LA ACCION DE TUTELA. Bernardita Pérez

LA ACCION DE TUTELA

Por: Bernardita Pérez Restrepo Publicado por el Consejo Superior de la Judicatura 2003

1. LA ACCION DE TUTELA COMO UN RECURSO A LA CONSTITUCIONALIDAD a. Recurso a la constitucionalidad b. Fundamentos en el derecho comparado c. Antecedentes en el orden jurídico colombiano d. Debates en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 e. La acción de tutela y la jurisdicción constitucional en Colombia

2. CARACTERISTICAS DE LA ACCION DE TUTELA a. Es una acción de naturaleza constitucional b. Es una acción esencialmente judicial c. Es una acción que protege en exclusividad los derechos constitucionales fundamentales d. Es una acción que se dirige contra cualquier autoridad pública y contra los particulares en los eventos constitucionales e. Procede cuando no existe otro recurso judicial f.

En caso de que exista otra acción judicial sólo puede interponerse como transitoria y sólo para evitar un perjuicio irremediable

3. VALOR JURÍDICO DE LA DOCTRINA DE LAS DECISIONES DE TUTELA a. relación justicia ordinaria y justicia constitucional b. revisión de la acción de tutela, naturaleza jurídica y fundamentos c. El valor de la doctrina en decisiones de tutela

d. Sentencias de unificación jurisprudencial

4. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES a. fundamentos en el derecho comparado b. debates en la Asamblea Nacional Constituyente c. la Comisión legislativa d. normas jurídicas sobre la tutela contra providencias judiciales e. la sentencia C543 de 1992 y sus efectos f.

la teoría de la vía de hecho

g. estado actual de la discusión sobre el tema h. la tutela contra decisiones de tutela

5. ASPECTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA a. naturaleza jurídica del proceso tutelar b. requisitos de la acción de tutela c. medidas previas d. procedimiento y garantía del debido proceso e. notificaciones f.

terceros afectados

g. apelación h. efectos de las decisiones en tutela i.

desacato: procedimiento y alcances

INTRODUCCION GENERAL

Los que asistimos como testigos presenciales y como ciudadanos al proceso constituyente de 1991, quizá con perplejidad, pesimismo y desconcierto, no esperábamos grandes resultados, o mejor, sustanciales cambios en nuestras instituciones políticas; peor aún, no creíamos siquiera en la eventual asimilación de un nuevo pacto político entre los ciudadanos y en las instituciones mismas. Hasta entonces, las reformas políticas no habían significado profundos cambios y al contrario, apenas eran propósitos de los gobiernos de turno que no podían pasar a la historia sin una enmienda a la carta política. La realidad, hoy después de casi doce años de vigencia de la Constitución nos muestra un haz de luz en el camino y de pronto, los ciudadanos empezamos a advertir posibilidades reales y fácticas para nuestros derechos y de ello la institución en nuestro ordenamiento que mejor cuanta da, es sin lugar a dudas, la Acción de Tutela. Sin ella, la Constitución que hoy nos rige, no tendría sentido alguno.

Cuando a la comunidad colombiana se le informaba por los medios de comunicación de los avances en el los debates de la Asamblea Nacional Constituyente y se nos decía que se estaba debatiendo sobre una acción para garantía de los derechos denominada Tutela, quizá con el mismo desconcierto que hemos manifestado, asimilábamos tan instituto jurídico a esa ya milenaria institución recogida por la legislación justinianea y que magistralmente define el diccionario de la Real Academia de la Lengua como “autoridad que, en defecto de la paterna o materna, se confiere para cuidar a la persona y los bienes de aquel que por menoría de edad, o por otra causa, no tiene completa capacidad civil” (21ª edición). Quienes éramos abogados entonces o quienes asistían a las aulas universitarias al pregrado de derecho así pudimos, de primer momento, entender la tutela y de pronto, no le prestamos gran importancia. Esta sensación fue desapareciendo casi en los primeros días de vigencia de la Constitución puesto que los jueces de la República y a partir de 1992, la Corte Constitucional, dieron justo entendimiento al telos del constituyente y prácticamente hasta nuestros días se ha mantenido esta actitud de defensa abigarrada de los derechos a través de la tutela y se ha logrado enarbolar este instituto como el

más importante de nuestro edificio jurídico, al punto que hoy cualquier ciudadano, aún el menos conocedor de sus mecanismos de defensa en derecho, se atreve, motu proprio, a formular una tutela sin asistencia jurídica.

No en vano, el Consejo Superior de la Judicatura, órgano creado por la Constitución de 1991, para la garantía de la independencia y autonomía judicial, advierte la necesidad de abordar el estudio académico de la acción de la tutela, revisar nuestros prejuicios y precomprensiones sobre el tema y verificar en el seguimiento de la doctrina elaborada por nuestros jueces, el valor político y jurídico que representa “nuestro recurso a la constitucionalidad”.

Entendiendo el interés y la vocación que ha manifestado el Consejo Superior de la Judicatura por el quehacer judicial y por el valor de la tutela en el constitucionalismo colombiano, este módulo pretende fundamentalmente entender la Acción de Tutela como un recurso de la constitucionalidad, esto es, su carácter esencial de garantía de la supremacía constitucional. Por ello, la primera parte se destinará a explicar cómo fue el proceso de asimilación en nuestro orden jurídico, qué sentido tiene la tutela en una constitución que se predica garantista y que ha regulado derechos constitucionales fundamentales. Así mismo, pretende entender por qué la acción de tutela es una garantía esencialmente jurisdiccional y cómo no podría ser de otro modo y ello, aclara una discusión que se dio en el proceso de creación de este módulo, esto es, por qué no se tuvo en cuenta la institución del “amparo colonial” para explicar los orígenes y fundamentos de la tutela puesto que era una institución “regia” y no jurisdiccional. La tutela, como la entendemos modernamente, no puede ser sino una garantía jurisdiccional y en este punto, centramos la discusión.

Después de explicar las razones y fundamentos en el derecho comparado de la acción de tutela y su naturaleza jurídica, nos destinamos a estudiar las características de este importante instituto jurídico para definir y entender con ello, cuándo y en qué circunstancias, una persona puede acudir a esta acción y no requiera esperar o postergar los demás recursos judiciales ordinarios.

Posteriormente, abordaremos el tema de la tutela como mecanismo principal y subsidiario, para tratar de precisar que la tutela no puede volverse un recurso ordinario de la legalidad, sino que debe mantenerse en su justo cauce, esto es, como recurso de la constitucionalidad, excepcional y fundamentalmente, subsidiario.

Ya en la parte final del módulo, nos dedicaremos a reseñar algunos aspectos procedimentales de la acción de tutela que servirán como herramienta de trabajo en la actividad judicial ordinaria y que de todos modos, no constituye la temática central de este módulo. La pretensión de este trabajo, no fue de manera alguna, y este punto fue acordado con los jueces que participaron activamente en su formación, hacer un inventario de dudas procedimentales de los jueces en el día a día de la tutela, quizá, al contrario, tratar de abordar sus fundamentos teóricos y estructurales, para que ellos sirvieran como herramientas para dilucidar estas dudas o problemas procedimentales. Una paráfrasis a Kant se hace necesaria aquí: si la teoría no sirve para la práctica es porque la teoría está mal hecha; no es posible disociar la teoría de la práctica.

También la tutela contra providencias judiciales merece nuestra atención y en especial porque ha sido un tema muy polémico desde los debates en la constituyente y más aún a partir del pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la inconstitucionalidad que emitió en 1992 sobre unos artículos del decreto 2591 de 1991, además de las propuestas de reforma a este tema que se han propuesto desde diversas esferas, hasta de la propia del poder judicial y que en la actualidad está en el portafolios del Ministro del Interior y de Justicia. Por ello, y por su evidente importancia, dedicaremos unas líneas a esta problemática.

Finalmente, agradezco la confianza que la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla ha depositado en mí para presentar esta propuesta sobre la acción de tutela y que ha respetado en el pleno sentido de la palabra, todos los conceptos aquí formulados sin mencionar siquiera una glosa por razones conceptuales o de políticas de la Institución. Así mismo, a todos los magistrados y jueces que participaron activamente en la creación y discusión sobre este módulo y que con respeto,

paciencia y sabiduría hicieron observaciones importantes. A ellos, muy especialmente por haber compartido conmigo momentos memorables, dedico este trabajo, que también es suyo.

1. LA ACCIÓN DE TUTELA COMO UN RECURSO A LA CONSTITUCIONALIDAD

Hemos entendido la acción de tutela como un mecanismo de garantía de los derechos constitucionales fundamentales que vino a ser regulado por la Constitución y que tras una experiencia muy pródiga en ejemplos durante más de diez años, se convierte en la acción más valiosa para la protección de los derechos ciudadanos. Sin embargo, como aún no hemos hecho un estudio cuidadoso de la forma en que se engarza en nuestra institucionalidad constitucional, este es el objetivo central de esta unidad. Así pues vamos a mostrar cómo la acción de tutela constituye un instituto más de los instrumentos de supremacía constitucional, cómo ella no es ajena de las acciones de inconstitucionalidad y de la excepción de inconstitucionalidad. Así mismo, indicaremos sus orígenes y fundamentos en el derecho comparado y su asimilación en el proceso constitucional colombiano.

Para el estudioso del derecho constitucional, como hoy lo es necesariamente el juez, es esencial entender la acción de tutela en su justa dimensión: no se trata de una acción ordinaria judicial más de las que tramita en su despacho el juez y que ha venido a congestionar profusamente el aparato judicial; constituye, al contrario, la actividad permanente de la garantía de la supremacía constitucional y la aplicación de los derechos constitucionales fundamentales.

Finalmente, acudir al análisis del derecho comparado nos permitirá una mejor interpretación y valoración de las instituciones jurídicas del ordenamiento nacional y por ello, el apartado sobre el tema que se presenta a continuación.

a. Recurso a la constitucionalidad

La Acción de Tutela podría definirse como el mecanismo más idóneo del contencioso constitucional que hace justiciable a la norma constitucional. Sin lugar a dudas, la asimilación de este concepto constituye una mutación teórica fundamental del imperio de la ley en el que correspondía únicamente al legislador la configuración, reglamentación y aplicación de los mandatos constitucionales. Tenía, bajo esta perspectiva, la Constitución una vocación unilateral como contentiva de mandatos dirigidos en exclusividad al legislador; ahora por virtud de esta nueva concepción, la Constitución adquiere el carácter de norma bilateral, esto es, dirigida, por un lado, al legislador y a todos los poderes públicos, vinculándolos a todos por igual y, por el otro, dirigida a los ciudadanos que pueden hacerla cumplir ante los jueces de la República, sin necesidad de mediaciones normativas de los poderes del Estado.

Haber llegado a este punto, esto es, a la exigibilidad directa del texto constitucional no fue fácil, sobre todo en la construcción y evolución del derecho continental y en el latinoamericano, hechos en asimilación del modelo francés que evidentemente, ha mantenido su perfil de predominio del poder legislativo y ha entendido la Constitución como un conjunto de normas que organizan el ejercicio del poder estatal, esto es, una concepción de constitución esencialmente organicista.

En este trabajo vamos a tratar de demostrar que la Acción de Tutela es un recurso a la constitucionalidad, hace parte esencial de los institutos de la jurisdicción constitucional y se constituye en el instrumento más idóneo y políticamente más relevante para la garantía de los derechos fundamentales de las personas. Entender la acción de tutela en los términos indicados, nos conduce necesariamente a una revisión a la justicia constitucional y al establecimiento de las relaciones y diferencias con los demás instrumentos de esta jurisdicción. Con ello logramos entender quizá la justa dimensión de la tutela, para luego abordar los problemas que la propia dogmática de la tutela plantea.

Así que entenderemos la acción de tutela en los siguientes sentidos: •

Como un recurso a la constitucionalidad,

•

Como garantía de la supremacía constitucional,

•

Como justiciabilidad de la Constitución,

•

Como límite al poder legislativo y a los demás poderes constituidos,

•

En fin, como el contencioso constitucional por excelencia.

b. Fundamento en el derecho comparado

Creemos que no es muy afortunado buscar los fundamentos institucionales de la tutela en las acciones del derecho clásico imperial romano o aún en el derecho de la polis griega.

Necesariamente esta acción está ligada a un acontecer histórico específico que indica la necesidad de controlar o detener los poderes públicos estatales en sus relaciones con los particulares. Nada tiene que ver, al menos, es su germen y evolución, con las relaciones jurídicas entre los particulares de las cuales da muy buena cuenta histórica el derecho civil romano y el Common Law anglosajón. Creemos que sólo a partir de una concepción esencialmente laicizante del poder público en conjunción con el establecimiento de libertades individuales es cómo puede pensarse la acción sobre la que estamos abocando su análisis, esto es, en las épocas de la construcción del liberalismo político y por ende, de la ilustración.

No obstante, algunos autores intentan encontrar los rudimentos de esta acción en la Intercerssio romana que constituía un veto al magistrado de igual o menor rango o al tribunal de la plebe, en cuanto a la prohibición de ejecución de una decisión o suspensión de sus efectos cuando ella fuere arbitraria. Obviamente los efectos posteriores del veto de intercedere son significativos en el derecho contemporáneo y más aún en el derecho público y en especial en el derecho administrativo pero está bastante lejos de poder constituirse en un hito decisivo de la tutela. Otros autores tratan de encontrar fundamento para la tutela en las leyes forales de la edad media y en especial en las leyes de “Los Fueros de Aragón” que fueron determinantes en el régimen colonial hispánico. Los fueron eran cartas o privilegios, o instrumentos de exenciones o gabelas,

concesiones de gracia, mercedes, franquezas o libertades. De las cuatro leyes forales de Aragón, quizá las que prestan mejor mérito a los fundamentos del amparo o tutela, son la “Firma de derecho” y la de “Manifestación de personas”. La primera permitía reclamar a la Audiencia la prohibición de perturbación o molestia en bienes y personas. La segunda, tiene profunda similitud con el habeas corpus act británico y el homine libere exhibendo justinianeo puesto que impone una orden al juez de no hacer violencia contra el reo ni contra sus bienes mientras no se dictara sentencia. El historiador del derecho LIRA GONZALEZ mediante una profunda y seria investigación ha determinado que existió “el amparo colonial” como una institución “....que tiene por objeto la protección de las personas en sus derechos, cuando éstos son alterados o violados por agraviantes, que realizan actos injustos de acuerdo una el orden jurídico existente y conforme al cual una autoridad protectora, el virrey, conociendo directamente o indirectamente como presidente de la Real Audiencia de México, de la demanda del quejoso agraviado sabe de la responsabilidad del agraviante y los daños actuales y/o futuros que se sigan para el agraviado, y dicta el mandamiento de amparo para protegerlo frente a la violación de sus derechos, sin determinar en éste la titularidad de los derechos violados, y sólo con el fin de protegerlos en su violación”1 Aunque todos estos institutos mencionados constituyen un precedente real y auténtico de lo que se ha considerado el amparo contemporáneo, no puede establecerse una conexión plena por dos razones esenciales: la autoridad protectora no era de carácter jurisdiccional sino ejecutiva y la pretensión era la protección de los derechos legales. Estimamos sí, que los fundamentos de esta acción se encuentran en los albores del Estado de Derecho y en especial en su fundamentación liberal. El espontáneo constitucionalismo anglosajón que definió las relaciones sociales y políticas a través del individualismo, encontró en lo que denominó “normas fundamentales” un instrumento eficaz de defensa del individuo frente a las pretensiones opresoras y absolutistas del monarca. Desde la época de los Tudor, existía una tendencia muy marcada a considerar el Common Law como un derecho de superior jerarquía al derecho del monarca y del Consejo del 1

LIRA GONZALEZ, Andrés. El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano” , Fondo de Cultura Económica, México, 1972. página 35.

Rey. Son elocuentes las decisiones del Juez EDUARD COKE, Lord Chief Justice, y entre ellas, el célebre caso Bonhams de 1610. El derecho de los jueces, fundado en el derecho natural y advertido por el juzgador a través de un acto de razón y equidad natural, va a tener primacía sobre el derecho de voluntad real o parlamentaria. 2 Desde la Petition of Rigths, redactada por el ex juez EDUARD COKE y presentada a CHARLES I en 1628, una importante concepción de los derechos va a ser formulada: el monarca no puede invadir la esfera de ciertas libertades; éstas se tornan insoslayables por el poder monárquico, constituyen un ámbito intocable o núcleo esencial duro. Posteriormente otros textos fundamentales van a aparecer en la evolución del constitucionalismo inglés y se constituyen en las piezas fundantes del derecho constitucional actual: Habeas Corpus Amendment Act de 1679 y The Bills Of Rights de 1688. Decididamente los textos normativos impuestos al poder monárquico y garantes de la libertad individual y en especial los referentes al Habeas Corpus, son los más significativos en cuanto al fundamento de protección de los derechos individuales.

La recepción del constitucionalismo anglosajón en la colonia norteamericana fue decisiva a la hora de expedir un texto fundante del nuevo estado totalmente independiente en 1787: el influjo del Common Law fue definitivo y sin embargo, los Padres Fundadores expidieron un texto constitucional escrito, quizá el más importante de la modernidad. Con la incorporación en el texto normativo constitucional de la Judicial Review of Legislation y el Due Process of Law, los recursos a la constitución o a la constitucionalidad van a quedar finalmente asegurados. Se institucionalizan los Writ: Writ of error (apelación constitucional a la legalidad del fallo), writ of certiorati (recurso por violación de las leyes del procedimiento asegurado en la Constitución); writ of injuction (solicitud de suspensión por violación constitucional), writ of mandamus (obligatoriedad de cumplimiento de los mandatos legales, es una acción muy similar a la de 2

El siglo XVII nos ha legado unos textos clásicos y fundamentales de la filosofía política que son piezas significativas de la discusión entre derecho como voluntad y monopolio del monarca, o derecho como creación racional, caso por caso, de los jueces. Se trata del aporte de Francis Bacon en su propuesta de codificación legal a James I (Essays) y el debate entre Hobbes y Coke por los fundamentos del Common Law (A dialogue between a philosopher and a student of a Common Laws of England, de Hobbes).

cumplimiento existente hoy en nuestro ordenamiento) y, writ of prohibition (orden de suspensión de procedimiento por falta de competencia).

El constitucionalismo norteamericano va a entender la Constitución como norma jurada por los poderes constituidos (legislativo, ejecutivo y judicial), todos ellos con el deber constitucional de hacerla cumplir de manera directa. De ahí que el primer invitado a su “interpretación” sea el legislador y el último el juez, que cumple una función correctora de la legislación “desde” la Constitución, es el fundamento mismo de la Judicial Review. Muy rápidamente en el desarrollo político del constitucionalismo norteamericano se entendió el sentido de la Constitución. El Marbury vs Madison Mandamus Case del juez MARSHALL en 1803, es sin lugar a dudas, el hito más importante de la doctrina de la supremacía constitucional y del control judicial de la constitucionalidad, que no estudiaremos aquí con detenimiento, pero que por trascendencia en el constitucionalismo contemporáneo, no podemos dejar de mencionar.

En México hubo, sin lugar a dudas, un fuerte influjo del constitucionalismo norteamericano que para mediados del siglo XIX ya tenía bien consolidado el poder del juez para la aplicación de las garantías constitucionales. Todos los tratadistas mexicanos sostienen pacíficamente la tesis de que el origen del “recurso de amparo” es del Acta de Reforma de mayo de 1847 (que restablece la Constitución Federal de 1924) y sus padres los insignes juristas MARIANO OTERO y MANUEL CRESCENCIO REJON.3 Su propuesta consistía en una especie de “juicio constitucional”; de ahí que aún en la Constitución mexicana actual, siga siendo genérico el recurso de amparo. OTERO proponía un control para las leyes inconstitucionales, que como era tradición en el constitucionalismo europeo, lo hacía el mismo legislador; igualmente la protección a la libertad individual mediante el Habeas Corpus; el control a los actos de la 3

Los diversos autores mexicanos que han hecho extensos estudios del Recurso de amparo sostienen la tesis de que el mismo MARIANO OTERO se fundó en la concepción norteamericana del control que había conocido a través de la obra de ALEXIX DE TOCQUEVILLE “La democracia en América” y para nada tuvieron en cuenta, por desconocerlas, las instituciones correspondientes al amparo en la prolongada etapa colonial. (Cfr. EDUARDO FERRER MAC­GREGOR en La acción constitucional de amparo en México y España).

administración y finalmente y, de manera especialísima, el artículo 25 del Acta de Reforma que vale la pena transcribirlo: “Los Tribunales de la Federación, ampararán a cualquier habitante de la República en el ejercicio y conservación de los derechos que le concede esta Constitución y las Leyes Constitucionales, contra todo ataque de los poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya de los Estados, limitándose dichos Tribunales a impartir su protección en el caso particular sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la Ley o del acto que la motivare”

Hoy, y por efecto de la misma propuesta del Acta de Reforma de mayo de 1847, en la Constitución de 1917 y sus reformas posteriores, el recurso de amparo en México tiene un amplio espectro: a) amparo para los derechos fundamentales regulados en los primeros veintiocho (28) artículos constitucionales; b) amparo contra leyes para proteger el principio de supremacía constitucional; c) el amparo judicial contra las decisiones de la última instancia judicial que violente los derechos fundamentales; d) el amparo en materia administrativa que procede contra actos definitivos de la administración que violenten los derechos de los gobernados y finalmente, e) el amparo agrario para agricultores y ganaderos en el evento de que la autoridad pública ejerza acciones que violenten su derecho de dominio sobre los predios que tienen tal destinación. 4 De tal suerte que en México el amparo constituye un mecanismo de defensa integral de la Constitución y de todo el ordenamiento nacional. Como ha dicho el tratadista FERRER MAC­ GREGOR “el ámbito protector de la acción de amparo mexicana resulta de mayores alcances que la española. Su tutela se ha extendido a toda la Constitución y a la legislación secundaria, ejerciendo lo que se ha denominado un control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la autoridad. A través del juicio de amparo puede impugnarse la inconstitucionalidad de una ley, decreto, reglamento, resolución jurisdiccional o, en general, cualquier acto del Estado. Además, no sólo salvaguarda las “garantías individuales” de las personas físicas y jurídicas, sino también, a partir de las importantes reformas de 1963 a la ley de Amparo, protege las llamadas “garantías

4

FIX ZAMUDIO, Héctor. El juicio de amparo. Editorial Porrúa, México, 1964.

sociales” al proteger a los núcleos de población ejidal o comunal y a los ejidatarios y comuneros en sus derechos agrarios, lo que ha constituido “la socialización del amparo””5 Consideramos que fue a través de la Judicial Review of Legislation como se ha desarrollado en el mundo occidental contemporáneo un concepto de judicialización de la Constitución, cuya figura más significativa ha sido, sin lugar a dudas, la acción de tutela. Si bien el Common Law ya había constituido un aporte decisivo al reclamo de los derechos por vía judicial, lo cierto es que esta figura como acertadamente lo indica GUSTAV RADBRUCH, fue tradicionalmente el instituto del reclamo de los derechos “sobre las cosas” y no de las libertades individuales. 6 No obstante las incidencias del constitucionalismo norteamericano en el europeo continental y en el latinoamericano, su recepción en la cultura jurídica tiene muy distinto signo en los diversos estados y ello debido fundamentalmente a la concepción de la legalidad que se adoptó en el continente después de la Revolución Francesa de 1789 y que irradió todo el proceso político de las colonias iberoamericanas.

Vistos los aportes del constitucionalismo anglosajón insular y continental con su instituto esencial de la Judicial Review of Legislation y posteriormente los de la Constitución mexicana, también de raigambre angloamericana, es importante ahora revisar las regulaciones de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (GrundGessetz), que sin lugar a dudas, constituye nuestro más próximo antecedente de la Constitución de 1991 en todo lo referente a la idea y noción de supremacía constitucional y recursos para la garantía de la preeminencia de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico.

El constitucionalismo europeo continental había sido suficientemente ilustrado por el ideario revolucionario francés que veía en el legislador el freno al poder despótico monárquico. La 5

FERRER MAC­GREGOR, Eduardo. La acción constitucional en México y España. Editorial Porrúa, México, 2000. página 4.

6 RADBRUCH, Gustav. El espíritu del derecho inglés. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2001. Traducción de Juan Carlos Peg Ros.

Asamblea Nacional francesa, en virtud de su legitimidad democrática se constituía en una depositaria fiable de los derechos ciudadanos. Así los derechos eran los que regulaba el poder legislativo, la Constitución era la que él mismo definía a través de sus interpretaciones y en fin, sólo tenía operatividad, aplicación, en los términos del legislador. Este modelo perduró en el constitucionalismo continental hasta la década de los cincuentas del siglo XX. Tras la rendición incondicional de los nacionalsocialistas en mayo de 1945, Alemania Occidental quedó sometida al poder de las fuerzas de ocupación norteamericana, francesa e inglesa. Por las diferencias conceptuales de los regímenes jurídicos de los países ocupantes, fue muy difícil acordar un régimen para el estado ocupado. Entre 1945 y 1948, los estados ocupantes, se dedicaron a organizar una administración municipal y posteriormente la reestructuración en Lander del antiguo régimen del territorio occidental del Reich alemán. De ahí que se encomendara a los ministros presidentes de los Lander la elaboración de una Constitución para la unión, sobre las bases de un modelo federal de las tres zonas ocupadas. Una vez concluidos los trabajos jurídicos preliminares de los expertos en la “Convención constitucional de Herrenchiemsee” el 1º de septiembre de 1948, comenzaron en Bonn las deliberaciones del Consejo Parlamentario cuyos miembros habían sido elegidos por los Parlamentos de los Lander alemanes. El texto de la Ley Fundamental fue aprobado definitivamente en mayo de 1949 y empezó a regir inmediatamente se hizo su promulgación. Hay que advertir que la Ley Fundamental no fuera explícitamente llamada Constitución (Verfassung) como debiera haber correspondido por virtud de su contenido; ello se debe a que fue concebida como una regulación provisional hasta lograr toda la reunificación alemana. (Una vez lograda tras el Tratado de Unificación en agosto de 1990, no se realizó siguiendo la previsión del artículo 146, por considerarse innecesaria y haber penetrado completamente en la cultura, la Ley Fundamental).

La Ley Fundamental ofrece unas particularidades asaz importantes y ello porque significa de algún modo, una normatividad que surge de la confluencia de dos modelos de derecho en apariencia inconciliables: el francés de derecho positivo fundado en el imperio de la ley y el

anglosajón del sistema del precedente de prevalencia del Common Law. En Europa continental se había recepcionado, después de la primera gran guerra del siglo XX, el modelo de justicia constitucional esencialmente concentrada y de carácter puramente objetivo diseñado y justificado magistralmente por HANS KELSEN y que sirvió de paradigma a toda la construcción del modelo constitucional europeo hoy vigente 7.

Por la influencia de los regímenes inglés y norteamericano, se adopta en Alemania un modelo de justicia constitucional concentrado al que se le introduce un instituto de derecho subjetivo muy sugerente. El artículo 93 de la Ley Fundamental que define la justicia constitucional y la encomienda en exclusividad al Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungngsgericht), contiene unas figuras jurídicas de justicia constitucional dignas de mención y que sin lugar a dudas, han sido referentes para muchos modelos de justicia constitucional, incluido el nuestro.

Según la preceptiva enunciada se encomienda al Tribunal Constitucional Federal: •

La decisión final de la interpretación con autoridad de la Ley Fundamental,

•

La definición de la compatibilidad formal y material de la normatividad Federal y de los Lander con respecto a la Ley Fundamental,

•

La decisión del recurso para la protección de los derechos fundamentales interpuesto por cualquier persona cuando considere que el poder público se los ha vulnerado (verfassungsbechwerde).

Así pues que el Tribunal tiene el monopolio de la justicia constitucional, sus decisiones vinculan a todos los poderes del Estado y tienen fuerza de ley (según la definición de la ley orgánica del Tribunal Constitucional).

7

Aunque no hace parte de este estudio, los textos más significativos de HANS KELSEN sobre el tema son de obligatoria consulta para todo estudioso de derecho constitucional: “La garantía jurisdiccional de la Constitución” y “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?”, escritos en 1928 y 1931 respectivamente.

El verfassungsbechwerde, que corresponde a lo que en España se denominó Recurso de Amparo, define y perfila con precisión el sentido de la jurisdicción constitucional de tipo subjetivo: un recurso individual a la constitucionalidad, esto es, a la primacía del derecho constitucional adjetivo y sustantivo y a su justiciabilidad. De ahí que este modelo sea un verdadero paradigma del derecho constitucional actual. Su designación en la lengua germana es bien elocuente: “recurso a la Constitución”.

Hay que insistir en la importancia histórica de la fusión de dos modelos jurídicos casi antagónicos en sus concepciones, esto es, el modelo de stare decises angloamericano y el modelo de imperio de la ley francés que se dio en el acontecimiento constitucional de la Ley Fundamental de Bonn que recoge y consolida los dos modelos de justicia constitucional que van desde MADISON, HAMILTON y MARSHALL hasta el jurista vienés HANS KELSEN, para con ellos crear un modelo de justicia constitucional y de supremacía constitucional que se encuentra paradigmáticamente pergeñado en la Ley Fundamental de Bonn y que posteriormente se ha recepcionado en el constitucionalismo europeo continental y empieza ya a advertirse en el constitucionalismo latinoamericano.

