el derecho de sustitución a la compañera permanente del pensionado que disfrutaba la pensión plena en el momento de su fallecimiento.”

Frente a la anterior interpretación, que constituye la posición actual de la Sala, resulta claro el yerro hermenéutico en que incurrió el Tribunal, al estimar que la disposición contenida en el artículo 1º de la Ley 113 de 1985 era meramente interpretativa del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, cuando lo que claramente se desprende del encabezamiento de tal ordenamiento es que de lo que se trata es de una adición al texto legal, con todas sus consecuencias en cuanto a su aplicación en el tiempo, conforme al artículo 16 del C. S. del T., y que permitirían inferir su no aplicación a la sustitución pensional aquí deprecada, por haberse consolidado ésta con anterioridad a su vigencia, en

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

la fecha que falleció el pensionado, el 3 de abril de 1975. Ahora bien, no obstante ser fundado el cargo en este aspecto, considera necesario la Sala revisar su posición tradicional respecto a la intelección dada al artículo 1º de la Ley 33 de 1975, que a la postre fue la norma que aplicó el Tribunal para definir la situación debatida, aunque bajo una hermenéutica que creyó erradamente fue impuesta por el legislador en la Ley 113 de 1985. En la sentencia ya mencionada del 29 de agosto de 1991 (radicación 4452), sostuvo esta Corporación: “2. El derecho a la sustitución pensional regulado por el artículo 275 del CST con la reforma que introdujo la ley 33 de 1973 excluye a la compañera permanente como causahabiente laboral de la pensión plena u ordinaria que disfrutaba el trabajador jubilado, régimen distinto al que trae la Ley 12 de 1975 que es una „sustitución del riesgo de vejez por el riesgo de viudez u orfandad‟, fenómeno jurídico explicado por esta Sala de la Corte en sentencia de 18 de agosto de 1981 en los términos siguientes: “‟Las leyes laborales colombianas han protegido y protegen, en forma diferente a los trabajadores no pensionados y a quienes disfrutan de una pensión de jubilación en razón de su edad y tiempo de servicio. Cuando extiende los beneficios de los primeros a los segundos lo dispone en forma expresa, tal como lo hacen entre otros, los artículos 10 de la Ley 171 de 1961, 6º, 7º y 90 de la Ley 4ª de 1976. “El artículo 1º de la Ley 12 de 1975 establece una protección para los trabajadores particulares y empleados o trabajadores del sector público, consistente en que el cónyuge supérstite, o la compañera permanente, y sus hijos menores o inválidos, „tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ello en la ley, o en convenciones colectivas‟. Se trata de un nuevo modo de causarse el derecho a la pensión de jubilación por voluntad expresa de la ley a favor de determinados beneficiarios: cónyuge supérstite o compañera permanente, hijos menores o inválidos, y que es diferente a la transmisión o

sustitución de la pensión que devengan los trabajadores que fueron jubilados por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicios legales o convencionales, sustitución que ha sido regulada por los artículos 275 del Código Sustantivo del Trabajo, 12 de la Ley 171 de 1961, primero de la Ley 5ª de 1969, 15 del Decreto 435 de 1971 y 10 de la Ley 10 de 1972. “Si son dos modos diferentes de radicarse la pensión en cabeza distinta del trabajador en razón de su muerte, no cabe la analogía para aplicar el número de beneficiarios señalados en las leyes que regulan la transmisión o sustitución de las pensiones causadas a favor de los trabajadores fallecidos con los que recibirán la pensión al morir el trabajador que no reunía el requisito de la edad para jubilarse, porque no existen vacíos que deban llenarse, pues uno y otro caso las leyes indican con precisión quienes son los beneficiarios. Al hacer esta aplicación analógica el Tribunal Superior aplicó indebidamente el artículo primero de la Ley 12 de 1975 al hacerle producir efectos en relación con un caso no contemplado en la norma, pues el señor… falleció cuando gozaba de una pensión que le fue reconocida por reunir los requisitos de tiempo de servicios y edad, situación que se encuentra regulada por otras leyes.‟ (Cas. … expediente número 7431…).”

Si bien es cierto que la legislación colombiana ha venido estableciendo dos modos diferentes de radicar la pensión en cabeza distinta del trabajador en razón de su muerte, según se trate de pensionado o de persona en vía de llegar a serlo por haber cumplido 20 años de servicio, un reexamen de la situación debatida permite concluir que tal circunstancia no excluye, contrario a lo definido anteriormente, la aplicación analógica del artículo 1 de la Ley 12 de 1975 al caso de la compañera permanente del pensionado fallecido, pues bajo la nueva óptica que ahora se propone es evidente que existe un vacío legislativo que debe ser llenado de acuerdo con los parámetros del artículo 19 del C. S. T. Y es que no aparece argumento lógico alguno que indique que el legislador, al expedir el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, hubiere pretendido establecer un tratamiento preferente para la compañera permanente del trabajador que fallecía con el tiempo de servicio necesario para adquirir la

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

pensión pero sin cumplir la edad, frente aquella cuyo compañero moría ya pensionado o con derecho a la pensión. Antes bien, según se desprende de las ponencias ante el Congreso del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 113 de 1985, que transcribe la censura, lo que procuró la Ley 12 de 1975, fue corregir la discriminación que generó la Ley 33 de 1973 de la compañera permanente frente a la viuda, pero con tan mala fortuna que lo que hizo fue crear otra disparidad de tratamiento aún más aberrante y carente de toda justificación lógica, tal como ya lo había previsto la propia jurisprudencia de la Sala, en sentencia del 29 de octubre de 1992 (rad. 5371), donde se afirmó: "La solución dada por el Congreso de Colombia con la expedición de la ley 113 de diciembre 16 de 1985 "por la cual se adiciona la ley 12 de 1975 y se dictan otras disposiciones", no solamente consulta razones de equidad sino de orden jurídico ya que no existe fundamento lógico para que la sustitución opere cuando el trabajador fallecido no ha cumplido la edad cronológica y, en cambio, se niegue cuando aquél goce de este derecho o haya cumplido la edad para adquirirlo con los presupuestos de ley. Esta situación fue la que corrigió el aludido parágrafo al expresar: 'El derecho de sustitución procede refiriéndose a la ley 12 de 1975-- tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado, como cuando había adquirido el derecho a la pensión'.”

Si como se ha estimado, no existe fundamento lógico para que el legislador discrimine a la compañera del pensionado fallecido, frente a la del trabajador que perece sin cumplir la edad necesaria pero con el tiempo de servicios mínimo, es claro para la Sala que existe un vacío legislativo, pues tal omisión de regulación no obedece a una intención clara y definida, sino a una falta de previsión que, por mandato del artículo 19 del C. S. T., debe ser corregida por el intérprete con los instrumentos de integración normativa que le ofrece esta disposición, y que se supera mediante el razonamiento lógico, según el cual si la compañera permanente tiene derecho a disfrutar de pensión de su compañero, cuando éste fallece teniendo el tiempo de servicio mínimo requerido para acceder al derecho pero sin cumplir la edad, con mayor razón tendrá derecho, la compañera permanente de quien fallece no solo con el tiempo de servicios cumplido sino además la edad, pues en este último evento se colman cabalmente, y aún más allá, las exigencias fácticas mínimas requeridas por la norma para acceder al derecho. No puede ser un elemento descalificante el cumplimiento de la edad por parte del fallecido, porque lo determinante de la norma en cuestión es el tiempo de servicio, y si además de éste se cuenta con aquella, pues con mayor razón habrá de accederse al derecho».

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 32706 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

07/07/2009 Francisco Javier Ricaurte Gómez Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá José Miguel Alzate Osorio La Nación Ministerio de Defensa - Fondo Rotatorio de la Policía Nacional

RECURSO DE CASACIÓN – Diferencia entre interés jurídico para recurrir y cuantía del proceso – Reseña histórica.

«Para dar respuesta a los cuestionamientos que hace la réplica respecto a la competencia de la Corte para conocer del recurso de casación interpuesto, por faltar, según su entender, interés jurídico suficiente en el recurrente, debe señalarse que confunde el replicante lo que es la cuantía del proceso con la cuantía del interés jurídico para recurrir en casación, que es bien diferente, según se pasa a ver: Inicialmente con la Ley 75 de 1945 (art. 3) y, posteriormente con el Decreto 2158 de 1948 (art. 86 C. P. del T.), el recurso extraordinario de casación estuvo condicionado, entre otros factores, a la cuantía del juicio, de ahí que la jurisprudencia inicial del Tribunal Supremo del Trabajo y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, hubiere sostenido invariablemente que, para efectos del recurso, en la determinación de la cuantía del proceso se debía atender a la demanda inicial en la fecha de su presentación, con el objeto de establecer el monto de lo pedido con relación a la causa para pedir, y “En cuanto a la masa valuable, ha de considerarse solamente la que es objeto del litigio, agregando a las peticiones principales los

accesorios necesarios, como intereses, gastos y daños, pero únicamente los vencidos o causados hasta el día de la presentación de la demanda, pues los intereses futuros, los daños y gastos que puedan causarse con posterioridad a esta fecha no existen en el momento en que se constituye la relación jurídico – procesal.” (auto, 18 de julio de 1950).

No obstante, tal situación fue variada sustancialmente por el Decreto 528 de 1964 (art. 59), al establecer como requisito de procedibilidad del recurso, no ya la cuantía del juicio, sino la correspondiente al ―interés para recurrir‖, que, de atrás, tiene definido la Sala, está determinado por el agravio o perjuicio que sufren las partes con la sentencia impugnada, que, en el caso del demandante, se concreta en el valor de las peticiones que le fueron negadas, y, en el del demandado, por el monto de las condenas proferidas en su contra. Si bien, el artículo 6 de la Ley 22 de 1977, no empleó la terminología utilizada por el Decreto 528 de 1964 del ―interés para recurrir‖, al establecer “A partir de la vigencia de la presente ley y sin perjuicio de los recursos ya interpuestos en ese momento, en materia laboral solo serán susceptibles del recurso de casación los negocios cuya cuantía sea de ciento cincuenta mil pesos, o más.”, la

jurisprudencia de la Sala entendió que ello no implicaba un regreso al viejo concepto de la cuantía del proceso, sino que el alcance de la

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

reforma era simplemente cuantitativo y no cualitativo.

codificación procesal laboral, por lo que su trascripción resulta pertinente:

Igual criterio se debe sostener frente al actual artículo 43 de la Ley 712 de 2000, si se atiende que el único objetivo de la reforma en este aspecto, fue elevar la cuantía del ―interés para recurrir‖ a 120 salarios mínimos mensuales, sin pretender retornar a la regulación originaria del Código Procesal del Trabajo, tal como se desprende del punto 7 de la exposición de motivos del Proyecto de Ley 154 del 27 de octubre de 1999 (Cámara), que dice: “El recurso de casación se

(…)

mantiene sin reformas, salvo en la cuantía, que se propone aumentar de cien (100) a ciento cuarenta (140) salarios mínimos legales mensuales, considerando el carácter extraordinario de este recurso.”

Igualmente, resultan significativas las palabras del Doctor Ernesto Jiménez Díaz, miembro de la Comisión Redactora que preparó el proyecto de reforma al Código Procesal del Trabajo, cuyo proceso culminó con la expedición de la Ley 712 de 2001, y que denotan cuál fue la intención del legislador al modificar el artículo 86 de la

Resulta, entonces, equivocada la tesis de la réplica de que la cuantía, para efectos del recurso, debe tasarse al momento de la presentación de la demanda inicial del proceso, pues de acuerdo a lo visto, la cuantía del interés para recurrir, está determinada, por el agravio que produce a las partes la sentencia recurrida, que en el caso del demandado, se concreta en el monto de las condenas proferidas en su contra, que en el presente caso superan ampliamente los 120 salarios mínimos mensuales previstos en la ley. Por los mismos motivos, no es pertinente la otra tesis del replicante de la pretensión mayor, pues ésta se refiere es a la cuantía del proceso, además que ella tampoco resultaría aplicable en este caso, en que todas las pretensiones se derivan de un mismo título: el contrato de trabajo, donde perfectamente son acumulables para los efectos previstos».

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 34779 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO: ACLARACIÓN DE VOTO:

07/07/2009 Eduardo López Villegas Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Ana Hermencia Cruz de Triana Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero “Caja Agraria en Liquidación” Gustavo José Gnecco Mendoza - Isaura Vargas Díaz

PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO – Causación / PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO – La falta de exigibilidad no impide que el derecho sea sustituible / SUSTITUCIÓN PENSIONAL – La falta de exigibilidad no afecta la sustitución / PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO – Habilitación de la edad por muerte para configurar el derecho / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, SUSTITUCIÓN PENSIONAL - La normatividad aplicable es la vigente al momento del deceso del pensionado / NORMAS LABORALES - Efecto inmediato.

bastaría invocar la Ley 12 de 1975, vigente para el momento de la muerte del causante, que introduce en la legislación la habilitación de la edad por la muerte anticipada para configurar el derecho pensional; si la muerte suple la edad para que el derecho nazca, a fortiori, obra para que pueda ser exigido el que ya se había causado.

«En el sub lite, tratándose de la sustitución de una pensión que se causa por el retiro voluntario del trabajador, las reglas de la sustitución no modifican el momento de su causación, el que de conformidad con la tesis mayoritaria de la Sala es la del momento de retiro de la empresa, que en el sub examine ocurrió en el año de 1974.

En sentencia del 25 de marzo de 2009, radicación 34.401, la Sala Laboral dijo que:

Para el momento del fallecimiento del causante el derecho estaba causado pero no era exigible. La no ocurrencia de la condición fijada para que el derecho fuera cobrable no impide que el derecho sea sustituible; para salvar cualquier discusión

De esta manera no le asiste razón a la censura que invoca una regla prevista para determinar el derecho derivado de los beneficiarios, aquella según la cual el marco normativo vigente en el momento de la muerte del causante, para resolver una diferente, como es la de discernir la existencia del derecho original a la pensión.

“…Y es importante la anterior precisión porque, como lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte, en principio las normas que deben aplicarse para establecer el derecho a una pensión de sobrevivientes o a una sustitución pensional son las que rijan en el momento del fallecimiento del pensionado... “…” “Pero por tratarse de normas que no se hallaban vigentes para la fecha del fallecimiento del causante no pueden gobernar el derecho prestacional surgido de esa muerte,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

por manera que, debe acudirse a lo que en e sa materia establecían las que regían en ese momento, que no otorgaban a la compañera permanente el derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos reclamados en el cargo...”

que se encuentra en vigor en ese momento, garantizando de esta forma, el efecto general inmediato que se predica de las normas laborales conforme al artículo 16 del C.S.T. y de la S.S.

Así mismo, en la sentencia de 12 de diciembre de 2007, radicación 31613, se expresó que: “Con la muerte de una persona se genera de inmediato un llamamiento ficto de la ley a quienes deben subrogarse en su patrimonio, del cual hacen parte fundamental sus derechos laborales. Y sólo los señalados en las leyes vigentes en ese momento, adquieren la vocación para incluirse entre los llamados por ellas. Así las cosas, en el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte la pensión de sobrevivientes relacionada con el señor…, y es inaceptable que una norma jurídica posterior la modifique...”

Así las cosas, se colige que en los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, la regla general es que la norma que gobierna el asunto es la que regula el derecho al momento del fallecimiento del pensionado o del trabajador que cumple con los requisitos, excepto la edad, de la pensión a sustituir. En ese orden de ideas, se precisa que no se equivocó el Tribunal cuando se valió en el presente caso del artículo 1o de la Ley 12 de 1975, y la Ley 113 de 1985, normatividades que se encontraban vigentes para la data del deceso del esposo de la demandante. No es que dicha disposiciones se apliquen retroactivamente en el caso sub judice, sino que el derecho para la actora sólo surge con la muerte de su cónyuge, para cuyo reconocimiento resulta necesario acudir a la norma

A contrario sensu, resultaría equivocado indicar que la ley aplicable en el presente caso para la el derecho de la sustitución pensional, era la existente al momento de la terminación del contrato de trabajo del de-cujus, por cuanto en ese momento aún no había surgido el derecho para la actora. Ésta tan solo tenía una mera expectativa, que se concretó en derecho con el fallecimiento de su esposo, momento en el cual solo es factible y procedente aplicar las normas vigentes en esa fecha y no otras. Finalmente, se reitera que con la promulgación del artículo 1 de la Ley 12 de 1975 y de la Ley 113 de 1985 se introdujo en la temática de sustitución de pensiones, el derecho de la cónyuge supérstite o de la compañera permanente de recibir la pensión de jubilación del esposo si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ello en la ley. Así sucedió en el caso sub examine, por cuanto el esposo de la accionante falleció faltándole sólo cumplir la edad para ser beneficiario de la pensión restringida de jubilación. En tal sentido, no se exige para el reconocimiento de la pensión y a la luz de dichas normas, que el causante sea trabajador activo de la demandada, ni tampoco que éste se encuentre pensionado al momento de su muerte, para que la viuda sea acreedora de la pensión a que el esposo tenía derecho, como erradamente lo pretende afirmar el recurrente».

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 35620 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

07/07/2009 Elsy del Pilar Cuello Calderón Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Juan Guillermo Guerra Vélez Nestlé de Colombia S.A.

TERMINACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO – Por renuncia y conciliación / ANÁLISIS DE PRUEBAS – Inexistencia de vicio que invalide la renuncia y la conciliación que dieron lugar a la terminación del contrato de trabajo / TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO – El compromiso de no interponer denuncia penal contra el trabajador permite concluir que existieron irregularidades en su conducta / VICIO DEL CONSENTIMIENTO – Inexistencia en la renuncia y en la conciliación por existir acuerdo sobre la no interposición de denuncia penal contra el trabajador / VICIO DEL CONSENTIMIENTO – La elaboración del acuerdo conciliatorio por parte del empleador no afecta su validez ni constituye prueba de la existencia de vicio.

«Los precisos términos del escrito de folio 16, no registra nada diferente de lo que de su contenido dedujo el Tribunal, acerca del retiró del actor, movido por su propias reflexiones y la autocrítica que lo llevaron a considerar que debía ―renunciar a la Compañía toda vez que desde hace algunos años he venido defraudando la confianza que se me dio y he maltratado la imagen de Nestlé ante sus clientes‖; no se ve desatino fáctico, si se considera que como Vicepresidente de Ventas de la compañía, entendía tan trascendental decisión, que conllevaba la aceptación de unos hechos

perjudiciales, de tal modo que el texto del documento no deja ver que la renuncia estuviera precedida de fuerza o presión externa, con la capacidad de obnubilar su voluntad. El acta de conciliación que obra a folios 18 a 20 muestra que las partes, de común acuerdo, hicieron unas manifestaciones, entre ellas, la entrega de una ―bonificación por retiro‖ de $71.887.500,oo, que ―cubre cualquier posible reclamación que pudiera hacer el extrabajador por los conceptos no conciliados‖; también, se alude a la renuncia del trabajador en los mismos términos antes transcritos; igualmente convinieron que la empresa, no interpondría ―acción penal contra el señor JUAN GUILLERMO GUERRA por los hechos relacionados en la presente acta‖ y que el actor autorizaba a NESTLÉ para informar aquella decisión del trabajador, a los clientes y trabajadores. Adicionalmente se anotó: ―Se deja constancia que el suscrito Inspector de Trabajo, con anterioridad a la firma de la presente conciliación, le advirtió al extrabajador sobre los derechos y consecuencias de la misma, manifestando el señor JUAN GUILLERMO GUERRA de manera expresa, libre y voluntaria su total conformidad con los términos, cuantías, condiciones, planteamientos y demás hechos en ella descritos‖. Las circunstancias reseñadas, que para la censura son determinantes de la presión o amenaza que dice ejerció la empresa para la suscripción del acuerdo examinado, bien pueden

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

llevar a la conclusión que adoptó el ad quem, de existir unas irregularidades en la conducta del trabajador, que aceptadas por él, lo llevaron a adoptar la decisión de renunciar y suscribir el acuerdo, es decir, que por el hecho de haberse evitado una denuncia penal, o de autorizar que se informaran las razones que motivaron su desvinculación, no puede inferirse de modo inequívoco que fuera la demandada quien indujera al accionante a dejar su cargo; por lo contrario, era totalmente admisible que el juzgador estimara que tales situaciones, cuya existencia no se cuestiona, fueran tan determinantes para el actor, dadas sus condiciones profesionales, que más bien lo hubieran llevado a adoptar decisiones distintas, independientemente de cómo se lograra la investigación de los hechos que le reprocharon, o de la forma ―sorpresiva‖, como dice fue informado de tal resultado que comprometía su

gestión, pues se repite que –como lo dijo el sentenciador -, la existencia y aceptación de los hechos, fueron una realidad, y ello no se desvirtúa. La otra circunstancia que alega la censura, de que el texto de la conciliación se elaboró previamente en la empresa, no afecta su validez ni constituye prueba de la existencia de un vicio en el consentimiento de las partes, en cuanto en el precitado escrito conste de manera inequívoca la expresión de voluntad de asentimiento del trabajador, si el respectivo funcionario interviene para que eventualmente no se vulneren derechos ciertos e indiscutibles, como aconteció en el presente caso. Esta ha sido la posición de la Sala frente al punto (sentencias 21975 del 30 de junio de 2004 y 24042 de 7 abril de 2005)».

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 35896 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO: ACLARACIÓN DE VOTO:

07/07/2009 Eduardo López Villegas Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Manuel Hurtado Cabrera Instituto de Seguros Sociales Camilo Tarquino Gallego

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA – Su reconocimiento no impide reclamar judicialmente la pensión de vejez / APORTES PARA PENSIÓN, PENSIÓN DE VEJEZ – Imposibilidad de sumar cotizaciones compensadas con la indemnización sustitutiva y posteriores a la solicitud y recepción de ésta / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Principio de solidaridad.

«La Sala ha asentado la tesis según la cual la indemnización sustitutiva es una prestación provisional, cuya recepción no impide reclamar judicialmente que se dilucide si lo que procedía era ese reconocimiento o en su lugar la prestación vitalicia de vejez; sin embargo se ha de entender que esta postura hace referencia a cuando se analiza la situación del afiliado respecto a la densidad de cotizaciones para el momento en el que se hizo la solicitud de reconocimiento de los derechos a la administradora de pensiones. No comprende entonces, casos como el sub lite en el que se pretende que se declare la existencia del derecho a la pensión de vejez, sumándole un número importante de cotizaciones a las que se compensaron con la indemnización sustitutiva, y cotizadas después de haberse solicitado y recibido esta última prestación. Según aparece en el texto de la Resolución n° 001961 de 25 de febrero de

2002, el actor presentó petición de indemnización sustitutiva, previa declaración de la imposibilidad de seguir cotizando, la cual le fue concedida en esa fecha (fl. 6). La sostenibilidad financiera del sistema tiene como eje fundamental, el que se forma con el tiempo un capital de tal dimensión que permite financiar las prestaciones que posteriormente se habrán de asumir; que esas reservas sean gestionadas por las administradoras de pensiones y que sus rendimientos pasen a formar parte de ese fondo. Esa lógica se desvirtuaría introduciendo un desequilibrio en el sistema, si se admitiera como lo pretende el actor, que ese fondo pensional sea una cuenta de la que se puedan retirar a voluntad los recursos para luego reintegrarlos, y menos obtener las prestaciones sin devolver esas sumas. No se trata sólo de habilitar semanas de cotización sino que los valores correspondientes hayan permanecido depositados produciendo rendimientos, y así incrementar el fondo con que se han de cubrir los gastos de la seguridad social y hacer efectivo el principio de solidaridad que rige el régimen de prima media. Por último se ha de advertir, que el censor expresa en la demostración del cargo que le quedaron a su favor 362 semanas que no fueron tenidas en cuenta que corresponden a cotizaciones entre los años 1968 y 1974. Sin embargo se ha de precisar que en

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

el hecho séptimo de la demanda (fl. 2), el actor expresamente admitió que esas semanas sí fueron consideradas por el Instituto para efectos de la indemnización sustitutiva, cuando afirmó: “7. como se ve en la resolución 13740 de 2003 a mi mandante le corrigieron a favor las semanas cotizadas de 1968 a 1974 otorgándole un total de 910 semanas y concediéndole una indemnización sustitutiva de las semanas restantes por un valor de 1.088.575, …”. Revisada la Resolución del seguro social N° 13740 de 14 de noviembre de 2003 (fls. 7 y 8), se lee: “Igualmente, se revisó económica concedida encontrándose que le encontrarse un mayor

siendo procedente la reliquidación de la prestación económica concedida. “Efectuada nuevamente la liquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez arrojó un valor en cuantía única de $3.154.885,oo, suma de la cual se descontará lo girado mediante la Resolución N° 001961 de 25 de febrero de 2002, quedando a favor del asegurado la suma de $1.088.575”.

Se insiste entonces, que todas esas semanas fueron indemnizadas y por lo tanto no pueden ser contabilizadas por las razones atrás explicadas, para efectos de un eventual derecho a la pensión de vejez».

la liquidación de la prestación objeto de la controversia, asiste razón al asegurado al número de semanas cotizadas,

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 36821 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

07/07/2009 Gustavo José Gnecco Mendoza Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca Flaminio Vela Cicua Hilacol S.A. en Liquidación Obligatoria

INDEMNIZACIÓN MORATORIA – No es automática, tanto para trabajadores particulares como para trabajadores oficiales / INTERPRETACIÓN DE LA LEY - El sometimiento de los jueces al imperio de la ley no impide su interpretación / INDEMNIZACIÓN MORATORIA - El artículo 230 de la C P. no la convierte en automática / INTERPRETACIÓN DE LA LEY – Los artículos 65 del CST y 1° del Decreto 797 de 1949 no desconocen las normas constitucionales del trabajo / BUENA FE.

«La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídicolaboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse. En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha

precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. Es decir, la sola deuda de tales conceptos no abre paso a la imposición judicial de la carga moratoria. Es deber ineludible del juez estudiar el material probatorio de autos, en el horizonte de establecer si en el proceso obra prueba de circunstancias que revelen buena fe en el comportamiento del empleador de no pagarlos. El recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor. Sólo como fruto de esa labor de exploración de tal comportamiento, le es dable al juez fulminar o no condena contra el empleador. Si tal análisis demuestra que éste tuvo razones serias y atendibles, que le generaron el convencimiento sincero y honesto de no deber, o que justifiquen su incumplimiento, el administrador de justicia lo exonerará de la carga moratoria, desde luego que la buena fe no puede merecer una sanción, en tanto

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

que, como paradigma de la vida en sociedad, informa y guía el obrar de los hombres. De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe. Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. A juicio de esta Corte, no es verdad que el artículo 230 de la Constitución Política de 1991 comporte que la indemnización moratoria del artículo 65 se convierta en automática y que la constante y pacífica jurisprudencia sobre la valoración que debe hacer el juez de la conducta del empleador, en la perspectiva de establecer si estuvo o no asistida de buena fe, para en el primer caso eximir al empleador de la sanción moratoria, ya no resulte válida. Que los jueces en sus providencias estén sometidos al imperio de la ley no impide que la interpreten para desentrañar su sentido, ni, en tratándose de normas laborales, que le asignen el entendimiento que mejor se acomode a la búsqueda de la equidad y de la justicia en las relaciones laborales.

Sin duda, al fijar el sentido y los alcances del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo –al igual que los del 1 del Decreto 797 de 1949- la Corte no ha hecho nada distinto que atemperarse al imperio de la ley y de cumplir su misión de uniformar la interpretación en torno a esos dos textos legales. Su orientación reiterada y constante sobre la hermenéutica de tales disposiciones normativas no desconoce las normas constitucionales que regulan el trabajo humano. No encuentra la Corte en las que cita el censor que sea obligatorio condenar a un empleador a pagar la sanción moratoria por el hecho de estar demostrado su incumplimiento. Por ello importa destacar que su reiterado criterio jurisprudencial se acompasa con el paradigma de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Carta Política, como tuvo oportunidad de precisarlo en sentencia del 15 de julio de 1992 (Rad. 5.070), en la que, al hacer referencia a ese precepto constitucional, expuso “que de ninguna manera pueden considerarse insubsistentes preceptos legales como el artículo 65 CST, según los cuales, como excepción al principio general, el deudor moroso debe demostrar su buena fe”».

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 35756 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

08/07/2009 Luis Javier Osorio López Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia Juan Bautista Garnica Pinzón Departamento de Cundinamarca

INDEMNIZACIÓN MORATORIA – La suma ínfima por sí sola no constituye buena fe por parte del empleador, es necesario analizar su conducta / INDEMNIZACIÓN MORATORIA – De trabajador oficial.

una acreencia laboral, no existe una regla general relacionada con la cuantía de lo adeudado, pues el mínimo monto de lo que resulte debiéndosele al trabajador no hace surgir necesariamente la buena fe.

«Planteadas así las cosas, el tema que se pone a consideración de la Corte, consiste en si el bajo monto de lo adeudado, es factor determinante de la buena fe del empleador oficial.

En efecto, en un caso análogo seguido contra el mismo Departamento de Cundinamarca, sobre esta precisa temática, en sentencia del 13 de abril de 2005 radicado 24397, reiterada en casación del 17 de febrero de 2007 radicación 28145, se puntualizó:

Al respecto cabe decir, que si bien es cierto, esta Sala ha considerado en algunos eventos excepcionales, que el ínfimo valor de lo que se haya dejado de pagar al trabajador, frente a lo que se le reconoció efectivamente por salarios y prestaciones sociales a la terminación del vínculo contractual, puede ser demostrativo de que la intención del empleador, no fue la de malintencionadamente y sin razones valederas o atendibles evadir su cancelación; también lo es, que igualmente se ha adoctrinado que la conducta del empleador debe analizarse en cada caso en particular y que por ello, de cara a la acreditación de los motivos para no haber sufragado completa

(…) Lo dicho es suficiente para concluir, que el Tribunal al señalar que el monto insignificante de lo adeudado, exoneraba al empleador demandado de la sanción moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, desvió la verdadera inteligencia que le corresponde a este precepto legal aplicable al asunto a juzgar, si se tiene en cuenta la correcta interpretación de tal norma conforme a su genuino y cabal sentido, que se desprende de las enseñanzas jurisprudenciales que se acaban de transcribir».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 36174 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

08/07/2009 Luis Javier Osorio López Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar Adenaur Nieto Téllez Luis Felipe Ovalle Isaza

PENSIÓN DE INVALIDEZ DE ORIGEN PROFESIONAL – De empleado accidentado el primer día de trabajo / AFILIACIÓN AL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES – Efectos y cobertura/ SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES – Finalidad / SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES - Responsabilidad del empleador y de la ARP cuando el accidente de ocurre el primer día trabajo.

«Sea lo primero poner de presente, que por riesgo profesional debe entenderse la amenaza, contingencia o probabilidad de un daño en el cuerpo o en la salud a que se encuentra expuesto el trabajador, a consecuencia o con ocasión de la actividad encomendada; por lo que se constituye en la base de la responsabilidad imputable al empleador, cuando hay incumplimiento de sus obligaciones y con ello el acaecimiento de un accidente o una enfermedad profesional, que resultan siendo la fuente del resarcimiento de perjuicios y de la asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria, por la lesión anímica o corporal que puede experimentar el subordinado. Ahora bien, dado el sendero escogido por la censura, quedan incólumes, entre otras, las siguientes conclusiones fácticas a que arribó el Tribunal: a) Que entre las partes existió un contrato de trabajo; b) Que éste se inició el 25 de

febrero de 2002; c) Que ese mismo día el actor sufrió un accidente de trabajo estando al servicio del demandado, como consecuencia del cual quedó inválido, pues se le dictaminó una pérdida de su capacidad laboral del 68.7%, estructurada en esa fecha, y d) Que su empleador no lo afilió a una administradora de riesgos profesionales. Como pudo verse, los cargos están orientados a que se determine jurídicamente, que como la cobertura del sistema de riesgos profesionales, no se inicia sino hasta el día siguiente calendario a la afiliación, conforme a lo dispuesto en el literal k) del artículo 4° del Decreto 1295 de 1994, por haber ocurrido el accidente en que se invalidó el demandante, el mismo día en que empezó a trabajar, al accionado no puede imputársele el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen profesional deprecada, pues si a ello no está obligada la administradora, tampoco puede estarlo el empleador. Visto lo anterior, para la Sala no son acertados los cuestionamientos jurídicos que la parte recurrente le hace a la sentencia impugnada, por cuanto en el sistema laboral colombiano la responsabilidad por los riesgos profesionales en principio, está a cargo del empleador y surge desde el inicio de la relación laboral, quien para liberarse de ella la debe asegurar en las Administradoras de Riesgos Profesionales, mediante la afiliación de sus trabajadores a éstas, cumpliendo con el pago de las

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

correspondientes cotizaciones; para que a su vez tales entidades se responsabilicen y reconozcan las prestaciones económicas y asistenciales por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que se presenten. Mientras no ocurra la afiliación, o por expresa regulación legal la cobertura del sistema para tales administradoras no se inicie a partir del mismo momento de la afiliación, como es el caso de lo dispuesto el literal k) del artículo 4° de Decreto 1295 de 1994, según el cual éstas solo cubren el riesgo hasta el día calendario siguiente al de la afiliación; es el empleador quien debe asumir la responsabilidad en materia de riesgos profesionales. Ello es así, dado que el Sistema de Riesgos Profesionales está concebido esencialmente como de aseguramiento, en el cual el tomador del seguro es el empleador, y por ello la decisión de escoger la entidad que debe cubrir los riesgos le corresponde exclusivamente a él; la aseguradora es la ARP; los asegurados son los trabajadores; los beneficiarios del seguro son los mismos trabajadores o su núcleo familiar; la prima de aseguramiento, es la cotización que debe asumir exclusivamente el empleador; el riesgo asegurado es la contingencia producto del accidente de trabajo o la enfermedad profesional; y por último los beneficios en caso de presentarse el siniestro, lo son las prestaciones asistenciales y económicas a que tienen derecho los trabajadores que sufren los percances, o en caso de muerte sus causahabientes beneficiarios señalados en la ley.

Profesionales tiene por finalidad cubrir una contingencia que corresponde íntegramente al empleador y que surge desde el mismo momento en que se inicia la relación de trabajo, debido a que es él quien debe responder por el riesgo creado con su actividad empresarial y por ser quien obtiene el provecho de la labor que desarrolla el trabajador, con el que procura el éxito de la empresa. Dicho sistema, valga decirlo, se apoya en la responsabilidad objetiva, que tiene como fundamento el riesgo creado por el empleador, por lo que las prestaciones que deban pagarse al trabajador o eventualmente a su familia por la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, no dependen en grado alguno de la culpa del empleador, sino que por el contrario surgen de una obligación objetiva de reparación, derivada del beneficio que a éste le reporta la labor desarrollada por el trabajador. En conclusión, una cosa es la responsabilidad de las ARP y el momento en que para ellas se inicia la cobertura del sistema de Riesgos Profesionales, que como atrás se dijo, según lo dispuesto en el literal k) del artículo 4° del Decreto 1295 de 1994 empieza el día calendario siguiente al de la afiliación, y otra muy distinta la responsabilidad del empleador, quien debe asumir el riesgo y el reconocimiento de las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, se reitera, desde el preciso instante en que se inicia la relación laboral».

Por lo tanto, se ha de entender que a diferencia del Sistema General de Pensiones, el de Riesgos

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 27893 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA:

14/07/2009 Eduardo López Villegas Sentencia

DECISIÓN:

No Casa

PROCEDENCIA:

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá

DEMANDANTE:

Germán Ernesto Sánchez Aldana

DEMANDADO: SALVAMENTO DE VOTO:

Asociación de Celadores Asocecol Ltda. y Otros Gustavo José Gnecco Mendoza

AFILIACIÓN AL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES – Desafiliación automática Reseña histórica - Requisitos / SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES – La responsabilidad de la ARP va mas allá de la vigencia de la afiliación / SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES – Responsabilidad de la ARP por traslado, finalización del contrato, mora o no pago de cotizaciones y diagnóstico posterior a la terminación del contrato / SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES – Responsabilidad por enfermedad profesional.

«La controversia que propone el censor gira en torno al alcance de las normas reglamentarias del régimen de Riesgos Profesionales, en particular del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, que dispone la desafiliación automática del trabajador cuyo empleador se encuentre en mora de dos o más cotizaciones. La Sala ha tenido oportunidad de avocar el alcance de la desafiliación automática en el sistema de riesgos profesionales; en sus primeros pronunciamientos, sentencia 2 de noviembre de 2001, radicación 16344, y Sentencia del 5 de marzo de 2002, radicación, 17118, se ha inclinado por no admitir que el retiro de la protección del trabajador opere de manera ―forzosa e inexorable‖, o que esta situación obre sin el trabajador haber sido informado de esa su situación.

La Sala varía su postura en sentencia del 1 de marzo de 2005, radicación 22921, haciendo operar una afiliación automática frente a un trabajador que si bien había sido inscrito no se cubrió por él ninguna cotización; postura que luego de reiterarse es recogida mediante sentencia del 13 de febrero de 2007 radicación 28865, en que la se retoma la orientación inicial y se deja dicho: Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha dicho que la mora en el pago de dos o más cotizaciones, no obstante la existencia de la norma en comento, no traía como consecuencia inexorable la desafiliación automática del Sistema de Riesgos Profesionales por no ser ésta forzosa y porque de todas maneras, dada la entidad de los derechos en juego, en el evento de que la A.R.P. decidiera acogerse a esa desafiliación automática era menester comunicar previamente la decisión al empleador y al afiliado.

Tesis que ratifica la Sala mediante sentencia de noviembre de 2007, radicación 28724, dándole el siguiente alcance al artículo 16 del Decreto 1295 de 1994: No se opone el alcance que la Sala le da al artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, al supeditar la desafiliación a un trámite previo de notificación de la mora o de aviso del cese del aseguramiento, pese a que va más allá de su literalidad, interpreta el sentido cabal de un sistema cuyo objeto es brindar protección a los trabajadores por los riesgos profesionales; esta finalidad del sistema ha de procurarse en la lectura de

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

todas sus disposiciones, y a ella se deben supeditar las normas instrumentales, de forma que, como en el caso concreto, aspectos circunstanciales que con la mínima diligencia de cobro debida por parte de las Administradoras de Riesgos Profesionales, como la notificación aludida al empleador y a los afiliados, pueden eventualmente permitir su inmediata superación con la normalización de los pagos. Y, no se ha de entender que esta exigencia, de carácter menor, tiene la capacidad de desnaturalizar el sistema, - en el que por principio los riesgos creados al trabajador por el empleador son su responsabilidad, y se trasladan al asegurador bajo condiciones, como la del pago oportuno de las primas -, puesto que lo que se procura es justamente que se cumpla con esta condición, para que opere a plenitud el servicio público de la seguridad social en riesgos profesionales. El aviso de cesación de aseguramiento, permite un adecuado y leal uso del derecho de la aseguradora de no continuar ofreciendo la protección por el incumplimiento del empleador, sin consentir la situación ambigua que sólo le reporta beneficios a ella, de recibir a discreción las cotizaciones en mora, admitiendo las que no le generan erogaciones, y rechazando, aún se trate de trabajadores amparados por la misma póliza, de aquellos que resultaron inválidos o fallecieron. De esta manera, en el sub examine, en el que el afiliado lo estuvo desde abril de 1996 a noviembre de 1999, y por el que se objeta mora en el pago del primer y del quinto ciclo del último año, infiriéndose que luego de la mora, los pagos de las cotizaciones siguieron efectuándose antes de acaecido el infortunio, sin que se hubiere dado el aviso referido, se ha de entender que estaba protegido por el sistema de Riesgos Profesionales, y a cargo de la administradora a la que se haya afiliado el trabajador, asumir las prestaciones reclamadas pro sus beneficiarios.

Adicionalmente se ha de señalar, que la figura de la desafiliación automática fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C 254 del de 2004, con argumentos similares a los aquí esbozados.»

«El

artículo 8° del Decreto 1530 de 1996 establece criterios de identificación de la administradora de riesgos profesionales que ha de

asumir la responsabilidad de cubrir las prestaciones que ofrece el sistema para cuando acaece la contingencia de la enfermedad profesional o el accidente de trabajo. La regla básica de la responsabilidad es aquella según la cual la administradora responde por sus afiliados, esto es, el criterio determinante de la responsabilidad es aquél según el cual la afiliación esté vigente para el momento de la ocurrencia de la contingencia. Pero, como el momento de ocurrencia de la enfermedad es imprecisa y extensa, se prolonga en el tiempo, pues sus síntomas y secuelas así como las del accidente del accidente de trabajo tardan en aparecer, incluso usualmente luego del periodo de vigencia de la afiliación, se hacen indispensables las previsiones adicionales contenidas en el artículo 8° bajo examen. Una de ellas es que la responsabilidad radicada así en cabeza de la administradora va más allá de la vigencia de la afiliación en los eventos determinados por la norma: traslado de administradora de riesgos, o por finalización del contrato de trabajo, o por mora o no pago de cotizaciones. La otra previsión se encamina a hacer flexible el requerimiento del momento respecto al cual hay que examinar la vigencia de la afiliación, pues si inicialmente señala que es aquel en el que se efectúe el diagnóstico de la enfermedad, luego advierte que en nada se disminuye esa responsabilidad si el diagnóstico se formula luego de terminado el contrato de trabajo y por ende de la vinculación con la administradora de riesgos profesionales. La enfermedad es un proceso cuyas manifestaciones no se exteriorizan desde un primer instante; sus secuelas o agravamientos pueden tardar en aparecer o merecer atención médica; esta realidad impone que no puede

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

sujetarse la protección a una mera circunstancia: que se haya practicado un diagnóstico cuando el trabajador estaba desempeñando su oficio. Ciertamente, lo determinante es que se haya configurado la relación de causalidad entre la actividad laboral y el mal fisiológico u orgánico, relación que se establece de manera suficiente cuando la enfermedad es calificada como de carácter profesional; y que esa actividad personal estaba bajo el amparo o aseguramiento de la

administradora de riesgos; así por tanto la vigencia de la afiliación debe mirarse en relación con el tiempo en el que se desarrollaba el objeto del contrato, como aconteció en el sub lite, comprobación que hace infundado el cargo contra la providencia del Ad quem».

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 34015 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

14/07/2009 Gustavo José Gnecco Mendoza Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Jesús Helí Valencia Ocampo Instituto de Seguros Sociales

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA – Incompatibilidad con pensión de vejez / APORTES PARA PENSIÓN – Imposibilidad de tener en cuenta cotizaciones posteriores al otorgamiento de la indemnización sustitutiva / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA EN PENSIÓN DE VEJEZ - Compatibilidad con pensión de invalidez por riesgo común o pensión de sobrevivientes.

«En la decisión recurrida se arribó a la inferencia referida, esto es, la incompatibilidad de la pensión de vejez con la indemnización sustitutiva reconocida por el ISS, con fundamento en que, al momento de recibir el afiliado la indemnización aludida recobra todo lo que había cotizado en su vida laboral, quedando en cero (0) el número de semanas cotizadas por él, de suerte que es como si no hubiera cotizado en toda su vida, apreciación que no fue controvertida en ninguno de los cargos, pese a que fue la razón única de esa decisión. Aparte de lo anterior, importa precisar que es cierto que el Tribunal se refirió al parágrafo del artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990, aunque aludió al Decreto 758 de ese año que lo aprobó, y transcribió la última parte de esa norma que en realidad se refiere a la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, que no es la deprecada en este proceso.

(…) Con todo, no encuentra la Corte que la norma en cuestión vaya en contra de los principios que en la Carta Política inspiran la seguridad social, pues, por el contrario, debe entenderse dirigida a que las prestaciones del régimen de pensiones que administra el Seguro Social se otorguen de manera racional, en función de los aportes efectuados por los afiliados, y para garantizar la adecuada utilización y la conservación de los recursos destinados a la financiación de esas prestaciones, lo que, sin duda, es desarrollo del principio de eficiencia de que trata el artículo 48 y, desde luego, del de sostenibilidad financiera del sistema, en esa misma norma consagrado. Aunque, como lo afirma la censura, la Sala ha considerado que el hecho de recibir el afiliado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no impide reclamar esta prestación si el afiliado logra demostrar que tenía derecho a la pensión, que debe ser concedida. Y también ha explicado, en criterio mayoritario, que la circunstancia de recibir el afiliado tal indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no impide la causación de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios o la de invalidez en su propio caso. Pero esas son situaciones jurídicamente distintas de la verificada en este proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

En efecto, incluso en la sentencia que cita en su apoyo el censor, la Corte explicó lo que a continuación se transcribe: “A juicio de la Sala, no constituye impedimento alguno para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común, el hecho de que el afiliado hubiera recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pues si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 2° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 deI mismo año, están excluidos del Seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, las personas que tubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común‟, ello no debe entenderse que dentro de ese grupo se encuentren aquellos con posibilidades de benefíciarse con una pensión por riesgo distinto al que corresponde a la indemnización sustitutiva”.

contingencia, pues a nada se opone que un afiliado, que no reunió en su debido momento los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y por ende se le cancele la citada indemnización, pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez, situación que fue la que aconteció en el presente asunto”. (Sentencia del 20 de noviembre de 2007. Radicación 30123. Subrayas y negrillas no son del texto)

En casos análogos al que ahora ocupa su atención, la Sala ha asentado que la persona que ha recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, está excluida del seguro social obligatorio por esa misma contingencia. Criterio jurisprudencial que fue expresado en reciente decisión, proferida el 7 de julio de 2009 en el proceso radicado bajo el número 35896,…».

“Más bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente afirmar es que quien recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, estaría excluido del seguro social obligatorio por esa misma

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 34143 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

14/07/2009 Isaura Vargas Díaz Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés Gregorio Velásquez Bello Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital - Favidi y el Instituto de Seguros Sociales

PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEGAL – Requisitos / PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEGAL - Beneficiario del régimen de transición afiliado al ISS que se encontraba inactivo para la entrada en vigencia del sistema / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – La afiliación al ISS o la cotización a cajas de previsión con anterioridad a la ley 100 de 1993 no hacen perder el régimen pensional al que se tiene derecho / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Concurrencia de regímenes pensionales anteriores a la ley 100 de 1993/ APLICACIÓN DE LA LEY – Del artículo 5 de decreto 1068 de 1995 / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – Vigencia para los servidores públicos de nivel departamental, municipal y distrital.

«De todo lo anterior es posible aseverar que el demandante: a) para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 --el 1º de abril de 1994--, si bien no contaba con 15 años de servicio al sector oficial sí tenía más de 40 años de edad, pues nació el 7 de marzo de 1943 (folio 112), situación que lo hizo acreedor al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma; b) para la época de presentación de la demanda --3 de julio de 2001-ya contaba con más de 20 años de servicio al sector oficial; y c) si bien para el mismo 1º de abril de 1994 se encontraba afiliado a una caja de

previsión social --la Caja de Previsión Social de Bogotá--, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se afilió al I.S.S. --el 16 de septiembre de 1969--, no obstante que estuvo inactivo del 31 de diciembre de 1978 al 1 de enero de 1996. Pues bien, puestas así las cosas, se impone a la Corte decir que el hecho de que el actor sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como el de que estuviera vinculado para la data de vigencia de la misma al servicio oficial, lo hace acreedor a la pensión de jubilación contemplada por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que le exige 20 años de servicio y 55 de edad. De suerte que, por permanecer en el citado régimen y cumplir sus requisitos, como en efecto ocurrió según se ha dicho, está legitimado para su reclamación y reconocimiento. Ello, con total independencia de que hubiere estado afiliado al I.S.S., pues sabido es que la sola afiliación al I.S.S. no hace perder el régimen pensional al cual se tiene derecho cuando la exigencia de tiempo de servicios y edad han sido cumplidas, como tampoco, cuando hubiere cotizado a cajas de previsión social o al mismo I.S.S. con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como aquí ocurrió, dado que, frente a la posibilidad de contar con dos o más regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, como

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

lo son los previstos en la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y los mismos Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, que en la situación particular del actor pueden considerarse como concurrentes por vía del citado régimen de transición, pues éste, amén de haber prestado sus servicios personales al sector público antes de la vigencia de la citada Ley 100, también para esas datas aportó a cajas de previsión y el mismo Instituto de Seguros Sociales, el que le es más favorable y por el cual éste optó en su demanda inicial es el contemplado para el sector oficial, en este caso, entiende la Corte, por exigirse para el disfrute de la pensión una menor edad. Ahora, para el Fondo recurrente, a efectos de determinar que no era él sino el Instituto de Seguros Sociales a quien corresponde asumir la prestación, el Tribunal debió aplicar al caso, pero no lo hizo, el artículo 5º del Decreto 1068 de 23 de junio de 1995, por el cual se reglamentó la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los Fondos de Pensiones del Nivel Territorial y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial, que a la letra reza: “artículo 5º. Efectos de la Afiliación. Para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente al del diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente. La entidad

administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”. De la simple lectura del precepto indicado, y del análisis sistemático de su texto, como de los hechos probados y no discutidos en el recurso del proceso, ha de advertirse que el Tribunal no pudo incurrir en el yerro de infringirlo directamente, por la sencilla razón de que tal disposición no aplica al caso, dado que, por una parte, para cuando entró a regir el Sistema General de Pensiones previsto en el Sistema General de Seguridad Social Integral diseñado por el legislador a través de la Ley 100 de 1993 --para los entes territoriales el 30 de junio de 1995 según el Decreto 1068 de 1995--, el actor se encontraba afiliado de tiempo atrás al Instituto de Seguros Sociales, específicamente desde el 16 de septiembre de 1969, y la Corte ha asentado constantemente que tal entidad asume la prestación obtenida por vía del régimen de transición, distinta a las de sus Acuerdos, cuando la afiliación se produce con posterioridad a la entrada en vigencia del citado régimen pensional; y por otra, porque la pensión a que tiene derecho el actor no es resultado de haberse obtenido por éste un monto de cotizaciones o por razón de un siniestro o hecho, sino por haber prestado un determinado tiempo de servicios al sector oficial -20 años-- y contar con un mínimo de edad –55 años--. De esa suerte, no es aplicable al actor la disposición invocada por el Fondo recurrente; y como ese fue el único motivo de su impugnación, y no fue demostrado el yerro del juzgador, el cargo no sale avante».

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 34625 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA:

14/07/2009 Camilo Tarquino Gallego Sentencia

DECISIÓN:

Casa Parcialmente

PROCEDENCIA:

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales

DEMANDANTE:

Alfonso López Rodríguez

DEMANDADO:

Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”

VIÁTICOS PERMANENTES – Concepto / VIÁTICOS PERMANENTES – Criterios para su determinación como factor salarial.

«El Tribunal, aunque dio por demostrado que en razón del cargo desempeñado por el actor, debía realizar desplazamientos que generaban pagos por concepto de viáticos, consideró que lo cancelado en los años 1999 y 2000, no tenía incidencia salarial, al no poder considerarlos como ―permanentes‖, en atención al artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que exige que el traslado del trabajador de su sede sea durante 180 días en el año, y que el demandante ―tan solo había acumulado unos días así: para 1999: 140 días (fls 153 del cuaderno principal y 177, 196, 527, 965, 966, 1170 y 172 del cuaderno anexo de pruebas), y para el año 2000: 139 (154, 155, 156 y 157 del cuaderno principal y 221, 455, 456, 491, 891, 932, 1169, 1171 del cuaderno de anexo de pruebas), por lo cual debe considerarse como poco frecuentes‖.

Acorde con lo anterior, advierte la Sala, que el Tribunal en efecto incurrió en las violaciones a la Ley denunciadas en los cargos, en cuanto acudió para definir la incidencia salarial de los viáticos y su habitualidad o permanencia, al artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, norma ésta que no es aplicable frente a los trabajadores de ECOPETROL; pues el precepto que gobierna el

tema, es el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990. Para el efecto, resulta pertinente rememorar lo expuesto por la Sala en sentencia del 30 de septiembre de 2008, radicación 33156, sobre la norma aplicable al tema de los viáticos frente a los trabajadores de ECOPETROL. Allí se dijo: “Ciertamente se equivocó el Tribunal al apelar al artículo 6° del Decreto 1160 de 1947, para efectos de definir el concepto de viáticos permanentes, aspecto este regulado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 130 del Código Sustantivo de trabajo, que es el precepto vigente y al cual debió acudir el Juzgador de segundo grado. “El contenido de la norma en cita es del siguiente tenor: ““ART. 130.-Subrogado. L. 50/90, art. 17. Viáticos. 1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. “2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. “3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente”.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

“El anterior contenido normativo evidencia que el legislador no fijó el criterio de viáticos permanentes con referencia a un lapso temporal determinado. Es por esta razón que la jurisprudencia ha señalado pautas o criterios para definir cuándo los viáticos entendidos como las erogaciones que hace el empleador para cubrir los gastos ocasionados cuando un trabajador se desplaza a cumplir funciones fuera de la sede habitual de su trabajo-, tienen ese carácter de permanencia. “Así se ha estimado que son viáticos permanentes aquellos que “se originan en un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente”, -razonando en contrario a lo que prevé la norma respecto de los viáticos accidentales- pero que de todas maneras corresponde al juez determinarlo, examinado en cada caso las circunstancias particulares acudiendo a criterios funcionales o cualitativos y cuantitativos. Tiene que ver el primero con la naturaleza de la actividad que va a cumplir el trabajador por fuera de su sede de labores, la cual ha de estar enmarcada dentro de ámbito de su contrato de trabajo y del desempeño de la labor subordinada, y el segundo, atañe a la periodicidad de los desplazamientos que debe ser regular y en número importante. (Sentencias 15568 de 27 de julio de 2001 y 18891 de 27 de septiembre de 2002, entre otras)”.

desplazamientos debieron realizarse durante 180 días en un año, para de esa forma catalogarlos como permanentes y asignarles la respectiva incidencia salarial, no obstante que ese supuesto temporal no figura como parámetro para tal finalidad, pues tal como se advirtió en la sentencia antes transcrita, son viáticos permanentes aquellos que ―se originan en un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente”, debiendo el juez determinarlos en cada caso concreto, de acuerdo con sus circunstancias particulares. En este asunto, de acuerdo con la periodicidad de los desplazamientos que realizó el actor, visibles a folios 153 a 157 del cuaderno principal y 177, 196, 221, 455, 456, 491, 527, 891, 932, 965, 966, 1169, 1170 a 1172 del cuaderno anexo de pruebas, en los que se da cuenta que para el año 1999 el actor viaticó durante 140 días y en el año 2000 por espacio de 139 días, han de catalogarse como permanentes y, por ende, con incidencia salarial para la liquidación de las prestaciones sociales del actor. En ese orden, se configura la comisión de los yerros fácticos denunciados, en cuanto el Tribunal dedujo una situación contraria a la advertida, no obstante lo que evidencian los medios de prueba».

Consecuente con lo visto, también se equivocó el sentenciador de alzada, al exigir que los

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 35303 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO: SALVAMENTO DE VOTO:

14/07/2009 Isaura Vargas Díaz Sentencia Casa Parcialmente Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Israel Antonio Bernal Bejarano Caracol S.A. Gustavo José Gnecco Mendoza - Francisco Javier Ricaurte Gómez

INTERPRETACIÓN DE LA LEY – Del parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 / TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA – Procedencia de la ineficacia del despido por no informar el pago de las cotizaciones a seguridad social y los parafiscales / TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA – La ineficacia del despido no es automática, es necesario estudiar la conducta del empleador / ANÁLISIS DE PRUEBAS – Conducta del empleador por no informar el estado de pago de los parafiscales / INDEMNIZACIÓN MORATORIA – La sanción por no informar el pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscales no contempla el reintegro / TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA, INDEMNIZACIÓN MORATORIA – Liquidación de la sanción por ineficacia del despido.

«…no existe discrepancia de la censura, en cuanto a las conclusiones fácticas del ad quem, consistentes en que: (i) se demostró el pago oportuno de los aportes a la seguridad social; y (ii) que no existía ninguna constancia en autos del pago de los parafiscales. (…)

Pues bien, el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, prevé: “Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscales sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen”.

La misma preceptiva precisa que: “Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora”.

En ese orden, no podría argumentarse que el fallador de segundo grado incurrió en interpretación errónea de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica. En efecto, la preceptiva reproducida precisa que el informe por escrito al trabajador debe contener “el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscales”, anexando “los comprobantes de pago que los certifiquen”. Y precisamente lo que

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

el fallador de segundo grado percibió era que “sí desconoció el operador judicial” que la norma comentada “ordena no sólo informar el estado del pago de los aportes a la seguridad social sino también de los parafiscales‖, de los que dijo el sentenciador de alzada, eran los realizados en “términos de la ley, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a las Cajas de Compensación Familiar y al Sena”, para concluir que de dichos pagos no existía constancia en autos, supuesto fáctico éste último sin discusión, dada el sendero escogido para la acusación.

cuaderno 2), revisado el pronunciamiento impugnado, por parte alguna el sentenciador de alzada evaluó la conducta de la EMPRESA al no acreditar el pago de los aportes parafiscales, de lo que se infiere, que al no encontrar el Tribunal la prueba de la cancelación de los aportes por parafiscales, simplemente coligió que se estaba frente a un proceder de mala fe del EMPLEADOR, pero se reitera, sin argumento alguno que soportara tal reflexión, lo que se traduce, en que la sanción de ineficacia del despido la impuso de <manera automática>.

Así las cosas, ésa es la interpretación acertada de la preceptiva en cuestión al tema del “informe por escrito al trabajador…del estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad”, que el EMPLEADOR está obligado a remitirle al término del contrato de trabajo en aplicación del artículo 64 del C.S.T., pues tal reporte debe contener no sólo el pago de las cotizaciones de seguridad social, sino el de los “parafiscales”, lo que evidencia que el entendimiento que le imprimió el Tribunal a la preceptiva denunciada, es el que corresponde al punto tratado. Así, no se acredita la equivocación que argumenta la recurrente.

En ese orden, el sentenciador incurrió en el yerro denunciado, máxime cuando el criterio de esta Sala de la Corte del 30 de enero de 2007, radicado 29443, en torno a la aplicación de la sanción consagrada en el parágrafo 1° del artículo 65 del C.S.T., es que tal castigo no opera automáticamente, pues se requiere indagar el comportamiento del empleador ante la omisión de aportar. Así reflexionó la Corte en dicho pronunciamiento: “Por tratarse de una de las sanciones por la omisión en el cumplimiento de deberes patronales, prevista en el artículo 65 del C.S.T., debe seguir las mismas reglas de los otros casos previstos en la norma que la contiene; esto conduce a que dicha sanción no puede operar de manera automática sino que es menester analizar el comportamiento del empleador, no siendo procedente cuando aparezca que estuvo revestido de buena fe”. Y agregó: “La sanción de ineficacia reclamada sólo procede cuando no se acredite buena fe del empleador y para la eventual prosperidad de un cargo por la vía directa, sería menester que el fallo de segunda instancia hubiera dado por probados como supuestos fácticos esenciales, no sólo el incumplimiento del empleador sino también la presencia de la mala fe”.

Ahora, en cuanto al reparo de que la sentencia de la Corte también establece que para la ineficacia del despido debe acreditarse la mala fe, lo que a juicio de la impugnante no ocurrió en la sentencia recurrida, pues “en el plenario están las constancias del cumplimiento” y “no hay declaratoria de mala fe” del EMPLEADOR, se tiene que, si bien el Tribunal coligió que del pago de los aportes parafiscales “no existe ninguna constancia en autos”, de cuya carencia fáctica dedujo la ineficacia del despido, y que dada la vía escogida para el ataque, se presume que el impugnante está conforme con tal supuesto, no puede afirmarse lo mismo frente a la <buena o mala fe> del EMPLEADOR para efecto de aplicar tal sanción. En efecto, si bien el ad quem al examinar las excepciones, entre ellas la de “buena fe”, las consideró “no demostradas” por las “razones expuestas a lo largo de esta providencia” (folio 19

Así, habiendo incurrido el ad quem en la equivocación jurídica que acusa la censura, el cargo prospera. En sede de instancia, se considera:

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

1.- El parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, prevé que para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo, “el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscales sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen”. La misma preceptiva precisa que: “Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora”. 2°.- Revisado el expediente, de folios 146 a 152 aparece el reporte de los aportes para salud y pensión efectuados por el empleador CARACOL al ISS, para el trabajador aquí demandante, y a folio 186 la comunicación del 22 de noviembre de 2005, en la que el EMPLEADOR le dice al actor BERNAL BEJARANO que le hace entrega de los documentos de pago de tales aportes para salud y pensión. Empero, el documento que acredita el pago de los aportes parafiscales, no se solicitó como prueba en la contestación de la demanda (folio 105), ni se aportó en la diligencia de inspección judicial (folio 180), ni en ninguna de las actuaciones en las instancias. 3°.- Como el artículo 65 del C.S.T., modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, determina en su parágrafo 1° que el estado de pago que debe acreditar el EMPLEADOR cobija igualmente el de los aportes parafiscales, y no estando demostrado su pago, tal como antes se anotó, es evidente que el EMPLEADOR omitió tal deber, por lo que se haría acreedor a la sanción que consagra tal preceptiva. Empero, como el criterio jurisprudencial ha sido constante en afirmar que la sanción consagrada en el artículo 65 del C.S.T., no es de aplicación

automática, sino que es necesario analizar la conducta del EMPLEADOR, para así deducir si tal comportamiento aparece cobijado de buena fe, o por el contrario, se presenta la mala fe, tal como se reflexionó en sentencia 29443 del 30 de enero de 2007, en que se dijo: “Por tratarse de una de las sanciones por la omisión en el cumplimiento de deberes patronales, prevista en el artículo 65 del C.S.T., debe seguir las mismas reglas de los otros casos previstos en la norma que la contiene; esto conduce a que dicha sanción no puede operar de manera automática sino que es menester analizar el comportamiento del empleador, no siendo procedente cuando aparezca que estuvo revestido de buena fe”, se procede a ello: (…) f).- En ese orden, es evidente que el EMPLEADOR no acreditó el pago de los aportes por concepto de parafiscales, ni adujo argumento alguno atendible por el incumplimiento de tal obligación legal, que por la fuerza de convicción pudiera concluirse que su comportamiento se enmarca dentro del campo de la buena fe laboral. Así, tal conducta del EMPLEADOR lo hace acreedor a la sanción pertinente. Ahora, el Parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del C.S.T., no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, tan es así, que la norma consagra el pago posterior de las cotizaciones, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar el pago oportuno de los aportes de seguridad social y parafiscales. En efecto, revisado el trámite que en el Congreso de la República tuvo el proyecto de la que sería la Ley 789 de 2002, se percibe que en la exposición de motivos se denominó el plan como aquel “POR EL CUAL SE DICTAN NORMAS PARA PROMOVER EMPLEABILIDAD Y DESARROLLAR LA PROTECCIÓN SOCIAL”, mientras que en el capítulo llamado “justificación y desarrollo de los articulados” se precisa que como lo “postulan los artículo 23 al 30, tales condiciones especiales se han diseñado con el especial cuidado de no debilitar a las entidades administradoras de los

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

recursos de SENA, ICBF y Cajas de Compensación, en la medida en que éste beneficio sólo se concederá a quienes mantengan en términos reales sus aportes a tales entidades. Igualmente, estamos solicitando facultades para cerrar la brecha de la evasión frente a todos los aportes parafiscales, en armonía con el proceso de simplificación en el recaudo que queremos construir…”. En ese orden, el bien jurídico protegido es la viabilidad del sistema de seguridad social integral, teniendo especial cuidado en no debilitar al SENA, al ICBF y a las CAJAS DE COMPENSACIÓN y por ello se incluyó en el Parágrafo 1° del artículo 65 del Estatuto Sustantivo del Trabajo, el estado de pago de las cotizaciones por parafiscalidad, por su significación social, lo que descarta que tal protección se encamine a la estabilidad en el empleo, por el contrario, lo consagrado por la norma tiende a la coerción como mecanismo para la viabilidad del sistema, precisamente con lo que podría denominarse como “sanción al moroso”. Por ello, carecería de lógica que aún cesando la causa de la sanción, ejemplo pago posterior, continuase el correctivo como lo sería la orden de reintegro del trabajador al cargo y los efectos que conllevaría el mismo, situación superada por la jurisprudencia. Precisamente en sentencia de 30 de enero de 2007, radicación 29443, se reflexionó así: “Sea lo primero indicar que la condición de eficacia para la terminación de los contratos de trabajo prevista en el artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si se le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea

apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes. “El artículo 48 de la Constitución Política establece como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la eficacia de los derechos consagrados está irremisiblemente unida a la existencia de recursos suficientes, estimados más allá de los demandados por la urgencia del día, para la viabilidad de las instituciones durante esta y las siguientes generaciones. “El Constituyente y el legislador de las últimas décadas, han tenido como finalidad central de sus proyectos y disposiciones el garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no sólo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, y del Estado, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo”.