En conclusión, hemos de caracterizar el surgimiento de la Acción de Tutela en el derecho comparado a través de la introducción en el Estado de Derecho de la noción de supremacía constitucional, la introducción en el mismo texto de lo que conocemos hoy como derechos constitucionales fundamentales y su protección jurisdiccional ante un juez constitucional. Sin estos tres elementos, no estaríamos hablando de este recurso constitucional sino de otro tipo de garantías para cualquier categoría de derechos. Por tanto, hemos de decir que tres conceptos del derecho están profundamente ligados a la existencia de la garantía constitucional que ocupa hoy nuestro interés: •

La noción de supremacía constitucional,

•

La regulación constitucional de los derechos fundamentales y,

•

La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales ante un juez constitucional.

c. Antecedentes en el ordenamiento jurídico colombiano

Si entendemos que la acción de tutela hacer parte de las acciones judiciales que hacen exigible la Constitución, tendremos que llegar a la conclusión de que uno de los firmes antecedentes de la tutela se encuentra en la jurisdicción constitucional entendida como la acción pública ciudadana contra las leyes y decretos con fuerza de ley y en la excepción por inconstitucionalidad. Sin embargo, es claro que ha estado más cerca de la tutela la “excepción por inconstitucionalidad” o la “inaplicabilidad” que la misma acción ciudadana contra las leyes.

Una excepción por inconstitucionalidad bien entendida conduce necesariamente a una jurisdicción de las libertades. De hecho eso ha significado en el constitucionalismo norteamericano la Judicial Review y ha extendido su ámbito de acción garante en las últimas décadas de producción jurídica y en especial desde la época de la Corte WARREN de los años cincuentas. Sin embargo, la excepción por inconstitucionalidad no ha logrado posicionarse adecuadamente en nuestro modelo constitucional y menos para la época en que ésta tuvo recepción en nuestro constitucionalismo, esto es, para 1.910. Quizá porque nuestros constituyentes de la primera década del siglo anterior no dimensionaron correctamente el significado y alcance de la jurisdicción constitucional, no fue posible en las décadas posteriores entender adecuadamente esa “extraña función” de juez garante de la integridad y supremacía constitucional. Había también obstáculos al parecer insalvables: la posibilidad de suspensión, por parte del ejecutivo, de las garantías constitucionales en los estados de sitio (Art 121) y la figura constitucional de la detención ex post ipso (Art 28), que con toda seguridad constituía una afrenta a los principios fundamentales del debido proceso y de la libertad individual.

No obstante estas figuras existían en el constitucionalismo colombiano el recurso constitucional del “Habeas Corpus” que quizá es la institución más antigua del constitucionalismo occidental y cuyo origen se remonta a la Magna Charta inglesa de 1.215. Sin embargo, y de igual modo, la figura de la detención ex post facto, postraba y declinaba cualquier intento de su valía y tornaba este casi milenario instituto, en una quimera.

Por todo ello hay que decir antes de la Constitución de 1991 no existió realmente en nuestro constitucionalismo una jurisdicción constitucional de libertades en sentido estricto. La fórmula del estado de sitio de amplio espectro desde la Constitución de 1886, hacía nugatoria cualquier posibilidad de incorporación de garantías procesales constitucionales así como la regulación de derechos de naturaleza constitucional. Evidentemente durante toda la vigencia de la Constitución de 1886, la parte “orgánica” del texto normativo constitucional cuidó con celo que los derechos regulados en la parte “dogmática” no tuvieran efecto alguno, tornándose ésta en normatividad en disposiciones con carácter puramente simbólico. Todas las garantías ciudadanas constitucionales y legales podían ser suspendidas durante el estado de sitio y por virtud de su permanencia en el tiempo, los colombianos nos habíamos acostumbrado, de algún modo, a vivir sin estas garantías.

Nada más ilustrativo que el caso de la protección al debido proceso, que siempre quedaba olvidado en los estados de excepción autorizados constitucionalmente, como el establecimiento permanente de la ley marcial que sustraía el conocimiento de los delitos al juez natural y lo trasladaba a la justicia penal milita, organismo dependiente del poder ejecutivo y que desconocía el fundamental principio de la separación de poderes.

Por virtud del mismo estado de sitio que no propició el ambiente para la garantía constitucional de las libertades, fue que la misma acción pública de inconstitucionalidad (artículo 214 C.P) y la excepción de inconstitucionalidad (artículo 215) no fecundaran debidamente. Si bien nos preciamos de haber regulado estas acciones desde 1910, no es cierto que produjeran los efectos deseados y previstos en otras latitudes. Al contrario, no se entendió la dimensión y sentido de

estos institutos sino hasta la década de los ochentas cuando casi expiraba la vigencia de la Carta de 1886 y su crisis de existencia era absolutamente inminente.

Así pues, estrictamente hablando, puede decirse que formalmente existían unas instituciones en el constitucionalismo previo al pacto constituyente de 1991, que podían dar cuenta del surgimiento de una jurisdicción constitucional de las libertades. Sin embargo, por el formalismo en el control y la existencia del estado de sitio, no produjeron los efectos esperados y estrictamente hablando, la tutela, amparo o recurso a la Constitución, existente desde el constitucionalismo de la postguerra en Europa continental, no tuvo recepción sino con la Constitución que ahora es objeto de nuestro estudio, esto es, la de 1991.

c) Debates en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991.

Inicialmente en la Asamblea Constituyente el tema fue tratado dentro del cúmulo de mecanismos de participación democrática. En la sesión del 17 de abril de 1991 los ponentes de la Subcomisión Tercera de la Comisión Primera (Principios, derechos, deberes, garantías y libertades fundamentales. Mecanismos e instituciones de protección. Participación democrática.

Sistema electoral. Partidos políticos. Estatuto de la Oposición. Mecanismos de reforma constitucional) lo definieron como un mecanismo para la protección de los derechos constitucionales complementario y perfeccionador de nuestro modelo de constitucionalidad.

De los proyectos presentados inicialmente, cabe destacar las siguientes particularidades: •

Tanto la Comisión Primera como el gobierno consideraron el tema como prioritario,

•

La normatividad tutelar, como sucedió en muchos otros eventos, era extensa y la razón fundamental fue el temor a la ineficacia legislativa y eventualmente, a que el Congreso volviera absolutamente nugatoria la acción,

•

Inicialmente estaba encaminada a proteger los derechos individuales y colectivos, sin embargo, en la plenaria se suprimió para los derechos colectivos porque aparecía una acción especial para este efecto, esto es, la acción de cumplimiento,

•

Se discutió ampliamente si la tutela procedía o no contra cualquiera autoridad estatal o si eventualmente quedaba excluido el poder judicial de la acción de tutela. El texto final optó por la tutela contra cualquier autoridad estatal y por ello, quedó vinculado el quehacer judicial.

Específicamente en la sesión del 19 de abril de 1991 el constituyente JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO explicó así el contenido de lo que denominaron “acción de tutela como un mecanismo de protección del orden jurídico y de los particulares”: “Así concebida la tutela se presenta como un mecanismo ágil y eficiente, al alcance de cualquier persona, en todo momento y lugar, para la protección inmediata de sus derechos constitucionales cuando ellos se vean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o particulares en ciertas y determinadas circunstancias.

Entre las características de esta figura podemos destacar: 1. Se trata de una acción subsidiaria y de naturaleza residual. Sólo es admisible en ausencia de otros medios de defensa. Excepcionalmente se dispone que podría utilizarse como mecanismo transitorio, para evitar un daño irremediable, mientras puede acudirse a los recursos y acciones ordinarios.

2. Se dirige contra actos u omisiones concretos que producen una perturbación actual o inminente del derecho: contra actuaciones de carácter general caben las acciones de ilegalidad e inconstitucionalidad, o el recurso a la vía exceptiva.

3. El procedimiento debe ser preferencial, breve y sumario.

4. El juez debe tener la potestad para otorgar una efectiva protección del derecho, mediante órdenes para que aquél, frente a quien se solicita la tutela, sea constreñido a actuar o a abstenerse de hacerlo.

5. No procede contra las situaciones consumadas e irreversibles: en tales casos es evidente que ya no es posible la protección inmediata del derecho, y el agraviado tiene la posibilidad de acudir a las acciones de reparación ordinarias.

Finalmente he considerado que la decisión del juez, aunque de cumplimiento inmediato, debe ser susceptible de algún recurso y, adicionalmente, con la finalidad de unificar la jurisprudencia constitucional, podría pensarse en que el fallo se remita a la Corte Constitucional –de aprobarse su creación­ la cual tendría la facultad de revisarlo”.8 8

Gaceta Constitucional No 56 de abril 19 de 1991, página 14. Asamblea Nacional Constituyente. Ponente: JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO. Imprenta Nacional.

De este importante texto de deducen los elementos esenciales a la acción de tutela que quedarían consagrados de manera definitiva en el artículo 86 de la Constitución: •

La acción de tutela es un mecanismo garante de los derechos constitucionales fundamentales.

En los primeros debates se incorporó también la tutela para los derechos colectivos. Sin embargo, en las discusiones de plenaria se excluyó deliberadamente para estos derechos y se reguló una acción autónoma.

•

La acción de tutela no es una acción principal. Se trata de un mecanismo subsidiario.

Originalmente no se concebía la tutela cuando existieran recursos en sede administrativa; sin embargo, prosperó la tesis del perjuicio irremediable.

•

La expresión “autoridad pública” suscitó muchas polémicas al seno de la constituyentes y se trató el tema de la tutela contra decisiones judiciales. Se propuso prohibir la tutela contra las providencias de los jueces actos administrativos y no obstante ello, en las plenarias, se optó por dejar la expresión general y un tanto confusa de tutela contra “cualquier autoridad pública”.

Es de advertir que los miembros de la Comisión Primera entendieron claramente que la acción de tutela hacía parte de la justicia constitucional y aunque si bien este tema no era de su competencia, lo caracterizaron muy bien durante sus discusiones: precisamente en la sesión de abril que hemos mencionado, esta comisión hace una explicación de los mecanismos constitucionales para defensa de los derechos y manifiesta que dentro de ellos, se encuentran la buena fe; acción de inconstitucionalidad y control automático de constitucionalidad; aplicación preferencial de la Constitución y en general de las normas de superior jerarquía; suspensión provisional de los actos administrativos y responsabilidad de las autoridades públicas y del Estado.

En cuanto a la denominación del instituto para la protección y garantía de los derechos constitucionales fundamentales, nuestros constituyentes no dejaron huella en sus debates de las razones que los llevaron a usar el término “tutela” tan amplio y quizá confuso y, como he indicado antes, usado milenariamente para la protección de los incapaces jurídicamente. En el derecho comparado y en especial en España se adoptó el término “amparo” que tenía arraigo en las instituciones imperiales y que había sido aplicado en México tras el nacimiento de la república. En la Ley Fundamental de Bonn se utilizó el concepto mismo, esto es, el de recurso a la Constitución o reclamo de Constitución (verfassungsbechwerde). Como indicaremos más adelante, quizá el término tutela, sin par en ningún ordenamiento jurídico, indica diáfanamente lo que esta institución significa para la protección de los derechos fundamentales.

d) La acción de tutela y la jurisdicción constitucional en Colombia

En la Constituyente de 1991 los temas propios de lo que entendemos por Justicia Constitucional no fueron tramitamos en el seno de la misma comisión. La Comisión Primera estudió y elaboró las ponencias sobre la acción de tutela y la Cuarta sobre Justicia., En ésta última se tramitaron los proyectos atinentes a la Corte Constitucional y a la función de control constitucional del Consejo de Estado. Por tanto, el tema de la justicia constitucional no tuvo unidad de debate en la constituyente, ni se hizo un estudio juicioso y detenido de los efectos del modelo que se pretendía instaurar de Jurisdicción constitucional. Consideramos que es esto precisamente lo que impide darle coherencia al modelo y que causa tantos desconciertos y perplejidades.

El magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia MANUEL GAONA CRUZ había sostenido, bajo el imperio de la Constitución de 1886, que “En Colombia se combinan de manera armónica y completa elementos autógenos o propios, hacia un sistema que yo denomino INTEGRAL de control de constitucionalidad de los actos jurídicos, así no sea el único posible, ni el ideal, el cual según exclamación verbal del Profesor y tratadista francés GEORGES VEDEL, “C´est un monument a la sagesse Juridique””. 9 Definía además a lo largo y extenso de su obra los institutos que el control de constitucionalidad colombiano contenía y que él encontraba como ideal de justicia constitucional en el mundo occidental.

No obstante lo autorizado de los comentarios del maestro y magistrado inmolado en los funestos hechos del Palacio de Justicia en 1985, GAONA CRUZ, consideramos que nuestro modelo mixto e integral conlleva a dificultades y obstáculos que sería menester entrar a revisar, pero antes de mencionarlos, hay que caracterizar al modelo: •

Se trata de un modelo mixto de control: no es propiamente concentrado ni difuso. Existe el control por parte de la Corte Constitucional y por parte del Consejo de Estado en cuanto a actos generales. También existe el control difuso por vía administrativa y judicial.

9

GAONA CRUZ, Manuel. Control y reforma de la Constitución en Colombia. Ministerio de Justicia, Superintendencia de Notariado y Registro, Bogotá, 1988, Tomo II, página 49.

•

Es un modelo que contempla la figura de la acción pública ciudadana, la acción personal y la excepción por inconstitucionalidad como incidente procesal.

•

El control puede ser previo, automático o posterior.

•

Puede tratarse de un contencioso subjetivo y objetivo o abstracto de inconstitucionalidad. Así que puede haber interés particular o simplemente la protección al orden jurídico.

Estas particularidades que evidentemente acreditan el modelo como pródigo institucionalmente, conducen, de la misma manera a problematizarlo: •

Por haber tantos órganos competentes para hacer el control, aparecen decisiones materialmente encontradas y que se legitiman por razón de la competencia legítima del órgano que la expide,

•

No existe armonía en las decisiones del contencioso objetivo y subjetivo y de ahí que también existan decisiones encontradas en temas que necesariamente debe guardarse coherencia (es el típico caso de los decretos reglamentarios 306 de 1992 y 1382 de 2002, ambos sobre la tutela, que la Corte Constitucional ha entendido como flagrantemente inconstitucionales y el Consejo de Estado –juez competente para resolver sobre su constitucionalidad­ los ha reconocido adecuados y conforme a la Constitución.

Dentro de este esquema pródigo como el que más en mecanismos de control de constitucionalidad, aparece la acción de tutela como otro instrumento o recurso a la constitucionalidad. Quizá el más legitimador de cualquier régimen jurídico por ser el garante de las libertades y de los derechos fundamentales. En nuestro modelo constitucional se le ha encomendado a todos los jueces de la República tramitar este recurso constitucional y el fundamento fue precisamente el control de excepción por inconstitucionalidad que desde 1910, se había definido como judicial y difuso. El hecho de que todo juez sea competente para conocer de acciones de tutela es muy significativo pedagógicamente para la judicatura, pero es, a la vez,

un real sacrificio para la seguridad jurídica, máxime cuando no existe “formalmente” 10 la figura del precedente judicial obligatorio en nuestro modelo de justicia constitucional.

La opción de una justicia constitucional SEMICONCENTRADA sería conveniente para evitar los conflictos entre las diversas jurisdicciones en torno a la interpretación de la Constitución: • Se mantendría la acción de inconstitucionalidad pública y ciudadana ante la Corte Constitucional. Esto conduciría a que todo acto del orden jurídico que pretenda cuestionarse de inconstitucionalidad deba demandarse ante esta entidad.

• En consecuencia, se aboliría la acción de inconstitucionalidad ante el Contencioso Administrativo como acción pública.

• La acción de tutela seguiría en cabeza de todos los jueces de la República pero con el deber de acatar el precedente judicial de la Corte Constitucional.

• Se mantendría la revisión de tutela en cabeza de la Corte Constitucional, debidamente reglada, para garantizar la unificación de la doctrina constitucional.

• La excepción por inconstitucionalidad significaría que el juez haría “el juicio de relevancia” pero la decisión en torno a la inconstitucionalidad la resolvería la Corte Constitucional para lograr que la decisión sobre inaplicabilidad de normas, vinculara a todos los operadores del derecho, con efectos Inter Pares, como lo ha definido la Corte Constitucional en la providencia, auto de definición de conflicto de competencias, ICC 225 de 2001.

10

Indico entre comillas que apenas formalmente para referirme a que las normas constitucionales no lo consagran expresamente; no obstante ello, la Corte Constitucional en sentidas decisiones ha insistido en la necesidad y legitimidad del precedente judicial obligatorio y lo fundamenta en la igualdad y la seguridad jurídica. Entre las decisiones importantes en este sentido se encuentras la C 037 de 1996 y la C 836 de 2001, con ponencia de los magistrados Vladimiro Naranjo Mesa y Rodrigo escobar Gil, respectivamente.

2. CARACTERISTICAS DE LA ACCIÓN DE TUTELA

Sin lugar a dudas uno de los temas centrales de la acción de tutela es su caracterización, esto es, la definición de los elementos que la diferencian de otras acciones que construyen el entramado de acciones judiciales en el orden jurídico. Caracterizándola es la forma cómo puede establecerse decididamente los linderos constitucionales y legales con acciones que aparentemente son proximales.

El juez, ante el planteamiento de una acción tutelar, tiene el deber de delimitar conceptualmente la acción de tutela para saber sí está o no en presencia de un debate que debe darse en sede constitucional o, al contrario, debe diferirlo al debate de la justicia ordinaria. Para ello, debe utilizar como herramienta los requisitos esenciales y las características de la tutela, que son los instrumentos que le ayudan a definir tan complicado conflicto técnico­jurídico.

El que la tutela sea la acción procedente para reclamar derechos constitucionales fundamentales en ciertas circunstancias, obliga al juez a pensar necesariamente en dos cosas: qué son los derechos constitucionales fundamentales y cuáles son esas circunstancias o particularidades del caso que lo hacen tutelable. Pues bien, el juez debe tener bien definida una doctrina de los derechos constitucionales fundamentales, esto es, definir qué son y cuáles son. En segundo lugar, debe saber y tener muy claro si basta o no estar en presencia de uno de estos derechos, para que desate satisfactoriamente la pretensión tutelar. Aquí en este tópico, es donde entra a precisarse en qué circunstancia, estando en presencia de un derecho constitucional fundamental, no es posible conceder el amparo constitucional por la vía del proceso tutelar. Este es precisamente el objetivo de este módulo: entender cuáles son los requisitos para poder producir una decisión de amparo constitucional estando en presencia del reclamo de un derecho fundamental.

Es importante dejar constancia que el objeto de este trabajo no es hacer un estudio de los derechos constitucionales fundamentales. Apenas y como requisito de la tutela se hará una breve

reseña de la doctrina de mayor recibo en Colombia sobre el tema. Es evidente y cierto sí que el juez debe tener muy clara una concepción sobre los derechos fundamentales para poder enfrentarse a la decisión de una tutela. En otros estudios doctrinarios sobre el tema, es menester acudir para ahondar en el concepto de derecho fundamental.

a. Es una acción de naturaleza constitucional: Desde los debates en la Asamblea Nacional Constituyente este tema fue absolutamente pacífico y con claridad evidente se indicó que su carácter debería ser de naturaleza esencialmente constitucional, esto es, su ámbito de configuración jurídica debía ser potestad del constituyente: “Se pretende definir en la propia Constitución los elementos esenciales de la figura, para evitar que, como ha ocurrido en otras latitudes, en el momento de desarrollarla legislativamente, se la desnaturalice, se limiten sus alcances hasta convertirla en algo inoperante, o, finalmente, se de origen a sistemas e instrumentos judiciales paralelos fuente de interminables conflictos de competencia”. 11

El constituyente advirtió la necesidad de hacer de las normas de tutela un articulado extenso y omnicomprensivo de la institución, manifestando su preocupación en torno a la negligencia, descuido y desinterés del legislador a quién desafortunadamente en nuestro medio, poco o nada han importado los derechos constitucionales fundamentales. El constituyente manifestó expresamente su disposición referente a qué las normas de tutela tuvieran consagración pletórica en la Constitución así ello significara un “aparente reglamentarismo”. Era definitivamente preferible esta opción de ausencia de técnica constitucional al sacrificio de la institución ya por “omisión o activismo legislativos”, eventos en los cuales por ausencia de normatividad o, al

11

Gaceta Constitucional No 77 de mayo 20 de 1991, página 9. Asamblea Nacional Constituyente.

Ponentes: JAIME ARIAS LÓPEZ Y JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO. Imprenta Nacional.

contrario, por inflación de normas quedara convertida en un ente más del ordenamiento absolutamente inocuo.

Expresamente el constituyente dispuso el carácter constitucional de la acción de tutela: es la única acción judicial constitucional que tiene una regulación normativa tan completa en el texto constitucional. Es la “niña de los ojos” del constituyente primario. Además y continuando en esta línea, el constituyente exigió que la producción normativa infraconstitucional sobre acción de tutela debía tener rango de “ley estatutaria”, artículo 152 de la Constitución. Y aunque sí bien aquí no vamos a tratar la naturaleza de estas leyes, es menester decir que ellas son consideradas como las normas de mayor vinculación al texto constitucional y por ello las más cercanas al contenido normativo de rango constitucional. Fuera de los requisitos de forma definidos en el artículo 153 de la Constitución, lo cierto es que ellas exigen un debate parlamentario riguroso y de importantes mayorías políticas (mayoría absoluta en su aprobación), además de un control previo de constitucionalidad, como que es necesario que surjan a la vida jurídica sólo una vez se haya efectuado “absolutamente” el control constitucional y que son sancionadas como acto “jurídico complejo”, esto es, la aprobación ejecutiva del proyecto de ley con la respectiva sentencia que ha fijado de todos modos, una interpretación a la preceptiva. Advirtiendo igualmente que el control automático previo de constitucionalidad no es en vano ni casual en nuestro constitucionalismo; aquí en este evento, constituye una muestra más de incredulidad del constituyente primario en el poder constituido del legislador; esto por cuanto, es directamente el mismo constituyente primario quién formula la pretensión de inconstitucionalidad al haber exigido un control de constitucionalidad previo, automático y absoluto para esta clase de leyes.

Por tanto, fue querer expreso del constituyente que la normatividad de tutela fuera de rango constitucional y complementariamente de ley estatutaria. Esta decisión del constituyente significa que se pretende vedar la actuación del ejecutivo en lo que a la regulación de la garantía de protección de los derechos fundamentales se refiere. La relación de regulación normativa de la protección de los derechos fundamentales en la Carta de 1991 es entre el constituyente­

legislador estatutario y juez: Por mandato constitucional, la tutela puede ser regulada normativamente por el legislador estatutario en lo que no tiene regulación constitucional. El juez constitucional revisa la constitucionalidad del acto del legislador antes de que entre en vigencia y el ejecutivo se limita a sancionar la ley estatutaria sin que pueda siquiera hacer objeción por inconstitucionalidad. Así mismo, en el proceso tutelar, el juez con independencia y autonomía de los demás poderes del Estado, conduce el proceso y sus vacíos o falencias los llena con los principios y fundamentos constitucionales. De ahí que la relación de la regulación normativa de la tutela se establezca entre constituyente, legislador estatutario y juez constitucional.

De todo esto se colige que “teóricamente” la potestad reglamentaria de esta ley estatutaria es imposible por diversas razones: •

En general, las leyes estatutarias regulan plenamente una normatividad (artículo 152 de la Constitución),

•

La ley estatutaria de tutela es de aplicación esencialmente jurisdiccional y por ello no hace parte del cúmulo de normas reglamentables (artículo 230 de la Constitución),

•

Sí eventualmente se afirmara su reglamentación sólo sería en cabeza del Consejo Superior de la Judicatura (artículo 257 numeral 3º) y sólo en lo que fuere necesario para hacer más eficiente la administración de justicia.

Finalmente y en torno a la preceptiva constitucional sobre tutela, hay que decir que el artículo 5º transitorio otorgó competencia por “única vez” al Presidente de la República para que expidiera la primera normatividad sobre tutela y ello con la finalidad del cumplimiento urgente de las normas fundamentales, mientras se reunía el primer Congreso elegido después de la revocatoria al mandado que hiciera la constituyente. De estas facultades es producto el decreto ley 2591 de 1991 que se encuentra vigente en la mayoría de su articulado y que tiene naturaleza jurídica de ley estatutaria.

Podemos concluir sosteniendo que la normatividad sobre tutela es de carácter constitucional o hace parte del “bloque de constitucionalidad”. Así que las normas que regulan la acción de tutela son materialmente constitucionales haciendo imposible cualquier interferencia por parte del poder ejecutivo, ora legislativa, ora reglamentariamente. 12 Para finalizar y reiterando la tesis sostenida, las normas sustantivas y adjetivas de la tutela son de rango constitucional y legal estatutaria. En consecuencia, cualquier evento de vacíos normativos debe suplirse con preceptivas de este rango jurídico, de manera alguna con otras y por ello, debe estar vedada la posibilidad de la reglamentación por vía de la potestad reglamentaria (artículo 189 numeral 11 o 257 numeral 3 de la Constitución). Esto significa que en lo pertinente al proceso de protección de los derechos fundamentales, se aplica esencialmente el artículo 86 de la Constitución y la ley estatutaria de tutela, esto es, el decreto 2591 de 1991. No deben llenarse vacíos con las leyes ordinarias, salvo lo referente asuntos meramente instrumentales o procedimentales, todo ello en aplicación del mismo artículo 228 de la Constitución Política y conforme al artículo 4º del decreto ley 2591 sobre interpretación conforme al Código de Procedimiento Civil, que se analizará mas adelante.

Breve excursus sobre los decretos reglamentarios 306 de 1992 y 1382 de 2000:

Conforme al literal b) de la disposición transitoria 5ª de la Constitución de 1991 el constituyente revistió de precisas facultades extraordinarias para “reglamentar la tutela”. Precisamente con base en ello, el Presidente expidió el decreto 2591 de 1991 que formalmente es un decreto “autónomo o reglamento constitucional” pero materialmente es una ley estatutaria, esto último por virtud de que el constituyente en sus disposiciones permanentes exige que las normas sobre la tutela sean leyes estatutarias (artículos 152 y 153 C.N).

12

De manera muy perniciosa el ejecutivo ha tratado de invadir la competencia normativa del legislador estatutario, indicando que sólo reglamenta el decreto 2591 de 1991. Sin embargo, la jurisdicción constitucional presidida por la Corte Constitucional, en buena hora, ha puesto en su lugar las perversas pretensiones del ejecutivo.

Por virtud de las discrepancias que se presentaron en los organismos judiciales y en especial en las altas Cortes con la regulación sobre la tutela y en especial la tutela contra providencias judiciales, el Presidente de la República expidió el decreto reglamentario 306 de febrero de 1992.

Esta normatividad fue demandada ante el Consejo de Estado por considerarse que el Presidente no podía reglamentar unas disposiciones de carácter estatutario. El Consejo de Estado, consideró en aquel momento (sentencia de junio de 1993) que el decreto 2591 de 1991 es un “decreto ley” y que por ello, el Presidente de la República conforme al artículo 189 numeral 11 tiene plena potestad para reglamentarlo13. La Corte Constitucional consideraba que el decreto violaba la Constitución pero por virtud del artículo 237 numeral 1º de la Constitución, el juez competente para decidir definitivamente de la constitucionalidad o no de esta categoría de normas es el Consejo de Estado y por ello, la decisión quedó en firme.

Posteriormente en julio de 2000 y por las mismas razones que dieron origen al primer decreto reglamentario, esto es, por las fricciones entre las Cortes, y ante la dificultad de reformar la Constitución en materia de tutela, (se había iniciado trámite para tres reformas constitucionales sobre el tema y siempre se hundía el proyecto en el Congreso) el Presidente Pastrana acudió a la no muy afortunada figura de la reglamentación de la tutela indicando en la parte motiva del decreto 1382 de julio de 2000, que se trataba de regular “el reparto de la tutela” con fundamento en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional que consagra la potestad reglamentaria de las leyes.

La Corte Constitucional al haber conocido de conflictos de competencias en el reparto de la tutela, estimó que el decreto 1382 de 2000 era flagrantemente violatorio de la Constitución y que 13

“...La sala reitera lo manifestado en sentencia ...en el sentido de que por haber sido expedido el decreto 2591 de 1991 en desarrollo de las facultades a que se refiere el artículo transitorio 5º del literal b) de la Constitución Política, tiene fuerza de ley en virtud de lo dispuesto en el artículo transitorio 10. Y si bien la material que regula puede ser objeto de una ley estatutaria, ello lo será para el futuro por cuanto para el caso concreto existencia la referida autorización especial” (Sentencia de la Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 3344. Magistrado ponente Libardo Rodríguez Rodríguez. Junio 10 de 1993).

en razón de los efectos Inter pares, todos los jueces debían inaplicar el decreto hasta tanto el juez competente se pronunciara sobre su constitucionalidad. (Cfr los autos ICC 118 de 2001 e ICC 225 de 2001 de la Corte Constitucional). Como consecuencia de esta decisión, que tenía efectos para todos los operadores de este decreto, el Presidente suspendió los efectos durante un año y en su motivación arguyó esperar la decisión del Consejo de Estado en tal lapso.

El día 18 de julio de 2002, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (radicado de expedientes acumulados 6414 y otros) con ponencia del magistrado CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE declaró nulos el inciso 4º del numeral 1º del artículo 1º y el inciso 2º del artículo 3º y en los demás artículos del decreto se negaron las súplicas de la demanda. Los demandantes habían estimado que el decreto violaba, en esencia, los artículos 86, 150, 152, 153 y el decreto ley 2591.

Esta sentencia del Consejo de Estado nos obliga a plantearnos a posibilidad o no de inaplicar el decreto reglamentario 1382 de 2000. Pues bien, considero que por las razones que el Consejo de Estado se abstuvo de darle mérito a las pretensiones de la demanda no es posible plantear una cuestión de inconstitucionalidad por muy desacertadas que consideremos las razones que le llevaron a esa decisión; obviamente por la necesidad del acatamiento de las decisiones judiciales en firme y que no tienen vía jurídica alguna, como el caso de las sentencias de control abstracto de constitucionalidad. Sin embargo, creo que sí es posible discutir la constitucionalidad del decreto con respecto a normas constitucionales sobre las que no se pronunció el Consejo de Estado y que no se encuentran en su ratio decidendi. Y por ello, quizá la razón por la que debió haber sido declarado inconstitucional el decreto y que no estuvo contenida en la demanda y que constituyente la razón de violación flagrante de la Constitución, es que la reglamentación de leyes de aplicación jurisdiccional compete al Consejo Superior de la Judicatura. Esta razón, de falta de competencia, no se discutió, esto es, la violación del artículo 257 numeral 3º de la Constitución. La Separación de Poderes regulada en la Constitución, exige la autonomía e independencia judicial que se logra precisamente, en buena medida, con la interdicción del

ejecutivo en la función jurisdiccional y el instrumento es precisamente, la potestad reglamentaria a cargo del Consejo Superior de la Judicatura para las leyes de aplicación jurisdiccional, quedando reservada para el ejecutivo, la reglamentación de las leyes de aplicación administrativa.

El argumento que soporta la tesis planteada es el carácter “rogado” de la jurisdicción administrativa, esto es, el juez se pronuncia en su decisión sobre las causales de nulidad propuestas por los demandantes y con base en los fundamentos normativos igualmente planteados por ellos. Cosa diferente sucede con la jurisdicción constitucional de la Corte Constitucional, según la cual, éste organismo debe hacer la confrontación con todas las disposiciones constitucionales, planteadas o no en la demanda.

b. Es una acción estrictamente judicial:

En la tradición anglosajona del derecho, el juez se identifica con la protección de los derechos individuales; de ahí que fuera precisamente en este régimen donde se edificara la institucionalización de la autonomía e independencia judiciales. No en vano fue que toda la construcción de la teoría de los derechos fundamentales como derechos inherentes a la condición humana e igualmente la protección judicial, se arraigara en la tradición inglesa. El paradigmático ejemplo del Juez COKE y la escuela del Common Law, como garante de los derechos anteriores al derecho positivo, dan muy buena cuenta del asunto.

La Convención de Filadelfia que expidió la Constitución de 1787 para los Estados Unidos de Norteamérica, fue contundente al afirmar el poder independiente del juez para la garantía de los derechos fundamentales. De tal magnitud es la institucionalización de esta independencia y preeminencia que edifica el poder del juez como “garante de la Constitución contra el acto decisionista mayoritario y de carácter político, esto es, la ley”. La Judicial Review of Legislation, o posibilidad de la revisión de la constitucionalidad de la ley para definir su aplicación o no, es

absolutamente elocuente de la construcción del valor de la Constitución y el papel del juez en el escenario de un Estado de Derecho. Definitivamente es con esta figura propuesta en el seno de la Convención de Filadelfia por los Padres Fundadores, que redefine el papel del juez en la concepción actual del Estado de Derecho y que se vuelca hacia el decisionismo judicial.

No obstante esta tradición de origen angloamericano, el constitucionalismo francés tomaría un rumbo diferente: hacia el predominio del órgano legislativo y la desconfianza en el papel del juez en el escenario del Estado de Derecho. De allí que todos los estados que aplicaron el modelo francés determinaran que el ámbito normativo de los derechos sería el de las mayorías políticas, esto es, el del legislador. La Constitución adquiría, como hemos dicho, un carácter unilateral y dirigido al legislador para que éste les diera vida y eficacia en la medida que las necesidades políticas y como la coyuntura indicara. Siendo esto así, sería imposible la aplicación directa de los derechos constitucionales; sólo adquirirían dinámica en el seno de la voluntad política legislativa.

No en vano fue como la construcción del valor de la Constitución, su supremacía y en consecuencia, la aplicación directa de la misma, se diera en el derecho de estructura anglosajona.

Para llegar a la aplicación directa del texto constitucional fue necesario trasegar el camino de la supremacía constitucional y por ello, la exigibilidad de la Constitución como fuente material de derecho se manifieste como consecuencia de la construcción de esta supremacía constitucional.

Cuando se logró afianzar el valor de la supremacía constitucional fue precisamente en el momento que se fortaleció la aplicación directa del texto constitucional y en consecuencia, de las amedments, esto es, las enmiendas constitucionales de derechos de la Constitución norteamericana. El ya reconocido Mandamus Case Marbury vs Madison del Juez MARSHALL, es el mejor ejemplo de la doctrina fundante de la aplicación directa de la Constitución y de los derechos constitucionales.

Desde sus orígenes y fundamentos, los derechos fundamentales adquirieron eficacia sólo a través de las decisiones de los jueces que impusieron su garantía en contra de la voluntad política del monarca. De ahí que en la tradición de la dogmática jurídica de los derechos fundamentales se refiera muy ordinariamente a derechos “contra” el Estado. Y obviamente tenía que tratarse de un derecho de construcción pretoriana o de Common Law, esto es, no legislado. Precisamente por esa fundamentación histórica es que los derechos fundamentales encuentran su guardián en el juez. Legitimación construida a golpes de revoluciones intelectuales y de corte iusnaturalista contra las pretensiones expansionistas y de preeminencia del monarca monopolizador del poder estatal.

El Estado de Derecho ha encontrado en su construcción histórica al verdadero garante, precisamente ajeno y extraño a la legitimidad democrática mayoritaria, esto es, al juez. Aparece entonces, un derecho fundamental de gran relevancia, el derecho de acceso a la justicia, construido como garantía de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Así que entre la acción protectora de los derechos que al individuo reconoce la Constitución y, la garantía de acceso a la justicia, existe una relación muy estrecha y que se sustenta en la necesidad de que el conflicto en torno a los derechos sea resuelto por el juez.

En estos términos la existencia del Estado de Derecho y la separación de poderes exige perentoriamente que exista un poder autónomo e independiente que, a través de la garantía de un debido proceso protegido constitucionalmente, conceda pronta y oportuna solución a los conflictos. La garantía de la justiciabilidad del conflicto, erige la independencia del juez de los demás poderes constituidos y así mismo, sea signo definitivo de su autonomía.

Por todo ello es por lo que la acción de tutela es esencial y exclusivamente de naturaleza jurisdiccional indicando con ello que si los derechos no han sido protegidos por el legislador al hacer la ley, por el ejecutivo al reglamentarla y por el juez ordinario en sede de jurisdicción

ordinaria, sólo el juez de tutela en la jurisdicción constitucional, tiene el deber de su garantía. En estos términos sería imposible desjudicializar la tutela.

En los Estados contemporáneos viene apareciendo una especie de “huída de la jurisdicción” a través de la administrativización del conflicto. Consideramos que aunque esta figura ha tenido el aval de nuestro Tribunal Constitucional, violenta directamente el artículo 229 de la Constitución que indica diáfanamente que la sede natural de la resolución de los conflictos es el “juez” y que el ciudadano debe tener acceso siempre a él para garantía de la independencia en su solución. Por ello, la tutela hay que mantenerla siempre en su cauce constitucional, esto es, en sede estrictamente jurisdiccional.

En conclusión, la judicialización de la garantía de los derechos fundamentales es de la esencia misma de ellos: es eventual que el legislador los proteja puesto que sus decisiones se toman en el ámbito de las mayorías en que se fundamenta y ello conduce casi siempre a la protección de los derechos de las mayorías representadas. En equilibrio racional, el mismo constituyente tenía que buscar un instituto de protección que no quedara expuesto a las mayorías políticas y por tanto de regulación constitucional. De ahí que la acción tutelar sea ESENCIALMENTE CONSTITUCIONAL Y JUDICIAL.

c. Es una acción que protege en exclusividad los derechos constitucionales fundamentales

El constituyente fue cuidadoso en defender la acción de tutela en exclusividad para los derechos constitucionales fundamentales. Se evidenciaba con ello la necesidad de la delimitación entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional. Sin embargo, la nomenclatura usada en el texto constitucional no fue siempre la de “derechos fundamentales”. No obstante en una interpretación armónica y coherente con la intención del constituyente pueden indicarse diferentes acepciones para el concepto derechos constitucionales fundamentales: a) derechos inalienables del artículo

5º, b) derechos fundamentales (Capítulo I del Título II), c) derechos fundamentales de los niños (artículo 44), d) derechos de aplicación inmediata (artículo 85) , e) derechos inherentes a la persona (artículo 94).

Así mismo, el legislador estatutario (decreto ley 2591) advertía que los derechos constitucionales fundamentales se identifican por su naturaleza y no por su definición: Artículo 2º: “Derechos protegidos por la tutela: la acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión de esta decisión”.

En los debates de la Asamblea Nacional Constituyente no hubo realmente una concepción unificada del concepto derechos fundamentales, el tema se abordó desde la óptica “derechos humanos”. No obstante quedó claro el concepto material de los derechos fundamentales al indicarse que se trata de derechos de aplicación inmediata, esto es, derechos sin necesidad de mediación legislativa o administrativa; son derechos que pueden exigirse sin esperar la acción normativa en el seno de las mayorías políticas.

Este concepto de derechos de aplicación inmediata quedó plasmado en el artículo 85 de la Constitución. No obstante, por los debates en la Asamblea Nacional Constituyente, se advierte que la fórmula gubernamental era limitar la acción de tutela a algunos derechos y por ello el contenido de este artículo. Esta norma que pretendía inicialmente contener la acción de tutela, adquirió con el paso del tiempo y la hermenéutica constitucional de la Corte, un carácter meramente indicativo de las característica más importante de los derechos fundamentales, esto es, su eficacia directa. La Corte Constitucional en la sentencia T 02 de 1992 con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero sentó las bases fundamentales para el entendimiento de este artículo 85:

“Este artículo enumera los derechos que no requieren previo desarrollo legislativo o de algún tipo de reglamentación legal o administrativa para su eficacia directa y que no contemplan condiciones para su ejercicio en el tiempo, de modo que son exigibles en forma directa e inmediata. En realidad la especificidad de estos derechos es un fenómeno de tiempo: el hombre llega a ellos de manera directa, sin necesidad de mediación de un desarrollo legislativo... .

Para que el artículo 85 de la Constitución no sea inocuo debe leerse como una norma que no condiciona a la mediatización de una ley, la aplicación de los derechos allí enumerados”

Puede decirse que el constituyente quizá deliberadamente, dejó todo el cuerpo constitucional pletórico de derechos constitucionales fundamentales. Basta ver el artículo 229 que consagra el derecho de acceso a la administración de justicia y que se ubica en el apartado orgánico de la Constitución. Por ello, todas las tesis restrictivas que pretenden delimitar conceptualmente los derechos constitucionales fundamentales en Colombia, vienen afortunadamente quedando sin piso alguno.

Por la falta de coherencia conceptual del constituyente en torno a los derechos fundamentales, ha sido el juez constitucional quién se ha dedicado con esmero a elaborar una teoría sistemática en torno a ellos. Como bien lo advierte el profesor TULIO ELÍ CHINCHILLA HERRERA en su texto “¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?”, en Colombia estamos en presencia de una doctrina “jurisprudencial de los derechos fundamentales”, esto es, la jurisdicción constitucional ha sido el órgano encargado de “poner orden” a la doctrina de los derechos fundamentales.

Dos sentencias judiciales en los albores de la Corte Constitucional son paradigmáticas en este punto: La ya mencionada T 02 y la T 406, ambas de 1992. De la transcripción de unos apartados de la segunda decisión surge diáfanamente la conceptualización de la jurisprudencia constitucional que se ha mantenido incólume prácticamente hasta ahora y se constituye en una doctrina pacífica: “Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. De otro lado para la identificación de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios que ponen en evidencia los requisitos señalados y, de contera, el derecho fundamental mismo. A estos dos aspectos nos referimos en seguida.

B. Requisitos esenciales 1). Conexión directa con los principios Como se señaló anteriormente, los principios constitucionales son la base axiológico­jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o institución del sistema puede estar en contradicción con los postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretación acorde con los principios constitucionales. Los derechos fundamentales son, como todas las normas constitucionales, emanación de los valores y principios constitucionales, pero su vinculación con estos es más directa, más inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derecho fundamental debe ser emanación directa de un principio.

2). Eficacia directa Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe además ser el resultado de una aplicación directa del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediación normativa; debe haber una delimitación precisa de los deberes positivos o negativos a partir del sólo texto constitucional. Por lo tanto, en normas que poseen una "textura abierta", como por ejemplo las que establecen meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podrían presentarse la garantía de la tutela.

Está claro que no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones políticas eventuales.

Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicación inmediata o a los derechos humanos de la llamada primera generación. En algunos casos los derechos económicos, sociales y culturales pueden ser objeto de protección especial por medio de la tutela; tal es el caso del artículo 50 sobre los derechos de los niños; los derechos consagrados en el inciso segundo del artículo 53 sobre principios mínimos fundamentales de los trabajadores; el derecho establecido en el artículo 73 sobre obtención de información contenida en documentos públicos.

Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez considere que una prestación del Estado consagrada como derecho económico, social o cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho de manera directa y evidente un principio constitucional o uno o varios derechos fundamentales , de tal manera que, a partir de una interpretación global, el caso sub judice resulte directamente protegido por la Constitución. Es importante tener en cuenta que la eficacia de las normas constitucionales no se puede determinar en abstracto; ella varía según las circunstancias propias de los hechos: una norma de aplicación inmediata (art. 85) puede tener mayor o menor eficacia dependiendo del caso en cuestión; lo mismo un valor o un principio. El juez debe encontrar, en la relación hecho­norma la decisión más razonable, no sólo desde el punto de vista jurídico sino también desde el punto de vista fáctico.

De acuerdo con esto, la enumeración del artículo 85 no debe ser entendida como un criterio taxativo y excluyente. En este sentido es acertado el enfoque del artículo segundo del decreto 2591 de 1991 cuando une el carácter de tutelable de un derecho a su naturaleza de derecho fundamental y no a su ubicación.

3). El contenido esencial Existe un ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas. El concepto de "contenido esencial" es una manifestación del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, según el cual, existe un catálogo de derechos anteriores al derecho positivo, que puede ser establecido racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitación conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de el se derivan.

Según esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una delimitación en el mundo de las mayorías políticas. Los derechos sociales, económicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicación está encomendada al legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no pueden ser considerados como fundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un caso específico, sea evidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental.

(Corte Constitucional, T 406 de 1992. Magistrado ponente Ciro Angarita Barón).

Según la doctrina que se ha elaborado por la Jurisdicción constitucional en los diez años que han transcurrido desde la expedición de la Constitución de 1991 hasta hoy queda establecido que: •

Los derechos constitucionales fundamentales no se encuentran definidos de manera taxativa en el Constitución;

•

Los derechos constitucionales fundamentales se caracterizan por su eficacia directa, esto es, por contener los deberes positivos y negativos en el texto constitucional;

•

Existen derechos constitucionales fundamentales que no se encuentran regulados en el texto constitucional y sin embargo, adquieren tal carácter por hacer parte del bloque de constitucionalidad, esto es, por incorporarse materialmente a la Constitución tal como lo prescriben los artículos 53, 93 y 94 de la Constitución;

•

No sólo son fundamentales los derechos denominados en el texto constitucional como tales.

En conclusión, hay que decir que la característica esencial de los derechos constitucionales fundamentales es la que indica que los deberes positivos y negativos del derecho tengan plena regulación en la Constitución; ello es lo que determina a las claras un derecho constitucional fundamental y la razón es elocuente: así no queda expuesto a la potestad regulativa del legislador en el seno de mayorías políticas. Pareciera redundante, pero justamente es eso, la regulación del derecho en la Constitución lo que hace que se trate de un derecho constitucional. No basta su mención en el texto constitucional. Es la eficacia directa, lo que caracteriza al derecho fundamental.

Aunque pareciera elemental decir que un derecho es constitucional fundamental si goza de plena regulación normativa en el texto constitucional, lo cierto es que ello mismo conduce a serias dificultades en la identificación de los deberes tanto positivos y negativos que contiene y que es lo que la doctrina alemana ha denominado “el contenido esencial” o “núcleo básico”.

Normalmente cuando se trata de derechos prestacionales es fácil encontrarlos normativizados de manera plena. Sin embargo, cuando se trata de derechos de libertad o derechos de primera generación, es bastante complejo intentar comprender cuáles son los deberes positivos y negativos contenidos mínimamente en el derecho y en consecuencia, aparece de manera necesaria, el “activismo judicial”. De estos derechos, ha dicho la doctrina 14 que son normas tipo “principio” y por ello no tienen supuesto de hecho. Es justamente en el escenario del reclamo judicial por la protección del derecho, donde surge el supuesto de hecho y que se construye caso por caso.

Para concluir hay que decir que es necesario identificar la naturaleza de los derechos fundamentales para poder hacer de la tutela un recurso constitucional adecuado 15: 14

Considero muy adecuado estudiar para el asunto, la doctrina que se encuentra en texto “El Derecho Dúctll” de GUSTAV ZAGREBELSKY editado por Trotta y traducido por MARINA GASCÓN ABELLÁN. Igualmente el Capítulo “Razón Práctica” del texto “El Concepto del Derecho” de ROBERT ALEXY editado en español por Gedisa.

15

No obstante, no constituye el objeto de este trabajo hacer un estudio de la teoría de los derechos fundamentales y por ello, hay que remitir al operador jurídico a la lectura y estudio de textos que sirvan de

•

Los derechos fundamentales no tienen regulación expresa y exhaustiva en el texto constitucional,

•

No todos los derechos que se encuentran regulados como tales en la Constitución son verdaderamente constitucionales,

•

No todos los derechos regulados en la Constitución son fundamentales,

•

La formulación del constituyente en materia de derechos fundamentales es enunciativa, esto es, no los definió de manera taxativa,

•

La Constitución caracteriza materialmente a los derechos fundamentales y delega en el poder judicial su determinación: son todos los derechos cuyos deberes positivos y negativos se encuentran definidos en el texto constitucional y no es posible su delimitación conceptual en el ámbito de las mayorías políticas,

•

Existen derechos que no están en el ordenamiento constitucional formal y sin embargo, son derechos fundamentales, verbi gratia, los derechos que se encuentran en los tratados públicos sobre derechos humanos, Convenciones de la O I T, etc, esto es, en el bloque de constitucionalidad,

•

Existen derechos constitucionales fundamentales que no están regulados en el derecho positivo pero que hacen parte de la Constitución y son aquellos “inherentes a la persona humana” (artículo 94 de la Constitución). Significa ello que existen derechos constitucionales fundamentales que no se encuentran en la Constitución y eventualmente tampoco en el derecho positivo.

En conclusión y abusando de la síntesis, se podría decir que un derecho es constitucional fundamental cuando los deberes positivos y negativos del derecho se encuentran en el texto

ayuda para ahondar en el tema. Así que en materia de doctrina nacional el texto del profesor TULIO ELI CHINCHILLA HERRERA ( ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales? ) es quizá el trabajo más serio y aproximado a los problemas medulares de esta teoría y sin lugar a dudas, el texto de doctrina extranjera más connotado y de ineludible estudio, es el del alemán ROBERT ALEXY (Teoría de los derechos fundamentales).

constitucional y no requieren esperar acción en el ámbito de las mayorías políticas o del decisionismo del ejecutivo, esto es, cuando tienen EFICACIA DIRECTA.

d. Es una acción que se dirige contra cualquier autoridad pública y contra los particulares en los eventos constitucionales

La institución de la acción de tutela, tal como quedó plasmada en nuestro ordenamiento constitucional, implica un notable avance en relación con la regulación en otros ordenamientos. En efecto, el Constituyente de 1991 contempló la posibilidad de que la tutela pueda proceder contra cualquier autoridad pública y también contra particulares, lo cual no está previsto en otros regímenes jurídicos.

En primer lugar hay que advertir que quedó claro en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente que la tutela procedería contra cualquier autoridad pública. La discusión en cuanto a sí se excluirían instituciones estatales de la tutela fue importante en el seno de la constituyente y hasta se propuso su improcedencia contra actos administrativos; as í mismo contra decisiones judiciales como se verá más adelantes. Sin embargo, afortunadamente salió triunfante la tesis de dejar abierta la posibilidad de la acción tutelar contra cualquier autoridad estatal y por ello ha de concluirse, que se acepta de manera más o menos pacífica en la jurisdicción constitucional, la tutela contra cualquier entidad pública.

El tema que ofrece mayor atención, es sin lugar a dudas, la tutela contra particulares. En principio, se ha considerado, erróneamente quizá, que el Estado, a través de las autoridades públicas, es quién viola, por acción u omisión, los derechos fundamentales de las personas, cuando la realidad demuestra que éstos también son vulnerados constante y gravemente por los particulares.

La regulación de la acción de tutela contra particulares en la Constitución de 1991 se fundamenta en: •

el reconocimiento de un principio de igualdad en el acceso a la justicia,

•

el desvanecimiento de la diferencia entre el Estado y los particulares en las sociedades contemporáneas para algunos efectos,

•

el reconocimiento de la igualdad material en el soporte de las cargas públicas,

•

la protección de las personas contra los abusos de cualquier clase de poder que en condiciones de desigualdad se le imponen.

Eventualmente los particulares actúan como el Estado mismo y de todos modos proclives a la vulneración de los derechos fundamentales de las personas; dejarlos por fuera de este recurso constitucional hubiera servido para ahondar la brecha entre particulares y Estado en los eventos en que esencialmente se acercan, asemejan o identifican como es en los casos de la prestación de servicios públicos o cesión en el cumplimiento de funciones públicas.

Podría decirse de manera sumaria que la tutela procede contra particulares cuando éstos adquieren la forma estatal. Es decir se parecen a ese “monstruoso leviatán” que la doctrina liberal Hobbesiana ilustró en el siglo XVII. Significando con ello que el particular tendrá que vérselas con la tutela cuando quiera que no se encuentre en condiciones de igualdad frente a las personas y por ello no se rige por las normas ordinarias en la jurisdicción ordinaria para la discusión y protección de los derechos.

Como lo ha reconocido la Corte Constitucional misma, los fundamentos ius filosóficos y ius sociológicos de la tutela contra particulares son los siguientes: “El fundamento ius­filosófico de esta consagración reside en el desconocimiento del presupuesto de igualdad material y coordinación que debe primar, por regla general, en las relaciones entre los particulares, ya porque algunos se encuentran investidos, por autoridad de la ley, de determinadas atribuciones especiales, o porque con sus actuaciones pueden atentar contra el interés común, lo cual podría ocasionar un abuso del poder, similar a aquel en que podría incurrir el Estado en ejercicio de sus funciones constitucionales o legales.” ( Sentencia T 100 de 1997, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa)

“La tutela contra particulares extrae su fundamento socio­político del desvanecimiento de la distinción entre lo público y lo privado que caracteriza a la comunidad contemporánea; el fenómeno de la indefensión está encaminado a proteger a las personas de los abusos provenientes de cualquier poder: económico, social, religioso, cultural, etc. El particular es destinatario de la acción de tutela, porque al lado del poder público, se encuentran conductas desplegadas por los particulares desde una condición de superioridad frente a los demás que afectan grave y directamente sus intereses, generando la necesidad de una medida de defensa eficaz y ágil. Las situaciones que el constituyente estima como generadoras de la mencionada necesidad, son entre otras, el estado de subordinación o indefensión del solicitante frente al particular destinatario de la acción.” (Sentencia T 351 de 1997, Magistrado ponente Fabio Morón Díaz)

El inciso final del artículo 86 de la Constitución reguló de manera pletórica los eventos en que procede la acción de tutela contra particulares:

"La ley establecerá los casos en que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinaci ón o indefensión".

Fue esta la eventualidad que quiso prever el Constituyente colombiano, al plasmar en el inciso final de la norma constitucional citada, la procedencia de la acción de tutela contra particulares que estén en una de tres situaciones: a) Que estén encargados de la prestación de un servicio público; b) que su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; o c) que respecto de ellos, el solicitante se halle en estado de subordinación o de indefensión.

Respecto de las razones por las cuales la acción de tutela resulta procedente contra los particulares que se encuentren en una de las tres situaciones señaladas en la disposición citada, La Corte Constitucional ha señalado: "Las relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en un plano de igualdad y de coordinación. La actividad privada que afecte grave y directamente el interés colectivo, adquiere una connotación patológica que le resta toda legitimación, máxime en un Estado social de derecho fundado en el principio de solidaridad y de prevalencia del interés general. De otro lado, la equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a algunos de ellos se

los encarga de la prestación de un servicio público, o el poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar puede virtualmente colocar a los demás en estado de subordinación o indefensión. En estos eventos, tiene lógica que la ley establezca la procedencia de la acción de tutela contra los particulares que prevalecidos de su relativa superioridad u olvidando la finalidad social de sus funciones, vulneren los derechos fundamentales de los restantes miembros de la comunidad (CP art. 86). La idea que inspira la tutela, que no es otra que el control al abuso del poder, se predica de los particulares que lo ejercen de manera arbitraria".

(Sentencia No. T­251/93 del 30 de junio de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Subrayas fuera de texto)

Como ha quedado evidenciado, la acción de tutela procede contra particulares en cuanto se parte del supuesto fundamental de que las personas, en sus relaciones, no se encuentran siempre en condiciones de igualdad o conmutatividad. Hay personas que por sus condiciones se encuentran investidos de atribuciones especiales o porque materialmente no son realmente iguales a las demás personas y por ello, el constituyente entendió que en estos casos, era posible un “abuso de poder” o el ejercicio de “posición dominante abusiva”. De ahí que el constituyente confió al legislador estatutario la determinación de los casos en que debía proceder la tutela contra particulares en los tres eventos ya descritos.

Después de haber indicado los fundamentos constitucionales que permitieron la regulaci ón de la tutela contra particulares, se quiere ahora destacar que el constituyente mismo haya determinado que el legislador estatutario debía regular los “casos” en los que sería procedente la tutela contra los particulares prestadores de servicios públicos, que atentaran contra un interés colectivo o que pusieran a otros en condiciones de subordinación o indefensión. Pues bien, el primer legislador a quién se le confió esta labor fue al ejecutivo por virtud de que no se había elegido el nuevo legislador ordinario representativo que el constituyente primario deseaba. Con fundamento en el artículo 5º transitorio, se otorgó potestad legislativa por única vez, al Presidente para que expidiese la primera legislación estatutaria de tutela. Cumpliendo el mandato de esta norma, el Presidente expidi ó el Decreto Ley 2591 de 1991 y en su artículo 42 reguló de manera taxativa los casos de la procedencia de la tutela contra particulares.

Como sospechaba el constituyente, el legislador ejecutivo limitaría excesivamente la tutela contra particulares, prácticamente hasta dejarla nugatoria. La Corte Constitucional en la sentencia C 134 de 1994 con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa declar ó inexequible la estructura fundamental de las limitaciones legislativas a la tutela contra particulares: Declaró exequible el numeral 1o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución", que se declaró inexequible, aclarando que “Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental.”; declaró exequible el numeral 2o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía", que se declaró inexequible, aclarando que “Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental”; declaró exequible el numeral 9o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "la vida o la integridad de".

Los fundamentos de la decisión son tan elocuentes que vale la pena transcribirlos:

“La Corte considera que, de acuerdo con el inciso quinto del artículo 86 superior, al legislador le corresponde señalar los casos, esto es, las situaciones o las circunstancias en los que procede la tutela contra particulares. Por ende, no era atribuci ón de la ley, so pretexto de dar cumplimiento a un mandato constitucional, determinar los derechos fundamentales que pueden ser invocados por el solicitante cuando el sujeto pasivo de la tutela es un particular, pues, conviene señalarlo, los derechos fundamentales son la base, el sustento de toda legislación, y no su efecto.