Por tanto, al armonizar la preceptiva en cuestión, al igual que lo hizo la jurisprudencia con el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, se condenará a la parte demandada a pagar al actor, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en sufragar los aportes parafiscales de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato con BERNAL BEJERANO (sic), desde el 1° de abril de 2004 y hasta cuando CARACOL S.A. acredite el pago de tales aportes con posterioridad a esta decisión. Conforme al documento de folio 93, el salario diario era de $27.522».

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 35617 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

15/07/2009 Luis Javier Osorio López Sentencia Casa Parcialmente Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá María Alexandra Ávila Ramírez y Otros Imocon S.A.

CULPA PATRONAL, ANÁLISIS DE PRUEBAS – Es necesario demostrar que se trabajó por orden del patrono y en cumplimiento propio de sus funciones, pese a estar incapacitado / CULPA PATRONAL – La incapacidad por si sola no es suficiente para establecerla / APORTES AL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES – Cotizaciones realizadas con un salario base de liquidación inferior al que corresponde.

«Los documentos folios 66, 67, 108 a 110, 160, 161, 212 y 218, prueban que efectivamente al citado Ardila Vallejo se le expidió por parte de la E.P.S. SANITAS, una incapacidad para trabajar entre el 17 de septiembre y el 16 de octubre de 1998, la cual fue conocida por la demandada, quien en carta dirigida a dicha entidad, obrante en el último folio citado, le hizo saber que aquella había quedado en poder de dicho señor, toda vez que éste no se la había presentado en la papelería necesaria para hacer el correspondiente cruce de cuentas. Por lo tanto, el Tribunal incurrió en error manifiesto al apreciar tales medios de convicción, e inferir, contrario a lo que acreditan, que la accionada no tuvo conocimiento de la mentada incapacidad; razón por la cual el cargo es fundado en ese puntual aspecto. No obstante lo anterior, la sentencia atacada no podría quebrarse en lo atinente a la falta de culpa

de la demandada en el accidente de marras, por cuanto a la misma conclusión del Tribunal tendría que llegar la Corte en sede de instancia, si se tiene en cuenta que la parte actora no demostró como lo planteó en la demanda inicial, hechos tan transcendentales como el que Ardila Vallejo, pese a su incapacidad, la interrumpió y se encontraba trabajando por orden de su empleadora; que su traslado al municipio de Santa Bárbara fue dispuesto igualmente por ella, y que en el momento en que ocurrió el accidente en que perdió la vida en la empresa Cementos El Cairo, estuviese cumpliendo funciones propias de su cargo por solicitud que le hiciera el señor Beat Ritschard. Por el contrario aparece acreditado con el testimonio de su compañero de labores Carlos Eduardo Matajira Sánchez –folios 104 a 107-, que nadie le dio la orden y fue él quien tomó la decisión de viajar; que el objeto de su traslado a Cementos El Cairo era una reunión netamente técnica en las oficinas de la misma, y que el proyecto a instalarse allí, que era un puente grúa, no iba a quedar en las canteras (donde ocurrió el accidente) ni tenía nada que ver con ellas; además que días antes de tal viaje fue a la oficina a laborar común y corriente y asistió a eventos después de la jornada, como ir a bailar. Por lo tanto, si tales hechos no se probaron, la circunstancia de haber estado trabajando cuando se

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

le había dado una incapacidad, por si sola no es suficiente, como lo pregona la parte demandante, para dar por plenamente demostrada la culpa de la accionada en el accidente que sufrió; máxime cuando no se discutió ni mucho menos aparece demostrada una relación de causalidad entre el hecho generador de la incapacidad y el accidente.

misma, corresponde al 75% del ingreso base de liquidación del afiliado fallecido, según el artículo 50 del Decreto 1295 de 1994; entendiéndose por éste, el promedio de los últimos seis meses del salario base de cotización declarado e inscrito por la empresa, que para el caso fue de $2‘086.139,oo, siendo por lo tanto el monto inicial de la referida prestación de $1‘564.604,oo.

(…) El documento de folio 65, deja ver claramente que a la demandante María Alexandra Ávila, le fueron pagados $5‘969.835,oo por comisiones variables, debidas por la accionada a su extrabajador Ardila Vallejo. El documento de folios 38 y 39, por medio del cual la ARP SURATEP, comunica a la actora el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Juan Pablo Ardila Vallejo, da cuenta que el monto mensual de la

De acuerdo con lo expuesto en los tres párrafos anteriores, sin mayor esfuerzo se puede deducir, que en el salario base de cotización reportado por la demandada a la ARP SURATEP durante los seis meses anteriores al deceso de Ardila Vallejo, no se incluyeron esas comisiones por lo que el Tribunal apreció equivocadamente las pruebas allí mencionadas e incurrió en el error que por ello se le enrostra; y en consecuencia el cargo también prospera en este aspecto».

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 27975 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE:

DEMANDADO:

22/07/2009 Isaura Vargas Díaz Sentencia Casa Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín Sindicato de Trabajadores y Empleados de Servicios Públicos Autónomos e Institutos Descentralizados de Colombia „Sintraemsdes‟ Subdirectiva Medellín Empresas Públicas de Medellín ESP y Otro

SINDICATOS – Coexistencia de uno industrial con otro de empresa / PRESUPUESTOS PROCESALES – Capacidad para ser parte de los sindicatos y sus subdirectivas / PRESUPUESTOS PROCESALES –Diferencia entre capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Diferencia con capacidad para ser parte / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Diferencia con derecho de postulación „ius postulandi‟ / SINDICATOS – Capacidad para comparecer al proceso – Fuentes - Puede ejercerse por el representante legal y de quienes la convención o los estatutos hubiere previsto, tales como las subdirectivas sindicales.

«…son hechos aceptados tanto por la recurrente como por las demás partes del proceso: 1º) que el SINDICATO DE TRABAJADORES Y EMPLEADOS DE SERVICIOS PUBLICOS, AUTONOMOS E INSTITUTOS DESCENTRALIZADOS DE COLOMBIA ‗SINTRAEMSDES‘, y el SINDICATO DE PROFESIONALES DE EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. ‗SINPROEEPPM‘, coexisten dentro de EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN -E.S.P.- (demanda --hechos segundo y cuarto, folio 2--, y sus contestaciones --folios 75 y 78 y folios 109 y 110--); 2º) que

„SINTRAEMSDES‟ es una organización sindical de primer grado de industria o de rama de actividad económica (folio 88 cuaderno anexo), y ‗SINPROEEPPM‘ una agremiación de primer grado y de empresa (folios 28), lo cual explica la posibilidad de su coexistencia (artículo 357, inciso 2º, Código Sustantivo del Trabajo); 3º) que ‗SINTRAEMSDES‘ suscribió con la empresa demandada la convención colectiva de trabajo con vigencia para el bienio 2001-2003, cuya copia obra a folios 168 a 216 del expediente, y que, a su vez, ‗SINPROEEPPM‘ suscribió con aquélla lo que dieron en llamar „Acta de Acuerdo Convencional entre EEPPM y SINPROEEPPM 2003-2004‟, cuya copia resulta visible a folios 70 a 51(sic) del mismo; 4º) que ‗SINTRAEMSDES‘ es un sindicato mayoritario al interior de EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.- (hecho primero de la demanda inicial, folio 2, y su contestación, folios 75 y 109) y que, obviamente, ‗SINPROEEPPM‘ lo es de carácter minoritario; y 5º) que la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa demandada y ‗SINTRAEMSDES‘ se aplica por extensión a los restantes trabajadores de la empresa, “a excepción de algunos trabajadores, hoy aglutinados en el Sindicato denominado SINPROEEPPM” (hecho quinto de la demanda inicial, folio 3, para utilizar las palabras de la agremiación demandante), en tanto que, el mentado „Acuerdo Convencional‟, lo

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

es, exclusivamente, a los afiliados de ‗SINPROIEEPPM‘, tal y como indubitablemente se consignó en éste en la „Cláusula Tercera -ámbito de aplicación del presente …‟ (folio 71). (…) Es decir, en tanto que para el Tribunal no es concebible que las subdirectivas sindicales tengan „capacidad para ser parte‟ en los procesos judiciales, por tratarse de meros apéndices u organismos administrativos de la organización sindical, porque “la ley le otorga la personalidad jurídica a la organización sindical central, mas no a sus directivas, luego, estas no pueden actuar independiente de la primera, o sea que carecen de capacidad jurídica”; para la recurrente sí es posible que una subdirectiva sindical, como es su caso, promueva la actuación judicial, pues su capacidad para comparecer al proceso se desprende no de la ley sino de sus propios estatutos, en este caso de la convención colectiva de trabajo. Para resolver el tema en cuestión conviene hacer previamente algunas precisiones conceptuales. En primer lugar, que la llamada „capacidad para ser parte‟ es un presupuesto procesal que difiere de la denominada „capacidad para comparecer al proceso‟. La primera alude a la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones y, en términos del proceso, para ser sujeto de las relaciones jurídicas generadas a su interior, tal y como lo reza el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; en tanto que, la segunda se traduce en la facultad de poderse ejercer por sí mismo, y sin que medie representación o autorización de otros, los diversos actos del proceso. Por eso se ha dicho que la capacidad para ser parte en el proceso es correlativa en el derecho civil a la capacidad de goce, esto es, a la „personalidad jurídica‟, es decir aquella con la que cuenta el titular de derechos y obligaciones materiales, la cual se presume para todas las personas humanas

pero que debe acreditarse en tanto se trata de otro tipo de actores. La capacidad procesal lo resulta igualmente respecto de la capacidad para obrar en aquel campo del derecho, presumiéndose para quienes han accedido a la mayoridad, pero que, en tratándose de personas jurídicas, incapaces u otros entes habilitados por la ley para ser partes en el proceso, debe ejercerse a través de quienes son válidamente sus representantes, tutores, albaceas, gestores, etc. Así como no pueden confundirse las dos figuras anunciadas, tampoco lo puede ser la capacidad para ser parte en un proceso con la llamada „legitimación en causa‟ (legitimatio ad causam), pues ésta última hace relación es a la titularidad de la situación jurídica material discutida en juicio, la cual puede o no coincidir con la calidad de quien es parte en el proceso; y la segunda, con el conocido ‗jus postulandi‟ o capacidad de postulación, que es la prerrogativa que ostentan los abogados para representar directamente los intereses de las partes del proceso, habida cuenta de las exigencias técnicas que requiere adelantar la actuación, como del derecho y carga que le asiste a éstas de contar con un patrocinio profesional para la adecuada defensa de sus derechos. Quedando claro que la capacidad para ser parte es asunto que atañe a la condición de sujeto procesal, en tanto la capacidad procesal (legitimatio ad procesum) lo es para establecer a quién corresponde el ejercicio de la actuación, no queda duda a la Corte que el aserto del Tribunal consistente en que como “las organizaciones sindicales cuentan con su personalidad jurídica debidamente reconocidas(sic) como en el presente caso, más carecen de esa posibilidad de actuación valida(sic) las subdirectas de los sindicatos, que son apenas apéndices u organismos de carácter administrativo, que no pueden actuar independientemente de la organización sindical. La ley no le reconoce personería jurídica para actuar autónomamente a ninguna subdirectiva de(sic) sindicato” (folio 250), razón por la cual “la persona demandante carece de total capacidad para ser parte dentro del proceso, presupuesto este procesal necesario para la

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

sentencia de fondo” (folio 251), resulta un razonamiento jurídico totalmente desacertado, pues, amén de que refunde equivocadamente en un mismo concepto las llamadas „capacidad para ser parte‟ y „capacidad para comparecer‟ al proceso, soslaya injustificadamente la hermenéutica de las disposiciones que reglan la segunda de ellas, particularmente el artículo 34 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por no ser cierto que la ley es la única fuente de donde dimana la facultad para comparecer al proceso de la persona jurídica. En efecto, ya se ha visto que no es cuestión discutida en el proceso la existencia de la persona jurídica SINDICATO DE TRABAJADORES Y EMPLEADOS DE SERVICIOS PUBLICOS, AUTONOMOS E INSTITUTOS DESCENTRALIZADOS DE COLOMBIA „SINTRAEMSDES‟, como organización sindical de primer grado de industria o de rama de actividad económica (folio 88 cuaderno anexo). Luego, entonces, su „capacidad para ser parte‟ en el proceso, y a la vez de ser sujeto derechos y obligaciones es indiscutible, con independencia de que su subdirectiva funja como demandante en el proceso, que es cuestión distinta según se ha visto, dado que su personalidad jurídica no es ni fue tema de controversia en las instancias. Por manera que, la exigencia de la personalidad jurídica en cabeza de la subdirectiva demandante emerge totalmente desafortunada, dado que con ello lo que se hizo por el Tribunal fue confundir la capacidad para ser parte, indiscutida en el proceso y tema pacífico en casación, con la capacidad procesal o para comparecer al proceso, que fue en verdad lo exigido por el juzgador y meollo de la discusión en el recurso extraordinario. Así las cosas, para el Tribunal, de ninguna manera la subdirectiva demandante podía actuar válidamente en el proceso, porque “las organizaciones sindicales cuentan con su personalidad jurídica debidamente reconocidas(sic) como en el presente caso, más carecen de esa posibilidad de actuación valida(sic) las subdirectas de los sindicatos, que

son apenas apéndices u organismos de carácter administrativo, que no pueden actuar independientemente de la organización sindical. La ley no le reconoce personería jurídica para actuar autónomamente a ninguna subdirectiva de (sic) sindicato” (folio 250), es decir, “la ley le otorga la personalidad jurídica a la organización sindical central, mas no a sus directivas, luego, estas no pueden actuar independiente de la primera, o sea que carecen de capacidad jurídica. La subdirectiva demandante no cuenta con la capacidad para ser parte del proceso” (folios 251 a 252); en tanto que, para la recurrente, sí podía actuar válidamente en el proceso, por cuanto su „capacidad procesal‟ deviene de la convención colectiva de trabajo. Para resolver este específico punto, que es el esencial a los razonamientos del Tribunal para inhibirse de fallar al no encontrar capacidad en entes como la demandante, basta leer el artículo 34 citado por la recurrente, que a la letra dice: „las personas jurídicas comparecerán en juicio por medio de sus representantes constitucionales, legales o convencionales, según el caso‘. De la inteligencia de la disposición surge con claridad meridiana que las personas jurídicas, como lo son indubitablemente también las entidades gremiales de carácter sindical, „comparecen‟ al proceso no solamente a través de sus representantes legales, como desatinadamente lo entendió el Tribunal, sino también a través de quienes según la convención colectiva de trabajo, o sus estatutos en general, se hubiere así previsto, es decir, de sus representantes convencionales, para utilizar la alocución de esa normativa. Por tergiversar el cabal entendimiento de la disposición que regula la comparecencia de las personas jurídicas al proceso, al confundir la existencia de la personalidad jurídica de la demandante con su capacidad para comparecer en juicio; y de otro lado, restringir la representación procesal de la persona jurídica a lo establecido en la ley, cuando quiera que ella puede fluir de actos como la convención colectiva de trabajo, el juzgador exigió una personalidad jurídica a la

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

demandante, no obstante que ella no actuaba como una persona jurídica distinta al SINDICATO DE TRABAJADORES Y EMPLEADOS DE SERVICIOS PUBLICOS, AUTONOMOS E INSTITUTOS DESCENTRALIZADOS DE COLOMBIA „SINTRAEMSDES‟, y única posibilidad en que se pudiera entender que debía acreditar su propia personalidad jurídica, sino como la „subdirectiva‟ de la ciudad de Medellín, cuestión que atañe a su representación en juicio y a su facultad de comparecer al proceso, la cual, se repite, no sólo dimana de la ley, por cuanto en la convención colectiva de trabajo puede aparecer, erró en la inteligencia del precepto indicado y con ello infringió las demás disposiciones que se enlistan en el cargo. De seguirse al Tribunal en el errado entendimiento de estas dos figuras; como de la exigencia legal sobre la capacidad para comparecer al proceso que impuso a la demandante, se llegaría al absurdo de considerarse que única y exclusivamente la agremiación sindical puede expresarse en el proceso judicial a través de su directiva nacional, como así lo exigió el juzgador, con lo cual no sólo se desconoce que la naturaleza de agremiaciones sindicales como la demandante, que se dispersan

por todo el territorio nacional, impone a éstas crear mecanismos de representación local, sino también, de caros derechos del ente sindical, como lo son, su facultad de producir con plena autonomía sus estatutos (artículo 362 del Código Sustantivo del Trabajo); contar con mecanismos de protección de su actividad en lugares distintos al de su sede principal (artículo 39 de la Constitución Política); y crear subdirectivas locales con capacidad de representación de sus intereses sociales y no de ser simples „apéndices‟ administrativos (artículo 55 de la Ley 50 de 1990), entre otros, como lo resalta la recurrente. En suma, incurrió el Tribunal en los yerros que le enrostra la censura al inhibirse de fallar de fondo el asunto puesto en su consideración con el argumento de que la agremiación sindical demandante no tenía capacidad para ser parte en el proceso por tratarse de una subdirectiva, no empece reconocer la existencia de la mentada agremiación. Y al concebir a la ley como única fuente de su representación, cuando dicha capacidad puede estar prevista, además de ésta, en la Constitución Política o en los estatutos que la gobiernan».

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 29522 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO: SALVAMENTO DE VOTO:

22/07/2009 Eduardo López Villegas Fallo de Instancia Revoca Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia Amirath Esther Monterrosa Salgado Ana Rocío Rodríguez de Sierra y Otros Gustavo José Gnecco Mendoza, Luis Javier Osorio López y Camilo Tarquino Gallego

SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA – Responsabilidad de los socios respecto de la pensión de sobrevivientes / SOLIDARIDAD, SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA – Tienen la calidad de socios quines ostentan tal condición para el momento de la causación de la obligación correspondiente / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA – Liquidación de la pensión a cargo de los socios según el valor de sus aportes / SOLIDARIDAD – Se predica de las obligaciones emanadas del contrato de trabajo a cargo de la empresa y de los socios.

«En consideración a que se declaró la responsabilidad solidaria de los socios Ana Rocío Rodríguez de Sierra, y los hermanos Francisco Javier, Clara María, Juan Carlos, Luis Santiago, Victoria Lucía, Diego Alonso, Maria Isabel y Federico Andrés Sierra Rodríguez, en sede de instancia y en virtud de dicha responsabilidad, se les condenará en proporción a su participación en la Sociedad Bananera de Occidente Limitada, a cancelar las mesadas pensionales causadas y hasta un monto igual, para cada socio, al del valor de su cuota social.

Frente a la inconformidad manifestada por la parte demandada al contestar la demanda en el sentido de que la solidaridad establecida en el artículo 36 del C.S.T. es la de “los socios con la sociedad hasta el monto de sus aportes”, pero que “en este evento no están legitimados por pasiva ya que no son socios” pues a la fecha “sólo subsiste como socio el señor DIEGO ALONSO SIERRA RODRÍGUEZ”, se ha de entender que tienen la calidad de socios quienes ostentaban tal condición para el momento de la causación de la obligación correspondiente, para el caso, de la pensión de sobrevivientes, esto es, para el 28 de julio de 1996, fecha en que falleció el causante. Como la solidaridad legal del artículo 36 extiende la garantía de pago de las obligaciones que se entienda emanan del contrato de trabajo, tanto a las debidas por la empresa como por alguno de los socios, el cobro puede dirigirse contra alguno de ellos, sin perjuicio del derecho de repetición; el mismo que también le corresponde al socio cesionario con el cedente, que deba asumir el pago por la responsabilidad establecida en el artículo 67 del C.S.T., en los términos atrás indicados. Cabe aclarar que el artículo 36 del C.S.T. establece solidaridad de pago con las obligaciones que emanen del contrato de trabajo, pero tal carácter no lo pierde la pensión de sobrevivientes a cargo

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

del empleador, por el hecho de que ésta deba ser tasada de conformidad con las normas de la seguridad social, o porque a su vez, se entienda como una sanción por falta de afiliación al sistema, como que, finalmente, no es otra que la obligación que surge sólo respecto a un empleador y en relación con quien le prestaba sus servicios subordinados. Ahora bien, la condena que le cabe a cada uno de los socios la limita la ley al de su responsabilidad societaria, que no es otra que el valor de su cuota social. Por esta razón no procede condena por una obligación sin límites, como lo supone la de una pensión de sobrevivientes de carácter vitalicio. De esta manera la que se ha de imponer, lo ha de ser por el valor de las mesadas pensionales causadas y hasta un monto igual, para cada socio, al del valor de su cuota social, lo anotado de conformidad con el art. 36 del C.S.T. que establece que en las sociedades de personas la responsabilidad de los socios se extiende de manera solidaria hasta el límite de la responsabilidad de cada socio, que es una cantidad equivalente a su aporte inicial, pues se trata de una responsabilidad solidaria adicional de los socios, que garantiza a los acreedores laborales, la existencia del fondo social para la satisfacción de sus acreencias; en lo que respecta a esta clase de créditos, la sociedad de responsabilidad limitada se comporta como una sociedad colectiva, en donde los socios responden

solidariamente pero no ilimitadamente, sino hasta el límite de sus aportes. Entender lo contrario, esto es, que el socio se libera de su responsabilidad efectuando su aporte a la sociedad y que es ésta quien en definitiva ha de responder, es dejar en letra muerta, como en realidad ha sucedido, la responsabilidad solidaria que establece el artículo 36 del C.S.T., como garantía de los trabajadores. En el sub lite, los valores de las cuotas sociales, según el único documento del que podemos extraer su valor, esto es, los certificados de existencia y representación de la sociedad demandada visible a folio 19, son los siguientes: (…) Así las cosas, la Corte revocará el fallo absolutorio del Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó (Antioquia), para en su lugar, condenar a quienes eran socios en el momento en que se causó el derecho a la pensión de sobrevivientes en cuestión -28 de julio de 1996- a pagar a la parte demandante las mesadas pensionales causadas y hasta un monto igual, para cada socio, al del valor de su cuota social según la arriba citada certificación de la Cámara de Comercio de Medellín (fl. 19)».

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 32196 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

22/07/2009 Francisco Javier Ricaurte Gómez Sentencia Casa Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali María Luz Stella Sánchez Posso Banco Cafetero “Bancafé”

RECURSO DE APELACIÓN – Interés para recurrir / RECURSO DE APELACIÓN, JUECES LABORALES – Al desestimar el ad quem los motivos por los que el a quo denegó las pretensiones, debe estudiar las restantes excepciones propuestas por la parte demandada.

«Aunque el Tribunal no se refirió a norma expresa alguna, al señalar que la segunda instancia solo se podía ocupar de puntos no apelados cuando éstos tuvieran conexidad íntima con aquellos que se deban modificar por efecto de la alzada, no queda duda que se refería al artículo 357 del C. P. C. que establece tal posibilidad. Igualmente, es de entender que aplicó el artículo 350 ibídem, en cuanto estimó que ha debido apelar la demandada el reintegro, por haber sido éste un punto desarrollado por el a quo frente al cual debía rebelarse.

concretarse en la parte resolutiva de la providencia, que es la que vincula con fuerza obligatoria, y no en la motiva. Aunque no es lo mismo que la obligación se declare extinguida por prescripción, a que se considere que ella nunca existió o que es de imposible cumplimiento, lo cierto es que la sentencia de primer grado le fue totalmente favorable a la entidad demandada, por lo que no le asistía interés para recurrir, así en la parte motiva de la sentencia, contrario a lo alegado por la accionada, se hubiere estimado por el juez de primer grado la procedencia del reintegro.

Ahora bien, si, como se dijo, el a quo declaró probada la excepción de prescripción respecto de la acción de reintegro, la demandada carecía de interés para apelar, porque dicha decisión no le era desfavorable. El interés para apelar previsto en el artículo 350 del C. de P. C., se ha dicho por la doctrina y la jurisprudencia, debe ser actual y concreto, y no meramente eventual o futuro, además que debe

No podía pues exigirle el ad quem a dicha parte que recurriera de una decisión que le era totalmente favorable y, menos, abstenerse de

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

reexaminar las consideraciones del a quo sobre el reintegro, so pretexto que la parte en cuestión no se rebeló en su contra. Al desestimar el motivo por el cual el a quo consideró extinguida la obligación, necesariamente debió el ad quem estudiar todas las restantes defensas propuestas por la obligada, no definidas en la primera instancia en la resolutiva, tal como

claramente lo prescribe el artículo 306 del C. de P. C., sin que lo impida, como lo entendió erradamente el juez de la alzada, el hecho que el de primer grado hubiere partido de la base de la procedibilidad del reintegro, porque, como se dijo, la única que vincula con fuerza obligatoria es la parte resolutiva de la decisión».

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 32922 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO: SALVAMENTO DE VOTO:

22/07/2009 Eduardo López Villegas Sentencia Casa Parcialmente Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Rosa Delia Vargas Ruiz Industrial Agraria La Palma S.A ”Indupalma” Gustavo José Gnecco Mendoza - Camilo Tarquino Gallego

BONOS PENSIÓNALES – A cargo del empleador por el tiempo anterior a la afiliación de los trabajadores al ISS / BONOS PENSIONALES – Empleadores que tienen el deber de constituirlos / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – Empleadores tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones - El lapso para su determinación no se limita al inmediatamente anterior a la vigencia del sistema / INTERPRETACIÓN DE LA LEY – Del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 – Del literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993 / SUBROGACIÓN PENSIONAL – No basta con la afiliación al ISS para entender subrogado al empleador.

«El aspecto medular de la controversia es el determinar si un empleador que, para cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, tenía afiliado a su trabajadores en el Sistema de Seguros Sociales Obligatorios, es de aquellos que ―que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores y trasladen la parte proporcional del cálculo actuarial correspondiente”, tomando para el efecto la expresión literal del literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, supuesto que faltando impide que se deduzca contra él la obligación del traslado del cálculo actuarial que

dispuso el Ad quem, por el tiempo en que el trabajador no estuvo afiliado al ISS. No existe controversia sobre un aspecto fáctico central y es el de que el trabajador fallecido causante de la pensión de sobrevivientes laboró al servicio de la demandada desde 1977 hasta el año 2000, para cuando falleció sin cumplir la edad mínima de la pensión de vejez, habiendo sido afiliado al ISS en el año de 1991, justo para cuando este Instituto convocó a la afiliación en el municipio de San Alberto (César), comprensión municipal donde se desarrollaba el contrato de trabajo. La determinación del alcance de las obligaciones de los empleadores de contribuir a la financiación de las prestaciones del Sistema General de Pensiones, guarda estricta correspondencia con la vocación de protección universal e integral de este sistema, tal como se consagra en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993. Ciertamente, el legislador concibió el Sistema General de Pensiones para comprender la protección de vejez de quienes, esa es la regla general, causaran la pensión durante su vigencia, debiendo para el efecto adoptar las previsiones respecto a empleadores y trabajadores cuando estos venían madurando sus derechos bajo los regímenes anteriores.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

El artículo 5 del Decreto 813 de 1994, adopta para el efecto las siguientes previsiones, respecto a los empleadores del sector privado que ―tiene a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones‖: en sus literales b) y c) deja por fuera del Sistema General de Pensiones a quienes hubieren cumplido los requisitos para acceder al derecho de la pensión de jubilación, y a quienes hubieren prestado servicios por más de 20 años, y cumplido 50 años para la mujer, y 55 para el hombre. Y el literal a) se ocupa de los demás, de los que quedan comprendidos en la transición, aquellos trabajadores que tienen opción de pensión de jubilación de empresa, respecto a lo cual les otorga una doble garantía, con las correlativas obligaciones de los empleadores: el derecho al reconocimiento de la pensión de empresa para disfrutar anticipadamente a la de vejez –cuando sea el caso-, o en el mayor valor si lo hubiere después de reconocida ésta, tal como acontecía en el régimen de seguros sociales obligatorios; y diferenciándose de éste, fortaleciendo los mecanismos de protección de la vejez del trabajador, el patrono debe no sólo cotizar por el tiempo que hiciere falta para reconocer la pensión de vejez, sino también, y aquí es lo novedoso, el deber del empleador de habilitar todo el tiempo en que el trabajador le hubiere prestado servicios mediante el traslado del cálculo actuarial correspondiente. Los trabajadores respecto a los que los empleadores tienen el deber de constituir títulos pensionales para habilitar el tiempo servido por el que no se efectuaron cotizaciones son aquellos cuya ―vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley‖ como reza el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Y los empleadores a quienes la ley les atribuye tal obligación son aquellos que tienen o tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo señala La ley 100 de 1993 en sus artículo 33, literal c), y 60 literal h), y los decretos reglamentarios, artículo 5 del Decreto 813 de 1994, el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994.

El entendimiento de la expresión los ―empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser compresivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional. No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional. La expresión adverbial que introduce el literal h) del artículo 60, de “empresas que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores” nada desvirtúa lo dicho, si esta disposición está prevista para el Ahorro Individual con Solidaridad, dentro de un Sistema, en el que cualquiera que sea el régimen escogido, las reglas y condiciones para contribuir a la financiación de las pensiones, ya por cotización, por títulos pensionales, son iguales y deben tener igual

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

tratamiento; si los trabajadores tienen libertad para escoger entre uno y otro, carece de sentido pretender que un empleador por no cumplir o no con la exclusividad en el reconocimiento y pago de pensiones quede liberado o no de contribuir según sea el régimen. La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente. El lapso de anterioridad al que remite la Ley 100 de 1993, para determinar si el empleador es de aquellos que reconoce y paga pensiones, no se limita al inmediatamente anterior a la de la vigencia de la nueva normatividad; una similar remisión es la que hace el régimen de transición del artículo 36 ibidem, y respecto a la cual es oportuno rememorar lo que enseño la Sala, y que tiene aplicación en el sub lite, en sentencia del 20 de febrero de 2007, radicación 29120, cuando dijo: “El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre”.

De igual manera el periodo que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que el trabajador tiene derecho se le habilite en el Sistema General de Pensiones, mediante la contribución a pensiones correspondiente. Así, entonces, nos se puede predicar yerro del tribunal, si considera a la entidad demandada, como un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión del actor. Tampoco incurren en infracción del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, que no ha de tener aplicación para regular la subrogación de una pensión causada en vigencia del Sistema General de Pensiones. Y, si se reclama que se trata de definir el estado jurídico de las relaciones del empleador y del trabajador en materia pensional para antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no bastaba la afiliación prevista en el artículo 41 en comento, para entender subrogado el empleador de las obligaciones, si para cuando se hizo la inscripción, aún en el momento en el momento en que se inició el deber de afiliar, el trabajador contaba con más de catorce años de servicio al empleador».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 33861 FECHA: PONENTES: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

22/07/2009 Gustavo José Gnecco Mendoza y Eduardo López Villegas Sentencia Casa Parcialmente Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar Elizabeth Suárez Alvarado Instituto de Seguros Sociales

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación – Improcedencia para definir si conforme a una disposición convencional se adquirió o no un derecho / PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO – Aplicación / PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA – Aplicación / PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL, DERECHOS ADQUIRIDOS - No se consolida en derecho cuando no se cumplen los requisitos en calidad de trabajador oficial.

«En este asunto se presentó directamente la violación del artículo 53 de la Carta Política, pues el Tribunal aplicó indebidamente esta disposición al concluir que era de recibo el principio de favorabilidad, cuando en realidad no venía al caso, pues la discusión no giraba alrededor de un conflicto o duda en la aplicación o en la interpretación de normas vigentes del trabajo, sino del reconocimiento de un derecho a quien sólo tenía una mera expectativa, cuando su condición de trabajadora oficial cambió a la de empleada pública. Es claro entonces que no existía ningún conflicto normativo, pues no se estaba en presencia de dos normas vigentes que tuvieren aptitud jurídica para gobernar una situación específica, que es lo que da lugar a la aplicación de la regla de la norma más

favorable ( a la que es dable entender pretendió acudir el Tribunal), sino de establecer si al amparo de una normatividad convencional la demandante adquirió o no un derecho prestacional allí consagrado y si ese derecho debía prevalecer sobre el legal. En esas condiciones, no resulta de recibo la invocación del principio de favorabilidad en los términos en que lo hizo el Tribunal. Tampoco el Tribunal estuvo frente a la situación de definir cuál de dos interpretaciones de una norma legal era más favorable a la demandante, de suerte que no se presentaron los supuestos de hecho que podrían dar lugar a la aplicación del principio in dubio pro operario, consagrado en el aludido canon constitucional. Y, desde luego, no se estaba en presencia de una prerrogativa que debiera ser mantenida ante un cambio normativo, que habilitara la utilización del principio de la condición más beneficiosa en la forma como lo ha entendido la mayoría de esta Sala, pues, en estricto sentido, lo que hubo fue una modificación de la condición laboral de la actora y de su empleador, pese a que se mantuvo la continuidad de la relación laboral. Se concluye en consecuencia que ninguno de los principios aludidos y, para la mayoría de la Sala, contenidos en el artículo 53 de la Carta Política permite concluir que ante una expectativa de un derecho convencional, que no se ha consolidado por faltar uno de los requisitos, se puede conceder

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ese derecho por razón de que con posterioridad se haya alcanzado uno legal. La violación del precepto constitucional referido dio lugar a una aplicación indebida del parágrafo del artículo 17 del Decreto Ley 1750 de 2003, que establece un derecho sustancial a favor de los trabajadores oficiales del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que por mandato de esta normatividad se incorporaron automáticamente a las plantas de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en este decreto, de acuerdo con el cual el tiempo de servicios prestados al Seguro se computará para todos los efectos legales con el tiempo que sirvan en las nuevas empresas creadas, sin solución de continuidad. Violación que necesariamente trascendió a los artículos 16 y 18 del decreto citado, que también se refieren a los efectos previstos en virtud del tránsito de legislación laboral de los trabajadores oficiales del Seguro Social que se incorporaron a las Empresas Sociales del Estado. En cuanto al aspecto de fondo objeto de controversia en este asunto, relativo a si la actora

tiene derecho a la pensión convencional reclamada, pese a que el 26 de junio de 2003 cambió la naturaleza de su vinculación laboral de trabajadora oficial a empleada pública y se incorporó automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla, por disposición legal, importa precisar que no tenía ella cumplido el requisito de la edad exigido en la convención colectiva de trabajo. Y frente a tal situación, la Sala tiene definido que no se alcanza a consolidar el derecho prestacional teniendo la calidad de trabajador oficial, es decir, que sólo se tuvo una mera expectativa que no alcanzó a consolidarse, pues en la condición de empleado público no es factible la aplicación de la norma convencional. En sentencia de casación proferida el 10 de diciembre de 2008, radicada con el número 33127, la Corte dijo, lo siguiente:…»

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 35201 FECHA: 22/07/2009 PONENTE: Eduardo López Villegas PROVIDENCIA: Sentencia DECISIÓN: Casa PROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira DEMANDANTE: Orlando Medina Castro DEMANDADO: T y G Tecnología y Gerencia Ltda. y Otros SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL: Gustavo José Gnecco Mendoza - Isaura Vargas Díaz ANÁLISIS DE PRUEBAS – Ausencia de autonomía e independencia / CONTRATO REALIDAD, CONTRATO DE TRABAJO - La subordinación se debe analizar bajo la naturaleza de la labor que desempeñe el prestador del servicio y de las circunstancias en que se desarrolle / CONTRATO REALIDAD, CONTRATO DE TRABAJO – Subordinación / CONTRATO REALIDAD – La labor se puede desarrollar por fuera de las instalaciones de la empresa, según su naturaleza.

«El punto de partida para el análisis probatorio efectuado por la Corte, son los hechos que el Tribunal declaró que no son materia de discusión, estos son: que la actividad para la que se contrató al actor fue la de realizar encuestas en entidades financieras, clientes de la demandada, para establecer el grado de satisfacción de los usuarios; que los servicios se remuneraron por unidad de obra, encuesta realizada y aprobada por la accionada: que la relación laboral inició el 6 de marzo de 1996 y terminó el 15 de diciembre de 1999. Además, que los servicios prestados eran supervisados, que se desarrollaban bajo instrucciones de la contratante, exigiéndole al

actor disponibilidad de tiempo para cuando fuere requerido para diligenciar encuestas. Lo anterior es importante precisarlo, porque le da fuerza a los cuestionamientos del censor sobre la apreciación probatoria. Ahora bien, dentro de las pruebas acusadas, se encuentra en el expediente los folios 423, 435, 476, 487, y 623 a 627 comunicaciones donde se presenta al actor como funcionario de la demandada, encargado de ejecutar las encuestas; en la mayoría de estos documentos se incluye un formato de evaluación para que se califique al funcionario encuestador por parte de la contratante de la encuesta, formato similar de evaluación también reposa en el expediente a folios 434 y 472. Además, hace parte de los medios probatorios relacionados como erradamente apreciados, los folios 487, y 635 a 640 en los que se dan instrucciones a los encuestadores en cuanto los objetivos pretendidos, las reglas, directrices y pautas sobre cómo se deben realizar las preguntas y diligenciar las encuestas, que si bien por si solos no son criterio de subordinación, si cuentan respecto a una actividad que por su naturaleza no es independiente.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Se acredita con dichos documentos la ausencia de autonomía e independencia en los servicios prestados por el demandante, contrario a lo afirmado por el Tribunal, toda vez que la demandada era quien: (i) le daba las instrucciones de cómo, donde y cuando se practicaban las encuestas teniendo el demandante la obligación de acatarlo, (ii) le suministraba los formatos o minutas de encuestas, en los que no tenía injerencia o participación alguna el actor, (iii) técnicamente era quien diseñaba las encuestas, las tabulaba, revisaba si estaban bien ejecutadas, hasta el punto que no cancelaba las que no cumplían con los parámetros ordenados. En ese orden de ideas, la labor del actor se limitaba a hacer las preguntas y colocar las repuestas, obedeciendo los parámetros establecidos por la demandada para tal efecto. Cabe destacar, que la Sala Laboral de la Corte ha dicho que la subordinación se debe analizar bajo la naturaleza de la labor que desempeñe el prestador del servicio, y del conjunto de circunstancias en que este se desarrolle; en el sub lite la subordinación laboral se advierte en la clase de actividad aunada al nivel de jerarquía del trabajador, en cuanto revelan una ausencia total de iniciativa del trabajador incompatible con la autonomía de uno independiente; este aspecto resulta definitivo y más trascendente, in casus, que otras circunstancias propias de un trabajador por cuenta propia, como el que los servicios se hayan prestado por fuera de las instalaciones de la demandada sin control de tiempo; el que el pago haya sido por unidad de obra no resulta determinante, pues a ello se puede acudir en contratos laborales y civiles; así entonces, al acreditarse que el demandante no era autónomo, ni independiente en la prestación de sus servicios,

pues la labor quedaba enteramente sujeta a instrucciones, sin margen para la creación personal, que se le exigía disponibilidad de tiempo, que era supervisado en sus labores, se ha de concluir que el actor esta sujeto a subordinación laboral. Al respecto, en sentencia del 21 de febrero de 1984, radicación 7144, se dijo que: “Respecto del elemento subordinación se han elaborado diversa teorías como la personal, la económica y la jurídica; esta última es la que ha tenido mayor aceptación por la doctrina y la jurisprudencia, y se le hace consistir en la posibilidad jurídica que tiene el patrono para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento, y en la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento. Sin embargo, no es necesario que esa facultad sea constante, que se ejerza continuamente, auque el patrono puede ejercerla en cualquier tiempo. “Pero el grado de subordinación varía según la naturaleza de la labor de que desempeñe el trabajador, y así por ejemplo en el desempeño de labores técnicas o científicas el grado de subordinación es casi imperceptible, y lo mismo se puede decir de los trabajadores calificados. En cambio en los que no lo son la subordinación es más acentuada, más ostensible y directa; más aun existen algunos trabajadores como los que prestan su servicios en su propio domicilio, en donde la subordinación casi desaparece, y sin embargo, nuestro estatuto laboral los considera vinculados por contrato de trabajo…”

Por otra parte, el Tribunal también se equivoca al desconocer que de los documentos se pueden derivar realidades fácticas cuando los otros medios probatorios no las contradicen o desvirtúan, como por ejemplo en este caso la falta de autonomía e independencia en la prestación del servicio».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 35581 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO: SALVAMENTO DE VOTO: ACLARACIÓN DE VOTO:

22/07/2009 Eduardo López Villegas Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Carlos Alfonso Cardoso Dávila Banco Central Hipotecario - En Liquidación Isaura Vargas Díaz Gustavo José Gnecco Mendoza

RECURSO DE APELACIÓN – En materia laboral existe normatividad propia que lo regule / RECURSO DE APELACIÓN – Competencia del juez de segunda instancia / PRINCIPIO DE CONSONANCIA - El ad quem debe limitar su estudio a las inconformidades señaladas en el recurso de apelación, así ambas partes hayan apelado / RECURSO DE APELACIÓN – Su estudio es limitado, independientemente que ambas partes hayan recurrido / PRINCIPIO DE LA REFORMATIO IN PEJUS – Se puede presentar cuando a pesar de que las dos partes apelen, sólo una manifiesta inconformidad respecto de un punto / PRINCIPIO DE LA REFORMATIO IN PEJUS – Apelante único material.

«En primer lugar, hay que precisar que ciertamente el Tribunal tuvo varios lapsus calami en las consideraciones de su sentencia, porque revisadas las apelaciones presentadas por las partes, se colige claramente que quien no presentó inconformidad en cuanto a la fórmula para actualizar el salario base de liquidación fue la demandada y de ahí que el Tribunal establezca que la condena sería menor, beneficiándose de esta manera el demandado, y perjudicándose el demandante que fue quien sí hizo manifestación

sobre dicha materia. Toda vez que la demandada orientó su alzada en la improcedencia de la pensión reconocida, sin presentar ataque subsidiario o adicional de otros puntos, como sería el cuestionamiento a la fórmula utilizada por el a quo para actualizar el salario base de liquidación, en el evento en que se confirmara la condena a la pensión. Cabe destacar, que un lapsus calami del Tribunal no puede variar la realidad que está plasmada en los recursos de apelación, y además no puede ser utilizada por el censor para sacar avante su recurso en contra de dichas piezas procesales. En el caso sub examine, el ad quem no incurrió en la interpretación errónea del artículo 357 del C.P.C. como violación de medio que condujo a la violación de normas sustanciales relacionadas por el recurrente, toda vez que esta modalidad de violación parte de la premisa que el Juzgador aplicó la norma pertinente, pero, dándole un entendimiento que no corresponde, supuesto que no se cumple en el caso sub judice, porque dicha disposición no es la norma que gobierna la consonancia en el trámite de apelación del procedimiento laboral. En el procedimiento laboral existe norma propia que regula la congruencia de la sentencia de segunda instancia con respecto al recurso de apelación y la competencia del ad quem

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

frente a dicho recurso, cual es el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social. Además, por holgura, se debe indicar que en ningún aparte de la sentencia se colige que el Tribunal haya aplicado o acudido a la disposición acusada, sea de manera expresa o tácita, otra razón para señalar que el censor yerra en la formulación de su acusación. No obstante lo anterior, por amplitud, la Sala Laboral anota que en virtud del el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, la sentencia de segunda instancia debe ir en consonancia con las materias objeto del recurso, en consecuencia, es deber del recurrente en apelación sustentar todos los puntos de la decisión de primera instancia que son objeto de inconformidad si pretende que sobre todos ellos se decida, es decir, ora en cuanto al derecho principal, como en este caso la indexación de la primera mesada, ora frente a lo subsidiario, como aquí era lo referente a la fórmula utilizada para indexar la pensión, en el evento de que no prosperen los argumentos frente a lo principal, lo cual no se hizo en el caso sub judice. Lo anotado, sin perjuicio de que ambas partes hayan presentado apelación, ya que en materia laboral el estudio de éstas no es panorámico, o sin limitación por el hecho de que son ambos los recurrentes, diferenciándose de esta manera este procedimiento con el civil, donde el orden legal si consagra la resolución total e ilimitada de los recursos cuando son las dos parte recurrentes. Por otra parte, se precisa que por lo anterior en materia laboral, el principio de reformatio in pejus no solo se puede dar en los casos en que una sola parte apela, sino también cuando pese a que recurran las dos, no coinciden en la materia de

protesta, esto es, sólo una de ellas manifiesta inconformidad sobre uno de los puntos objeto de la decisión, siendo en este último caso apelante único en lo material. Al respecto, en sentencia de radicación 27923 del 12 de diciembre de 2007, la Sala Laboral manifestó que: “El recurrente tiene razón, porque con la expedición de la Ley 712 de 2001 se impuso en el ámbito laboral el principio en virtud del cual la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, de modo que si el propio fallo acusado estableció que la inconformidad del apelante (el ISS) era en relación con la excepción de prescripción, es evidente que de haber tenido en cuenta la norma referida se habría limitado a estudiar ese punto y no extenderlo a asuntos que le estaban vedados en razón del principio anotado. “Ninguna duda queda que el Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 66 A del C. P. del T. y de la S. S. sino el 357 del C. de P. C. pues ante el hecho de que ambas partes apelaron el fallo de primera instancia, asumió que debía “resolver sin limitaciones”, como dispone la última disposición citada. Ya la Sala ha tenido oportunidad de señalar el alcance de la nueva normativa y su incidencia en el proceso laboral y por ello en sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225, explicó: “Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las parte a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

que debieron ser formuladas de manera expresa en la demanda, o que fueron objeto de consideraciones específicas o de tratamiento separado en la sentencia, o de las que pueden seguir o no a una principal, aunque dependan de éstas para su existencia.

“Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”. Posteriormente ahondó la doctrina y en sentencia 26936 de 29 de junio de 2006 explicó: “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior. “La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada. “No puede reclamar un apelante que el Ad quem resuelva por añadidura a lo que es objeto de disconformidad manifiesta con relación a uno de los aspectos de la decisión judicial sobre una de las pretensiones, porque no puede sobreentenderse que la protesta también comprende la resolución sobre otras

“En el sub lite el demandante había reclamado por la decisión del juez de primera instancia al estar en desacuerdo por no haberle concedido la indemnización moratoria, y la entidad demandada, a su vez, por el tratamiento laboral a una relación que debía estar regulada por las normas de la contratación administrativa. Ninguna de las partes discrepó de la manera como fueron liquidadas las acreencias laborales materia de la condena, ni de la absolución por las pretensiones no reconocidas, con salvedad de la indemnización del artículo 65 del C.S.T.. “De esta manera estaba por fuera de la controversia la indexación y los intereses de mora por los aportes en pensiones que se ordenaban devolver, y los de salud que se disponían pagar, tanto para el demandante que se conformó con el trato dado por el A quo, como para la demandada, que pese a que su reclamo se orientaba a destruir el fundamento de toda condena, en nada se opuso a lo que fue materia de consideración y decisión específica del juez de primera instancia. “Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones igualmente expresas. “En el sub lite la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar el contenido de todas las acreencias laborales que surgían de la declaración de la existencia del contrato; y si bien, la accionada apelante se limitó a atacar este pronunciamiento, su rechazo limitado a esta declaración, no comprendía la manera como cada una de aquéllas fue liquidada por el juez; el silencio que sobre estos aspectos guarda, aunque se explique por apostarle a destruir por la base la condena, es conformidad con el trato dado en la sentencia.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

“El actor en el recurso de apelación no se apartó de la decisión del juez de no acceder a la pretensión de condena de pago de aportes en salud que no efectuó la demandada durante la vinculación laboral, ni a la del pago de la indexación o de los intereses por la suma que se ordenó devolver a título de aportes pensionales realizados como trabajador independiente. La Sala ha considerado que la indexación y los intereses si bien presuponen una condena, no siguen necesariamente a ésta, razón por la cual se ha exigido que ellos deban ser formulados, ya como pretensiones expresas en el libelo inicial o en la sustentación del recurso de apelación, o en la demanda de casación, de manera independiente a la obligación que los origina.

apelación, cierra las puertas para los efectos de este proceso, el de la apelación de las dos partes, a la aplicación en la jurisdicción laboral del artículo 357 del C. de P C. - Modificado. Decr. 2282 de 1989, art. 1°, mod. 175. y por invocación de la integración que dispone el artículo 145 de la preceptiva adjetiva laboral con la civil”.

En ese orden de ideas, el Tribunal no erró cuando concluyó que aplicar una formula que conlleva a una condena inferior, sería agravar la situación del actor, apelante único en cuanto dicha temática y con ello vulnerar la reformatio in pejus, puesto que fue solo éste quien manifestó inconformidad sobre este punto».

“Finalmente se ha de señalar que la regulación que el artículo 35 de la Ley 712 de 2002 hizo del recurso de

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 40814 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

22/07/2009 Elsy del Pilar Cuello Calderón Auto Rechaza Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Daisy Montoya Hernández Instituto de Seguros Sociales

RECURSO DE REVISIÓN – Causales / RECURSO DE REVISIÓN – Las causales del CPC no son aplicables en materia laboral.

«El recurso de revisión en materia laboral surgió con la expedición de la Ley 712 de 2001 y procede “contra las sentencias ejecutoriadas de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, las salas laborales de los tribunales superiores y los jueces laborales del Circuito dictadas en procesos ordinarios” (artículo 30), por causales específicas, previstas en su artículo 31, así: “1.- Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueron decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida. “2.- Haberse cimentado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falsos testimonios en razón de ellas. “3.- Cuando después de ejecutoriada la sentencia se demuestre que la decisión fue determinada por un hecho delictivo del juez, decidido por la justicia penal. “4.- Haber incurrido el apoderado judicial o mandatario en el delito de infidelidad de los deberes profesionales, en perjuicio de la parte que representó en el proceso laboral, siempre que ello haya sido determinante en este.

“PAR.- Este recurso también procede respecto de conciliaciones laborales en los casos previstos en los numerales 1°, 3° y 4° de este artículo….”.

Además, de las anteriores causales, existen las reguladas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que establece: “(....) Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que (en cualquier tiempo) hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. “La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. “La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse (en cualquier tiempo) por las causales consagradas para éste en el mismo código y además:

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

“a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y “b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

(Lo señalado entre paréntesis fue declarado inexequible mediante sentencia C-835 de 2003).

De este modo no pueden aplicarse motivos o causales de la legislación procedimental civil; pues a ella sólo se acude por ausencia de disposición especifica en material laboral y como la actora, invoca precisamente una situación que no está regulada en las normas laborales reseñadas, sino en las causales 7 y 9 del artículo 380 del CPC, deberá rechazarse el recurso interpuesto y se impondrá, al apoderado multa por la suma de 5 salarios mínimos, conforme con el artículo 34 de la Ley 712 de 2001 que ordena su imposición ―en caso de ser rechazada‖ la demanda recibida».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 35365 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO: SALVAMENTO DE VOTO:

23/07/2009 Luis Javier Osorio López Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Sonia Luz Manotas Rodríguez y Otros La Nación - Ministerio de Educación Nacional y Otros Eduardo López Villegas

COMPETENCIA – La calidad jurídica del empleado no incide para determinar a quién corresponde conocer de las controversias entre las entidades del sistema de seguridad social y sus afiliados / INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY – Del artículo 7 del decreto 224 de 1972 / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Exclusión del sistema de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / COMPETENCIA, JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Pensiones de docentes nacionalizados por ser empleados públicos y pertenecer a los regímenes exceptuados de la ley 100 de 1993 / JURISDICCIÓN ORDINARIA – No conoce asuntos de personas que pertenecen a los regímenes de excepción.

«La parte actora en el recurso extraordinario está planteando la aplicación de la Ley 100 de 1993 en materia de pensión de sobrevivientes como beneficiarios del señor Éver Alcides Pereira Rivera, quien falleció el 21 de noviembre de 1996 cuando se desempeñaba como docente nacionalizado y afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…)

Tradicionalmente, los conflictos jurídicos de los empleados públicos eran de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa. Y los de los trabajadores particulares y trabajadores oficiales eran de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral. Entonces, era la naturaleza jurídica del vínculo del servidor público el elemento determinante para precisar cual era el juez competente para conocer de sus controversias jurídicas. Dicha situación varió con la expedición del artículo 1º de la Ley 362 de 1997, que reformó el artículo 2º del entonces Código de Procedimiento Laboral, en cuanto señaló como uno de los asuntos de conocimiento de la jurisdicción del trabajo, ―las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de Seguridad Social Integral y sus afiliados frente a lo cual esta Corporación en

sentencia del 6 de septiembre de 1999, radicación 12054, expresó que: ―…la aludida reforma, en punto de las controversias que surjan entre las envides del sistema de seguridad social integral y sus afiliados, implica que la calidad jurídica de trabajador oficial o de empleado público, ya no incide para determinar a que jurisdicción le compete la solución de esos conflictos: si a la ordinaria laboral o a la contencioso administrativa, pues en primer lugar, la literalidad de la norma en reflexión permite inferir que la vocación de conocimiento del litigio que se le otorga al juez ordinario laboral es por la calidad de afiliado y la naturaleza de la entidad del sistema de seguridad social

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

integral de las partes involucradas en la contención; y en segundo término, porque ello es apenas lógica consecuencia de la unidad normativa que en derechos y obligaciones consagra la Ley 100 de 1993 para unos y otros, sin que para nada incida el carácter de empleado o trabajador del servidor oficial afiliado ni la índole privada de la entidad de seguridad social‖.

La dicha orientación legislativa fue reiterada y ampliada por la Ley 712 de 2001, cuyo artículo 2º modificó igualmente el artículo 2º del ahora Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como lo denominó desde su expedición su artículo 1º. Abordando el tema y por ende entrando al fondo del asunto, el artículo 7º del Decreto Ley 224 de 1972 era del siguiente tenor: Artículo 7º En el caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en los planteles oficiales por lo menos (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máxima de cinco (5) años.

Al decidir sobre la inexequibilidad demandada de dicho precepto, la Corte Constitucional en la sentencia memorada C-480 de 1997, razonó así: (…) Como se observa, lo que definió la sentencia de constitucionalidad acabada de reproducir, fue cobijar bajo el principio de igualdad a las viudas y a los hijos menores del causante o incapacitados para trabajar por razón de invalidez o por estudios, al considerar que la disposición del Decreto 224 de 1972, atrás aludida y que establecía ciertas restricciones para el disfrute de la sustitución pensional para la viuda y demás beneficiarios, había sido derogada por los artículos 1 y 2 de la

Ley 33 de 1973, que a su vez fueron modificados por los artículos 46 a 49 de la Ley 100 de 1993, los cuales no contemplaron las aludidas restricciones para el disfrute de dicha prestación por parte de los mencionados beneficiarios. En ese mismo sentido fueron los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-306 de 1996, C-182 de 1997, C-653 de 1997 y C-1050 de 2000, entre otras, en las cuales invariablemente se señaló que, ―en relación con el establecimiento de "Regímenes Excepcionales", que ellos se ajustan al ordenamiento constitucional, en cuanto suponen la existencia de unas condiciones prestacionales más favorables para los trabajadores a quienes comprende y cuya finalidad es la preservación de los derechos adquiridos. Pero, cuando consagren para sus destinatarios un tratamiento inequitatitvo frente al que se otorga a la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, éstas regulaciones deberán ser descalificadas en cuanto quebrantan el principio constitucional de la igualdad‖.

En tales sentencias se analizó la extinción del derecho a la sustitución pensional para las viudas que contraían nuevas nupcias o iniciaban una nueva unión marital. Pero de ahí a deducir que por virtud de los pronunciamientos en sede de constitucionalidad aludidos, los asuntos prestacionales relativos a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, debe advertirse desde ya que no es cierta tal aseveración por lo siguiente: El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 expresamente preceptuó que el Sistema de Seguridad Social Integral de dicha ley no se aplicaba, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. Es decir, que por imperativo mandato legal, tales servidores formaron parte del sector que la jurisprudencia y la doctrina ha considerado como regímenes exceptuados de la Ley 100 de 1993. Por tanto, si esos docentes están excluidos del régimen de seguridad social integral, la conclusión

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

que sigue es cuales tengan jurisdicción controversias

SALA DE CASACIÓN LABORAL

que los conflictos jurídicos en los interés no son de competencia de la ordinaria laboral, pues tales no son de aquellas ―referentes al

sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan‖, tal como lo contempla el artículo 2-

4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, además de que igualmente siguen afectos al régimen de excepción que los cobija. Lo anterior se ubica dentro de la sana lógica jurídica procesal, puesto que aun cuando para una prestación específica, como en este caso la pensión de sobrevivientes, sean las normas aplicables las de la Ley 100 de 1993 como lo pregona la censura, ello no implica de ninguna manera que los docentes, por ese solo hecho, puedan considerarse como parte integrante del Sistema de Seguridad Social Integral que implementó la Ley 100 de 1993.

controversias jurídicas nacidas o derivadas de los regímenes de excepción no son de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, tal como lo manifestó en la sentencia C-1027 de 2000 y según la cual ―Los conflictos relacionados con los regímenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no fueron asignados por el legislador a la justicia ordinaria laboral, por tratarse de regímenes patronales de pensiones o prestacionales que no constituyen un conjunto institucional armónico, ya que los derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en la solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas que informan el sistema de seguridad social integral‖.

En las condiciones anotadas, sea la Ley 100 de 1993 la normatividad aplicable al presente caso para la pensión de sobrevivientes que reclama la parte actora, o sean las disposiciones anteriores a dicha ley las que deban observarse, lo cierto es que en ningún caso, la justicia ordinaria laboral es la competente para decidir el asunto bajo examen, sino la jurisdicción contencioso administrativa, por haber sido el causante empleado público como docente nacionalizado y pertenecer a uno de los regímenes exceptuados de la Ley 100 de 1993».

Y es la misma Corte Constitucional, sobre cuyos pronunciamientos básicamente se apoya la censura, la que se encarga de ratificar que las

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 35913 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO: SALVAMENTO DE VOTO: ACLARACIÓN DE VOTO:

23/07/2009 Luis Javier Osorio López Sentencia Casa Parcialmente Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales Carlos Enrique Pineda Durán Banco Mercantil de Colombia hoy Holding de Inversión Mercantil de Colombia S.A. Isaura Vargas Díaz Gustavo José Gnecco Mendoza

APORTES PARA PENSIÓN – Responsabilidad del trabajador por cotizaciones realizadas con base en un salario que no corresponde al realmente devengado / APORTES PARA PENSIÓN Responsabilidad del empleador en el recaudo y pago de las cotizaciones / ANÁLISIS DE PRUEBAS - Cotizaciones a pensión realizadas con base en un salario inferior al realmente devengado / PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA – Probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su cuenta / PRUEBAS – Valor probatorio de las certificaciones expedidas por el empleador / CONFESIÓN – Requisitos / APORTES PARA PENSIÓN – Salario máximo asegurable en el sistema pensional del ISS – Fecha base / BONOS PENSIONALES – Salario base de liquidación por traslado de régimen / BONOS PENSIONALES – Salario máximo asegurable a 30 de junio de 1992 / BONOS PENSIONALES - Salario de referencia para liquidación de los bonos tipo A / INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY – Del literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 / APLICACIÓN DE LA LEY – Del literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 y Decreto Reglamentario 3366 de septiembre de 2007 / BONOS PENSIÓNALES – El empleador debe cancelar la diferencia entre el salario real de cotización y el valor máximo asegurable.