Ahora bien, si, como se determinó, la acción de tutela procede para proteger los derechos fundamentales de las personas, entonces no resulta lógico realizar una diferenciación respecto de cuáles derechos pueden ser amparados y cuáles no. Valga reiterar que esta Corporación ya ha determinado que el mecanismo consagrado en el artículo 86 constitucional, es aplicable a todos los derechos fundamentales, esto es, los que se encuentran consagrados en la Constitución, los que determinen los tratados internacionales (Art. 94 C.P.), y los que reconozca la Corte Constitucional al realizar la correspondiente revisión de los fallos de tutela, teniendo en consideración la naturaleza del derecho y el caso

en concreto (Art. 2o. decreto 2591 de 1991). Siendo ello así, entonces la acción de tutela contra particulares es viable cuando se intente proteger, dentro de las tres situaciones fácticas que contempla la norma constitucional, cualquier derecho constitucional fundamental, sin discriminación alguna.

Las disposiciones acusadas prevén unas limitaciones al ejercicio de la acción de tutela contra particulares, pues ésta sólo se podrá intentar cuando se pretenda la protección de los derechos constitucionales fundamentales allí enunciados. Lo anterior significa que el legislador, desconociendo el espíritu del Constituyente y el verdadero alcance de la acción de tutela, estableció una diferenciación arbitraria respecto del amparo de los derechos de los solicitantes. Al respecto, cabe preguntarse: ¿Acaso no procede la acci ón de tutela cuando se pretenda proteger, por ejemplo, el derecho fundamental a la honra (Art. 21 C.P.), o los derechos fundamentales de los niños (Art. 44 C.P.) frente a los particulares que presten el servicio público de educación? ¿Acaso no procede la acción de tutela cuando se pretenda proteger, por ejemplo, el derecho fundamental a la integridad física (Art. 12 C.P.), o el derecho fundamental de petición (Art. 23 C.P.), o el derecho fundamental a la igualdad (Art. 16 C.P.), frente a los particulares que presten el servicio público de salud? ¿Acaso no procede cuando el solicitante se encuentre en estado de indefensión o de subordinación y pretenda que se le ampare, por ejemplo, su derecho fundamental a la igualdad (Art. 16 C.P.), a la libertad de expresión (Art. 20 C.P.) o a la circulación (Art. 24 C.P.)? La respuesta a estos interrogantes es una sola: la acción de tutela no puede ser un instrumento discriminatorio respecto de la protección de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, así sea frente a otras personas particulares”.

Finalmente y reiterando lo ya expresado, el constituyente quiso que la acción de tutela procediera contra los particulares que en sus actuaciones, se asimilaran al Estado y ello en reconocimiento del principio de igualdad de consagración muy precaria en el texto constitucional anterior. Por tanto, la acción de tutela procede contra cualquier particular por la violación de cualquiera de los derechos constitucionales fundamentales siempre que se encuentre en cualquiera de los tres eventos constitucionales del inciso quinto del artículo 86 de la Constitución Política. De ahí que la regulación normativa del artículo 42 del decreto ley 2591, con la restricción interpretativa de la Corte Constitucional, haya caído prácticamente en desuso y apenas tenga carácter enunciativo. El mandato constitucional autorizaba al legislador a regular los casos y circunstancias en que procedería la tutela contra particulares; sin embargo, como se expresó, el legislador limitó la tutela en su contra y de ahí la flagrante inconstitucionalidad, en buena hora advertida por la Corte Constitucional.

De ahí que vale la pena rescatar la definición de tutela que da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua que hemos trascrito en la Introducción y que es absolutamente elocuente para lo que discutimos: “autoridad que, en defecto de la paterna o materna, se confiere para cuidar a la persona y los bienes de aquel que por menoría de edad, o por otra causa, no tiene completa capacidad civil” (sic). La tutela se erige, en estos términos, como el mecanismo de protección para las personas que se encuentran con respecto a otras en condiciones de desigualdad, incapacidad, subordinación, indefensión, etc y que frente al Estado siempre se “presume” y frente a particulares habría que acreditar y justificar Debe concluirse que realmente la fórmula constitucional y referente a la delegación en el legislador para que éste regulara los casos en que procedería la tutela contra los particulares, es absolutamente inocua. A la conclusión evidente que llegó la misma Corte Constitucional fue que sería procedente la tutela contra cualquier particular en los tres eventos del inciso quinto del artículo 86 superior, sin necesidad de mediación normativa legislativa. Por tanto, con respecto al sujeto tutelado, habría que decir: •

Procede contra cualquier autoridad estatal, aún la jurisdiccional,

•

Procede contra particulares que presten servicios públicos o cumplan funciones públicas y,

•

Procede contra particulares tengan potestad de subordinar o someter a condiciones de indefensión o desigualdad a personas o atenten de manera grave contra derechos colectivos. En estos eventos hay que acreditarlo ante el juez de tutela. No se suponen, deben quedar acreditados para que, en cumplimiento de esta característica, pueda abrirse paso el proceso tutelar.

e. Procede cuando no existe otro recurso judicial

Creemos que este es uno de los asuntos más complejos de la acción de tutela. Y en primera instancia habría que cuestionarse lo siguiente: ¿Por qué razones el constituyente quiso que la tutela procediera por regla general en los eventos en que no existan otras acciones judiciales en el orden jurídico?.

Como ya se ha expresado, el constituyente no tuvo muy claro o mejor, no reguló de manera armónica la jurisdicción constitucional, tanto que la tutela no se trató en el seno de la constituyente en la comisión sobre jurisdicción constitucional; se trato en la comisión de mecanismos de participación ciudadana. De allí que resulte un tanto extraño que se hubiera previsto que la acción de tutela procede por regla general en los casos en que no existen otras acciones judiciales para proteger los derechos fundamentales.

Es apenas evidente que lo que se espera es que el juez ordinario sea, en ejercicio de su jurisdicción, juez de la constitucionalidad y de los derechos fundamentales. Al menos ese debe ser el sentido del artículo 4º de la Constitución que estatuye la supremacía de la Constitución sobre todo el orden jurídico y permite a cualquier operador jurídico hacer valoración de la constitucionalidad en cualquier clase de procedimiento.

Así que si lo que se espera es que todo juez sea garante de los derechos fundamentales, no tiene realmente sentido que el constituyente haya previsto la tutela, como cláusula general, para los eventos en que no exista otra acción en el orden jurídico. Sorprende más cuando en el derecho comparado, esta acción de prevalencia de la Constitución, opera cuando no se ha logrado la protección ante el juez ordinario.

El sentido de la cláusula establecida en el artículo 86 que indica que la tutela procede cuando no existen otros recursos judiciales, fue al parecer regular esta acción para los derechos fundamentales que hasta la Constitución de 1991 no tenían en nuestro orden jurídico regulación normativa específica y acciones judiciales determinadas, verbi gratia, el acceso a la educación,

buen nombre, dignidad, igualdad, ciertas libertades, etc. Sin embargo, ello no deja de ser una impropiedad sustancial del constituyente. No parece ser adecuado que exista una cláusula general de competencia para protección de derechos constitucionales fundamentales a través de la tutela cuando el legislador no haya previsto acción específica para ellos. El mandato del constituyente debe ordenar al legislador establecer los procedimientos jurisdiccionales para todos los derechos que tienen protección en el ámbito jurídico y para ello está el mandato del artículo 29 de la Constitución que establece la competencia en el legislador ordinario para tal efecto. Así que exista en la teoría procesal una cláusula general de competencia y procedimiento que establece que sea el juez civil del circuito y a través del procedimiento ordinario de mayor cuantía (Artículos 16 numeral 11 y 396 del Código de Procedimiento Civil) para los eventos no previstos ordinariamente por el legislador.

Esta aseveración encuentra mayor fundamento cuando se trata de explicar que el proceso de la tutela es “sumario” y que por tanto, no está bien que el constituyente haya dejado una acción tan importante, pero tan precaria en garantía de debido proceso, para la protección de los derechos fundamentales que no tienen otra acción judicial. No dejaría de ser una lamentable desigualdad fundada en la desidia del legislador Censuramos la decisión del constituyente de regular la tutela como la acción ordinaria procedente para la protección de los derechos fundamentales que no tienen acciones judiciales propias en el orden jurídico por las razones siguientes: •

El legislador ordinario tiene el deber de regular mediante leyes todas las acciones para todos los derechos que tienen regulación en un orden jurídico,

•

La tutela no debe ser un instituto para suplir los vacíos de legislación ordinaria, es verdaderamente una acción de naturaleza constitucional y extraordinaria debido a la naturaleza, el procedimiento y los derechos que protege,

•

Si la tutela existe para los derechos fundamentales que no tienen acciones judiciales propias, significa que el tutelado, por vacíos jurídicos en el ordenamiento, está sujeto de manera definitiva a un proceso judicial muy precario y poco garante del debido proceso como lo es la tutela. No cabe duda que un principio fundamental como la contradicción, no existe realmente en el proceso de tutela,

•

El tutelado también tiene derecho a un debido proceso en los estrictos términos del artículo 29 de la Carta y no a que la decisión sea definitiva conforme a los precarios términos en garantías procesales del artículo 86 de la Constitución,

•

La tutela, por su propia naturaleza, debe ser transitoria o debe operar cuando no se ha logrado la protección del derecho fundamental por la vía ordinaria; no debe operar por vía general, por falencia de regulación legislativa.

•

Existe en la normatividad procesal civil un principio de “cláusula general”, según el cual, cuando no exista acción judicial regulada expresamente, se seguirá el proceso ordinario general y de conocimiento del juez civil del circuito. Precisamente la existencia de estas normas, ya referencias, deja sin efecto el carácter principal y definitivo de la tutela.

Quizá el constituyente cuando propuso esta fórmula, esto es, la del carácter principal de la tutela para los eventos en que el legislador no hubiese previsto acciones judiciales ordinarias, no tuvo en cuenta la previsión vigente del Código de Procedimiento Civil que existe en nuestro medio desde el Código Judicial y que con toda seguridad contrarresta los efectos de la disposición constitucional del apartado inicial del inciso 3º del artículo 86 puesto que sí existen en nuestro ordenamiento jurídico acciones judiciales para la protección de todos los derechos, obviamente y se discutirá más adelante, ninguna tan eficaz como la tutela (excepción hecha del habeas corpus que es la tutela de la libertad personal).

No obstante estas consideraciones, así lo dispuso el constituyente y el remedio, de ser necesario, sería que el legislador cumpla el deber constitucional de expedir las normas especiales y necesarias para la protección de los derechos fundamentales mediante acciones judiciales

específicas que tornen la tutela en transitoria o residual y no principal. Por tanto, es a través de la acción legislativa como se soluciona esta impropiedad y no con la reforma constitucional.

Insistimos en la “precariedad en garantías procesales” del proceso tutelar y por ello, la desigualdad a que se ve enfrentado el tutelado en estos casos.

Al parecer, y en principio, forzoso sería concluir que en este evento, y mientras que el legislador no regule acciones judiciales propias para reclamar derechos fundamentales constitucionales, la tutela procede, de manera muy excepcional, como instrumento judicial principal. No obstante ello, considero que la solución está en las preceptivas del Código de Procedimiento Civil ya indicadas.

Pero aún continúan los interrogantes y que confunden más aún el tema: ¿Qué sucede con la desjudicialización del conflicto por parte del legislador?. Creemos que en los eventos en que el legislador ha determinado que el escenario de definición de un conflicto es esencialmente un órgano administrativo habría que decir que la tutela opera, ahí sí, como vía principal. Veamos: En nuestro régimen jurídico se ha venido presentado una figura que estimamos bastante desafortunada pues, a través de la búsqueda de instrumentos de descongestión judicial, se ha acudido a institutos que limitan el acceso a la jurisdicción. Nos estamos refiriendo a los eventos en que el legislador “administrativiza” los conflictos y huye de la jurisdicción. No obstante las tesis de la Corte Constitucional que han justificado esta “huída de la jurisdicción”, consideramos que ello es violatorio del artículo 229 que garantiza el acceso a la justicia. Acceder a la justicia, en el Estado Social de Derecho, no es sólo tener la posibilidad de resolver el conflicto aún en sede administrativa; es la garantía de la interdicción de la arbitrariedad que, por los mismos principios constitucionales, se logra eficazmente en sede jurisdiccional. Acceder a la justicia, es la garantía del Juez como pacificador del conflicto, además de autónomo, independiente.

No obstante esta sumaria apreciación sobre las figuras que han desjudicializado el conflicto, hay que decir que la Corte Constitucional misma viene expidiendo sentencias de constitucionalidad condicionada sobre este tipo de leyes en el sentido de ordenar que se admite la constitucionalidad de la desjudicialización del conflicto siempre que se entienda o admita que, en estos casos, sí procede la tutela.

En la sentencia C 037 de 1996 referente al control automático del Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Corte Constitucional con ponencia del magistrado VLADIMIRO NARANJO MESA indicó que aceptaba la constitucionalidad de la norma que definía que los actos de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tenían la naturaleza de actos jurisdiccionales sin ningún control jurisdiccional. Sin embargo, condicionó la constitucionalidad de la ley al advertir que “se aclara que queda a salvo la tutela cuando la decisión sea una vía de hecho”.

Posteriormente, la Corte evolucionó la doctrina y en la sentencia C384 de 2000, con ponencia del mismo magistrado NARANJO MESA, referente a la ley 510 de 1999 sobre funciones jurisdiccionales de las Superintendencias, la Corte precisó que declaraba exequible la ley “bajo el entendido de que no impide el ejercicio de la acción de tutela contra las providencia adoptadas por las superintendencias en ejercicio de funciones jurisdiccionales, ni las acciones contencioso administrativas en caso que dichos entes actuaren excediendo sus competencias jurisdiccionales”. Decimos que evolucionó la tesis porque ahora indica que también proceden las acciones contencioso administrativas sí se excedieran las competencias. Fuera de la impropiedad de la decisión que permite la vía jurisdiccional administrativa si se cumple la condición del exceso de competencias 16, creemos que efectivamente en estos casos, queda

16

En estas decisiones que la Corte ha denominado de “constitucionalidad condicionada” y en especial a la que nos referimos, parece extraño y exótico que el ciudadano deba justificar, alegar y probar la competencia del juez cuando el mandato del artículo 29 de la Carta establece que precisamente ella, la competencia, debe estar preconfigurada por el legislador y no debe constituirse en una carga argumentativa del demandante.

abierta la tutela como vía principal por la desjudicialización del conflicto que ha hecho el legislador.

No obstante estas dos importantes decisiones de la Corte donde indica que por la vía de la desjudicialización, hay que salvar la tutela, creemos que la doctrina de la Corte carece de rigor: No es necesario el derroche de una sentencia de constitucionalidad condicionada para indicar que si la decisión materialmente jurisdiccional en sede administrativa es arbitraria, debe proceder la tutela. Ese es el sentido del artículo 86 cuando indica que la tutela procede contra cualquier autoridad pública que ha violentado los derechos constitucionales fundamentales. También es ese el sentido del artículo 229 de la Carta que indica que a través de la decisión autónoma e independiente del juez se garantiza la interdicción de la arbitrariedad.

El valor de estas decisiones de la Corte se encuentra es en la teoría que en ellas subyace: la indicación de que es a través de la jurisdicción constitucional como se llega a la cosa juzgada constitucional y es ella la que protege la Constitución, como se verá más adelante.

Al parecer habría un tercer evento en que procede la tutela como mecanismo principal siempre y es por la propia naturaleza del derecho en salvaguarda y se trata de los eventos en que esencialmente el derecho fundamental se protege en sede administrativa. Es el caso de la tutela para exigir el derecho de petición. Este derecho que apareció muy pronto en el derecho anglosajón (1688) vino apenas a regularse normativamente mediante el decreto ley 2733 de 1959 y más tardíamente por el constituyente, siempre se cumple en sede administrativa. La misma normatividad legal estableció la figura del silencio administrativo para “hacer ficciones” en los casos en que la administración no cumple con el deber de dar respuesta a la petición. Hoy, forzoso es concluir que el silencio es una garantía para el ciudadano que le permite acceder a la jurisdicción para impugnar los actos fictos o presuntos, pero no excusa a la administración de responder y el ciudadano puede acudir a la tutela para exigir respuesta al derecho de petición. La tutela naturalmente no tiene efectos transitorios ni es esencial acreditar que hay perjuicio

irremediable y la razón justamente es su carácter principal. Una vez respondido el derecho de petición a través de la orden de amparo, no se revoca tal orden; obvio que diferente es la discusión en cuanto al contenido de la decisión que tiene las acciones jurisdiccionales propias como las contenciosas administrativas.

De todo lo dicho, se podría concluir que la tutela procedería por vía principal en los siguientes eventos: •

Cuando no existen otras acciones judiciales para proteger derechos constitucionales fundamentales, con la precisión hecha,

•

Cuando se han desjudicializado las acciones y luego de tramitadas se advierte flagrante violación de los derechos constitucionales fundamentales en la decisión del ente administrativo que materialmente es jurisdiccional, y

•

Cuando el derecho naturalmente se cumple en vía gubernativa (como es el caso de la petición).

f.

En caso de que exista otra acción judicial sólo puede interponerse como transitoria y sólo para evitar un perjuicio irremediable

En el literal anterior se hicieron unas críticas a la tutela como mecanismo principal, ahora nos importa entender la tutela con efectos transitorios para evitar un perjuicio irremediable, supuesto éste que es esencial para que pueda interponerse como mecanismo transitorio.

El constituyente reguló la tutela con carácter transitorio fundamentado en la separación que debe existir entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria y siempre con la pretensión de evitar que el juez constitucional invada la órbita de acción del juez ordinario. Esta figura de la tutela con efectos transitorios es apenas consecuente con un régimen de tutela que permite acudir a esta jurisdicción constitucional tutelar aún antes de la jurisdicción ordinaria.

Siendo así las cosas, la persona que ha advertido la violación o amenaza de sus derechos constitucionales fundamentales puede acudir a la tutela como medida transitoria, siempre que sea para evitar un perjuicio irremediable. En estos términos, la acción de tutela no es sustitutiva de las acciones judiciales ordinarias y tampoco el juez tutelar invade o impone la decisión o “prejuzga” con respecto al juez natural del litigio. Al contrario, el constituyente se cuidó muy bien de garantizar aquí el valor de la autonomía judicial de protección constitucional (artículo 228 de la Carta). Precisamente, como lo indicamos en el literal anterior, la tutela transitoria constituye el instrumento ideal de la justicia constitucional tutelar. Garantiza la celeridad en las decisiones judiciales, el amparo de los derechos constitucionales fundamentales y protege transitoriamente los derechos del individuo, en el entretanto de que en el contencioso ordinario, se garantice también el debido proceso de la parte tutelada y se decida sobre el fondo y de manera definitiva, del asunto en litigio.

La decisión de tutela con carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable, supone muchos interrogantes que es menester intentar responder: •

¿Qué significa perjuicio irremediable?

•

¿En qué casos opera la tutela como mecanismo transitorio?

•

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la tutela transitoria?

•

¿Obliga al juez natural del proceso la decisión de tutela del juez constitucional?

•

¿Suspende la tutela los términos de caducidad o prescripción de las acciones judiciales ordinarias?

Vamos a tratar de, al menos, plantear una respuesta a cada uno de los interrogantes planteados: •

¿Qué significa perjuicio irremediable?

El artículo 86 de la Constitución no definió el sentido del perjuicio irremediable y en consecuencia, podría entenderse que la potestad de configuración correspondería al legislador autorizado de la tutela, esto es, en primer momento al ejecutivo legislador del artículo 5º transitorio.

Sin embargo, el legislador estatutario extraordinario reguló en los términos siguientes el perjuicio irremediable en el decreto ley 2591 de 1991: ARTICULO 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.

Muy temprano fue el olvido del legislador de la real voluntad de los constituyentes de 1991 que precisamente en una plenaria se indicó con meridiana claridad el sentido de la norma constitucional sobre la transitoriedad de la tutela:

"Me refiero al que hemos denominado nosotros derecho de tutela, que en varios de los proyectos aparece con la denominación de derecho de amparo, es tal vez una de las más importantes innovaciones que podría incorporar nuestra Constitución después del 5 de julio consiste, para explicarlo muy rápidamente, en el derecho que se le otorga a cualquier persona para que en cualquier momento pueda solicitar de cualquier juez la protección de sus derechos fundamentales, cuando quiera que dichos derechos fundamentales hayan sido vulnerados o estén siendo amenazados, en primer término y ante todo por una autoridad pública, y en ciertos casos excepcionales también por algunos particulares cuando quiera que frente a esos particulares el denunciante se encuentra en situación de subordinación, o en situación de indefensión, lo que se pretende es simplemente que ese particular pueda solicitarle al juez que le dé protección, protección que va a consistir tan solo en que el juez le oponga una especie de "detente Satanás" a la administración o a esa persona frente a quien

se está haciendo la solicitud, para ordenarle que suspenda inmediatamente las actividades que está realizando y que están violando el derecho, o que deje de hacer aquello que se apresta a realizar, aquello que amenaza con desarrollar en un momento determinado, porque también sería violatorio del orden jurídico.

No podemos, Señor Presidente, seguir viviendo en un país en el cual es necesario que se haya desarrollado hasta sus últimas consecuencias la antijuridicidad, la violación de los derechos, para sólo entonces poder acudir ante el aparato judicial a solicitar una protección, no es posible que sigamos viviendo en un mundo en el cual nadie puede detener a la administración que se apresta a realizar una actividad contraria a derecho y que simplemente se le diga a la persona: usted tranquilo, espérese a que todo se haya consumado y sólo entonces podrá intentar una acción de tipo judicial; y ello es tanto más absurdo si tenemos en cuenta que de ordinario esa justicia conseguida de esa manera, a través de las acciones judiciales tradicionales, se demorará en promedio 8 años en hacer efectiva. Con este mecanismo lo que pretendemos es que al menos en frente de los derechos fundamentales haya posibilidad de detener a la administración antes de que todo esté consumado, cuando aún es posible que no se haya desencadenado todas las consecuencias de la acción del Estado o de la amenaza del Estado contrarias a derecho; tiene que quedar claro y así se está estableciendo en el proyecto, que esta acción no puede servir para que el juez declare derechos, ni para que resuelva controversias, porque entonces se habría convertido en un sistema paralelo de administración de justicia con nefandas consecuencias para todo nuestro Estado de Derecho y nuestro aparato de administración de justicia. También tiene que quedar claro que solamente podrá utilizarse este mecanismo cuando el afectado no disponga de otro o transitoriamente, mientras puede acudir a ese otro, por esta razón Señor Presidente, el artículo es un tanto largo, no mucho, pero un tanto largo y por esa razón se lo suele criticar, porque se dice de él, que es excesivamente reglamentario y que en la Constitución no deben hacerse reglamentaciones; ocurre sobre el particular dos cosas: uno, que artículos más reglamentarios ya han quedado consagrados en la Constitución; dos, que si se trata de extensión, pues comparémoslo con el artículo 122 de la actual Carta que tiene varias páginas de extensión y tres, que su novedad y la importancia de que no se quede escrito como ha ocurrido en no pocos países en donde se lo ha consagrado Constitucionalmente pero se lo ha dejado, por así decirlo y perdóneseme la expresión, en pañales, ha conducido a que la norma que ese derecho de tutela o amparo se quede escrito a que no tenga efectividad práctica de ninguna clase, queremos precisamente por razón de su novedad y para que produzca los efectos que de él, esperamos que los elementos fundamentales de su delineamiento de esa institución queden consagrados a nivel de la Constitución".( Plenaria del 5 de Junio de 1991, sesiones art. 86, Banco de datos Constitucional Colombiano, Presidencia de la República, pág. 10)

Un miembro de la Asamblea Nacional Constituyente demandó ante la Corte Constitucional esta norma por considerar que el legislador restringió el concepto de perjuicio irremediable dejándolo sin valor alguno, resquebrajando así, hasta desnaturalizar la tutela transitoria. La Corte Constitucional en la Sentencia C 531 de 1993 con ponencia del magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ hizo una hermenéutica muy adecuada de la norma fundante y advirtió el desatino legislativo declarando inexequible la disposición que limitaba el perjuicio irremediable a la indemnización pecuniaria. Recordó además la Corte Constitucional, que en sentencia T 225 de 1993 se había definido claramente el concepto de perjuicio irremediable, precisamente por entender inconstitucional la norma ya transcrita. De esta sentencia se perfilan claramente los contornos del perjuicio irremediable como una categoría fáctica:

"Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.

Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".

Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado

empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.

En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.

C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. El fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual exige

lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas" . (T 225 de 1993, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa).

En conclusión y al quedar sin efecto alguno la norma de naturaleza legal que definía el sentido del perjuicio irremediable restringiéndolo, ha quedado en manos del juez constitucional, en cada caso concreto, hacer la valoración de sí el perjuicio es inminente, urgente o grave para determinar, en consecuencia, si se está en presencia de un perjuicio irremediable. (La Corte precisó que no es función del legislador determinar qué es perjuicio irremediable, tal competencia es del juez constitucional).

•

¿En qué casos opera la tutela como mecanismo transitorio?

Según la disposición del constituyente, la tutela procede en dos casos: como mecanismos principal como quedó indicado y con efectos transitorios para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora nos detendremos a analizar en qué casos exactamente procede como mecanismo transitorio.

Creemos que debe entenderse que en todo caso que exista otro medio de defensa judicial, la decisión de tutela debe tener efectos transitorios. Así se garantiza la autonomía del juez ordinario y también el debido proceso constitucional que define al juez natural y los procedimientos específicos de la solución de los conflictos. Esta fórmula no debe admitir matices puesto que esa fue la voluntad del constituyente al indicar que cuando existen otros recursos judiciales, procederá como mecanismo transitorio. De tal modo que el juez de tutela no debe arrogarse competencia plena en la definición del conflicto sin que con ello violente los principios fundamentales de un debido proceso que esta regulado como uno de los valores mas caros de nuestro régimen jurídico constitucional.

El artículo 6º del decreto ley 2591 de 1991 contiene una fórmula muy sugestiva sobre la existencia de otros medios de defensa judiciales: “La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Creemos que esta decisión del legislador ha dado lugar a muchos conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional. No compartimos la idea que realmente el juez pueda hacer una valoración del “en concreto” del medio de defensa judicial para definir si la tutela es principal o transitoria. Obviamente esta valoración es para determinar la transitoriedad de la acción de tutela; no otro puede ser el sentido de la norma y no otro es el que le ha dado la Corte Constitucional.

El medio judicial existe o no, objetivamente, de manera alguna existe según las particularidades del caso en concreto. El legislador de la tutela no podía olvidar que el tutelado, aunque viole los derechos fundamentales también tiene un legítimo derecho al debido proceso y ello significa de manera indiscutible, el juez natural del conflicto reconocido como tal, antes del conflicto mismo y no ex post facto.

El juez no puede, sin que viole la Constitución misma, hacer valoración de la existencia del medio judicial según sea su eficacia definir si procede o no la tutela. PUEDE HACER VALORACIÓN DE LA EFICACIA DEL MEDIO JUDICIAL PARA DEFINIR SI LA CONCEDE COMO TRANSITORIA PARA EVITAR EL PERJUICIO IRREMEDIABLE. Por esta razón tocamos el tema en este apartado y no en el anterior.

Para concluir este punto entendemos que el apartado resaltado del inciso primero del numeral 1) del artículo 6º que acabamos de transcribir es de dudosa constitucionalidad por cuanto la existencia de un medio judicial no puede valorarse en cada caso para definir sin procede o no la tutela. La eficacia del medio se puede valorar para definir sí se concede el amparo como medida transitoria y para evitar el perjuicio irremediable.

En los términos enunciados, la decisión de tutela debe operar como mecanismo transitorio en los siguientes casos: •

Cuando el medio judicial existe y aún no se ha formulado,

•

Cuando el medio judicial existe, se encuentra en trámite y sin embargo, se propone la tutela para evitar perjuicio irremediable,

•

Cuando el medio judicial existe, se tramitó, se encuentra en firme la decisión pero no se reconoció la protección del derecho constitucional fundamental. (es el caso de la tutela contra providencias judiciales que analizaremos mas adelante).

En estos tres eventos, la tutela debe tener efectos transitorios y la persona agraviada tendrá siempre la carga de concluir o iniciar la vía judicial ordinaria. En el tercero de los eventos, el juez constitucional debe producir una NULIDAD CONSTITUCIONAL y por tanto, el juez ordinario debe acatar la decisión de aquel y rehacer el proceso conforme a la decisión constitucional. No creemos que sea posible, como ya se expresó y por las razones dichas, que el juez constitucional asuma plena jurisdicción, esto es, jurisdicción ordinaria para definir el conflicto plenamente. La jurisdicción constitucional como lo expresa muy bien el artículo 86 de la Constitución, debe producir “una orden” inmediata de protección, no debe significar la asunción de la litis ordinaria puesto que se violentarían los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución.

•

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la tutela transitoria?

Si dilucidamos la naturaleza jurídica de la tutela transitoria, podemos entender muy bien sus efectos. Creemos que la decisión de tutela como mecanismo transitorio se asimila, en cuanto a sus efectos, a la figura constitucional de la suspensión provisional de los actos administrativos por razones de inconstitucionalidad que se produce en los procesos contencioso administrativos de nulidad y restablecimiento del derecho.

Si la decisión del juez de tutela no puede ser otra que ordenar cesar los efectos de la violación, o como dice el inciso segundo del artículo 86 “La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”, definitivamente la decisión de tutela actúa como una suspensión provisional.

Como el juez natural de la contención se tiene que pronunciar sobre cada una de las pretensiones y las excepciones formuladas por las partes en el proceso, la orden del juez de tutela opera como “un detente satanás”, términos de La Asamblea Nacional Constituyente y por ello, el juez constitucional no se pronuncia sino precariamente y sólo en la medida que puede suspender provisionalmente los efectos del acto atentatorio de los derechos constitucionales fundamentales.

La figura de la SUSPENSIÓN como la que identifica los efectos de una decisión de tutela transitoria, es bien elocuente. En los términos racionales de los procesos ordinarios, es el juez competente de la contención el mismo que se pronuncia sobre la suspensión provisional como una medida precautelativa. Aquí en la tutela, es el juez constitucional el que impone la orden de suspensión de los efectos agravatorios de los derechos fundamentales. Ello releva igualmente la supremacía de la jurisdicción constitucional sobre la jurisdicción ordinaria, en estos casos. La orden de suspensión, no se discute en el proceso ordinario, simplemente se cumple. Sólo se discute en sede de jurisdicción constitucional en las instancias correspondientes y la “eventual revisión” de la Corte Constitucional.

Precisamente por asimilarse a la figura de la SUSPENSIÓN pero de carácter constitucional, no debería asombrar y desconcertar tanto a los jueces ordinarios. Basta recordar que haber logrado en la jurisdicción contencioso administrativa la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, fue una gran conquista contra las arbitrariedades de la Administración Pública, que ha gozado tradicionalmente de los privilegios construidos por el derecho administrativo, que en sus albores, fue un privilegio de la administración pública. La suspensión, en el escenario del

derecho administrativo es una decisión contra la ejecutoriedad o poder ejecutorio de las decisiones administrativas.

La SUSPENSIÓN PROVISIONAL en sede de jurisdicción constitucional por la vía de la tutela transitoria, es apenas una consecuencia evidente de la supremacía constitucional claramente regulada en el artículo 4º de la Carta Fundamental. Aquí también se armoniza plenamente la jurisdicción constitucional en la eficacia de los derechos constitucionales. En estos términos puede decirse que la suspensión tutelar es la aplicación que el juez constitucional hace del artículo 4º de la Constitución. En consecuencia, si logramos entender la naturaleza de la tutela transitoria y la conducimos a sus justos cauces, las fricciones entre el juez ordinario y el constitucional se reducirían fundamentalmente porque la tutela operaría como una suspensión en sede de jurisdicción constitucional y ello es apenas producto de la supremacía constitucional y ratifica lo que hemos dicho antes, esto es, que la tutela es un instrumento más de la jurisdicción constitucional.

•

¿Obliga al juez natural del proceso la decisión de tutela del juez constitucional?

Hemos dicho que la decisión de tutela, en todo caso, es una orden para que el tutelado actúe o se abstenga de hacerlo, esto es, para que suspenda la ejecución de los actos, hechos u omisiones que violentan los derechos fundamentales. Ahora bien, debemos intentar aclarar qué efectos produce la decisión de tutela frente al juez natural del proceso, que de todos modos se tendrá que pronunciar “de fondo” sobre el asunto en litigio.

Sobre este punto hay que entender diversos momentos en los que se encontraría el juez natural del litigio:

•

Cuando la decisión de tutela se produce antes de iniciar el proceso judicial correspondiente, la orden del juez constitucional constituye una verdadera suspensión de los efectos del acto, hecho, omisión, etc. Para el juez de conocimiento la orden de suspensión dada por el juez en sede constitucional, le obliga hasta su decisión en firme.

•

Cuando la decisión de tutela se produce en el curso del proceso judicial, la orden del juez constitucional es igualmente, una suspensión de los efectos del acto, hecho, omisión, etc.

Obliga también para el juez de conocimiento hasta su decisión de fondo y en firme.

•

Cuando la decisión de tutela se produce una vez ha concluido el proceso ordinario y se encuentra en firme la sentencia, la orden del juez de tutela es verdaderamente un ACTO DE NULIDAD CONSTITUCIONAL del proceso judicial y en consecuencia, la orden es el acatamiento de esa nulidad que le impone reabrir el proceso hasta la etapa anulada. La orden en este caso, es definitiva para el juez, quien debe volver a tramitar el proceso conforme lo indicó el juez constitucional.

La inquietud que queda gravitando sobre los efectos de la decisión del juez de tutela frente a la decisión que debe tomar el juez ordinario, es sí efectivamente lo conceptuado (la doctrina sobre el derecho fundamental) por el juez de tutela en el “proceso constitucional sumario y transitorio”, obliga en la sentencia definitiva que debe producir el juez ordinario. También sobre este punto hay que hacer algunas precisiones: •

El proceso de tutela es esencialmente sumario, esto es, no es un verdadero proceso de partes con la garantía plena de la contradicción. De tal modo que es posible que el juez de tutela por lo urgente, sumario y precario de las pruebas, no haya conocido las que hubieran fundado una decisión diferente o no haya podido otorgar la contradicción necesaria para la valoración de las pruebas y por ello, la decisión del juez ordinario sea diferente a la del juez de tutela. Decimos diferente y no contraria, puesto que se trata de dos procesos muy diferentes, aún en sus pretensiones, con garantías muy diferentes para las partes y por ello, en este caso, se trata de que la decisión del juez ordinario no sea

contraria, sino diferente. No es que la decisión del juez de tutela haya sido equivocada, sino rituada por unas formas constitucionales distintas.

•

Es muy común en las decisiones de tutela que se produzca una suspensión provisional de actos por estimarlos inconstitucionales. Es el típico caso de la suspensión provisional en sede constitucional de un acto que ordena expropiación sin indemnización previa. La orden del juez de tutela, como dijimos, en este caso, vincula al juez administrativo, y por ello, hasta la decisión final debe mantener en suspensión los efectos del acto expropiatorio. Lo importante de determinar aquí es sí la decisión de suspensión del juez constitucional del acto administrativo vincula al juez ordinario en su decisión definitiva (nos referimos a la doctrina sobre las razones de la inconstitucionalidad). Creemos que sí.

Normalmente lo que sucede en este tipo de eventos es que el juez constitucional haya inaplicado una ley por ser inconstitucional y en tal caso, también el juez ordinario, sin que se violente su autonomía funcional, debe inaplicarla. No otro es el cometido del artículo 4º de la Carta. Aquí también se demuestra la coherencia del sistema en la jurisdicción constitucional. No debe olvidarse que el juez ordinario es juez de la constitucionalidad. No obstante la decisión constitucional del juez constitucional debe prevalecer sobre la decisión del juez ordinario, que apenas en apariencia, es juez de la legalidad. Este asunto se verá más adelante.

Obviamente la doctrina que aquí se ha explicado supone que el juicio de constitucionalidad es coherente con la doctrina constitucional establecida por el “guardador de la integridad y supremacía de la Constitución”, esto es, por la Corte Constitucional. No nos referimos a las eventuales decisiones arbitrarias de los jueces de tutela; desde una perspectiva deóntica, no estimamos esta posibilidad.

Sobre este punto la Corte Constitucional ha sostenido que hay que definir cuál es el núcleo del debate jurisdiccional para determinar que el juez ordinario, al decidir, no está atado a la decisión

provisional del juez de tutela, puesto que de todos modos es provisional y cesa sus efectos cuando la decisión del juez ordinario se encuentra en firme: “Por lo tanto, para determinar, en caso de discusión, si la carga procesal ha sido atendida por el actor, habrá que comparar el núcleo del debate en los dos procesos, de modo que si no existe relación alguna entre ellos, no se cumple la condición impuesta por el artículo mencionado y cesan los efectos de la protección constitucional Al respecto, se reiteran los principios acogidos por la Sala Plena en Sentencia C­543 del 1 de octubre de 1992, entre otras, en torno a la autonomía funcional de los jueces, quienes, mientras no incurran en una vía de hecho al decidir sobre el asunto que ante ellos se debate, están libres de toda injerencia de otra jurisdicción en el ámbito de la interpretación que hacen sobre el alcance de la normatividad que aplican y en lo relativo a las resoluciones que adoptan”. (T 098 de 1998, Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo).

La Corte entiende que por tener efectos transitorios la decisión de tutela, al decaer en sus efectos, el juez de conocimiento no está atado a la decisión de juez de tutela y alude a la tesis del “núcleo del debate”. La transitoriedad indica que con la decisión definitiva del juez ordinario cesan los efectos de la decisión del juez de tutela, no que la doctrina del juez de tutela sobre el entendimiento de la Constitución sea o no obligatorio para el juez ordinario. Es obligatoria porque la doctrina constitucional del juez constitucional es obligatoria para los jueces ordinarios, máxime si reproduce o es coherente con la que ha definido la Corte Constitucional. Si el núcleo del debate en los dos procesos versa sobre un juicio de constitucionalidad, será obligatoria la doctrina del juez de tutela. Para este evento es muy provechosa la tesis de la Corte Constitucional sobre los efectos inter pares (Auto ICC 225 de 2001) de las decisiones en juicio de constitucionalidad por inaplicabilidad y la tesis del acatamiento del precedente, so pena de vía de hecho (SU 640 de 1998).

En conclusión, para definir el marco de obligatoriedad de la decisión transitoria del juez de tutela para el juez ordinario de conocimiento del litigio, es necesario precisar lo siguiente: •

El objeto del debate ante el juez de tutela y ante el juez ordinario. Ante el primero se solicita la suspensión, cesación u orden de protección temporal y ante el segundo, que

desate el conflicto de manera definitiva entre las partes. En este caso, la decisión provisional del juez de tutela no vincula necesariamente al juez ordinario.

•

Hay que tener en cuenta el aspecto probatorio. En el proceso tutelar la prueba vale aún como sumaria; en el ordinario, es esencial la contradicción por ser proceso de partes y por ello, el resultado en uno y otro puede ser diferente. En este caso, la decisión provisional del juez de tutela no vincula al juez ordinario.

•

Cuando el objeto del proceso de tutela es un juicio “objetivo” de constitucionalidad, esto es, cuando se trata de verificar si una norma es o no constitucional. En tal caso y la doctrina es la acogida por la Corte Constitucional) y no es menester acudir a valoraciones probatorias específicas, la decisión del juez de tutela vincula al juez ordinario, como vincula el precedente.

•

¿Suspende la tutela los términos de caducidad o prescripción de las acciones judiciales ordinarias?

Sobre este punto, en apariencia, la doctrina y jurisprudencia nacionales son pacíficas en el entendido de que la decisión de tutela no suspende el término de caducidad o prescripción de las acciones judiciales ordinarias, ni revive términos ya vencidos. Sin embargo hay que hacer algunas precisiones: En primer lugar hay que indicar que el juez de tutela debe, antes de producir la decisión, verificar si las acciones judiciales fueron o serían formuladas dentro del término legal establecido para la caducidad o prescripción. Esto obviamente para los eventos en que cuando haya de producirse la decisión de tutela, el juez advierta que la acción correspondiente ya habría caducado. La razón es apenas elemental: si se advierte que la acción ha caducado o prescrito y se verifica que no se presentó en tiempo, el juez de tutela, por más violación que advierta del derecho fundamental, no puede tutelar con efectos transitorios. Por mandato constitucional la tutela transitoria sólo puede

ser tal, o mejor, producir sus propios efectos, si aún sería posible la discusión ante el juez ordinario. Esa es precisamente la virtualidad de la decisión transitoria. De otro modo sería utilizar la tutela para lograr efectos en el ordenamiento aún bajo el supuesto de la caducidad de las acciones judiciales. En estos términos, el juez de tutela que advierte que los términos ya caducaron y no se formularon en tiempo las acciones judiciales simplemente el juez de tutela no es competente para producir una decisión con efectos transitorios. La tutela con efectos transitorios supone una condición sine qua non, esto es, la interposición de las acciones ordinarias en tiempo.

Por lo dicho anteriormente, podemos concluir que en cuanto a la caducidad o prescripción de las acciones ordinarias, es menester precisar que: •

Si el juez de tutela constata que las acciones judiciales ordinarias correspondientes se encuentran caducadas o prescritas, no tiene COMPETENCIA para producir una decisión con efectos transitorios. Obviamente y apenas de Perogrullo, menos aún definitiva.

•

Si era necesario el agotamiento de la vía gubernativa y el juez encuentra que no se interpusieron los recursos necesarios para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa en los términos del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, tampoco puede producir la decisión de tutela con efectos transitorios puesto que no será posible el acceso a la justicia contencioso administrativa. Se exceptúa obviamente el evento en que se pretenda discutir que las autoridad administrativas no dejaron agotar la vía gubernativa, todo ello conforme a la doctrina muy elaborada de la jurisdicción contencioso administrativa.

•

¿Qué significan los cuatro (4) meses que estableció la ley para acudir a la jurisdicción?

El legislador de la tutela definió que cuando la acción de tutela tiene efectos transitorios y obviamente los tiene por mandato constitucional, no del juez, como hemos insistido, es obligatorio acudir al juez ordinario en el término de cuatro (4) meses. El término si bien puede considerarse un tanto arbitrario, lo cierto es que haber fijado un término que se entienda razonable, es adecuado porque no sería tolerable fijar efectos indefinidos a la decisión transitoria del juez de tutela; se haría una invasión injustificada en la justicia ordinaria.

El término de los cuatro (4) meses no es suspensivo de las acciones ordinarias. Su naturaleza jurídica indica que por tratarse de tutela transitoria, los efectos de la decisión tutelar decaen si en dicho plazo, no se acude a la jurisdicción ordinaria a través de la acción judicial correspondiente.

En cuanto a la fijación del término de los cuatro (4) meses para acudir a la jurisdicción hay que precisar que: •

Tratándose de una acción contencioso administrativa el juez de tutela no tiene potestad para determinar que son cuatro (4) meses a partir de la decisión de tutela; son cuatro meses contados a partir de la notificación de la decisión que puso fin a la actuación administrativa. De ahí que sea inadecuado y cause desconciertos, el que el juez de tutela fije los cuatro meses para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. En este caso, el juez de tutela deberá advertir que debe acudirse a la jurisdicción contencioso administrativa en los términos establecidos por el Código Contencioso Administrativo y de todos modos, en término no superior a los cuatro (4) meses desde la notificación del acto administrativo, todo ello en aras a mantener los efectos de la decisión tutelar.

•

Si el juez de tutela produce una decisión mediante la cual ordena completar un acto administrativo,17 la caducidad empieza a contarse a partir de la notificación del acto que se expide en cumplimiento de la tutela. Esto en virtud de la misma legislación administrativa según la cual el acto definitivo impugnable es el que pone fin a la

17

Es el caso de la Sentencia SU 250 de 1998 mediante la cuál se estimó que un acto administrativo debe estar debidamente motivado y ordenó complementar el acto.

actuación administrativa y por virtud de la tutela se estimó que el acto se encontraba aún incompleto18.

•

Si las acciones caducan en un término inferior a los cuatro meses, como es el caso de las acciones contencioso administrativas de adjudicación de contratos públicos, el juez de tutela debe indicar que los efectos de la decisión perduran hasta el término que tiene el accionante para acudir a las acciones ordinarias.

•

La fijación de los cuatro meses, que por regla general opera, no significa que constituya una ampliación de los términos de caducidad o prescripción. De tal suerte que si la caducidad o prescripción de acción ordinaria se produciría en un plazo inferir, el juez de tutela no puede válidamente conceder los cuatro meses.

•

Los cuatro meses que indica la ley de tutela no constituyen un nuevo término y judicial que subroga el término establecido en la ley para las acciones ordinarias. Este término es sólo para la vigencia de la decisión de tutela mientras perdura el proceso judicial ordinario, siempre que se cumpla con la condición de acudir en tiempo a la juez natural del conflicto.

•

Si la acción caduca o prescribe en un término superior a los cuatro (4) meses, no significa que se anticipa la caducidad o prescripción de la acción, simplemente significa que si no se interpone dentro de este tiempo, decaen los efectos de la decisión de tutela.

18

Es de advertir que esta no ha sido la tesis del Consejo de Estado que ha sostenido que es necesario demandar el primero y luego adicionar el segundo.

3. VALOR JURÍDICO DE LA DOCTRINA DE LAS DECISIONES DE TUTELA

En esta unidad nos proponemos estudiar el valor jurídico de la doctrina de la Corte Constitucional en las decisiones de tutela, esto es, la producida en las salas de revisión (T) o en las salas plenas de unificación jurisprudencial (SU) y también en los casos que se hace control de constitucionalidad a las leyes que desarrollan derechos constitucionales fundamentales. La importancia que el tema reviste indica que debemos precisar y aclarar si las sentencias de esta corporación obligan o no a los jueces de la República o, al contrario, interfiere y obstaculiza la independencia y autonomía funcional del juez.

Para abordar este tema, precisaremos en primera instancia, la relación existente entre la justicia ordinaria y la constitucional para determinar que el juez de tutela actúa en sede constitucional, no obstante cotidianamente sea un juez de la jurisdicción ordinaria. En segundo lugar analizaremos la revisión de la tutela y su carácter para precisar los móviles que tuvo el constituyente al crear esta figura y demostrar allí que no fueron otros que la unificación doctrinaria en materia de derechos constitucionales fundamentales. En tercer lugar abordaremos directamente la discusión en Colombia sobre el valor de la doctrina de la Corte Constitucional y precisaremos en qué casos obliga y en cuáles es apenas doctrina probable. Y Finalmente haremos una breve reseña del valor jurídico de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional (SU) para precisar allí su importancia, alcance y valor y mostrar cómo, el desconocimiento de su doctrina, puede dar lugar a una nulidad de una sentencia T y a una Vía de Hecho en las instancias de tutela. a. Relación justicia ordinaria y justicia constitucional

La Constitución Política de Colombia de 1991 mantuvo el carácter jurisdiccional de las decisiones de control de constitucionalidad que se había adoptado en el Acto Legislativo 3 de 1910. En cuanto a la tutela se refiere, que como se ha dicho, se trata de un proceso jurisdiccional

en justicia constitucional, se adoptó del modelo alemán de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, que a su vez, estuvo influenciado del constitucionalismo norteamericano. El proceso tutelar es jurisdiccional y difuso, al contrario de la Constitución alemana en la que es jurisdiccional y monopolizado en el Tribunal Constitucional.

Todo juez ordinario, en nuestro modelo, es juez de tutela o de amparo constitucional. De allí que sea precisamente en un modelo como el nuestro en el que es necesario diferenciar con toda precisión el ámbito de la justicia ordinaria y de la justicia constitucional de la tutela. Máxime cuando el mismo juez ordinario en sede de jurisdicción ordinaria puede ser juez de la constitucionalidad cuando apela a la figura de la INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD a que se refiere el artículo 4º de la Constitución.

En los regímenes de los que tomamos el modelo, como el español, el juez ordinario tiene muy claramente configuradas sus competencias. Allí no existe la figura de la INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD sino la CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD que corresponde a la justicia constitucional esencialmente concentrada. Las competencias de los jueces de los jueces ordinarios se refieren a la definición de los litigios de partes con pretensiones muy concretas de intereses individuales. Los jueces ordinarios no hacen juicios ni objetivos ni subjetivos de constitucionalidad. Esta competencia está reservada en exclusividad al juez constitucional19.

En estos términos, definir el ámbito del juez constitucional y su relación y diferencia con el del juez ordinario, es esencial para la protección misma de la tutela. En el capítulo anterior hicimos una precisiones importantes para definir la naturaleza de la tutela transitoria y es justamente este el elemento que constituye la debida escisión entre jurisdicción constitucional y jurisdicción 19

En los modelos de justicia constitucional europeos que adoptaron la propuesta de justicia concentrada de Kelsen, los jueces en los procesos ordinarios que advierten la inconstitucionalidad de una norma, solo tienen competencia para hacer el JUICIO DE RELEVANCIA, esto es, entender que hay un conflicto constitucional, pierden competencia para resolverlo y envían al Tribunal Constitucional para que éste decida de fondo sobre el asunto.

ordinaria. Como ya advertimos, el constituyente estableció la tutela como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que no tuvieren acciones judiciales propias en el orden jurídico colombiano. Quizá este es el “florero de Llorente” de la confusión.

Si el juez de tutela es juez principal de conflictos de partes en los que haya de protegerse derechos fundamentales, definitivamente el juez de tutela, en estos casos, es juez ordinario y existe una real confusión entre justicia ordinaria y constitucional. También esta confusión se produce cuando el juez de tutela, en los casos que existen acciones judiciales, actúa como juez principal y define la litis. (ya sobre este punto se hicieron unas precisiones en capítulo anterior).

Para asegurar la separación y correcta armonía entre la justicia ordinaria y la justicia constitucional es necesario mantener en los cauces de la transitoriedad a las decisiones de tutela, transitoriedad como suspensión, como se ha dicho y dejar al juez ordinario, que acata la decisión protectora de los derechos fundamentales del juez tutelar, la decisión del contencioso de partes.

El juez constitucional se mantiene en sus competencias constitucionales para asegurar la autonomía de la jurisdicción ordinaria, si y solo si se limita a proferir la “Orden de protección de los derechos fundamentales” y deja al juez ordinario, la decisión del litigio de partes a través de la aplicación de las normas legales y constitucionales, como es su competencia. Esta figura está bien asegurada, con los efectos transitorios de la decisión tutelar hasta que se produzca la decisión del juez ordinario competente.

En los términos siguientes, la Corte Constitucional ha precisado las competencias del juez ordinario y del juez constitucional: “Así, la asignación de competencia al juez de tutela difiere en el ordenamiento colombiano de la del juez ordinario, en un punto neural: al último de ellos le asigna competencia la ley para conocer sólo de ciertos y determinados asuntos, y no puede adoptar decisión alguna sobre el fondo de la controversia si el proceso es de la competencia de otro funcionario, no importa qué tan grosero o evidente sea el abuso del derecho o la vía de hecho que encuentre acreditada en el libelo y sus

anexos, ni qué tan grave pueda ser el daño que con actuaciones contrarias a derecho se venga causando al demandante, o qué tan inminente sea la realización del riesgo al que injustamente se le tiene sometido; en cambio, la existencia de otro mecanismo judicial para la defensa de los derechos fundamentales violados o gravemente amenazados y, por tanto, la previa asignación de competencia para conocer del asunto a un juez ordinario, no excluye necesariamente la competencia del juez de tutela para conocer de la controversia; el juez de amparo debe analizar si el otro mecanismo es al menos tan efectivo como la tutela para restablecer el imperio de los derechos fundamentales vulnerados, pues de otra manera debe tramitar el amparo de manera preferente; además, si el juez de tutela encuentra que se está produciendo o se amenaza producir un perjuicio irremediable, debe ordenar, como mecanismo transitorio de protección, lo que resulte conducente para hacer que inmediatamente cese el daño o la amenaza, y limitar tal protección provisional con la orden de que el interesado acuda a la vía ordinaria, cuya iniciación condiciona la permanencia de la medida transitorias. ( Sentencia T 628 de 1999, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz).

b. Revisión de la acción de tutela, naturaleza jurídica y fundamentos

Si bien la Constitución colombiana encomendó la acción de tutela a todos los jueces de la República, manteniendo así el esquema difuso de control de constitucionalidad, lo cierto es que se ingenió una figura para asegurar la unificación en la doctrina de los derechos fundamentales.

Ello era necesario en aras de garantizar un derecho de igualdad en la aplicación de la doctrina constitucional, máxime cuando el constituyente mismo no estableció un catálogo taxativo de los derechos constitucionales fundamentales y, como se ha advertido, normalmente los derechos tienen formulación de principios, que dejan al intérprete judicial un amplio ámbito de acción hermenéutico.

Era apenas natural que el constituyente pensase en la función de la Revisión en el Tribunal Constitucional para garantizar así la armonía del sistema y e intentar mantener el control “semiconcentrado” que, de todos modos se resiste al modelo “esencialmente concentrado” de Europa continental de fuerte influencia kelseniana. Nuestro sistema de 1991 tuvo influencia importante de la legitimidad que venía ganado nuestra fórmula incorporada en la reforma constitucional de 1910, considerada sobre este punto, una de nuestras más importantes y respetables figuras constitucionales.

Fue en estos términos como se refirió el constituyente primario de 1991: En la Subcomisión de la Comisión Primera, el constituyente JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO manifestó: “(...) he considerado que la decisión del juez, aunque de cumplimiento inmediato, debe ser susceptible de algún recurso y, adicionalmente, con la finalidad de unificar la jurisprudencia constitucional, podría pensarse en que el fallo se remita a la Corte Constitucional ­de aprobarse su creación­ la cual tendría la facultad de revisarlo”. (Negrilla fuera de texto original).

(Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional de abril 12 de 1991. Imprenta Nacional).

Ya en la Plenaria de la Comisión Primera de la Asamblea Nacional se expresó: “...Por otro lado se ha previsto que también la Corte Constitucional, en caso de crearse la Corte Constitucional, como todo parece indicarlo, pueda revisar la decisión que haya adoptado el juez.

Esto puesto que en tratándose de asuntos que tienen una clara connotación constitucional, puesto de lo que se trata es precisamente de la defensa de derechos constitucionales, pues no puede haber tantas interpretaciones constitucionales y tantas jurisprudencias constitucionales, cuantos jueces haya en la República. Eso de ninguna manera, entonces con el propósito de perseguir la unidad jurisprudencial en materia constitucional, se busca que la Corte constitucional pueda revisar la decisión a su arbitrio. No que todas las decisiones que se adopten sobre el particular,

deban llegar a la Corte”. 20 (Negrilla fuera de texto original). Presidencia de la República.

CENTRO DE INFORMACIÓN Y SISTEMAS PARA LA PREPARACIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Transcripción de sesiones, Comisión Primera, 7 de mayo de 1991, pág. 28.

Cuando se intentó dejar a la voluntad del legislador la decisión en torno a la revisión de la tutela, el mismo constituyente ESGUERRA PORTOCARRERO expresó:

“puede ser para su revisión porque es que es podrá revisarlo, lo que es importante aquí, para evitar lo que también ha ocurrido en otras latitudes, y es que se llene la Corte Constitucional de revisiones de todas las decisiones que se adopten y tenga la Corte constitucional que repetir la manida frase de que ya ha dicho esta corporación en decisiones que son muchedumbre, etc., para repetir lo mismo centenares de veces. De manera que debe ser potestativo de la Corte revisarlo o no según el tema de que se trate." (Negrilla fuera de texto original). Presidencia de la República. CENTRO DE INFORMACIÓN Y SISTEMAS 20

PARA LA PREPARACIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Transcripción de sesiones, Comisión Primera, 7 de mayo de 1991, pág.34

Es también, bastante ilustrativas las palabras del ministro de Gobierno en la sesión plenaria de la Asamblea Constituyente el 4 de junio de 1991: "...Bien los dos elementos que proponemos son los siguientes: en primer lugar, la revisión de recurso de amparo o del derecho de tutela, como se llamó en la comisión Primera, para impartir coherencia al tratamiento de ese fenómeno, de esa institución política, jurídica para particular; nosotros creemos que esto reviste la mayor importancia, si no se establecen mecanismos de unificación de la Jurisprudencia constitucional, cuando estamos abriéndole la puerta a uno de los elementos más vivos en la protección de los derechos fundamentales, pero también por su propia organización, más dispersivos, por cuanto se le confía a cualquier juez de cualquier lugar, en cualquier tiempo, la defensa de los derechos fundamentales, creemos que es necesario hacer un esfuerzo de coherencia para que la interpretación de la Constitución pueda mantener algún grado de unificación y homogeneidad ¿Cómo funcionaría entonces esa revisión? Nos proponemos particularmente que se adopte ese sistema de discrecionalidad al cual me referí en el debate general y que es propio de algunas constituciones, entre ellas algunas de filiación o de raigambre anglosajona, en virtud de la cual la Corte escoge, busca para sí, gana competencia discrecionalmente respecto de aquellos casos estelares, los que resuelven los grandes temas de una sociedad y de esa manera conducen la interpretación constitucional con una mira segura, con un faro y un propósito específico, es lo que ocurre con las grandes cortes que en un año resuelven cuatro o cinco temas, los temas más cruciales de una sociedad, el problema del divorcio, de aborto, de la implantación de fetos en el vientre femenino ajeno, es decir todas aquellas discusiones vivas en el seno de una sociedad democrática, eso implica que una corte de esta naturaleza no está obligada a fallar caso por caso, repitiendo doctrinas ya conocidas, cuando ni siquiera tiene intención de modificarlas". (Negrilla fuera de texto original). Presidencia de la República. CENTRO DE INFORMACIÓN Y SISTEMAS PARA LA PREPARACIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Transcripción de sesiones, Comisión Primera, 7 de mayo de 1991, pág. 43.

Las transcripciones anteriores muestran claramente la intención del constituyente. Se pretendía establecer un sistema de revisión de las decisiones judiciales de las acciones de tutela en aras a unificar la jurisprudencia nacional en materia de los derechos fundamentales. Se definió también un sistema “eventual” de revisión para no volver una instancia judicial este instituto. Así que el constituyente no limitó la forma en que la Corte Constitucional debía acometer la revisión y por

ello, ella define cuáles casos revisa y que con toda seguridad, las razones deben ser la definición de la doctrina de los derechos fundamentales.