«…que en sede casación son hechos indiscutidos, que el demandante laboró para la entidad demandada entre el 16 de febrero de 1987 y el 30 de marzo de 1991, con un salario inicial de $700.000,oo mensuales, que a éste se le afilió al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de pensión, habiéndosele cotizado deficientemente sobre una base salarial de apenas $165.000,oo, quien solicitó el reconocimiento del bono pensional por su posterior traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. (…) Del contexto de la sentencia recurrida, es dable colegir, que el Tribunal frente al primer aspecto, en ningún momento desconoció el nivel jerárquico o directivo que ostentaba el demandante al interior de la entidad bancaria. Más sin embargo, la responsabilidad de la sociedad convocada al proceso, no la hizo derivar de esa calidad que ejerció el trabajador, ni de la apreciación de un determinado medio de prueba; sino que estimó que la diferencia en el cálculo del bono pensional estaba a cargo de la accionada, pero por la clase de derecho reclamado por quien fue un trabajador

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

afiliado al régimen de la seguridad social, el cual se dijo era irrenunciable, así como de la obligación legal del empleador de efectuar las cotizaciones como responsable del pago del aporte, en los términos del anterior artículo 26 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el actual artículo 22 de la Ley 100 de 1993, lógicamente con el salario real devengado por el afiliado; argumentación que es más jurídica que fáctica, y que debió derruirse por la vía del puro derecho. Por consiguiente, de cara al verdadero fundamento que soporta la sentencia impugnada en este específico punto, lo narrado en el escrito de demanda inicial y su contestación, o la supuesta aceptación del actor al absolver el interrogatorio de parte en relación con las responsabilidades del cargo de presidente, la condición de representante legal y la no reclamación por las cotizaciones deficitarias durante la vigencia del vínculo laboral, no desvirtúa para nada lo concluido jurídicamente por el Juez Colegiado. Al margen de lo anterior, conviene traer a colación, lo expresado por la Sala, dentro de un asunto donde se planteó similar situación, en sentencia del 25 de noviembre de 2003 radicado 20251, oportunidad en la cual se puntualizó: “(…) En cuanto al planteamiento del recurrente de tratar de imputar responsabilidad al demandante por no haber manifestado su inconformidad respecto al salario reportado para las cotizaciones, el que inclusive no desarrolla debidamente, al no referirse a la incidencia que ello tendría sobre la condena impuesta, debe anotarse, como lo precisó el juzgador de alzada, que desde siempre ha sido responsabilidad del empleador el recaudo y entrega tanto de su porción de cuota como la de sus trabajadores, obviamente con base en el salario realmente devengado.

Así las cosas, el ad quem no pudo cometer los dos primeros errores de hecho endilgados. En lo concerniente al segundo punto, que tiene que ver con la certificación obrante a folio 178 del cuaderno del Juzgado, expedida el 6 de febrero de 2003 por la Gerente de Recursos Humanos de la demandada, y en la cual se hizo constar los salarios devengados por el accionante para los

años 1987, 1988, 1989 y 1990, el Tribunal la apreció correctamente, si se tiene en cuenta que aquello que extrajo de tal documental, es exactamente lo que su tenor literal muestra, esto es, que el último salario percibido por el mencionado trabajador lo fue la suma mensual de “$1.341.875,oo”, muy superior a la base con que se cotizó al ISS para IVM. Sobre esta clase de certificaciones provenientes del empleador demandado, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse, y en casación del 8 de marzo de 1996 radicado 8360, reiterada en sentencia del 2 de agosto de 2004 radicación 22259, adoctrinó: “(….) El juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo, ya sea, como en este caso, sobre el tiempo de servicios y el salario, o sobre otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial o que el juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas. Por esa razón, la carga de probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral...”.

De ahí que, el hecho admitido documentariamente con la certificación de folio 178, no fue destruido en el plenario por quien la expidió, dado que lo argumentado por la accionada en su defensa dentro de la contestación de la demanda introductoria y lo expuesto por su representante legal en el interrogatorio de parte absuelto, no se puede tener como una <confesión> a su favor, habida consideración que ello constituye una simple manifestación de parte, que requiere ser corroborada por algún otro medio de convicción, pues esas expresiones no reúnen los requisitos de

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

la confesión en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión analógica al procediendo laboral, valga decir, que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan pero a la parte contraria». «Este cargo encaminado por la vía directa propone a la Corte el tema relativo al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, por razón del traslado del afiliado de un sistema a otro; pues el Tribunal sostiene que se debe calcular con el salario devengado por el beneficiario, hasta un tope máximo de 20 salarios mínimos legales mensuales que equivalen para el presente caso a la suma de $1.034.400,oo; mientras que el recurrente argumenta que lo es conforme al salario máximo asegurable que regía para el 30 de marzo de 1991, cuando se hizo la última cotización al demandante con destino al Instituto de Seguros Sociales, que corresponde al valor señalado para la categoría 51 de $665.070,oo, según el Decreto 2610 de noviembre 14 de 1989, aprobatorio del Acuerdo del ISS No. 048 del mismo año. (…) Planteadas así las cosas, es de advertir, que la Sala en otras ocasiones se ha ocupado del tema, para sostener que para el 30 de junio de 1992, fecha base <FB> para el cálculo del bono pensional, la cotización para el riesgo de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, se hacía con referencia a una tabla de categorías y aportes, prevista en el citado Acuerdo 048 del 19 de octubre de 1989 aprobado por el Decreto 2610 de igual año, y conforme a ella y el salario asegurable era que se debía cotizar para el riesgo de invalidez, vejez o muerte. En sentencia del 16 de marzo de 2006 radicado 25608, en lo concerniente al salario máximo asegurable en el sistema pensional del ISS, la Sala puntualizó: “(…..) conviene agregar que refrendan las consideraciones precedentes, la existencia de normas

como las contenidas en el Reglamento General de los Seguros de IVM (Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224), al preceptuar que <...El Consejo Directivo del Instituto .. Establecerá igualmente los salarios asegurables en categorías y señalará el salario de base correspondiente a cada una, sobre el cual se efectuarán los pagos de cotizaciones y se determinará el monto de las prestaciones en dinero...> <...Los asegurados que perciban salario igual o mayor a la cantidad señalada como límite máximo del salario asegurable, pagarán cotizaciones sobre el valor de éste…> (artículo 37, incisos 1 y 3). También apoya la definición del caso el artículo 32 del Decreto 433 de 1971, en tanto prescribe que las contribuciones señaladas por el ISS a los empleadores y a los trabajadores se sujetarían a la aprobación <del Gobierno Nacional sobre el total de la remuneración asegurable. Sin embargo el Instituto queda facultado, únicamente en lo que se refiere a las cotizaciones destinadas a financiar en dinero las contingencias ... a señalar un límite máximo para la remuneración asegurable, y podrá disponer que el excedente de la remuneración por sobre dicho límite no se considere para los efectos de las cotizaciones ni de las mencionadas prestaciones en dinero en las citadas contingencias ... El Instituto está facultado igualmente para agrupar a los asegurados en categorías según la remuneración y para asignar a cada categoría una remuneración o salario de base que servirá tanto para el cálculo de las cotizaciones como para el pago de las prestaciones en dinero…>. Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año”.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Del mismo modo, en sentencia reciente del 31 de marzo de 2009 radicado 31.855, esta Sala de Casación Laboral, fijó su propio criterio en torno al tema, en el sentido de que para obtener el salario de referencia <SR> y efectuar el cálculo del valor de los bonos tipo A, debe tomarse es el salario máximo asegurable bajo el sistema existente para el 30 de junio de 1992 de las tablas de categorías y aportes contemplado en el Decreto 2610 de 1989, esto es, hasta la categoría 51 equivalente a la suma de $665.070,oo como salario base mensual, donde se adoctrinó:

cotizaciones establecido.

“(….) Previamente, a cualquier reflexión sobre lo que plantea la censura, es imperioso precisar, varios aspectos que a continuación se explican:

No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara <las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual>.

La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley. Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores -públicos y privados-. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público. Así mismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070. Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía -ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos-, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus

podían

superar

tope

legal

En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el <salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…> (Se resalta).

En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como <Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia>, asentó que <a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando>. (El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes. Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó.

Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.

Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley. En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley.

(……)

Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: <Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica>, por eso puntualizó que <no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho. Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: ―De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992> (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido). Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia.

En el presente caso, conforme con el certificado expedido por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. (fl 11 C. principal), HENRY GIRALDO PINEDA, <se encuentra vinculado a nuestro fondo de Pensiones Obligatorias desde el 2 de marzo de 2004>, lo que quiere decir que la norma aplicable al demandante para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente al 30 de junio de 1992, es decir el Decreto 2160 de 1989 que, como ya se ha dicho, imponía un salario máximo asegurable. Ahora bien, es evidente que para el 30 de junio de 1992, el demandante devengaba un salario de $1.507.600 y frente al cual sólo podía cotizar sobre lo previsto para la categoría 51, equivalente a $665.070, tal como lo encontró acreditado el Tribunal. Mas como la demandada cotizó en ese tiempo sobre un salario de $89.070, resulta un saldo a su cargo, consistente en la diferencia resultante entre el salario con el que realmente cotizó y el salario máximo asegurable sobre el cual debía cotizar, de donde surge palmar que el ad quem se equivocó, en cuanto dispuso que la empresa demandada <debía asumir la diferencia existente entre la cuantía del bono pensional que se liquide con destino a la Administradora de Pensiones, con base en el salario devengado para tal época>, al individualizar los valores correspondientes a los años 1991 a 1993, porque lo procedente, como quedó explicado, es tomar el salario de $ 665.070,oo que correspondía al máximo asegurable al 30 de junio de 1992” (Resalta la Sala).

Cabe agregar, en lo atinente a lo manifestado por la réplica, que si bien el artículo 4° del mismo Acuerdo No. 048 de de 1989 expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, contemplaba un salario asegurable mayor al fijado para la máxima categoría que lo era la 51,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

al prever que “El valor del Salario Mensual de Base máximo asegurable será el equivalente a veintiún (21) veces el salario mínimo legal mensual decretado por el Gobierno Nacional en cada año o período”; lo cierto es que, como atrás se explicó, el sistema de recaudo que era mediante facturación que imperaba para la época basado en la tabla de categorías y aportes que se mantuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no permitía que el ISS recibiera cotizaciones por encima del tope de los $665.070,oo, y por tanto es esta cifra y no otra la que es dable tener como máximo asegurable al 30 de junio de 1992. Acorde con lo expresado, ha de tenerse en cuenta que sobre la base de los $665.070,oo, se habría pensionado el afiliado en el evento de que hubiera decidido continuar en el régimen de prima media con prestación definida, dado que como se dijo, con sujeción a ese monto era que estaba obligada la empleadora a realizar los aportes al ISS, aunque el salario real del trabajador sobrepasara dicho quantum; lo cual confirma la tesis acogida por la Sala y plasmada en el antecedente jurisprudencial que se acaba de transcribir, consistente en no tomar un valor superior sino el correspondiente a la categoría 51». «Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiarse el segundo cargo, es de recordar lo manifestado por la Sala en la sentencia que se rememoró del 31 de marzo de 2009 radicado 31855, sobre el Decreto 3366 del 6 de septiembre de 2007 que reglamentó el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y que hizo alusión a la sentencia C-734 de 2005 que declaró inexequible el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, que regulaba el salario base de liquidación de la pensión de vejez de referencia de las personas que luego de estar cotizando para el ISS se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, donde se dejó sentado: “(…..) Valga agregar que si bien el Decreto Reglamentario del Art. 117 de la Ley 100 de 1993, N° 3366 de Septiembre de 2007, previó que <en el caso de las personas que se trasladaron al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con anterioridad al 14 de

julio de 2005, y que a fecha base se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad, los bonos pensionales Tipo ―A‖ modalidad 2 se liquidarán y emitirán tomando como salario base el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando>, caben las mismas consideraciones que al resolver el recurso se expresaron, es decir, que el salario base era el reportado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, o el cotizado acorde con la categoría 51, máximo asegurable al Instituto de Seguros Sociales, en tal caso, el equivalente a $665.070. Además se destaca que el aludido Decreto Reglamentario, so pretexto de fijar el sentido a los fallos de la Corte Constitucional, no podía modificar, sino desarrollar, el Art. 117 de la ley 100 de 1993, porque lo que la final se obtuvo fue una norma distinta a la que se aspiraba reglamentar, la cual no consulta ni atiende al espíritu pretendido por el legislador de 1993, en materia de seguridad social integral”.

Adicionalmente, es de destacar que como la última vinculación laboral del demandante antes del 30 de junio de 1992, fue la existente entre las partes que finalizó el 30 de marzo de 1991, será esta la fecha base para efectos de calcular el valor del bono pensional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 1748 de 1995, en la que dicho trabajador devengaba un salario mensual de $1.341.875,oo y frente al cual únicamente se podía cotizar hasta lo previsto en la categoría 51, que se equipara a la cantidad mensual de $665.070,oo, en los términos del Decreto 2610 del 14 de noviembre de 1989 que se publicó en el Diario Oficial No. 39062 de la misma fecha. Lo anterior, por virtud de que la sociedad demandada cotizó en ese tiempo sobre una base salarial de $165.000,oo, indiscutiblemente resulta un saldo a su cargo, que como se explicó en sede de casación, se contrae a la diferencia resultante entre esa suma y el salario máxime asegurable respecto del cual se podía cotizar. De suerte que, se condenará a la sociedad demandada a asumir la diferencia que se derive de la liquidación del bono pensional del demandante, con destino a la Administradora de Pensiones

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

correspondiente, con base en la suma mensual de $665.070,oo, valor del salario máximo asegurable

tanto al 30 de marzo de 1991 como al 30 de junio de 1992».

RADICACIÓN No. 40533 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

24/07/2009 Luis Javier Osorio López Auto Declara mal denegado el recurso Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Gilma Rosa Ríos de Montoya Caja Nacional de Previsión Social “Cajanal EICE”

RECURSO DE CASACIÓN – El interés económico para recurrir cuando se conoce el reajuste pensional del año siguiente al de la sentencia – Cálculo de la incidencia futura / RECURSO DE CASACIÓN - El interés económico para recurrir se determina a la fecha de la sentencia de segunda instancia.

«Se comienza por advertir, que la Corte ha fijado como derrotero para determinar la viabilidad en la concesión y admisión del recurso extraordinario, tratándose del demandante, el

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

valor de las peticiones impetradas y liquidadas hasta la fecha de la decisión de segundo grado que no hayan sido otorgadas, puesto que lo ha tener en cuenta es el valor económico que implique para éste una pérdida por motivo de las absoluciones decretadas, eso sí mientras mantenga el intereses jurídico para recurrir frente a esas súplicas, a lo que se suma que cuando se refiere a pensiones o reajuste de las mismas, adicionalmente se debe mirar la incidencia futura.

determina las variaciones porcentuales y los certifica de acuerdo con la información estadística para cada uno de los meses que se van cumpliendo, y nunca en relación a proyecciones al futuro. Sin embargo, en este caso en particular, le asiste entera razón a la recurrente en queja, en el sentido de que al momento de calcularse por parte del Juez Colegiado la incidencia al futuro, esto es, a través del proveído del 20 de marzo de 2009, ya estaba establecido el reajuste legal de las pensiones para ese año, pues siendo el monto determinado por el a quo igual al salario mínimo legal mensual, dicho incremento corresponde a un porcentaje del 7.67%, y por tanto para esa anualidad equivaldría la mesada al valor de $496.900,oo, lo cual con base en alguna vida probable de la actora de 4.95 años y con 14 mesadas al año, se obtienen los conceptos y cuantías que es posible detallar en el siguiente cuadro:

De otro lado, la ley 712 de 2001 en su artículo 43, dispuso que únicamente serán susceptibles del recurso de casación los procesos cuya cuantía exceda de 120 veces el salario mínimo legal mensual vigente, que para el año 2008, asciende a la suma de $55.380.000,oo. (…) Pues bien, como primera medida es de acotar, que no hay discusión en cuanto a las mesadas causadas hasta diciembre de 2007, cuyo monto el Juez de primer grado lo determinó en la suma de $14.454.300,oo, ni en los intereses de mora calculados hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia que el Tribunal fijó en la suma de $8.145.768,oo, y en tales circunstancias, la discordia del recurrente como atrás se expresó, radica exclusivamente al estimativo por incidencia futura, que en su sentir arroja el valor de $6.461.000,oo para el año 2008 y de $27.478.406,87 a partir del 1° de enero de 2009 hasta la fecha de vida probable de la actora.

(…) De ahí que, el Tribunal para establecer el interés jurídico para recurrir de la demandante, efectivamente se equivocó en las cuentas para hallar las mesadas futuras contabilizadas desde el 29 de noviembre de 2008, que arrojan la cantidad de $34.397.410,oo y no la fijada por valor de $31.981.950,oo. En tales condiciones, la sumatoria de este rubro ($34.397.410,oo) y el total de mesadas causadas a la fecha de la decisión de segunda instancia que se produjo el 28 de noviembre de 2008 ($20.383.973,33), más los intereses moratorios ($8.145.768,oo), arroja un gran total de $62.927.151,33, que representa el estimativo de las pretensiones negadas y desborda ampliamente el referido tope legal de los 120 salarios mínimos mensuales».

Visto lo anterior, cabe decir, que como bien lo pone de presente la impugnante, el monto de la mesada a tomar para liquidar la incidencia al futuro, será la última que se hubiere podido causar, dado que no se conoce el porcentaje del incremento de las pensiones ni el comportamiento económico de los IPC para años venideros, si se tiene en cuenta que el DANE

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 32859 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO: ACLARACIÓN DE VOTO:

28/07/2009 Eduardo López Villegas - Luis Javier Osorio López Sentencia Casa Parcialmente Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Francisco Ovalle Sánchez Fabrisedas S.A. Eduardo López Villegas

SUSTITUCIÓN PATRONAL – Para su configuración se requiere que el trabajador continúe prestando sus servicios al nuevo patrono / PENSIÓN SANCIÓN – Las mesadas posteriores a la sustitución patronal corresponden al nuevo empleador.

«…en el sub examine se dan los siguientes supuestos fácticos, asentados por el Tribunal: a)

cambio de patronos; b) ―continuidad en el desarrollo de las labores del establecimiento inicial” y c) continuidad de los servicios de otros trabajadores – que no el actor- frente a los que considera hubo sustitución patronal. No incurre el ad quem en el yerro interpretativo que le atribuye el censor, pues corresponde con la jurisprudencia asentada desde agosto 27 de 1973, y reiterada en providencia del 19 de febrero de 2008 Rad. 30815, en que se adoctrinó:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

“La decisión del Tribunal en este específico tema, se adecúa a la línea que de tiempo atrás ha trazado la Corporación, en el sentido de que, para que se configure la sustitución patronal, se requiere que el trabajador continúe prestando efectivamente sus servicios al nuevo patrono, situación que en este caso no se presenta, pues no hay elementos probatorios que así lo indiquen”.

En lo que respecta al reconocimiento de las mesadas pensionales del actor con posterioridad a la sustitución, la Sala sigue lo ya enseñado en sentencia del 25 de mayo de 1999, expediente 11803, y más recientemente en sentencia del 31 de mayo de 2006, radicación 28335. En la primera providencia se dijo, que: “Respecto de la ausencia de sustitución patronal por la terminación del contrato de trabajo antes de que se diera aquélla, no erró el tribunal al apreciar el hecho primero de la demanda, ni mutiló su tenor para no aceptar la confesión del actor en cuanto a quién le prestó sus servicios y los extremos temporales del vínculo. Por el contrario, asentó que si bien el nexo laboral con su primigenio empleador feneció antes de la enajenación del establecimiento de comercio, la pensión de jubilación otorgada por el primer empleador era exigible al segundo, con base en el artículo 69 del código laboral, que dispone que “en los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución

deben ser cubiertas por el nuevo patrono, pero este puede repetir contra el antiguo”, como se dijo sustento jurídico que es trasunto de la literalidad del precepto invocado, de una parte; y de la otra, estimó el ad quem que la sustitución patronal fue aceptada por la demandada a través de la compraventa de que da cuenta la escritura pública 924 corrida en la Notaría 12 del Círculo de Medellín, en virtud de la cual los demandados compradores adquirieron a título de “nuevo empleador”. “… “En tratándose de la sustitución de empleador las pensiones de jubilación tienen regulación especial. La locución “nuevo patrono” que se emplea en el ordinal tercero del artículo 69 no puede entenderse en sana lógica referida de manera restringida a quienes al momento de la sustitución tienen la calidad de trabajadores, sino que es obvio que por su indiscutible sentido proteccionista y por la referencia normativa expresa, comprende a los jubilados, así estos como es lógico se hayan retirado de la empresa, pues de lo contrario sería muy fácil desconocer impunemente los derechos de jubilación exigibles después de la enajenación o del negocio jurídico que origina la sustitución, contrariando el propósito de la norma que es su justa e inequívoca salvaguarda, sin perjuicio eso sí de que el nuevo empleador pueda repetir contra el antiguo”.»

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 33015 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

28/07/2009 Gustavo José Gnecco Mendoza Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Luis Alberto Amaya Castellanos Instituto de Seguros Sociales

APORTES PARA PENSIÓN – Validez de las cotizaciones realizadas por el empleador después de reconocer la pensión de jubilación convencional / APORTES PARA PENSIÓN – La cotizaciones realizadas para pensión de vejez luego del reconocimiento de la pensión de jubilación extralegal no son válidas cuando las pensiones no tienen vocación de compatibilidad.

«La censura propone un tema que ya ha sido definido por esta Sala de la Corte en las sentencias del 17 de abril de 1997 (Rad. 9.045), del 8 de agosto de 1997 (Rad. 9.444), 21 de mayo de 2008

(Rad. 32.726) y 22 de julio de 2009 (Rad. 33.868), entre otras. En ellas, la Corte ha vertido su orientación doctrinaria en el sentido de que los empleadores que otorgaran pensiones extralegales, como en la ocurrencia de autos, antes de cobrar aliento jurídico el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual año, y que no tenían la vocación de ser compartidas con la pensión de vejez que reconociera el Instituto de Seguros Sociales, no estaban habilitados legalmente para cotizar después de la desvinculación del trabajador de la empresa. En el primero de los fallos adoctrinó;».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 33711 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO: SALVAMENTO DE VOTO: ACLARACIÓN DE VOTO:

28/07/2009 Luis Javier Osorio López Sentencia Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia Marco Antonio Guzmán García Aerovía Nacionales de Colombia S.A. “Avianca” Hoy Aerovías del Continente Americano S.A. “Avianca” Gustavo José Gnecco Mendoza - Eduardo López Villegas Elsy del Pilar Cuello Calderón

SUBROGACIÓN PENSIONAL – De pensión de jubilación voluntaria por pensión de vejez del ISS / SUBROGACIÓN PENSIONAL – Compartibilidad de la pensiones extralegales con la de vejez del ISS / PENSIÓN DE JUBILACIÓN VOLUNTARIA – Compartibilidad con la de vejez del ISS / SUBROGACIÓN PENSIONAL – Prevalencia de la compartibilidad prevista legalmente sobre las estipulaciones impuestas unilateralmente por el responsable del reconocimiento de la pensión de jubilación voluntaria.

«Dada la vía escogida, no se discuten los siguientes supuestos fácticos que estableció el Tribunal: (I) Que el demandante laboró para la demandada entre el 30 de noviembre de 1966 al 30 de septiembre de 1988, por un espacio menor a 30 años; (II) Que éste no reúne los requisitos para acceder a la pensión de jubilación convencional, donde la cláusula 150 de la convención colectiva de trabajo exige un tiempo de servicios equivalente a 30 años continuos o discontinuos y cualquier edad; (III) Que la sociedad demandada le reconoció al actor una pensión de jubilación de carácter voluntario, a partir del 1° de octubre de 1988, según la comunicación calendada 5 de

agosto de igual año, obrante a folio 87 del cuaderno del juzgado; y (IV) Que en esa misiva la empleadora condicionó el pago de la pensión, al cumplimiento de los 60 años de edad, valga decir al 4 de junio de 1990, manifestándole que en esa fecha “esta pensión la asumirá el Seguro Social en su totalidad y Avianca quedará completamente exonerada de dicha obligación”.

(…) Primeramente es de anotar, que como lo advierte la censura, la norma que se encontraba vigente para el momento en que la sociedad demanda le reconoció el derecho pensional al demandante, esto es, a partir del 1° de octubre de 1988, no es otra que el Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, cuya aplicación reclama el ataque, que en su artículo 5° reguló lo referente a la compartibilidad de las pensiones extralegales, en los siguientes términos: “Artículo 5°. Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral, o voIuntariamente continuarán cotizando para los seguros de Invalidez Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales. Parágrafo 1°. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de los Seguros Sociales” (resalta la Sala).

De acuerdo con dicha preceptiva legal, a partir de la fecha de publicación del decreto aprobatorio del citado Acuerdo, que lo fue el 17 de octubre de 1985, el empleador que otorgue una pensión de jubilación así sea voluntaria, está obligado a seguir cotizando hasta cuando el afiliado cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, con el propósito de poder compartir el derecho o pago de la pensión. Del mismo modo, como lo muestra su tenor literal, el riesgo queda totalmente subrogado en la medida que no exista diferencia entre lo que se venía pagando por jubilación y el monto que el ISS reconozca por la prestación de vejez, pues si la hubiera, el mayor valor será a cargo del empleador. Por consiguiente, jurídicamente no es viable que el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales que otorgue pensiones voluntarias después del 17 de octubre de 1985, se sustraiga a los efectos de la compartibilidad pensional consagrada en los reglamentos de esa entidad de seguridad social, y por tanto resulta contrario a derecho que pudiendo

existir una diferencia o mayor valor, se imponga al momento de conceder el beneficio, una condición ilegal que libere completamente al empleador de tal obligación. Es cierto que anteriormente esta Sala de la Corte sostenía que no había lugar a la compartibilidad en el caso de la pensión voluntaria, si su otorgante disponía que la misma se pagará hasta cuando el ISS asumiera la pensión de vejez, conforme lo adoctrinó en las sentencias que citó la réplica y en la calendada 3 de junio de 2004 radicado 22655, proferidas en procesos donde la demandada era AVIANCA S.A.; más sin embargo, esa postura fue rectificada, y fue así como en sentencia del 21 de febrero de 2006 radicado 25610, reiterada en decisiones del 4 de abril de igual año y 1° de marzo de 2007, radicación 25513 y 25610 respectivamente, y más recientemente en casación del 2 de junio de 2009 radicado 35.870, se fijó el criterio mayoritario que actualmente impera, consistente en que a la luz de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, para los empleadores registrados como tales ante esa entidad, es de obligatorio cumplimiento lo dispuesto frente a la compartibilidad de las pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985, entre ellas la de naturaleza voluntaria, máxime cuando exista un mayor valor a cargo de quien concede el derecho pensional. En efecto, las enseñanzas contenidas en el mencionado antecedente jurisprudencial con radicación 25610, aunque alude al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que fue la norma en que se soportó el Tribunal, sirven para dar solución a la causa objeto de estudio, al estar ese precepto legal redactado en similares términos a la disposición que gobierna el caso, valga decir, el artículo 5° del Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, oportunidad en la cual la Sala puntualizó:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

“(….) corresponde señalar que el Tribunal a pesar de haber establecido que AVIANCA estaba inscrita en el ISS, que reconoció una pensión extralegal por petición del accionante, a partir del 14 de julio de 1993, y que después de esta fecha continuó cotizando al Instituto, ignoró la existencia de la preceptiva legal que regía el caso. En efecto, el sentenciador no tuvo en cuenta que la empresa accionada no podía sustraerse al mandato legal dirigido a los empleadores inscritos en el ISS, porque por estar sometidos a los reglamentos de dicha institución, el reconocimiento pensional debía sujetarse a la correspondiente normatividad legal; para este caso, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuyo artículo 18 dispone: <Los patronos registrados como tales en el instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. "Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas por el Instituto de Seguros Sociales>. Queda claro que el imperativo legal es contundente, en tanto no otorga una facultad al empleador que reconozca pensiones voluntarias, como en este caso, de cotizar, sino que lo obliga a hacerlo al ISS hasta cuando el afiliado cumpla los requisitos para la pensión por vejez, con la finalidad de compartir el derecho, como textualmente allí se lee. Así, admitir que el empleador registrado en el ISS otorgue pensiones en condiciones que contraríen la norma transcrita, implicaría que el pensionado vea reducido el monto pensional, cuando precisamente lo que allí se prevé es que el derecho se mantenga, al

compartirse con el ISS, de forma que el valor inicialmente reconocido por la empleadora de modo extralegal, se conserve cuando la entidad de seguridad social asuma la pensión de vejez. Para el caso, es patente, porque así lo estableció el ad quem, que la sociedad demandada, después de reconocida la pensión extralegal a MOSCOSO TENJO, continuó cotizando al ISS, de modo que, aunque en principio podría estimarse que cumplió con la norma tantas veces invocada, finalmente se apartó de su contenido porque no podía sin trasgredirla, dejar de compartir el derecho con el ISS, toda vez que existía una diferencia insoluta, y así debió señalarlo el ad quem. Pero además, AVIANCA carecía de sustento legal para aducir, como lo hizo en la comunicación que en la parte pertinente reprodujo el Tribunal, que al cumplir el accionante los 60 años de edad <..esta pensión la asumirá el Seguros Social en su totalidad..> (ver sentencia, folio 261), dado que tal afirmación y pretensión contraría el referido artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto el ISS otorga el derecho en las condiciones y por los valores que determinan sus reglamentos. Luego, por intentar sustraerse dicho empleador de la obligación de compartir la pensión, pretendió que el ISS sufragara completamente la mesada pensional que antes recibía el trabajador, como si la disposición legal no estableciera que la diferencia subsistente, le corresponde reconocerla a la empresa, precisamente por los efectos de la compartibilidad que allí se consagra. El texto del artículo 18 de la Ley 50 (sic) de 1990, no autoriza a los empleadores adscritos (sic) al ISS, que otorguen pensiones voluntarias, a sustraerse de lo que el precepto impone, como sería lo que ocurriría cuando aquellos plasman en el escrito mediante el cual conceden el beneficio, una condición que los libere de continuar pagándola al momento en que el Instituto conceda la de vejez, tal cual lo pretende Avianca en este caso. La Ley es imperativa y de obligatorio cumplimiento para esos empleadores. Al avalar el Tribunal aquel errado criterio y considerar que la pensión que AVIANCA otorgó no era compartida con la del ISS y que aquella se exoneraba de toda obligación pensional imponiendo una condición totalmente ilegal, infringió la reseñada preceptiva y por ello se casará la decisión acusada”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Así las cosas, el Tribunal al estimar equivocadamente que la pensión de jubilación voluntaria concedida al demandante, no era compartida con la de vejez del ISS, por haber condicionado el empleador su pago hasta el

cumplimiento de los 60 años de edad del titular del derecho, cometió los yerros jurídicos endilgados».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 34922 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

28/07/2009 Eduardo López Villegas Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Teresa de Jesús Gil Cano Banco Cafetero en Liquidación

PENSIÓN SANCIÓN – Requisitos – Despido de trabajador oficial en vigencia de la Ley 100 de 1993 / PENSIÓN SANCIÓN – Hace parte del sistema general de pensiones / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO – Derogatoria de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del decreto 1848 de 1969.

«Así las cosa, el problema se centra en dilucidar si el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, vigente para el despido del demandante, remplazó al artículo 8 de la Ley 171 de 1961 junto al artículo 74 del Decreto 1848 de 1969; siendo estas últimas disposiciones el fundamento legal de la petición de pensión restringida de jubilación -pensión sancióndel demandante, en el sentido de establecer cuales son los requisitos que debe cumplir el actor para ser beneficiario de la pensión sanción instituida en los preceptos legales antes citados. Sobre el problema planteado se debe indicar que no acompaña la razón al recurrente cuando señala que el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 en concordancia con el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, que corresponde a la pensión sanción no ha sido derogada por ninguna disposición; es decir por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. Debe señalarse que esta Corporación ha enseñado, en repetidas oportunidades, que la ley 171 de

1961, en particular su artículo 8°, y el decreto concordante, 1848 de 1969, artículo 74, quedaron derogadas con la expedición de la ley 100 de 1993, artículo 133, en lo relativo a la pensión sanción o restringida, de acuerdo a las puntuales circunstancias fácticas que preceden este efecto jurídico. En el sentido expresado, en forma independiente de la diferencia específica a la que alude el censor y conforme al principio general y unificador que inspira a la Ley 100 de 1993, debe decirse que no existe fundamento alguno que permita exceptuar del Sistema General de Pensiones las denominadas pensiones restringidas y así lo asienta esta Sala: “Contrario a lo afirmado por la censura, el artículo 133 de la ley 100 de 1993 si modificó el 8º de la ley 171 de 1961 y es aplicable a los trabajadores oficiales. Así se desprende claramente del parágrafo primero de la nueva normativa, que reza: “ Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado “, con lo cual quiso significar que no se aplica ni a los empleados públicos, ni a los demás servidores del Estado que constitucionalmente tienen la condición de funcionarios públicos (…), pero es obvio que de la simple lectura del precepto surge su aplicabilidad actual a los trabajadores oficiales que por no haber quedado comprendidos por la regulación contenida en la ley 50 de 1990, estaban sometidos en materia de pensión sanción a los dictados de la mencionada ley de 1961 en armonía con el Decreto 758 de 1990, que

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

había previsto un sistema compartido entre el empleador y el Instituto de Seguros Sociales….”(Rad. 15148 marzo de 2001).

En consecuencia no ofrece duda alguna la aplicación del artículo 133 de la ley 100 de 1993, vigente desde abril de 1994, para el supuesto fáctico del sub lite, de acuerdo al cual el contrato de trabajo terminó sin justa causa, por decisión de la empleadora a partir del 25 de junio de 2005. En

ese sentido le asiste razón al tribunal al afirmar que para la procedencia de la pensión sanción en el caso sub examine, se requiere que la demandada no haya afiliado al demandante al sistema de seguridad social en pensiones, hecho que no fue alegado ni objeto de debate en el proceso, por lo que carece de fundamentos fácticos la petición del demandante».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 35020 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

28/07/2009 Elsy del Pilar Cuello Calderón Sentencia Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Henry Trochez Idrobo Instituto de Seguros Sociales - Seccional Valle del Cauca

PRUEBAS DE OFICIO – Una vez decretadas y practicadas es deber del juez valorarlas.

«Es verdad, como lo anota la censura, que el ad quem decretó, de oficio, el 7 de diciembre de 2006, la remisión del ―accionante a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, a efecto de valorar su pérdida de capacidad laboral‖ (fls.4 a 6), y luego de obtener el resultado de la nueva valoración (52.20% de pérdida de capacidad laboral), desdeñó su propia orden, y la prueba que recibió, no obstante era su deber examinarla, independientemente del análisis que pudiera hacer con posterioridad sobre el fondo del asunto; pero lo que no podía era desatender la prueba decretada de oficio, lo cual supone el previo análisis por el propio tribunal de la necesidad de ese medio probatorio. Aquel proveído calendado el 7 de septiembre de 2006 (folios 4 y 5 del C.T.), mediante el cual el ad quem, por considerarlo pertinente, ordenó de oficio practicarle al actor un nuevo dictamen, tal como lo había hecho también el juzgador de primer grado (fls. 78 y 79), debieron ser considerados, como lo anota el recurrente, y sin embargo así no lo hizo el Tribunal, no tomó en cuenta el nuevo dictamen, que de conformidad con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, era indicativo

del estado de invalidez del actor, lo cual no es atendible en modo alguno, puesto que si decreta una prueba, por considerarla importante para el proceso, seguidamente no puede guardar silencio sobre la misma, ni abandonarla, como si no existiera, o como si el decreto oficioso de pruebas pudiera resultar inane, sin efectos para el propio juzgador que adoptó la medida. Más aun, el artículo 83 del C.P. L y de la SS., en armonía con el 54, faculta al Tribunal para que oficiosamente decrete las práctica de las pruebas que considere necesarias para resolver la apelación; es decir, que aunque se trata de una facultad o potestad, una vez utilizada y luego de practicarse el medio de prueba, como en el presente caso, es deber del juzgador valorarlo y expresar el convencimiento que le inspire. En consecuencia, el error del sentenciador resulta manifiesto y protuberante, por lo que habrá de casarse la sentencia impugnada. En sede de instancia y previo a la sentencia que corresponde, se ordena correr traslado a las partes, en los términos del artículo 238 del C.P.C., del dictamen pericial obrante a folios 15 a 19 y 24 a 28, emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle.; una vez descorrido el traslado vuelvan las diligencias al despacho para continuar con el trámite».

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 35079 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO: SALVAMENTO DE VOTO:

28/07/2009 Camilo Tarquino Gallego Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Honoria de Jesús Rendón Cuartas Fundación Hospitalaria San Vicente de Paul Gustavo José Gnecco Mendoza

PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES LABORALES – De reajuste pensional por afiliación tardía al ISS / AFILIACIÓN AL ISS – Efectos de la afiliación tardía en vigencia del Acuerdo 189 de 1985 / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL – De pensión de vejez por afiliación tardía al ISS.

«No hay controversia en torno a aspectos fácticos, tales como, que la demandante laboró para la Fundación Hospital San Vicente de Paul del 1º de marzo de 1965 al 18 de febrero de 1990, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales a la actora, con base en 952 semanas cotizadas durante el lapso que prestó servicios a la FUNDACIÓN HOSPITALARIA SAN VICENTE DE PAUL. Tampoco se presenta duda con relación a que entre el 1º de enero de 1967, fecha en que el ISS extendió su cobertura para los riesgos de invalidez, vejez, y muerte, a la ciudad de Medellín, y el 1º de agosto de 1971, la empleadora no sufragó aportes a aquella entidad de seguridad social. (…) «En efecto, lo que pretende la actora en el sub judice, se circunscribe a que se le reconozca ―a título de complemento de la pensión de vejez a que tiene derecho (…) a partir del 17 de octubre de 1989, el

valor o la diferencia que resulte entre el valor de la pensión de vejez que viene pagando el Instituto de Seguros Sociales y la que le hubiere correspondido si la hubiera afiliado desde el momento en que se hizo exigible la afiliación, esto es, a partir del 01 de enero de 1967, es decir por un total de 1.187 semanas que es el número que debió aportar al Instituto de Seguros Sociales”, controversia que no encaja en los

precedentes jurisprudenciales rememorados, pues aquí no se trata de la no inclusión de factores salariales para liquidar la mesada, ni de un mayor porcentaje legal para fijar el monto de la pensión, sino de la consecuencia que conlleva para el empleador, la no afiliación al trabajador durante algún tiempo de la relación contractual laboral. En las anteriores condiciones, aun cuando el Tribunal incurrió en la interpretación errónea de las normas denunciadas, y el cargo tendría prosperidad, la sentencia no podría casarse, en atención a que en instancia, la Corte llegaría a la misma conclusión absolutoria del ad quem, bajo un enfoque diferente al que le imprimió el sentenciador de alzada, como pasa a destacarse a continuación. La fotocopia de la Escritura Pública No. 4605, visible al folio 20 del expediente, muestra que la FUNDACIÓN HOSPITALARIA SAN VICENTE DE PAUL es una institución privada de utilidad común; por lo tanto, no hay razón alguna para excusarla por la tardanza en afiliar a sus

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

trabajadores para los riesgos de invalidez, vejez, y muerte, ya que el Instituto de Seguros Sociales extendió su cobertura a la ciudad de Medellín desde el 1º de enero de 1967, como lo certificó esa entidad (fl. 66). De ahí que, tratándose de una persona jurídica de derecho privado, a partir de la fecha señalada, estaba en la obligación de afiliar a sus trabajadores para los citados riesgos, pues se trataba de afiliados forzosos, en los términos del Acuerdo 224 de 1966. Ahora bien, si la actora prestó sus servicios hasta el 18 de febrero de 1990, es claro que su situación no quedó regulada por el Acuerdo 049 de 1990 que, aunque fue expedido el 1º de febrero del mismo año, solo fue aprobado por el Decreto 2758 del 11 de abril y publicado el día 18 de los mismos mes y año en el Diario Oficial 3903. De otro lado, como el Decreto 3063, que aprobó el Acuerdo 044, fue expedido y publicado el 29 de diciembre de 1989, ello significa, que tampoco, bajo el estudio de esta preceptiva, contentiva del reglamento general de registro, inscripción, afiliación y adscripción a los seguros sociales obligatorios, se debe adoptar la decisión que corresponda, teniendo en cuenta que la falta de afiliación no ocurrió en su vigencia. En cambio, si opera lo previsto en el Decreto 1824 de 1965, que aprobó el Acuerdo 189 del mismo año, en sus artículos 6º y 7º, en cuanto la Corte al referirse a la primera preceptiva mencionada, luego de trascribirla, en sentencia del 14 de febrero de 2002, radicación 16036, indico: ― De suerte que en atención al contenido de la norma transcrita, vigente a la época de los hechos, no podría sancionarse al empleador con una carga que el legislador no dispuso, ya que en el evento de la no inscripción durante un periodo de tiempo, lo que puede acontecer es que el afectado inicie acciones por los perjuicios derivados de la falta de afiliación por ese periodo de tiempo, pero no la de reclamarle la diferencia pensional. Así mismo, para resolver el asunto, esto es, sobre las consecuencias que le generan al empleador la afiliación tardía al Instituto de Seguros Sociales,

para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tendría que acudirse a lo dicho por la Corte en sentencia del 8 de junio de 2000, reiterada en la del 30 de agosto de 2005, radicación 21378, en lo pertinente: ―La afiliación, es un acto condición, mediante el cual una persona natural se incorpora al Sistema General de Pensiones por la aceptación del ente gestor de la solicitud de inscripción y queda sometida en sus derechos y obligaciones al conjunto normativo contemplado en la extensa regulación de ese componente de la seguridad social. “Cuando el asegurado es un trabajador dependiente, uno de los deberes fundamentales de su empleador, como responsable de las cotizaciones, es el de consignar el monto de éstas en su valor correcto en el respectivo ente administrador de pensiones, con base en el salario real que aquel devengue, que en el caso de trabajadores particulares es el indicado en el código sustantivo del trabajo. “(…) “(…) “Conviene así mismo hacer notar que no es igual la solución frente a la normatividad anterior al Acuerdo 044 de 1989, porque conforme a la jurisprudencia de la Corte, la reglamentación precedente <legitimaba al trabajador a reclamar la indemnización de perjuicios que se originara por tal omisión y, después de que empezó a regir esa normatividad, el empleador es responsable directo de aquellas prestaciones que le hubiesen correspondido por esa institución de seguridad social de haberse producido su afiliación>.” “Acorde con la anterior posición jurisprudencial, es indudable que la afiliación tardía del demandante al ISS se dio con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 044 de 1989, por lo que resulta procedente la indemnización de perjuicios como consecuencia de la omisión del empleador. Perjuicios que, en este caso en especial y atendidas las situaciones fácticas ya reseñadas, se ocasionan por el retardo en la consolidación del derecho, como consecuencia directa de la omisión del empleador en pagar los aportes correspondientes, los que se ven traducidos en el valor de las mesadas dejadas de percibir durante el retardo,

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

tal como se pasa a determinar. (las subrayas y

negrillas no son del texto). En las condiciones que anteceden, como el período en el cual la entidad demandada incumplió con su obligación de afiliar a la demandante, se produjo antes de entrar en vigencia el Acuerdo 044 de 1989, toda vez que la desprotección se extendió del 1º de enero de 1967 al 1º de agosto de 1971, la indemnización de perjuicios es la solución que correspondía impartir ante a los supuestos fácticos que se dejaron expuestos.

12 de diciembre de 1989, momento a partir del cual el Instituto de Seguros Sociales otorgó dicha prestación, la indemnización de perjuicios que le hubiera podido corresponder a la actora, por el lapso en que estuvo desprotegida, se hizo exigible desde la fecha citada, lo que al rompe deja en evidencia, que ese crédito laboral se extinguió por el transcurso del tiempo, dado que la demanda se instauró el 17 de agosto de 2001. En consecuencia, era viable declarar probada la prescripción, conforme lo dispuso el juez de primer grado, aun cuando no por las razones que allí se plantearon».

No obstante lo advertido, como el derecho a la pensión de vejez de la demandante, se consolidó el

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 35579 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

28/07/2009 Eduardo López Villegas Sentencia Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Edilberto García González Cooperativa Alianza Ltda

SALARIO – Toda prerrogativa extralegal que supere los mínimos derechos y garantías se debe ajustar a los presupuestos que la originan / PRIMA EXTRALEGAL – Causación - Forma de realizar su pago / SALARIO – Para determinar la naturaleza salarial de los pagos lo que prima es el acuerdo de voluntades / ACUERDOS – Pactos sobre pagos que no constituyen salarios / ACUERDOS – Pactos de desalarización / PRUEBAS, SALARIO – Para demostrar la naturaleza salarial o no de los pagos no se requiere prueba escrita / ANÁLISIS DE PRUEBAS – Naturaleza salarial de la prima extralegal.

«Ciertamente el Tribunal se equivocó notoriamente al considerar que por el simple hecho de que un beneficio extralegal sea salario, éste se debe cancelar proporcionalmente cuando no se cumple el tiempo completo para su pago total, a menos que expresamente se diga lo contrario. Toda prerrogativa extralegal que supera los mínimos derechos y garantías se debe ajustar a los presupuestos fácticos que la sustentan y le dan origen, máxime en el caso sub examine donde proviene de un acto unilateral del empleador. Lo anterior, adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que el mismo actor confesó que en su calidad de Representante Legal solo ordenaba

cancelar la prima extralegal cuando se cumplía el periodo completo, y que en los casos que no se cumplía dicho supuesto no se pagaba, lo cual se ratifica con liquidaciones efectuadas a otros empleados en el periodo que el actor ejercía como gerente. Es decir, que para el surgimiento de la prerrogativa se requería tal condición, que el trabajador laborara el semestre completo, entonces ahora el demandante no puede pretender que se le cancele la prima en cuestión con base en supuestos diferentes de los utilizados por él mismo para la liquidación de tal prestación, sin que para el efecto, demostrara razón que justifique el cambio de actuación a su favor. En este punto, también se presentó error protuberante del Tribunal, en la valoración de la confesión del actor en su interrogatorio y de las liquidaciones de otros empleados, al concluir que no estaba probado que el pago del beneficio era por tiempo completo. Basta lo anotado, para colegir que el actor no tenía derecho a la prima extralegal reclamada, por no haberse causado a la terminación del contrato. En consecuencia, resulta irrelevante el estudio de las otras acusaciones, como por ejemplo si el beneficio era o no factor salarial, puesto que al no haber nacido, ninguna incidencia podía tener en el pago de la liquidación final, sin perjuicio de que fuere salario. Cabe recordar, que la pretensión angular de la demanda es que se debe la prima proporcional

100

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

extralegal por no haberse tenido en cuenta en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales, y de ello se deriva la reclamación de reliquidación de derechos laborales y la solicitud de salarios moratorios. No obstante, no está de más precisar que el artículo 128 del C.S.T., modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, consagra los pactos de desalarización, estableciendo que no compone salario los beneficios…, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario… Ciertamente dicha norma exige un acuerdo expreso, lo que no quiere decir que se requiere fórmula sacramental o escrita, porque nada impide que el pacto expreso pueda ser verbal. En consecuencia, no solo el medio probatorio escrito sirve para acreditar la voluntad patente de los contratantes, sino también son válidas otras formas como los testigos o la confesión, siempre y cuando de ellas se derive que existió el convenio por el cual se pretende derivar el carácter de no salarial de determinado beneficio extralegal. El espíritu del artículo citado es la certeza de la existencia del acuerdo de voluntades, en cuanto a la naturaleza salarial o no de determinado privilegio extralegal, lo cual se encuentra demostrado en el presente proceso para el caso de la prima extralegal que se discute. Así, mediante el interrogatorio de parte al accionante, éste reconoce que en su calidad de gerente y representante legal ordenó para todos los trabajadores de la demandada, incluido él mismo, el pago de la prima extralegal sin incluirla como factor salarial, con lo

cual resulta claro que el demandante era consciente y por demás aceptó, el carácter no salarial del beneficio. Lo anterior adquiere mayor relevancia, si se tiene en cuenta que el demandante en su calidad de gerente, era quien ejecutaba la orden del consejo directivo de la demandada, según la cual el reconocimiento de la prima extralegal era origen unilateral y de naturaleza no salarial como él mismo lo reconoce. Tal proceder solo puede interpretarse como la implementación o ejecución de las medidas pertinentes para cumplir a cabalidad con la instrucción del consejo de administración de la entidad y, concretamente con el reconocimiento de los pactos expresos de desalarización como el que aquí se discute. En consecuencia, no es viable su reclamo que solo se sustenta en su propio error, y en detrimento de su empleador, quien fue claro en cuanto al beneficio y su condición de no salarial. Cabe destacar, que lo anotado, debe entenderse lógicamente bajo la premisa de que se trata de un beneficio, prima extralegal, sobre el que se pueden celebrar acuerdos de desalarización de conformidad con el artículo 15 de la ley 50 de 1990, porque situación diferente sería si estuviéramos hablando de pagos o compensaciones directas del servicio prestado, sobre los que no resulta viable celebrar este tipo de pactos, como por ejemplo las comisiones que por ley son salario, independiente de que se cancelen mensualmente o en periodos más largos».

101

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 36134 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

28/07/2009 Elsy del Pilar Cuello Calderón Sentencia No Casa Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín Dora del Carmen Zapata y Otras Instituto de Seguros Sociales

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Sus beneficiarios son los mismos de la indemnización sustitutiva / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Reconocida la calidad de beneficiario de la indemnización sustitutiva no le es dado al juez estudiar lo relativo a la convivencia y la dependencia económica / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – El reconocimiento de la indemnización sustitutiva conlleva el de beneficiario.

«Está fuera de discusión que la señora Dora del Carmen Zapata Posada era la cónyuge del fallecido Fabio Antonio Restrepo Bedoya y padre de Luisa Fernanda y Sandra Milena Restrepo, aquel en su condición de asegurado al ISS, tenía 736 semanas, sin que alguna de ellas fuera cotizada dentro del año inmediatamente anterior a su muerte, acaecida el 15 de agosto de 2001; que el ISS les negó la pensión de sobrevivientes, pero les concedió la indemnización sustitutiva, mediante Resolución 8602 de 2002, en la cual se señaló: (…) Lo anterior es lo que registra la Resolución del ISS No 8602 de 2002 (fl. 10), que la censura señala como erróneamente apreciada, en la que si bien no se aludió expresamente el tema de la convivencia

de la esposa y de la dependencia económica de las menores hijas, dado que el único argumento utilizado para negarles la pensión de sobrevivientes fue la no demostración del mínimo de 26 semanas dentro del último año de vida del asegurado, sí concluyó que era ―procedente reconocer la indemnización a quienes acreditaran su calidad de beneficiarios‖ y en el artículo segundo de la parte resolutiva concedió la indemnización a ―ZAPATA POSADA DORA DEL‖ y a ―RESTREPO ZAPATA LUISA FE y SANDRA M‖; luego, el Tribunal no erró en su estimación, pues esa fue la inferencia que anotó en la decisión acusada. Por lo anterior, el ad quem hizo bien al no darle la razón a la entidad demandada en cuanto alegó que no se demostró ―la convivencia entre el afiliado fallecido y la cónyuge demandante, porque además de que este presupuesto fue aceptado tácitamente por el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución 008602 de 26 de junio de 2002‖, porque la única razón para negarles el derecho consistió en que el asegurado no estaba cotizando en el último año de vida. Esta Sala de la Corte, sobre el particular tema, en proceso similar, inclusive contra el mismo ISS, en sentencia de 12 de diciembre de 2007, Rad. 31055 precisó que ―los beneficiarios de la indemnización sustitutiva a que hace referencia el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, son los mismos a los que se

102

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

remite el artículo 47 ibídem, que señala quienes ―son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes‖, entre los cuales incluye al compañero (a) permanente supérstite del afiliado o pensionado. Por lo tanto, si los requisitos para la pensión de vejez no estaban satisfechos para la fecha del fallecimiento, los eventuales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son los mismos de la indemnización sustitutiva, lo que quiere decir que quienes no tuvieren la condición de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, tampoco lo serán para la referida indemnización”. De conformidad con lo explicado, hay que decir que al estar reconocida la calidad de beneficiarias de las demandantes, los temas relativos a la

convivencia de la cónyuge con el causante y la dependencia económica de las hijas, estaba por fuera de debate, además, porque en el caso de las hijas, por su misma condición de menores, no tenían porqué demostrar dependencia económica, hasta el punto que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se les hizo hasta cuando cumplieron los 18 años. Así, el Tribunal entendió en forma razonada, que como ya estaba definida la condición de beneficiarias, no era necesario que demostraran convivencia y dependencia económica con el afiliado fallecido».

103

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 31808 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO: SALVAMENTO DE VOTO: ACLARACIÓN DE VOTO:

04/08/2009 Elsy del Pilar Cuello Calderón Sentencia Casa Parcialmente Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Augusto Benavides Vanegas British Airways PLC Luis Javier Osorio López Eduardo López Villegas

PRUEBAS – Para acreditar el despido no se requiere de prueba determinada / SUSTITUCIÓN PATRONAL – Requisitos / SUSTITUCIÓN PATRONAL – Naturaleza / SUSTITUCIÓN PATRONAL – Terminación aparente del contrato / SUSTITUCIÓN PATRONAL – No se frustra con la presencia de un nuevo contrato, es necesario analizar las circunstancias de terminación y de ejecución del nuevo contrato / REINTEGRO – De trabajador que tenía 10 años o más de servicio y no se acogió al nuevo régimen indemnizatorio y de cesantías.

«Es evidente, como lo aduce la réplica, que en tanto el ad quem halló probado el hecho de la decisión del empleador de desvincular al actor, correspondía a la acusación destruir esa inferencia, sin que lo logre con el ataque de normas procedimentales, ni con la censura de la forma como se obtuvo un medio probatorio, en el que se apoyó el juzgador, puesto que él consideró que GABRIEL IGNACIO GARCÍA “fue testigo presencial”, “llamado como testigo, al negarse a recibir el actor la carta de despido, quedando así demostrado el despido”. En ese sentido, los reparos que hace la recurrente frente a otras declaraciones de terceros, carecen de

trascendencia, si la que le sirvió de sustento al Tribunal fue la del citado GARCÍA, a quien calificó de “testigo presencial” del hecho de provenir de la empleadora, el documento de finalización del contrato de trabajo, y no es del caso analizar el contenido de su declaración, porque –como también lo anota el opositor- ello es propio de la vía indirecta, y bajo condición de demostrarse primero un yerro ostensible de hecho, derivado de una prueba calificada en casación. Por lo demás, la ley no tiene previsto que se requiera determinaba prueba, menos documental, cuando se pretenda demostrar el despido del trabajador, de manera que tal hecho puede ser acreditado por cualquiera de los medios de prueba que sea útil para la formación del convencimiento del juez.» «En la decisión acusada se estimó que conforme con la definición del artículo 67 del C.S. del T., referente a la sustitución de empleadores, se requiere para que ella se configure, el cambio de empleador por cualquier causa, que la empresa tenga continuidad en el desarrollo de sus labores, que el trabajador siga prestando sus servicios al nuevo empleador dentro de la secuencia del mismo contrato y que las obligaciones de la referida sustitución, las asuma el empleador sustituto.

104

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Respecto a la institución jurídica en estudio, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en el sentido de señalar los elementos fundamentales que la integran; así en la sentencia del 27 de mayo de 1999, radicación 11445, indicó como sus requisitos los siguientes: “la presencia de un nuevo empleador en reemplazo del primero, la continuidad de la empresa, y la continuidad en la ejecución de los contratos de trabajo”.

Esa apreciación jurídica de la Corte y que el Tribunal acogió, como quedó expuesto, tiene fundamento, en los artículos 67, 68 y 69 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales buscan proteger al trabajador en los eventos de sustitución de empleadores, por lo que si no se presenta una solución de continuidad en la prestación del servicio, es perfectamente válido aceptar la presencia de la institución que se estudia, con todas las consecuencias que de ello se derivan. Pretendió efectivamente el legislador que los preexistentes contratos de los trabajadores no se vieran afectados por el cambio de empleador, sino por el contrario, protegerlos, estimando su unidad y permanencia, excepto que se justifique la terminación de uno y el inicio de otro, por disímiles motivos, como sería el caso de que el nuevo empleador quiera establecer unas específicas condiciones de trabajo. Pero, cuando las condiciones son las mismas, y la terminación del nexo contractual es apenas aparente, no podrá considerarse evidenciado un nuevo vínculo, distinto del antecedente, ni negarse la existencia de la sustitución patronal, y sus efectos, en tanto resulta palmaria una realidad contraria. Incluso, debe decidirse si la aparente terminación del contrato constituye un fraude a la ley, una distorsión para evadir los efectos de la sustitución, que lleve a reguardar el derecho del trabajador de no ver afectado su contrato, su antigüedad, y a otorgarle todas las garantías legales. En tales condiciones no puede estimarse de manera rigurosa que la sustitución patronal se frustre siempre que aparezca un nuevo contrato de trabajo con el empleador sustituto, sino que deben analizarse las circunstancias en las que culminó el

vínculo con el empleador sustituido y las condiciones de ejecución del nuevo. En el presente caso se tiene como hecho incontrovertido, que el actor laboró al servicio de la sociedad BRITISH CALEDONIAN AIRWAYS LIMITED, entre el 1 de noviembre de 1976 y el 31 de marzo de 1985 (fl. 273) y para la BRITISH AIRWAYS, entre 1 de abril de 1985 y el 3 de octubre de 1996 (fl. 276), de donde se infiere fácilmente que entre el primer contrato y el segundo no hubo solución de continuidad, y que si bien es cierto formalmente se observan dos contratos de trabajo, en verdad existió unidad contractual, a la cual se le debe dar prevalencia en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; además, no es de recibo soslayar la sustitución patronal, para eludir sus efectos. (…) En sede de instancia, sirven los argumentos expuestos en precedencia; adicionalmente se debe anotar que al establecerse en casación que operó la sustitución patronal, se entiende que el vínculo laboral que ató a las partes, está comprendido entre el 1 de noviembre de 1976 y el 3 de octubre de 1996 (fl. 276), es decir, que para la fecha en la que entró en vigencia el artículo 6 de la Ley 50 de 1990, el actor tenía más de 10 años de servicios continuos, lo cual significa que estaba amparado por el numeral 5 del artículo 8 del Decreto Ley 2351 de 1965. Reafirma la inferencia de haber existido la reseñada sustitución patronal, la comunicación que remitió la Gerencia General de la accionada, al Departamento de Contabilidad, el 11 de febrero de 1992, casi 5 años después del cambio de empleador; no se puede considerar como un acto de mera liberalidad de la demandada reconocer el tiempo laborado con la otra aerolínea, ―A partir de la fecha, a los empleados Ángel González, Carmen Inés García, Esperanza Blog y Augusto Benavides, les será reconocido su tiempo de trabajo en British Caledonian, para efectos de su cesantía

105

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

exclusivamente‖, si se observa que también obra la certificación de la Asistente de Contabilidad y las tarjetas o carnets de identificación del actor, obrantes a folios 35 a 37 y 43, en las que figura como fecha de ingreso el 1 de noviembre de 1976, es decir, que se trata de una realidad que supera la apariencia de la terminación del vínculo con la sociedad sustituida, y por ello se refrendan las consecuencias ya advertidas, para garantizar la permanencia del trabajador en la unidad contractual, y que el cambio de empleador no le afecte. Previo al estudio de la procedencia de la pretensión principal de la demanda, es preciso anotar que la accionada propuso como excepción, la prescripción, sin embargo, dicho medio de defensa, no está llamado a prosperar , porque el demandante la interrumpió, como consta a folio 139.

No se demostró en el proceso que al entrar en vigencia la citada Ley 50 de 1990, el trabajador hubiera manifestado su voluntad de acogerse al nuevo régimen, como tampoco las circunstancias que hagan desanconsejable su reintegro; en cambio, tal como lo consideró el juzgador de instancia, aparece acreditado con las pruebas testimoniales, que la terminación unilateral del contrato de trabajo, sin justa causa, obedeció a la decisión de la empleadora, por lo que se revocará el fallo de primera instancia y en su lugar se condenará a la demandada a reintegrar al actor, al mismo cargo que ocupaba al momento de su desvinculación o a otro de igual o superior categoría y a pagarle los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su retiro hasta cuando se haga efectivo su reintegro».

106

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 34157 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

04/08/2009 Eduardo López Villegas Sentencia Casa Parcialmente Tribunal Superior de Distrito Judicial de Armenia Luis Eduardo Cristancho Cadena Aerosucre S.A.

DEMANDA Y CONTESTACIÓN – Interpretación / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO – Por sanción disciplinaria - Por primera vez no puede exceder de 8 días / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO – El reglamento de trabajo puede prever la imposición de sanciones, sin exceder los límites legales / SALARIO – No ha lugar a su pago por suspensión disciplinaria – Devolución cuando la sanción excede los limites legales.

«Le asiste razón al recurrente en cuanto al error imputado al Tribunal, cuando declaró que en la demanda no se presentó pretensión en concreto para el reconocimiento de los salarios que dejó de percibir el demandante con ocasión de la sanción disciplinaria. Entendimiento éste que resulta equivocado, toda vez que en el acápite de pretensiones se solicita que la sanción de suspensión de 30 días impuesta por la demandada sea declarada nula, y en los hechos de la demanda se indica que a la terminación del contrato no se le cancelaron los 30 días de salarios que se causaron durante el tiempo de la suspensión irregular, de lo cual se puede colegir que el demandante solicitó la declaratoria de nulidad de la suspensión y el pago de los salarios de ese periodo. Ahora bien en cuanto al fondo del asunto debatido, la Sala Laboral concluye que la suspensión de 30 días impuesta excedió el término máximo de días

de suspensión, al ser ésta la primera vez que el empleador suspendía al trabajador. Los artículos 112 del C.S.T. y S.S. establecen que la suspensión disciplinaria no puede exceder de 8 días cuando es por primera vez. En consecuencia, el empleador resulta obligado a devolverle al actor los 22 días no pagados durante el tiempo de suspensión que excedieron el término legal máximo aplicable para tal medida disciplinaria. La ley le ha otorgado al empleador poderes disciplinarios, entre los que se encuentran la elaboración de reglamentos, la imposición de sanciones, todos ellos circunscritos a los límites legales, los cuales que en este caso se violaron. Lo que no observa la Sala Laboral es que en el actuar de la empleadora frente a la sanción y el no pago de salarios se haya presentado mala fe, toda vez que: (i) La sanción impuesta se sustentó en hechos de los que no se presentó controversia sobre su existencia; (ii) La suspensión disciplinaria suspende el contrato de trabajo, conllevando la no obligación de pago de salario por parte del empleador, de conformidad con los artículos 51 y 53 del C.S.T. y S.S., por lo que el empleador actuó con la convicción y el entendimiento que se ajustaba a dichas normas. En sede de instancia, la Sala Laboral revocará la sentencia del a quo exclusivamente en lo que respecta a la absolución de la demandada por pago

107

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

de los salarios de los días de suspensión disciplinaria, y en su lugar, se condenará a la demandada a cancelar los 22 días de salarios que no se pagaron al demandante, al imponer una sanción de 30 días excediendo el término máximo establecido por la ley para el efecto, valor éste que debe ser indexado.