El legislador estatutario de la ley 270 de 1996 pretendió limitar el alcance de la revisión de tutela y la misma Corte Constitucional en la Sentencia C 037 de 1996 indicó que el legislador no tenía competencia alguna para definir los términos de la revisión de tutela. Sólo el constituyente es competente y por tanto, solo a la Corte Constitucional compete definir los términos de la revisión de tutela. (Cfr. artículo 44 de la Ley 270 de 1996 y sentencia C 037 de 1996, con ponencia del magistrado VLADIMIRO NARANJO MESA).

Creemos finalmente que la revisión de la tutela por parte de la Corte Constitucional reafirma su posición de máximo tribunal de la constitucionalidad y se fundamenta en la necesidad de una doctrina unificada sobre los derechos fundamentales para la garantía de la igualdad. Cabe recordar también que el juez de tutela es juez de la constitucionalidad, independientemente de la jurisdicción a la que se encuentran adscritos y por ello, a través de la revisión, es como se unifica la justicia constitucional. Significa todo ello que si bien la revisión es eventual, lo doctrina sentada por la Corte Constitucional si es obligatoria, como se verá más adelante.

Finalmente y apenas como anotación de carácter procesal, hay que decir que la Revisión ante la Corte Constitucional, se concede en el efecto devolutivo, esto es, la decisión del juez de instancia se cumple, mientras se surte la revisión; salvo que la Corte decidiera, como podría hacerlo, ordenar una suspensión provisional en prevención.

c. El valor de la doctrina de la Corte Constitucional en las decisiones de tutela

Desde que apareció el concepto Supremacía Constitucional, en los regímenes en que se ha adoptado un sistema de justicia constitucional, es lo usual que la doctrina que hace parte de la

ratio decidendi, obligue a todos los poderes constituidos. Tal es la previsión constitucional del artículo 93 de la Ley Fundamental de Bonn que establece que las decisiones del Tribunal Constitucional obliga a todos los poderes constituidos.

En Colombia el tema no ha sido muy pacífico y todo ello por lo ecléctico del modelo de justicia constitucional adoptado. Antes de la reforma constitucional de 1910 y por el valor de la casación en un sistema de “primacía de la legislación”, la ley 169 de 1896 había establecido que tres decisiones de la Corte Suprema de Justicia en materia de casación, constituyen doctrina probable.

A su vez, la ley 153 de 1887 en su artículo 8º indicaba que la “doctrina constitucional” es fuente subsidiaria de derecho, esto es, a falta de legislación expresa aplicable al caso concreto. Podemos decir que el sistema de fuente del derecho era de naturaleza estrictamente legislativo y en materia del valor de la doctrina, esas dos normas eran las previsiones legales existentes hasta el advenimiento de la Constitución de 1991.

La Constitución de 1991 diseñó un sistema pleno de fuentes de rango constitucional y ello constituye un giro conceptual esencial. El artículo 230 define que el juez está sujeto al “imperio de la ley” entendiendo por ello que estamos en un modelo de derecho legislado, no de primacía de la legislación. No de otro modo podría concordarse esta norma con el artículo 4º que establece la obligatoriedad para todos los operadores del derecho de aplicar la Constitución en forma prevalente. Así también el artículo 230 establece que la doctrina y la jurisprudencia son “criterios auxiliares” de la actividad judicial, esto es, siempre permean la interpretación del derecho que hace el juez. Alude la norma de modo expreso a “criterios auxiliares” y no a “fuentes subsidiarias”, como había sido la tradición normativa hasta entonces.

Con la expedición de la Constitución de 1991 y la constitucionalización de las fuentes del derecho menester es preguntarse por el valor normativo de los artículos 8º de la ley 153 de 1887 y por el artículo 4º de la ley 169 de 1896. Seguidamente intentaremos formular un desarrollo cronológico de la discusión:

El primero que se aventuró a interpretar el sentido de las fuentes del derecho en la Constitución fue el ejecutivo legislador (artículo 23 del decreto ley 2067 de septiembre 4 de 1991 expedido con base en la disposición transitoria 23, esto es, las normas procedimentales ante la Corte Constitucional) y desde entonces, hasta hoy, se ha dado una flamante discusión sobre el tema que vale la pena resaltar. El tenor literal de tal norma es: ARTICULO 23.­ “La doctrina Constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia. Las modificaciones a la doctrina existente, deberán ser explicadas en la sentencia (subraya fuera de texto)..”

Posteriormente y con base en la disposición transitoria 5ª de la Constitución, el Presidente expidió el decreto 2591 de noviembre 19 de 1991 que en el artículo 36 sobre los efectos de la revisión de la tutela establece: ARTICULO 36.­ “Efectos de la revisión. Las sentencias en que se revise una decisión de tutela sólo surtirán efectos en el caso concreto....”

A partir de estas dos interpretaciones normativas, empezó el debate por el lugar en las fuentes de la doctrina de la Corte Constitucional y también de las altas cortes.

La Corte constitucional en la sentencia C 131 de 1993 con ponencia del magistrado ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO indicó que el término “obligatorio”, del artículo 23 del decreto 2067 ya subrayado, era inconstitucional. Lo interesante de la decisión es las razones que llevaron a esta decisión: El legislador no tiene competencia para definir las competencias, naturaleza, valor jurídico y efectos de las decisiones de la Corte Constitucional. Solo el constituyente puede definirlo y en el evento de su omisión, solo la Corte Constitucional puede hacerlo y todo ello porque los órganos vigilados por este juez, no pueden establecer en qué términos se efectúa ese control. La Corte con un tono un tanto autoritario, sostuvo que “entre la

Constitución y la Corte no se interpone ni una hoja de papel” (cfr también la sentencia C 113 de 1993 con ponencia de JORGE ARANGO MEJÍA y la C 131 ya reseñada).21 A partir de esta decisión y con la reafirmación de la doctrina contenida en la sentencias C 131 de 1993, apareció en el escenario jurídico colombiano, un enconado debate con la Corte Constitucional que aún perdura y que definitivamente ya debería estar zanjado para garantía de la igualdad de los ciudadanos en el proceso judicial.

La Corte Constitucional en marzo 1º de 1995 se pronunció sobre la subsistencia del artículo 8º de la ley 153 de 1887 y resaltó que el alcance de doctrina constitucional que incorpora esta norma debe entenderse en dos sentidos: INTEGRADORA e INTERPRETATIVA. El primero de ellos se presenta cuando la Constitución hace las veces de fuente de derecho por falta o ausencia de ley y cuando la Corte ha interpretado la ley a la luz de la Constitución en un juicio de incostitucionalidad. El segundo se presenta cuando la doctrina sirve para interpretar las leyes. En el primero de ellos es obligatorio y en el segundo no.

Posteriormente la Corte Constitucional en la sentencia T 123 de 1995 con ponencia de EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ enfatizó el valor de la doctrina de la Corte Constitucional e indicó el sentido de su carácter vinculante: “...En efecto, el principio de igualdad no se contrae exclusivamente a la producción de la ley.

Asimismo, la aplicación de la ley a los diferentes casos debe llevarse a cabo con estricta sujeción al principio de igualdad.

La Corte Constitucional repetidamente ha señalado que se vulnera el principio de igualdad si se otorga un trato desigual a quienes se hallan en la misma situación, sin que medie una justificación objetiva y razonable. Se pregunta la Corte si este principio se viola por el juez que resuelve una caso sometido a su consideración de manera distinta a como él mismo lo decidió ante una situación sustancialmente semejante o si se aparta de la jurisprudencia 21

Esta teoría se encuentra suficientemente fundamentada en el clásico artículo de Hans Kelsen “La garantía jurisdiccional de la Constitución” escrito en 1928 y que recoge los trabajos del profesor de Viene sobre la Jurisdicción constitucional. Realmente este documento constituye un verdadero clásico sobre el tema y es de ineludible estudio para cualquier jurista.

vigente sentada por los órganos jurisdiccionales de superior rango (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura).

En materia judicial el principio de igualdad no puede entenderse de manera absoluta, lo que no quiere decir que pierda vigencia. La Constitución reconoce a los jueces un margen apreciable de autonomía funcional, siempre que se sujeten al imperio de la ley (CP arts. 230 y 228). De otra parte, la jurisprudencia tiene sólo el carácter de criterio auxiliar.

Es evidente que si el principio de independencia judicial se interpreta de manera absoluta, se termina por restar toda eficacia al principio de igualdad. En la aplicación de la ley, los jueces podrían a su amaño resolver las controversias que se debaten en los procesos. En esta hipótesis no se podría objetar el hecho de que simultáneamente el juez, enfrentado a dos situaciones sustancialmente idénticas, fallase de distinta manera.

Los principios y normas constitucionales se deben aplicar de manera coordinada y armónica.

La interpretación más acorde con la Constitución es la que evita que la escogencia de un principio lleve al sacrificio absoluto de otro de la misma jerarquía. Si en el caso concreto, el juez está normativamente vinculado por los dos principios ­ igualdad e independencia judicial ­, debe existir una forma de llevar los principios, aparentemente contrarios, hasta el punto en que ambos reciban un grado satisfactorio de aplicación y en el que sus exigencias sean mutuamente satisfechas.

La Corte considera que existe un medio para conciliar ambos principios. Si el juez, en su sentencia, justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial. No podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y, por tanto, el juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación. De otro lado, el juez continuará gozando de un amplio margen de libertad interpretativa y la jurisprudencia no quedará atada rígidamente al precedente.

Cuando el término de comparación no está dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan sólo al imperio de la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio. Sin embargo, un caso especial se presenta cuando el término de comparación está constituido por una sentencia judicial proferida por un órgano judicial colocado en el vértice de la administración de justicia cuya función sea unificar, en su campo, la jurisprudencia nacional. Si bien sólo la doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el carácter de fuente obligatoria (Corte Constitucional, sentencia C­.083 de 1995, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz), es importante considerar que a través de la jurisprudencia ­ criterio auxiliar de la actividad judicial ­ de los altos órganos jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal, se realiza el principio de igualdad. Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve su atributo de criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las

altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art. 13).

A través de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de infracción a la Constitución (resaltos fuera del texto)..

Ratificando estas tesis, la Sentencia T 260 de 1995 con ponencia de JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, sostuvo que cuando los jueces ignoran o contrarían la doctrina de la Corte Constitucional no se apartan simplemente de una jurisprudencia sino que violan la Constitución. Fue el inicio de una doctrina más dura que apareció con la SU 640 de 1988. como se verá más adelante.

En el proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el legislador, indiferente ante la doctrina ya sentada por la Corte Constitucional volvió a intentar definir los términos del valor jurídico de la doctrina de la Corte Constitucional al indicar que “solo el legislador” es intérprete con autoridad. Así quedó en el texto del proyecto de la LEAJ que pasó a control previo automático, definitivo y absoluto. En la sentencia C 037 de 1996 con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte Constitucional reiteró la tesis del carácter vinculante de la doctrina constitucional y en materia de tutela hizo las precisiones siguientes: “Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judiciales a través de las cuales se deciden acciones de tutela, sólo tienen efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso (Decreto 2591/91, art. 36). Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. El principio de independencia judicial, tiene que armonizarse con el principio de igualdad en la aplicación del derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad. La jurisprudencia de los altos órganos jurisdiccionales, por medio de la unificación doctrinal, persigue la realización del principio de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado respecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segundo numeral del artículo 48, materia de examen, se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad” (subrayas fuera de texto). (sentencia C 037 de 1996 referente al artículo 48 de la Ley estatutaria de la administración de justicia. Cfr. igualmente sentencia T 123 de 1995).

Posteriormente y quizá por las actuaciones irreverentes de las altas cortes con respecto a la doctrina de la Corte Constitucional, ésta cerró cualquier discusión posible en torno al valor jurídico de sus decisiones indicando que si los jueces se separan de su doctrina sin argumentar las razones del desconocimiento, incurren en VIA DE HECHO, obviamente, si se cumplen los demás requisitos de la tutela. En los términos siguientes reafirmo la Corte su doctrina: “La Constitución, con el objeto de imponer sus preceptos y de dar a éstos carácter normativo, ha confiado a la Corte Constitucional la guarda de su integridad y supremacía, labor que realiza específicamente a través de su función interpretativa, gracias a la cual se actualiza en cada momento histórico el correcto entendimiento de la Carta. Las sentencias de la Corte, por consiguiente, ofrecen a los demás órganos del Estado, y a los miembros de la comunidad en general, la visión dinámica de lo que la Constitución concretamente prescribe. La interpretación que lleva a cabo la Corte no es externa al texto de la Carta, como que ésta demanda de la misma para poder actualizarse en el espacio y en el tiempo históricos. Las sentencias de la Corte Constitucional, en este sentido, por ministerio de la propia Constitución, son fuentes obligatorias para discernir cabalmente su contenido. La interpretación de la Corte Constitucional, a diferencia de la jurisprudencia de los demás jueces, en cuanto desentraña el significado de la Constitución, no puede tener valor opcional o puramente ilustrativo, puesto que sirve de vehículo insustituible para que ella adquiera el status activo de norma de normas y como tal se constituya en el vértice y al mismo tiempo en el eje del entero ordenamiento jurídico. De otro lado, las tareas que cumple la Corte Constitucional son únicas, en cuanto que ningún otro órgano podría realizarlas. Frente a la interpretación de la Constitución plasmada en una sentencia de la Corte Constitucional no puede concurrir ninguna otra, ni siquiera la del Congreso de la República.

Por el contrario, esta Corporación está llamada a revisar la congruencia constitucional de la actuación del último. A diferencia de lo que acontece con los demás órganos judiciales, las sentencias de la Corte Constitucional tienen la virtualidad de desplazar la ley o incluso de excluirla del ordenamiento, cuando no la mantienen dentro de ciertas condiciones, todo en razón de su calidad de juez del Congreso.

Si en el sistema de fuentes las sentencias de la Corte Constitucional ­ por ser manifestaciones autorizadas y necesarias de la voluntad inequívoca de la Constitución ­, prevalecen sobre las leyes, ellas igualmente resultan vinculantes para las distintas autoridades judiciales, que no pueden a su arbitrio sustraerse a la fuerza normativa de la Constitución, la cual se impone y decanta justamente en virtud de la actividad interpretativa de su guardián, tal y como se refleja en sus fallos. La supremacía y la integridad de la Constitución son consustanciales a la uniformidad de su interpretación. Si el texto de la Constitución se divorcia de la interpretación que del mismo haya dado la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias privativas, de suerte que ésta última se convierta en una de las tantas alternativas plausibles de entendimiento, la fragmentación hermenéutica que se propiciaría inexorablemente conduciría a la erosión del valor cierto y vinculante de la Constitución, puesto que entonces habría tantas constituciones

como intérpretes. Las exigencias de supremacía e integridad de la Constitución, por lo demás presupuestos de su valor normativo superior, sólo se satisfacen si se concede a la interpretación que la Corte hace de sus preceptos el sentido de significado genuino y auténtico de su contenido y alcance. Lo anterior adquiere mayor claridad si se tiene presente que los principios de supremacía e integridad de la Constitución no tienen existencia autónoma, como quiera que su efectiva realización precisa de una firme voluntad consagrada a su defensa, ante todo; se trata de atributos cuya posibilidad material depende de la incesante función interpretativa de la Corte Constitucional, indispensable para su protección y vigencia.

Los principios de supremacía e integridad de la Constitución, que por fuerza lógica se traducen en la destacada ubicación de la Corte Constitucional en el concierto de los poderes del Estado ­ a fin de garantizar la adecuada defensa y vigor de la Carta, como norma jurídica superior ­, se acompañan de una serie de mecanismos que conducen a asegurar la uniformidad de su interpretación. Entre otros métodos o técnicas de articulación, cabe en esta oportunidad mencionar dos que se orientan en esta dirección. La institución de la cosa juzgada constitucional, en primer término, garantiza el carácter general de las sentencias de inexequibilidad proferidas por la Corte Constitucional que, por lo tanto, están dotadas de efectos erga omnes. En segundo término, la revisión eventual de las sentencias de tutela contribuye a homogeneizar la interpretación constitucional de los derechos fundamentales. En este campo, la revocación de las sentencias o actos de los jueces lesivos de los derechos fundamentales, como puede ocurrir en aplicación de la doctrina sobre las vías de hecho, se revela como un instrumento eficaz y necesario para preservar la unidad interpretativa de la Constitución.” (subrayas fuera de texto) (Sentencia SU 640 de 1998, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz).

En la sentencia SU 047 de 1999 con ponencia conjunta de Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional explicó los fundamentos de la legitimidad del precedente judicial en el Estado Social de Derecho. Lo hizo en estos elocuentes términos: “43­ El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas22, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de 22

Ver, por ejemplo, entres otras, las sentencias T­13 de 1995 y C­400 de 1998.

igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos. Por todo lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus decisiones previas”.

Y para concluir con la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en esta materia, esta corporación se pronunció sobre la constitucionalidad o no del artículo 4º de la ley 169 de 1.896 según sentencia C 836 de 2001 cuyo ponente fue el magistrado Rodrigo Escobar Gil y allí se precisó el alcance de la doctrina del juez de casación y al declarar la norma exequible condicionó en los términos siguientes: “Declarar exequible el artículo 4º de la ley 169 de 189, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la presente sentencia”

En esta sentencia, la Corte determinó la diferencia entre doctrina de las altas cortes en jurisdicción ordinaria y doctrina del juez de constitucionalidad y estimó que las mismas razones y fundamentos, que hemos expuesto, que llevaron a la Corte Constitucional a sostener el valor jurídico del precedente en jurisdicción constitucional lo eran para la jurisdicción ordinaria, esto es, el derecho a la igualdad y la seguridad jurídica.

Del seguimiento a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia del valor del precedente específicamente referido a los derechos fundamentales, podría concluirse lo siguiente: •

La doctrina de la Corte Constitucional que define el alcance, contenido, núcleo esencial y eficacia directa de un derecho constitucional fundamental obliga como doctrina integradora que es,

•

La doctrina de la Corte Constitucional que revisa la constitucionalidad de una ley y define el alcance, contenido, núcleo esencial y eficacia directa de una derecho constitucional fundamental obliga como doctrina integradora que es,

•

La doctrina de la Corte Constitucional sobre derechos fundamentales obliga tanto la que se profiere en los fallos de revisión como en los de control de constitucionalidad, siempre que haga parte de la ratio decidendi,

•

La doctrina de la Corte Suprema de Justicia actuando como jurisdicción ordinaria y que defina alcance, contenido, núcleo esencial y eficacia directa de un derecho fundamental, obliga a todos los jueces de esa jurisdicción, sí y sólo sí, la Corte Constitucional no ha sentado doctrina sobre el tema,

•

Los jueces pueden separarse de la doctrina que les obliga siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada los motivos que los lleva a hacerlo,

•

Si los jueces se separan de la doctrina de la Corte Constitucional sin explicar y argumentar expresamente las razones que los conducen a ello, se produce una VIA DE HECHO por violentar el derecho de igualdad.

No obstante las caracterizaciones que se han hecho, hay que precisar que no es muy claro qué significa que los jueces pueden separarse de la línea doctrinal de la Corte siempre que justifiquen las razones que los conducen a ello. Creemos más bien, y siendo aún más estrictos, que eso significa que los jueces en cada caso concreto, deben justificar por qué no aplican la doctrina de la Corte Constitucional en alguna materia, esto es, por qué razones para el caso, no es aplicable la línea jurisprudencial de la Corte, sino que es necesario construir o aplicar otra teoría. Nos explicamos con un ejemplo: La Corte Constitucional ha construido la teoría de los derechos fundamentales por conexión directa. Pues bien, creemos que no le es dable al juez decir que no aplica la doctrina de la Corte sobre derechos fundamentales por conexidad directa porque no cree en ella o no la acepta. Al juez le es permitido decir que, para el caso concreto, no es aplicable la teoría de los derechos fundamentales por conexidad directa. Así mismo y siendo reiterativos, no podría decir un juez que desconoce la doctrina de la Corte sobre el “mínimo vital” tutelable;

podría mejor decir el juez, que en el caso concreto, verbi gratia, de la solicitud de una mesada pensional atrasada, no se aplica la doctrina del mínimo vital por cuanto el tutelante tiene otros medios de subsistencia.

Definitivamente la doctrina de la Corte Constitucional sobre la definición, contenido esencial, alcance, naturaleza y efectos de los derechos fundamentales obliga a todos los operadores del derecho y no le permite al juez separarse de su doctrina, salvo para precisar que, para el caso concreto, no es aplicable.

En estos términos y para concluir, tenemos que aceptar que por las transformaciones de los modelos jurídicos que han reconsiderado el “imperio de la ley” y que han asumido el “imperio de la Constitución” han incorporado al escenario jurídico un nuevo intérprete autorizado del derecho supremo que se define en el texto constitucional; existiendo así una relación muy estrecha entre Constitución y Corte Constitucional, a tal punto que ésta es la depositaria de la “guarda de la integridad y supremacía” de aquella, como otrora fue el legislador. Este modelo que tiene pacífica aceptación en los regímenes jurídicos establecidos después de la segunda postguerra mundial, tiene un camino muy difícil que recorrer en un régimen como el nuestro, que se resiste al cambio y que, en medio de una profunda crisis, reclama fervientemente aún por la primacía de la legitimidad del legislador.

d. Sentencias de Unificación jurisprudencial

En el contencioso administrativo ha existido una figura muy próxima al alcance y valor jurídico de las decisiones de unificación jurisprudencial de la Corte Constitucional (SU; según la nomenclatura adoptada desde 1993 por la Corte Constitucional), se trata del recurso de súplica.

Según él, una de las partes en el proceso puede reclamar ante la sala plena, la aplicación de la doctrina unificada y que la sala que tramitó el caso, desconoció.

En cuanto a la revisión eventual de las acciones de tutela que ordena la Constitución en los artículos 86 y 241 numeral 9, el legislador estatutario de la disposición transitoria 5ª determinó que se hiciera en salas de revisión conformadas por tres magistrados. El reglamento de la Corte Constitucional dictado por ella misma conforme al artículo 241 numeral 11, definió los términos de funcionamiento de las salas de revisión. Así mismo el artículo 34 del decreto 2591 de 1991 definió que la unificación jurisprudencial de tutela se haría en Sala Plena.

Durante el primer año de vigencia de la Constitución las diversas salas de revisión se pronunciaron sobre la naturaleza de algunos derechos, de carácter colectivo, pero considerados por algunos de los magistrados, como fundamentales por conexión directa (cfr la importante sentencia T 406 de 1992 con ponencia de Ciro Angarita Barón). Otras salas de revisión, a su vez, produjeron decisiones diferentes considerando que los derechos de carácter colectivo de manera alguna son protegibles por la vía de la tutela. Para un caso preciso que en febrero de 1993 fallaría la Corte Constitucional, uno de los magistrados de la Sala de Revisión, con fundamento en el artículo 34 del decreto 2591 de 1991, convocó a la Sala Plena para que allí se definiese una jurisprudencia unificada de la Corte sobre el tema.

A propósito de tal convocatoria a Sala Plena para efectos de unificación la Corte Constitucional produjo la primera decisión de unificación, la sentencia SU 067 de febrero de 1993 con ponencia de Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Barón. Sin una gran fundamentación teórica sobre el significado de la unificación, esta sentencia constituye un hito importante en lo que significarían posteriormente las sentencias de unificación jurisprudencial en el escenario doctrinario colombiano: •

Las sentencias de unificación constituyen un factor importante de legitimación de la justicia constitucional por la coherencia que deben desarrollar en materia de la doctrina de los derechos constitucionales fundamentales. La Corte afortunadamente advirtió muy

tempranamente los efectos nocivos que producían sus decisiones encontradas de las diversas salas de revisión en materia de derechos fundamentales. Obviamente constituía una fractura a la legitimidad de la revisión y al valor jurídico de sus decisiones, •

La doctrina definida sobre derechos fundamentales en las sentencias de unificación, es obligatoria para todos los operadores del derecho y, esencialmente para las SALAS DE REVISIÓN de la Corte Constitucional.

•

El carácter obligatorio de estas sentencias indica lo siguiente: Para las salas de Revisión (T) en la Corte Constitucional obliga la doctrina definida en una SU y en caso de su preterición, la sentencia de revisión puede ser ANULADA por petición de un magistrado de la misma sala de revisión, por la parte o por cualquier otro magistrado de la Corte Constitucional y seguramente por el Defensor del Pueblo. Así mismo, indica su naturaleza que si es obligatoria para la Corte misma, igual para los jueces de la República y su desconocimiento significa que su decisión es una VIA DE HECHO.

•

La doctrina definida sobre derechos fundamentales en las sentencias de unificación, no puede ser modificada por UNA SALA DE REVISIÓN. Una vez establecida la unificación, sólo puede ser modificada por otra SALA PLENA DE REVISION, so pena de nulidad por incompetencia. (cfr. sentencia SU 047 de 1999 numerales 47 y 48),

•

La doctrina unificada también puede ser modificada por una sentencia de constitucionalidad que es producida por la SALA PLENA e igualmente obligaría a las SALAS DE REVISIÓN.

•

Tienen estas sentencias un carácter didáctico y metodológico que es importante precisar: Cuando sobre un tema específico se ha producido una sentencia unificadora se facilita el estudio de la jurisprudencia constitucional por cuanto en adelante todas las sentencias de revisión, sobre el tema, tendrán que reiterarla y sólo habrá nueva doctrina por una sentencia que modifique la unificadora. Por tanto, ello ayuda y facilita la investigación sobre los derechos fundamentales y ayuda al quehacer judicial.

4. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

a. Fundamentos en el derecho comparado

Los regímenes jurídicos inspirados con base en el modelo de imperio de la ley de la Revolución Francesa, adoptaron el principio de la “cosa juzgada” como un metavalor. La sentencia judicial en firme no podía ser objeto de revisión alguna y sólo por la vía de la Casación era posible anular las decisiones judiciales. Esta figura, según los fundamentos dados por este modelo, era la garantía de la Separación de Poderes, esto es, separación funcional entre el legislador y el juez. Si el juez se atrevía a interpretar, inaplicar o desconocer la ley correspondiente al caso, la máxima instancia judicial podía “quebrar”, decimos “anular” la decisión del juez y sólo en los eventos de interferencia de las competencias del legislador. Materialmente, se trataba en consecuencia, de una nulidad por incompetencia del juez. El juez encargado de esta función era precisamente la máxima instancia judicial de la jurisdicción ordinaria, que a su vez, realmente actuaba como un estafeta del legislador. Cumplía una función delatora frente a la Asamblea Nacional, quién a través de sus informaciones en torno a las leyes que los jueces se atrevían incompetentemente a interpretar, inmediatamente expedía una Ley Interpretativa, reservando en consecuencia, la interpretación a la AUTORIDAD DEL LEGISLADOR. Es el aparecimiento de las leyes interpretativas.

Nos ha parecido un tanto extraña la figura de la tutela contra sentencias y nos ha costado profundamente familiarizarnos con el tema y sin embargo, desde el más arraigado sistema de “imperio de la ley” las sentencias judiciales podían anularse por la vía de la casación; la particularidad estribaba en que la nulidad se producía por violación al régimen de primacía de la legalidad. La casación materialmente significaba y ha significado aún una NULIDAD LEGAL, esto es, la declaratoria de la nulidad de la sentencia por INCOPETENCIA, esto es, por interferir las funciones exclusivas del legislador.

Obviamente en los modelos contemporáneos que han desarrollado un concepto de “supremacía de la Constitución” abandonando el modelo de “supremacía de la ley”, han adoptado igualmente un instrumento para mantener en cintura a los poderes constituidos que no respetan la supremacía constitucional. Lo novedoso de este sistema, es que también el legislador es considerado poder constituido y por tanto, poder que debe mantenerse en los cauces constitucionales, so pena de anularse también sus decisiones. ¿Qué si no es la decisión de inconstitucionalidad de ley que produce un Tribunal Constitucional?.

Era apenas evidente que la figura de la protección constitucional contra decisiones judiciales surgiera en los modelos puros de supremacía constitucional. Decimos puros en el sentido de que no trasegaron por la primacía de la legalidad hacía la primacía de la constitucionalidad. El modelo norteamericano, que es al que nos referimos, realmente surgió desde sus cimientos fundadores como un modelo de primacía constitucional y allí, la protección constitucional contra las decisiones que violentan los derechos de las “enmiendas constitucionales” es una institución de la más pacífica aceptación.

Veamos, en líneas generales, lo que nos aporta la doctrina y la legislación foránea en materia de protección constitucional contra las decisiones judiciales: •

En Estados Unidos, los jueces de superior jerarquía son los encargos de revisar las sentencias de los jueces de inferior jerarquía y vigilar que éstos garanticen los derechos fundamentales “civil rights”. La decisión final la tiene la Suprem Court of Justice, órgano de la Federación y que es la encargada de unificar la jurisprudencia y crear el stare decises. A La Suprem Court se acude para que revise las sentencias de los tribunales estatales

•

En la Constitución mexicana actual no solo existe la tutela contra las decisiones judiciales sino que son los mismos jueces de primera instancia, los encargados de tramitar el amparo

constitucional a través de un procedimiento breve y sumario. En este país, el amparo procede contra sentencias definitivas que pongan fin al juicio, sin que proceda contra ellas ningún recurso ordinario, contra sentencias u otras resoluciones judiciales cuya ejecución sea de imposible reparación, fuera del juicio o después de concluido, o contra actos judiciales que afecten a personas extrañas al juicio (art. 107, No 5 y 6 de la Constitución Mexicana). Dicho recurso se interpone ante el juez del Distrito de la jurisdicción del lugar en que el acto reclamado se ejecute, y se tramita en audiencia, en la que se reciben las pruebas ofrecidas por las partes, se oyen los alegatos y se pronuncia la sentencia. Las sentencias de los jueces, son a su vez revisables por la Suprema Corte de Justicia.

•

En Alemania en la Ley Fundamental de Bonn, En Alemanía no solo la Constitución (art.

19, parágrafo1, frase 4 Ley Fundamental de Bonn) sino las distintas leyes que establecen procedimientos y competencias, establecen la posibilidad de amparo o tutela contra las decisiones judiciales que vulneren los derechos fundamentales. Se trata de un sistema concentrado de corte kelseniano mediante el cual solo el Tribunal Constitucional, adscrito al poder judicial, tiene la competencia para conceder el amparo. 23

•

En el ordenamiento jurídico Español, se establece también un riguroso control de las sentencias judiciales respecto a los derechos constitucionales fundamentales. El tribunal Constitucional, separado estructuralmente del poder judicial ordinario, tiene a su cargo, en virtud del art.53 de la Constitución y del art. 44.1.b de su Ley Orgánica, el control de las

23

El Profesor HANS PETER SCHNEIDER, ha explicado muy bien la figura en el modelo germano: "Finalmente, también la jurisprudencia está obligada por la Constitución a aplicar directamente los derechos fundamentales. Esto es indiscutible, en primer lugar, en cuanto a los derechos fundamentales del procedimiento judicial...así como también para las prerrogativas judiciales garantizadas constitucionalmente. Pero a la hora de adoptar decisiones judiciales han de tenerse en cuenta también los derechos fundamentales como elementos objetivos del sistema. Ellos inciden sobre el derecho privado cuando se interpretan las cláusulas generales, y éste, a su vez, hay que entenderlo a la luz de los derechos fundamentales (efecto de reciprocidad)". (Hans Peter Schneider. Democracia y Constitución, traducción de LUIS LOPEZ GUERRA, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1991, pag 80­81)

sentencias de los jueces y tribunales cuando éstas violen un derecho fundamental, todo ello a través del amparo.

•

En otros regímenes como en los latinoamericanos apenas se viene asimilando recursos judiciales constitucionales contra las decisiones judiciales que violentan derechos: Bolivia, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú o Venezuela.

•

Finalmente, la mayoría de los instrumentos internacionales de derechos humanos, al instituir la protección de los derechos fundamentales, no precisan el origen del acto, salvo la Declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre que habla de “ actos de autoridad (art. XVIII). Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos( art. 8), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2­3 ), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), encarecen la protección debida, sin indicar con precisión la autoridad que produjo el acto violatorio del derecho y en consecuencia, ha de entenderse claramente que se trata de cualquier autoridad.

b. Debates en la Asamblea Nacional Constituyente

De lo que se debatió durante la Asamblea Nacional Constituyente, surgen los elementos necesarios para en entendimiento de la tutela contra providencias judiciales. Veamos: El constituyente y ex ­Presidente de la República MISAEL PASTRANA BORRERO, solicitó expresamente la exclusión de la tutela contra decisiones judiciales al presentar como propuesta el amparo contra “actos u omisiones de las autoridades administrativas”. A su vez, El M­19, el Centro de Estudios Colombianos, y los constituyentes HORACIO SERPA URIBE e IVÁN MARULANDA, optaron por que se guardara silencio en torno a la autoridad pública objeto de la tutela, enfatizando en cambio la protección sin que importara el origen del acto lesivo. EL

CENTRO DE ESTUDIOS DE QUIRAMA y el constituyente JUAN GÓMEZ MARTÍNEZ se inclinaron por la tutela contra el “ acto de autoridad”, al paso que ALFREDO VÁSQUEZ CARRIZOSA, precisó el alcance de la tutela para “actos de cualquier autoridad de la República.”

EL gobierno nacional en su propuesta del derecho de amparo habló de “actos, hechos u omisiones de cualquier autoridad pública”, al igual que lo hicieron los constituyentes ANTONIO GALÁN SARMIENTO, EDUARDO ESPINOSA FACIO­LINCE y JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO; solo que este ultimo, a continuación sugirió la prohibición de la tutela en relación con situaciones “sobre las cuales se haya producido una decisión con autoridad de cosa juzgada”.

En desarrollo de la discusión, la Comisión Primera adoptó casi en su totalidad la propuesta del constituyente ESGUERRA PORTOCARRERO, incluida la prohibición indicada. Ya en el primer debate en pleno de la Constituyente , se suprimió el inciso que contenía la mencionada restricción de la tutela contra una “decisión con autoridad de cosa juzgada”. De ello se dejó constancia en el informe pertinente para primer debate: “Con criterio de simplificar el articulo en la Comisión suprimieron ciertos aspectos. Unos como la referencia los derechos colectivos, porque serán protegidos de manera especial mediante la consagración de las acciones populares. Otros, porque se considera que hacen parte de la naturaleza y no requieren enunciarse expresamente; tal es el caso de la acción frente a situaciones consumadas o frente a las cuales se haya producido sentencia con fuerza de cosa juzgada . “ En estos últimos casos es evidente que ya no cabe la protección inmediata de los derechos, bien sea porque lo procedente es intentar una acción ordinaria de reparación, o porque ya hay una decisión definitiva de autoridad sobre la materia objeto de controversia, y la acción de tutela no tiene­como en ocasiones sí ocurre con el llamado recurso de amparo­ el carácter de una instancia adicional para la controversia de unos derechos que ya han sido definidos judicialmente. Por esta razón, consideramos conveniente insistir en que éste inciso se suprimió simplemente para simplificar el articulo, pero su precepto es parte consustancial de la figura que se propone y se mantiene implícitamente en la norma tal como se aprobó en la comisión”.

De lo ocurrido en la Asamblea Constituyente hay que destacar que la Comisión Primera cuando propuso a la Plenaria el articulado sobre tutela no mencionaba nada sobre la procedencia o no frente a decisiones judiciales, ni tampoco formuló inquietud alguna en torno a la cosa juzgada.

Fue la Subcomisión de la Comisión Primera, como quedó dicho, la que incorporó una modificación al incluir la prohibición de tutela contra providencias judiciales en firme. Se advirtió en consecuencia, que el Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente, no le permitía a la Subcomisión establecer modificaciones a los textos de la Comisión. De ahí que la Comisión obviara, sin discusión, la modificación incorporada.

Con tal supresión fue aprobado el texto por la Comisión Codificadora y posteriormente incluido como texto definitivo de la Constitución, evento que indica claramente que la voluntad de la constituyente fue la de incorporar la tutela contra cualquier acto violatorio de los derechos fundamentales originado en cualquiera de las autoridades del Estado y por ende, contra las autoridades jurisdiccionales como se reconocía en el derecho comparado contemporáneo.

c. En la Comisión Legislativa

Entre la promulgación del Acto Constituyente de 1991 y la expedición del decreto ley 2591, hay un período corto de tiempo (unos cuatro meses) pero muy productivo para la discusión sobre la tutela contra providencias judiciales. Los altos estamentos judiciales (Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado) se oponían férreamente a la tutela contra providencias de sus despachos judicial y prácticamente a la Constitución misma.

“El Congresito” o “Comisión legislativa” que debía aprobar o improbar las normas que con base en las potestades constitucionales de las disposiciones transitorias expidiera el Presidente de la República, recibió muchas presiones de las mencionadas altas jerarquías de la rama judiciales, abanderas de la lucha contra tutela a favor de providencias judiciales. Los fundamentos

presentados eran el valor de la seguridad jurídica, la cosa juzgada y el valor de la Jerarquía de los altos estrados judiciales. Sin embargo, la propuesta que salió adelante fue la presentada por el gobierno nacional, que con algunos matices, reconocía la tutela contra providencias judiciales.

El Gobierno expidió el decreto ley 2591 de noviembre 11 de 1991 “no improbado” por la Comisión legislativa que entró en vigor inmediatamente fue promulgado en el Diario Oficial y que como hemos venido sosteniendo, tiene carácter material de ley estatutaria.

Es oportuno reseñar ahora que entre la vigencia de la Constitución y la expedición del decreto ley 2591, muchos jueces tutelaron providencias judiciales encontrando fundamento en el artículo 86 de la Constitución que indica que la tutela procede contra cualquier autoridad pública. Sería bien interesante hacer una investigación sobre los argumentos judiciales en pro de la tutela contra providencias judiciales que fundamentaron los jueces en ese tiempo y entender con ello, lo innecesario de regulación normativa legal sobre el tema.

La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, incómodos con la tutela y hasta con la misma Constitución, se negaron a aceptar la tutela contra providencias judiciales. La tesis de la Corte Suprema, para la perplejidad, consistía en la lectura que hizo de los debates de la constituyente. Entendía que sí la Plenaria no discutió los argumentos de la Subcomisión de la Comisión Primera (ya formulados), fue porque en el término “autoridad pública” no quedó comprendido el poder judicial.

d. Normas jurídicas sobre la tutela contra providencias judiciales

En orden de precedencia, obviamente hay que decir que el artículo 86 de la Constitución definió que cualquier autoridad pública que violente o atente contra los derechos constitucionales fundamentales, es objeto de tutela.

ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (subrayas fuera de texto).

Las normas consagradas en el decreto 2591 de 1991 y que regulan la tutela contra providencias judiciales son las siguientes: Articulo 40. Competencia especial. Cuando las sentencias y las demás providencias judiciales que pongan término a un proceso proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, será competente para conocer de la acción de tutela el superior jerárquico correspondiente cuando dichas providencias emanen de Magistrados, conocerá el Magistrado que le siga en turno, cuya actuación podrá ser impugnada ante la correspondiente sala o sección.

Tratándose de sentencias emanadas de una sala o sección, conocerá la sala o sección que le sigue en orden, cuya actuación podrá ser impugnada ante la sala plena correspondiente de la misma corporación.

Parágrafo Primero: La acción de tutela contra tales providencias judiciales solo procederá cuando la lesión del derecho sea consecuencia directa de éstas por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubieren agotado todos los recursos en la vía judicial y no exista otro mecanismo idóneo para reclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado. Cuando el derecho invocado sea el debido proceso, la tutela deberá interponerse conjuntamente con el recurso procedente.

Quien hubiere interpuesto un recurso, o disponga de medios de defensa judicial ,podrá solicitar también la tutela si ésta es utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable . También podrá hacerlo quien en el caso concreto, careciere de otro mecanismo de defensa judicial, siempre y cuando la acción sea interpuesta dentro de los sesenta día siguientes a la firmeza de la providencia que hubiere puesto fin al proceso.

La tutela no procederá por errónea interpretación judicial de la ley ni para controvertir pruebas.

Parágrafo Segundo: El ejercicio temerario de la acción de tutela sobre sentencias emanadas de autoridad judicial por parte de apoderado será causal de sanción disciplinaria. Para estos efectos, se dará traslado a la autoridad correspondiente.

Parágrafo Tercero : La presentación de la solicitud de tutela no suspende la ejecución de la sentencia o de la providencia que puso fin al proceso.

Parágrafo Cuarto: No procederá la tutela contra fallos de tutela.”

Articulo 11. Caducidad. la acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente”.

Artículo 12.­ Efectos de la caducidad. La caducidad de la acción de tutela no será obstáculo para impugnar el acto o la actuación mediante otra acción, si fuere posible hacerlo de conformidad con la ley.

En esta materia como en otras que aquí se han comentado, lo inocuo de la legislación expedida por el Presidente Legislador apenas merecería sumarios comentarios. Evidentemente el artículo 40 pretendía congraciarse de algún modo con los límites que querían establecer las altas jerarquías del poder judicial. Las dos restantes normas, pretendían regular una caducidad especial para la tutela contra providencias.

Por la suerte que corrieron estas normas en la decisión C 543 de 1992 y por la interpretación que se reabrió en la Corte a mediados de 1993, bien valió la pena la declaratoria de su inexequibilidad, aunque inicialmente haya causado perplejidades y confusiones.

Posteriormente a la expedición de esta normatividad y seguramente por las presiones provenientes de todos los frentes inconformes con la tutela, se dictó el decreto reglamentario 306 de 1992 que limitaba la tutela. Después de ello y pasados casi diez años de vigencia de la Constitución, el Gobierno dictó el decreto reglamentario 1382 de 2000 que limitaba más aún la tutela y se refirió especialmente sobre la tutela contra providencias judiciales al exigir que la tutela se tramite como una especie de “recurso de reposición”. La suerte de este decreto la hemos analizado y suponemos que aún falta un juicio reforzado de constitucionalidad. Sobre estas dos normatividades no nos extenderemos aquí por ser de naturaleza reglamentaria y no legal.

e. La sentencia C 543 de 1992 y sus consecuencias.

Antes de la mencionar la sentencia C 543 de octubre 1º de 1992, es necesario indicar que la Corte Constitucional se había pronunciado en una de sus primeras decisiones, esto es, en la sentencia T 006 de febrero 1992 con ponencia del magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ sobre la tutela contra sentencias judiciales. En esta decisión, que constituye un hito fundacional en el tema, la Corte precisó el alcance, naturaleza jurídica y coherencia de la nulidad constitucional de las decisiones judiciales que rompen el sistema de preeminencia de la Constitución.

Específicamente la Corte en esta decisión discutió el tema de la tutela contra las sentencias de las Altas Cortes: las sentencias de casación de la Corte Suprema de Justicia y las sentencias del máximo juez de lo contencioso administrativo, esto es, El Consejo de Estado. Decididamente, se trata de una providencia que hay que tener en cuenta.

Toda la doctrina que se elaboró en Colombia durante el año de 1992, tuvo en cuenta este hito fundacional. Posteriormente a la sentencia de octubre de 1992, la doctrina de la sentencia T 006 se retoma para reelaborar la doctrina de la vía de hecho, veamos: Los artículos 11 y 12 del decreto ley 2591 de 1991 fueron demandados ante la Corte Constitucional por unos ciudadanos que estimaron inconstitucionales las normas por restringir el término de la formulación de la tutela contra providencias judiciales. La Corte también aprehendió conocimiento del artículo 40 del mismo decreto considerando que había unidad de materia y produjo la sentencia C 543 de octubre 1º de 1992 con ponencia del magistrado JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO y el respaldo de tres magistrados más. La Sentencia declaró inexequibles las tres normas indicadas.

Los argumentos esenciales de la declaratoria de inexequibilidad fueron la existencia de la “cosa juzgada” como un valor meta constitucional y consecuencia del principio de la seguridad jurídica y la prohibición del “non bis in idem” que se violentaría con la tutela contra sentencias:

“ La cosa juzgada, que confiere a las providencias la fuerza de verdad legal dentro del ámbito individualizado del asunto litigioso resuelto, se funda en el principio de la seguridad jurídica, la cual para estos efectos, reside en la certeza por parte de la colectividad y sus asociados relación con la definición de los conflictos que se llevan al conocimiento de los jueces. El principio de la cosa juzgada hace parte indiscutible de las reglas el debido proceso aunque no se halle mencionado de manera expresa en el artículo 29 de a Constitución. Todo juicio, desde su comienzo está llamado a culminar, ya que sobre las partes no puede cernirse indefinidamente la expectativa en torno al sentido de la solución judicial a su conflicto. En consecuencia, hay un verdadero derecho constitucional fundamental a la sentencia en firme, y, por tanto, a la autoridad de la cosa Juzgada. ......

Si la Constitución dispone que ninguna persona podrá ser juzgada dos veces por el mismo hecho­“non bis in idem”­, con esa garantía procesal resulta incompatible la posibilidad de intentar acciones de tutela contra sentencias ejecutoriadas, toda vez que ello representaría la reapertura del proceso culminado. Aunque se admitiera, en gracia de la discusión, que, a pesar de las razones enunciadas , fuera procedente la acción de tutela para que un juez impartiera órdenes a otro en relación con las providencias proferidas por su Despacho, tal posibilidad de todas maneras resultaría contraria al espíritu y al mandato del articulo 86 de la Constitución, pues reñiría con su carácter inmediato, en cuanto la orden habría de retrotraerse necesariamente al proceso culminado, con la inequívoca consecuencia de la invalidación, total o parcial, de etapas anteriores a la adopción del fallo, prolongando indefinidamente la solución, del litigio. No procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente”

Después de efectuada la Sala Plena en la que se tomó la decisión de declarar inexequibles las disposiciones que permitían la tutela contra providencias, se dio a conocer la decisión mayoritaria a los medio de comunicación. Aún no se había escrito el texto de la sentencia como era, a la sazón, la usanza de la Corte Constitucional. Posteriormente los magistrados CIRO ANGARITA BARÓN, EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ y ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO salvaron el voto y presentaron sus robustos argumentos en contra de la decisión mayoritaria. Ante semejante diatriba del salvamento, La Corte se reunió en Sala Plena, prácticamente reconoció el error en que había incurrido, quizá con su ligereza, y adoptó establecer unas modificaciones al texto principal de la sentencia incorporando unas excepciones a la doctrina general fundada por la Corte. Este hecho es importante porque de lo contrario no sería posible entender las excepciones que aparecen al final del texto y que prácticamente no guardan relación con la argumentación dada y que sostuvo, con tanta vehemencia, la imposibilidad de la tutela contra sentencias judiciales.

Los argumentos de los magistrados disidentes ANGARITA BARÓN, CIFUENTE MUÑOZ y MARTÍNEZ CABALLERO fueron contundentes y seguramente hicieron pensar a la Sala Plena que se había tomado una decisión equivocada y por ello intentaron remediar el error con la introducción de unas excepciones. Las tesis centrales de estos magistrados disidentes fueron en esencia las siguientes: •

La cosa juzgada existe solo cuando se han asegurado los derechos fundamentales; en el entretanto, no hay cosa juzgada material,

•

La cosa juzgada que tiene verdadera protección constitucional es la “cosa juzgada constitucional”, lo que indica que solamente cuando aquella se produce, esta tiene real vigencia,

•

Los jueces son autoridades públicas como lo predica el artículo 86. Excluirlos de la norma, no es otra cosa que una reforma constitucional por la Corte en detrimento de un principio de igual que todos los entes públicos deben soportar.,

•

La tutela contra sentencias no comporta sustitución de procesos ordinarios. La tutela se dirige contra el juez que, a través de su decisión judicial, ha vulnerado los derechos fundamentales. Por tanto, es una orden contra el juez para que garantice los derechos. La acción litigiosa de partes es totalmente ajena al juez de tutela,

•

La acción de tutela contra decisiones de ninguna manera significa una violación al “non bis in idem” por cuanto la tutela no se dirige contra las partes del litigio sino contra la autoridad judicial que violentó los derechos. El que eventualmente se retrotraiga la actuación, es por efecto de la nulidad que se produce,

•

La acción de tutela contra decisiones judiciales no hace interminables los procesos como lo indicó la Sala Plena. Conforme al artículo 86 la decisión de tutela debe producirse en un término no superior a diez días hábiles y la revisión eventual debe definirse en un término no superior a tres meses. Aquí concluye el proceso de tutela y la orden impartida

al juez de conocimiento ordinario, significa que éste debe producir definitivamente la sentencia en los términos indicados por el juez de amparo constitucional.

•

Las altas jerarquías del Estado de los órdenes legislativo, ejecutivo y judicial, no son titulares de fracciones de poder sino instrumentos para la realización de las tareas estatales.

Con base en el efecto que produjo el salvamento de voto en la Sala Plena de la Corte Constitucional, se hizo la modificación al texto de la parte motiva, incorporando la teoría de la VIA DE HECHO, hoy tan familiar en todo el escenario jurídico nacional, pero de muy dudosa reputación por su desafortunado origen y por su falta de fundamentación.

Finalmente hay que decir que el entendimiento que hizo la doctrina nacional de la sentencia C 543 de 1992 fue muy tardío y la razón era obvia: en la parte resolutiva de la sentencia se declararon inconstitucionales las normas legales sobre tutela; se fundamentó en el cuerpo principal de la sentencia la imposibilidad de la tutela contra sentencia por el significado “metaconstitucional” de la cosa juzgada y se dejó una excepción en el último apartado de la parte motiva, que realmente nadie entendió.

e. La teoría de la vía de hecho

En los términos siguientes indicó la Corte Constitucional (en el apartado final de la parte motiva de la sentencia C 543 de 1992) la posibilidad de tutela contra actuaciones de los jueces: “hora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a

resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones

de hecho

imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia.

Pero, en cambio, no está dentro de las atribuciones del juez de tutela la de inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función, quien lo conduce, ya que tal posibilidad está excluida de plano en los conceptos de autonomía e independencia funcionales (artículos 228 y 230 de la Carta), a los cuales ya se ha hecho referencia.

De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte.

No puede, por tanto, proferir resoluciones o mandatos que interfieran u obstaculicen diligencias judiciales ya ordenadas por el juez de conocimiento, ni modificar providencias por él dictadas, no solamente por cuanto ello representaría una invasión en la órbita autónoma del juzgador y en la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia (artículo 228 C.N.), sino porque, al cambiar inopinadamente las reglas predeterminadas por la ley en cuanto a las formas propias de cada juicio (artículo 29 C.N.), quebrantaría abierta y gravemente los principios constitucionales del debido proceso. Lo anterior sin tener en cuenta la ostensible falta de competencia que podría acarrear la nulidad de los actos y diligencias producidos como consecuencia de la decisión con los consiguientes perjuicios para las partes, la indebida prolongación de los procesos y la congestión que, de extenderse, ocasionaría esta práctica en los despachos judiciales .

De las razones anteriores concluye la Corte que no procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente.” Sentencia C 543 de 1992, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo).

En un intento desesperado por redimir la desafortunada decisión contenida en la sentencia C 543 de 1992, como ya dijimos, la Corte se ingenió la forma de salvar la tutela contra providencias, pero como cualquier acción de emergencia, la fórmula establecida quedó un tanto incoherente, carente de fundamentación teórica y sin armonía, hasta el punto que fue difícil para la futura actuación de la Corte misma, entenderla. La teoría de la vía de hecho es un fue tomada por la

Corte de un instituto construido por el derecho administrativo francés y que indica que un acto administrativo que desconoce flagrantemente sus requisitos esenciales deja de ser acto para devenir en vía de hecho.

De lo dicho por la decisión mayoritaria acogida, se puede concluir que la tutela contra providencias o actuaciones judiciales sólo procedería en los eventos siguientes: •

dilaciones injustificadas,

•

actuaciones de hecho y,

•

cuando la actuación cause un perjuicio irremediable y solo como mecanismo transitorio.

De todos modos, por lo incoherente de la argumentación de la Corte, no es fácil explicar qué entendió la Corte por tutela transitoria para evitar un perjuicio irremediable cuando, en el mismo apartado trascrito, posteriormente indica que el juez de tutela no puede interferir en decisiones o actuaciones ya ejecutadas por el juez ordinario.

Lo afortunado quizá de la decisión de la Corte, fue que por las perplejidades que fundó, en el futuro, ella misma, hizo una interpretación que recondujo a los cauces iniciales de la tutela contra providencias judiciales y cuya teoría está con toda precisión y claridad explicada en la que es quizá la más importante decisión de tutela contra sentencias de la Corte: La mencionada T 06 de 1992 con ponencia de EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. Efectivamente la tutela contra providencias judiciales es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así lo dijo la Corte en la parte motiva de la sentencia C 543 cuyo apartado se trascribió, esa fue la voluntad del constituyente de 1991 y esa debería ser la doctrina actual de la Corte, que precisamente por tanta desazón, no es coherente.

Posteriormente a la sentencia C 543 de 1992, y ya en el año de 1993, la Corte Constitucional retomó el tema de la acción de tutela contra providencias judiciales en los términos que se indican seguidamente y que ha sido prácticamente la doctrina aplicable hasta la actualidad: "...las actuaciones judiciales cuya ostensible desviación del ordenamiento jurídico las convierte ­pese a su forma­ en verdaderas vías de hecho, no merecen la denominación ni tienen el carácter de providencias para los efectos de establecer la procedencia de la acción de tutela. No es el ropaje o la apariencia de una decisión sino su contenido lo que amerita la intangibilidad constitucionalmente conferida a la autonomía funcional del juez. "...la Corte ha efectuado un análisis material y ha establecido una diáfana distinción entre las providencias judiciales ­que son invulnerables a la acción de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autónomo de la función judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios judiciales de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico­ y las vías de hecho por cuyo medio, bajo la forma de una providencia judicial, quien debería administrar justicia quebranta en realidad los principios que la inspiran y abusa de la autonomía que la Carta Política reconoce a su función, para vulnerar en cambio los derechos básicos de las personas.

En ese orden de ideas, la violación flagrante y grosera de la Constitución por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolución judicial, puede ser atacada mediante la acción de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo 86 de la Constitución y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de su derecho". (Sentencia T 173 de 1993, Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo).

f.

Estado actual de la discusión sobre el tema

Con posterioridad a la un tanto incoherente doctrina de la Corte en la sentencia C 543 de 1992, ella misma a partir de mediados de 1993 ha elaborado una doctrina sobre la tutela contra providencias judiciales que tomó por necesidad, el apartado contenido en la parte motiva de la sentencia tantas veces citada, esto es, la tutela como mecanismo transitorio, la vía de hecho y la dilación injustificada; pero igualmente ha tomado como fundamentación teórica, y para la paradoja, la doctrina que consta en el salvamento de voto de la misma sentencia.

En estos términos, la doctrina sobre la tutela contra providencias judiciales ha subsistido gracias al artificio inventado en el afán de la revisión de la sentencia C 543, esto es, en lo que se denominó VIA DE HECHO cuya fundamentación es la doctrina del salvamento de voto de la misma sentencia y la doctrina de la parte motiva de la T 06 de 1992. Son en consecuencia, estas dos providencias, las contentivas del soporte teórico de la tutela contra providencias judiciales y cuyo estudio es ineludible a la hora de precisar el valor, alcance y naturaleza jurídica de la tutela contra providencias judiciales.

Puede decirse que en los términos siguientes se resume la doctrina actual de la Corte Constitucional sobre la tutela contra providencias y actuaciones judiciales. El profesor DANILO ROJAS BETANCOURTH lo hace magistralmente: •

Una actuación de la autoridad se torna en una vía de hecho susceptible de control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo , obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona. La decisión revestida de las formalidades de un acto jurídico encubre una actuación de hecho cuando ésta obedece más la voluntad o al capricho del agente estatal que las competencias atribuidas por la ley para proferirla. El criterio para evaluar qué conductas tienen fundamento en el ordenamiento jurídico y cuáles no, es finalista y deontológico.

•

Las actuaciones judiciales cuya ostensible desviación del ordenamiento jurídico las convierte­ pese a su forma­ en verdaderas vías de hecho, no merecen la denominación ni tienen el carácter providencias para los efectos de establecer la procedencia de la acción de tutela. No es el ropaje o la apariencia de una decisión sino su contenido lo que amerita la intangibilidad constitucional conferida a la autonomía funcional del juez.

•

La violación flagrante y grosera de la Constitución por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolución judicial, puede ser atacada mediante la acción de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en al artículo 86 de la Constitución y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de su derecho. En tales casos, el objeto de la acción y de la orden judicial que puede impartirse no toca con la cuestión litigiosa que se debate en el proceso, si no que circunscribe al acto encubierto mediante el cual se viola o amenaza un derecho fundamental.

•

La filosofía de inspira la protección de los derechos fundamentales, aún contra actuaciones judiciales, esta delimitada que en tales derechos fundan la legitimidad de toda normatividad, actuación, providencia, reglamentación y funciones de las autoridades públicas, en cualquier condición, situación u oportunidad. No existe título jurídico alguno que permita que las

autoridades públicas vulneren o toleren la lesión de ningún derecho inherente a la persona humana.

•

Las actuaciones y aún las omisiones judiciales , cualquiera que sea su naturaleza, cuya ostensibe y flagrante desviación o desconocimiento del ordenamiento jurídico las convierte en verdaderas vías de hecho, son susceptibles de la protección y el amparo que a través de la acción de tutela se otorga.

•

Cuando las decisiones que ponen término a un proceso policivo no son objeto de recursos ante la jurisdicción contencioso administrativa susceptibles de control constitucional mediante la acción de tutela.

•

Los jueces no son infalibles en sus decisiones . Por eso el ordenamiento jurídico dispone de numerosos recursos que permiten a las partes controvertir sus actuaciones. La previsión de recursos no es siempre una garantía suficiente para la protección de los derechos de las partes.