El salario que devengaba el actor para el año de 1997 era la suma mensual de $2.236.065 y $74.535,5 diarios, lo que da arroja un valor total a pagar de $1.639.781 debidamente indexado por los 22 días».

108

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 34571 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

04/08/2009 Eduardo López Villegas Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Mauricio Cárdenas Ayala y Luz Neida Romero Burgos Empresa de Energía de Bogotá S.A. y/o Codensa S.A.

CULPA PATRONAL – La fuerza mayor o caso fortuito inherente a la actividad laboral no destruye la relación de causalidad entre la actividad laboral y el daño.

«El cuestionamiento que formula el recurrente, en procura de explicar su afirmación en torno a las causas imprevisibles o irresistibles del accidente: ¿Pueden acaso evitarse las corrientes de viento, los ciclones y los tornados? ¿Pueden los hombres quedar a salvo de sus embates?... resultan demostrando si el extravío argumental de la censura que asimila esta común ocurrencia meteorológica de la presencia del viento, factor propio del trabajo en exteriores, con incontenibles fuerzas eólicas de las que nada dice el informe patronal del accidente de trabajo y del que el censor reprocha su mala interpretación por el tribunal.

Basta la lectura del anterior razonamiento para advertir que carece de suficiencia y de la virtualidad para lograr su propósito; nada demuestra que ese frecuente fenómeno constituye una fuerza mayor; y si en gracia de discusión así se admitiera, se tendría que admitir también que se trataba de fuerza mayor o caso fortuito inherente a la actividad laboral, que no tiene la virtualidad de destruir la relación de causalidad entre la actividad laboral y el daño por el que se reclama reparación. Queda en pie el verdadero cimiento de la sentencia: la imprevisión en la conducta de la empresa al desconocer sus propios reglamentos y protocolos, establecidos en el manual de procedimientos, que exigían la entrega del equipo de seguridad que pudiera prevenir y mitigar las consecuencias de un accidente como el ocurrido».

109

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 34806 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

04/08/2009 Elsy del Pilar Cuello Calderón Sentencia Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales Sandra Betancur Ocampo y otra Adecco Servicios Colombia S.A. y Jabonerías Hada S.A.

ANÁLISIS DE PRUEBAS – Culpa del patrono por incumplimiento de los deberes de protección y seguridad / CULPA PATRONAL – Por incumplimiento de los deberes de protección y seguridad / CULPA PATRONAL – No basta con difundir la política de salud ocupacional o impartir instrucciones generales / CULPA PATRONAL – Responsabilidad de las Empresas de Servicios Temporales / INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS – Su pago corresponde a las Empresas de Servicios Temporales por ser los verdaderos empleadores de los trabajadores en misión / INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS – Liquidación de lucro cesante / PERJUICIOS MORALES – Tasación.

«En el acta de la diligencia de inspección judicial practicada el 30 de enero de 2007, obrante a folios 245 a 260, consta que el representante de la empresa usuaria “Hada” manifestó que todos los equipos que la componen, “tienen una hoja de vida, en la cual se especifican las condiciones técnicas de los mismos, dicha base sirve para efectuar el programa de mantenimiento de todos los equipos a través del software INFORMANTE”, y que allí quedaban registradas todas las rutinas de mantenimiento preventivo de los equipos. Especificó que la rutina del montacargas consiste en su limpieza general ―lubricación,

mantenimiento de moto reductor, verificación del nivel de aceites, fugas, ajustes en mecanismos generales, guías y cabina”; y aportó la rutina del período 1 de noviembre de 2002 al 30 de noviembre de 2007. En el documento obrante a folio 256, correspondiente a la “HOJA DE RUTAS POR SISTEMAS”, se observa que para la época de los hechos (7 de noviembre de 2002), no aparece registrada ninguna actividad; en cambio para el 3 de abril de 2004, figura una relacionada con el mantenimiento del “MONTACARGA DE LA PLANTA DE SAPONIFICACION”.

Resulta de modo indiscutible que la empresa usuaria no tomó las medidas necesarias para que el montacarga utilizado por el trabajador fallecido, estuviera en óptimas condiciones de funcionamiento, y así se incumplió con los deberes de protección y seguridad que tenía frente al trabajador. No es entendible que la puerta de un ascensor se abra sin que su base de apoyo se encuentre a nivel del piso en el que se estacione, hecho indiscutido en el proceso, y no se diga que son suficientes unos mecanismos luminosos de alerta, cuando lo que se requiere, sin lugar a dudas es eliminar semejante riesgo, para evitar que quedara abierto permanente-mente un hueco, en condiciones totalmente inseguras, que sólo fueron corregidas –según quedó patentizado-, con posterioridad al accidente en el que perdió la vida

110

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

LONDOÑO SALGADO, así, al montacarga se le adicionaron protecciones en cada uno de los niveles, precisamente a efectos de que su puerta se abriera “cuando la cabina se encuentre en el nivel”; se infiere pues, que efectivamente se equivocó el Tribunal al señalar que el día de los hechos el malecate “no presentaba desperfecto, deficiencia o mal funcionamiento que explicase este insuceso”. En ese sentido, no bastaba aducir que el causante había recibido instrucciones, porque el documento obrante a folio 72, “REGISTRO DE PARTICIPACIÓN EN INDUCCION”, se describen los diferentes aspectos sobre los cuales recibió información el trabajador, el 4 de julio de 2002, sin que aparezca lo concerniente a la capacitación sobre la forma de operar el montacarga; más aún, la referida inducción, giraba en torno a asuntos totalmente diferentes al manejo u operación del malacate, como que conoce el procedimiento para solicitar “protección personal”, los servicios de seguridad social, solicitud de documentos, a quién dirigir una petición de algún servicio, conocer el manual “Bienvenido colaborador” y que recibió “Política de de Salud Ocupacional”, tal cual se titula en ese folio; ello, unido a las otras circunstancias ya descritas son prueba indudable de la culpa de la empresa, máxime si se considera que la sociedad no podía confiarse de unas luces de aviso, sino que tenía que asumir obligatoriamente medidas o mecanismos apropiados, seguros y útiles como los que a la postre adoptó, cuando ya se habían producido los resultados nocivos, previsibles, dada la magnitud del riesgo que mantenía, y que no por avisarlo a los trabajadores, desaparecía, amén de que el trabajo realizado por el causante demandaba atención de la carga que transportaba. Todo ello desdibuja, sin duda alguna, el “perfecto estado de funcionamiento”, del equipo, que se adujo en la respuesta a la demanda, y que la dotara de “todas las garantías”, que fue lo que finalmente avaló el juzgador, para descartar la culpa de la empresa, en el siniestro. Al quedar evidenciados, a través de las pruebas calificadas, los yerros fácticos que le atribuye la

censura al Tribunal, resulta pertinente el estudio de los testimonios citados en el cargo, a efectos de corroborar los errores de hecho denunciados. Del análisis de dichas pruebas se infiere que la empresa usuaria omitió tomar las medidas necesarias y útiles que hubieran podido evitar el trágico accidente. En efecto, el declarante Gildardo Orozco Orozco afirma que se trataba de “un ascensor donde la plataforma estaba para arriba y para abajo con las puertas abiertas”; Humberto Romero Herrrera, quien presenció los hechos, dice que la puerta de malacate “se podía abrir cuando estando el malacate en otro piso”; Pablo Enrique Quintero Serna, manifiesta que, “cuando en cualquiera de los pisos hay una puerta abierta, hay una luz roja intermitente que indica ese hecho”, y Jaime Alberto Giraldo Ospina, afirma que el accidente se pudo evitar si el trabajador fallecido hubiera verificado “la presencia de la plataforma del malacate que estuviera en sitio antes de ingresar a él”. No queda duda de ese hecho repetido, que la puerta del ascensor se abría sin que la plataforma del malacate estuviera en el sitio, lo cual de por sí configuraba un riesgo alto e inminente, que debía prever y solucionar la empresa usuaria con las medidas adecuadas y útiles de protección y seguridad, lo cual ocurrió con la implementación de protecciones “adicionales en cada uno de los niveles las cuales consisten en permitir la apertura de las puertas, cuando la cabina se encuentre en el nivel”, pero precisamente después del siniestro; de tal manera que esa falta de diligencia y cuidado de la codemandada, estructura la culpa patronal, de la que se deriva la responsabilidad que conduce a la indemnización plena de perjuicios, prevista en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo ha definido la Corte en diferentes sentencias como la del 30 de junio de 2005, radicación 22656 reiterada en la del 23 de abril de 2008, radicación 31076». «Quedó establecido que el 7 de noviembre de 2002 falleció, como consecuencia de un accidente de trabajo, EDIER JAVIER LONDOÑO SALGADO, trabajador de la empresa ADECCO SERVICIOS COLOMBIA S.A., quien fue enviado

111

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

en misión a la sociedad JABONERÍAS HADA S.A. en cuyas instalaciones ocurrió el siniestro. También se demostró que el referido accidente de trabajo ocurrió por culpa de la emplesa (sic), a quien le faltó “aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”, por lo que está obligada al pago de la indemnización total y ordinaria de perjuicios. Es preciso señalar que en los casos de los trabajadores en misión, para todos los efectos, la verdadera empleadora es la Empresa de Servicios Temporales, de suerte que ésta es responsable de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tenga derecho el trabajador o sus causahabientes, tal como lo señaló la Sala en sentencia del 24 de abril de 1997, radicación 9435, reiterada recientemente en la del 18 de mayo de 2009, radicación 32198. En la primera de las decisiones aludidas se expresó: ―En el evento de que un trabajador en misión sufra un infortunio profesional por culpa del usuario, bien sea por haber incumplido éste los compromisos adquiridos con la E.S.T. en punto a seguridad industrial o debido una imprevisión injustificada, la culpa se transfiere a la E.S.T., en tanto delegante del poder de subordinación pero exclusiva en la carga patronal, sin perjuicio del derecho de ella a repetir o reclamar a la usuaria los perjuicios por el incumplimiento contractual si este se presenta”.

Luego, deberá responder ADECCO, como empleadora del causante, sin perjuicio del derecho que le asiste de repetir o reclamar a la sociedad JABONERÍAS HADA S.A., los perjuicios por el incumplimiento contractual.

con lo acreditado a folios 14, 18, 75 a 79 y el testimonio de Gildardo Orozco Orozco (fls. 151 a 154), tanto la compañera permanente del causante, como su hija, estaban a cargo del trabajador fallecido. Se tiene establecido que del total de ingreso del trabajador, en principio destina para su sostenimiento y gastos personales un 25% y el restante 75%, para su familia, de tal manera que se tendrán en cuenta esos porcentajes frente a sus ingresos, de $309.000.oo, y así se entenderá que otorgaba para el sostenimiento de su familia, la suma de $231.750.oo. Sobre esa base, y teniendo en cuenta la edad probable de vida del causante (nació el 6 de abril de 1976), se efectuarán los cálculos del caso como sigue: (…) En lo que tiene que ver con el valor del perjuicio reclamado en la demanda, se tiene dicho por la Sala que roda lesión corporal por mínima que sea, aflige al ser humano causándole además del dolor físico que le es propio, uno moral que aunque imposible de ser resarcido totalmente, si es posible tasarlo mediante el reconocimiento de una suma de dinero, al arbitrio del juez, ante la falta de parámetros ciertos como ocurre con el perjuicio material. En este caso atendidas las características del suceso y sus repercusiones, se fijará por la Corte por dicho concepto la suma de $10.000.000.oo para cada una, para un gran total por perjuicios morales de $20.000.000.oo».

Para determinar los perjuicios irrogados a las demandantes, se tendrá en cuenta que conforme

112

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 35210 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

04/08/2009 Eduardo López Villegas Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Leonidas Ramos Camacho Texas Petroleum Company

CONCILIACIÓN, PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEGAL – Reconocimiento anticipado bajo la modalidad de pacto único – Determinación del cálculo actuarial / ANÁLISIS DE PRUEBAS – De conciliación que incluyó el derecho a pensión de jubilación legal.

«Así es que de la lectura del acta de conciliación se concluye que efectivamente entre los temas conciliados se encuentra la pensión de jubilación legal. En el acta, que gira alrededor de esta prerrogativa, se destaca lo siguiente: a. Se dice que el derecho pensional del actor es incierto, porque éste no cumple con todos los supuestos exigidos por la ley; b. El ahora demandante y su cónyuge manifiestan que prefieren una suma actual y presente, por lo que sugieren el pago único de pensión previsto en las normas legales; c. Petición que es aceptada por la demandada, acordando entre las partes, que la conciliación se soporte en un cálculo actuarial encargado a una compañía especializada, para que ella señalara y fijara la suma única en se convertiría la pensión de jubilación a cargo de la empresa. Tampoco se presenta error manifiesto en cuanto a la apreciación del: cálculo actuarial, de la comunicación que contiene la convalidación del cómputo actuarial que hizo la Coordinadora de la Unidad de Planeación y Actuaria del Ministerio de

Hacienda y Crédito Público, del registro de nacimiento del demandante, de la comunicación y de los otros documentos que demuestra que el actor tiene una hija con Síndrome de Down; toda vez que estas pruebas no desvirtúan el acuerdo alcanzado por las partes, concretamente en cuanto a que se canceló una suma única a cambio de la pensión de jubilación, a la que tuviera derecho al cumplir la edad requerida en la ley. Todo lo contrario, el cálculo actuarial y la convalidación de éste, demuestran que la demandada quería conciliar el derecho a la pensión del demandante y así fue que el pacto único de pensión obedeció a las reglas matemáticas tendientes a buscar una suma única que pueda remplazar o compensar lo que pudiera recibir el trabajador por efectos de una eventual pensión. Así fue que los actuarios elaboraron el cálculo de acuerdo a la legislación sobre la materia y teniendo en cuenta, entre otras, las siguiente variables: pensión al momento del cálculo o % correspondiente a su categoría aplicando el salario a la fecha del cálculo, edad cumplida, tiempo faltante para el retiro por vejez, edad del cónyuge, tal como lo explican en respuesta a oficio que reposa a folio 88 a 92. Dicha apreciación, en nada se afecta por los cuestionamientos del demandante, en cuanto a que no son correctas las variables que el mismo acordó y convalidó en el acta de conciliación y que le sirvieron al actuario para su operación, máxime

113

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

cuando éstas fueron aceptadas previamente por el actor y posteriormente consagradas en el acta de conciliación. No obsta lo anterior, para que tratándose de un derecho incierto sobre el que se formula la pretensión en la demanda, éste era objeto de la negociación que quedó plasmada en el acta de conciliación con los supuestos, las variables y el valor final aceptado tanto por la demandada como por el actor.

Todo lo anotado, adquiere mayor relevancia si tenemos en cuenta que el cálculo actuarial y las variables que lo soportan parten del reconocimiento anticipado de una pensión, por lo que no se presenta error ostensible por parte del Tribunal al aceptar el cálculo actuarial en las condiciones en que lo hizo».

114

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No.35378 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

04/08/2009 Eduardo López Villegas Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Doris Esperanza Castro Vargas Sodimac Colombia S.A.

DOCUMENTO, PRUEBAS – Valor probatorio de las copias auténticas y simples / ANÁLISIS DE PRUEBAS – Autorización para realizar descuentos de los derechos laborales / DESCUENTOS DE SALARIOS Y PRESTACIONES - Descuentos para fondos de empleados son legales.

«El primer documento, lo cuestiona por ser copia simple, además, lo califica de ilegible, y que de haber sido aportada en original, tampoco sería válido, toda vez que la demandada no afirmó que provenía o estuviera suscrito por la accionante. Los segundos, folios 74 a 76, les cuestiona su valor probatorio por provenir de terceros, dándoseles el carácter de certificación, sin cumplir los requisitos del artículo 277 del C.P.C..

conformidad con el parágrafo del artículo 54 A del C.P.L.. Así las cosas, se concluye que la libranza aportada por la parte demandada al contestar la demanda, se debe reputar auténtica y tiene valor probatorio, no requiriéndose exigencia adicional, como lo plantea el censor. Además, la parte demandante, quien aparece suscribiéndolo, no presentó tacha alguna en contra de dicho documento, tal como lo exige el artículo 289 del C.P.C..

No le asiste razón a la demandante en su ataque, toda vez que los folios 46, 74 a 76 tienen pleno valor probatorio.

Ahora bien, en cuanto a que es ilegible se debe decir que aunque su contenido sea borroso, se permite leer, por lo que el Tribunal a bien tuvo en apreciarlo de acuerdo a las reglas de la sana crítica. El censor olvida que es deber principal del juez, buscar la verdad en el trámite del proceso, y por ello es que no debe descartar ninguna de las pruebas debidamente decretadas y practicadas, valorando hasta los documentos rotos, raspados, parcialmente destruidos o con enmendaduras que no afecten la totalidad del contenido, tal como lo ordena el artículo 261 del C.P.C.

En materia laboral, en todos los procesos, salvo cuando se pretenda hacer valer como título ejecutivo, los documentos o sus reproducciones simples presentados por las partes con fines probatorios se reputaran auténticos, sin necesidad de autenticación ni presentación personal, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros, de

Por otra parte, los folios 74 a 76 son copias autenticadas por notario, previo cotejo con el original de acuerdo al sello y firma que lo respalda, documentos que de acuerdo al artículo 254 del C.P.C. tienen el mismo valor probatorio que el original, razón por la que también yerra el censor cuando cuestiona que el Tribunal los haya tenido en cuenta en su decisión, máxime cuando en su oportunidad procesal no los tachó.

115

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Además, el pagaré y carta de instrucciones aparecen suscritos por la parte demandante, por lo que no se puede considerar como un documento de tercero, como erradamente lo pretende el recurrente». «Luego de revisadas las pruebas que se relacionan en la acusación se concluye que no se presentó error protuberante en la valoración de las mismas, toda vez que del folio 46 se concluye que corresponde a una libranza suscrita por las partes y el fondo de empleados, donde la actora autorizó a la demandada a que le descontara de sus salarios y demás derechos laborales, una suma de dinero que el fondo le estaba prestado a la trabajadora con sus respectivos intereses, comprometiéndose la accionada a realizar dichos descuentos en virtud del acuerdo tripartito.

donde la actora es la deudora y el fondo de empleados el acreedor, y que además la demandante autorizó para que se le descontara de sus salarios y demás derechos laborales la deuda que contrajo. Todas estas pruebas, demuestran la deuda de la demandante con el fondo y las autorizaciones de descuento que había firmado como fuente de pago de dicha deuda, razón por la que no se presenta error evidente cuando el Tribunal concluyó, de su análisis, que los descuentos efectuados por la demandada estaban autorizados. No está de más precisar, que las deducciones para fondos de empleados legalmente constituidos hacen parte de los descuentos permitidos, estando el empleador en la obligación de hacerlos, en virtud de los artículos 59 y 150 del C.S.T. y el artículo 55 decreto 1481 de 1989».

Así mismo, los folios 75 y 76 acreditan la existencia de un pagaré y carta de instrucciones, en

116

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 35418 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

04/08/2009 Camilo Tarquino Gallego Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta Cornelio Torres Arrieta Pablo Emigdio Solano Dávila y Otros

DOTACIÓN DE CALZADO Y VESTIDO DE LABOR – Procedencia de indemnización cuando el contrato de trabajo terminó / PRINCIPIO DE CARGA DE LA PRUEBA, PRUEBAS – Es imprescindible demostrar la cuantificación del perjuicio causado por el no suministro de calzado y overoles a los trabajadores.

«El motivo fundante de la negativa a ordenar el suministro de la dotación de la indumentaria para laborar, radicó en la falta de prueba de su valor en dinero, toda vez que aunque era posible demandar su reconocimiento, lo que procede es la indemnización monetaria por la no entrega de tales elementos. Dado lo confuso de la elaboración de la acusación, asumirá la Sala que el cuestionamiento de la censura sobre este punto consiste en considerar procedente, así el contrato de trabajo ya haya fenecido, la entrega de la dotación dejada de suministrar durante su ejecución, por lo cual, se torna innecesaria la prueba pericial exigida por el ad quem. El punto ya ha sido objeto de pronunciamiento de parte de esta Sala de la Corte, por ejemplo, en la sentencia de 13 de abril de 1999, cuando se dijo: “En esta hipótesis ha de aplicarse la regla general que tiene lugar en materia contractual en caso de

incumplimiento de lo pactado, según la cual se genera el derecho de indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable y en favor de la afectada. Como dicha indemnización no se encuentra legalmente tarifada ha de ser acreditada en cada caso y es claro que puede incluir el monto en dinero correspondiente a la dotación, así como cualquier otro tipo de perjuicios que se llegue a demostrar.” (Rad. No. 11014).

Claro está que, si bien es cierto, el artículo 234 del Código Sustantivo del Trabajo, no permite la sustitución de la entrega de esta prestación en especie, por el pago de su importe en dinero, no se puede desapercibir que la obligación impuesta al patrono por la Ley procura facilitar la ejecución del oficio por parte del empleado, lo que explica la exigencia de que sea adecuado a la naturaleza del trabajo (art. 3º D.R. 686/70). Se sigue de lo dicho, que tales elementos deben ser utilizados en la ejecución de las labores asignadas, por lo que, en sana lógica, el suministro de las prendas no tiene ningún sentido, una vez ha cesado la obligación del trabajador de prestar el servicio, como natural efecto de la terminación del contrato. En ese orden, lo que se impone es la indemnización de perjuicios por el incumplimiento patronal, que, por no encontrarse tarifada, exige la cuantificación del perjuicio.

117

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

De ese modo, al estimar imprescindible la cuantificación del perjuicio generado a partir del incumplimiento referido, en ninguna equivocación

incurrió el Tribunal, pues, se reitera, es esa la solución que se impone impartir».

118

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 35640 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

04/08/2009 Elsy del Pilar Cuello Calderón Sentencia Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Carlos Ramiro Farfán Falla Synthelabo Productos Farmacéuticos Especializados S.A.

ANÁLISIS DE PRUEBAS – Determinación del extremo inicial del contrato de trabajo / CONTRATO REALIDAD, CONTRATO DE TRABAJO – Primacía de la realidad para la determinación del extremo inicial.

«Respecto al contrato de prestación de servicio, suscrito el 14 de octubre de 1985 entre COLPHARMA LTDA y VITAFARMA LTDA obrante a folios 47 a 51, se pueden hacer las siguientes observaciones: a) El objeto del contrato consistía en promocionar los productos farmacéuticos de propiedad de Vitafarma, b) No se permitía el enganche de Visitadores o Supervisores “sin el acuerdo de Vitafarma”, c) Ninguna persona podía “iniciar labores” sin haber recibido los cursos de formación hechos por Vitafarma, d) Colfharma debía evitar “trabajar simultáneamente productos que sean competencia con VITAFARMA”, e) Vitafarma se reservaba el derecho de “controlar sobre el terreno la eficacia de los Visitadores Médicos de COLPHARMA y también establecer por medio de cuestionarios sorpresivos los conocimientos médicos y técnicos de los V.M. de COLPHARMA”, f) Vitafarma se comprometía a “no celebrar contrato de trabajo con ninguno de los trabajadores de COLPHARMA, durante la vigencia del contrato, salvo acuerdo especial” y g) “COLPHARMA, se

compromete a mantener informada a VITAFARMA de todas las actividades de los Visitadores Médicos enviando un reporte mensual al terminar cada ciclo promocional”. También se debe señalar que a folio 192, aparece constancia suscrita por Patrick Sberro Terrigui, quien se desempeñara como Gerente General de Vitafarma Ltda., en la que se expresa que una vez liquidado el contrato antes reseñado “los visitadores médicos pasaron a formar parte integrante de la nómina de VITAFARMA LTDA” y que “al señor Carlos Farfán Falla (…) le reconocí verbalmente en esa época, la antigüedad desde el 1º de mayo de 1986 hasta el 31 de Diciembre de 1987. Esta antigüedad la había adquirido laborando como empleado de Colfharma Ltda. pero EXCLUSIVAMENTE para VITAFARMA LTDA. en calidad de Supervisor-Visitador durante el período antes mencionado”. Acorde con el contenido del documento anterior están las certificaciones expedidas por el encargado de Control de Gestión de la empresa el 17 de febrero, 23 de junio y 21 de julio de 1997 (fls. 60 a 63), según las cuales el actor “trabaja en nuestra Compañía desde el día 01 de mayo de 1986”. Tiene razón la censura cuando señala que de conformidad con las cláusulas del contrato

119

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

aludido, en realidad Colpharma no operó, frente a Vitafarma, como contratista independiente, con libertad y autonomía técnica y directiva, sino como una simple intermediaria, y en tal virtud la vinculación laboral del actor a la primera, debió estar precedida del cumplimiento de las exigencias establecidas por Vitafarma. Es evidente que antes del 12 de enero de 1988, tal como quedó establecido, y aceptado por el representante legal de la empresa, al absolver el interrogatorio de parte, Vitafarma Ltda., promocionaba sus productos por conducto de los Visitadores Médicos contratados por Colpharma Ltda., entre los cuales se encontraba el actor, y una vez liquidado el contrato “pasaron a formar parte integrante de la nómina de VITAFARMA LTDA”. Esta situación se corrobora con el contrato de trabajo suscrito por el actor obrante a folio 34 a 36 en el que se lee que el empleador contrata los servicios del trabajador como “VISITADOR

MÉDICO COORDINADOR” y sus funciones, en esencia, son las mismas a las que se refieren las actividades objeto del contrato de prestación de servicios suscrito entre las dos empresas. Así las cosas, no obstante que en el cuerpo del contrato de trabajo y en otros documentos se registra como fecha de ingreso del actor a laborar al servicio de la demandada, el 12 de enero de 1988, su vinculación real, de acuerdo con las pruebas reseñadas, se produjo el 1 de mayo de 1986, puesto que en materia laboral, la realidad prevalece “sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”, principio aplicable al caso analizado, en tanto se evidencia, como lo destaca el recurrente, la existencia de “una misma clase de vinculación”. En consecuencia, se casará la sentencia al evidenciarse los yerros fácticos atribuidos al Tribunal».

120

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 36599 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

04/08/2009 Elsy del Pilar Cuello Calderón Sentencia No Casa Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín Tomás Devia Lozano Cementos Argos S.A.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN PATRONAL – Requisitos según artículo 260 del CST / PENSIÓN DE JUBILACIÓN PATRONAL - Se satisface con el cumplimiento pleno de los requisitos, sin ser posible el pago de cuota parte / SUBROGACIÓN PENSIONAL – De la pensión de jubilación de trabajadores particulares.

«…el demandante laboró desde el 6 de noviembre de 1954, hasta el 17 de junio de 1958, y del 25 de abril de 1960 al 1 de febrero de 1967 para un total de 10 años, 4 meses y 19 días; con Cementos Argos; entre el 25 de agosto de 1967 y el 30 de diciembre de 1973, un total de 6 años 4 meses y 7 días, en el municipio de San Martín de Loba y por los períodos constitucionales del 1 de diciembre de 1991 al 19 de julio de 1994 y del 20 de julio de 1994 al 19 de julio de 1998, un total 6 años 7 meses y 19 días, como Representante a la Cámara, tiempos que sumados superan los 20 años de servicio. A esta situación, según el recurrente se le debió aplicar la norma más favorable, el artículo 259 del CST, y no el 33, literales c) y d) de la Ley 100 de 1993, que permite, para el cómputo total de semanas, para acceder a la pensión de vejez: ―c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la

pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”; el laborado con Cementos Argos, ―del 6 de noviembre de 1954 al 17 de junio de 1958 y del 25 de abril de 1960 al 1 de febrero de 1967, d) el de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador ”.

El citado artículo 259 del CST obligaba a los empleadores a pagar a los trabajadores ―además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen”; sin que para la fecha, existiera

obligación de la sociedad accionada afiliarlo al ISS, por ser este tiempo anterior a la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, que ordenó el reemplazo de la pensión de jubilación ―que ha venido figurando en la legislación anterior‖, la cual dejará de estar ―a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales‖ (numeral 2 del artículo 259 del CST).

En ese sentido, el artículo 260, del mismo Código, reglamentaba el derecho a la pensión de jubilación, para ―todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000) que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años, si es varón o a los cincuenta (50) si es mujer, después de 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación‖;

presupuesto que no logró configurar el recurrente, pues con los 10 años de servicios con Cementos

121

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Argos sólo tenía una mera expectativa de jubilarse, que finalmente no llegó a concretarse con los 20, que lo hicieran acreedor al derecho solicitado. De ese modo, no es de recibo la tesis en torno a que el Tribunal escogió la norma más gravosa, pues examinó la normatividad aplicable al caso, y tuvo en cuenta que al demandante se le protegieron, con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los derechos consagrados en la legislación anterior; sin embargo, tratándose de la jubilación del artículo 260 C.S.T., no se configuró, por ausencia total de los requisitos allí establecidos, según la normatividad a cuya aplicación aspira el recurrente, esto es, el Código Sustantivo del Trabajo. De otro lado, el Decreto Reglamentario 1293 de 1994, consagra unos requisitos para acceder al régimen de transición de los Congresistas; pero como lo explica la réplica, no fue esa condición de Congresista, la que se quiso hacer valer en el curso

del proceso, sino la prestación de servicios a un empleador particular no obligado a cotizar, sumado al del servicio público, que lo haga acreedor a la pensión de jubilación, que se pretende con sustento en el Código Sustantivo del Trabajo, sin que se cumpliera las exigencias para ello. Se reitera que antes de la Ley 100 de 1993, existía la pensión de jubilación para trabajadores particulares, dispuesta en el artículo 260 del CST; la cual fue luego subrogada en el Seguro Social, a partir del 1 de enero de 1967; pero aquella solo se adquiere si se satisface los requisitos y no hay en su texto, la opción de pago de una cuota parte o de la “cuota pensional” a la cual aspiraba el accionante. De allí que no se puedan derivar consecuencias que no prevé el propio precepto legal, cuya aplicación se reclamó, se repite, el Código Sustantivo del Trabajo».

122

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 36549 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

05/08/2009 Luis Javier Osorio López Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar Luis Ángel Alvarado Víctor Hugo Alvarado Sandoval y Otros

CONTRATO REALIDAD, CONTRATO DE TRABAJO – Acreditada la actividad personal del trabajador hay lugar a la aplicación de la presunción legal prevista en el artículo 24 del CST / PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA – La presunción legal prevista en el artículo 24 del CST no exime al demandante de probar los extremos de la relación laboral, el monto del salario, la jornada laboral, trabajo suplementario y el hecho del despido cuando se reclama indemnización/ PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO, PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – No son aplicables cuando existe ausencia probatoria.

«Dada la vía escogida se mantiene incólume la conclusión fáctica del Tribunal, en el sentido de que las pruebas obrantes en el expediente, entre ellas la testimonial, no acreditan las fechas de iniciación de laborales y finalización del nexo contractual que ató al actor con el fallecido SIMÓN ALVARADO; siendo por tanto el punto a dilucidar en sede de casación desde el ámbito puramente jurídico, si la presunción legal de la existencia del contrato de trabajo y el principio de favorabilidad, traen consigo el establecimiento de los extremos temporales con lo afirmado por el trabajador demandante en el libelo demandatorio inicial.

Pues bien, como primera medida, es del caso recordar, que para la configuración del contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté demostrada la actividad personal del trabajador a favor del demandado, y en lo que respecta a la continuada subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de carácter laboral, no es menester su acreditación con la producción de la prueba apta, cuando se encuentra evidenciada esa prestación personal del servicio, dado que en este evento lo pertinente, es hacer uso de la presunción legal prevista en el artículo 24 del C. S. del T. modificado por el artículo 2° de la Ley 50 de 1990, que consagró que “Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”. De acuerdo con lo anterior, al actor le basta con probar en curso de la litis, la prestación o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo y es a la empleadora a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción con la que quedó beneficiado el operario. Más sin embargo, lo dicho no significa que el demandante quede relevado de otras cargas probatorias, y que con la presunción de que trata el citado artículo 24 del C. S. de T. nada más tiene que probar, pues además de corresponderle al trabajador la prueba del hecho en que esa presunción se funda, esto es, la actividad o prestación personal del servicio, con lo que se

123

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

estable que ese trabajo fue dependiente o subordinado, mientras la contraparte no demuestre lo contrario, también al promotor del proceso le atañe acreditar otros supuestos relevantes dentro de esta clase de reclamación de derechos, como por ejemplo el extremo temporal de la relación, el monto del salario, su jornada laboral, el trabajo en tiempo suplementario si lo alega, el hecho del despido cuando se demanda la indemnización de la terminación del vínculo, entre otros. Conviene decir, que de antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado. En el sub lite los demandados en ningún momento admitieron las fechas de ingreso y retiro que señaló el actor en el escrito de demanda inaugural, pues no se cuenta con confesión en este sentido, máxime cuando el Curador Ad litem que los representó al contestar el libelo demandatorio, manifestó no constarle y que se atenía a lo que se demostrara (folio 90 del cuaderno del Juzgado); y por consiguiente la carga de la prueba en el específico punto de los extremos temporales se mantuvo en cabeza del trabajador demandante, la cual no se desplazó a la parte accionada ni se invirtió, como lo quiere hacer ver la censura. Así las cosas, como bien lo determinó el Juez de apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al asunto por integración analogía del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, era al accionante a quien le correspondía probar la fecha en que inició y culminó sus labores, lo cual no logró cumplir como lo dedujo la alzada del caudal probatorio recogido, que como

atrás se dijo, no es dable revisar en la esfera casacional por virtud de que el ataque se orientó por la senda del puro derecho. De otro lado, es de advertir, que en esta oportunidad no es posible acudir al principio de favorabilidad o in dubio pro operario, para establecer el extremo temporal del contrato de trabajo del demandante, en primer lugar porque no se evidencia que exista alguna <duda> sobre el particular, sino que lo que acontece es la ausencia probatoria de uno de los supuestos fácticos que soportan las pretensiones demandadas; y en segundo término, para que opere este principio, se requiere que existan dos normas en conflicto, actualmente vigentes y reguladoras de la misma situación, lo que ciertamente no ocurre en este asunto, si se tiene en cuenta que el mismo se pregona del conflicto de normas jurídicas y no de la incertidumbre respecto a la valoración de pruebas. En relación a este último punto, conviene traer a colación lo adoctrinado por la Sala, en sentencia del 15 de febrero de 2007 radicado 29692, donde puntualizó: “(….) Al margen de lo anterior, es pertinente agregar y aclarar que la duda con base en el principio protector o tuitivo de los derechos, consagrado tanto en el artículo 21 del C.S.T. y 53 de la C. Política, es respecto de normas jurídicas y no frente a la que pueda surgir de la valoración de los medios probatorios. Sobre esta temática, esta Sala de la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2006 radicado 27466, sostuvo: <Pero si en extrema laxitud la Corte examinara la sentencia con base en los principios que según el recurrente no observó el Tribunal; que lo llevaron a concluir que la relación laboral se inició en noviembre y no en junio de 1999, por cuanto no resolvió la duda a favor del trabajador; sólo basta con decir, que el principio de favorabilidad garantizado por el artículo 53 de la Constitución Política, en cuanto a que ante la duda, se debe atender lo más favorable al trabajador, en este caso no resultaría procedente, toda vez que la pretensión de escogerse unos testimonios frente a otros y la prueba documental que sirvieron de soporte a la convicción del fallador, escapa de dicho ámbito, puesto que la duda que obliga al juez del trabajo a acoger la

124

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

interpretación más favorable, es aquella que se presenta respecto de una norma jurídica, cuando encuentre por lo menos dos cuyo lógico entendimiento haga posible su aplicación al caso; debiendo entonces adoptar la que

más beneficie al trabajador; pero no en aquellos supuestos de incertidumbre respecto de la valoración de una prueba>‖».

125

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 34259 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

11/08/2009 Camilo Tarquino Gallego Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Carlos Cesar Puyana Mutis Federación de Loterías de Colombia “Fedelco” – de / La no su

razones o circunstancias por las cuales un empleador, a la terminación del contrato de trabajo, no satisfizo todos los valores a que estaba obligado laboralmente con su trabajador, pues si ellas resultan atendibles y justifican su actuar por fuera de lo previsto por el legislador, de manera que no quede duda que su conducta estuvo revestida de buena fe, no aplica la condena, porque no existe conducta reprochable que sancionar.

«El soporte esencial del Tribunal para revocar la absolución que profirió el juez de primer grado, por concepto de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y, en su lugar, condenar por dicha pretensión, consistió en que si bien las partes suscribieron de manera libre y voluntaria un contrato de transacción, en el que fijaron unos plazos para la cancelación de las prestaciones sociales del actor, la demandada no cumplió con el cronograma de pagos diseñado, al punto de aquel verse obligado a demandar ejecutivamente para la efectividad de su crédito, situación que, para el fallador, constituía una actitud de mala fe del empleador que no fue desvirtuada

En ese orden, al examinar la Sala los distintos medios de prueba que denuncia el recurrente, observa, que ninguno de ellos logra socavar la deducción del ad quem, respecto de la ausencia de buena fe del empleador frente al pago de las prestaciones adeudadas al actor.

INDEMNIZACIÓN MORATORIA Procedencia por incumplimiento de acuerdo transacción sobre prestaciones sociales INDEMNIZACIÓN MORATORIA – situación económica deficitaria de la empresa es razón válida por sí sola para dispensar aplicación.

Acorde con lo anterior, se impone afirmar que el sentenciador de alzada, aplicó en forma correcta el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones legales acusadas en los cargos, pues ha sido criterio reiterado de la Corte, que en todos los casos es necesario analizar las

En efecto, la liquidación de prestaciones sociales (folio 34), el contrato de transacción (folios 35 y s.s), el memorial de desistimiento (folio 123), la demanda y su contestación (folios 1 y s.s. y 214 y s.s.), así como la acción ejecutiva incoada, lo que demuestra, simple y llanamente es que para cancelar las acrecencias laborales adeudas al actor, éste y la empleadora celebraron un contrato de transacción en el que se fijaron diferentes plazos para su pago, lo que posteriormente dio lugar a la iniciación de un proceso ejecutivo, ante el incumplimiento parcial por parte de la demandada. Así las cosas, como esos fueron los supuestos fácticos que dio por demostrados el Tribunal, en

126

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

perspectiva de las citados medios probatorios, en ninguna equivocada apreciación incurrió, pues lo que dedujo corresponde a lo que ellos contienen. A lo anterior se agrega, que la alegada situación deficitaria económica de la empresa como motivo para justificar el incumplimiento parcial del pago de las prestaciones sociales del actor, dentro de los plazos acordados en el contrato de transacción, no es razón válida por sí sola para dispensar la

imposición de la indemnización moratoria pretendida, porque no hay evidencia de la iliquidez de la empleadora, amén de que tampoco se adujo en la contestación de la demanda y. de otro lado, no se cuenta elementos con que indique una actitud de buena fe del empleador, al punto que el demandante tuvo que acudir a un proceso ejecutivo para la satisfacción total de sus acreencias laborales».

127

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 35057 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

11/08/2009 Elsy del Pilar Cuello Calderón Sentencia No Casa Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pamplona Laureano Orejuela Vargas La Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA – Por liquidación de la entidad / CONVENCIÓN COLECTIVA – Efectos posteriores a la liquidación de la entidad empleadora o la disolución del sindicato / CONVENCIÓN COLECTIVA – Interpretación y aplicación del artículo 98 de la convención 1996-1998 suscrita con el Idema / PENSIÓN SANCIÓN CONVENCIONAL – Según convención del Idema / DESPIDO INJUSTO – Por liquidación de la entidad / CONVENCIÓN COLECTIVA – Prórroga automática.

«Es preciso señalar que la Resolución 00192 del 18 de julio de 2001 expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural -que acusa la censura-, tuvo por objeto dar cumplimiento a una sentencia judicial que ordenó el reintegro de un grupo de trabajadores del IDEMA, entre ellos el aquí demandante, y cuyas obligaciones quedaron a su cargo, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 1675 de 1997. En la citada resolución, la entidad demandada registró como “FECHA DE RETIRO” del actor, “2001.07.15”, extremo final de la relación laboral que igualmente tuvo en cuenta para liquidar los salarios dejados de percibir, cesantía e indemnización por imposibilidad de reintegro; de

donde se infiere que la conclusión de Tribunal, atinente a que la fecha de finalización del contrato laboral, fue la señalada por la entidad demandada en el acto reseñado, no resulta descabellada ni conlleva a tener por acreditado un error manifiesto o protuberante, amén de que al contestar la demanda inicial la accionada admitió como ciertos los hechos 1 y 9, alusivos a la fecha de finalización del vínculo laboral, esto es, 15 de julio de 2001. Ahora bien, como ya se anotó, la entidad demandada liquidó las acreencias laborales del actor, a 15 de julio de 2001 y el motivo invocado para la terminación del vínculo contractual fue la imposibilidad de darle cumplimiento “tanto física como jurídicamente” a la decisión judicial que ordenó el reintegro del actor, por la “supresión total de la planta de personal” del IDEMA, pero como lo señaló recientemente la Corte, “La terminación del contrato de trabajo por invocación de la imposibilidad física del reintegro por la supresión de la entidad, no es una justa causa de terminación del contrato de trabajo, razón por la cual se considerará que el actor fue despedido injustamente” (Sentencia del 4 de marzo de 2009, radicación 34480); luego, aparece atinada la decisión censurada. De otra parte, considera la censura que se equivocó el Tribunal al conceder la pensión reclamada, puesto que los presupuestos establecidos en el inciso primero del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo de 1996-1998,

128

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

suscrita el 19 de abril de 1996, no se estructuran; esa norma convencional es del siguiente tenor: (…) No le asiste la razón al recurrente en su ataque a la sentencia, puesto que al concluirse que el vínculo laboral surtió todos sus efectos, hasta el 15 de julio de 2001, se concluye sin dubitación alguna que el actor contabilizó más de 10 años y menos de 15 de servicios; y, como también, se determinó que el contrato de trabajo del actor terminó sin justa causa, resulta aplicable la cláusula convencional aludida; por tal razón no pudo equivocarse el sentenciador al conceder la pensión reclamada con fundamento en que el demandante tenía el tiempo de servicio requerido y había sido despedido sin justa causa. En la segunda acusación la censura aduce la ineficacia de la convención colectiva de trabajo, en cuanto considera que sus efectos se extinguieron el 31 de diciembre de 1997, fecha de la liquidación física y jurídica de la empresa contratante; no obstante, es preciso señalar que de conformidad con el artículo 467 del C.S. del T. a través de la convención colectiva de trabajo se fijan “las condiciones que regirán los contratos de trabajo

durante su vigencia”; eventualmente se puede prorrogar en forma automática, “por términos sucesivos de seis en seis meses” (art. 477 del CST), y con la característica de que no obstante la disolución del sindicato que la suscribió “continúa rigiendo los derechos y obligaciones del patrono y los trabajadores”. Desde esta perspectiva, la convención colectiva de trabajo, surtirá efectos, en general, más allá de la existencia jurídica del empleador o sindicato que la haya suscrito, en tanto los derechos que se aleguen se originen en vigencia del contrato laboral. En el caso que se estudia, como ya se explicó, el contrato de trabajo estuvo vigente hasta el 15 de julio de 2001 y fue terminado por la demandada, sin justa causa, en consecuencia al actor se le aplicaban todos los beneficios convencionales, entre ellos, los consagrados en el inciso primero del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, máxime cuando el Decreto 1675 de 1997, que ordenó la supresión y liquidación del IDEMA, dispuso en su artículo 6 que las obligaciones contraídas por la entidad, incluidas los pasivos laborales, serían asumidas por la Nación».

129

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 35374 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

12/08/2009 Gustavo José Gnecco Mendoza Sentencia Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Rodrigo Alberto Ramírez Patiño Círculo de Lectores S.A.

PENSIÓN SANCIÓN – Naturaleza / PENSIÓN SANCIÓN – Improcedencia cuando ya se ha reconocido pensión de vejez / PENSIÓN SANCIÓN - No aplica para quienes sobrepasan los 20 años de servicio / PENSIÓN SANCIÓN – Compatibilidad con pensión del sector estatal (docente) / PENSIÓN –Compatibilidad para gozar de dos pensiones, originadas con trabajo a diferentes empleadores, con naturaleza oficial y privada / AFILIACIÓN AL ISS – La inscripción del trabajador obligatoria así esté pensionado en el sector oficial / PENSIÓN DE VEJEZ – Compatibilidad de la otorgada por el ISS con la pensión de jubilación o de vejez del sector oficial / PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES – Exige cotizaciones del sector público y del sector privado.

«Importa precisar en primer término que, independientemente del criterio que tenía sobre la naturaleza jurídica de la que se ha dado en denominar pensión sanción de jubilación cuestión a la que no se considera necesario referirse para resolver el cargo-, aún antes de la vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, esta Sala de la Corte había explicado que esa pensión no resultaba procedente cuando el riesgo de vejez del trabajador víctima de un despido sin justa causa no se veía afectado por la ilegal decisión de su empleador, bien porque contara con más de 20

años de servicio a un mismo empleador o porque tuviera ya reconocida la prestación de vejez a cargo del Seguro Social. Así lo explicó en la sentencia de su Sala Plena del 14 de marzo de 1985: “Independientemente de si la pensión especial consagrada en el articulo 8° de la ley 171 de 1961 constituye una indemnización o sanción por el despido injusto o si se trata de una prestación social que cubre el riesgo de vejez, la jurisprudencia ha reconocido que fue establecida, entre otros fines, para evitar que con el despido sin justa causa no se pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación. Esta conclusión surge con claridad de la norma cuando al señalar las bases para fijar la cuantía de la pensión especial dice que “será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido en caso de reunir los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el articulo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, ...”. Es decir, que supone la norma que a la terminación del contrato no se han reunido los requisitos para la pensión plena, especialmente el referente al tiempo de servicios. (…) „Pero, con ese mismo espíritu de equidad debe la H. Corte en el caso sub-judice hacer la distinción entre el despido común y el despido para que el trabajador goce de la pensión de jubilación, cuando ya la tiene reconocida. Aceptamos en gracia de discusión que faltó la formalidad del preaviso de 15 días, pero el trabajador no sufrió perjuicio porque tenía reconocida

130

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

la pensión con retroactividad a varios meses antes del despido y recibió la primera mesada al mes siguiente del despido corno lo reconoce el fallo del ad-quem.,Así como debe evitarse la arbitrariedad del patrono que busca que el trabajador no goce de su pensión, también debe evitarse la injusticia contra el patrono que entraña reconocer pensión-sanción a quien ya se PENSIONO legalmente, porque no se debe castigar a quien no trató de evitar la pensión, sino que por el contrario sólo dio por terminado el contrato cuando tuvo la plena prueba (comunicación oficial del ISS folio 18 del expediente) del 28 de Julio de 1.980 de que al Sr, Llano se le había reconocido con retroactividad la pensión del ISS que es la misma a que se refiere el numeral 6° del artículo 3°, de la ley 48 de 1.968, como se explicó al principio. „Buscando la finalidad de la ley, la pensión-sanción debe percibirla quien ha sido privado de la pensión plena de jubilación, pero resulta desproporcionado que por falta de una formalidad (el preaviso de 15 días) se le castigue al patrono que ha demostrado en el proceso que no intentó siquiera evitar la pensión sino que olvidó un formalismo; suficiente sanción sería la de ordenar el pago de la indemnización tarifada a que alude el artículo 8° del Decreto 2351 de 1,965 pero no una doble sanción por el mismo hecho: el de la falta de preaviso,- Al no perder el trabajador su pensión; al no haber solución de continuidad entre el retiro del servicio (Agosto de l.980) y el pago de la pensión por el ISS (Septiembre de 1,980), resulta injusta la condena a pagar pensión-sanción prevista por la Intención del legislador para los patronos que evitan con el despido el goce de la pensión ordinaria, „El reconocimiento de la pensión se efectuó el 10 de junio de 1.980, por medio de la resolución del Seguro Social que obra en copia al folio 16 del expediente, y el mismo Instituto efectuó el pago el día 8 de septiembre 1980 (f. 8), o sea después de un mes y tres días de la terminación contrato, y desde luego oportunamente, como que las pensiones del seguro social se pagan por mensualidades vencidas (art. 28; 8. 304l-66), sin que considerarse como una violación del artículo 7-24 del Decreto 2351 el simple retardo de tres días‟ (folio 53). “Ante esos hechos la invocación del artículo 7o, A), ordinal 14° del Decreto 2351 de 1965 y el reconocimiento de la respectiva pensión de vejez, interpretó erróneamente el fallador de segunda instancia las normas indicadas como violadas al condenar a la sociedad demandada a pagar la pensión

especial del artículo 8° de la ley 171 de 1961, cuando en la fecha de retiro ya se le había reconocido la pensión de vejez por los Seguros Sociales en sustitución de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, pues reconoce al trabajador dos pensiones: la especial de jubilación y la de vejez a cargo de los Seguros, que de acuerdo con la correcta interpretación de las normas analizadas, si bien en teoría no son incompatibles, como lo dispone el artículo 61 del Reglamento de Invalidez, Vejez y Muerte, se estableció una de ellas para evitar que se impidiese al trabajador adquirir el derecho a disfrutar de la otra”.

Sin duda, con la modificación legislativa introducida al régimen de la denominada pensión sanción por el antes citado artículo 37 de la Ley 50 de 1990, la circunstancia de que el trabajador tuviera debidamente cubierto el riesgo de vejez siguió siendo factor determinante para establecer el surgimiento del derecho a esa prestación, como con acierto lo tomó en consideración el Tribunal al acudir al criterio expuesto por esta Sala sobre el particular en las sentencias que transcribió ese fallador. En esencia, lo que inspiró la regulación dispuesta por la Ley 50 de 1990, reiterada en esa parte por la Ley 100 de 1993, fue evitar que un trabajador viera frustrado el derecho a la prestación por vejez por el hecho de su despido sin justa causa y, por ello, se partió del supuesto en esa normatividad que ese derecho no se afectaba si el trabajador se encontraba afiliado a la Seguridad Social en pensiones. Es claro, no obstante, que el citado artículo no aludió a la situación presentada cuando el trabajador ya gozaba de una prestación por vejez, pero no resulta descabellado entender que, en ese caso, en principio, no surgía el derecho a la pensión restringida, por las razones jurídicas expuestas hasta ese momento por la jurisprudencia. Sin embargo, la situación aquí planteada es diferente e importa anotar que esa regla no puede entenderse como absoluta porque su plena aplicación dependía de las particulares

131

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

circunstancias que surgieran de la situación laboral del trabajador. Y una de esas particularidades, precisamente, fue la que soslayó el Tribunal: que el hecho de haber obtenido el demandante una pensión como docente oficial, no le impedía que obtuviera una pensión de jubilación o de vejez por su trabajo posterior en el sector privado, concretamente para el demandado, quien, en consecuencia, estaba obligado a afiliarlo al Seguro Social. No tuvo en cuenta el fallador, entonces, que ese derecho pensional del actor se vio afectado por las circunstancias de su despido sin justa causa cuando contaba con más de 15 años de servicios y por no haber sido afiliado por su empleador, como correspondía, al Instituto de Seguros Sociales para la cobertura del riesgo de vejez. En efecto, en condiciones normales el hecho de gozar el trabajador de una pensión de jubilación o de vejez sería razón suficiente para negar la procedencia del derecho a la pensión sanción, de acuerdo con la jurisprudencia transcrita. Pero ello no puede entenderse así cuando el trabajador, por razón de los servicios prestados al empleador que sin justa causa lo despide, de todos modos tiene derecho a una pensión de vejez, en este último caso en el evento de haber sido afiliado al Seguro Social oportunamente, por no existir una incompatibilidad para gozar simultáneamente de las dos prestaciones, originadas ellas, desde luego, en el trabajo a diferentes empleadores con distinta naturaleza jurídica, uno oficial y el otro privado, y en épocas que no sean totalmente concurrentes. Importa anotar que sobre el tema de la compatibilidad de pensiones de vejez del Seguro Social y de jubilación del sector oficial, antes de la vigencia del sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, esta Sala de la Corte, en sentencia de 27 de enero de 1995, radicación 7109, expresó lo que a continuación se transcribe: “Es asunto aceptado por las partes que el demandante viene pensionado por la Caja Nacional de Previsión, Resolución # 6373 de octubre de 1967, por haber laborado más de 20 años al servicio del Estado

Colombiano. (hecho 7 de la demanda inicial, folio 2 y respuesta al mismo, folio 21). Igualmente aceptan que el reclamante solicitó al I.S.S. el reconocimiento de su pensión de vejez por haber cumplido la edad de 60 años y haber cotizado al citado Instituto más de 500 semanas, el 30 de julio de 1985, la que le fue negada (demanda principal, folios 1 a 3 y su respuesta, folio 21). “Es innegable que el artículo 64 de la Constitución de 1886, reformado por el artículo 23 del acto legislativo No. 1 de 1936 y hoy con el artículo 128 de la Carta Política, a nadie le permite recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas e instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. En la constitución anterior se entendió como Tesoro Público el de la Nación, los Departamentos y los Municipios; en la de 1991 se agrega el de los entes descentralizados. “La filosofía del precepto constitucional que no permite la percepción de dos asignaciones del Tesoro Público o que provengan de empresas o de instituciones en que la participación estatal sea principal o mayoritaria, no es otra que la de impedir, por razones de moralidad y decoro administrativos, que los empleados oficiales puedan valerse de su influencia para obtener del Estado una remuneración diferente o adicional a la que perciben como sueldo, sea que tal asignación adicional revista el carácter de honorario, dieta o como quiera denominarse. Pero debe observarse que esa prohibición constitucional no puede extenderse a aquellos casos en los cuales no se vulnera esa norma, que tiende -se repite- a preservar la moral en el servicio público. “El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público (hoy Empresa Industrial y Comercial del Estado, artículo 1 D.L. 2148 de 1992). El I.S.S. fue creado por la ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada ley, se adoptó un sistema de financiación Tripartita; trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un "aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación" (Literal e ibídem ). Posteriormente se dictó el decreto ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: "De los aportes de patronos y

132

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

trabajadores. En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento. “La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador." Puede verse con facilidad, que el aporte del Estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política). “Puede decirse, entonces, que el I.S.S. se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaran asalariados y empleadores, con el compromiso de manejarlos; y por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que este otorgue provinieron del Tesoro Público. “El Consejo de Estado, en fallo del 24 de marzo de 1983 expuso sobre el particular: "...Lo anterior exonera a la Sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de Seguros Sociales, que aunque últimamente configurado por establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció ante la peregrina tesis de que la mora en el pago extingue la obligación legal. Y no sólo los fondos son de derecho privado sino que los beneficiarios por lo menos en principio son trabajadores particulares." “Con base en todas las reflexiones que se han dejado expuestas, se tiene que en el sub-exámine, estamos en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la que recibe el demandante de la Caja Nacional de Previsión Social y la que reclama ahora del Seguro Social, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, pues la una obedece a servicios prestados al Estado Colombiano y la que reclama del I.S.S. es por haber prestado servicios laborales a otra entidad, cotizando a dicho ente para el riesgo de vejez y los fondos con los que se pagan esas pensiones, son igualmente opuestos, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles “Igualmente, debe anotarse que ésta Sala de la Corte se ha pronunciado en asuntos, en los cuales se ha expresado que no existe incompatibilidad de carácter

institucional entre la pensión de jubilación reconocida por una entidad oficial con la sustitución pensional o pensión de viudez otorgada por la misma u otra entidad oficial, lo cual también puede predicarse cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce una pensión de sobrevivientes a favor de la viuda y por otra parte otorga directamente a la trabajadora la pensión de vejez originada en un riesgo diferente, por la prestación de sus propios servicios. Entre otras, pueden citarse, la del 21 de mayo de 1991; 3 de marzo de 1994; 2 de noviembre de 1994 y 24 de enero de 1995.”

De manera que el juzgador de segundo grado se equivocó al concluir que en este caso no procedía la condena por dicha pensión, en razón de que el trabajador tenía una pensión de jubilación reconocida por el sector estatal, por su servicios como docente dado que para esa época el empleador no se eximía de cotizar al Instituto de Seguros Sociales cuando el trabajador prestaba, además, sus servicios en el sector público; ello hasta el punto de que la jurisprudencia laboral, como se ha visto, determinó que era compatible la pensión de vejez, que otorga ese Instituto, con las de origen público o estatal. Y tampoco era procedente en este caso la pensión de jubilación que se ha denominado por aportes, establecida en la Ley 71 de 1988, precisamente por la ausencia de cotizaciones por parte del empleador del sector privado, que lo fue el demandado, pues esa prestación exige de cotizaciones tanto en el sector público como en el privado, como surge con claridad de lo dispuesto en el artículo 7º de la cita ley, que señala: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.

133

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

En conclusión, es claro que el hecho de que el demandante prestara servicios al magisterio y después obtuviera una pensión, no significaba que su empleador del sector privado no estuviera obligado a inscribirlo al Instituto de Seguros Sociales para la cobertura de la contingencia de

vejez; por manera que, al no haber cumplido con esa obligación, debe asumir el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación, en los términos precisados por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990».

134

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 30745 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

19/08/2009 Camilo Tarquino Gallego Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Elizabeth Moreno Blanco y Otros Hoteles Ltda y Fiduciaria Ganadera S.A. “Fidugan”

SUSTITUCIÓN PATRONAL – La prestación del servicio al nuevo patrono es condición esencial para su procedencia / SUSTITUCIÓN PATRONAL – La manifestación del anterior empleador no es suficiente para acreditar su configuración / ANÁLISIS DE PRUEBAS – Inexistencia de sustitución patronal / INDEMNIZACIÓN MORATORIA – La manifestación del empleador de que con ocasión de la sustitución patronal el pago de las cesantías corresponde al nuevo empleador, no constituye buena fe.

«Tal como se dejó precisado en el cargo anterior, el sentenciador de alzada dedujo, que la terminación de los contratos de trabajo de los demandantes, vigentes hasta el 31 de agosto de 1999, se produjo por iniciativa de la sociedad HOTELES LIMITADA, toda vez que no existió ningún vínculo con FIDUGAN S.A., y menos aún, sustitución patronal, conforme a las cartas de folios 179 a 184, dirigida a cada uno de los actores. Del examen a los medios probatorios que denuncia el recurrente, tanto por su no valoración como por su equivocado juicio estimativo, no logra estructurarse error de hecho alguno con la virtualidad suficiente de quebrar la sentencia gravada, pues las inferencias que obtuvo el

Tribunal corresponden a lo que la refleja la prueba incorporada al proceso. En efecto, en las cartas que remitió la sociedad Hoteles Limitada a cada uno de los demandantes, les comunica la terminación de sus contratos de trabajo, y si bien les advierte que operó la sustitución patronal con el Fideicomiso Hotel Nueva Granada, del que es vocero la sociedad Fiduciaria ganadera S.A. – FIDUGAN S.A., tal circunstancia no resulta suficiente para dar por acreditado que se configuró un cambio de empleador, y que por ende le corresponde a ésta ultima sociedad asumir el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones, dado que no alcanzó a materializarse el cambio de un empleador por otro, esto es, no logró estructurarse la figura jurídica de la sustitución patronal, por cuanto los actores no alcanzaron a laborar para Fiduciaria Ganadera S. A., que sería la condición esencial para la operatividad de dicha figura jurídica, esto es, la continuidad del contrato con el nuevo empleador, acorde con lo previsto por el artículo 67 del C.S.T. Así las cosas, si los demandantes sólo laboraron hasta el 31 de agosto de 1999, fecha en que terminó el contrato con Hoteles Limitada, y no alcanzaron a prestar sus servicios para el nuevo empleador que asumiría el manejo del establecimiento de comercio (Hotel nueva granada), a raíz del cierre del mismo, es imperioso concluir que no operó la sustitución patronal

135

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

pretendida, y que el responsable de las cargas laborales es la sociedad HOTELES LIMITADA y no FIDUGAN S.A. La anterior inferencia no logra ser desvirtuada con el documento que contiene el trámite administrativo ante las autoridades del trabajo, visible a folios 289 a 296 del expediente, y que denuncia el censor como inapreciado, pues lo que allí se demuestra es que los trabajadores alegaron que fueron informados que habría una sustitución patronal con el FIDEICOMISO HOTEL NUEVA GRANADA, pero el apoderado de FIDUGAN fue enfático en negar vínculo laboral con aquellos, así como sobre la reclamada sustitución patronal, además, las actas tienen por fecha el 3, 7 y 23 de septiembre de 1999, es decir con posterioridad a la desvinculación laboral». «La indemnización moratoria que dedujo el juez de primera instancia, y que fue confirmada por el Tribunal, bajo el argumento de no existir prueba de la buena fe en el actuar de la sociedad Hoteles Limitada, para de esa forma exonerarla de la misma, tampoco logró ser desvirtuada por el censor, con los medios de prueba que denuncia en el cargo.

Así se afirma, por cuanto el documento que contiene el trámite administrativo ante las autoridades del trabajo (folios 289 a 296), y que es denunciado por su no valoración, lo que registra son las manifestaciones que en esa diligencia expusieron las partes que allí intervinieron, en las que la sociedad HOTELES LTDA, aseveró no tener obligación alguna en el pago de las prestaciones de los trabajadores por haber operado la sustitución patronal, figura jurídica que resultó fallida, por las razones que atrás se expusieron, sin que ello sea motivo suficiente para derivar una eventual buena fe de su parte. De otro lado, el simple hecho de haber expresado HOTELES LIMITADA en las cartas de terminación de los contratos de trabajo (folios 179 a 184), que operó la sustitución patronal con FIDUGAN S.A., y ofrecerles cancelar el valor definitivo de las cesantías por todo el tiempo laborado, así como expresarles que dejaba en manos del nuevo empleador lo correspondiente a las demás prestaciones y beneficios laborales, no constituye muestra de buena fe en su proceder, además porque no se incorporó al proceso medio de prueba que acredite, el depósito de esas acreencias laborales».

136

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 33091 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

19/08/2009 Eduardo López Villegas Sentencia Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva Carlos Pacheco Instituto de Seguros Sociales

PENSIÓN DE VEJEZ – Reliquidación por no haber incluido gastos de representación en las cotizaciones de un empleado público / SEGURIDAD SOCIAL - Diferencia con previsión social / SEGURIDAD SOCIAL – La habilitación de los tiempos servidos a entidades públicas se hace por los aportes / SEGURIDAD SOCIAL – El reconocimiento de las prestaciones debe hacerse con base en el salario asegurado / APORTES PARA PENSIÓN – Efectos de las cotizaciones realizadas con base en un salario que no corresponde al realmente devengado / APORTES PARA PENSIÓN – Responsabilidad el ISS para determinar el IBL de la pensión de vejez por cotizaciones deficitarias.

«No obstante que se trata en este caso de un empleado público, se ha de advertir que no existe discusión sobre la aplicación del régimen anterior en cuanto a factores salariales, sino que la controversia se limita a un problema de la seguridad social respecto a un afiliado, esto es, si la prestación debe ser calculada por la administradora sobre el salario devengado, o lo efectivamente cotizado por el empleador. La jurisprudencia de la Corte ha sido reiterada en diferenciar la seguridad social de la previsión social, por cuanto están sujetas a reglas diferentes

en materias como el de los aportes y el de las obligaciones prestacionales. Y justamente el tratamiento es distinto porque en la Previsión Social el Estado asume las obligaciones con independencia de que el afiliado hubiera o no cotizado, bastando incluso acreditar el tiempo servido. Pero en la Seguridad Social la regla es distinta: la única manera de que los tiempos servidos a las entidades públicas puedan ser habilitados para ser computados en la densidad de cotizaciones, es que por ellos se acrediten aportes como lo exigió en su momento y por primera vez la Ley 71 de 1988, y luego y de manera más comprensiva la Ley 100 de 1993, pero siempre bajo el mismo supuesto de que esos tiempos debían ser traducidos en recursos para la financiación de las pensiones. Incluso, esa normatividad introduce la figura de los títulos pensionales, a través de los cuales los tiempos servidos al Estado se convierten en cotizaciones validadas para la seguridad social, si se hace el pago de los estimativos actuariales correspondientes. Esto indica que el diseño legislativo prevé que el traslado de las obligaciones de la previsión social al Instituto de Seguro Social, deba hacerse en condición de que de igual manera, sean trasladados los recursos correspondientes; regla

137

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

que traída al sub lite, indica que la obligación de la entidad demandada se tasa de conformidad con el monto de las cotizaciones aportadas. Ahora bien, los reglamentos del I.S.S. han previsto los efectos de las cotizaciones hechas sobre un salario inferior al realmente devengado por el trabajador. El artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989, es del siguiente tenor: “ART. 72.- Inscripción o reporte inexacto en cuanto a la cuantía del salario. El patrono que no haya informado al Instituto el salario real del trabajador dando lugar a que se le disminuyan las prestaciones económicas que le pudieren corresponder a dicho trabajador o a sus derechohabientes en caso de muerte, deberá cancelar al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el Instituto con base en el salario asegurado y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar”.

La Corte se ha pronunciado sobre los alcances de esta disposición, y en sentencia de 15 de mayo de 2006, rad. N° 27291, sostuvo: “El correcto entendimiento de esa norma que es la aplicable a la presente controversia, lleva a considerar que en aquellos eventos en que el patrono efectúe cotizaciones sobre un salario inferior al realmente devengado por el trabajador sin que exista justificación legal –como podría ser el que se perciba un salario superior al máximo que prevean los reglamentos como asegurable– y que dicha conducta genere una disminución en el derecho prestacional del trabajador, es el patrono quien debe asumir las consecuencias que además de la eventual sanción que podría ser impuesta por el Instituto de Seguros Sociales, las hace consistir la norma en comento de cara a los beneficiarios, en la obligación de cancelar la diferencia en perjuicio, del monto de las prestaciones económicas que les

correspondería si el actuar del empleador se hubiere ajustado a la ley. “Esa lectura de la disposición coincide con el criterio sostenido por la Sala de manera genérica, en relación con las consecuencias para los patronos que incumplen la obligación de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social o que coticen por debajo de los salarios que realmente devengan, las que se traducen en la imposición a su cargo de aquellos beneficios que por incumplimiento de las obligaciones del empresario deja de recibir el empleado o su familia por parte de la seguridad social. “… “La seguridad social subroga al patrono en los riesgos que ampara, pero a condición de que éste cumpla en rigor los deberes que le imponen las normas que la regulan; el sistema económicamente se nutre de los aportes de todos los afiliados y el monto de las prestaciones que éstos reciban deben tener correspondencia con el valor de las cotizaciones efectuadas por ellos de conformidad con las reglas establecidas para cada una de las prestaciones. Por lo tanto, no puede imponerse a las entidades de seguridad social, el reconocimiento de prestaciones en cuantía que no guarda relación con el valor de los aportes según el salario asegurado, pues esto conduciría a su descalabro financiero en perjuicio de todo el conglomerado de sus afiliados”.

Se ha de indicar adicionalmente, que la jurisprudencia de la Corte ha previsto la posibilidad de que en los eventos de cotizaciones deficitarias, la prestación pueda ser íntegramente asumida por el Seguro Social siempre y cuando el patrono incumplido cancele previamente el capital constitutivo correspondiente al mayor valor de la prestación, esto es, el cálculo actuarial y no simplemente la diferencia del valor de la cotización dejada de pagar por el empleador, pero estas circunstancias no se dan en el sub lite. Mirada por la Corte la Historia de cotizaciones al I.S.S. (fls. 173 a 175), encuentra que efectivamente el ingreso base de cotización del actor es bastante inferior al promedio salarial tomado como referencia por el Tribunal para calcular la pensión, porque en la sentencia se

138

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

incluyó lo devengado por gastos de representación, rubro que no fue tenido en cuenta por la Contraloría Departamental del Huila en la base salarial sobre la cual cotizó efectivamente al

Instituto, y por tanto, no podía integrarse para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por la entidad de seguridad social».

139

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 33238 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

19/08/2009 Francisco Javier Ricaurte Gómez Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira María Rosmira Jaramillo Marín Instituto de Seguros Sociales

PENSIÓN DE INVALIDEZ - La norma aplicable es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez / PENSIÓN DE INVALIDEZ POR RIESGO COMÚN – Requisitos - Estructuración de la invalidez en vigencia de la Ley 100 de 1993 / PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA – Aplicación en pensión de invalidez del Acuerdo 049 de 1990 frente a Ley 100 de 1993 / PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA – Requisitos para el cómputo de las 150 semanas en pensión de invalidez.

«Al margen de lo precedente, debe señalarse que, igualmente, se ha sostenido invariablemente por la jurisprudencia de esta Corporación que es la fecha de la estructuración del estado de invalidez la que marca la legislación aplicable al caso controvertido y, como quiera que no se discute en el proceso que dicho estado se consolidó el 20 de marzo de 2002, en principio la llamada a regular la situación es la Ley 100 de 1993 y, para el caso concreto debatido, su artículo 39, que exige, como mínimo, al afiliado que se encuentre cotizando, 26 semanas de aportes al momento de producirse su estado, cotizadas dentro del último año, si al momento de su invalidez no se encontraba haciéndolo. Requisito que es claro no cumplía la actora, pues, como lo dio por establecido el Tribunal, ésta solo había aportado al ISS, en total,

308.98 semanas, discriminadas así: 275.4286 antes del 1 de abril de 1994, entre noviembre de 1995 y enero de 1996, 12.85 semanas, en febrero de 1997 3.57 semanas y a partir de agosto de 2000 y hasta febrero de 2002 17.14 semanas; que la estructuración de su estado de invalidez fue el 20 de marzo de 2002. Solo excepcionalmente ha admitido la mayoría de la Sala acudir a la legislación anterior, en el caso de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa (diferente al régimen de transición que invoca el censor), pero solo cuando el afiliado o pensionado ha alcanzado a reunir el mínimo de aportes exigidos por esa regulación mientras estuvo vigente. Así se ha estimado que la persona afectada, para reunir el requisito del literal b) del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, debe haber cotizado, en vigencia de tal regulación, por lo menos 300 semanas al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, al 1 de abril de 1994. Requisito que no cumple la actora, si se tiene en cuenta que el Tribunal dio por establecido, lo que no se discute, que apenas alcanzó a cotizar 275.4286 semanas.

En cuanto a las 150 semanas que ha debido cotizar dentro de los 6 años anteriores a la fecha del

140

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

estado de invalidez, ha dicho la jurisprudencia de la mayoría de la Sala, en sentencia del 6 de junio de 2007 (rad. 30378), respecto a la pensión de sobrevivientes, cuya regulación en el literal a) del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, se remite a la misma establecida para el riesgo de invalidez de origen común, prevista en el artículo 6, por lo que resulta enteramente aplicable al caso debatido, lo siguiente: “Como pudo verse, la inconformidad de la parte recurrente radica en que el sentenciador de segunda instancia restringió el alcance de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al considerar que para dar aplicación al principio constitucional de la condición más beneficiosa, el citado señor debía haber cotizado al I.S.S. para los riesgos de IVM, un mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su muerte, cuando ese requisito, siguiendo los lineamientos de esta Sala, según la censura, debe entenderse cumplido entre el 1° de abril de 1988 y el mismo día y mes de 1994, es decir dentro de los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; condición ésta última que se cumplía en el presente caso, al haber cotizado 173 semanas, dentro de este último período. “Bajo los anteriores supuestos, debe decirse que no tiene razón el recurrente, en cuanto afirma que las cotizaciones efectuadas por el afiliado Álvarez López, dentro de los 6 años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pese a ser 173, sean suficientes para que los beneficiarios de éste puedan acceder a la pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues según el criterio actual de esta Sala, que en esta oportunidad se mantendrá, para ello, el afiliado que fallece en vigencia de la citada ley, también debe dejar cotizadas 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su muerte, en el entendido de que ésta ocurriere antes del 1° de abril de 2000, que no es el caso que nos ocupa, pues éste murió el 23 de agosto de 2000. Verbigracia, en sentencia del 12 de febrero de 2007, radicación 29620, que rememora la del 4 de diciembre de 2006, radicado 28893, se dijo: ―De otro lado, no tiene razón el recurrente, en cuanto afirma que las cotizaciones efectuadas por el afiliado Osorio Carmona, dentro de los 6 años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pese a ser 158.94, según sus cuentas, o 158.8571 como se

constató en los documentos visibles a folios 9 a 11 del cuaderno principal, sean suficientes para que los beneficiarios de éste puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues según recientes pronunciamientos de esta Sala, para ello, el afiliado que fallece en vigencia de la citada ley, también debe dejar cotizadas 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su muerte, en el entendido de que ésta ocurriere antes del 1° de abril de 2000, que no es el caso que nos ocupa, pues el afiliado murió el 11 de octubre de 2001. La doctrina que se anota se plasmó, en sentencia del 4 de diciembre de 2006, radicación 28893, en la cual se precisó: “En sede de instancia además de lo dicho con ocasión del recurso extraordinario, es de anotar que según se observa a los folios 69 y 70, el afiliado fallecido durante su vida laboral cotizó al Instituto de Seguros Sociales, un total de 390,57 semanas. “‟Ahora bien, resulta menester precisar si el causante Héctor Velásquez, cumplió con los requisitos previstos en la legislación anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes implorada, esto es, las 150 ó 300 semanas cotizadas de que tratan los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990. “‟Bajo esta órbita es pertinente acotar, que en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la citada normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esta Corporación en múltiples ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la primera que tiene que ver con las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, y al respecto ha adoctrinado que en ese número deben estar satisfechas para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, y como quedó visto en sede de casación sin considerar las semanas posteriores al 1° de abril de 1994. “‟En cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de semanas aportadas al ISS equivalente a 150 "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado", recientemente se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe entender cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988; pero adicionalmente es menester que el asegurado

141

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, y para el lleno de este último presupuesto al producirse la muerte después del 1° de abril de 1994, sólo en este caso será posible sumar o computar las semanas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social para completar esas últimas 150 semanas, según se dejó sentado en casación del 26 septiembre de 2006 radicado 29042,…. (……) “‟De acuerdo con dichas directrices recién fijadas, se observa en el sub lite que el causante generó cotizaciones en el régimen del ISS, antes como después del 1° de abril de 1994, conforme se colige de los reportes o novedades de semanas cotizadas obrantes a folios 13 a 115 y 69 a 70, del cuaderno del Juzgado, por un total de 390 semanas como lo asentó el ISS en la Resolución n° 023930 de 2002 mediante la cual se negó el reconocimiento pensional (fl. 10). “‟De esas 390 semanas aportadas durante la vida laboral del afiliado fallecido, 234,1429 lo fueron antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que el causante no alcanzó a tener 300 semanas aportadas en cualquier época antes de la Ley 100 de 1993. “‟Y aunque sí cotizó 150 semanas en los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social que abarca como se dijo hasta el 1° de abril de 1988, no satisface el otro requisito de reunir las 150 semanas en los seis años que anteceden a la fecha de la muerte, bajo el entendido de que este periodo no puede extenderse más allá del sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993, precisión que se ha de hacer para quienes, como en el sub lite fallecen

después del 31 de marzo de 2000; de esta manera en el lapso transcurrido entre ésta fecha y el 1 de abril de 1994, según se demuestra con la Historia de los Ingresos Bases de Liquidación del ISS (fls. 69 y 70) y con la documental de folios 113 a 155, el de cujus sólo cotizó 972 días que equivalen a 138,85 semanas.”. (Resalta la Sala) “Así las cosas, de acuerdo a lo que aparece demostrado en el proceso, el causante no satisfizo ninguna de las hipótesis del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con el 6° ibídem, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes con base en las exigencias de ese ordenamiento, es decir como mínimo 300 semanas en cualquier época, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni las 150 semanas tomando los parámetros explicados, en el sentido de que se debe tener este último número de semanas cotizadas tanto en los 6 años anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como la misma cantidad dentro de los 6 años que anteceden al fallecimiento, auque éste ocurra después de regir la citada ley, pero se reitera, tal hecho debe acaecer antes del 6° año de vigencia de la nueva ley de seguridad social, para el caso, el 1° de abril de 2000; y por consiguiente en este asunto en particular no tiene aplicación el principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa.”

Conforme a lo anterior, y no teniendo ya en cuenta la fecha del fallecimiento del afiliado sino la de estructuración de la invalidez (20 de marzo de 2002), cabe concluir que no se equivocó el Tribunal en su decisión, por lo que el cargo resulta infundado».

142

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 30743 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

25/08/2009 Francisco Javier Ricaurte Gómez Sentencia Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Carlos Eugenio Ortega Villalba Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombina de Aviadores Civiles-ACDAC- CAXDAC

BONOS PENSIÓNALES – Cálculo de la pensión de referencia de los bonos tipo A / BONOS PENSIÓNALES – Vinculación válida para bonos tipo A / INTERPRETACIÓN DE LA LEY - Del artículo 30 del Decreto 1748 de 1995 / BONOS PENSIÓNALES – Capitalización / INTERESES MORATORIOS – Procedencia sobre bonos pensiónales.

que es el 30 de junio de 1992, el actor tenía vinculación válida sin aporte alguno de su propio peculio, dado que la totalidad de las cotizaciones que se realizaban a Caxdac eran asumidas por las distintas empresas para las cuales prestó sus servicios, de acuerdo con la Ley 32 de 1961 y su decreto reglamentario 60 de 1973, sin que el trabajador tuviera que participar en algún porcentaje con esos pagos.”, ya que, como señaló

«…no se discute en el proceso, tal como lo definió el Tribunal como sustento de su decisión, que al haber optado el actor por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad por encontrarse en imposibilidad de continuar cotizando para CAXDAC, correspondía a esta última entidad expedir un bono pensional del tipo ―A‖, en la modalidad ―2‖, toda vez que, para el 30 de junio de 1992, “…el actor tenía vinculación laboral válida con aportes a Caxdac…”.

algún esfuerzo económico en el pago de los aportes que se hicieron a la caja o fondo de previsión, pues en caso positivo por contribución bipartita en la cancelación de los partes –sic- de acuerdo con el porcentaje previsto en la ley, la letra “f” que corresponde a la metodología dispuesta por el artículo 30 del Decreto 1748 de 1995 equivale al 0.90, con lo cual se quiso compensar de algún modo esa parte de la cotización que asumía el asalariado de su remuneración, respecto de aquél que no tuvo que hacer erogación alguna para contribuir con el pago de su pensión como sucedió con el demandante, donde el factor pensional (f) corresponde al 75%.”. Explicación ésta que fue la única

Ahora bien, sobre esta base estimó el ad quem que, para la liquidación de dicho bono pensional, conforme al artículo 30 del Decreto 1748 de 1995, el valor de la pensión de referencia (PR) se calculaba tomando como factor ―f‖ el previsto en el numeral ―c‖ de 0.75, como lo hizo la demandada, toda vez que “…se configura en el sub judice el supuesto fáctico que allí se prevé para su aplicabilidad, esto es, en la fecha base para bonos (FB)

más adelante, para saber en dicho evento cuál de los literales de la norma (―b‖ o ―c‖) era aplicable, era necesario “…precisar si el trabajador hizo o no

plausible que encontró para explicar la diferenciación que se establece en los literales ―b‖ y ―c‖ de la mencionada norma, y que apoyó en el concepto emitido por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls. 294 – 299). No obstante, a juicio de la Sala, en este caso, no debió el Tribunal acudir al espíritu de la ley para

143

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

interpretar su sentido, toda vez que su texto no aparece oscuro, ni, tampoco, el fin altruista del legislador que creyó ver en la disposición interpretada, aparece claramente manifestado en ella, como para acudir a la regla hermenéutica prevista en el artículo 27 del Código Civil, ni siquiera él se desprende de la historia fidedigna de su establecimiento. Efectivamente, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, en su parte pertinente, reza: (…) Respecto al mismo punto, el artículo 4 del Decreto 1299 de 1994, que reguló lo relativo a la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales Tipo A, dispuso en lo pertinente: (…) Por su parte el artículo 30, correspondiente a la Sección 3, Bonos Tipo A, Modalidad 2, del Decreto 1748 de 1995, establece: “Artículo 30º.- Pensión de referencia – PR -. Sean t y n los tiempos definidos en el artículo 2º del presente Decreto, y sea t1 el exceso de t sobre 3652.5 (sic), si lo hay; en caso contrario, será cero (0). “La pensión de referencia, PR, será: “PR = f SR “donde f es el menor entre: “a)

0,45 + 0,03 t1 365,25

0,03

365,25

“b) 0.90 si en FB el trabajador tenía una vinculación válida con aporte al ISS o a alguna caja o fondo de previsión; “c) 0.75 si en FB el trabajador tenía una vinculación válida sin aporte alguno. “d) Un promedio ponderado de 0.90 por cada vinculación válida con aporte al ISS o a alguna caja o fondo de previsión, y 0.75 por cada vinculación válida sin aporte, si el trabajador tenía varias vinculaciones en FB, con factores de ponderación iguales a los correspondientes salarios base.

“En todo caso, la pensión de referencia, PR, no será inferior al salario mínimo legal mensual que regía en la fecha de corte, ni superior a quince veces dicho salario.”

Por su parte el artículo 3 ibídem, modificado por el artículo 3 del Decreto 1513 de 1998, señala que vinculación válida, para efectos del cálculo de los bonos tipo A, es toda aquella que el trabajador haya tenido con anterioridad a la fecha del traslado de régimen pensional, excepto aquellas con empleadores privados que tenían a su cargo las pensiones, su vínculo había terminado con anterioridad al 23 de diciembre de 1993 y no se inició con posterioridad a esta fecha; aquellas con afiliación al ISS, en épocas en que no se cotizó por falta de cobertura o por mora en el empleador, o que las cotizaciones no llegaron en total a 150 semanas, ni tampoco las que sirvieron de base para el reconocimiento de una pensión, bono pensional vigente o indemnización sustitutiva, ni el tiempo de cotizaciones al ISS hechas por un empleador con miras a compartir la pensión con este instituto. Por descarte ha de entenderse, conforme a la última disposición mencionada, como igualmente lo sostuvo el Tribunal, que el actor tuvo una vinculación o vinculaciones válidas, durante las cuales se aportó a la CAJA DE AUXILIOS Y DE PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES – ACDAC – CAXDAC. Ninguna de las disposiciones mencionadas anteriormente distingue que los aportes realizados a la caja de previsión correspondiente, deba hacerlos el trabajador de su propio peculio, ni, tampoco, es posible entender tal cosa del espíritu de las normas, porque no aparece de su texto que la intención del legislador hubiere sido la de “…compensar de algún modo esa parte de la cotización que asumía el asalariado de su remuneración, respecto de aquél que no tuvo que hacer erogación alguna para contribuir con el pago de su pensión como sucedió con el demandante…”, como

equivocadamente lo entendió el Tribunal, imbuido por el concepto expresado por el Jefe de la Oficina

144

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, que no expresa claramente el fundamento de tal apreciación. De manera que si el legislador no distinguió entre los aportes realizados conjuntamente por trabajador y empleador, de aquellos efectuados exclusivamente por éste, no cabía hacerlo al Tribunal y, menos, bajo el pretexto de no ser merecedor el aportante de un incentivo que no aparece claramente definido en el texto legal, ni en el espíritu que lo anima. Bajo esta perspectiva resulta indudable que para la liquidación del bono pensional tipo A, modalidad 2, que corresponde al actor, la pensión de referencia (PR), debe liquidarse con el factor ―f‖ previsto en el literal ―b‖ del artículo 30 del Decreto 1748 de 1995, esto es, ―0.90‖, y no el ―c‖, esto es, ―0.75‖, como lo determinó el juez de la alzada, ya que tampoco resulta aceptable la interpretación propuesta por la entidad demandada de que este último factor es el aplicable, por ser menor que el anterior, toda vez que la relación a menos que establece el artículo es del literal ―a‖, con respecto de cualquiera de ―b‖, ―c‖ ó ―d‖, según el caso específico en que se encuentre ubicado el beneficiario del bono: si se trata de un trabajador con vinculación válida con aporte al ISS o a alguna casa o fondo de previsión, o con vinculación válida sin aporte alguno o, de ambos casos, si tenía varias vinculaciones. (…)

En cuanto a la capitalización aducida por el demandante, en su apelación (fls. 270 – 271), ésta se encuentra basada en el inciso tercero del artículo 24 del Decreto 1513 de 1998, que establece textualmente: Para efectos del bono complementario, la diferencia se establecerá entre el valor de un bono que utilice la totalidad de la información, calculado a la fecha de emisión del bono complementario, menos el valor del bono anterior, actualizado y capitalizado hasta dicha fecha. Sin embargo, si el bono que utiliza la totalidad de la información y el bono anterior dan el mismo valor a la fecha de corte, no habrá lugar a bono complementario".

Procedimiento éste al cual se deberá someter el emisor, al momento de realizar la operación correspondiente, por lo que se adicionará la decisión del a quo con la anterior advertencia. En cuanto a los intereses de mora, igualmente objeto de apelación por parte del demandante, ellos resultan procedentes, de conformidad con el inciso 4 del artículo 46 del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el artículo 19 del Decreto 1513 de 1998, que es del siguiente tenor: En cualquiera de los dos eventos anteriores, si se llegare a determinar administrativa o judicialmente un mayor valor en contra del emisor, éste deberá pagar intereses moratorios a la tasa máxima de mora autorizada por la Superintendencia Bancaria en la fecha de pago.

Se adicionará, igualmente, el fallo de primer grado en este sentido».

145

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 35387 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

25/08/2009 Camilo Tarquino Gallego Sentencia Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Darío de Jesús Castro Municipio de Medellín

PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL – La subrogación no impide su reconocimiento.

«Conforme a lo anterior, es evidente que el Tribunal infringió las normas legales denunciadas, pues si bien reconoce la existencia de una disposición convencional que consagra el derecho del demandante a obtener una pensión de jubilación con 25 años de servicio y cualquier edad, requisitos que da por satisfechos, se niega a hacerle producir efectos jurídicos a lo previsto convencionalmente, no obstante que ese acuerdo es ley para las partes contratantes. En efecto, el hecho de haber cumplido el demandante, con los requisitos exigidos en la Ley para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, como lo destaca el Tribunal en el fallo atacado, no le resta eficacia jurídica a las disposiciones convencionales que regularon el tema pensional de

los trabajadores oficiales del Municipio, y tampoco es razón válida para negar al actor la prestación económica pretendida, pues en ningún momento se condicionó el reconocimiento de la pensión convencional a que el beneficiario no reuniera los requisitos previstos en la Ley. Ahora bien, aun cuando es cierto que en el sub judice, las pensiones previstas convencionalmente pueden ser subrogados, por cuanto corresponde asumirlas a la entidad demandada hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales reconozca la de vejez, esa circunstancia tampoco es obstáculo para que el demandante acceda a la pensión reclamada, pues en virtud de su compartibilidad, puede suceder que aparezca un mayor valor entre la que le reconozca el empleador y aquella que le conceda el ISS, evento en el cual, la diferencia debe cancelarla aquél, situación ésta que beneficiaría al demandante».

146

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 36535 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

26/08/2009 Luis Javier Osorio López Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil Vicente Muñoz Báez Santafé de Bogotá Distrito Capital

REINTEGRO – Improcedencia por supresión del cargo / PRUEBAS – El juez debe valorar las pruebas aportadas en desarrollo de la inspección judicial, así no hayan sido decretadas, siempre que se refieran a hechos objeto de la misma / DEMANDA Y CONTESTACIÓN – Valoración / ANÁLISIS DE PRUEBAS – Despido / DOCUMENTO PÚBLICO – Da fe de su otorgamiento, fecha y de las declaraciones que contenga, por tanto, si no se está de acuerdo con ellas, deben enervarse / PRUEBAS, DESPIDO Los motivos que se aducen deben demostrarse, mas no las manifestaciones sobre hechos ajenos al comportamiento del servidor / PRUEBAS – Para demostrar la supresión del cargo no se exige determinada solemnidad.

«Es verdad que en la contestación a la demanda el ente territorial demandado afirmó que por el Decreto Distrital 992 del 14 de octubre de 1997, el Distrito suprimió el cargo que ocupaba el demandante, como igual lo es que en la aludida pieza procesal y en la demanda introductoria del proceso no hubo referencia alguna al Decreto 156 del 7 de marzo de 1997, sobre el cual el Tribunal apoyó su convencimiento. (…) El contexto de la contestación de la demanda refleja, sin equívoco alguno, que el fundamento

esencial de la defensa de la entidad demandada para oponerse al reintegro del actor fue la supresión del cargo que éste desempeñaba. Ahora, dentro de las pruebas solicitadas en la contestación a la demanda, una de ellas fue la inspección judicial, la que, con exhibición de la hoja de vida del demandante, se debía practicar en la sede de la Secretaría de Obras Públicas para desvirtuar las pretensiones y probar las excepciones. En audiencia del 29 de junio de 2001 (folios 51 a 53), la parte demandada concretó los puntos a verificar dentro del desarrollo de la inspección y entre ellos, los atinentes al motivo de la terminación del contrato y así el cargo que desempeñaba existía en la actualidad. A su turno, el apoderado de la parte actora solicitó la verificación sobre las nóminas, desprendibles de pago, hoja de vida y cualquier documento que en poder de la demandada se encontrara a su nombre, concretando entre otros puntos el de la carta de despido y solicitando al Juzgado que se librara oficio a la Secretaría de Obras Públicas ―adjuntándole copia de lo concretado a fin de que den respuesta a todos los puntos‖.

El a quo suspendió la diligencia y ordenó librar los oficios, lo cual ocurrió a través del número 1181 del 17 de agosto de 2001, en el cual solicitó a la demandada ―CERTIFICACIONES, documentales y poner a disposición del juzgado la hoja de vida o en su

147

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

defecto fotocopias auténticas, a fin de evacuar la diligencia de inspección judicial, se anexa fotocopia del temario propuesto‖ (Folio 62).

En respuesta a dicho oficio, la demandada remitió la hoja de vida del actor, la convención colectiva de 1996 y el Decreto Distrital 156 de marzo de 1997. En la correspondiente comunicación número 0875 del 27 de julio de 2001, manifestó que el cargo del actor había sido suprimido según el citado Decreto 156 de 1887. El Juzgado ordenó incorporar la documental allegada a través del citado oficio en audiencia del 5 de septiembre de 2002 (folio 217). Así las cosas, el recuento anterior pone en evidencia que el Decreto Distrital 156 de 1997, llegó al proceso por sugerencia de la demandada como uno de los puntos a verificar en la inspección judicial y luego por decisión del Juzgado que ordenó incorporarlo al expediente. Luego, era un elemento más de convicción sobre el cual el juzgador podía formar su convencimiento. Ahora, si bien no aparece una declaración judicial expresa que lo decretara como prueba, la manera como se desarrolló la diligencia permite inferir sin distorsión que su aportación al proceso se acomoda a las facultades que posee el funcionario instructor en cuanto puede, de oficio o a petición de parte, recibir documentos o declaraciones de testigos, pero siempre que tales elementos se refieran a los hechos objeto de la inspección (art. 246-3 del C. de P. C. y 55 C.P.L. y S.S.). Y precisamente uno de los hechos a verificar dentro de su desarrollo, según el temario propuesto por la parte demandada, fue el relativo a la supresión del cargo del demandante. Por tanto, no aparece que el Tribunal hubiera incurrido en error fáctico alguno cuando apreció el material probatorio denunciado por la censura, resaltándose que en punto a los motivos expresos y concretos que adujo el ad quem para darle validez al Decreto Distrital 156 de 1997 y que atrás

quedaron reproducidos, cuestionó.

censura

los

De otro lado, conviene reseñar que en la Resolución Distrital No. 1256 del 12 de marzo de 1997, que ordenó reconocer y pagar la indemnización por concepto de indemnización por supresión del cargo, se expresó que ―el Decreto Distrital No. 156 de Marzo 7 de 1997 dispuso la supresión de algunos cargos de la planta de personal de Trabajadores Oficiales de esta Secretaría, motivo por el cual, mediante comunicación de esta misma fecha se le notificó al Señor (a) MUÑÓZ BÁEZ VICENTE… la terminación de su contrato de trabajo en el cargo de CONDUCTOR a partir del 15 de Marzo de 1997‖.

La referida resolución aparece suscrita por la Secretaria de Obras Públicas de la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá y es, por tanto, un documento público que hace fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en el hizo el funcionario que lo expidió, al tenor de las voces del artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, de manera que si el demandante consideraba que las manifestaciones allí vertidas no correspondían con la realidad, medios de defensa tenía para enervarlas. Lo anterior no significa, para los procesos laborales, que los motivos aducidos en una carta de despido suscrita por un funcionario público, impliquen por ese solo hecho la validez o la certeza de los mismos. Una cosa es la imputación de hechos delictivos, inmorales o en general de conductas antilaborales del trabajador que ameriten la terminación de su contrato de trabajo que, por ser justamente acusaciones, deben ser demostradas por quien las hace, y otra muy distinta la manifestación sobre hechos totalmente ajenos al comportamiento del servidor, como sucede en este caso, en el que un funcionario público en ejercicio de sus funciones manifestó en documento público que el cargo del demandante había sido suprimido de acuerdo con un decreto del orden distrital y que por ello el contrato de trabajo había terminado mediante el pago de la indemnización.

148

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Obviamente, sin poner en discusión el hecho de la supresión del cargo, el juez debía determinar si ese motivo era una justa causa para finiquitar el contrato de trabajo, concluyendo, acertadamente que no, aunque estimando que era un modo legal de terminación de tales convenios.

ocupaba el actor. Pues en realidad, no exige la ley una determinada solemnidad específica para la acreditación de ese hecho, cuando en el expediente aparecen otros elementos contundentes de convicción que le permiten arribar a esa conclusión.

Entonces, es claro que el Tribunal tenía ante sí otro medio de convicción que lo llevaba a concluir efectivamente en la supresión del cargo del demandante y frente a ello debe rechazarse por inadmisible la argumentación de la censura, según la cual era indispensable el texto del citado decreto para poder considerar que efectivamente se había presentado la dicha supresión del empleo que

En consecuencia, aun si la acusación, por la vía de la hipótesis, hubiera sido fundada en torno a la existencia del decreto distrital tantas veces citado, de todas maneras la sentencia tampoco se habría quebrantado, pues en sede de instancia, la Corte llegaría a la misma conclusión que adoptó el sentenciador de la alzada».

149

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 37156 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

26/08/2009 Luis Javier Osorio López Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Víctor Manuel García Barón Informática Datapoint de Colombia Ltda.

ANÁLISIS DE PRUEBAS – Mala fe del empleador al realizar el pago por consignación de salarios y prestaciones sin autorización de pago / PAGO POR CONSIGNACIÓN PARA EFECTOS LABORALES - Finalidad / PAGO POR CONSIGNACIÓN PARA EFECTOS LABORALES – – Requisitos / PAGO POR CONSIGNACIÓN PARA EFECTOS LABORALES – Debe contar con el título y autorización para su cobro / CRÉDITOS LABORALES – Prevalencia / INDEMNIZACIÓN MORATORIA – Su imposición no es automática – No es necesario constituir en mora al empleador / INDEMNIZACIÓN MORATORIA – Procedencia por pago por consignación realizado sin el cumplimiento de los requisitos.

«Resulta claro y es presupuesto fáctico, no controvertido, que el actor laboró hasta el 19 de febrero de 2003, tal como fue acreditado por los juzgadores de instancia. El examen objetivo de los medios de prueba denunciados por la censura, muestra lo siguiente: La documental de folios 50 y 51, da cuenta que el 19 de junio de 2003, la empresa demandada consignó en el Banco Agrario la suma de $498.500 por prestaciones sociales del demandante a

órdenes del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá. Este hecho lo dio por establecido el Tribunal y por ello mal puede afirmarse que lo apreció con error, pues justamente lo que prueba es la consignación. El documento del folio 62 corresponde a la comunicación que el 27 de enero de 2004 el Banco Agrario envió al demandante en la que le informa que la demandada le hizo a su favor la reseñada consignación y que para su retiro es necesario la carta de autorización presentada por la entidad consignante debiendo adjuntar la consignación original. Más adelante la Sala volverá sobre este medio de convicción. Lo anterior, fue exactamente lo mismo que extrajo el sentenciador de la alzada y por tanto tampoco puede afirmarse que la hubiese apreciado con error. El documento del folio 136 corresponde a la comunicación que el 12 de julio de 2004, la sociedad demandada le remitió al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, con la que remite el título de depósito judicial por concepto de prestaciones sociales a nombre del demandante. Esto mismo fue lo que igualmente dedujo el Tribunal del citado documento y por ello mal pudo acusársele de su indebida apreciación.

150

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Frente a los medios de convicción analizados, caben las siguientes observaciones: La obligación del pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del contrato de trabajo corresponde al empleador y a nadie más que él. Se trata de una deuda de carácter laboral cuya naturaleza y finalidad, como contraprestación del trabajo humano, debe estar satisfecha por quien se beneficia de la prestación de servicios del asalariado. En realidad, la importancia de dichos créditos está reconocida desde los principios protectores consagrados en los artículos 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo sobre el mínimo de derechos y garantías y el carácter de orden público que tienen las disposiciones legales que regulan el trabajo humano con una consecuencia expresa y elocuente: los derechos y prerrogativas que tales disposiciones conceden a los trabajadores son irrenunciables, salvo las precisas excepciones legales. En este orden, a la luz del derecho laboral y constitucional, un crédito laboral no es una deuda cualquiera. Por el contrario, tiene naturaleza privilegiada habida cuenta que pertenece a la primera clase que para el efecto estatuye el artículo 36 de la Ley 50 1990, que adicionó el artículo 2495 del Código Civil y un preferente derecho al pago. Lo anterior enfatiza que el deudor laboral debe estar presto para satisfacer las obligaciones a su cargo sin tardanza, y la propia sanción moratoria que consagra el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, es otra garantía más del espíritu protector de los créditos laborales y un importante elemento disuasivo para que el empleador cumpla con el pago que le corresponde de manera oportuna. Sobre dicha sanción, ha dicho la jurisprudencia de la Corte, que su imposición no es automática ni inexorable, por cuanto deben los jueces laborales valorar la conducta del empleador en orden a establecer si en su posición renuente u omisiva al

pago de los derechos laborales, han actuado de buena o mala fe. Lo primero, lleva a su exoneración y lo segundo a su fulminación en el respectivo debate litigioso. Precisamente el canon legal que la consagra, previniendo que el trabajador pueda abusar de ese derecho ante una negativa suya de recibir lo que el empleador le adeuda, faculta al deudor para consignar lo que cree deber ante el juez del trabajo o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar, mientras se resuelve judicialmente la controversia. Pero naturalmente, el simple hecho de la consignación no es factor que libere al empleador de la sanción moratoria, pues de todas maneras la suma consignada sigue revestida de las mismas características atrás enunciadas y por ello el trabajador debe tener la plena posibilidad de recibir su importe. Y para esto último, es el empleador quien debe hacer todas y cada una de las diligencias requeridas para que el trabajador acceda a la suma consignada, pues si condiciona su entrega o la limita o no hace lo que corresponda a su órbita, no puede hablarse de un pago por consignación con efectos liberatorios, sin perjuicio, desde luego, de lo que en cada proceso en particular muestren los elementos probatorios que lleven al juez a un convencimiento contundente de que el pago por consignación se ajustó a derecho. En efecto, si la consignación debe realizarse ante una entidad bancaria pero a órdenes del juez del trabajo, es natural que el consignante lleve ante esa autoridad judicial el correspondiente título de depósito para que de esta manera pueda considerarse formalmente válido y su importe llegue finalmente a su destinatario o beneficiario. Con fundamento en lo dicho, no se necesita que el trabajador reclame sus derechos o constituir en mora el empleador renuente, pues esta figura no puede ser de recibo en el derecho del trabajo. Justamente la Corte, en sentencia del 30 de mayo de 1994, citada por la censura, expresó ―que para la imposición de la sanción moratoria no es indispensable

151

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

que el trabajador reclame el pago de los derechos que le corresponden, ni durante la vigencia de la ejecución del contrato ni a su terminación, pues el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no exige dicho requisito al punto que pueda asimilarse a la figura del requerimiento de usanza en las obligaciones civiles‖.

Luego, en verdad que el Tribunal se equivocó cuando calificó de pasiva y reprochable la actitud del demandante en tanto sólo hasta el 24 de enero de 2004 vino a solicitar al Banco Agrario información acerca de la consignación que se le efectuó. Por el contrario, el documento del folio 62 fue allegado al proceso por la apoderada del actor como anexo del escrito del folio 61, en el que manifestó al Juzgado que la consignación a que hizo referencia la empleadora en su contestación a la demanda –la que se dio por no respondida—―es un depósito que se encuentra en el Banco Agrario, no ha sido reclamado por el consignatario, ni se ha dado la autorización para el retiro de los dineros a favor de mi representado, de conformidad con las constancias que anexo del Banco y del Juzgado 7 Laboral del Circuito de Bogotá‖.

Quiere decir lo apuntado, que lejos de mostrar una conducta reprochable, lo que se evidencia es una actitud contraria del actor, pues lo que puede deducirse es una advertencia para la demandada de que no había dado la autorización para que el retiro del depósito se hiciera efectivo. Por consiguiente, si la certificación del banco fue

allegada al proceso el 10 de febrero de 2004, no hay explicación alguna para que, con base en lo manifestado, la sociedad demandada sólo hasta el 12 de julio de ese mismo año, hubiera puesto a disposición del despacho judicial el correspondiente título de depósito; es decir, más de cuatro meses después de la información que le suministró su contraparte. Y es que el documento del folio 62, que en realidad si fue mal apreciado por el Tribunal, pero en contra del demandante, lo que hace es evidenciar que no hubo buena fe por parte de la demandada al realizar de manera tardía las gestiones requeridas para que el pago por consignación que hizo hubiera tenido el efecto jurídico que la ley le reserva. Por tanto, lo que ocurrió en el caso de autos, fue que la sociedad demandada simplemente consignó en el Banco Agrario la suma de $498.300 a órdenes del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, pero no llevó el respectivo título de depósito al citado despacho, lo cual solo hizo hasta el 12 de julio de 2004, momento desde el cual puede afirmarse que el pago por consignación surtió los efectos legales requeridos, como con acierto lo concluyó el Tribunal».

152

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 32629 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

01/09/2009 Eduardo López Villegas Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo Diana Marcela Conde Otero Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo Saludcoop EPS y GPP Saludcoop - Montería

PRUEBAS, SENTENCIA – Fundamentación de la decisión con base en el material probatorio recaudado sin consideración a quién lo incorporó / CULPA PATRONAL - Por no adoptar las medidas preventivas de seguridad / CULPA PATRONAL – Los hechos eximentes de responsabilidad deben ser alegados y probados oportunamente en el proceso / ANÁLISIS DE PRUEBAS – Culpa patronal / INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS – Fórmulas para determinar el lucro cesante y el daño emergente / PRUEBAS – Para establecer el lucro cesante y el daño emergente no es inexorable el decreto y práctica de prueba pericial / PRUEBAS – La expectativa de vida y los intereses moratorios son hechos notorios que no necesitan prueba, así haya sido decretada.

«1.- Se ha de advertir en primer término, que las normas procesales en materia probatoria contienen reglas como las relativas a la carga de la prueba, las cuales adquieren sentido para hacer derivar consecuencias adversas cuando la prueba no es allegada al proceso y contra quien debiéndola aportar no lo hizo; estas disposiciones no operan por sustracción de materia, cuando la prueba es efectivamente recaudada ya por actividad de una de las partes, ora porque el juez oficiosamente las

hubiere obtenido, pues finalmente las pruebas son del proceso y no de quien las haya aportado. En ese orden de ideas era legítimo que el Tribunal se apoyara en el material probatorio recaudado, independientemente de quién lo hubiera aportado al proceso siempre que fuera legalmente aducido e incorporado a la actuación, lo cual no se discute. 2.- El Tribunal con fundamento en la valoración que hizo de los elementos de convicción obrantes en el expediente, y concretamente de la prueba trasladada del proceso administrativo adelantado por el Ministerio de la Protección Social contra SALUDCOOP, concluyó que hubo culpa patronal y derivó las consecuencias del artículo 216 del C.S.T.. Si bien de esa documental dedujo el sentenciador de segundo grado que hubo negligencia del empleador en dar aviso oportuno a la A.R.P. de la ocurrencia de los dos accidentes de que fue víctima la trabajadora, no fue de allí como lo sugiere el censor, que concluyó sobre la culpa patronal, sino de la existencia de pruebas indicativas “de que pese a conocer la entidad demandada el primer accidente de la actora, no tomó medidas que previniesen el segundo …”. Esas pruebas son esencialmente los testimonios de los compañeros de trabajo de la actora, de los

153

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

cuales infirió la falta de medidas preventivas. Sostuvo el Juzgador: “ninguno de los testigos pudo sostener que la demandante recibió tratamiento especial respecto a capacitaciones o talleres después de su accidente y mucho menos que la entidad hubiese tomado medidas preventivas pese a que ya había sido víctima del suceso ya narrado …”. Esas consideraciones neurálgicas del fallo no han sido desvirtuadas por el recurrente, en cuanto ninguna de la pruebas que indica como mal apreciadas en la sentencia, muestra como se exige para acreditar la existencia de yerro manifiesto de apreciación probatoria, que no se dio el primer accidente con antelación de un poco más de un año, o que habiéndose presentado éste, el patrono tomó las medidas necesarias para prevenir la ocurrencia de percances futuros. No es cierto tampoco que el Tribunal derivó la culpa patronal de la simple ocurrencia del segundo accidente, sino del hecho se insiste, de que en el interregno entre los dos sucesos no tomó el empleador las medidas preventivas para eliminar el riesgo a que estaba expuesta la trabajadora en la utilización de la escalera para cumplir sus funciones, y que era previsible, toda vez que ya había sufrido una primera caída. (…) Por último, se ha de advertir que es cierto que existen en el régimen de responsabilidad hechos que pueden ser invocados por el deudor para eximirse de la obligación de indemnizar como la fuerza mayor, el caso fortuito o la culpa exclusiva de la víctima, pero todo ello debe ser alegado y probado oportunamente en el proceso.» «Para dar respuesta al recurrente, se ha de precisar que la Corte ha admitido que para determinar el lucro cesante y el daño emergente el juzgador se sustente en las fórmulas matemáticas que ha aceptado la jurisprudencia y con fundamento en los criterios jurídicos que ha adoptado, teniendo en cuenta la edad del trabajador al momento del accidente, edad probable, salario devengado, entre

otras variables, sin que sea inexorable que se decrete un peritaje u otra prueba adicional a la dirigida a determinar los citados elementos que hacen parte de la fórmula. En sentencia de 4 de julio de 2007, rad. N° 27501 enseñó esta Corporación: “Como puede observase, le asiste entera razón a la censura en el sentido de que el ad quem no apreció aquellas pruebas que muestran el salario promedio mensual devengado en vida por el causante, que sirve como parámetro para realizar la valoración del lucro cesante pasado y futuro, así no se cuente con un dictamen pericial en específico, máxime cuando actualmente el criterio de esta Sala de la Corte, es que en estos eventos cuando se trata de estimar esta clase de perjuicio, deberá acogerse la fórmula a la que acude su homóloga de Casación Civil y que expone en su sentencia del 26 de febrero 2004 radicado 7069, donde se remite a las tablas financieras acogidas por la jurisprudencia adoctrinada laboral, como se destaca en casación del 24 de junio de 2005 radicación 23643. “En este orden de ideas, el juez colegiado incurrió en el error de hecho con la connotación de manifiesto que le endilgó la censura, al dejar de liquidar o calcular el monto de los perjuicios en el concepto de lucro cesante consolidado y futuro, acudiendo a las fórmulas matemáticas financieras pertinentes, existiendo en puridad de verdad respaldo probatorio suficiente. “En una decisión proferida dentro de un asunto con características similares, que data del 30 de junio de 2005 radicación 22656, la Sala aplicó la fórmula acogida en la sentencia rememorada del 24 de junio de 2005 radicado 23643, utilizando para tal efecto los datos extraídos de las probanzas obrantes en esa actuación, como eran las fechas tanto de terminación del vínculo laboral como la del accidente de trabajo y de la edad del beneficiario, el monto del salario promedio devengado para el momento del retiro, y la expectativa probable de vida, al no poder estimar el dictamen pericial que en esa oportunidad se había rendido, y al respecto puntualizó: "(.....) No existiendo basamento lógico y jurídico alguno en el dictamen pericial practicado en el proceso, la Corte, como se dijo, lo desechará. En su lugar, por no existir prueba del llamado „daño emergente‟ en el proceso, no lo estimará, sin que haya lugar a considerar la posibilidad de ordenar

154

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

oficiosamente la práctica de prueba alguna, pues, al respecto, cabe la afirmación de que la carga de la prueba correspondía asumirla al demandante y sobre tal concepto la eludió. “En cuanto tiene que ver con el „lucro cesante‟, habrá de distinguirse el “pasado”, esto es, el causado a partir de la terminación del vínculo laboral del actor y hasta la fecha del fallo, pues, durante el término anterior, esto es, de la fecha del accidente –10 de octubre de 1996-- a la de desvinculación laboral –7 de mayo de 1998--, se impone entender, por no existir en el recurso extraordinario reclamación al respecto, que la empleadora cumplió sus obligaciones laborales con el trabajador y, por ende, no se generó esa clase de perjuicio, del „lucro cesante futuro‟, es decir, el que a partir de la fecha de la providencia se genera hasta el cumplimiento de la expectativa probable de vida del trabajador, y para su cálculo se seguirá el criterio adoptado por la Sala en sentencia reciente de 22 (sic) de junio de 2005 (Radicación 23.643), en la que se dijo que se acogerían las fórmulas, adoptadas también por la Sala de Casación Civil de la Corte para calcular estos conceptos indemnizatorios en diversas sentencias, entre ellas, las de 7 de octubre de 1999 (exp. 5002), 4 de septiembre de 2000 (exp. 5260), 26 de febrero de 2004 (exp. 7069) y más recientemente de 5 de octubre de 2004 (exp. 6975), en las cuales se calcula, el primer concepto, multiplicando el monto del salario promedio devengado para la fecha de retiro, actualizado hasta la fecha de la sentencia, por el factor de acumulación de montos que incluye el factor correspondiente por ese período al 0.5% mensual (6% anual) por interés lucrativo; y el segundo concepto, partiendo del monto del lucro cesante mensual actualizado, para luego calcular la duración del perjuicio --atendida la expectativa probable de vida del perjudicado, y reducida aritméticamente a un número entero de meses desde la fecha de la sentencia--, para concluir en el valor actual del lucro cesante futuro, previa deducción del valor del interés civil por haberse anticipado ese capital, atendiendo de paso el criterio propuesto por la moderna doctrina”.

(…)

Frente a la queja porque las tablas de supervivencia para calcular la expectativa de vida no fueron incorporadas al proceso, se ha de señalar que la Corte tiene sentado el criterio de que por tratarse de un hecho notorio, no necesita prueba. Esta también ha sido la posición de la Sala de Casación Civil, que ha admitido dichas tablas así su incorporación al expediente no hubiera sido formalmente decretada. En sentencia de instancia de 15 de octubre de 2004, rad. N° 6199 señaló lo siguiente: “Precisa la Corte cómo la circunstancia de que dentro del expediente no obren las referidas tablas de supervivencia, … no es obstáculo que impida su aplicación a este caso … porque, como ya se anticipó, dichos datos estadísticos están incorporados en Resoluciones que expide una autoridad estatal del orden nacional, como lo es la Superintendencia Bancaria, que por ello mismo son normas de alcance nacional, de donde se sigue que, por no hallarse dentro de ninguno de los supuestos previstos en el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, no requieren necesariamente ser aducidas formalmente dentro del proceso, como por cuanto, según tuvo esta Corporación oportunidad de expresarlo, „aunque las tablas de supervivencia que emite la Superintendencia Bancaria, no obligan al juez, sí constituyen uno de los medios de prueba eficaces para determinar la vida probable de una persona, en tanto que, además, son de público conocimiento y se adoptan por autoridades del orden nacional por medio de Resoluciones que tienen ese alcance …‟”.

Lo mismo aplica en relación con el valor de los intereses, que por ser igualmente un hecho notorio no requiere prueba. En fallo de 31 de mayo de 2004, rad. N° 20872, dijo la Sala: “No puede desconocerse que el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, cuya violación se endilga en el cargo, consagra en lo pertinente que „La condena al pago de frutos , intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, se hará en la sentencia por cantidad y valor determinados...‟, no obstante, estima la Corte que

155

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

en el caso sometido a su estudio no hubo quebrantamiento de la disposición en cita, por cuanto para liquidar los mencionados intereses, establecido el capital, bastaría con allegarse la correspondiente certificación de la Superintendencia Bancaria que los acredite y, en últimas, si tuviera que acudirse a la justicia nuevamente, tendría que observarse el artículo

19 del Decreto Ley 794 de 2003, que modificó el 191 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, „Todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios‟”».

156

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 34345 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

01/09/2009 Luis Javier Osorio López Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar Oscar Pacheco Hernández Corelca S.A. ESP

ANÁLISIS DE PRUEBAS – Estimación del monto de las pretensiones / PROCESOS LABORALES – La cuantía del proceso no puede confundirse con la cuantía de la pretensión / HONORARIOS – Su estimación debe hacerse aplicando criterios de equidad / HONORARIOS – Factores a tener en cuenta para fijar su monto.

«Se comienza por acotar que en la diligencia de inspección judicial, visible en los folios 369 a 373 a la que no asistió el apoderado de la demandada, el juzgado de conocimiento se trasladó hasta las instalaciones del Juzgado Civil del Circuito de Chiriguaná y allí examinó los procesos civiles adelantados por los señores Fabio Gómez Cervantes y Jaime Blanco Amaya contra Corelca, representada éste por el abogado Óscar Pacheco Hernández. El Juzgado primeramente detalló las actuaciones surtidas en tales procesos, así como la intervención del apoderado de Corelca y luego en el ordinal segundo, respecto del proceso de Fabio Gómez, manifestó que: ―El valor total de todas las pretensiones de la demanda asciende a una cuantía que fue estimada en más de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000) y la cual no fue objetada ni sometida a regulación directa por parte del despacho‖.

En cuanto al proceso de Jaime Blanco Maya, dejó consignado lo siguiente: ―El valor total de todas las

pretensiones de la demanda asciende a la suma no inferior a ($5.000.000.000), la cual no fue objetada ni sometida a regulación directa por parte del despacho‖.

Lo anterior evidencia que el funcionario instructor si hizo una constatación directa y personal sobre los referidos procesos civiles y de ellos extrajo el monto de las pretensiones de los demandantes en cada uno de ellos. Sin duda, la estimación de sus pretensiones por parte de cada uno de los actores en las causas civiles, es un elemento de convicción que le permite al juez fundar su decisión y por ello es inadmisible la alegación extraordinaria de Corelca en cuanto a que dicha cuantía se había estimado sin un soporte serio y atendible, pues si ello era así, en el momento procesal oportuno debió controvertir las decisiones del funcionario instructor proferidas dentro del desarrollo de la inspección judicial, a la cual no asistió el procurador judicial de la entidad demandada. (…) En lo relacionado con el dictamen pericial practicado dentro de la diligencia de inspección judicial, es verdad que el auxiliar de la justicia se limitó a reiterar las actuaciones del abogado Pacheco Hernández que ya habían sido detalladas por el a quo, así como a tener en cuenta las pretensiones de las demandas, que igualmente

157

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

también había dejado anotado el juez de conocimiento. Sin embargo, y aunque pueda convenirse con la censura que el referido dictamen no puede catalogarse como tal, lo cierto es que la sentencia sigue soportada sobre la inspección judicial, en tanto ésta también le sirvió de apoyo al ad quem para fundar su decisión sin que se evidencie un error mayúsculo en su apreciación y, por consiguiente, en su conclusión. (…) Por último, advierte la Corte que la expresión ―cuantía del proceso‖ utilizada por el Tribunal y por la censura, tiene como fin determinar la competencia del despacho judicial que debe conocer de la controversia. No puede confundirse con la cuantía de la pretensión que es el valor asignado por el demandante a sus pretensiones y que no necesariamente coincide con la cuantía del proceso. Y en la inspección judicial, lo que constató el juzgado fue precisamente la cuantía de las pretensiones de los actores en cada uno de los procesos civiles, y esa estimación era un elemento, como atrás ya se dijo, que le posibilitaba al juez formarse su convencimiento, como efectivamente lo hizo». «Sin embargo, si se observa el resumen de la sentencia, es fácilmente advertible que el Tribunal si aplicó el criterio de equidad cuando cuantificó el monto de los honorarios del demandante, pues no otra cosa se desprende de su afirmación de que se consideraba como ―razonable compensación‖ para los honorarios del demandante la suma a la que finalmente condenó y para ello tuvo en cuenta la cuantía de los procesos civiles establecida a través de la inspección judicial y del dictamen pericial. Lo anterior resulta suficiente para no darle prosperidad a esa acusación, en la que, además, asistiéndole razón a la oposición, no hay un

argumento atendible que en verdad cuestione los cimientos de la sentencia recurrida, la cual fue explicativa para no aplicar las tarifas de honorarios señaladas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en cuanto las mismas se relacionaban con la fijación de las agencias en derecho, respaldando su aseveración con un pronunciamiento de esta Corporación que al efecto transcribió en lo pertinente. Respecto de los cargos segundo y tercero, se busca con ellos poner de presente que para la fijación de los honorarios del actor y con fundamento en la resolución que el Tribunal tuvo en cuenta que habla de diez por ciento del valor de los pretensiones en los procesos ordinarios civiles, el monto de tales honorarios era del diez por ciento del valor de las pretensiones y de ningún modo hasta el diez por ciento como equivocadamente lo expuso el sentenciador de la alzada. Sobre el particular se observa: La Resolución 02 del 30 de julio de 2002 expedida por el Colegio Nacional de Abogados ―CONALBOS‖, estableció en su artículo 3º, numeral 2.2.1. como honorarios para los procesos civiles los siguientes porcentajes de conformidad con la cuantía así: ―Mínima cuantía el 30% ; Menor cuantía el 20% ; Mayor cuantía el 10% y si el resultado del negocio es mayor de $200.000.000 sobre el excedente se cobra el dos por ciento‖.

A su turno, el artículo 393-3 del C. de P. C., antes de su reforma por la Ley 794 de 2003, contemplaba que ―Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas establecidas, con aprobación del Ministerio de Justicia, por el colegio de abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere. Si aquéllas establecen un mínimo, o éste un máximo, el juez tendrá además en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado de la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas‖.

No se desprende del citado texto legal que deban fijarse las tarifas de honorarios como lo pretende la parte recurrente. En primer lugar, el precepto

158

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

alude a la fijación de las agencias en derecho y su liquidación, como uno de los factores de las costas, procede para: 1. La parte vencida en el proceso, 2. La parte que pierda el incidente o los trámites especiales que lo sustituyen y que señalaba el artículo 351 del C. de P. C., 3. La parte a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto y 5. En los demás casos que señale el referido (Art. 392 ibídem). Lo cierto es que no puede ser, ni cuantitativa ni cualitativamente, que la pérdida del proceso o la pérdida de un incidente o uno de los recursos mencionados, signifique que para la liquidación de las costas o eventualmente de los honorarios de un abogado, el juez tenga que imponer unos mismos montos. La tarifa de honorarios fijada por Conalbos comprende, como es lo obvio, la tramitación del

proceso en las instancias, de manera que sólo cuando éstas se agotaban, era posible la liquidación de honorarios según las tarifas establecidas, pues había que tener en cuenta otros factores como la calidad de la gestión, la intensidad de la misma, etc. Pero no puede ocurrir lo mismo cuando el proceso no se agota en su totalidad, como fue lo que ocurrió en el asunto bajo examen, en el que las causas civiles atendidas por el abogado Pacheco Hernández, culminaron como consecuencia de los incidentes de nulidad por él propuestos poco después de haber contestado las respectivas demandas, lo que indica claramente que no hubo terminación normal de las mismas y por ello el juez podía moverse dentro de los criterios razonables de compensación, como lo hizo el ad quem, en el señalamiento de los honorarios que correspondían al citado profesional del derecho».

159

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 34514 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

01/09/2009 Camilo Tarquino Gallego Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia Alberto Escobar Pineda Instituto de Seguros Sociales

PENSIÓN DE VEJEZ – Para su pago se requiere la desafiliación al sistema / APORTES PARA PENSIÓN – El cómputo de cotizaciones realizadas después de cumplir edad y tiempo debe hacerse siempre que no se desmejoren los intereses del afiliado / APORTES PARA PENSIÓN – Cotizaciones adicionales por error en su contabilización.

«A pesar de la improsperidad del cargo, conviene acotar que, si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagran necesaria la desafiliación del Sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario, verbigracia, cuando los aportes efectuados redundan en perjuicio del asegurado. Así por ejemplo, en el fallo de casación de 7 de septiembre de 2004: “Precisa la Sala, que si bien es cierto en otros asuntos de similares características a éste, se ha advertido que cuando el afiliado ha continuado aportando al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, acorde con los fines de la seguridad social, es deber reconocer hasta la última cotización, tal y como se dijo en la

sentencia que rememora el recurrente de noviembre 29 de 2001, radicación 15921, reiterada en la del 22 de julio de 2003, radicación 19794, tal criterio hermenéutico ha de ser entendido y por ende aplicable, única y exclusivamente para aquellas eventualidades en donde su no inclusión conlleva una desmejora en los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional. Del anterior modo, si al afiliado le resulta más beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumpla los requisitos para la pensión, haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda, como sucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario significativamente inferior que le reduciría ostensiblemente su ingreso base, así debe procederse. Se argumenta lo precedente, porque si el fin de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, después de superado el tope mínimo exigido para acceder al derecho pensional reclamado y del cumplimiento de la edad, es el de incrementar el monto de la mesada, (parágrafo 3, Artículo 33 Ley 100 / 93, vigente para la época de los hechos) mal puede obrarse contrariando tal propósito y castigar a un afiliado, menguándole su base salarial para la tasación de la aludida pensión, por haber contribuido al sistema con un número mayor de aportes que supera tal límite para la tasación del crédito social pretendido. Lo anterior se evidencia porque en el presente caso, la actora alcanzó a cotizar 1735 semanas, conforme se desprende del documento emanado de la misma

160

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

demandada (Folio 7 a 10), esto es, hizo aportes en un número mayor a las 1250 semanas que le daban el derecho a un porcentaje máximo del 90% del ingreso base de liquidación conforme a los parámetros del artículo 20 aparte II, parágrafo 2° del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el I.S.S., en concordancia con el Artículo 23 Ibídem”. (Rad. 22630).

Lo resuelto a través de la sentencia que se reprodujo, tiene una razón de más para ser aplicada en el caso bajo examen, consistente en que los aportes realizados por el accionante, luego de haber consolidado su derecho, obedecieron a la equivocación en que incurrió el ente de seguridad social en la contabilización de las cotizaciones».

161

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 36641 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO: ACLARACIÓN DE VOTO:

01/09/2009 Luis Javier Osorio López Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Silvia Botero Jiménez Instituto de Seguros Sociales Elsy del Pilar Cuello Calderón

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – La ley aplicable es la vigente al momento de la muerte del afiliado / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – De afiliado muerto en vigencia de la Ley 797 de 2003 que cumplía requisitos para la pensión de vejez pero no la tramitó / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Según el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 / PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA – Improcedencia en pensión de sobrevivientes cuando el deceso ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003.

«Teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos traídos en los cargos, para la Sala son acertados los cuestionamientos que la parte recurrente le hace a la sentencia de segunda instancia, en relación con el precepto legal que debió acogerse para dirimir el conflicto, y la inaplicación en el examine del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, siendo equivocada la posición del juez colegiado, según la cual por virtud del mismo, eran aplicables las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; pues la normatividad que gobierna el caso, es la vigente para el momento de la muerte del afiliado. En verdad, para el 10 de agosto de 2003, día en que murió el afiliado Sanín Rodríguez, la norma

aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto a esa prestación tienen derecho sus beneficiarios siempre y cuando acrediten, entre otros requisitos, que el causante hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento. Así las cosas, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigencia desde su publicación el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable, en los términos del artículo 16 del C.S. del T., disposición que también se aplica a los asuntos de la seguridad social, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, según la cual “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”.

En asunto similar a éste, la Sala en sentencia del 3 de diciembre de 2007 radicado 28876, que reiteró en la del 20 de febrero del 2008 radicación 32649, citadas por la censura, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en ella precisó: “(…..) Corresponde determinar las disposiciones aplicables al asunto en controversia, y así establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa que denuncia el censor.

162

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE <31 de julio de 2003>, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003. Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en (sic) impugnante”.

Acorde con el anterior criterio jurisprudencial, que aun se mantiene y en esta oportunidad se reitera, el ad quem incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia los cargos son fundados, lo cual releva a la Sala de abordar el estudio del tercero que tiene igual finalidad. No obstante lo anterior, la sentencia recurrida no podría anularse, porque a la misma conclusión del Tribunal tendría que llegar la Corte en sede de instancia, dado que el parágrafo 1° del mencionado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dejó a salvo las pensiones de sobrevivientes de los afiliados fallecidos que hubiesen cotizado el número mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media para tener derecho a una pensión de vejez. Dicha preceptiva es del siguiente tenor: “Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que

trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta Ley. El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.”

Ahora bien, el afiliado Sanín Rodríguez estaba cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haber nacido el 18 de diciembre de 1949, como se desprende del registro civil que obra a folio 26, es decir que cuando entró en vigencia dicha normatividad, tenía 44 años de edad; por lo que al haber cotizado al sistema 1.019 semanas – entre marzo de 1971 y febrero de 1992 folios 29 a 34-, una vez llegara a los 60 años de edad, el 18 de diciembre de 2009, hubiera tenido derecho a la pensión de vejez de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, y en esa medida se cumple el requisito establecido en el aludido parágrafo para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. De otro lado, el requisito de la convivencia de la actora con el asegurado, tal como lo dedujo el juez colegiado, también aparece demostrado con la prueba testimonial aportada al proceso, obrante a folios 55 a 58 y 62 a 71. Es así como los declarantes Rafael Guillermo Ruiz, Mario Botero y Alejandro Sanín, quienes ofrecen plena credibilidad por las relaciones personales y familiares que tuvieron con ellos, dan cuenta que dicha pareja hizo vida marital de una manera estable y continúa, desde que contrajeron matrimonio hasta el momento de la muerte del afiliado; siendo únicamente las circunstancias de trabajo las que llevaron a éste último a fijar su residencia en el municipio de Chinácota –Norte de Santander-, sin que ese hecho hubiese dado al traste con la vida en común de ambos, pues se visitaban con frecuencia y se prestaban ayuda mutua.

163

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Finalmente debe decirse, que pese a lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el monto de la pensión de sobrevivientes no podrá reducirse al 80% allí establecido, por cuanto éste fue fijado por el a quo

en el salario mínimo legal vigente, y dicha prestación no puede ser inferior a este tope, según lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 48 de la Ley 100 de 1993».

164

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 32627 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA DEMANDANTE: DEMANDADO: SALVAMENTO DE VOTO:

08/09/2009 Eduardo López Villegas Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo Ruth Yalile Atala Fernández y Otro Instituto de Seguros Sociales Gustavo José Gnecco Mendoza

AFILIACIÓN AL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES – Desafiliación automática – Necesidad de notificar la mora al trabajador y al empleador / INTERPRETACIÓN DE LA LEY – Del artículo 16 del Decreto 1295 de 1995 / APORTES AL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES – Mora en el pago por parte del empleador.

«La línea argumental del Tribunal para condenar a la Administradora de Riesgos Profesionales, fue la de considerar que el trabajador fallecido era su afiliado, que no obraba la desafiliación automática por no haber sido esta comunicada, y respecto a la prestación reclamada se trataba de una para la que había que cumplir con un mínimo de cotizaciones. La censura hace radicar el yerro hermenéutico del Ad quem en el alcance que le otorga al artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, que consagra en su texto la llamada desafiliación automática. Los primeros pronunciamientos de la Corte – sentencias del 2 de noviembre de 2001, radicación 16344, y del 5 de marzo de 2002, radicación, 17118 -respecto al alcance de la norma que se acusa de interpretación errónea, asentó que esta no obraba inexorablemente, sino que se requería de la

comunicación echada de menos por el tribunal; y bien, en sentencia del 13 de febrero de 2007, radicación 28865, y la ratificó de manera más amplia la Sala en sentencia del 20 de noviembre 2007, radicación 28724, enseñando el siguiente entendimiento al artículo 16 del Decreto 1295 de 1994: “No se opone a su texto el alcance que la Sala le da al artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, al supeditar la desafiliación a un trámite previo de notificación de la mora o de aviso del cese del aseguramiento, pese a que va más allá de su literalidad, porque interpreta el sentido cabal de un sistema cuyo objeto es brindar protección a los trabajadores por los riesgos profesionales; esta finalidad del sistema ha de procurarse en la lectura de todas sus disposiciones, y a ella se deben supeditar las normas instrumentales, de forma que, como en el caso concreto, se le incorporen aspectos previstos en el orden jurídico, como la mínima diligencia de cobro debida por parte de las Administradoras de Riesgos Profesionales, o usuales como la notificación, aquí al empleador y a los afiliados, para alcanzar, eventualmente, la normalización de pagos, y así superar la situación que impide la realización de la finalidad de la seguridad social. La Sala mantendrá en esa postura porque la notificación de la mora es una exigencia que se deriva de los contratos de buenísima fe dentro de los cuales están los contratos de seguros previsionales, y de ella surgiría la obligación de notificar no sólo al empleador moroso sino también al trabajador que resultaría

165

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

afectado por ese estado de cosas, con el fin de enmendarlo mediante el pago de las cotizaciones a fin de que pueda continuar gozando del amparo. Y, no se ha de entender que esta exigencia, de carácter menor, tiene la capacidad de desnaturalizar el sistema, - en el que por principio los riesgos creados al trabajador por el empleador son su responsabilidad, y se trasladan al asegurador bajo condiciones, como la del pago oportuno de las primas -, puesto que lo que se procura es justamente que se cumpla con esta condición, para que opere a plenitud el servicio público de la seguridad social en riesgos profesionales. El aviso de cesación de aseguramiento, permite un adecuado y leal uso del derecho de la aseguradora de no continuar ofreciendo la protección por el incumplimiento del empleador, sin consentir la situación ambigua que sólo le reporta beneficios a ella, de recibir a discreción las cotizaciones en mora, admitiendo las que no le generan erogaciones, y rechazando, aún se trate de trabajadores amparados por la misma póliza, de aquellos que resultaron inválidos o fallecieron. La automaticidad de la desafiliación que disponen los reglamentos del sistema de riesgos profesionales no puede ser entendida como una autorización para desnaturalizar la relación de aseguramiento regida por la buenísima fe, ni tampoco para que obre como exoneración de la mínima diligencia que debe quien administra el servicio público de la seguridad social de procurar la efectividad de la protección.”

De esta manera el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea del artículo 16 del Decreto 1695 de 1994, pues se ratifica la ratio decidendi de las citadas sentencias. Y si bien el censor se duele de que de esa incorrecta intelección se derivó la infracción directa de las normas que le atribuyen al empleador moroso el deber de asumir las prestaciones causadas, ciertamente se incurre en dicha modalidad de violación de las normas que regulan las consecuencias de la mora, justo cuando se considera que el trabajador estaba afiliado al sistema, y no cuando se desafilia; lo anterior no es óbice para que la Sala reitere su jurisprudencia en torno a este punto, que tiene cabal aplicación en el sub lite, en el que quedó sin demostración la

diligencia desplegada por la administradora de riesgos profesionales para cobrar la deuda por los aportes pensionales para el momento de la muerte del trabajador; ha de indicarse que el Acuerdo de Reestructuración fue posterior a la muerte del trabajador. Adoctrina la Corte -sentencia del 22 de julio de 2008 radicación 34270 -, rectificando las tesis que en contrario hasta entonces había sostenido. “Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”. “Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez. “Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de

166

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. “Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. “Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. “Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado”».

167

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 41504 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: DEMANDANTE:

08/09/2009 Eduardo López Villegas Auto Admite Norys del Carmen Consuegra de Gómez

DEMANDADO:

República Dominicana

COMPETENCIA – Conflictos laborales contra Embajadas / AGENTES DIPLOMÁTICOS – Inmunidad absoluta y relativa de los Estados / AGENTES DIPLOMÁTICOS – Diferencia entre inmunidad de los Estados y la de sus agentes / PROCESOS LABORALES – Procedimiento de las controversias laborales contra Embajadas / FUERO – De los agentes diplomáticos.

«La declaración de carencia de jurisdicción colombiana para asumir el tramite y juzgamiento de las acciones judiciales laborales dirigidas contra Estados extranjeros acreditados en Colombia con delegación diplomática o consular, o contra organismos internacionales, instauradas por trabajadores y con motivo de la relación laboral habida entre las partes, se cimentó de manera invariable desde el 2 de julio de 1987, en la inviolabilidad personal de los agentes del Estado, diplomáticos o consulares, o representantes de Misiones Especiales u Organismos Internacionales, y con la base normativa contenida la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1961), Convención de Viena sobre Representación Consulares (1963), Convención sobre Las Misiones Especiales (1969) Convención de Viena sobre la Representación de los Estados en sus relaciones con las Organizaciones Internacionales de Carácter Universal (1975). Mediante providencia del 13 de diciembre de 2007 – radicación 32096- la Sala rectificó la tesis de la

falta de jurisdicción, y en su lugar admitió demanda de naturaleza laboral dirigida contra Estado extranjero entabladas por un nacional del Estado del Foro. La Sala Laboral asentó esta nueva tesis, dando cuenta de los desarrollos del derecho del trabajo, y fundamentalmente en la evolución del derecho internacional en materia de inmunidad de jurisdicción, bajo el supuesto de que la acción estaba dirigida contra el Estado, no contra la persona del embajador, aunque este concurra a representarlo; de esta manera, no es materia principal a dilucidar la jurisdicción del alcance de la inmunidad personal del agente diplomático, de conformidad con la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961. Un Estado sólo puede ser llamado a los estrados judiciales de otro Estado, cuando así lo consienta el Derecho Internacional, en particular las reglas consuetudinarias del instituto de la inmunidad de jurisdicción del Estado, en cuanto moderan el principio de la igualdad soberana que gobierna la relación entre ellos, y lo concilian con los mecanismos de solución pacífica de controversias – que es mandato a sus miembros de la Carta de la Organización de Países Americanos, al fijar los derroteros de cuando un Estado ha de ceder en beneficio de otro Estado el poder de la jurisdicción, declinando ejercer la propia en materia que el otro este bajo la protección de la inmunidad, o desistiendo invocar alguna cuando

168

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

por los asuntos controvertidos no goce de tal privilegio. La inmunidad jurisdiccional de los Estados que generalmente reconoce la práctica internacional no ha tendido carácter de absoluta; los mismos países que la proclamaron la negaron para resolver asuntos relacionados con a actuaciones del Estado cuando este se comporta como un particular, despojado de su dignidad soberana, celebrado convenios civiles o comerciales, o entablando relaciones laborales, esto es, en controversias sobre meros actos iure gestionis, los que no comprometan el imperio del Estado. Este fue la piedra angular de la decisión de la Sala en su auto del 13 de diciembre de 2007, cuando dijo: Innegablemente, si durante el siglo XIX imperó la tesis de la inmunidad de los Estados “par in parem not habet imperium”, con el advenimiento del siglo XX, tal postura se ha morigerado ante la irresistible necesidad de mejorar las relaciones comerciales entre los Estados, quienes no solo empezaron a actuar conforme a las potestades soberanas que les correspondían, sino que asumieron un rol como si se tratara de cualquier otro individuo. Esta modificación en el universo jurídico, indudablemente, generó diversas diferencias en el ámbito internacional, que debieron ser discutidas y zanjadas, pasándose de una concepción de la inmunidad absoluta de jurisdicción, a una aplicación relativa, en la que el Estado debía responder por los actos que, como particular, hubiera realizado. Y no podría ser de otra manera, pues surgía evidente que, de seguirse admitiendo la referida inmunidad absoluta, el individuo acreedor, quedaría en situación de desigualdad y desventaja, al no poder obtener una respuesta eficaz frente a la eventual demanda que llegase a presentar, acorde con los ordenamientos legales internos.

La inmunidad restringida del Estado se fundamenta en el Derecho Consuetudinario Internacional, cuya prueba se halla en: 1) La jurisprudencia nacional que fundó la jurisdicción de Estado ha evolucionado de manera que si antes se otorga una inmunidad absoluta, ahora se

excluyen de tal privilegio las actuaciones del Estado 1 que tengan el carácter de actos iure gestionis; 2) Las legislaciones internas de innumerables países 2 que niegan la inmunidad a los Estados cuando lo que se discute es, como en el sub lite, una reclamación por un contrato de trabajo ejecutado en el país foro. 3) Las prácticas internacionales, percibidas a través de las de un sinnúmero de legislaciones regionales o internas, 3 la restringen para valer sólo frente a los actos que signifiquen el ejercicio del iure imperii; y 4) Las normas internacionales que expresamente regulan esta clase de inmunidad, -La Convención de Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de 2004- recogen la tendencia a una inmunidad de jurisdicción de los Estados restringida, para permitir que obren las leyes y los jueces contra los Estados cuando estos realizan actividades civiles, comerciales, laborales, en las condiciones que lo hacen los particulares. Este aspecto central fue puesto en relevancia por el Auto de la Corte del 13 de diciembre de 2007, en los siguientes términos: Lo anterior pone de manifiesto, que la tesis de la inmunidad absoluta de jurisdicción de los Estados se ha debilitado, dando paso a otra – inmunidad relativa , que no puede ignorarse, pues sería tanto como estar de espaldas ante un episodio de la humanidad que reclama su propio tratamiento.

Se invoca la Convención de las Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus Bienes de diciembre de 2004, carente de vigencia y fuerza vinculante a los Estados La jurisprudencia del Reino Unido la consagró de manera absoluta en 1880 – asunto The Parlament Belge, y en 1976 no l sostuvo más al negarla en el asunto The Philippine Admiral . 1

Reino Unido Ley de 1978; Pakistan Ordenanza de 1981, Singapur Ley de 1979, Sudáfrica Ley de 1981, Australia Ley de 1985; EE.UU. 1970, la Comunidad Europea. niegan expresamente la inmunidad de los Estados en materia Laboral. 3

Suiza, Italia, Polonia, Alemania, Bélgica, Países Bajo, España, Chile, República Islámica de Irán, Grecia, Rusia, Rumania, Francia, Tailandia, Indonesia, Brasil, Perú, Panamá, Guatemala, Sudáfrica, Kenia, Hondura, Nueva Zelanda, Nicaragua, India, Austria, Hungría, Bulgaria y Argentina.

169

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

concernidos en el sub lite, por el valor demostrativo de una costumbre internacional, del las creencias sobre la extensión y clase de inmunidad que los Estados reclaman para sí o para dispensar a sus pares, y como medio de interpretación de las normas Derecho Consuetudinario Internacional en materia de inmunidad de Estado, esto es, sin pretender de ella la fuerza normativa de un tratado. Ante la ausencia normativa, son las mismas normas positivas las que remiten a la costumbre internacional, como lo señalo la Sala en su providencia del 13 de diciembre de 2007 varias veces aludida: “Lo anterior fue corroborado por el artículo 38 numeral 1° literal b) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que determinó, entre otras, como fuentes interpretativas del derecho, “la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”, y en el literal c) “los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas”.

República Dominicana, y poder satisfacer de la manera más expedita lo que reclamaba la Sala en el Auto de diciembre 12 de 2007, en los siguientes términos: En el precedente orden de ideas descrito, surge palmario que, al tener el trabajo la entidad de derecho humano, mediante el cual se dignifica a la persona y se contribuye al desarrollo de la sociedad, deba ser objeto de protección, indistintamente, por todas las naciones. Dentro de este contexto, no resulta ahora apropiado desconocer derechos y prerrogativas de los trabajadores, con grave menoscabo en su condición humana, con afectación a la credibilidad que la sociedad debe tener en la justicia que, en últimas, es la encargada de dirimir las controversias, sin distinción alguna, como lo pregona al unísono la comunidad internacional.

Precisado lo anterior, respecto de la inexistencia de inmunidad absoluta de jurisdicción de los Estados, en materia laboral, deben puntualizarse otros aspectos, con el objeto de no generar confusiones, en el procedimiento a seguir.

El derecho internacional admite, y es la razón por la cual la inmunidad de la jurisdicción no se concede de manera absoluta, que los Estados tienen el deber de proteger los intereses de sus nacionales y a sus residentes permanentes, de carecer civil, comercial y con mayor razón cuando son trabajadores que reclaman salarios, prestaciones sociales y de seguridad social.

Primeramente, debe aclararse que el demandado, según lo invoca la demandante, es a quien efectivamente le prestó el servicio, esto es, al ESTADO DE REPÚBLICA DOMINICANA personificado en la Embajada de la República Dominicana en Bogotá representada por el señor Embajador, es decir, el Estado extranjero, representado por el agente diplomático.

Se ha de observar que la diferenciación de la inmunidad de los Estados respecto a la de sus agentes diplomáticos, impone que el estatuto de protección de estos no desaparece cuando deban concurrir a representar a sus Estados, cuando estos no gocen de inmunidad. De esta manera, siendo que quien aquí se demanda es un Estado extranjero, y lo hace un residente permanente en Colombia, y reclamando los derechos laborales y de seguridad social por un contrato de trabajo realizado en Colombia, sin duda, de conformidad con la multiplicidad de normas que le dan a esta materia el carácter de acto iure gestionis, la Sala ha de admitir la demanda entendiendo que ella se dirige contra la

Además, es oportuno predicar que lo hasta aquí afirmado corresponde a reflexiones de carácter general, aplicables al caso analizado, pero sin que ello signifique reconocimiento alguno, hasta este momento, de que el actor le asiste razón en las pretensiones que reclama. En lo que tiene que ver con la competencia para el conocimiento de la acción, la remisión a esta Corte que hace la Constitución Política en su artículo 235, resuelve cualquier duda: “Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (…)

170

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

5. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la Nación, en los casos previstos por el derecho internacional.”

Es incuestionable que cuando el ordenamiento superior, impone el conocimiento a esta Corporación de los negocios contenciosos es porque también les ofrece un fuero especial a los agentes diplomáticos, que por fuerza se extiende también al Estado. De tal manera, entonces, que esta Corte, por regulación expresa constitucional, está en la obligación de admitir la demanda presentada por la señora NORYS DEL CARMEN CONSUEGRA DE GÓMEZ y darle el curso correspondiente; además, porque al hacerlo se armoniza la decisión con la costumbre internacional. A su vez, al someterse el trámite a esta Corporación, como órgano límite, deberá surtirse el procedimiento ordinario de única instancia, de conformidad con los artículos 70 y siguientes del C.P.L y S.S. en concordancia con la Ley 1149 de 2007 y demás normas del Código Procesal Laboral. Seguidamente se realizará la audiencia de conciliación, fijación del litigio, y recepción de pruebas para lo cual se notificará también a la parte demandante; de igual manera deberá observarse las reglas previstas en las practicas internacionales o los arreglos especiales de notificación con la república Dominicana, y para el efecto se remitirá el texto de la demanda y de esta providencia, al Ministerio de Relaciones

Exteriores de Colombia para que allí se gestione lo correspondiente. Lo precedente, en tanto que el Estado acreditante y su agente diplomático, que lo representa, ostentan fuero especial, que le permite que sea la Corte Suprema de Justicia la que averigüe y decida si, eventualmente, el Estado llamado ha cumplido con las normativas que en punto al derecho laboral colombiano le impone acatar. Por último, el proceso ordinario laboral de única instancia se exhibe como el apropiado para ventilar esta clase de asuntos, toda vez que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia es órgano límite, de modo que sus decisiones no son susceptibles de revisión por vía de apelación o de consulta, en tanto que, constitucional y legalmente, no tiene un superior jerárquico. Justamente, el fuero que la Constitución Política reconoce al agente diplomático y, por fuerza, al Estado, en el sentido de que sea la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia la llamada a dirimir las diferencias laborales en que aquéllos aparezcan involucrados, se erige en un verdadero privilegio, en la medida en que la Corporación, como instancia máxima de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, ofrece mayores garantías».

171

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 34475 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

09/09/2009 Camilo Tarquino Gallego Sentencia Casa Totalmente Tribunal Superior del Distrito Judicial Cundinamarca Jesús María Correa Licona La Nación Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

CONVENCIÓN COLECTIVA – Efectos posteriores a la liquidación de la entidad empleadora o la disolución del sindicato / CONVENCIÓN COLECTIVA – Interpretación y aplicación del artículo 98 de la convención 19961998 suscrita con el Idema / PENSIÓN SANCIÓN CONVENCIONAL – Según convención del Idema.

«El Tribunal si bien dio por demostrada la existencia del vínculo laboral del 27 de mayo de 1980 al 30 de noviembre de 2000, a raíz de la orden judicial de reintegro, consideró, para no aplicar la norma convencional de la que se deriva el derecho pretendido por el demandante, que ―al desaparecer el Idema y ser la parte que suscribió la convención colectiva de trabajo, necesariamente desapareció el convenio colectivo, de tal suerte que no puede solicitarse su aplicación”.

Para la Sala, el razonamiento que el sentenciador de alzada hizo en ese sentido, desconoce el contenido de la Resolución número 00580 del 30 de noviembre de 2000, que obra a folios 139 a 144 del expediente, proferida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural con el fin de dar cumplimiento a una sentencia judicial que ordenó el reintegro de trabajadores del extinto Instituto de Mercadeo Agropecuario –entre ellos el aquí demandante-- y cuyas obligaciones asumió en

virtud de lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 1675 de 1997. Lo anterior, por cuanto, en uno de sus considerandos, la misma demandada dejó por sentado, conforme a lo dispuesto en la citada preceptiva, la vigencia de los beneficios convencionales del extinto IDEMA, al textualmente indicar que ―los trabajadores oficiales, calidad que ostentaban los empleados del IDEMA, tendrían derecho a la indemnización y demás beneficios prestacionales que se reconocerían y pagarían de conformidad con lo previsto en el contrato de trabajo respectivo, las normas convencionales y las disposiciones legales pertinentes, en especial la Convención Colectiva de 1996-1998 y las disposiciones legales pertinentes” (Las negrillas no

son del texto). Así mismo, para apoyar el reconocimiento de los beneficios convencionales al demandante, y liquidar las prestaciones sociales y demás créditos laborales adeudados, se consignó en la citada Resolución, que ―En cuanto al régimen salarial y prestacional, ha sostenido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que si bien la liquidación total de una empresa o entidad genera la extinción de la respectiva convención colectiva de trabajo, debe tenerse en cuenta que algunos de estos efectos pueden prolongarse en el tiempo dado el carácter normativo de las convenciones colectivas. En atención a esta preceptiva se liquidarán las acreencias contenidas en la sentencia con base en el salario establecido en dicha providencia atendiendo los

172

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

preceptos de la convención colectiva de trabajo vigente al momento de la liquidación de la empresa para efectos de los incrementos salariales (artículo 116)”.

Así las cosas, el Tribunal en efecto incurrió en los desaciertos denunciados, al inaplicar la Convención Colectiva de Trabajo, vigente en los años 1996 a 1998, celebrada entre el Instituto de Mercadeo Agropecuario ―IDEMA‖ y su sindicato de trabajadores, no obstante que la misma demandada reconoció al actor los beneficios allí establecidos, a pesar de la supresión y liquidación de la empresa que la suscribió. En consecuencia el cargo prospera. Como consideraciones de instancia, es pertinente precisar, que el motivo invocado por la demandada para la terminación del contrato de trabajo del actor, fue la imposibilidad física para su reintegro por la extinción de la empresa, fundamento que si bien puede constituir una razón legal, no significa, sin embargo, que sea una justa causa de despido. La norma que esgrime el demandante como sustento de la pensión reclamada, esto es, el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente entre 1996-1998 y, suscrita el 19 de abril de 1996, establece lo siguiente: “PENSIÓN EN CASO DE DESPIDO INJUSTO. El trabajador oficial vinculado por contrato de trabajo

que sea despedido sin justa causa, después de haber laborado más de diez (10) años y menos de quince (15), continuos o discontinuos en el IDEMA, tendrá derecho a la pensión de jubilación desde la fecha del despido injusto, si para entonces tiene sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad, con posterioridad al despido. “Si el despido injusto se produjere, después de quince (15) años de los mencionados servicios, el trabajador oficial tendrá derecho a la pensión, al cumplir cincuenta (50) años de edad, o desde la fecha del despido, si para entonces tiene cumplida la expresada edad. “Si el trabajador oficial se retirara voluntariamente, después de quince (15) años de los supradichos servicios, tendrá derecho a la pensión cuando cumpla sesenta (60) años de edad). “En caso de que el trabajador muera en forma accidental, y para este tiempo llevare quince años o más continuos o discontinuos con la Empresa, sea cual fuere su edad, el IDEMA reconocerá pensión de jubilación equivalente al 75% a los beneficiarios”.

De modo que, si el demandante fue despedido sin justa causa con más de 15 años de servicio, el derecho a la pensión que consagra el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, se hizo exigible cuando cumplió 50 años de edad, lo cual ocurrió el 18 de junio de 2003, ya que su natalicio se produjo ese mismo día y mes del año 1953».

173

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 35211 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO: ACLARACIÓN DE VOTO:

09/09/2009 Gustavo José Gnecco Mendoza Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Argemira del Socorro Zapata Marín y Otras Antonio Macías Duque, Darío Macías Duque y el Instituto de Seguros Sociales Gustavo José Gnecco Mendoza

PRINCIPIO DE CONSONANCIA – El ad quem debe limitar su estudio a las inconformidades señaladas en el recurso de apelación / PRINCIPIO DE CONSONANCIA – El juez no puede enmendar la decisión en la parte que no fue objeto de recurso, a menos que fuere imprescindible para modificar aspectos estrechamente relacionados / PRINCIPIO DE LA REFORMATIO IN PEJUS – Revocatoria de la sentencia respecto del apelante único, condenando a otros demandados que no impugnaron / AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Diferencia con cotización / AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – En ningún caso se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o no se cubran efectivamente / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Afiliación y cotizaciones determinan el acceso a las prestaciones o beneficios / AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – Es de carácter permanente / AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - La falta de inscripción de quien ya está afiliado tiene las mismas consecuencias de la falta de afiliación / APORTES PARA PENSIÓN – Causada la cotización surge para la administradora de pensiones el crédito por su monto / APORTES PARA PENSIÓN – Mora por parte del empleador / AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD

SOCIAL INTEGRAL - Diferencia entre los efectos por falta de afiliación o inscripción con los de mora en el pago de los aportes por parte del empleador / AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – Su omisión conlleva que el empleador sea el único obligado a atender las necesidades de sus trabajadores.

«Bajo el epígrafe de principio de consonancia, el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social prescribe: “La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”. Con arreglo a este texto legal, la competencia funcional del juez de la apelación está determinada por el contenido del recurso. Es decir, el radio de acción de aquél está limitado a las materias respecto de las cuales el apelante haya mostrado inconformidad y honrado con la carga procesal de fundamentar sus reparos. Es el recurrente quien delimita expresamente las materias a que se contrae el recurso de apelación, en tanto que corre con la carga de sustentarlo en todos los aspectos respecto de los cuales aspire a

174

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

que la providencia impugnada sea revocada, modificada o adicionada. De suerte que el apelante fija los puntos que lo distancian de la determinación del juez, al igual que las razones en que sustenta su pretensión de revocatoria, modificación o adición. En consecuencia, al juez no le está permitido enmendar la decisión en la parte en que no fue objeto del recurso, a no ser que la reforma fuere imprescindible para hacer modificaciones en puntos estrechamente relacionados con ella. El Tribunal no quebrantó el artículo 66A, a que se aludió en los inicios de estas consideraciones, en tanto que examinó y decidió las materias que le propuso el Instituto de Seguros Sociales, al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado. La censura considera que el juez de la segunda instancia sí violó esa norma instrumental del trabajo y de la seguridad social, al no limitarse a revocar la condena contra el Instituto de Seguros Sociales, sino que la fulminó contra los empleadores, obrar con el que empeoró la situación del único apelante –que lo fue el Instituto de Seguros Sociales- y desbordó su competencia funcional, en la medida en que la legitimación para impugnar la sentencia de primera instancia estaba radicada exclusivamente en la parte demandante, la que no mostró inconformidad alguna frente a la absolución proferida respecto de Antonio y Darío Macías Duque. Para la Sala no deja de ser curiosa esta manera de entender el principio que prohíbe reformar la sentencia de primera instancia en perjuicio del único apelante. Ese entendimiento, aplicado al caso de autos, traduciría que las demandantes perderían su derecho a la pensión de sobrevivientes, por el solo hecho de que el Instituto de Seguros Sociales hubiese sido el único que apeló la decisión, que, justamente, elevó condena en su contra por tal prestación.

En verdad, la decisión del Tribunal de revocar la condena impuesta al Instituto de Seguros Sociales y fulminarla en contra de los empleadores no empeora la situación de aquél definida en la primera instancia. Todo lo contrario, la mejora, en cuanto de condenado pasó a ser absuelto. La circunstancia de que la sentencia de primer grado no hubiese sido apelada por la parte demandante, no comportaba que al ad quem, en razón de la apelación interpuesta solamente por el Instituto de Seguros Sociales, no le estuviera permitido condenar a los empleadores, como que esa era la determinación que devenía de la absolución de dicho Instituto, fundada en la falta de afiliación del trabajador por parte de los empleadores.» «Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas total-mente diferentes en el mundo del derecho. La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores. Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al

175

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación.

una obligación legal que garantiza la continuidad en la cobertura que ofrece la seguridad social.

Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica.

Quiere ello decir que la falta de inscripción en el sistema de quien ya está afiliado frustra la realización de los efectos jurídicos de la afiliación y, por esa razón, salvo en aquellos casos en que el asegurado ha consolidado los requisitos para obtener una prestación, es forzoso concluir que ante tal omisión se presentan las mismas consecuencias jurídicas previstas en la ley para cuando la afiliación no se ha dado.

A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”. Conviene resaltar que los beneficios o prestaciones que ofrece el sistema reclaman la afiliación al mismo, desde luego, que ella establece la pertenencia a éste, y, además, comporta la generación de la obligación de pago de las cotizaciones. Es decir, afiliación y cotización determinan el acceso a las prestaciones o a los beneficios. Ahora bien, siendo cierto que la afiliación al sistema de seguridad social tiene carácter permanente, ello significa que cuando se ha producido una desvinculación temporal del sistema por alguna razón, como, por ejemplo, la extinción del vínculo laboral, existe la obligación del empleador respecto de quien, manteniendo su calidad de afiliado, recobra su condición de cotizante, de inscribirlo nuevamente en el sistema general de pensiones, pues se trata, sin duda, de

Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas. A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones. De manera que una vez causada la cotización –en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a

176

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago. Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia. En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios. Repárese en que esta nueva construcción jurisprudencial viene edificada sobre unos cimientos inconfundibles: la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que las administradoras del régimen de pensiones hubiesen echado mano de los instrumentos legales enderezados a obtener la percepción efectiva de las cotizaciones. Tal orientación doctrinaria, en manera alguna, se soporta en el incumplimiento de la obligación del empleador de afiliar por primera vez a sus trabajadores o de inscribirlos nuevamente cuando ya existe la afiliación. En consecuencia, la falta de afiliación o de inscripción, según sea el caso, hace responsable, única y exclusivamente, al primero frente a las contingencias sociales que provocan necesidades sociales a los segundos. Y ello deviene obvio, natural y lógico. Porque sin afiliación o inscripción no existe la posibilidad jurídica de cobrar la cotización, de modo que no es posible jurídicamente trasladar la responsabilidad de atender las necesidades sociales de los trabajadores al sistema de seguridad social, desde luego que las entidades administradoras o gestoras carecerían de título legal para promover trámite alguno contra los empleadores, como que no media la afiliación o inscripción de sus empleados.

De verdad que sería un imposible jurídico pretender cobrar cotizaciones de alguien que no pertenece al sistema de seguridad social, por no existir afiliación o por no haberse dado su inscripción al reingresar a la fuerza de trabajo. Las acciones judiciales de cobro se predican de las administradoras respecto de sus afiliados que no cubren los aportes. En síntesis, en un sistema de seguridad social en pensiones eminentemente contributivo, como el implementado y desarrollado en nuestro país, la omisión de la obligación de afiliación o de inscripción comporta que el empleador sea el único obligado a atender las necesidades de sus trabajadores. Ninguna consecuencia jurídica se cierne sobre las administradoras o gestoras, toda vez que, al no mediar la afiliación o inscripción, no surge la cotización, ni, por tanto, se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas legales para ver de recaudar las cotizaciones que adeudan sus afiliados, se repite. Por esa razón, si bien la falta de afiliación al sistema y la mora en el pago de las cotizaciones son situaciones diferentes, que es lo que en esencia sostiene la censura, ello trae como consecuencia que, en asuntos como el presente, no dan origen a las mismas consecuencias jurídicas, de cara al surgimiento del derecho de afiliados o beneficiarios al reconocimiento de las prestaciones propias del sistema y, de igual modo, respecto de la responsabilidad que surge a cargo del empleador incumplido. Como estrictamente y según lo arriba explicado en este evento no hubo mora de los empleadores en el pago de las cotizaciones, sino incumplimiento en su deber de inscripción, el Tribunal, en consecuencia, no incurrió en desatino jurídico alguno, pues, frente a la falta de inscripción del trabajador Delio de Jesús Zapata Correal por parte de Antonio y Darío Macías Duque, al sistema de seguridad social en pensiones –no discutida, antes, por el contrario, admitida por la impugnación extraordinaria-, la conclusión no era otra distinta a

177

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

la de condenar a los últimos a pagar la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del primero. Así se desprende, por lo demás, en lo que concierne a la prestación debatida en el presente proceso, de lo que con claridad establece el inciso segundo del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 en los siguientes términos: “Los empleadores del

sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al sistema general de pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el período en el cual el trabajador estuvo desprotegido”».

178

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 33810 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

14/09/2009 Francisco Javier Ricaurte Gómez Sentencia Casa Parcialmente Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Jairo Enrique Tarquino Leiva Empresa Nacional Minera Ltda “Minercol Ltda.” en Liquidación

INDEMNIZACIÓN MORATORIA – Las sumas irrisorias determinadas en la sentencia son indicativas de buena fe, máxime cuando no se advierte provecho económico del empleador / ANÁLISIS DE PRUEBAS – Inexistencia de mala fe por no pago de sumas irritas determinadas en la sentencia.

«En cuanto a la indemnización moratoria, señaló el Tribunal que no existía prueba en el expediente que demostrara la buena fe de la demandada y, antes bien, observó que hubo posibilidad de la demandada para enmendar su error, frente a la reclamación administrativa del actor y no lo hizo, sin que sea excusa lo írrito de la suma a deber. Pues bien, del memorial de reclamación administrativa del trabajador (fls. 5 – 9), lo que se desprende es que éste reclamó porque, según expresó en el numeral 11, la empresa no podía a la terminación del contrato de trabajo, descontar días de trabajo, a los cuales renunció por más de ocho años. En ningún momento se aduce allí, las razones del Tribunal para condenar, esto es que, para algunas prestaciones no correspondía descontar los días de licencia, por no corresponder éstos al período de causación de dichas prestaciones, como sí ocurría con la cesantía.

De donde no cabía deducir el Tribunal que la demandada omitió, en su respuesta a la reclamación administrativa del trabajador, corregir el error, porque las razones planteadas en la reclamación fueron diferentes: que la empresa había renunciado a descontar tal periodo, lo que, de por sí, negó el sentenciador en cuanto a la cesantía, por tanto, ninguna actitud de mala fe se desprende de la respuesta dada por la Empresa, antes bien, como lo señala el censor, lo que allí se demuestra es que obró con la convicción de nada deber. Igualmente, contrario a lo deducido por el Tribunal, de la liquidación final de las prestaciones sociales del trabajador (fls. 14 – 17) y del comprobante de pago de nómina (fl. 18), si se desprende que la empresa, no fue renuente a la liquidación y pago oportuno al trabajador de sus prestaciones sociales, que alcanzaron una suma total apreciable de $110.844.989.00, lo que indica claramente que su intención no fue burlar los derechos del trabajador, sino que la precaria suma que restó a deber, frente a lo pagado, obedeció al error de liquidación que observó el Tribunal, y que solo vino a determinarse en la sentencia, pues como se dijo, no se planteó en la reclamación administrativa, en la forma precisa que lo determinó el fallo.

179

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Sobre este punto se ha pronunciado la Sala, como en la sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 30076, en donde se dijo: “Ahora bien, lo que sí viene afirmando la jurisprudencia de la Corporación, es que la aplicación de una sanción por mora en el pago de salarios y prestaciones, como la contemplada en el artículo 65 del C. S. T., para los trabajadores particulares, o la que implica el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, para los servidores públicos, no es automática ni inexorable cada vez que se presenta la falta de pago o el cumplimiento tardío, contrario a lo que plantea el censor, en cuanto afirma que si se condenó al pago del auxilio de cesantía e intereses es lógica la procedencia de la indemnización, sino que en todos los casos es necesario analizar las razones o circunstancias por las cuales el empleador, a la terminación del contrato de trabajo, no satisfizo todos los valores a que estaba obligado laboralmente con su trabajador, pues si ellas resultan atendibles y justifican su actuar por fuera de lo previsto por el legislador, de manera que no quede duda que su conducta estuvo revestida de buena fe, no aplica la condena, porque no existe conducta reprochable que sancionar. “En diversas situaciones particulares, se ha estimado por la Sala que puede llegar a ser un signo demostrativo de la buena fe del empleador que ha

cumplido a su leal saber y entender con sus obligaciones, y que, por circunstancias que aunque no tuvieren acogida dentro de la sentencia sí resultan convincentes, ha restado a deber a su trabajador a la terminación del contrato, sumas irrisorias, no porque se presente una desproporcionabilidad entre la conducta y la sanción, sino porque en dicho evento no se vislumbra la intención del deudor de obtener un provecho no contemplado en la ley, en detrimento de quien constituye la parte débil de la relación de trabajo, pues la ventaja económica en estos casos al ser casi nula, desaparece como móvil determinante de la conducta.”

Descartado el provecho económico, en este caso, resulta atendible la circunstancia de que la demandada hubiere descontado los días de licencia no remunerada, para la liquidación de las prestaciones sociales del actor, aunque respecto de algunas de ellas, tal proceder no resulte acertado jurídicamente, como lo determinó el Tribunal, pues no se discute que dicha licencia se dio y que ella no fue remunerada como igualmente lo determinó el sentenciador».

180

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 40817 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

15/09/2009 Elsy del Pilar Cuello Calderón Sentencia Declarar sin validez el Laudo Arbitral Tribunal de Arbitramento Obligatorio Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria de Transporte Aéreo “Sinditra” Helicópteros Nacionales de Colombia “Helicol S.A.”

LAUDO ARBITRAL, TÉRMINOS – Invalidez por extemporáneo / LAUDO ARBITRAL – Prórroga para proferir del fallo / NULIDADES – De laudo arbitral por extemporáneo.

«Esta Corporación, en desarrollo del artículo 135 del Código de Procedimiento Laboral, de tiempo atrás clarificó el asunto aquí propuesto. Mediante fallo de 5 de noviembre de 1992, Rad. 5651, precisó: “En cuanto al término para proferirse el laudo, se tiene: ―a).- Debe ser dictado dentro de los diez días contados desde la integración del Tribunal. ―b).- El plazo puede ser ampliado por las partes en conflicto y tratándose de arbitramentos obligatorios, que es el caso, esa facultad también la tiene el Ministerio de Trabajo. ―c).- La solicitud de prórroga o ampliación debe ser presentada antes de la expiración del plazo inicial o de una prorroga previa, aún cuando la concesión se haga después del vencimiento de dichos términos. ―Con el cumplimiento de estos requisitos se estima que un laudo arbitral no adolece del vicio de la extemporaneidad y no afecta, por lo tanto, uno de los presupuestos procesales comunes como lo es de la competencia.

―Esta Sala de la Corte en sentencia de homologación del 20 de agosto de 1970 se expresó así: ―Por ser la actividad de los árbitros, dentro de los conflictos laborales colectivos sujetos a su decisión, una actividad que no es permanente, sino transitoria y ocasional, ella está condicionada a que el pronunciamiento de sus fallos se haga no en cualquier tiempo sino dentro de las precisas circunstancias de temporaneidad rigurosamente establecidas en la ley. Así, si el tribunal arbitral se convoca, integra y constituye debidamente y si pronuncia el fallo, además, en la oportunidad legal, habrá obrado entonces con plenitud de jurisdicción, sin que pueda dudarse entonces de su competencia al dirimir el conflicto‖ (G. J., CXXXV, 427)‖ ―Y con anterioridad la Corporación había consignado esta enseñanza: ―En relación a la jurisdicción y competencia de los árbitros en los conflictos laborales, los artículos 459 del Código Sustantivo del Trabajo y 135 del Código de Procedimiento Laboral disponen que ellos deben proferir el fallo dentro del término de diez (10) días, contados desde la integración del Tribunal, plazo que es susceptible de ser prorrogado o ampliado siempre que la solicitud de prórroga se haga antes de expirar el plazo preclusivo que la ley concede al Tribunal para pronunciar su fallo. (G. J., Tomo 127, pág. 52)‖.

El Tribunal de Arbitramento se instaló el 26 de marzo del año en curso según se observa del Acta

181

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

001 de esa fecha (fl. 127); luego el término para dictar el fallo vencía el 16 de abril de 2009.

ha proferido el respectivo Laudo Arbitral‖ (fl. 202).

Si bien en Acta No 002 de 3 de abril de 2009 (fl.s 130 a 132), que por demás carece de la firma del Presidente del Tribunal, ―se acordó pedir una prórroga al Ministerio de la Protección Social por un término igual al inicial, para poder fallar a través del laudo correspondiente‖, tal solicitud tan sólo se materializó el 17 de abril de 2009, como se desprende de la comunicación que en tal sentido dirigió al Ministerio, el Presidente del Tribunal de Arbitramento (fl. 144). Es decir, que la petición se hizo fuera de tiempo.

El apoderado de la empresa igualmente radicó en la misma fecha (5 de mayo de 2009), una solicitud ante el Ministerio, para coadyuvar la solicitud anterior (fl. 200).

En la respuesta a la solicitud, la Coordinadora del Grupo de Relaciones Laborales Individuales y Colectivas del Ministerio de la Protección Social indicó, al Presidente del Tribunal, lo siguiente: ―Respecto a la solicitud de prórroga debe tenerse en cuenta lo estipulado en el artículo 188 del Decreto 1818 de 1998 que reza: ―término para fallar. Los árbitros proferirán el fallo dentro del término de diez (10) días, contados desde la integración del tribunal. Las partes podrán ampliar dicho plazo‖. ―En este caso los árbitros integrantes del tribunal deben solicitar dicha prórroga a las partes; y no es necesario que este Ministerio tramite la solicitud presentada por usted, pero se requiere que remita a este Despacho copias de las autorizaciones‖ (fl 199).

No hay constancia dentro del expediente, que se hubiera concedido la prórroga, pero si se entendiera que fue autorizada por el término solicitado, ―diez (10) días más para dictar el laudo correspondiente‖ (fl. 144), el segundo término para dictar el fallo vencía el 30 de abril de 2009.

El Presidente de la Junta Directiva del Sindicato ―SINDITRA‖ el 5 de mayo de 2009, radicó ante el Ministerio la ―solicitud de ampliación del plazo‖, en la que además dejó constancia de que ―2.- el término señalado anteriormente se ha vencido y aún el Tribunal de Arbitramento Obligatorio, no

Como se ve todas las peticiones se hicieron por fuera del perentorio término que indica que ―debe ser presentada antes de la expiración del plazo inicial o de una prorroga previa, aún cuando la concesión se haga después del vencimiento de dichos términos‖.

Notoria resulta, en consecuencia, la extemporaneidad del fallo proferido el 8 de mayo de 2009, por el Tribunal de Arbitramento Obligatorio constituido para decidir el conflicto colectivo de trabajo existente entre la empresa HELICÓPTEROS NACIONALES DE COLOMBIA ―HELICOL‖ S. A. y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DEL TRANSPORTE AÉREO ―SINDITRA‖, porque para dicha fecha, no era posible hacerlo, en los precisos términos del artículo 135 del C. P. del T. y S. S.»

182

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 35244 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

22/09/2009 Eduardo López Villegas Sentencia Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta Fanny Clemencia Díaz Camacho, María Liliana Aves Rincón y Gloria Esperanza Moreno González McCann Erickson Corporation S.A. y Época Publicidad S.A. en Liquidación

SOLIDARIDAD – Responsabilidad subsidiaria de la empresa matriz por liquidación voluntaria de la empresa subordinada / INTERPRETACIÓN DE LA LEY – Del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 / SOCIEDADES – Responsabilidad de los socios por liquidación voluntaria de la empresa subsidiaria.

«El problema jurídico planteado se centra en determinar, si la responsabilidad subsidiaria que asume la matriz, a la luz del parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, lo es frente a todos los eventos de liquidación y de concurso de sus subordinadas, o si sólo a los taxativamente determinados y de ellos excluida el de la liquidación de carácter voluntario. El artículo 148 de la Ley 222 de 1995 hace parte del orden legal vigente para la fecha en que terminaron los contratos de trabajo de las demandantes, esto es el 25 de enero y el 25 de febrero de 2002. El parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, establece la responsabilidad subsidiaria de la matriz frente a sus subordinadas en los casos ahí dispuestos, como fuente para que otra persona

jurídica responda por las obligaciones de una sociedad, así: "Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente" (Negrilla fuera de texto).

Del texto de la norma se desprende que no es presupuesto suyo la regulación de aquellos eventos en los que la liquidación de la sociedad es voluntaria; lo expresamente preceptuado obra frente a situaciones específicas de concordando o de liquidación obligatoria; bajo esas expresiones se pueden comprender formas distintas que puede llevar a la disolución de la sociedad, en particular la liquidación voluntaria; el proceso concursal, la liquidación obligatoria y la liquidación voluntaria son tres instituciones diferenciadas en cuanto a sus causas, procedimientos y consecuencias, que impiden ser asimiladas como figuras indistintas.

183

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

El sentido del derecho societario es el de constituir personas jurídicas, dotarlas de patrimonio, y asignarles responsabilidades, que en varias formas sociales, son exclusivas de la sociedad, sin comprometer la de los socios, incluidas las sociedades que la controlan; el levantamiento del velo corporativo, para atribuir responsabilidad a los socios o accionistas o a los administradores, por los pasivos de la sociedad, obra cuando se esta en eventos de defraudación o de abuso del derecho, como lo contempla el artículo 207 de la Ley 222 de 1995. El artículo 148 de la misma preceptiva es más incisivo, en cuanto establece una limitación a la regla general de la no responsabilidad de los socios de sociedades de responsabilidad limitada y las anónimas, y consagra una presunción especial en contra de la sociedad matriz, de que el concordato y la liquidación obligatoria se causaron por razón del control; el carácter excepcional de la disposición obliga a que deba ser de aplicación restringida a los eventos en ella expresamente previstos.

Así las cosas, las acusaciones resultan fundadas, y los cargos han de prosperar, y se casará la sentencia. En instancia se ha de señalar que la pretensión de solidaridad entre las entidades demandadas, se fundamentó en la existencia de un grupo empresarial entre sociedad subordinada empleadora directa de los actores, y su empresa matriz, ya porque constituían un grupo empresarial con el que a juicio de la parte demandante se configuraba la unidad de empresa prevista en el artículo 194 del C.S.T., ora porque obraba la responsabilidad subsidiaria contemplada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. El juez de primera instancia descartó la existencia de solidaridad en razón a la existencia de un grupo empresarial del que hacían parte las sociedades demandadas, decisión que no fue materia de inconformidad en el recurso de alzada; amén de que dentro de las pretensiones de la demanda no se formuló la declaración de unidad de empresa entre las demandadas».

184

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 35799 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

22/09/2009 Elsy del Pilar Cuello Calderón Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta Jairo Villamizar Pérez Termotasajero S.A .E.S.P.

CONVENCIÓN COLECTIVA – Renuncia a sus beneficios / ANÁLISIS DE PRUEBAS – Renuncia a beneficios convencionales en el contrato de trabajo y en comunicación posterior.

«El tema controvertido en casación, en un cargo propuesto por la vía indirecta, es el alcance otorgado, por el Juzgador, a una cláusula del contrato de trabajo suscrito por las partes, y a la comunicación enviada a la empresa por el trabajador, el 28 de enero de 1998, respecto de la renuncia que hizo de la convención colectiva. La cláusula segunda del contrato suscrito el 15 de enero de 1998, establece: “El empleador pagará al trabajador la prestación de sus servicios, bajo la modalidad de salario integral, el salario indicado y pagadero en las oportunidades señaladas abajo. Este trabajo además de retribuir el trabajo ordinario, comprende el pago de prestaciones, recargos y beneficios tales como los concernientes al trabajo nocturno, extraordinario o de horas extras, en días de descanso obligatorio, sobresueldos, descansos dominicales y festivos, primas legales y extralegales excepto las vacaciones PARÁGRAFO PRIMERO: el trabajador manifiesta que renuncia expresamente a cualquier beneficio proveniente de la convención colectiva de trabajo vigente para la Empresa y que no es afiliado al sindicato firmante de la convención” (folio 16).

La comunicación del 28 de enero de 1998, enviada por el trabajador a la empresa, expresa lo siguiente: ―Por medio de la presente solicito no realizar descuento alguno de mi salario con destino al sindicato SINTRAELECOL, ya que no es mi deseo acogerme a la Convención Colectiva de Trabajo Vigente” (folio 28).

El uso del vocablo “vigente”, referido al convenio colectivo del cual renuncia el demandante al suscribir tanto el contrato de trabajo, como la reseñada comunicación, aunque puede circunscribirse al momento de su expedición o firma, no conlleva a la indefectible conclusión de no producir efectos - esa expresa renuncia – frente a otras convenciones diferentes. Y, ello es así, porque bien podía el ad quem, sin incurrir en un desacierto fáctico ostensible, considerar que la manifestación del trabajador, expuesta precisamente al celebrar un nuevo contrato con su empleador, regía durante su vigencia, en tanto que si no se halló una nueva o distinta expresión de la voluntad del actor, era entendible que le diera validez a la aludida renuncia, como que a la fecha de finalización del vínculo laboral –enero de 2002- ya había transcurrido 1 año y 10 meses desde cuando rigió el convenio colectivo 2000-2002 (1º de marzo de 2000) tal cual allí se anotó, sin que entre tanto se beneficiara el accionante, de ese convenio.

185

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Respecto de la liquidación de prestaciones sociales de folio 20, que también cita la acusación, tampoco evidencia algún desacierto porque ratifica la conclusión del Tribunal de haberse percibido salario integral, en el que se incluyen todas las prestaciones sociales, y pagos salariales perseguidos por el trabajador, que pactó, sin objeción y al amparo del libre ejercicio del derecho de asociación, que le permite no sólo la adherencia al sindicato, sino su exclusión, en busca de los intereses que más le convengan.

es de recibo por aplicación extensiva, conforme con el artículo 471 del C.S.T, por ser SINTRAELECOL sindicato mayoritario y acoger más de la tercera parte de los trabajadores según la certificación de folio 375 a 377, queda con sustento en el otro tema, de no ser aplicable al demandante, por la renuncia que de manera expresa hiciera al convenio y a sus beneficios así como por el argumento del Tribunal, incontrovertido en casación, del carácter directivo del cargo desarrollado por el trabajador, que le impedía acceder al convenio colectivo».

Y, aún cuando se considerara, como lo dice la censura, que la convención colectiva 2000- 2002

186

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 38537 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

22/09/2009 Eduardo López Villegas Auto Invalida la Conciliación Inspector de Trabajo y Seguridad Social del Atlántico (Ministerio de la Protección Social) Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y Carlos Arturo Barcasnegras de la Hoz

RECURSO DE REVISIÓN – Procedencia contra conciliaciones laborales / RECURSO DE REVISIÓN – Causales / RECURSO DE REVISIÓN - Término para su interposición / RECURSO DE REVISIÓN – Procedencia cuando la cuantía del derecho reconocido rebasa lo debido conforme a la ley, pacto o convención / COMPETENCIA – Para conocer el recurso de revisión contra providencias judiciales, conciliaciones y transacciones que reconocen sumas periódicas a cargo del tesoro público / CONCILIACIÓN – Invalidez por reconocer de sumas periódicas superiores a las que correspondían / CONVENCIÓN COLECTIVA – Interpretación y aplicación del artículo 30 de la convención 1990 -1991 suscrita con las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla / RECURSO DE REVISIÓN – La procuraduría puede solicitarlo, sin requerir autorización de otra autoridad pública.

«…la Ley 712 de 2001 introdujo el recurso extraordinario de revisión en el procedimiento del trabajo y de la seguridad social, como un mecanismo jurídico encaminado a invalidar una sentencia o una conciliación, cuando vengan cimentadas en hechos que han sido declarados

delictuosos por la justicia penal, en decisiones revestidas de autoridad de cosa juzgada. Procede contra las sentencias ejecutoriadas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, las salas laborales de los tribunales superiores de Distrito Judicial y de los jueces laborales, en procesos ordinarios; y contra conciliaciones laborales. Las causales son las siguientes: 1. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueron decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida. 2. Haberse cimentado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falsos testimonios en razón de ellas. 3. Cuando después de ejecutoriada la sentencia se demuestre que la decisión fue determinada por un hecho delictivo del juez, decidido por la justicia penal. 4. Haber incurrido el apoderado judicial o mandatario en el delito de infidelidad de los deberes profesionales, en perjuicio de la parte que

187

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

representó en el proceso laboral, siempre que ello haya sido determinante en éste. El recurso de revisión contra conciliaciones laborales sólo puede fundarse en las causales primera, tercera y cuarta. Ello se explica, en atención a que en las conciliaciones del trabajo no se reciben declaraciones de testigos. La competencia para conocer del recurso extraordinario de revisión está determinada así: La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia conoce: a) Del recurso de revisión contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por la propia Sala, en procesos ordinarios. b) Del recurso de revisión contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, en procesos ordinarios. Las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocen: a) Del recurso de revisión contra las sentencias ejecutoriadas pronunciadas por los Jueces Laborales del Circuito, en proceso ordinarios. b) Del recurso de revisión contra las conciliaciones laborales. El recurso de revisión deberá interponerse dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia penal, sin que pueda pasar de cinco (5) años contados a partir de la sentencia dictada en el proceso laboral o de la celebración de la conciliación, según el caso. La Ley 797 de 2003 creó nuevos mecanismos jurídicos en el propósito de encarar, la expoliación del tesoro público, que, desde distintos frentes y bajo múltiples modalidades, con sus efectos perniciosos y perturbadores, se ejercita en el país.

Al compás de la teleología de afrontar los graves casos de rampante e impune corrupción y de evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 consagró la revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, contenido ya en providencias judiciales, ora en conciliaciones o transacciones judiciales o extrajudiciales. Su tenor literal es como sigue: “Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de naturaleza pública. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. “La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. “La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para éste en el mismo código y además: “a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso y, “b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

Obsérvese que esta nueva revisión viene prevista contra las providencias judiciales, las conciliaciones y las transacciones (judiciales o extrajudiciales). Pero no en todas las hipótesis, sino sólo cuando registren la obligación, a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza

188

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

pública, de pagar sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier estirpe.

a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso; y

En estos precisos casos, esto es, providencias judiciales, conciliaciones y transacciones (judiciales o extrajudiciales), en cuya virtud se hace un reconocimiento que imponga al tesoro público o a fondos públicos la obligación de satisfacer sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza, la competencia para conocer del recurso de revisión se residencia en la Corte Suprema de Justicia o en el Consejo de Estado, de acuerdo con su órbita de atribuciones.

b) Cuando la cuantía del derecho reconocido superare lo debido de conformidad con la ley, pacto colectivo de trabajo o convención colectiva de trabajo, que le eran aplicables legalmente.

De suerte que en tales eventos el recurso de revisión no es de competencia de los tribunales superiores de distrito judicial ni de los tribunales administrativos. El juez natural es la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, o el Consejo de Estado. Significa lo dicho que a los tribunales superiores de distrito judicial y a los tribunales administrativos les compete el conocimiento del recurso de revisión contra sentencias, conciliaciones y transacciones, en la eventualidad en que no hagan reconocimientos que impongan la obligación, a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier linaje. De conformidad con las anteriores precisiones, se exhibe palmar que la Sala de la Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tiene competencia para aprehender el conocimiento y decisión del recurso de revisión interpuesto por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto la conciliación cuya invalidez se recaba- impone al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla la obligación de pagar a Carlos Arturo Barcasnegras De La Hoz sumas periódicas o pensiones. 2. La revisión establecida en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 procede por las mismas causales prescritas en el artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad. Además cabe por estos otros dos (2) motivos:

La revisión podía pedirse en cualquier tiempo. Empero, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-835 del 23 de septiembre de 2003, declaró inexequible la expresión “en cualquier tiempo”, contenida en los incisos primero y tercero del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. A juicio de la Corte Constitucional, esa expresión quebrantaba el debido proceso, la pronta y debida justicia y el imperio del Estado Social de Derecho, consagrados en los artículos 29, 229 y 1º de la Constitución Política. Arguyó esa Corporación Judicial: “En efecto, a partir del principio según el cual no hay derecho sin acción, ni acción sin prescripción o caducidad, salta a la vista la inseguridad jurídica en que se desplomaría el universo de los derechos adquiridos, de las situaciones jurídicas subjetivas ya consolidadas en cabeza de una persona, de la confianza legítima y por supuesto, de la inmutabilidad que toda sentencia ejecutoriada merece al cabo de un tiempo debidamente determinado por la ley: la resolución de los conflictos de derecho no puede abandonarse a la suerte de un calendas graecas. “Paradójicamente, considerando que el recurso extraordinario de revisión se instituyó para el reestablecimiento de la justicia material, con la indeterminación que la norma exhibe se allanaría el camino para el advenimiento de lo contrario, pues, ¿de qué justicia social podría hablarse en un país en el que todos los actos que reconocen sumas periódicas de dinero o pensiones se hallarían sin remedio bajo la férula de una perpetua inseguridad jurídica? “La norma bajo examen bien puede perseguir un fin constitucional válido, como sería la defensa del tesoro público. Sin embargo, a la luz de sus consecuencias resulta notoriamente irracional y desproporcionada”.

189

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Determinó la Corte Constitucional que, mientras el legislador establece un nuevo plazo, se tenga como tal el previsto en el artículo 32 de la Ley 712 de 2001 o en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, según sea la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado el competente en cada caso.

23‘977.008.20, pensional.

por

concepto

retroactivo

Como soporte de esa obligación y de la conciliación que al respecto llegaron las partes, se dijo: (…)

En consecuencia, la demanda fue interpuesta en tiempo, pues se presentó dentro del plazo señalado en el artículo 32 de la Ley 712 de 2001, esto es, antes de 5 años contados a partir de la fecha de la conciliación. 3. Ya se dejó anotado que la revisión introducida por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tiene cabida en la hipótesis en que la cuantía del derecho reconocido rebase lo debido, con arreglo a la ley, pacto colectivo de trabajo o convención colectiva de trabajo, que resultaban aplicables legalmente. De manera que, en perspectiva de la definición del recurso de revisión, habrá de examinarse la ley, el pacto colectivo o la convención colectiva con vocación para gobernar el derecho reconocido en la providencia judicial o en la conciliación o en la transacción, a efectos de establecer si su monto supera o no el que correspondía conforme a esas fuentes de derecho. En caso afirmativo, deviene la invalidación de esos actos jurídicos. En la conciliación celebrada ante el Ministerio de la Protección Social, Dirección Territorial de Trabajo y Seguridad Social del Atlántico, Coordinación Grupo de Empleo, Trabajo y Seguridad Social, el 31 de diciembre de 2007, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se obligó a reajustar la pensión de Carlos Arturo Barcasnegras De La Hoz, a partir del 1º de enero de 2008, en la suma de $142.698.40 más de lo que actualmente devenga, y a pagarle

Sin duda, el derecho reconocido por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se cimentó en el artículo trigésimo de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla y el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, con vigencia del 1º de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1991. El artículo trigésimo de colectiva de trabajo reza:

dicha

convención

―SALARIOS.- Las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla aumentarán a partir del primero (1º) de Enero de 1990, por una sola vez el salario básico a cada uno de sus trabajadores en la suma de VEINTE MIL PESOS ($20.000,oo) mensuales. Para el segundo año de vigencia de la Convención Colectiva el aumento de salario de cada uno de sus trabajadores tendrá un incremento del veintiocho por ciento (28%) sobre lo devengado por cada uno de sus beneficiado (sic), teniendo en cuenta que de ninguna manera, el incremento será menor de VEINTIUN MIL PESOS ($ 21.000,oo) mensuales”.

Es sumamente clara la cláusula convencional acabada de transcribir, en cuanto que contempló dos aumentos salariales: de $20.000,oo, del 1º de enero al 31 de diciembre de 1990; y del 28%, sobre lo devengado por cada uno de los trabajadores, sin que fuese inferior a $21.000,oo, del 1º de enero al 31 de diciembre de 1991 (segundo año de vigencia de la convención colectiva de trabajo). Los aumentos salariales fueron previstos, de manera expresa y transparente, para esos dos períodos. Traduce ese acuerdo, plasmado en términos explícitos e inequívocos, que, por tanto,

190

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

no dan margen a duda alguna, que esa disposición, en cuanto al incremento de los salarios durante los años 1990 y 1991, agotó completamente su objeto por el mero transcurso de esas dos anualidades. En consecuencia, el aumento de los salarios del 28%, establecido única y exclusivamente para el año 1991, no puede extenderse a otro año distinto. Importa precisar que esta Sala de la Corte, en sentencia del 2 de noviembre de 1999 (Rad. 11.875) dictada en un proceso en que se demandó a las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, al analizar la cláusula convencional de marras, asentó: “Considera la Sala que el a quo se equivocó al inferir que el reajuste salarial consagrado en el artículo 30 de la convención colectiva 1990 -1991 era aplicable para el año 1992, error que lo condujo a condenar a la demandada por ese concepto. Al respecto se observa que, el actor solicitó en la demanda el reajuste salarial de dicha anualidad, y la reliquidación de las prestaciones sociales correspondientes, con base en el incumplimiento de la convención colectiva vigente para 1990 y 1991, que estimó aplicable para el año 1992. Sin embargo, de la norma convencional invocada (folio 56) se colige, que los aumentos salariales allí pactados, lo son para periodos de tiempo fijo, al punto que el 28% corresponde exclusivamente al año 1991, no siendo, entonces, posible su extensión para el siguiente año, como se pretende por el demandante, con fundamento en la prórroga convencional automática establecida en el artículo 478 del C.S. del T. Se revocará, por consiguiente, las condenas proferidas con ese apoyo”.

Una conclusión brota espontánea: Carlos Arturo Barcasnegras De La Hoz no tenía derecho al aumento salarial del 28% para el tiempo que laboró en 1992, puesto que, se repite, el reajuste que en ese porcentaje contempló el artículo 30 de la convención colectiva de trabajo 1990-1991, lo fue sólo para el año 1991.

la invalidez de la conciliación del 31 de diciembre de 2007, en cuanto que contiene el reconocimiento de un reajuste pensional, sin respaldo legal ni convencional. Es decir, se configuró la causal de revisión consagrada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en tanto que la cuantía de la obligación de pagar el reajuste de la pensión no encuentra soporte en la norma convencional invocada en la conciliación sometida al escrutinio judicial, sin que en este caso, dada la claridad de ese precepto, sea posible considerar la existencia de dudas razonables en su interpretación, que permitieran llegar a un acuerdo conciliatorio en los términos pactados, esto es, reconociendo el reajuste en su totalidad. Como consecuencia de la invalidez, se ordenará que el señor Carlos Arturo Barcasnegras De La Hoz devuelva al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla los dineros que hubiese recibido con ocasión de la conciliación que por esta sentencia se declara sin valor jurídico. (…) Finalmente, la Sala considera que la circunstancia de que el escrito enviado por Augusto Morón Beltrán a la Procuraduría General de la Nación, en el que solicita la interposición de recurso de revisión por parte de ésta contra 113 conciliaciones celebradas por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, no figure firmado por aquél, no es suficiente para descartarlo, en tanto que no se pone en tela de juicio que haya sido su autor. Con todo, debe tenerse en cuenta que en los términos del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 el Procurador General de la Nación está facultado para solicitar la revisión de conciliaciones, sin necesidad de petición o autorización de otra autoridad pública».

En ese sentido, no le asiste el derecho al reajuste de su pensión, de manera que se impone declarar

191

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 32671 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO: SALVAMENTO DE VOTO:

23/09/2009 Luis Javier Osorio López Sentencia Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Orlando de Jesús Zapata Bustamante Industrias Metalúrgicas Unidas S.A. “Imusa S.A.” Gustavo José Gnecco Mendoza - Eduardo López Villegas

REINTEGRO – Las razones que lo hacen desaconsejable pueden ser anteriores, coetáneas o ulteriores al despido / REINTEGRO – Es necesario analizar todas las circunstancias que aparezcan en el proceso para determinar si es o no aconsejable / REINTEGRO – Las razones que lo hacen desaconsejable no pueden confundirse con las causas o motivos de la terminación del contrato / REINTEGRO – Las razones que lo hacen desaconsejable deben ser controvertidas, probadas y relevantes con capacidad para incidir negativamente en el desarrollo de la relación laboral / REINTEGRO – La desaconsejabilidad no pueden fundarse en circunstancias ajenas al trabajador, que incumban sólo al empleador, o al entorno económico de la empresa / REINTEGRO – Los avances tecnológicos, la antigüedad del trabajador y la reestructuración del área de trabajo no son razones que lo hagan desaconsejable / REINTEGRO – Razones de desaconsejabilidad.

«De acuerdo al contenido del cargo, el debate gira en torno a la mencionada circunstancia esgrimida por la accionada como inconveniente para ordenar el reintegro impetrado; pues mientras que la parte actora recurrente, sostiene que no existe ninguna incompatibilidad para hacer efectivo el mismo por razón de la <ulterior> modernización de la

compañía; la sociedad demandada por el contrario, argumenta que la reinstalación del trabajador demandante en el empleo, es manifiestamente desaconsejable, por cuanto en el área técnica en la que éste laboraba, se implementó una alta tecnología de punta o avanzada, para bajar costos frente al mercado de competencia, que requiere de menos personal para adelantar el proceso de producción, y donde el trabajador antiguo que se quedó enmarcado en el empirismo como ocurre con el actor, no responde a tales cambios técnicos, actualmente utilizados con personal altamente calificado; tesis última acogida por el Tribunal, quien estimó que la “modernización tecnológica” que se llevó a cabo en la empresa demandada, mediante la “automatización de la cadena productiva”, que trajo consigo “reducir el personal y mantener o vincular sólo a los trabajadores calificados”, para poder atender las nuevas necesidades frente a “la competencia del mercado cada vez más exigente”, hace incompatible el reintegro del promotor del proceso, quien bajo estas condiciones, no resultaba apto para ejecutar dicho trabajo, en la medida que su perfil “no tienen ya cabida en la nueva estructura empresarial” que es más compleja y de mayores exigencias “técnicas o cognoscitivas”, todo lo cual condujo a que se revocara el fallo condenatorio de primer grado. (…)

192

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

1.- Circunstancias de incompatibilidad del reintegro anteriores, coetáneas o posteriores al despido. En lo que tiene que ver con este primer punto, la verdad es que, no le asiste la razón a la censura, de que las circunstancias que hacen desaconsejable el reintegro de un trabajador despedido, tengan que ser anteriores y expresadas en la carta de terminación del nexo contractual, más no ulteriores al rompimiento del vínculo, por lo siguiente: La norma cuestionada es del siguiente tenor literal: “Decreto Ley 2351 de 1965. Artículo 8° (……) d) Si el trabajador tuviere diez (10) años o más de servicio continuo, se le pagarán treinta (30) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción. 5. Con todo, cuando el trabajador hubiere cumplido diez (10) años continuos de servicios y fuere despedido sin justa causa, el juez del trabajo podrá, mediante demanda del trabajador, ordenar el reintegro de éste en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba y el pago de los salarios dejados de percibir, o la indemnización en dinero prevista en el numeral 4° literal d) de éste artículo. Para decidir entre el reintegro o la indemnización, el juez deberá estimar y tomar en cuenta las circunstancias que aparezcan en el juicio, y si de esa apreciación resulta que el reintegro no fuere aconsejable en razón de las incompatibilidades creadas por el despido podrá ordenar, en su lugar, el pago de la indemnización.” (resalta la Sala).

Como puede verse, lo que exige la norma transcrita, es que las circunstancias de incompatibilidad del reintegro, aparezcan debidamente demostradas en el proceso, sin distinguir si aquellas han debido presentarse con antelación, durante o después de la desvinculación del empleado, pues lo importante es que estén acreditadas y sean de tal magnitud que puedan generar serias incompatibilidades por el hecho del despido, dando origen a que no sea

aconsejable el reintegro, para que el Juez de trabajo, en ejercicio de la facultad que le confiere ese ordenamiento legal, al realizar un juicioso balanceo y ponderación, opte por restablecer el nexo contractual laboral o por el pago de la respectiva indemnización, a la luz de la ley laboral y la Carta Política. De otro lado, en manera alguna el citado numeral 5° establece que los hechos que hagan desaconsejable el reintegro, tengan que ser los mismos que hayan dado lugar a la finalización del contrato de trabajo, habida consideración que la disposición alude a “las incompatibilidades creadas por el despido”, lo que significa, que tanto el hecho mismo invocado para la ruptura de la relación laboral, como las circunstancias que lo rodearon, sean o no coincidentes con las causas del despido, pueden llevar a concluir que la reincorporación al puesto de trabajo resulta inaconsejable. Lo expresado quiere decir, que no es dable jurídicamente excluir aquellos hechos <posteriores> a la terminación del vínculo laboral que se presenten, y que generen una desarmonía tal que impida la subsistencia del contrato de trabajo, y por ende de conformidad con el texto legal de marras, esas circunstancias pueden ser anteriores, coetáneas o ulteriores al despido. Sobre esta precisa temática y la obligación del Juez de estimar todas las circunstancias que aparezcan en el proceso y de las cuales pueda resultar que el reintegro no es aconsejable en razón de las incompatibilidades que se hayan creado, sin que necesariamente se confundan las mismas con los hechos señalados como justa causa de despido, en sentencia del 24 de octubre de 2001 radicado 16204, la Sala puntualizó: “(…..) en relación con las circunstancias que determinan la decisión sobre el reintegro o no de un trabajador, la Corte estima pertinente reiterar el criterio que ha venido exponiendo desde su sentencia de mayo 18 de 1978, expediente 6033, así: <Es evidente que el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, cuando ordena al Juez ―estimar

193

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

y tomar en cuenta las circunstancias que aparezcan en el juicio‖, se refiere a aquéllas que hayan sido objeto de discusión entre las partes en relación con el reintegro y de las cuales éste pueda resultar aconsejable o desaconsejable. Pero, de ninguna manera, podría entenderse que la aludida expresión remite a los hechos, causas o motivos que dieron lugar a la terminación unilateral del contrato, en cuanto pudiera justificarla o no, pues la misma norma parte de la base –y es presupuesto del reintegro o de la indemnización- de que el despido ha tenido lugar sin justa causa. Para la consideración de esas circunstancias por el Juez, nada importa, por tanto, que sean las mismas invocadas para la extinción del vínculo, u otras distintas, o que no se hubiese alegado ninguna en aquel momento, pues la materia de la controversia no es la existencia o inexistencia de una justa causa para despedir, sino la conveniencia o inconveniencia del reintegro demandado. ―Tales circunstancias, de consiguiente, pueden haber surgido con anterioridad al despido y determinarlo, simultáneamente con él o después de efectuado. El mandato para el Juez es ineludible: debe estimarlas si aparecen en el juicio y decidir con base en ellas. ―De otro lado, la frase ―en razón de las incompatibilidades creadas por el despido‖, no identifica, necesariamente, las dichas incompatibilidades con ―las circunstancias que aparezcan en el juicio‖ ni con las causas inmediatas de la terminación del contrato. De las referidas circunstancias, que, como ya se dijo, pueden ser anteriores, coetáneas o posteriores al despido fluyen y se hacen ostensibles las incompatibilidades, aun cuando no exista nexo alguno entre ellas y los hechos que provocaron la decisión unilateral, aun en el caso de que ésta se hubiese adoptado sin ningún motivo. ―El término ―despido‖ no está empleado en la frase que se examina con referencia a las causas que en un momento dado indujeron al patrono a producirlo, sino en un sentido más amplio, como es el de la separación o desvinculación del trabajador de la empresa, pues no cabría hablar de incompatibilidades para el reintegro si la separación no ha tenido lugar. La gravedad de la falta aducida para el despido puede hacer patentes las incompatibilidades, pero éstas también pueden surgir a pesar de que aquella calificación no se dé, o de que la falta no exista o de que no se haya invocado, por haber asumido las partes, o una de ellas, a partir de la terminación del contrato, un comportamiento que las haga surgir. En uno y otro caso las incompatibilidades habrían sido creadas por el despido, pues, si éste se

repite, no habría reintegro, ni incompatibilidades para realizarlo.

mucho

menos

―Debe el Juez, en consecuencia, para decidirse por uno y otro extremo, examinar, con la mayor amplitud, todas las circunstancias que aparezcan en juicio, coincidentes o no con los motivos o causas del despido, y con base en ellas formar su convencimiento acerca de la conveniencia o inconveniencia del reintegro‖. (subraya la Corte)>

Y más recientemente en casación del 26 de agosto de 2008 radicación 31399, esta Corporación señaló: “(…..) El numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, modificado por el 6º de la Ley 50 de 1990, consagra como regla general el reintegro para aquellos trabajadores que a 1º de enero de 1991 tuvieran 10 o más años de servicios y que sean despedidos sin que medie una justa causa, como una expresión palpable de la protección a la estabilidad laboral, por tanto primeramente es deber del juez echar mano de esta garantía que el legislador instituyó en favor de los empleados. Empero, ha enseñado de vetusta esta Corporación que a pesar de la existencia de dicha regla general, pueden concurrir circunstancias anteriores, concomitantes o posteriores al fenecimiento del vínculo laboral con la suficiente identidad de afectar la armonía propia de las relaciones laborales entre el trabajador y el empleador, situación que necesariamente debe conducir al director del proceso a ordenar el reconocimiento de la indemnización como manera de reparar los perjuicios ocasionados con la determinación de la patronal, decisión ésta que sólo debe adoptar el juez, rigurosamente como excepción a la regla general, la cual, se itera, es el reintegro. Por manera que siendo la excepción el pago de la indemnización, es deber del juez analizar cuidadosa y objetivamente las circunstancias que hacen inconveniente o incompatible el reintegro, hechos que, desde luego, se acreditan con los diferentes elementos demostrativos que regular y oportunamente se allegaron al proceso”. (Resalta la Sala).

Por consiguiente, el Tribunal no se equivocó al considerar circunstancias <posteriores> al rompimiento del contrato de trabajo, para definir

194

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

lo concerniente a las incompatibilidades del reintegro. 2.- Examen de las circunstancias de incompatibilidad para el reintegro y su magnitud. En lo que atañe a este segundo aspecto de la acusación, relativo a la amplitud con que el Tribunal examinó las circunstancias de incompatibilidad para la reincorporación del demandante a su empleo, que el recurrente considera excesiva, que de aceptarse se convertiría en una patente de corzo para el empleador, cuando es sabido que las razones para oponerse a que se haga efectivo el reintegro impetrado, deben ser de tal magnitud que no deje duda de la inconveniencia del reintegro; es de acotar, que el ad quem ciertamente erró, al acudir a cualesquiera circunstancias, y por ende no legítimas frente al derecho laboral para hacer del restablecimiento del contrato una medida inconveniente o desaconsejable. En efecto, la inconveniencia del reintegro del trabajador a la empresa, ha de referirse y deducirse no de cualquier circunstancia, sino de condiciones calificadas, idóneas e imperativas, pues los hechos que se invoquen además de aparecer en el proceso controvertidos y probados, así como debidamente examinados por el sentenciador, también deben ser relevantes y que tengan capacidad de incidir negativamente, según un juicio razonable, para el desenvolvimiento equilibrado de la relación de trabajo en caso de que sea reanudada, esto es, que en verdad afecten la continuidad del vínculo contractual e infieran en el normal desarrollo del entorno laboral. Además, las circunstancias que se aleguen para deducir de ellas la inconveniencia del reintegro no pueden ser ajenas al trabajador despedido, que incumban sólo al empleador, o al entorno económico de la empresa; pues esto supondría contra lo que enseña el derecho laboral, que el trabajador no tiene porqué asumir los riesgos y las pérdidas del empleador; con lo que se quiere decir, que han de valer, no respecto a cualquier

trabajador, sino en relación al operario despedido, y justo por sus rasgos laborales o conducta personal, que afecten desfavorablemente el clima de armonía en que se ha de desenvolver el vínculo de trabajo, en alguna de sus dimensiones; que tenga capacidad de perturbar el ánimo de cooperación y de buen entendimiento que debe reinar en los equipos de trabajo; la confianza entre los jefes y sus subalternos; o la economía del trabajo, por actitudes o deficiencias que impidan un aprovechamiento de los recursos de la empresa y se entorpezcan sus fines, naturalmente todo ponderado bajo las particularidades del tipo de oficio del trabajador y de la actividad de la sociedad empleadora. Así mismo, el poder discrecional que la ley laboral le otorga al Juez, para que sea él quien decida cómo proteger la estabilidad laboral del trabajador, si otorgándole una indemnización o el reintegro a su puesto de trabajo, propendiendo al equilibrio con los intereses de la empresa, se ha de ejercer para estimar perentoriamente si las incompatibilidades, deficiencias o diferencias, son superables, o si por el contrario contribuye un factor que entrabe de manera seria y continua la relación contractual. Por consiguiente, conforme a un correcto entendimiento de lo preceptuado por el artículo 8° numeral 5° del Decreto 2351 de 1965, para poder dar por probada una evidente incompatibilidad que conlleve a que el trabajador demandante no pueda ser reintegrado a su empleo, tal y como se adoctrinó en la sentencia atrás rememorada con radicado 31399 de 26 de agosto de 2008, las circunstancias aducidas que surjan, para el caso con <posterioridad> al fenecimiento del vínculo laboral, deben tener ―la suficiente identidad de afectar la armonía propia de las relaciones laborales entre el trabajador y el empleador” (subraya la Sala), máxime frente a una antigüedad como la que ostenta el actor de más de 34 años, cuya conducta y labor desplegada resulta impecable. (…)

195

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Adicional a lo antes esbozado al desatarse la acusación, es pertinente agregar, que las novedades o avances tecnológicos y/o modernización técnica implementada en la sociedad empleadora, para competir en el mercando y reducir costos, en un caso como el presente, no constituye como lo asegura el Tribunal, un “móvil determinante para considerar superflua su permanencia en la empresa” cuando se refirió a la supuesta imposibilidad o incapacidad del demandante de desempeñar el cargo de electricista que por largos años ejerció, por darse en su sentir un “rezago de cara a la evolución tecnológica en el interior de la demandada”. En puridad de verdad, es todo lo contrario, habida cuenta que dada la larga trayectoria del actor, éste puede perfectamente aportar su conocimiento y experiencia a la empresa, y a su vez el empleador brindar la capacitación adecuada para actualizarlo en su oficio, en el evento de que por el transcurrir del tiempo y las nuevas tecnologías adquiridas por la compañía, haya quedado rezagado en ese campo, no siendo la <antigüedad del operario> y <el devenir de los cambios tecnológicos>, un factor de incompatibilidad que obstaculice el hacer efectivo el reintegro al que se tiene derecho; donde para el sub lite, la continuidad en la actividad o funciones que venía ejecutando el accionante como <electricista> en el proceso de producción durante más de 34 años, no se vio interrumpida por un motivo atribuible específicamente al trabajador, sino por una decisión ilegal e injusta de la sociedad empleadora. Aceptar la tesis del Tribunal, sería tanto como avalar la violación del derecho fundamental al trabajo, al del libre desarrollo de la personalidad, el del respeto a la dignidad del operario y el debido proceso entre otros, conforme a los artículos 5, 16, 25, 29 y 53 de la Constitución Política. En un caso análogo donde se estudió las posibles incompatibilidades de un reintegro, donde se alegaba entre otras circunstancias la reorganización o reestructuración del área de trabajo del operario despedido y se pretendía

desconocer su antigüedad y experiencia, en sentencia reciente que data del 3 de marzo de 2009 radicado 29258, la Sala puntualizó: “(….) es de anotar que la empresa se opuso al reintegro de la trabajadora bajo los argumentos de haber existido un proceso de reestructuración y reorganización del área de despacho y empacadora, donde ella laboraba y, por ende, de haberse visto en la necesidad de reducir personal y no se contaba en ese momento con un cargo para reubicarla debido a sus conocimientos y experiencia, por lo que se le invitó en muchas ocasiones para negociar y acordar los términos de su retiro y, al no haberse llegado a acuerdo, se produjo su retiro. Manifiesta también que la empresa no la necesita y por ello era inminente su salida, pero que, la actora, para obstaculizar su salida, se afilió al sindicato, situación que ha creado problemas e inconvenientes que dan como resultado la incompatibilidad de que la demandante sea reintegrada nuevamente, al haber creado por ella, graves inconvenientes para permanecer en la compañía. Alega, además, que el reintegro es inconveniente porque la actora, según su hoja de vida, carece de estudios en sistemas y el cargo de operador de báscula se realiza mediante procesos informáticos; que los cargos de igual o superior categoría exigen un nivel alto de calificación de sistemas dada la automatización de la empresa. La Sala estima que, en el presente caso, el despido no ha producido incompatibilidades reales que impidan el reintegro de la actora a la empresa. La resistencia de la trabajadora a no quedar desprovista de empleo es una reacción humana razonable y previsible que debe ser entendida por el empleador, además de ser un derecho inalienable de la misma el afiliarse o no a una asociación sindical, como también lo es el aceptar o no las ofertas que aquél hiciera para negociar su retiro por mutuo acuerdo, por lo que no podía pretender que la única opción de la laborante fuera la de admitir la negociación y aceptar la propuesta. De otro lado, la reorganización o reestructuración que implicaran un mayor nivel de conocimientos técnicos en informática podía y debía ser llevada a cabo mediante la respectiva capacitación del personal que tanto tiempo de su vida había dedicado a ejecutar los procesos propios de la misma y cuya invaluable experiencia debía aprovecharse. La empresa conocía perfectamente la prerrogativa de reintegro que la Ley 50 de 1990 había conferido a

196

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

trabajadores de apreciable tiempo de servicios como la actora y, aún así, sin razones realmente válidas, la despidió, por lo que ha de avalarse, entonces, la

decisión de primer grado, en su integridad”. (Resalta la Sala).»

197

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 32984 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO:

23/09/2009 Luis Javier Osorio López Auto Admite Desistimiento Serafín Guevara Rincón Tapas la Libertad S.A. y Otros

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL: Gustavo José Gnecco Mendoza RECURSO DE CASACIÓN – Desistimiento presentado directamente por el recurrente / DESISTIMIENTO – El de todas las pretensiones comprende el del recurso de casación / DESISTIMIENTO – Del recurso de casación.

«Procede la Sala a resolver sobre el escrito obrante a folio 104 del cuaderno de la Corte, recibido en la Secretaría el pasado 18 de agosto de 2009, y presentado personalmente por el demandante recurrente dentro del recurso de casación, sin asesoría de abogado. En dicho escrito, se significa a la Sala acerca del acuerdo total y definitivo a que llegó el actor con las empresas demandadas: INVERSIONES CARBE S.A., EDINSA, GASEOSAS COLOMBIANAS S.A. y TAPAS LA LIBERTAD S.A., en relación con las pretensiones de la demanda inicial, de las cuales desiste y solicita que no se condene en costas. Examinada la petición en comento, se observa que lo pretendido por el accionante, es el desistimiento absoluto de todas las pretensiones, conforme lo preceptuado en los artículos 342 y 343 del C .de P. C. aplicables por remisión del Artículo 145 del C. P. del T. y de la S.S..

Lo anterior es admisible, por ser un acto de gestión postulable sin necesidad de la asesoría de procurador judicial, donde no es dable pensar que se trate de una acción de litigar en causa propia, en virtud del mandato de la primera de las disposiciones anotadas y habida cuenta que el demandante tiene el poder de disposición del derecho litigado, debiéndose entender para este caso, que el desistimiento comprende el de cualquier recurso incluyendo el de casación, según lo prevé el mencionado canon procesal en sana hermenéutica. Sobre esta temática, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Civil ha expresado: “(:….) En cuanto a la facultad de disponer el <derecho en litigio> como poder genérico para extinguirlo mediante cesión (CPC, art. 60, inc. 2º) y otras formas (allanamiento, renuncia, etc.) o bien como poder particular para renunciarlo (en las pretensiones que lo envuelve) mediante desistimiento (CPC, art. 342, inc. 2º), es preciso observar que el estatuto procesal lo ha reservado de manera general al titular del mismo derecho, que obra como parte por su connotación prioritariamente sustancial, y excepcionalmente ha admitido que el apoderado lo ejercite, no a nombre propio (pues no es el titular del derecho) sino a nombre de la parte que representa, sólo cuando ésta, sin desprenderse del derecho sustancial en litigio, simplemente le otorga expresa facultad para desistir. Luego, si la misma parte que obra en el proceso, en virtud de la titularidad del poder de disposición del <derecho en litigio>, puede desistir del mismo, hay que

198

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

entender que bien puede hacerlo, por conducto de apoderado, al otorgarle facultad expresa para ello, o bien que también puede hacerlo directamente, tanto en ausencia de todo apoderado (v.gr. muerte, renuncia, etc.) o de apoderado sin facultad expresa para desistir, así como en los casos en que teniendo apoderado para desistir, independientemente de éste (con, sin, o en contra de su consentimiento), procede a desistir directamente de su proceso, siempre que se trate de un <demandante> plenamente capaz (que lo son todos, salvo excepción legal) (CPC, arts. 342 y 343)”. (CSJ,

Cas. Civil, sent. oct. 2/92. M.P. Dr. Pedro Lafont Pianetta).

Lo que sí ocurre, es que la Sala solamente admitirá el desistimiento con respecto al recurso de casación por reunir los requisitos legales; más no así en lo relacionado con las pretensiones, por estimar que esta decisión es del resorte de los jueces de Instancia».

199

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 34486 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

23/09/2009 Gustavo José Gnecco Mendoza Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Alín del Socorro Díaz Solano Banco Popular

RECURSO DE CASACIÓN – La proposición jurídica debe contener norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado / NORMAS SUSTANCIALES – Concepto / NORMAS SUSTANCIALES – El artículo 19 del CST no lo es / RECURSO DE CASACIÓN – Técnica / RECURSO DE CASACIÓN – Objeto.

«El primer cargo exhibe la deficiencia técnica de no incluir por lo menos una norma sustancial de alcance nacional que consagre los derechos laborales reclamados, pues simplemente se citan normas de índole procesal y el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, que no guardan relación alguna con el derecho pensional pretendido. Si el motivo principal para la procedencia del recurso extraordinario es la violación directa o indirecta de la ley sustancial, es obvio que quien se muestre inconforme con la decisión judicial deba por lo menos indicar las disposiciones sustanciales transgredidas para, a partir de ese señalamiento, hacer viable la confrontación que corresponde realizar a la Corte respecto de la sentencia acusada y la ley, exigencia que aún subsiste mediante la vigencia del artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que adoptó como legislación permanente lo dispuesto por el artículo 51-1 del Decreto

Extraordinario 2651 de 1991, que, si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.” Advierte la Corte que son normas sustantivas o sustanciales las que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales y que para los propósitos del recurso extraordinario de casación, en este caso, se concretan en las que consagran los derechos pretendidos en la controversia judicial. Sobre el cumplimiento de esa exigencia, en orden a que la demanda de casación sea atendible, esta Sala, en sentencia del 4 de noviembre de 2004, Radicación 23.427, asentó: "Basada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho esta Corporación que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible, porque su finalidad básica es la unificación de la jurisprudencia nacional y no constituye una tercera instancia que permita alegaciones desordenadas. “Uno de los presupuestos para que el recurso pueda ser estudiado por la Corte es el que establece el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conforme al cual el recurrente tiene la carga procesal de indicar la norma sustancial que se estime violada, entendiéndose por tal norma sustancial la que por su contenido crea, modifica o extingue

200

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

derechos. Por su parte, el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, precisa que será suficiente señalar cualquiera de las normas sustanciales que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada."

Ha explicado con reiteración esta Sala de la Corte que, en los claros términos del artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el objeto y fin principal del recurso de casación es el de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo, razón legal por la cual, para que proceda el recurso, es necesario indicar, cuando se discute la existencia de un derecho laboral, cual aquí sucede, como violada una norma atributiva de un derecho sustancial de índole laboral, lo que trae como lógica consecuencia directa que la infracción de disposiciones de índole instrumental, así hayan sido consideradas por el fallador, no basta para desquiciar la sentencia que con fundamento en esta supuesta violación se impugna, aun de aceptarse, en gracia de discusión, la violación de dichos preceptos legales no laborales. Este criterio jurisprudencial según el cual es menester señalar como infringidas disposiciones sustanciales laborales, puesto que las que no tienen ese carácter a lo sumo podrían servir como medio de violación, se ha mantenido invariable desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, y no hay razón para considerar que deba modificarse por virtud de lo dispuesto en el antes citado artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, ya que, como quedó visto,

dicha norma establece que el recurrente que pretenda la casación de la sentencia debe siempre invocar la infracción de normas de derecho sustancial; y dentro de la técnica propia del recurso de casación laboral, se insiste únicamente tienen ese carácter las que atribuyen los derechos reclamados en el proceso. Importa anotar que el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo no contempla el derecho del trabajador a la indemnización por despido sin justa causa, que fue reclamado en la demanda introductoria de la presente causa. Concierne dicha disposición con la conducta que debe seguir el juez del trabajo y de la seguridad social cuando se encuentre con vacíos en el Código Sustantivo del Trabajo, esto es, con la ausencia de norma que contemple el caso sometido a la consideración de la judicatura. Se refiere a los mecanismos a los que válidamente puede acudir el operador judicial para llenar las lagunas del Código Sustantivo del Trabajo, en el propósito de no llegarse, con el pretexto de deficiencias, oscuridades o insuficiencias normativas, a denegación de la justicia. No dice relación a la manera de colmar los vacíos que se presenten en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Tal eventualidad tiene regulación propia en el artículo 145 del estatuto que gobierna los ritos del trabajo y de la seguridad social, que descarta la utilización del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo denunciado por la censura como quebrantado por el ad quem».

201

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 36008 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO: SALVAMENTO DE VOTO:

23/09/2009 Gustavo José Gnecco Mendoza Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Gladis del Socorro Betancur Herrera Municipio de Bello Eduardo López Villegas

CONVENCIÓN COLECTIVA – Rige para los empleados de la administración vinculados mediante de contrato de trabajo y no para empleados públicos, así haya acuerdo municipal que disponga su extensión a todos los servidores del municipio / CONVENIOS INTERNACIONALES – Aplicación de los convenios 98, 151 y 154 de la OIT / SINDICATOS – Los de empleados públicos no pueden generar conflictos colectivos para negociar incrementos salariales o beneficios relativos a su situación laboral / CONVENCIÓN COLECTIVA – Los empleados públicos no están habilitados para celebrarla / INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY Exequibilidad del artículo 416 del CST / CONVENIOS INTERNACIONALES – El convenio 098 de la OIT no regula la situación de los empleados públicos de la administración / CONVENCIÓN COLECTIVA – Sus beneficios no pueden extenderse a los empleados públicos.

«Como en lo que es lo esencial de su alegato, en la impugnación se sostiene que los empleados públicos pueden beneficiarse de convenciones colectivas de trabajo, con apoyo en varios convenios internacionales de la Organización Internacional de Trabajo, para dar respuesta a ese razonamiento es suficiente citar lo que

recientemente dijo la Sala, en un asunto en el que le fueron planteados los mismos argumentos jurídicos. En la sentencia del 15 de julio de 2009, radicación 36600, se asentó: ―Por su parte la censura estima que dicha facultad no es exclusiva del legislativo, y a los empleados públicos, como es el caso de la demandante, si se les pueden aplicar convenciones colectivas. ―Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juez colegiado, por lo siguiente: ―El artículo 467 del C.S. del T., al referirse a la convención colectiva de trabajo, dispone que ésta se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia. ―Como puede verse, dicha norma se refiere expresamente a contratos de trabajo, y es sabido que a la administración pública bajo esa modalidad, únicamente son vinculados los trabajadores oficiales, mas no los empleados públicos, que tienen con ella una relación establecida por ley o por reglamentos, que no se pueden modificar sino por preceptos de la misma jerarquía. ―Reafirma lo anterior, el artículo 416 del mismo estatuto, al preceptuar, en la parte que interesa, que

202

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

“Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás,….” (Resalta y subraya la Sala). ―Siendo ello así, obviamente los empleados públicos, tampoco podrían beneficiarse de dichos acuerdos colectivos, por extensión que en ellos se les haga. ―Valga decir, que dichas normas estaban vigentes, tanto para el momento en que se suscribió la convención colectiva de trabajo 1975-1977, que se invoca como fuente del derecho reclamado, como para aquél en que por Acuerdo municipal del 27 del 6 de diciembre de 1977, se dispuso que tal benefició se haría extensivo a todos los servidores del municipio de Bello. ―Así mismo, el artículo 55 de la actual Constitución, en que también se apoya el recurrente, establece que se garantizará el derecho a la negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley, siendo precisamente una de ellas, la consagrada en el artículo 416 citado.

“Lo anterior no se contrapone a los Convenios 151 y 154 de la OIT, aprobados por las Leyes N° 411 del 5 de Noviembre de 1997 y 524 del 12 de Agosto de 1999 respectivamente, porque en tales instrumentos internacionales se consagra la negociación colectiva para los empleados públicos como una de las opciones que puede adoptar la autoridad nacional competente o también como una medida deseable para que las organizaciones que representan a aquéllos participen con las autoridades públicas competentes en el establecimiento de las condiciones de trabajo, así como en la solución de sus diferencias laborales. Por ello, se hace en estos una invitación a los Estados para que, de acuerdo con las situaciones propias de cada nación, se adelanten campañas de estímulo y fomento de tal mecanismo de concertación en el sector público. Lo que, además, por mandato constitucional - inciso dos del artículo 55 de la C.P. - constituye un deber para el Estado Colombiano. “Aún más, el numeral 3 del artículo 1 del Convenio N° 154 deja abierta la posibilidad de que, en lo referente a la administración pública, la legislación o la práctica nacionales puedan fijar modalidades particulares de aplicación de dicho Convenio. (…..)

―Ahora, en lo relacionado con los convenios 151 y 154 de la OIT, a que también se refiere la censura, esta Sala en sentencia del 5 de junio de 2001 radicación 16788, expresó: “(….) “En este orden de ideas, es claro que los sindicatos de empleados públicos no tienen la posibilidad legal de generar un conflicto colectivo para entrar a discutir a través de un proceso de negociación colectiva incrementos salariales o cualesquiera otros beneficios relativos a la situación laboral de sus afiliados, toda vez que la fijación del régimen salarial y prestacional de éstos a nivel nacional se encuentra atribuida expresamente por la Constitución al Congreso de la República (ordinal e del numeral 19 del artículo 150) y al Presidente de la República en el evento del numeral 14 del artículo 189 ibídem; y, en el ámbito territorial, a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales (numeral 7 del artículo 300 y numeral 6 del artículo 313 de la Constitución), ora a los Gobernadores y Alcaldes en las precisas circunstancias previstas en los artículos 305 (numeral 7) y 315 (numeral 7) de la misma Carta.

“Por tanto y no obstante que desde la Ley 50 de 1990 (art. 58) es posible la constitución de sindicatos mixtos, que agrupen empleados públicos y trabajadores oficiales, aún la ley no ha establecido un mecanismo para que se lleve a efecto la negociación del pliego de peticiones de los trabajadores oficiales, al unísono con las “solicitudes respetuosas” que hasta ahora pueden presentar los empleados públicos que no solamente por norma general son empleados de carrera y por lo tanto sujetos a regímenes especiales en distintos aspectos, sino que además tienen expresa prohibición legal de presentar pliegos de peticiones y de firmar convenciones colectivas de trabajo. (art. 416 C.S.T.).”

Aunque los criterios jurisprudenciales arriba transcritos son suficientes para restarle prosperidad al cargo, importa adicionalmente traer a colación los apartes pertinentes de la sentencia de la Corte Constitucional C- 1234 de 2005, por medio de la cual, de nuevo se declaró la exequibilidad del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, providencia que es posterior a la que cita la recurrente en apoyo de su tesis. En aquella se

203

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

explica la relación de este precepto con lo que disponen los Convenios de la OIT 151 y 154, que en el cargo se citan en la proposición jurídica. De lo expuesto en esa sentencia se concluye que los empleados públicos no están habilitados para celebrar convenciones colectivas de trabajo, discernimiento que se corresponde con el de esta Sala de la Corte, antes memorado. Dijo el Tribunal Constitucional en la aludida sentencia: “6. A lo que se comprometió el Estado colombiano al suscribir e incorporar en su legislación interna los Convenios 151 y 154 de la OIT. “El Estado colombiano se comprometió con la suscripción de los Convenios 151 y 154 de la OIT, incorporados a la legislación interna, a que los empleados públicos se puedan organizar en sindicatos, y que, en tal virtud, gocen del derecho a la negociación colectiva, con el fin de lograr la solución concertada de los conflictos laborales que se presenten, pues, estas organizaciones sindicales, de conformidad con la Constitución en los artículos 39 y 55, tienen derecho a ser parte de las negociaciones y de participar en las decisiones que los afecten (art. 2º de la Carta), entendido el concepto de negociación colectiva, en la forma amplia de la expresión, como se acaba de anotar. En el seno de las negociaciones, se deben buscar fórmulas que concilien los intereses de las partes dentro de los límites impuestos por la Constitución y la ley. “Recuérdese que la negociación colectiva es un elemento que contribuye a mantener la paz social, favorece la estabilidad de las relaciones laborales que pueden verse perturbadas por discusiones no resueltas en el campo laboral, que por este medio, los empleadores (el Estado en este caso) y los empleados pueden acordar los ajustes que exigen la modernización y la adopción de nuevas tecnologías, redundando no sólo en mutuo beneficio, sino en el de los habitantes del país, al mejorar la prestación de la función pública que tienen a su cargo los empleados del Estado. “Tratándose de negociaciones colectivas con los sindicatos de empleados públicos, debe tenerse en cuenta que si bien la negociación no es plena, porque se entiende que la decisión final le corresponde

adoptarla a las autoridades señaladas por la Constitución (es decir, en el ámbito nacional al Congreso y al Presidente de al República, y en el ámbito territorial, a las asambleas, concejos, gobernadores y alcaldes), esto no implica que los sindicatos de estos servidores públicos no puedan desarrollar instancias legítimas para alcanzar una solución negociada y concertada en el caso de conflicto entre los empleados públicos y las autoridades. En tales instancias, el Estado-empleador tiene la obligación no sólo de recibir las peticiones, consultas o los reclamos hechos a través de la organización sindical de los empleados públicos, sino de oír y adoptar todos los procedimientos encaminados para que las autoridades que son en últimas las que toman las decisiones, evalúen los derechos que reclaman los servidores del Estado y se pueda adoptar una solución en lo posible concertada y que favorezca los intereses de las partes y del país. “En otras palabras, el Estado- empleador no puede valerse simplemente de la posición de ser quien decide unilateralmente los asuntos concernientes a salario y condiciones laborales, para abstenerse de oír lo que las organizaciones sindicales de los empleados públicos solicitan, ni, mucho menos, omitir acciones encaminadas a lograr la concertación de lo pedido. “No sobra mencionar que en otros países, en concreto, en España, ocurrió una discusión semejante a la que se está analizando. Producto de ello, se expidió la Ley 7 de 1990 “Sobre negociación colectiva y participación en las condiciones de trabajo de los empleados públicos.” En ella, el legislador, atendiendo al Gobierno y a las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal, iniciaron un proceso de dialogo que culminó con los acuerdos para llevar a cabo esta clase de negociaciones. Los capítulos de esta Ley contienen temas como la negociación colectiva y la participación en la determinación de las condiciones de trabajo; las mesas de negociación; sus representantes; las funciones; lo que será objeto de negociación y la relación de competencias; lo que se puede negociar sobre la retribución de los servidores públicos; lo que queda excluido de la negociación, en el caso de decisiones administrativas; los mecanismos para la inclusión en el proyecto de presupuesto a debatir en el Congreso. “7. Los Convenios 151 y 154 de la OIT hacen parte de la legislación interna. La facultad del legislador para expedir la ley marco que trata el artículo 150, numeral

204

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

19, de la Constitución, que fija los criterios bajo los cuales el gobierno debe regular lo concerniente al régimen salarial de los servidores del Estado. “No hay duda que los Convenios tantas veces mencionados hacen parte de la legislación interna, tal como lo establece el inciso cuarto del artículo 53 de la Carta, pues se trata de instrumentos de naturaleza legal : las Leyes 411 de 1998 y 524 de 1999. “Ahora bien, al analizar el artículo 55 de la Carta, la Sala encuentra que la norma constitucional garantiza el derecho de “negociación colectiva” para regular las relaciones laborales, incluidas las organizaciones sindicales de los empleados públicos, y el artículo acusado 416 restringe a estos sindicatos la presentación de pliegos de peticiones o la celebración de convenciones colectivas. “Retomando todo el análisis hecho, las restricciones del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo son la especie, y, por consiguiente, no obstante que no ha habido desarrollo legislativo sobre el tema por parte del Congreso, la limitación contenida en la disposición legal resulta exequible, porque aunque no la menciona, tampoco prohíbe expresamente el derecho a “la negociación colectiva” de los sindicatos de empleados públicos. Lo que conduce a declarar la exequibilidad de la disposición en lo acusado, pero en forma condicionada hasta que el legislador regule la materia. “Porque esta declaración de exequibilidad no puede entenderse como la prohibición del derecho de los sindicatos de empleados públicos de realizar negociaciones colectivas, en el sentido amplio del concepto. Por el contrario, estas organizaciones pueden presentar reclamos, peticiones, consultas, y deben ser atendidas. Los sindicatos de empleados públicos pueden acudir a todos los mecanismos encaminados a lograr la concertación sobre sus condiciones de trabajo y salarios. A su vez, el ejercicio de este derecho debe armonizarse con las restricciones propias de la condición de empleados públicos de los afiliados a estas organizaciones, es decir, que si bien pueden buscar la concertación, también opera la decisión unilateral del Estado en cuanto a salarios y condiciones laborales. “Por consiguiente, la declaración de exequibilidad de la disposición acusada, se adoptará bajo el entendido que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva contemplada en los Convenios 151 y 154 de

la OIT, que hacen parte de la legislación interna de Colombia, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule la materia. “Sobre la facultad del legislador en estos temas, debe recordarse además, que la decisión del Estado en materia de salarios y prestaciones sociales de los empleados y trabajadores públicos, se apoya en lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, de la Constitución, que establece que a través de las denominadas leyes marco, se señalen los objetivos y criterios bajo los cuales el gobierno debe sujetarse para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores del Estado. Sin embargo, debe precisar nuevamente la Corte que esta facultad no puede conducir a que la decisión unilateral del Estadoempleador pueda hacerse por encima de los derechos y de las garantías mínimas alcanzadas por los servidores públicos en los aspectos señalados, ni en desconocimiento de los derechos y de los objetivos propios de las organizaciones sindicales de los empleados públicos. “Finalmente, la Corte no desconoce que el problema del ejercicio del derecho de los sindicatos de empleados públicos a la negociación colectiva radica en que no existen mecanismos legales apropiados para hacer cumplir este derecho. Es más, el legislador no ha desarrollado el procedimiento para que estos sindicatos puedan iniciar la concertación, garantizar que las peticiones o los reclamos sean recibidos y atendidos por la administración pública. Ni se ha establecido cuál es la autoridad pública competente para pronunciarse cuando se desconoce, sin motivo el derecho de negociación colectiva. Tampoco existen los mecanismos legales que garanticen que las solicitudes de los sindicatos de empleados públicos, después de la etapa de concertación, se reflejen en los proyectos de ley de presupuesto o en las leyes de carrera administrativa. “Por consiguiente, se comparte la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que el legislador debe reglamentar el procedimiento encaminado a reglamentar, en un plazo prudencial, y concertando en lo posible con las organizaciones sindicales de empleados públicos, el derecho a la negociación colectiva de estos servidores, de conformidad con el

205

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

artículo 55 de la Constitución y con los Convenios 151 y 154 de la OIT debidamente ratificados por el país y que hacen parte de la legislación interna en virtud de las leyes 411 de 1998 y 524 de 1999, respectivamente”.

Acude también la recurrente al Convenio 98 de la OIT para sustentar el derecho a beneficiarse de la convención colectiva de trabajo. Pero no es materia de discusión que el cargo que como empleada pública aquélla desempeñó fue el de Auxiliar de Servicios Generales en la Secretaría de Gobierno, que con toda claridad forma parte de la administración pública municipal, por manera que le cabe a la demandante la excepción prevista en el artículo 6 del aludido instrumento internacional, precepto según el cual “El presente Convenio no trata de la situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado y no deberá interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su estatuto”. Por último, debe la Corte precisar que si la demandante legalmente no podía presentar a su empleador oficial un pliego de peticiones ni, por tanto, celebrar una convención colectiva de trabajo, forzoso es concluir que tampoco podían extendérsele los beneficios del convenio colectivo suscrito por los trabajadores oficiales del

municipio, pues la extensión a terceros de que trata el artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo debe ser armonizada con la restricción establecida en el artículo 416 de ese estatuto y, por ello, entenderse que su aplicación parte del supuesto de que los trabajadores que puedan verse beneficiados por la ampliación de la convención colectiva estén legalmente habilitados para suscribir una, pues no tendría ningún sentido que, por la vía de la utilización de esa prerrogativa, se encuentre un mecanismo para burlar la prohibición contenida en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que, en esencia, lo que busca es que los empleados públicos no puedan resultar beneficiados de los derechos consagrados en una convención o pacto colectivos de trabajo. A más de lo anterior, la promotora del pleito nunca alegó en su demanda que tenía derecho a la extensión de los beneficios de la convención colectiva, en los términos del artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo, de modo que se trata de un hecho que por primera vez se introdujo en el recurso extraordinario, circunstancia que lo hace inadmisible».

206

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 35696 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

29/09/2009 Luis Javier Osorio López Sentencia No Casa Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca Jairo Alfonso Gómez Rodríguez Ave Colombiana Limitada en Reestructuración

ANÁLISIS DE PRUEBAS – Terminación del contrato de trabajo sin justa causa por no demostrarse negligencia en el manejo de una máquina inyectora / RECURSO DE CASACIÓN – El testimonio y el dictamen pericial no son pruebas hábiles / LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO – Mientras las inferencias del juzgador sean lógicas, razonadas y aceptables quedan abrigadas de la presunción de legalidad y acierto / LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - Facultad para preferir alguna de las pruebas, salvo que se exija solemnidad ad substantiam actus / REINTEGRO – Pérdida de confianza, circunstancia que lo hace desaconsejable / REINTEGRO – Las razones que lo hacen desaconsejable deben ser calificadas, idóneas e imperativas / REINTEGRO – Las razones que lo hacen desaconsejable deben ser controvertidas, probadas y relevantes con capacidad para incidir negativamente en el desarrollo de la relación laboral.

«Ciertamente, el Juez Colegiado soportado principalmente en la prueba testimonial y pericial, en suma concluyó que la sociedad demandada no había probado la justeza del despido y que el hecho de que el actor como supervisor ejecutara el procedimiento de apretar y desapretar la boquilla de la inyectora que había adquirido la demandada, no es prueba suficiente

de que él “hubiese aplicado fuerza excesiva” al ejecutar esa labor y que por tanto fuera el causante del daño que produjo la parada de la máquina, sobre lo cual tampoco existe confesión del trabajador inculpado, además de que en el proceso se dictaminó técnicamente que las “condiciones de trabajo y cambios de temperatura” fue lo que hizo que la pieza de la punta de la boquilla fallara, “presentándose las fisuras que reducen su capacidad para soportar los esfuerzos de trabajo, fracturándose durante el ciclo de trabajo y no por el torque aplicado en el montaje de montaje”. Visto lo anterior y pasando a los seis (6) errores de hecho que la censura le enrostró al fallador de alzada, la verdad es que, no pudo cometer ninguno de ellos, y en el mismo orden que aparecen propuestos la Sala encuentra objetivamente lo siguiente: 1.- De la capacitación del demandante para desempeñar el cargo de Supervisor de Prensas. El censor en el primer error de hecho, se duele que el Tribunal no haya dado por demostrado que “el actor había sido debidamente capacitado para el procedimiento de apretar y desapretar la boquilla y la punta de la boquilla”, y le endilga la errónea apreciación de la demanda con que se dio apertura a la presente controversia, donde el mismo demandante admite y da cuenta de esa capacitación.

207

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Al respecto es de anotar, que la Colegiatura no incurrió en esa deficiencia probatoria, si se tiene en cuenta que según el contexto de la sentencia impugnada, en ningún momento la alzada puso en tela de juicio el hecho de que el accionante como supervisor de prensas, se encontraba <capacitado> para cumplir con la tarea de apretar y desapretar la punta de la boquilla, es más dio por acreditado que éste efectivamente ejecutó dicha función. El Juez de apelaciones lo que no halló demostrado en esta litis, fue lo imputado por la demandada en la carta de despido, esto es, que en desarrollo de esa específica labor, el accionante hubiera aplicado una <fuerza excesiva> que produjera el daño a la inyectora, y que <el apretar y desapretar la boquilla> en forma inadecuada, fuera efectivamente la causa de la parada de la citada máquina en el turno de la madrugada del 5 de julio de 2003, que es lo que realmente condujo a la segunda instancia a declarar la injusticia del despido. 2.- De la labor del actor para los días 4 y 5 de julio de 2003, teniendo a su cargo en el respectivo turno, la máquina inyectora ARBURG No. 3. La realización por parte de éste como supervisor de las últimas seis (6) operaciones de apretada y desapretada de la punta de la boquilla, con antelación a la parada del equipo. La falta de aviso a sus superiores de alguna inconsistencia en la boquilla o punta de la misma. Y la negligencia grave del trabajador. El recurrente sobre estos aspectos formuló tres yerros fácticos, con los cuales pretende establecer la responsabilidad del actor, en la parada de la máquina inyectora a la hora de las 3:15 a.m. del día 5 de julio de 2003, y su grave negligencia en la operación de la boquilla y concretamente en la tarea de apretada y desapretada de la punta de tal boquilla. En primer lugar, cabe destacar, que es un hecho indiscutido en sede de casación, que el demandante no estaba laborando en el preciso momento en que dejó de funcionar la inyectora,

dado que entregó turno sin novedad a la hora de las 2:00 p.m. del día 4 de julio de 2003 y recibió nuevamente turno a la 6:00 a.m. del día 5 de ese mismo mes y año, encontrando el informe del apagado de la máquina a la hora de las 3:15 a.m. de ese día. A contrario de lo que sostiene la censura, el demandante en los descargos rendidos y en el interrogatorio de parte absuelto, no está admitiendo haber tenido conocimiento que la boquilla de marras estuviera <fracturada> desde su turno o que enterado de ello omitiera comunicar esa situación a sus superiores, y más bien se reafirma en que cumplió a cabalidad con el procedimiento de apriete y desapriete de la punta de la boquilla, habiendo entregado en perfecto estado de funcionamiento la máquina en el turno del 4 de julio de 2003, asistiéndole en consecuencia razón al Tribunal, en el sentido de que “del examen de sus dichos no se desprende que el demandante hubiese confesado” la falta atribuida o la negligencia imputada. En efecto, en la diligencia de descargos del demandante fechada 14 de julio de 2003, obrante a folios 16 a 22 y que se repite a folios 46 a 52 del cuaderno principal, si bien es cierto, el trabajador inculpado aceptó que manipulaba y operaba la inyectora ARBURG No.3 y que realizó en seis (6) oportunidades anteriores el procedimiento de apriete y desapriete de la boquilla, también lo es, que fue categórico en afirmar que cuando llevó a cabo esa labor no observó ninguna anomalía, y que en el último procedimiento que efectuó el 24 de junio de 2003 le dio a la punta de la boquilla el ajuste normal con la debida presión. Es pertinente aclarar, que cuando el accionante se refirió a que por orden del ingeniero, procedió a bajar la punta de la boquilla a fin de detectar el daño, y ahí fue donde se evidenció la fractura del hexágono del cuerpo de la boquilla, esto aconteció el 5 de julio de 2003, lógicamente en el turno que inició a las 6:00 a.m. después de presentada la falla que condujo a la parada de la máquina. Del mismo modo, en el interrogatorio de parte que absolvió el accionante (folios 193 a 196 ibídem),

208

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

en verdad no se cuenta con confesión del interrogado sobre la ocurrencia de los hechos en los términos señalados en la carta de despido, habida consideración que la circunstancia de que éste haya aceptado que fue el operario que hizo el desmonte y montaje de la punta de la boquilla (respuesta pregunta tercera), y que recibió cierta capacitación o recomendaciones para el desempeño del cargo de supervisor de prensas (contestación preguntas primera y segunda), no significa que esté admitiendo que en esos procedimientos adelantados se ―excedió‖ en fuerza al <apretar y desapretar la punta de la boquilla> generando la rotura de esa pieza, es más al dar respuesta a las preguntas tercera y décima manifestó que siguió el procedimiento establecido y llenó los registros de novedades, pero que “no sé en que condiciones limpiaban la boquilla los otros supervisores”, y aseveró que no tuvo conocimiento previo del rompimiento de esa boquilla, ya que “la encontré dañada la encontré rota”. De otro lado, en lo que tiene que ver con el memorando DT/16/03 del 10 de julio de 2003, dirigido por el ingeniero Felipe Reyes – Director Técnico y de Producción de la demandada, al Director de Recursos Humanos de la misma empresa, visible a folios 103 a 105 ídem; es menester anotar, que esa probanza no tiene la connotación que le quiere imprimir el recurrente, en el sentido de que muestra que el daño se produjo desde el 24 de junio de 2003 en el tercer turno donde estaba laborando el actor, cuando aquél en esa ocasión seguramente apretó la punta de la boquilla con <fuerza excesiva>; habida consideración de que lo allí expresado, corresponde es a un ―concepto‖ de quien suscribe la documental, lo cual se colige del siguiente pasaje: “En mi concepto el problema se debió generar el día 24 de Junio de 2003 en el tercer turno, al apretar la punta se aplicó una fuerza excesiva, sin que sea necesario hacerlo para que la punta quede fija…. Cuando se vió la necesidad de desmontarla nuevamente el día 5 de julio de 2003, coincidencialmente el mismo Sr. Gómez ejecutó el proceso y él mismo evidenció la rotura después de desapretarla” (lo resaltado y

subrayado es de la Sala), no siendo por tanto esta la prueba idónea que entre a acreditar, que ciertamente el demandante al manipular en el mes de junio de 2003 la inyectora, hubiese sido la persona que rompió la punta de la boquilla, y menos cuando no quedó evidenciado en la litis que la fractura de esa pieza se presentó efectivamente días antes de la parada de la máquina, que como atrás se dijo, su funcionamiento solo se vino a interrumpir en el turno de la madrugada del 5 de julio de 2003. (…) Además, de acuerdo con la motivación del fallo censurado, observa la Corte, que no obstante el Tribunal hizo referencia al examen de todas las “pruebas allegadas”, entre ellas las “documentales”, queda al descubierto que la convicción que se formó sobre la inexistencia de causa que justificara el despido del promotor del proceso, la fundó principalmente en lo declarado por los testigos José Dionisio Infante Amaya (folios 196 a 201), Felipe Antonio Fernando Reyes (folios 207 a 220), Pablo Emilio Mojica (folios 245 a 247), Luís Alvaro Galeano Achury (folio 247 a 252) y el dictamen pericial de folios 367 a 371 y 391 a 396 del cuaderno principal; medios de prueba que no pueden examinarse libre e independientemente en sede de casación, conforme a la restricción legal contemplada en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969 que trae como prueba calificada el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial. Así las cosas, al no haber logrado el recurrente demostrar cualquiera de los yerros fácticos enrostrados con alguna de las tres pruebas aptas en casación, no queda habilitada la Corte para evaluar los cuestionamientos que le fueron realizados a las pruebas testifical y pericial en la sustentación de los cargos. Adicionalmente importa decir, que los Jueces Laborales gozan de la potestad de apreciar libremente las pruebas de acuerdo con lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social, lo que permite colegir que

209

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

mientras las inferencias del Juzgador sean lógicas y aceptables, como en este asunto ocurrió, quedan abrigadas por la presunción de legalidad, tal como lo tiene adoctrinado esta Corporación, es así que en sentencia del 13 de noviembre de 2003 radicado 21478 y reiterada en casación del 3 de julio de 2008 radicación 32879, se señaló: “(....) Al efecto y de vieja data la Corte ha considerado que dada la libertad de apreciación de las pruebas que tienen los juzgadores de instancia en virtud de lo establecido por el art. 61 del C.P. del T., el entendimiento que estos le den a aquellas, nace de la autonomía e independencia de que gozan y de la facultad de formar libremente su convencimiento con base en el principio de la sana crítica, que no es más que la lógica y la experiencia. Por lo dicho, las conclusiones que hace el Tribunal acerca del material probatorio recepcionado, mientras sean lógicamente aceptables, se encuentran cobijadas por la presunción de legalidad, por lo que priman sobre las conclusiones que hacen las partes en relación con el análisis de una o varias pruebas aun cuando dichas inferencias sean también lógicas y de recibo, dado lo cual, debe mantenerse la sentencia con base en esta conclusión del Tribunal”

Y en sentencia del 23 de agosto de 2001 radicado 16056, esta Corporación en torno a esta precisa temática, había puntualizado: "(....) Los razonamientos del Tribunal traídos a colación indican, que constituyó punto central a dilucidar la fecha de recibo de la comunicación del despido, ante lo cual otorgó mayor credibilidad a lo que sobre el particular encontró acreditan las declaraciones de MIRANDA ROPAIN y NOREÑA HENAO que lo evidenciado de la nota de despido, proceder que en modo alguno constituye un desacierto evidente de hecho, pues, como también lo destaca la opositora, gozan los falladores de instancia de facultades legales para apreciar con libertad los medios de convicción del proceso, razón por la cual, salvo cuando se exige una prueba solemne para un hecho, pueden dar prevalencia a lo que acredite uno de ellos sobre lo que razonablemente se desprenda de otros. Además, la anotación manuscrita de recibido “agosto 11”, es autoría del demandante en el original, sin

punto de referencia o constancia en la copia, porque según la prueba testimonial la misma fue entregada a la esposa del trabajador, razón contundente para que el ad quem hubiese desestimado tal constancia dando preponderancia a las declaraciones de terceros, sin que tal actuar de apreciación de la prueba constituya error evidente de hecho. En cuanto a la libertad para apreciar las pruebas, así lo explicó la Corte en la sentencia del 5 de noviembre de 1998, radicación 11111, a la que pertenecen los siguientes apartes: <En virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, en los juicios del trabajo los falladores de instancia gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo "cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus", pues en tal caso "no se podrá admitir su prueba por otro medio", conforme literalmente lo dice la primera de dichas normas. Por parecer pertinente la doctrina expresada en aquella ocasión, se reproducirá aquí lo dicho en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, y en la que se explicó lo que a continuación se copia: "El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso. Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. "Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto

210

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada. "La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho">.»

«Como primera medida cabe destacar, que no es motivo de cuestionamiento que el demandante al 1° de enero de 1991 cuando entró en vigor la Ley 50 de 1990, tenía cumplido más de 10 años de servicios, por haber ingreso a laborar el 10 de junio de 1974, y al concluirse como quedó visto que el despido devino injusto, tiene derecho al reintegro legal en los términos del numeral 5° de artículo 8 del Decreto 2351 de 1965. El Tribunal en relación a este punto de la litis, razonó diciendo “Así las cosas, el despido se produjo sin justa causa, y procede el reintegro solicitado, pues no se advierte causa o motivo que lo estime como inaconsejable”. (…) Pues bien, la pérdida de confianza como lo ha reiterado esta Corporación puede llegar a convertirse en una circunstancia que hace desaconsejable el reintegro por constituir una insoslayable incompatibilidad, eso sí mientras existan bases atendibles del empleador que alega haber perdido la total confianza o credibilidad respecto del trabajador con quien debe continuar la relación laboral. Según quedó visto, en el examine no fue posible que se le asignara al demandante, responsabilidad o culpabilidad alguna por el daño presentado en la

punta de la boquilla de la inyectora de marras y que condujo a la parada o apagado de la máquina en el turno de la madrugada del 5 de julio de 2003, ni quedó evidenciado que dicho trabajador hubiere ejercido un comportamiento que mereciera de algún reproche que ponga en duda su lealtad para con la sociedad demandada y entredicho su actuación como supervisor de prensas, que corresponde al último cargo desempeñado durante su larga trayectoria laboral de más de 29 años al servicio de la accionada. Ninguna de las piezas procesales y pruebas calificadas que aparecen denunciadas en este ataque, que son las mismas que se acusaron y fueron analizadas en los dos cargos anteriores, independiente de que en rigor el Tribunal las haya o no apreciado, en puridad de verdad no acreditan la existencia de una circunstancia de tal magnitud, que conduzca inexorablemente a la pérdida de confianza en relación a las capacidades, aptitud, trabajo y lealtad del actor, por parte del empleador demandado. Y en lo referente al temor de la empresa convocada al proceso, consistente en que posiblemente el actor ―vuelva‖ a proceder de la misma manera y dañe nuevamente el equipo, no deja de ser una suposición o conjetura de la empleadora, que indudablemente resulta infundada si se tiene en cuenta que en este litigio no se logró acreditar la negligencia grave que se le imputó al trabajador en la carta de despido. Lo dicho lleva a la Sala a concluir, que en definitiva lo sucedido alrededor del despido injusto del accionante, no se constituye en un impedimento que haga imposible el restablecimiento del contrato de trabajo. Al margen de lo anterior, es menester puntualizar que la inconveniencia del reintegro del trabajador a la empresa, ha de referirse y deducirse no de cualquier circunstancia, sino de condiciones calificadas, idóneas e imperativas, que en la presente causa objeto de estudio no concurren; pues los hechos que se invoquen, además de aparecer en el proceso controvertidos y probados,

211

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

también deben ser relevantes o contundentes y que tengan la capacidad de incidir negativamente, según un juicio razonable, para el desenvolvimiento equilibrado de la relación de trabajo en caso de que sea reanudada, esto es, que en verdad afecten la continuidad del vínculo contractual e infieran en el normal desarrollo del entorno laboral, o en otras palabras, que afecten desfavorablemente el clima de armonía en que se ha de desenvolver el vínculo de trabajo, en alguna de sus dimensiones, con la virtud de perturbar el ánimo de cooperación y de buen entendimiento que debe reinar en los equipos de trabajo, al igual que la confianza que ha de imperar de los jefes hacía sus subalternos y viceversa, entre otras situaciones, naturalmente todo ponderado bajo las

particularidades del tipo de oficio del trabajador y de la actividad de la sociedad empleadora. Así mismo, conviene agregar, que el poder discrecional que la ley laboral le otorga al Juez, para que sea él quien decida cómo proteger la estabilidad laboral del trabajador, si otorgándole una indemnización o el reintegro a su puesto de trabajo, propendiendo al equilibrio con los intereses de la empresa, se debe de ejercer para estimar perentoriamente si las incompatibilidades, deficiencias o diferencias, son superables como acá ocurre; o si por el contrario, existe un factor que entrabe de manera seria y continua la relación contractual».

212

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

RADICACIÓN No. 36023 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO: ACLARACIÓN DE VOTO:

29/09/2009 Camilo Tarquino Gallego Sentencia Casa Totalmente Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Rodrigo Molina Rivera y Evangelina Piñeros de Molina Compañía de Seguros de Vida Colpatria S.A. Eduardo López Villegas

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – A cargo de la ARP / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Dependencia económica de los padres en vigencia de la ley 100 de 1993 original / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - La dependencia económica de los padres no puede ser total y absoluta / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – La autosuficiencia económica de los padres no se predica de expectativa pensional ni de la ayuda de los demás hijos / ANÁLISIS DE PRUEBAS – Dependencia económica de los padres / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – El pago de medicamentos, alimentación y servicios públicos es un signo de dependencia económica.

«En ese orden, corresponde determinar si los actores, en su calidad de progenitores del asegurado, reúnen la exigencia de la dependencia económica prevista en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, norma vigente cuando se produjo el fallecimiento de Molina Piñeros, circunstancia aquella que no encontró acreditada el Tribunal en la sentencia objeto de ataque. Se advierte inicialmente, que conforme a la jurisprudencia de la Corte, en tratándose de la pensión de sobrevivientes, la dependencia económica de los padres no tiene que ser total y absoluta, pues así ellos se provean de algún

sustento, que no los convierta en autosuficientes, tienen derecho a la garantía pensional cuando fallece el hijo que les brindaba su verdadero sustento económico, por quedar en imposibilidad de procurarse una vida digna. El anterior, es el criterio que ha expuesto la Sala al fijar el alcance del texto original del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, cuando en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicación 25069, reiterada, entre otras, en la del 5 de marzo de 2009, radicación 33053, precisó: “E se c ri te rio se co r re sp o n d e co n la d o ct rin a q u e h a exp u e sto la Co rt e a l in t e rp r eta r e l o rig in a l a r tí cu lo 4 7 d e la L ey 1 0 0 d e 1 9 9 3 , ta l co mo lo exp u so en t r e mu ch a s o t ra s, en la sen ten c ia d el 7 de febrero de 2006, radicada con el número 25069, en la q u e a l re señ a r la evo lu c ió n d e su c ri te rio so b r e e l te ma , exp l icó lo q u e a co n t in u a ció n se t ra n s cr ib e: ““Según la exégesis de la Sala la configuración de la dependencia a que alude la disposición legal no se desvirtúa por la circunstancia de que la ayuda o apoyo del hijo hacía sus progenitores sea parcial y complementaria a la de otros ingresos precarios, que por si no basten para proveerse de lo necesario para llevar una vida digna; la dependencia económica del beneficiario, según ha sido concebida por la Corte, no riñe con emolumentos, ayudas o provechos para la subsistencia siempre y cuando éstos no los convierta en autosuficientes económicamente, situación que

213

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

hace desaparecer la subordinación que predica la norma legal. “Planteada la controversia jurídica en los anteriores términos, para la Sala es claro que le asiste razón al recurrente por cuanto las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que se denuncian como quebrantadas en modo alguno consagran que la dependencia económica de los padres frente a los hijos, que da lugar a la pensión de sobrevivientes, debe ser absoluta y total"” (las

subrayas y negrillas no son del texto). Ahora bien, del examen conjunto de las pruebas que denuncia el censor como indebidamente apreciadas, infiere la Sala, que en efecto el Tribunal incurrió en los desatinos fácticos que se le enrostran, cuando dio por no acreditada la dependencia económica que tenían los demandantes respecto de su hijo fallecido, pues aquellas lo que demuestran es una situación totalmente diferente. En efecto, si bien es cierto que los demandantes en los interrogatorios rendidos ante el juez del conocimiento, admitieron que no dependían totalmente del asegurado, por cuanto, además de la ayuda económica que éste les dispensaba, también contribuían para su sostenimiento los demás hijos, esa circunstancia no constituye razón válida para deducir que aquellos fueran autosuficientes económicamente, porque, además, como ellos mismo lo afirman, el aporte que hacía el causante era destinado para comida, gastos de medicina que no cubría el POS, sus plantillas médicas y el pago de servicios públicos. Tampoco puede predicarse autosuficiencia económica de los padres del causante, por el hecho de que su progenitor tuviera una expectativa de pensión de vejez que eventualmente puede reconocerle el Instituto de Seguros Sociales, pues, por tratarse de un ingreso no consolidado al momento de la muerte, y del cual no se sabe a ciencia cierta si será o no reconocido por dicha entidad de seguridad social, no puede ser argumento para deducir que los actores contaban con recurso propios que descartan la dependencia,

exigida por la ley para considerarlos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Con relación a la propiedad que ostenta el padre del fallecido sobre una casa en la que éste y sus demás hijos habitaban, no podría configurar una renta o entrada económica suficiente que elimine la subordinación económica requerida, dado que no existe prueba que evidencie, que, además de servirles a los actores de sitio de residencia le genere algún tipo de recurso. Además de lo anterior, se agrega, que no existe en el plenario, elemento probatorio alguno que demuestre que los demandantes perciben ingresos fruto de su trabajo o que tengan recursos propios para satisfacer sus necesidades básicas; por el contrario, lo que surge de los medios de prueba recopilados, es que los actores dependen económicamente de sus hijos, quienes, mancomunadamente contribuyen al sostenimiento de sus necesidades primarias, amén de que el aporte que realizaba el causante era permanente y significativo para su supervivencia. El asumir gastos que resultan indispensables para la cotidianidad de la vida, y que se tornan fundamentales para la subsistencia del ser humano, como lo son, la alimentación, medicamentos y el pago de servicios públicos, es un asunto que apareja, necesariamente, para el caso objeto de estudio, signo inequívoco de dependencia económica. Demostrados los errores fácticos denunciados, procede el estudio de la prueba testimonial. En ese sentido cabe decir que Fabio Jiménez, Carmenza Cedeño Cuellar, María Adela Farieta Castillo y Arturo Molina Murcia (folios 80 a 85 y 90 a 93), coinciden en manifestar, que los demandantes no trabajan, que la madre del asegurado sufre de una enfermedad en los huesos, que requiere de unas plantillas bastante costosas que no cubre el POS, así como que el fallecido, en vida, suministraba los recursos indispensables para costear los medicamentos y tratamientos no asumidos por la E.P.S, aseveraciones que tienen pleno respaldo en las documentales de folios 16 y 17 del expediente,

214

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

en las que se da cuenta que en efecto aquella sufre de osteoporosis. Para concluir, es pertinente advertir, que si bien es cierto, cuando se trata de analizar la dependencia económica de los padres frente a un hijo que fallece, no pueden considerarse bajo la misma perspectiva, sino atendiendo sus especiales particularidades, es evidente que, en el sub judice, la ayuda económica del causante respecto de sus

padres, fue constante y permanente, y además, contribuyó a sobrellevar las cargas o gastos familiares, necesarios para una vida digna, por lo que es procedente derivar la dependencia económica de que trata el artículo 47 de la Ley 100 de 1993».

215

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RADICACIÓN No. 42272 FECHA: PONENTE: PROVIDENCIA: DECISIÓN: PROCEDENCIA: DEMANDANTE: DEMANDADO:

29/09/2009 Elsy del Pilar Cuello Calderón Sentencia Confirma Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar Drummond Ltda. Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria Minera y Energética “Sintramienergética”

COMPETENCIA – Recurso de apelación contra la calificación de la suspensión o paro colectivo / PROCESOS LABORALES – Trámite del proceso de calificación de la suspensión o paro colectivo / RECURSO DE APELACIÓN – Trámite sustentación contra al decisión de calificación de la suspensión o paro colectivo / PROVIDENCIAS JUDICIALES – La decisión de la excepción previa de inepta demanda es un auto / NULIDAD – Improcedencia cuando el proceso anterior fue finiquitado mediante la excepción de inepta demanda / PRINCIPIO DE COSA JUZGADA – La decisión de la excepción previa de inepta demanda no tiene la característica de definitiva e inmutable demanda / PRINCIPIO DE COSA JUZGADA – Cosa juzgada formal y material / EXCEPCIONES – La excepción previa de inepta demanda no hace tránsito a cosa juzgada material / EXCEPCIONES – La excepción de caducidad no tiene el carácter de previa en materia laboral / PROCESOS LABORALES – Acumulación de procesos sobre ilegalidad del paro / DERECHO DE HUELGA – Frente a la ley colombiana huelga es cualquier cese colectivo de labores, que abarca los de “suspensión o paro colectivo de trabajo” / DERECHO DE HUELGA – No hay diferencia con el paro.

«Conforme con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 2° de la Ley 1210 de 2008, esta Sala de la Corte es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra la decisión de 21 de julio de 2009, proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar. Conviene también precisar que en los puntuales términos de la ley antes referida, la calificación de la suspensión o paro colectivo de trabajo es un proceso especial que impone un ―trámite preferente‖, supeditado a términos relativamente breves y por ende perentorios, como es el de (1) día hábil para admitir la demanda y citar a las partes para audiencia; (3) días hábiles siguientes para su contestación, saneamiento del proceso, decisión de excepciones previas, el decreto y la práctica de pruebas, luego de lo cual, ―a más tardar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la recepción de la demanda‖, se ―pronunciará el correspondiente fallo, que se notificará en estrados contra el cual procederá el recurso de apelación en el efecto suspensivo‖; en esa medida, procede aquí también el examen de los recursos de apelación que, en el efecto devolutivo, el ad quem concedió contra varios de sus proveídos y que en general se refieren a los mismos asuntos ya reseñados.

216

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

No le asiste razón al apoderado de la empresa demandante en cuanto considera que el recurso de apelación contra el fallo se debió declarar desierto por dejar libre de ataque los razonamientos sustanciales de la decisión, y no haberse sustentado conforme al artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, puesto que es evidente que la forma como se propuso la impugnación es adecuada y acorde con la especialidad que reviste el proceso que se examina, en la forma dispuesta por la Ley 1210 de 2008, y así su procedencia es indiscutible.

que el Sindicato advirtió en la demanda, relacionado con la falta de acreditación plena de la existencia del demandado, como lo estimó el Tribunal en su momento, no por ello se puede entender que la declaratoria de estar probada la excepción de ineptitud de la misma, deba catalogarse como una sentencia con características de definitiva e inmutable, porque aquella falencia, en tanto que fue corregida en la nueva demanda, posibilitó la iniciación de otro proceso, como en realidad ocurrió.

(…)

No puede concluirse que el Tribunal hubiera revivido el proceso inicial y que, según el recurrente terminó definitivamente, pues sólo se declaró probada la excepción previa de inepta demanda, por ―inexistencia del demandado‖; y aunque en el segundo se instauró la misma acción, por los mismos hechos y entre idénticas partes, es lógico que aquella decisión no impidiera que luego se demostrara la existencia y representación legal del Sindicato Nacional de la Industria Minera y Energética ―SINTRAMIENERGÉTICA‖, para –a diferencia del primero- trabar la litis; por ello en aquella oportunidad no se profirió una providencia de mérito, porque en manera alguna resolvió las pretensiones de la demanda; luego no luce equivocada la decisión del juzgador de primer grado, que la calificó como de ―carácter meramente formal‖.

1.- Sobre la nulidad del fallo por revivir un proceso terminado. Basta decir que la decisión de 29 de abril de 2009 del Tribunal de Valledupar, proferida dentro del primer proceso instaurado por la DRUMMOND LTD, mediante la cual se dio por terminado el proceso, en cuanto declaró probada la excepción ―de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales e inexistencia del demandado‖, ante la falta de acreditación plena de ―la existencia de la persona jurídica de la organización sindical convocada‖, no es una sentencia, sino un auto de carácter puramente formal, producto de una situación procedimental susceptible de modificar en otro proceso, en tanto no resolvió el fondo del asunto. En los precisos términos de los numerales 2 y 3 del artículo 333 del C.P.C., la providencia referida se enmarca sin lugar a dudas, dentro de las que ―no constituyen cosa juzgada‖; allí se lee: ―2.- Las que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley. 3.- Las que declaren probada una excepción de carácter temporal, que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento‖ (lo subrayado es de la Sala). Si bien en el primer proceso, que por lo especial, impone un ―trámite preferente‖, supeditado a términos relativamente breves y por ende perentorios, no resultó viable corregir el defecto

En las condiciones anteriores, no se advierte error en la decisión del Tribunal en cuanto negó la petición de ―nulidad por revivir un proceso legalmente concluido‖, con fundamento en el numeral 3° del artículo 140 del C. de P. C., al considerar que el auto proferido en el primer proceso, ―no hace tránsito a cosa juzgada material y por tanto puede ser promovido nuevamente hasta obtener una decisión definitiva‖. 2.- La Cosa Juzgada. Es preciso reiterar que la decisión proferida por el Tribunal de Valledupar dentro del primer proceso, tan sólo puede catalogarse como un auto interlocutorio y no como una sentencia, dado que no encaja dentro de lo que define como tal el

217

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

artículo 302 del C. de P. C., ni contiene decisión expresa y clara sobre las pretensiones conforme al inciso 2° del artículo 304 de la misma codificación, aplicables en materia laboral. En esas circunstancias sin tener categoría de sentencia menos se puede reputar como inmutable, porque el asunto decidido, por su propia naturaleza (inexistencia de la persona jurídica), era susceptible de corregir posteriormente; menos se puede definir como que hubiera hecho tránsito a cosa juzgada material. El pronunciamiento del a quo, que dio ―por terminado el presente proceso‖, en suma, responde a la declaratoria de estar probada la excepción previa de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales e inexistencia del demandado, por consiguiente tal determinación se debe estimar en los términos de su contenido y no en el contexto de una sentencia, como para entender que hizo tránsito a cosa juzgada, porque se reitera, no encierra una decisión de fondo. Los anteriores argumentos y los expuestos al resolver el primer punto son suficientes para concluir que la decisión emitida por el Tribunal el 29 de abril de 2009, en el primer proceso, por su carácter, no hace tránsito a cosa juzgada material, ―conforme lo dispone el artículo 333, ordinal 3° del C. de P. C. y no tratarse de una decisión de aquellas a las que se refiere el artículo 332 ibídem‖, es ajustada a la legalidad. 3.- La caducidad. Tal como lo advierte la parte opositora, y lo precisó el Tribunal, en la decisión del 28 de mayo de 2009, la excepción de caducidad no tiene el carácter de previa en materia laboral, en los precisos términos del artículo 32 del C. P. del T. y S. S., modificado por la Ley 1149 de 2007 y bajo esa preceptiva, no se configura el error que el impugnante le enrostra al juzgador de primer grado. (…)

La figura de la caducidad está vinculada con la posibilidad de accionar y nada indica que la empresa demandada no lo pudiera hacer nuevamente, una vez que corrigió su inicial falencia de forma, con la demostración en la segunda demanda, de la existencia de la persona jurídica contra la que instauraba el nuevo proceso. 4.- La acumulación de procesos. La Sala advierte que el Sindicato recurrente fue quien formuló la solicitud del 6 de junio de 2009, en la que puso en conocimiento la existencia de otra acción de la empresa ―por los mismos hechos contra la Subdirectiva Seccional Ciénaga dependiente del Sindicato SINTRAMIENERGÉTICA‖, para que se continuara ―la investigación bajo una misma cuerda‖, y fue así como el Tribunal decretó la acumulación solicitada, al estimar que las partes, las pretensiones y hechos de la demanda presentada ante el Tribunal de Santa Marta, eran iguales. Resulta paradójico que, a pesar de que el Tribunal de Valledupar accedió a la petición de acumulación de los procesos, que con fundamento en el artículo 4 – 2 de la Ley 1210 de 2008, el propio Sindicato realizó, a renglón seguido, en contra de la decisión que le fue favorable, hubiera planteado la nulidad por violación del debido proceso. Así, no se observa la ilegalidad que el recurrente señala, porque como se precisó en párrafos anteriores, este proceso, por sus características, está sujeto al trámite especial previsto por la Ley 1210 de 2008, en cuyo artículo 4 -2 se dispuso que ― (…) si por razón de las distintas zonas afectadas por ella fueren varios los tribunales competentes, el primero que avoque el conocimiento del asunto prevendrá e impedirá a los demás de conocer del mismo‖, como el Tribunal cumplió esa previsión, no le asiste razón al recurrente. 5.- La diferencia entre los conceptos de ―huelga‖ y ―paro‖.

218

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Frente a la decisión del Tribunal de ―DECLARAR ILEGAL la cesación colectiva de labores que el sindicato SINTRAMIENERGÉTICA adelantó en las minas PRIBBENOW y EL DESCANSO, durante los días 23, 24, 25, 26 y 27 de marzo de 2009, y en PUERTO DRUMMOND, los días 23 y 24 del mismo mes y año”, la única crítica que el recurrente, realmente dirige contra los argumentos sustanciales de la providencia, gira en torno a la diferencia conceptual y semántica entre los conceptos de ―huelga‖ y ―paro‖, pues estima que la jurisdicción sólo puede conocer de la legalidad o ilegalidad de aquella, que –dice- no es el caso resuelto por el juzgador; esa discusión resulta irrelevante, porque de todos modos, dentro de la motivación de la sentencia está que ni la ley ni la jurisprudencia diferencian de fondo, los términos que aluden al cese colectivo de labores, y que ―en consecuencia, frente a la ley colombiana, es huelga cualquier cese colectivo de labores, sin distinguir si el evento reúne o no los requisitos que establece el artículo 429 del C. S. T.‖, de allí que declaró ilegal el “cese colectivo” de labores, propiciado por el Sindicato, que además es un vocablo general, y que abarca los usados en toda la Ley 1012 de 2008, esto es, la “suspensión o paro colectivo de trabajo”, sin que, por lo tanto, le asista razón al impugnante, quien pretende que la

justicia sólo califique la legitimidad de la “huelga”, como si fuera algo distinto. En ese sentido hay que reseñar que en especial el artículo 2° de la Ley 1210 de 2008, que modificó el 451 del CST, no se refirió en términos puntuales a la palabra huelga; textualmente reza: ―1.- La legalidad o ilegalidad de una suspensión o paro colectivo será declarada judicialmente mediante trámite preferente‖ (subraya la Sala), y si se examinan los otros preceptos de esa ley, tampoco allí figura; de ahí que la distinción en torno a dichas acepciones, se repite, resulta intrascendente, amén de que incluso, conforme con el artículo 379 del C. S. del T., modificado por el artículo 7° de la Ley 584 de 2000, dentro de las prohibiciones a los sindicatos, entre otras, está la de: ―e) Promover cualesquiera cesaciones o paros en el trabajo, excepto en los casos de huelga declarada de conformidad con la ley y de huelga imputable al empleador, por incumplimiento de las obligaciones con sus trabajadores‖; así resulta patente que en todo caso el término de “cesación colectiva de labores” al cual se refirió el sentenciador es adecuado, y no existe la distinción que resalta el recurrente para determinar la competencia».

219

INDICE A ACUERDOS – Pactos de desalarización ................................................................................................................... 101 ACUERDOS – Pactos sobre pagos que no constituyen salarios ............................................................................... 101 AFILIACIÓN AL ISS – Efectos de la afiliación tardía en vigencia del Acuerdo 189 de 1985 ....................................... 98 AFILIACIÓN AL ISS – La inscripción del trabajador obligatoria así esté pensionado en el sector oficial ................. 131 AFILIACIÓN AL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES – Desafiliación automática – Necesidad de notificar la mora al trabajador y al empleador ........................................................................................................ 166 AFILIACIÓN AL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES – Desafiliación automática - Reseña histórica Requisitos ................................................................................................................................................................ 40 AFILIACIÓN AL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES – Efectos y cobertura................................................. 38 AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Diferencia con cotización .............................. 175 AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Diferencia entre los efectos por falta de afiliación o inscripción con los de mora en el pago de los aportes por parte del empleador.................................. 175 AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – En ningún caso se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o no se cubran efectivamente ................................................................................. 175 AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – Es de carácter permanente ........................................... 175 AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - La falta de inscripción de quien ya está afiliado tiene las mismas consecuencias de la falta de afiliación ....................................................................................... 175 AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – Su omisión conlleva que el empleador sea el único obligado a atender las necesidades de sus trabajadores. ..................................................................................... 175 AGENTES DIPLOMÁTICOS – Diferencia entre inmunidad de los Estados y la de sus agentes............................... 169 AGENTES DIPLOMÁTICOS – Inmunidad absoluta y relativa de los Estados........................................................... 169 ANÁLISIS DE PRUEBAS – Ausencia de autonomía e independencia ....................................................................... 68 ANÁLISIS DE PRUEBAS – Autorización para realizar descuentos de los derechos laborales................................. 116 ANÁLISIS DE PRUEBAS – Conducta del empleador por no informar el estado de pago de los parafiscales ............ 49 ANÁLISIS DE PRUEBAS - Cotizaciones a pensión realizadas con base en un salario inferior al realmente devengado ............................................................................................................................................................... 79 ANÁLISIS DE PRUEBAS – Culpa del patrono por incumplimiento de los deberes de protección y seguridad ........ 111 ANÁLISIS DE PRUEBAS – Culpa patronal ............................................................................................................... 154 ANÁLISIS DE PRUEBAS – De conciliación que incluyó el derecho a pensión de jubilación legal. .......................... 114 ANÁLISIS DE PRUEBAS – Dependencia económica de los padres ........................................................................ 215 ANÁLISIS DE PRUEBAS – Dependencia económica de quien recibe pensión. ......................................................... 10 ANÁLISIS DE PRUEBAS – Despido ......................................................................................................................... 148 ANÁLISIS DE PRUEBAS – Determinación del extremo inicial del contrato de trabajo ............................................. 120 ANÁLISIS DE PRUEBAS – Estimación del monto de las pretensiones .................................................................... 158 ANÁLISIS DE PRUEBAS – Inexistencia de mala fe por no pago de sumas irritas determinadas en la sentencia................................................................................................................................................................ 180 ANÁLISIS DE PRUEBAS – Inexistencia de sustitución patronal............................................................................... 136

ANÁLISIS DE PRUEBAS – Inexistencia de vicio que invalide la renuncia y la conciliación que dieron lugar a la terminación del contrato de trabajo ...................................................................................................................... 31 ANÁLISIS DE PRUEBAS – Mala fe del empleador al realizar el pago por consignación de salarios y prestaciones sin autorización de pago ................................................................................................................... 151 ANÁLISIS DE PRUEBAS – Naturaleza salarial de la prima extralegal. .................................................................... 101 ANÁLISIS DE PRUEBAS – Renuncia a beneficios convencionales en el contrato de trabajo y en comunicación posterior. ......................................................................................................................................... 186 ANÁLISIS DE PRUEBAS – Terminación del contrato de trabajo sin justa causa por no demostrarse negligencia en el manejo de una máquina inyectora ............................................................................................. 209 APLICACIÓN DE LA LEY - Del Artículo 1 de la Ley 113 de 1985 .............................................................................. 24 APLICACIÓN DE LA LEY – Del artículo 1 de la Ley 12 de 1975 ................................................................................ 24 APLICACIÓN DE LA LEY – Del artículo 5 de decreto 1068 de 1995.......................................................................... 45 APLICACIÓN DE LA LEY – Del literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 y Decreto Reglamentario 3366 de septiembre de 2007 ................................................................................................................................... 79 APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO – Derogatoria de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del decreto 1848 de 1969. ............................................................................................................................................. 95 APORTES AL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES – Cotizaciones realizadas con un salario base de liquidación inferior al que corresponde..................................................................................................................... 53 APORTES AL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES – Mora en el pago por parte del empleador................ 166 APORTES PARA PENSIÓN – Causada la cotización surge para la administradora de pensiones el crédito por su monto ................................................................................................................................................................ 175 APORTES PARA PENSIÓN – Cotizaciones adicionales por error en su contabilización.......................................... 161 APORTES PARA PENSIÓN – Efectos de las cotizaciones realizadas con base en un salario que no corresponde al realmente devengado .................................................................................................................... 138 APORTES PARA PENSIÓN – El cómputo de cotizaciones realizadas después de cumplir edad y tiempo debe hacerse siempre que no se desmejoren los intereses del afiliado ......................................................................... 161 APORTES PARA PENSIÓN – Imposibilidad de tener en cuenta cotizaciones posteriores al otorgamiento de la indemnización sustitutiva ......................................................................................................................................... 43 APORTES PARA PENSIÓN – La cotizaciones realizadas para pensión de vejez luego del reconocimiento de la pensión de jubilación extralegal no son válidas cuando las pensiones no tienen vocación de compatibilidad. ......................................................................................................................................................... 90 APORTES PARA PENSIÓN – Mora por parte del empleador ................................................................................... 175 APORTES PARA PENSIÓN Responsabilidad del empleador en el recaudo y pago de las cotizaciones .................. 79 APORTES PARA PENSIÓN – Responsabilidad del trabajador por cotizaciones realizadas con base en un salario que no corresponde al realmente devengado .............................................................................................. 79 APORTES PARA PENSIÓN – Responsabilidad el ISS para determinar el IBL de la pensión de vejez por cotizaciones deficitarias. ........................................................................................................................................ 138 APORTES PARA PENSIÓN – Salario máximo asegurable en el sistema pensional del ISS – Fecha base ............... 79 APORTES PARA PENSIÓN – Validez de las cotizaciones pagadas en forma extemporánea ................................... 16 APORTES PARA PENSIÓN – Validez de las cotizaciones realizadas por el empleador después de reconocer la pensión de jubilación convencional ...................................................................................................................... 90 APORTES PARA PENSIÓN, PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – La falta de objeción por parte de la administradora no es suficiente para deducir la validez a las cotizaciones canceladas después de ocurrida la muerte del afiliado ................................................................................................................................................ 16 APORTES PARA PENSIÓN, PENSIÓN DE VEJEZ – Imposibilidad de sumar cotizaciones compensadas con la indemnización sustitutiva y posteriores a la solicitud y recepción de ésta ........................................................... 33

B BONOS PENSIÓNALES – A cargo del empleador por el tiempo anterior a la afiliación de los trabajadores al ISS ........................................................................................................................................................................... 63 BONOS PENSIÓNALES – Cálculo de la pensión de referencia de los bonos tipo A ................................................ 144 BONOS PENSIÓNALES – Capitalización ................................................................................................................. 144 BONOS PENSIÓNALES – El empleador debe cancelar la diferencia entre el salario real de cotización y el valor máximo asegurable. ........................................................................................................................................ 79 BONOS PENSIONALES – Empleadores que tienen el deber de constituirlos ............................................................ 63 BONOS PENSIONALES – Salario base de liquidación por traslado de régimen ........................................................ 79 BONOS PENSIONALES - Salario de referencia para liquidación de los bonos tipo A ................................................ 79 BONOS PENSIONALES – Salario máximo asegurable a 30 de junio de 1992 ........................................................... 79 BONOS PENSIÓNALES – Vinculación válida para bonos tipo A .............................................................................. 144 BUENA FE. .................................................................................................................................................................. 35

C COMPETENCIA – Conflictos laborales contra Embajadas ........................................................................................ 169 COMPETENCIA – La calidad jurídica del empleado no incide para determinar a quién corresponde conocer de las controversias entre las entidades del sistema de seguridad social y sus afiliados ....................................... 76 COMPETENCIA – Para conocer el recurso de revisión contra providencias judiciales, conciliaciones y transacciones que reconocen sumas periódicas a cargo del tesoro público ................ 188 COMPETENCIA – Recurso de apelación contra la calificación de la suspensión o paro colectivo ........................... 218 COMPETENCIA, JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Pensiones de docentes nacionalizados por ser empleados públicos y pertenecer a los regímenes exceptuados de la ley 100 de 1993 ......................................................................................................................................................................... 76 CONCILIACIÓN – Invalidez por reconocer de sumas periódicas superiores a las que correspondían ..................... 188 CONCILIACIÓN, PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEGAL – Reconocimiento anticipado bajo la modalidad de pacto único – Determinación del cálculo actuarial ................................................................................................. 114 CONFESIÓN – Requisitos ........................................................................................................................................... 79 CONFESIÓN, PUREBAS – Necesidad de demostrar las aclaraciones dadas en confesión calificada ....................... 10 CONTRATO REALIDAD – Declarada su existencia nace para el trabajador el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable ........................................................................................................................................... 4 CONTRATO REALIDAD – La declaración judicial de la relación laboral lleva ínsita la concerniente al vínculo legal que debe ostentar la persona, vale decir, trabajador particular, trabajador oficial o empleado público ............ 4 CONTRATO REALIDAD – La labor se puede desarrollar por fuera de las instalaciones de la empresa, según su naturaleza............................................................................................................................................................ 68 CONTRATO REALIDAD – La presunción legal de contrato de trabajo se puede desvirtuar ........................................ 1 CONTRATO REALIDAD, CONTRATO DE TRABAJO – Subordinación ................................................................... 68 CONTRATO REALIDAD, CONTRATO DE TRABAJO – Acreditada la actividad personal del trabajador hay lugar a la aplicación de la presunción legal prevista en el artículo 24 del CST...................................................... 124

CONTRATO REALIDAD, CONTRATO DE TRABAJO – El trabajador que demuestra la prestación del servicio personal no está obligado a probar que lo hizo bajo continuada dependencia y subordinación – Presunción legal del artículo 24 del CST ................................................................................................................... 1 CONTRATO REALIDAD, CONTRATO DE TRABAJO - La subordinación se debe analizar bajo la naturaleza de la labor que desempeñe el prestador del servicio y de las circunstancias en que se desarrolle ........................ 68 CONTRATO REALIDAD, CONTRATO DE TRABAJO – Primacía de la realidad para la determinación del extremo inicial. ....................................................................................................................................................... 120 CONTRATO REALIDAD, CONTRATO DE TRABAJO – Su declaración judicial no depende de que los servicios prestados estén previstos como actividades de un cargo de planta ........................................................... 4 CONVENCIÓN COLECTIVA – Beneficiarios - Acuerdo en que se admitió el carácter mayoritario del sindicato – Basta demostrar la calidad de trabajador oficial para acceder a sus beneficios. .................................................... 4 CONVENCIÓN COLECTIVA - Beneficiarios - Inaplicabilidad de las disposiciones que excluyen a trabajadores que por declaración judicial se les reconoce el carácter de trabajadores oficiales .................................................... 4 CONVENCIÓN COLECTIVA – Beneficios médicos para familiares de pensionados .................................................... 8 CONVENCIÓN COLECTIVA – Efectos posteriores a la liquidación de la entidad empleadora o la disolución del sindicato ................................................................................................................................................... 129, 173 CONVENCIÓN COLECTIVA – El cambio legislativo no afecta las estipulaciones convencionales. ........................... 12 CONVENCIÓN COLECTIVA – Extensión de beneficios para quienes no pertenecen a la planta de personal del ISS ....................................................................................................................................................................... 4 CONVENCIÓN COLECTIVA – Finalidad ..................................................................................................................... 12 CONVENCIÓN COLECTIVA – Interpretación y aplicación de la cláusula 135 de convención suscrita con Álcalis de Colombia Ltda............................................................................................................................................ 8 CONVENCIÓN COLECTIVA - Interpretación y aplicación de la cláusula 3 de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS ..................................................................................................................................................... 4 CONVENCIÓN COLECTIVA – Interpretación y aplicación de la cláusula 32 de la convención 1996 7997 suscrita con Minercol S.A......................................................................................................................................... 21 CONVENCIÓN COLECTIVA – Interpretación y aplicación del artículo 30 de la convención 1990 -1991 suscrita con las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla ....................................................................................... 188 CONVENCIÓN COLECTIVA – Interpretación y aplicación del artículo 98 de la convención 1996-1998 suscrita con el Idema................................................................................................................................................... 129, 173 CONVENCIÓN COLECTIVA – Interpretación y aplicación del parágrafo 2 del artículo 58 de la convención suscrita entre Acav y Américan Airlines Inc ............................................................................................................. 12 CONVENCIÓN COLECTIVA – Los empleados públicos no están habilitados para celebrarla ................................. 204 CONVENCIÓN COLECTIVA – Para determinar la naturaleza convencional de un derecho consagrado en la ley no se requiere su reproducción textual............................................................................................................... 21 CONVENCIÓN COLECTIVA – Prórroga automática. ................................................................................................ 129 CONVENCIÓN COLECTIVA – Renuncia a sus beneficios........................................................................................ 186 CONVENCIÓN COLECTIVA – Rige para los empleados de la administración vinculados mediante de contrato de trabajo y no para empleados públicos, así haya acuerdo municipal que disponga su extensión a todos los servidores del municipio ................................................................................................................................... 204 CONVENCIÓN COLECTIVA – Sus beneficios no pueden extenderse a los empleados públicos. ........................... 204 CONVENIOS INTERNACIONALES – Aplicación de los convenios 98, 151 y 154 de la OIT .................................... 204 CONVENIOS INTERNACIONALES – El convenio 098 de la OIT no regula la situación de los empleados públicos de la administración ................................................................................................................................. 204 CRÉDITOS LABORALES – Prevalencia ................................................................................................................... 151

CULPA PATRONAL – La fuerza mayor o caso fortuito inherente a la actividad laboral no destruye la relación de causalidad entre la actividad laboral y el daño.................................................................................................. 110 CULPA PATRONAL – La incapacidad por si sola no es suficiente para establecerla ................................................ 53 CULPA PATRONAL – Los hechos eximentes de responsabilidad deben ser alegados y probados oportunamente en el proceso ................................................................................................................................ 154 CULPA PATRONAL – No basta con difundir la política de salud ocupacional o impartir instrucciones generales ............................................................................................................................................................... 111 CULPA PATRONAL – Por incumplimiento de los deberes de protección y seguridad ............................................. 111 CULPA PATRONAL - Por no adoptar las medidas preventivas de seguridad .......................................................... 154 CULPA PATRONAL – Responsabilidad de las Empresas de Servicios Temporales ................................................ 111 CULPA PATRONAL, ANÁLISIS DE PRUEBAS – Es necesario demostrar que se trabajó por orden del patrono y en cumplimiento propio de sus funciones, pese a estar incapacitado ..................................................... 53

D DEMANDA Y CONTESTACIÓN – Alcance de la pretensión. ........................................................................................ 8 DEMANDA Y CONTESTACIÓN – Interpretación ...................................................................................................... 108 DEMANDA Y CONTESTACIÓN – Valoración ........................................................................................................... 148 DERECHO DE HUELGA – No hay diferencia con el paro. ....................................................................................... 218 DERECHO DE HUELGA – Frente a la ley colombiana huelga es cualquier cese colectivo de labores, que abarca los de “suspensión o paro colectivo de trabajo” ......................................................................................... 218 DESCUENTOS DE SALARIOS Y PRESTACIONES - Descuentos para fondos de empleados son legales. ........... 116 DESISTIMIENTO – Del recurso de casación. ............................................................................................................ 200 DESISTIMIENTO – El de todas las pretensiones comprende el del recurso de casación ......................................... 200 DESPIDO INJUSTO – Por liquidación de la entidad .................................................................................................. 129 DOCUMENTO PÚBLICO – Da fe de su otorgamiento, fecha y de las declaraciones que contenga, por tanto, si no se está de acuerdo con ellas, deben enervarse................................................................................................ 148 DOCUMENTO, PRUEBAS – Valor probatorio de las copias auténticas y simples .................................................... 116 DOTACIÓN DE CALZADO Y VESTIDO DE LABOR – Procedencia de indemnización cuando el contrato de trabajo terminó ....................................................................................................................................................... 118

E ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES - Deber de realizar el cobro a los empleadores morosos ....... 16 ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES – Responsabilidad por eludir el recaudo de los aportes. ........ 16 EXCEPCIONES – La excepción de caducidad no tiene el carácter de previa en materia laboral ............................ 218 EXCEPCIONES – La excepción previa de inepta demanda no hace tránsito a cosa juzgada material ..................... 218

F FUERO – De los agentes diplomáticos. ..................................................................................................................... 169 HONORARIOS – Factores a tener en cuenta para fijar su monto. ............................................................................ 158 HONORARIOS – Su estimación debe hacerse aplicando criterios de equidad ......................................................... 158

H HORAS NOCTURNAS – Recargo estipulado convencionalmente no se afecta por tránsito legislativo ...................... 12

I INDEMNIZACIÓN MORATORIA – De trabajador oficial.............................................................................................. 37 INDEMNIZACIÓN MORATORIA - El artículo 230 de la C P. no la convierte en automática ....................................... 35 INDEMNIZACIÓN MORATORIA – La manifestación del empleador de que con ocasión de la sustitución patronal el pago de las cesantías corresponde al nuevo empleador, no constituye buena fe. .............................. 136 INDEMNIZACIÓN MORATORIA – La sanción por no informar el pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscales no contempla el reintegro .................................................................................................................. 49 INDEMNIZACIÓN MORATORIA – La situación económica deficitaria de la empresa no es razón válida por sí sola para dispensar su aplicación. ......................................................................................................................... 127 INDEMNIZACIÓN MORATORIA – La suma ínfima por sí sola no constituye buena fe por parte del empleador, es necesario analizar su conducta ........................................................................................................................... 37 INDEMNIZACIÓN MORATORIA – Las sumas irrisorias determinadas en la sentencia son indicativas de buena fe, máxime cuando no se advierte provecho económico del empleador..................................................... 180 INDEMNIZACIÓN MORATORIA – No es automática, tanto para trabajadores particulares como para trabajadores oficiales ............................................................................................................................................... 35 INDEMNIZACIÓN MORATORIA – Procedencia por incumplimiento de acuerdo de transacción sobre prestaciones sociales ............................................................................................................................................. 127 INDEMNIZACIÓN MORATORIA – Procedencia por pago por consignación realizado sin el cumplimiento de los requisitos. ......................................................................................................................................................... 151 INDEMNIZACIÓN MORATORIA – Su imposición no es automática – No es necesario constituir en mora al empleador .............................................................................................................................................................. 151 INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA – Incompatibilidad con pensión de vejez................................................................ 43 INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA – Su reconocimiento no impide reclamar judicialmente la pensión de vejez.......... 33 INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA EN PENSIÓN DE VEJEZ - Compatibilidad con pensión de invalidez por riesgo común o pensión de sobrevivientes. ............................................................................................................. 43 INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS – Fórmulas para determinar el lucro cesante y el daño emergente ..................................................................................................................................................... 154 INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS – Liquidación de lucro cesante ................................... 111 INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS – Su pago corresponde a las Empresas de Servicios Temporales por ser los verdaderos empleadores de los trabajadores en misión................................... 111 INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY – Del artículo 7 del decreto 224 de 1972 ................................................................. 76 INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY – Del inciso 2 del artículo 2 de la Ley 50 de 1990 ...................................................... 1 INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY – Del literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 ........................................... 79 INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY - Exequibilidad del artículo 416 del CST ................................................................ 204 INTERESES MORATORIOS – Procedencia sobre bonos pensiónales. .................................................................... 144 INTERPRETACIÓN DE LA LEY – Del artículo 16 del Decreto 1295 de 1995........................................................... 166 INTERPRETACIÓN DE LA LEY - Del artículo 30 del Decreto 1748 de 1995 ........................................................... 144 INTERPRETACIÓN DE LA LEY – Del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 – Del literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993 ............................................................................................................................ 63

INTERPRETACIÓN DE LA LEY – Del parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 ........................................ 49 INTERPRETACIÓN DE LA LEY – Del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 ........................................ 184 INTERPRETACIÓN DE LA LEY - El sometimiento de los jueces al imperio de la ley no impide su interpretación ........................................................................................................................................................... 35 INTERPRETACIÓN DE LA LEY – Los artículos 65 del CST y 1° del Decreto 797 de 1949 no desconocen las normas constitucionales del trabajo ......................................................................................................................... 35

J JURISDICCIÓN ORDINARIA – No conoce asuntos de personas que pertenecen a los regímenes de excepción. ................................................................................................................................................................ 76

L LAUDO ARBITRAL – Prórroga para proferir del fallo................................................................................................ 182 LAUDO ARBITRAL, TÉRMINOS – Invalidez por extemporáneo .............................................................................. 182 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Diferencia con capacidad para ser parte ............................................................... 55 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Diferencia con derecho de postulación „ius postulandi‟......................................... 55 LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - Facultad para preferir alguna de las pruebas, salvo que se exija solemnidad ad substantiam actus.................................................................................................................. 209 LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO – Mientras las inferencias del juzgador sean lógicas, razonadas y aceptables quedan abrigadas de la presunción de legalidad y acierto ............................................. 209

N NORMAS LABORALES - Efecto inmediato. ............................................................................................................... 29 NORMAS SUSTANCIALES – Concepto ................................................................................................................... 202 NORMAS SUSTANCIALES – El artículo 19 del CST no lo es .................................................................................. 202 NULIDAD – Improcedencia cuando el proceso anterior fue finiquitado mediante la excepción de inepta demanda ................................................................................................................................................................ 218 NULIDADES – De laudo arbitral por extemporáneo. ................................................................................................. 182

P PAGO POR CONSIGNACIÓN PARA EFECTOS LABORALES – – Requisitos ....................................................... 151 PAGO POR CONSIGNACIÓN PARA EFECTOS LABORALES – Debe contar con el título y autorización para su cobro ................................................................................................................................................................. 151 PAGO POR CONSIGNACIÓN PARA EFECTOS LABORALES - Finalidad ............................................................. 151 PENSIÓN –Compatibilidad para gozar de dos pensiones, originadas con trabajo a diferentes empleadores, con naturaleza oficial y privada .............................................................................................................................. 131 PENSIÓN DE INVALIDEZ - La norma aplicable es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez ....... 141 PENSIÓN DE INVALIDEZ DE ORIGEN PROFESIONAL – De empleado accidentado el primer día de trabajo ........ 38

PENSIÓN DE INVALIDEZ POR RIESGO COMÚN – Requisitos - Estructuración de la invalidez en vigencia de la Ley 100 de 1993................................................................................................................................................. 141 PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL – La subrogación no impide su reconocimiento. ............................ 147 PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL, DERECHOS ADQUIRIDOS - No se consolida en derecho cuando no se cumplen los requisitos en calidad de trabajador oficial...................................................................... 66 PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEGAL - Beneficiario del régimen de transición afiliado al ISS que se encontraba inactivo para la entrada en vigencia del sistema...................................................................................................... 45 PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEGAL – Requisitos....................................................................................................... 45 PENSIÓN DE JUBILACIÓN PATRONAL – Requisitos según artículo 260 del CST ................................................ 122 PENSIÓN DE JUBILACIÓN PATRONAL - Se satisface con el cumplimiento pleno de los requisitos, sin ser posible el pago de cuota parte ............................................................................................................................... 122 PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES – Exige cotizaciones del sector público y del sector privado. ............ 131 PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO – Causación.................................................................... 29 PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO – Habilitación de la edad por muerte para configurar el derecho ............................................................................................................................................... 29 PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO – La falta de exigibilidad no impide que el derecho sea sustituible .......................................................................................................................................................... 29 PENSIÓN DE JUBILACIÓN VOLUNTARIA – Compartibilidad con la de vejez del ISS .............................................. 91 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – A cargo de la ARP ........................................................................................... 215 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Beneficiarios de la sustitución pensional según la Ley 12 de 1975. .................. 24 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – De afiliado muerto en vigencia de la Ley 797 de 2003 que cumplía requisitos para la pensión de vejez pero no la tramitó ........................................................................................... 163 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – De causante afiliado Rais – Pago de los aportes después de la muerte del causante ............................................................................................................................................................. 16 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Dependencia económica de los padres en vigencia de la ley 100 de 1993 original ................................................................................................................................................................... 215 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – El pago de medicamentos, alimentación y servicios públicos es un signo de dependencia económica. .................................................................................................................................. 215 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – El reconocimiento de la indemnización sustitutiva conlleva el de beneficiario. ............................................................................................................................................................ 103 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – La autosuficiencia económica de los padres no se predica de expectativa pensional ni de la ayuda de los demás hijos .......................................................................................................... 215 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - La dependencia económica de los padres no puede ser total y absoluta ........ 215 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – La ley aplicable es la vigente al momento de la muerte del afiliado ................ 163 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Reconocida la calidad de beneficiario de la indemnización sustitutiva no le es dado al juez estudiar lo relativo a la convivencia y la dependencia económica ............................................ 103 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Requisitos .......................................................................................................... 16 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Según el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003............................ 163 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Sus beneficiarios son los mismos de la indemnización sustitutiva .................. 103 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Sustitución pensional en vigencia de la Ley 12 de 1975.................................... 24 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA – Liquidación de la pensión a cargo de los socios según el valor de sus aportes .................................................................................. 59 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, SUSTITUCIÓN PENSIONAL - La normatividad aplicable es la vigente al momento del deceso del pensionado ...................................................................................................................... 29

PENSIÓN DE VEJEZ – Compatibilidad de la otorgada por el ISS con la pensión de jubilación o de vejez del sector oficial ........................................................................................................................................................... 131 PENSIÓN DE VEJEZ – Para su pago se requiere la desafiliación al sistema ........................................................... 161 PENSIÓN DE VEJEZ – Reliquidación por no haber incluido gastos de representación en las cotizaciones de un empleado público .............................................................................................................................................. 138 PENSIÓN SANCIÓN – Compatibilidad con pensión del sector estatal (docente)...................................................... 131 PENSIÓN SANCIÓN – Hace parte del sistema general de pensiones ........................................................................ 95 PENSIÓN SANCIÓN – Improcedencia cuando ya se ha reconocido pensión de vejez ............................................. 131 PENSIÓN SANCIÓN – Las mesadas posteriores a la sustitución patronal corresponden al nuevo empleador. ......... 88 PENSIÓN SANCIÓN – Naturaleza ............................................................................................................................ 131 PENSIÓN SANCIÓN - No aplica para quienes sobrepasan los 20 años de servicio ................................................. 131 PENSIÓN SANCIÓN – Requisitos – Despido de trabajador oficial en vigencia de la Ley 100 de 1993 ...................... 95 PENSIÓN SANCIÓN CONVENCIONAL – La subrogación legal no afecta el requisito de la afiliación a seguridad social, así haya sido pactada con los mismos requisitos del 171 de 1961 .............................................. 21 PENSIÓN SANCIÓN CONVENCIONAL – Según convención del Idema.................................................................. 129 PENSIÓN SANCIÓN CONVENCIONAL – Según convención del Idema.................................................................. 173 PERJUICIOS MORALES – Tasación. ....................................................................................................................... 111 PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES LABORALES – De reajuste pensional por afiliación tardía al ISS......................... 98 PRESUPUESTOS PROCESALES – Capacidad para ser parte de los sindicatos y sus subdirectivas ....................... 55 PRESUPUESTOS PROCESALES –Diferencia entre capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso ................................................................................................................................................................ 55 PRIMA EXTRALEGAL – Causación - Forma de realizar su pago ............................................................................. 101 PRINCIPIO DE CARGA DE LA PRUEBA, PRUEBAS – Es imprescindible demostrar la cuantificación del perjuicio causado por el no suministro de calzado y overoles a los trabajadores. ................................................. 118 PRINCIPIO DE CONSONANCIA – El ad quem debe limitar su estudio a las inconformidades señaladas en el recurso de apelación .............................................................................................................................................. 175 PRINCIPIO DE CONSONANCIA - El ad quem debe limitar su estudio a las inconformidades señaladas en el recurso de apelación, así ambas partes hayan apelado .......................................................................................... 70 PRINCIPIO DE CONSONANCIA – El juez no puede enmendar la decisión en la parte que no fue objeto de recurso, a menos que fuere imprescindible para modificar aspectos estrechamente relacionados ...................... 175 PRINCIPIO DE COSA JUZGADA – Cosa juzgada formal y material ........................................................................ 218 PRINCIPIO DE COSA JUZGADA – La decisión de la excepción previa de inepta demanda no tiene la característica de definitiva e inmutable demanda .................................................................................................. 218 PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación – Improcedencia para definir si conforme a una disposición convencional se adquirió o no un derecho ............................................................................................................... 66 PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA – Al empleador corresponde desvirtuar la subordinación o dependencia laboral ................................................................................................................................................... 1 PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA - Carece de incidencia a quién incumbía la carga probatoria si los hechos aparecen demostrados. ........................................................................................................................... 1 PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA – La presunción legal prevista en el artículo 24 del CST no exime al demandante de probar los extremos de la relación laboral, el monto del salario, la jornada laboral, trabajo suplementario y el hecho del despido cuando se reclama indemnización ................................................. 124 PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA – Probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su cuenta .................................................................................................................................................. 79 PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA – Aplicación ........................................................................... 66

PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA – Aplicación en pensión de invalidez del Acuerdo 049 de 1990 frente a Ley 100 de 1993 ......................................................................................................................... 141 PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA – Improcedencia en pensión de sobrevivientes cuando el deceso ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003. ............................................................................................ 163 PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA – Requisitos para el cómputo de las 150 semanas en pensión de invalidez............................................................................................................................................... 141 PRINCIPIO DE LA REFORMATIO IN PEJUS – Apelante único material.................................................................... 70 PRINCIPIO DE LA REFORMATIO IN PEJUS – Revocatoria de la sentencia respecto del apelante único, condenando a otros demandados que no impugnaron .......................................................................................... 175 PRINCIPIO DE LA REFORMATIO IN PEJUS – Se puede presentar cuando a pesar de que las dos partes apelen, sólo una manifiesta inconformidad respecto de un punto ........................................................................... 70 PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD – Su reconocimiento no sólo es declarativo, sino restaurativo y resarcitorio ................................................................................................................................................................. 4 PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO – Aplicación ................................................................................................. 66 PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO, PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – No son aplicables cuando existe ausencia probatoria. .................................................................................................................................... 124 PROCESOS LABORALES – Acumulación de procesos sobre ilegalidad del paro ................................................... 218 PROCESOS LABORALES – La cuantía del proceso no puede confundirse con la cuantía de la pretensión .......... 158 PROCESOS LABORALES – Procedimiento de las controversias laborales contra Embajadas ............................... 169 PROCESOS LABORALES – Trámite del proceso de calificación de la suspensión o paro colectivo ....................... 218 PROVIDENCIAS JUDICIALES – La decisión de la excepción previa de inepta demanda es un auto ...................... 218 PRUEBAS – El juez debe valorar las pruebas aportadas en desarrollo de la inspección judicial, así no hayan sido decretadas, siempre que se refieran a hechos objeto de la misma................................................................ 148 PRUEBAS – La expectativa de vida y los intereses moratorios son hechos notorios que no necesitan prueba, así haya sido decretada. ........................................................................................................................................ 154 PRUEBAS – Para acreditar el despido no se requiere de prueba determinada ........................................................ 105 PRUEBAS – Para demostrar la supresión del cargo no se exige determinada solemnidad. ..................................... 148 PRUEBAS – Para establecer el lucro cesante y el daño emergente no es inexorable el decreto y práctica de prueba pericial........................................................................................................................................................ 154 PRUEBAS – Valor probatorio de las certificaciones expedidas por el empleador ....................................................... 79 PRUEBAS DE OFICIO – Una vez decretadas y practicadas es deber del juez valorarlas. ......................................... 97 PRUEBAS, DESPIDO - Los motivos que se aducen deben demostrarse, mas no las manifestaciones sobre hechos ajenos al comportamiento del servidor ...................................................................................................... 148 PRUEBAS, SALARIO – Para demostrar la naturaleza salarial o no de los pagos no se requiere prueba escrita..... 101 PRUEBAS, SENTENCIA – Fundamentación de la decisión con base en el material probatorio recaudado sin consideración a quién lo incorporó ........................................................................................................................ 154

R RECURSO DE APELACIÓN – Competencia del juez de segunda instancia .............................................................. 70 RECURSO DE APELACIÓN – En materia laboral existe normatividad propia que lo regule ...................................... 70 RECURSO DE APELACIÓN – Interés para recurrir .................................................................................................... 61 RECURSO DE APELACIÓN – Su estudio es limitado, independientemente que ambas partes hayan recurrido....... 70 RECURSO DE APELACIÓN – Trámite sustentación contra al decisión de calificación de la suspensión o paro colectivo ................................................................................................................................................................. 218

RECURSO DE APELACIÓN, JUECES LABORALES – Al desestimar el ad quem los motivos por los que el a quo denegó las pretensiones, debe estudiar las restantes excepciones propuestas por la parte demandada. ...... 61 RECURSO DE CASACIÓN – Desistimiento presentado directamente por el recurrente .......................................... 200 RECURSO DE CASACIÓN – Diferencia entre interés jurídico para recurrir y cuantía del proceso – Reseña histórica.................................................................................................................................................................... 27 RECURSO DE CASACIÓN – El estudio del interrogatorio de parte es procedente siempre que contenga confesión.................................................................................................................................................................. 10 RECURSO DE CASACIÓN – El interés económico para recurrir cuando se conoce el reajuste pensional del año siguiente al de la sentencia – Cálculo de la incidencia futura ........................................................................... 86 RECURSO DE CASACIÓN - El interés económico para recurrir se determina a la fecha de la sentencia de segunda instancia. ................................................................................................................................................... 86 RECURSO DE CASACIÓN – El testimonio y el dictamen pericial no son pruebas hábiles....................................... 209 RECURSO DE CASACIÓN – La proposición jurídica debe contener norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado........................................................................................................ 202 RECURSO DE CASACIÓN – Objeto. ........................................................................................................................ 202 RECURSO DE CASACIÓN – Técnica ....................................................................................................................... 202 RECURSO DE REVISIÓN – Causales................................................................................................................. 74, 188 RECURSO DE REVISIÓN – La procuraduría puede solicitarlo, sin requerir autorización de otra autoridad pública.................................................................................................................................................................... 188 RECURSO DE REVISIÓN – Las causales del CPC no son aplicables en materia laboral. ......................................... 74 RECURSO DE REVISIÓN – Procedencia contra conciliaciones laborales ................................................................ 188 RECURSO DE REVISIÓN – Procedencia cuando la cuantía del derecho reconocido rebasa lo debido conforme a la ley, pacto o convención ................................................................................................................... 188 RECURSO DE REVISIÓN - Término para su interposición ....................................................................................... 188 RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Concurrencia de regímenes pensionales anteriores a la ley 100 de 1993 .................. 45 REINTEGRO – De trabajador que tenía 10 años o más de servicio y no se acogió al nuevo régimen indemnizatorio y de cesantías................................................................................................................................ 105 REINTEGRO – Es necesario analizar todas las circunstancias que aparezcan en el proceso para determinar si es o no aconsejable............................................................................................................................................ 194 REINTEGRO – Exceder el número de cargos fijado en la planta de personal no es razón que lo impida – Inexistencia del cargo ................................................................................................................................................ 4 REINTEGRO – Improcedencia por supresión del cargo ............................................................................................ 148 REINTEGRO – La desaconsejabilidad no pueden fundarse en circunstancias ajenas al trabajador, que incumban sólo al empleador, o al entorno económico de la empresa ................................................................... 194 REINTEGRO – Las razones que lo hacen desaconsejable deben ser calificadas, idóneas e imperativas ................ 209 REINTEGRO – Las razones que lo hacen desaconsejable deben ser controvertidas, probadas y relevantes con capacidad para incidir negativamente en el desarrollo de la relación laboral ................................................. 194 REINTEGRO – Las razones que lo hacen desaconsejable deben ser controvertidas, probadas y relevantes con capacidad para incidir negativamente en el desarrollo de la relación laboral. ................................................ 209 REINTEGRO – Las razones que lo hacen desaconsejable no pueden confundirse con las causas o motivos de la terminación del contrato ................................................................................................................................ 194 REINTEGRO – Las razones que lo hacen desaconsejable pueden ser anteriores, coetáneas o ulteriores al despido .................................................................................................................................................................. 194 REINTEGRO – Los avances tecnológicos, la antigüedad del trabajador y la reestructuración del área de trabajo no son razones que lo hagan desaconsejable ........................................................................................... 194

REINTEGRO – Pérdida de confianza, circunstancia que lo hace desaconsejable .................................................... 209 REINTEGRO – Razones de desaconsejabilidad........................................................................................................ 194 RELIQUIDACIÓN PENSIONAL – De pensión de vejez por afiliación tardía al ISS. .................................................... 98

S SALARIO – No ha lugar a su pago por suspensión disciplinaria – Devolución cuando la sanción excede los limites legales......................................................................................................................................................... 108 SALARIO – Para determinar la naturaleza salarial de los pagos lo que prima es el acuerdo de voluntades ............ 101 SALARIO – Toda prerrogativa extralegal que supere los mínimos derechos y garantías se debe ajustar a los presupuestos que la originan ................................................................................................................................. 101 SEGURIDAD SOCIAL - Diferencia con previsión social ............................................................................................ 138 SEGURIDAD SOCIAL – El reconocimiento de las prestaciones debe hacerse con base en el salario asegurado .............................................................................................................................................................. 138 SEGURIDAD SOCIAL – La habilitación de los tiempos servidos a entidades públicas se hace por los aportes ...... 138 SINDICATOS – Capacidad para comparecer al proceso – Fuentes - Puede ejercerse por el representante legal y de quienes la convención o los estatutos hubiere previsto, tales como las subdirectivas sindicales. .......... 55 SINDICATOS – Coexistencia de uno industrial con otro de empresa .......................................................................... 55 SINDICATOS – Los de empleados públicos no pueden generar conflictos colectivos para negociar incrementos salariales o beneficios relativos a su situación laboral ...................................................................... 204 SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES – Finalidad ............................................................................................ 38 SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES – La responsabilidad de la ARP va mas allá de la vigencia de la afiliación ................................................................................................................................................................... 40 SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES – Responsabilidad de la ARP por traslado, finalización del contrato, mora o no pago de cotizaciones y diagnóstico posterior a la terminación del contrato............................. 40 SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES - Responsabilidad del empleador y de la ARP cuando el accidente de ocurre el primer día trabajo. ................................................................................................................ 38 SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES – Responsabilidad por enfermedad profesional. .................................. 40 SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Afiliación y cotizaciones determinan el acceso a las prestaciones o beneficios....................................................................................................................................... 175 SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Exclusión del sistema de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.................................................................................................................. 76 SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Principio de solidaridad. .............................................................. 33 SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – Condición de cotizante de un trabajador dependiente ............................... 16 SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – Empleadores tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones - El lapso para su determinación no se limita al inmediatamente anterior a la vigencia del sistema..................................................................................................................................................................... 63 SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – La afiliación al ISS o la cotización a cajas de previsión con anterioridad a la ley 100 de 1993 no hacen perder el régimen pensional al que se tiene derecho.......................... 45 SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – Vigencia para los servidores públicos de nivel departamental, municipal y distrital. .................................................................................................................................................. 45 SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Diferencia entre el bien de la seguridad social en salud y el bien del servicio médico asistencial ...................................................................................................... 8 SOCIEDADES – Responsabilidad de los socios por liquidación voluntaria de la empresa subsidiaria. .................... 184

SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA – Responsabilidad de los socios respecto de la pensión de sobrevivientes ..................................................................................................................................................... 59 SOLIDARIDAD – Responsabilidad subsidiaria de la empresa matriz por liquidación voluntaria de la empresa subordinada ........................................................................................................................................................... 184 SOLIDARIDAD – Se predica de las obligaciones emanadas del contrato de trabajo a cargo de la empresa y de los socios. ........................................................................................................................................................... 59 SOLIDARIDAD, SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA – Tienen la calidad de socios quines ostentan tal condición para el momento de la causación de la obligación correspondiente .................................... 59 SUBROGACIÓN PENSIONAL – Compartibilidad de la pensiones extralegales con la de vejez del ISS.................... 91 SUBROGACIÓN PENSIONAL – De la pensión de jubilación de trabajadores particulares. ..................................... 122 SUBROGACIÓN PENSIONAL – De pensión de jubilación voluntaria por pensión de vejez del ISS .......................... 91 SUBROGACIÓN PENSIONAL – No basta con la afiliación al ISS para entender subrogado al empleador. .............. 63 SUBROGACIÓN PENSIONAL – Prevalencia de la compartibilidad prevista legalmente sobre las estipulaciones impuestas unilateralmente por el responsable del reconocimiento de la pensión de jubilación voluntaria. ................................................................................................................................................................ 91 SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO – El reglamento de trabajo puede prever la imposición de sanciones, sin exceder los límites legales ............................................................................................................. 108 SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO – Por sanción disciplinaria - Por primera vez no puede exceder de 8 días................................................................................................................................................... 108 SUSTITUCIÓN PATRONAL – La manifestación del anterior empleador no es suficiente para acreditar su configuración .......................................................................................................................................................... 136 SUSTITUCIÓN PATRONAL – La prestación del servicio al nuevo patrono es condición esencial para su procedencia ........................................................................................................................................................... 136 SUSTITUCIÓN PATRONAL – Naturaleza ................................................................................................................. 105 SUSTITUCIÓN PATRONAL – No se frustra con la presencia de un nuevo contrato, es necesario analizar las circunstancias de terminación y de ejecución del nuevo contrato ......................................................................... 105 SUSTITUCIÓN PATRONAL – Para su configuración se requiere que el trabajador continúe prestando sus servicios al nuevo patrono ....................................................................................................................................... 88 SUSTITUCIÓN PATRONAL – Requisitos.................................................................................................................. 105 SUSTITUCIÓN PATRONAL – Terminación aparente del contrato ............................................................................ 105 SUSTITUCIÓN PENSIONAL – La falta de exigibilidad no afecta la sustitución .......................................................... 29 SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Modalidades ............................................................................................................... 24 SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Régimen aplicable al compañero o compañera permanente ..................................... 24

T TERMINACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO – Por renuncia y conciliación .......................................................... 31 TERMINACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO POR JUSTA CAUSA – La calificación jurídica del empleador o la invocación de normas equivocadas no invalida la justa causa para el despido ................................................ 19 TERMINACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO POR JUSTA CAUSA - Por ingreso de divisas sin diligenciar la declaración de aduanas ....................................................................................................................................... 19 TERMINACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO POR JUSTA CAUSA – Por violación grave de las obligaciones o prohibiciones del trabajador – Por acto inmoral ............................................................................... 19 TERMINACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO POR JUSTA CAUSA – Una conducta puede configurarse en varias causales de terminación. ............................................................................................................................... 19

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO – El compromiso de no interponer denuncia penal contra el trabajador permite concluir que existieron irregularidades en su conducta ............................................................. 31 TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR JUSTA CAUSA – El aspecto subjetivo es importante en la medida que se demuestre que el trabajador despedido no originó el acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina. ............................................................................................................................. 14 TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR JUSTA CAUSA – Por actos de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina – Riña entre compañeros .......................................................................... 14 TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA – La ineficacia del despido no es automática, es necesario estudiar la conducta del empleador ................................................................................ 49 TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA – Por liquidación de la entidad .................. 129 TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA – Procedencia de la ineficacia del despido por no informar el pago de las cotizaciones a seguridad social y los parafiscales ..................................... 49 TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA, INDEMNIZACIÓN MORATORIA – Liquidación de la sanción por ineficacia del despido. .............................................................................................. 49

V VIÁTICOS PERMANENTES – Concepto ..................................................................................................................... 47 VIÁTICOS PERMANENTES – Criterios para su determinación como factor salarial. ................................................. 47 VICIO DEL CONSENTIMIENTO – Inexistencia en la renuncia y en la conciliación por existir acuerdo sobre la no interposición de denuncia penal contra el trabajador .......................................................................................... 31 VICIO DEL CONSENTIMIENTO – La elaboración del acuerdo conciliatorio por parte del empleador no afecta su validez ni constituye prueba de la existencia de vicio. ........................................................................................ 31