Adicionalmente, se presentan decisiones que carecen de una justificación normativa, sin que exista un recurso en su contra, las que por separarse de los procedimientos legales, vulneran los derechos de las partes. La exigencia constitucional de la protección efectiva de los derechos, se materializa en la acción de tutela, que puede interponerse bajo el presupuesto de que se trata de actuaciones de hecho, caracterizadas por el capricho del funcionario judicial, por su falta de fundamento objetivo y por vulnerar los derechos fundamentales. 24.

g. Acción de tutela contra decisiones de tutela Desde le salvamento de voto de la Sentencia C 543 de 1992, los magistrados disidentes del fallo en aras a justificar el argumento referente a que la tutela contra decisiones judiciales haría interminables los procesos judiciales, indicaron que no era posible la acción de tutela contra decisiones del juez constitucional de la tutela; con la decisión definitiva del juez de tutela se debía cerrar definitivamente la discusión y esta decisión no podría ser objeto de nuevas revisiones en sede constitucional. (cfr. numeral 10 del salvamento de voto).

Posteriormente la Corte Constitucional ha reconocido excepcionalmente la acción de tutela contra providencias de tutela que tengan la naturaleza de vías de hecho. (Cfr sentencia T 699 de 1996 con ponencia de José Gregorio Hernández Galindo y sentencia T 162 de 1997 con ponencia 24

ROJAS BETANCOURTH, Danilo. “Tutela contra providencias judiciales” En Pensamiento Jurídico No 7 página 162­163.

de Carlos Gaviria Díaz). La precaria doctrina que en estas decisiones se elaboró, sostiene que la si bien es cierto que existe la tutela contra sentencias judiciales que cumplan los requisitos de la vía de hecho, por qué no reconocer la misma doctrina para las sentencias de tutela.

Creemos no obstante, que no es ni fácil en la práctica ni sencillo en el ámbito teórico la incorporación de la teoría de la vía de hecho de las sentencias de tutela. No precisamente porque el juez de tutela no pueda incurrir en violación de los derechos fundamentales, ni porque sea una rueda suelta del sistema, sino porque permitir la tutela contra providencias de tutela sí hace interminable el debate judicial y pone a las personas y al Estado en una situación de inagotables contiendas jurídicas. Lo que se espera es que en la sede constitucional, se garanticen los derechos fundamentales que eventualmente no han sido protegidos por la autoridad pública, así esa autoridad sea el juez.

El fundamento constitucional de la apreciación anterior debe ser el artículo 243 de la Constitución que establece la “cosa juzgada constitucional” de las decisiones del juez constitucional, en el sentido de que debe ser la ya que termina los procesos judiciales. En el evento de que en la instancia constitucional no se protejan los derechos constitucionales, el ciudadano tiene aún una acción contra el Estado y es la de reparación directa ante el Contencioso Administrativo por el error judicial. Precisamente el juez contencioso administrativo si tiene la posibilidad de revisar la decisión judicial y valorar su juridicidad, pero solo para efectos de impartir una orden contra el Estado de indemnización de los daños ocasionados por la equivocada decisión del juez, aún del constitucional. Desafortunadamente, sería esa y no otra, la forma de restablecer los derechos vulnerados en los procesos judiciales de los jueces de tutela.

5. ASPECTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA

En esta unidad y prácticamente a manera de recapitulación, definiremos la naturaleza jurídica de la acción de tutela y mostraremos su utilidad, aún para el ejercicio profesional en la práctica de la tutela. En un segundo apartado indicaremos los requisitos de la acción de tutela que ayudarán a un mejor manejo de la tutela y a establecer un rigor metodológico del proceso tutelar.

Seguidamente hemos explicado las instituciones más complejas del proceso de tutela como la naturaleza de la solicitud, la corrección, notificación a la autoridad y vinculación al proceso, pruebas y terceros afectados.

Finalmente haremos un estudio de la teoría del desacato que se constituye en uno de los aspectos más problemáticos del cumplimiento de la tutela, bajo el entendimiento de que para su mejor comprensión, es importante entender su naturaleza jurídica de proceso disciplinante independiente del proceso tutelar mismo y no constitutivo de proceso de partes.

a. naturaleza jurídica de la tutela

En el derecho comparado no existe unanimidad en la doctrina en cuanto a la naturaleza jurídica del amparo constitucional: La Constitución mexicana de 1917 y la ley de amparo, definen que se trata de un “juicio de amparo” y al precisar su naturaleza, la doctrina sólo precisa que se trata de un juicio de carácter constitucional, un mecanismo de defensa integral de la Constitución y de todo el ordenamiento jurídico nacional. Para la Ley Fundamental de Bonn, la tutela, amparo o como se define, verfassungsbechwerde, es un reclamo o recurso de naturaleza constitucional sin ninguna significación procesal propiamente dicha. Para la Constitución española de 1978 y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el amparo es un recurso constitucional. La terminología procesal utilizada no es unívoca y sin embargo, en los regímenes que hemos

utilizado como paradigmáticos encontramos un elemento común y decisivo, su jerarquía, rango y carácter esencialmente constitucional.

Precisamente cuando entendemos que se trata de un instituto esencialmente constitucional podemos inicialmente precisar que para definir su naturaleza no podemos acudir a cuestiones procesales, puesto que el proceso mismo es también de regulación constitucional. Quiere esto decir que la acción de tutela no hace parte del objeto de estudio del derecho procesal y por ello, desentrañar su naturaleza para indicar si se trata o no de una acción, recurso, petición, juicio o pretensión sólo conduce a equívocos y a discusiones anodinas. La acción de tutela, como la ha definido nuestro régimen constitucional de 1991, esto es, como acción, constituye una garantía de los derechos constitucionales fundamentales, es de carácter constitucional y se formula ante el juez en sede de jurisdicción constitucional y justo ante él, precisamente porque el objeto de reclamo es la protección a la Constitución misma.

Por tanto, hay que concluir que: •

La acción de tutela no es un proceso jurisdiccional en el estricto sentido de la palabra; tiene la misma configuración constitucional que el proceso judicial, esto es, tanto el proceso judicial como la tutela tienen la misma jerarquía y legitimidad. Por ello, no compiten entre sí como procesos judiciales.

•

Aunque la tutela y el proceso judicial tienen la misma jerarquía y legitimitad no comparten los mismos fundamentos: la tutela protege los derechos constitucionales fundamentales contra las autoridades (públicas y privadas), el proceso judicial protege los derechos de “partes” en un verdadero litigio de partes.

•

Por no ser un proceso judicial no comporta los elementos sine quo non del mismo: bilateralidad de la audiencia; partes procesales; no hay pretensión propiamente dicha que sujete al juez al petitum; etc.

•

No es propiamente un instituto mas del derecho de petición, como algunos autores han sostenido (Néstor Raúl Correa); el derecho fundamental de petición tiene la misma

jerarquía que la acción de tutela, ambos son instituciones constitucionales de igual rango y no ésta, la tutela, derivación de aquel, esto es, del derecho de petición. No hay precedencia constitucional.

•

La tutela tiene su propio “debido proceso constitucional” y está regulado pletóricamente en la Constitución misma en el artículo 86; así como el proceso gubernativo, el proceso jurisdiccional ordinario y el contencioso administrativo se encuentran regulados en el artículo 29 de la Constitución.

La Corte Constitucional no se ha encargado de definir con exactitud la naturaleza de la tutela, debe ser labor de la doctrina y sin embargo, en algunas decisiones ha explicado sus particularidades que permiten obviamente, ilustrar su naturaleza: “... conviene señalar que la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro que brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta le reconoce. (sentencia T 221 de 1993, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara).(subrayas fuera de texto). “... B. Por otro aspecto se observa que la acción de tutela persigue la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales, y esta tarea de trascendental importancia ha sido confiada por el Constituyente a todos los jueces de la República para que, mediante una orden judicial se disponga que "aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo". No se trata entonces, propiamente de " trabar una litis

" ni de adelantar un juicio orientado a la definición de

derechos subjetivos o reales, ni a desatar controversias fundadas en intereses legítimos de rango legal, sino de brindar protección judicial específica a los derechos constitucionales fundamentales, porque, entre otras cosas, la acción de tutela tiene alcances garantísticos, protectores o de amparo dentro del preciso ámbito de los derechos constitucionales fundamentales. (Sentencia T 572 de 1993, magistrado ponente Fabio Morón Díaz). (subrayas fuera de texto).

Desentrañar la naturaleza jurídica de la acción de tutela no comporta una actividad meramente académica, se advierte su utilidad aún en la actividad cotidiana del juez: define la discusión de la decisión ultra y extrapetita; precisa el régimen de contradicción probatoria, la naturaleza de la vinculación del tutelado en la sede de la justicia constitucional, para ejemplificar.

b. Requisitos de la acción de tutela

En el capítulo segundo de este módulo hemos explicado las características de la acción de tutela.

De ellas podemos concluir con mucha facilidad cuales son los requisitos que deben llenarse para que pueda lograrse la prosperidad de una acción de tutela y también, como guía al quehacer judicial, los que el juez debe constatar para definir la protección constitucional en sede de tutela.

Podemos decir que una acción de tutela debe prosperar y, a su vez, el juez debe concederla, si concurren los siguientes requisitos: b.1. Que se trate de la protección de un derecho constitucional fundamental: Como se vio en el capítulo segundo de este módulo, los derechos constitucionales fundamentales son: •

Los que tienen regulación específica como tales en la Constitución de 1991,

•

Los que tienen aplicación inmediata conforme al artículo 85 de la Constitución,

•

Los que tienen eficacia directa y contenido esencial y tales elementos se advierten en la Constitución misma aunque no tengan la definición formal de derechos constitucionales fundamentales,

•

Los derechos humanos o los derechos inherentes a la dignidad humana conforme al artículo 94 de la Constitución,

•

Los que se encuentran regulados como tales en los Tratados de Derechos Humanos debidamente ratificados por Colombia, y

•

Los derechos por conexidad directa, esto es, los que no siendo naturalmente fundamentales se tornan tales por la violación consustancial que en consecuencia se da de un derecho constitucional fundamental. (Cfr sentencia T 406 de 1992).

b.2 Que el derecho se encuentra vulnerado o amenazado: Tanto en el artículo 86 de la Constitución como en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1.991 se establece que la acción de tutela está encaminada a la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala el Decreto. Estas dos normas disponen que la protección de los derechos constitucionales fundamentales va dirigida en dos sentidos, esto es, cuando resulten vulnerados y cuando sean amenazados.

La vulneración lleva implícito el concepto de daño o perjuicio. Se vulnera un derecho cuando el bien jurídico que constituye su objeto es lesionado. A su vez, se amenaza el derecho cuando ése mismo bien jurídico, sin ser destruído, es puesto en trance de sufrir mengua. En el primer caso la persona afectada ya ha sido víctima de la realización ilícita. En el segundo, por el contrario, la persona está sujeta a la inmediata probabilidad de un daño. El artículo 5º del Decreto 2591 contribuye a precisar aún más esta materia cuando establece que la vulneración o amenaza pueden presentarse: cuando la violación ya ha ocurrido, cuando está ocurriendo en el acto y cuando exista amenaza de violación.

La Corte Constitucional ha precisado en los términos siguientes el alcance del concepto amenaza: “La amenaza a un derecho constitucional fundamental tiene múltiples expresiones: puede estar referida a las circunstancias específicas de una persona respecto al ejercicio de aquel; a la existencia de signos positivos e inequívocos sobre el designio adoptado por un sujeto capaz de ejecutar actos que configuren la violación del derecho; o estar representada en el desafío de alguien (tentativa), con repercusión directa sobre el derecho de que se trata; también puede estar constituída por actos no deliberados pero que, atendiendo a sus características, llevan al juez de tutela al convencimiento de que si él no actúa mediante una orden, impidiendo que tal comportamiento continúe, se producirá la violación del derecho; igualmente pueden corresponder a una omisión de la autoridad cuya prolongación en el tiempo permite que aparezca o se acreciente un riesgo; también es factible que se configure por la existencia de una norma ­autorización o mandato­ contraria a la preceptiva constitucional, cuya aplicación efectiva en el caso concreto sería en sí misma un ataque o un desconocimiento de los derechos fundamentales. En este último evento, la utilización del artículo 86 de la Carta se cristaliza en la

inaplicación del mandato o autorización inconstitucional en el caso particular, con arreglo al artículo 4º de la Carta, siempre y cuando se cumpla el requisito de la incompatibilidad entre los dos preceptos”. (Sentencia T 349 de 1993, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo).

En torno a la vulneración del derecho hay que precisar que para que la acción de tutela esté llamada a prosperar es esencial que tal vulneración continúe en el tiempo y no se haya producido la consumación. En este último caso no estaríamos en presencia de un reclamo de amparo sino quizá seguramente en una acción de reparación ante el Contencioso Administrativo. Es el caso de la negación del suministro de una droga al paciente que la requiere para mantenerse con vida y ha fallecido. Hubo vulneración pero ya se encuentra consumada.

b.3 Que la amenaza o violación se produzca por acción u omisión: El inciso primero del artículo 86 de la Constitución establece que la amenaza o vulneración debe producirse por la acción u omisión de cualquier autoridad (decimos pública o privada en los términos constitucionales). Tratándose de cualquier autoridad, habría que decir que la amenaza o vulneración se produce por toda clase de acciones de las autoridades, esto es, actos administrativos o jurisdiccionales (autos y sentencias), hechos dolosos, hechos culposos, vías de hecho, operaciones administrativas, etc. Igualmente por omisiones debe entenderse omisiones dolosas o culposas, dilaciones injustificadas en trámites gubernativos y jurisdiccionales, etc.

b.4 Que la acción u omisión la haya efectuado una autoridad pública o un particular en las condiciones constitucionales: Sobre este tema hemos explicado con suficiencia a qué se refirió la Constitución cuando definió que la tutela procedía contra cualquier autoridad pública y contra los particulares que presten servicios públicos, cumplan funciones públicas o expongan a la persona en condiciones de indefensión o subordinación. (Cfr capítulo segundo, supra).

Habría que precisar aquí que el juzgador, en los casos de tutela contra particulares, debe siempre pronunciarse sobre las razones que le llevan a concluir que la persona se encuentra con respecto al particular tutelado, en cualquiera de los eventos que la Constitución ha definido para que la tutela sea llamada a prosperar. Esto es, debe precisar si el particular presta un servicio público, cumple una función naturalmente pública, por qué razones el tutelante se encuentra frente al tutelado en condiciones de subordinación o indefensión. Este deber del juzgador se advierte desde la misma norma constitucional (artículo 86 de la C.N) que indica en qué eventos procede contra particulares y por ello el juez debe indicar a cual de ellos corresponde.

b.4 Que no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se interponga como transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sobre este tema nos hemos referido en el capítulo segundo de este módulo y hemos precisado allí que significa la tutela como mecanismo principal, como mecanismo transitorio y subsidiario y en qué eventos se interpone como transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

Habría que indicar aquí que el juez, al definir este punto en su sentencia de tutela, debe precisar que evidentemente existen acciones en ordenamiento jurídico que le permiten al tutelante, en una litis de partes, discutir y obtener la protección del derecho constitucional fundamental. Sin embargo, si ha de conceder la tutela como mecanismo transitorio, debe definir por qué razones entendió que se trataba de un perjuicio irremediable. (es de mucha utilidad acudir a la definición de la Corte Constitucional que sobre este punto se dio en la sentencia C 531 de 1993. ¿Está obligado el juez de tutela a definir y precisar la acción procedente?. Aunque la Corte Constitucional así lo ha sostenido en algunas providencias, considero que el sentido de sus decisiones no es imponer la carga al juez de tutela que conozca con exactitud todas las acciones procedentes en el ordenamiento jurídico ordinario. Significa más bien una orientación a la persona que tutela y que lo hace a nombre propio y no requiere procuración judicial para ello,

que al habérsele concedido la protección constitucional a su derecho, debe acudir al juez ordinario para que la sentencia de tutela mantenga sus efectos mientras se tramita la ordinaria. No otro debe ser el sentido de tal imposición puesto que se le estaría imponiendo al juez de amparo constitucional una carga casi insoportable, puesto que ni siquiera el mejor de los juristas especialista en un tema, logra siempre con precisión definir la acción judicial procedente.

Además de que el eventual error del juez al definir la acción procedente podría poner en serias dificultades a la persona tutelante ante la justicia ordinaria y quizá sería bastante discutible sostener que la definición de la acción por parte del juez de la tutela, vincule y obligue al juez ordinario.

Igual precisión habría que hacer con respecto al término para acudir a la acción judicial ordinaria.

Aquí se ha recomendado que mejor sería definir que la persona debe acudir a la jurisdicción ordinaria en un término no inferior a cuatro meses para mantener los efectos de la decisión de tutela y que de todos modos, está sujeta a acudir a la jurisdicción en los términos establecidos en las leyes.

Sobre este requisito, también hay que agregar, que al juez no le basta argumentar en su decisión que existe otro medio judicial para hacer valer el derecho. La existencia de otro medio de defensa judicial no es suficiente para negar la acción de tutela, el juez tiene el deber de fundamentar porque razón no existe un perjuicio irremediable y debe precisarlo en los tres elementos que lo configuran (inminencia, urgencia y gravedad en los términos de la sentencia C 543 de 1993).

b.5 Que la acción judicial ordinaria para la defensa del derecho no haya caducado o prescrito y que en caso de que sea necesario agotar la vía gubernativa se hayan formulado en tiempo los recursos procedentes y necesarios.

Es un requisito de procedibilidad de la acción de tutela que las acciones judiciales ordinarias no se encuentren prescritas o caducadas, así como que si ellas se refieren a actos administrativos definitivos susceptibles de recursos en vía gubernativa, se hayan interpuesto si son esenciales

para acudir a la jurisdicción. El juez que al constatar la vigencia de las acciones judiciales, advierte que han caducado o prescrito o que no se interpusieron los recursos administrativos obligatorios, debe negar la tutela por ser incompetente para decidir transitoriamente sobre los efectos de la actuación, acto, actuación o dilación. Todo ello en virtud de que no puede haber efectos transitorios sobre lo que no habrá efectivos definitivos por haber caducado o prescrito la acción judicial ordinaria.

Nos referimos aquí a que se trata de un problema de competencia del juez de tutela puesto que el requisito para el que el juez constitucional asuma competencia, en estos casos, es que haya objeto de pronunciamiento siquiera transitorio y en los eventos de caducidad, prescripción o no interposición de recursos a tiempo, no existe tal posibilidad.

c. El debido proceso de la acción de tutela.

Hemos insistido a lo largo de este módulo en la naturaleza esencialmente constitucional de la acción de tutela. Para precisar y explicar el procedimiento de la acción de tutela ante el juez constitucional, nuevamente recabamos en su naturaleza porque por virtud de su carácter es que podemos entender y precisar el procedimiento tutelar.

Consideramos que la acción de tutela no es el desarrollo especial del derecho de petición y también entendemos que tiene su debido proceso propio. Es la única acción que tiene configurados sus elementos procedimentales básicos en el mismo texto constitucional. El juez que tramita la tutela no es juez de la jurisdicción ordinaria ni actúa como tal, para cada caso de tutela, deviene en juez constitucional actuando en jurisdicción constitucional con las particularidades que ello reviste, verbi gratia, la sujeción al proceso constitucional de la tutela, como veremos.

Pedagógicamente es útil que el juez de tutela entienda que al avocar conocimiento de una acción de tutela deja de ser juez ordinario de la jurisdicción a que pertenece y deviene juez estrictamente constitucional cuyo único límite es la Constitución misma y en la que debe encontrar la respuesta a las preguntas que se plantee para resolver el reclamo constitucional planteado. La técnica construida por el arte de la teoría procesal no es objeto de estudio de la acción constitucional de la tutela y tenerla en cuenta, dificulta y formaliza la decisión de amparo constitucional que tiene como finalidad la protección de los derechos constitucionales.

Con estas precisiones vamos a definir el proceso constitucional de la tutela: c. 1. Las normas que regulan el proceso de tutela: En primer lugar habría que decir que las normas constitucionales que regulan la acción de tutela son los artículos 4, 86, literal a) del artículo 152 y el numeral 9º del artículo 241. Finalmente, el literal b) de la disposición transitoria 5ª le otorga “facultades extraordinarias” al Presidente para “reglamentar” la acción de tutela.

En cuanto a las normas de naturaleza legal hay que decir que la Constitución estableció los temas en que podría regular la tutela el legislador: a) en el artículo 86 inciso último sobre tutela contra particulares, b) en el numeral 9º del artículo 241 sobre la revisión y c) el caso del literal b) de la disposición transitoria 5ª que faculta al Presidente a reglamentar la tutela. Específicamente sobre este punto se ha causado una discusión casi interminable y que ya reseñamos aquí (excursus del capítulo segundo). Resta mencionar que la normatividad legal de la acción de tutela es el decreto 2591 de 1991 expedido extraordinariamente por el Presidente de la República con base en la disposición transitoria ya indicada. La aplicación de este decreto es subsidiaria, esto es, en cuanto a lo no previsto en la Constitución y siempre que se ajuste a la Constitución. c. 2 Solicitud de tutela:

Los requisitos para la formulación de la solicitud de la tutela son mínimos: el solicitante debe indicar la acción u omisión, el derecho que considere vulnerado o amenazado, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza y la descripción de circunstancias relevantes para decidir la solicitud, además de nombre y dirección del solicitante (artículo 14 del decreto 2591).

La solicitud puede ser verbal para los menores de edad y cuando el solicitante no sabe escribir; no requiere autenticación ni postulación.

En el evento de que no pueda determinarse el hecho o razón que motiva la solicitud, el juez prevendrá al solicitante para que la corrija indicándole exactamente cómo debe hacerlo. En caso de no ser corregida, se rechazará de plano; en el evento de corrección, se admitirá. Para el efecto de la corrección, la persona dispone de tres (3) días. Este término no cuenta para el que tiene el juez para resolver toda vez que aún no se ha configurado correctamente la solicitud y no ha quedado claro para el juez el ámbito de la petición en sede constitucional.

Lo solicitado, esto es lo pedido en protección de amparo constitucional, y el derecho fundamental informado al juez, ni la autoridad pública u órgano contra el que se dirige la tutela, constituyen de manera un límite para la decisión de tutela. El juez tiene el deber de definir la protección constitucional sin tener en cuenta lo solicitado, puede hacerlo extra y ultra petita y quizá más preciso aún, debe proteger el derecho en los términos que el derecho se protege no como lo entienda el solicitante. El juez también tiene el deber de precisar el derecho constitucional fundamental vulnerado o amenazado, opera en toda su extensión el principio iura novit curia. Y en cuanto a la autoridad pública u órgano contra el que se dirige, el juez también tiene el deber de reconstruir la solicitud de ser preciso. No puede negar el derecho por no haberse dirigido la acción contra la entidad correspondiente. En el trámite de la tutela debe, con toda la diligencia y cuidado que el trámite de la tutela exige, dilucidar adecuadamente la entidad contra la que debe dirigirse la tutela y enderezar la acción en estos términos.

c. 3 Trámite de la tutela: El trámite de la tutela comporta los aspectos básicos siguientes: Rechazo de la acción de tutela: No existe en la acción de tutela la posibilidad de rechazo. El principio que fundamenta la imposibilidad de rechazo es la misma naturaleza de la acción; se trata de la protección de los derechos constitucionales fundamentales y en estos casos, toda solicitud de protección, debe ser atendida. Se diría en su contra que violenta el principio de la economía pero habría que contra argumentar que la persona y el ciudadano tienen derecho a tener respuesta efectiva y material del reclamo de sus derechos y el rechazo es un instituto procesal formal que impide desatar de fondo la acción propuesta. La única excepción proviene justamente de un acto del tutelante, esto es, el caso del incumplimiento de la corrección de la solicitud a que se refiere el artículo 17 del decreto 2591.

Notificación al tutelado: Por cualquier medio que se considere expedito y eficaz debe notificarse a la autoridad tutelada de la existencia de la acción de tutela. No se surte propiamente un traslado, se cumple con informar a la entidad de la existencia de la acción y en las razones que se funda para que ella determine si se pronuncia o no sobre tal petición de protección. Conforme al artículo 19 del decreto 2591, a la autoridad tutelada se le concede un término de dos (2) o tres (3) días para que presente informes y pruebas.

Práctica de pruebas: El juez puede practicar las pruebas que estime necesarias y que realmente puedan realizarse en tan perentorio término. De dichas pruebas no se produce traslado a la entidad tutelada pero ellas deben practicarse desde el día siguiente en que se ha notificado de la existencia de la acción de tutela. No existe norma que indique que así debe ser pero sería una fórmula elemental de garantía de la defensa misma del tutelado y en nada obstaculiza el trámite de la tutela. Quiere ello decir que las pruebas que hayan de practicarse en el proceso tutelar sería

menester tener en cuenta la eventual participación del tutelado y por ello, su práctica debe realizarse una vez se haya informado al tutelado de la existencia de la tutela, esto es, al menos a partir del día siguiente en que se envió oficio de notificación al tutelado y no antes.

En cuanto a dictámenes periciales o técnicos de cualquier naturaleza, no existe en el proceso tutelar la posibilidad de su contradicción, objeción, aclaraciones formales, etc. El dictamen quedará en el proceso como prueba sumaria que es y puede fundar la decisión de protección en tutela.

No existe para la tutela un régimen de tarifa legal ni procedimiento alguno para la definición de las pruebas a practicarse, esto es, período probatorio, y cualquier medio probatorio es suficiente para llegar al convencimiento necesario para definir la tutela. Precisamente de la precariedad de las pruebas y de la falencia de la bilateralidad de la audiencia, es de donde se fundamenta más sólidamente la tutela como mecanismo transitorio y no como mecanismo definitivo para dirimir derechos de partes. Sólo debe operar para la protección urgente, inminente y grave de los derechos constitucionales fundamentales.

Terceros afectados: Hay que hacer inicialmente una precisión metodológica y es que se requiere aclarar quien es tercero afectado con la decisión de tutela y quien puede ser tutelado y no se convocó a la tutela.

El juez tiene el deber de precisar, con los hechos que formula el tutelante, cual es la autoridad contra la que se dirige la tutela aunque el solicitante se haya equivocado o haya sido impreciso.

Otra cosa diferente es el caso de un tercero que podría verse afectado con la decisión de tutela pero que materialmente no hace parte del proceso de protección constitucional.

Para la toma de la decisión de protección constitucional el juez debe haber convocado a la autoridad contra la que se dirige la tutela y haberle dado al menos los dos (2) días para que se

pronunciara sobre los hechos de la tutela y solicitar pruebas. Una vez se han definido y configurado estos elementos, el juez puede proveer al mérito de la tutela.

En cuanto a terceros se refiere, es cierto que la tutela puede causar efectos frente a ellos. Algunos de ellos pueden advertirse por el juez de tutela y en tal caso, el juez informará de la tutela, no precisamente para que se hagan parte en el proceso de tutela. No son parte, ni siquiera la autoridad pública contra la que se dirige la tutela. Ya se ha advertido que la acción de tutela no comporta un proceso de partes. Los terceros deben ser advertidos de la tutela para que actúen frente a los “efectos de la decisión” no frente a la “decisión misma”. Un ejemplo sería clarificador: Un juez de tutela protege el derecho al debido proceso y declara que una sentencia (de partes) fue vía de hecho, anula la sentencia y ordena al juez competente dictar nuevamente la sentencia. Obviamente la contraparte en el proceso ordinario se ve afectada por la decisión de la tutela pero no es parte en el proceso de la tutela, no fue ella quien violentó el derecho constitucional fundamental. La decisión de la anulación de la sentencia le debe ser informada porque el juez ordinario volverá a avocar conocimiento sobre el tema y ello evidentemente le afecta pero le permite discutir, en sede ordinaria, nuevamente el eventual derecho sustantivo que le asiste. En este caso, la contraparte en el proceso ordinario, no tiene un derecho en el proceso de tutela, esto es, el derecho a mantener la sentencia que le favorece. En el proceso tutelar sólo se constata la violación flagrante en el cuerpo de la decisión del derecho constitucional fundamental y que ha sido vulnerado por el juez ordinario y no por la parte procesal. Por ello mismo no es parte, es afectado y tendrá derecho a discutir sus derechos en la sede ordinaria, aquí en la tutela, sólo tendrá derecho a saber de lo sucedido con la sentencia que le favorecía.

Por lo dicho no es razonable que el proceso tutelar involucre como parte a terceros afectados. En conclusión, lo que el juez debe precisar muy bien es quien es la autoridad vulneradora o amenazadora del derecho y quien puede verse eventualmente afectada con la decisión. Quizá hasta podría el juez no medir adecuadamente quienes son los terceros afectos y ello no dañaría la decisión de tutela. Otro ejemplo lo ilustraría adecuadamente: en sede gubernativa se concede un

derecho a sustitución de pensión. En una tutela con carácter transitorio se ordena compartir con otra persona la pensión. La tutela va dirigida contra la autoridad pública que debe pensionar y seguramente la que vulneró el derecho de la tutelante. La decisión afectará a la persona que inicialmente se le concedió en exclusividad el derecho pero ella no es parte en la tutela y de nada le valdría serlo. Una vez conozca la decisión de la tutela, como porque no le llegó la mesada completa, puede acudir a la justicia ordinaria laboral a discutir su derecho y también tendría que acudir el beneficiario de la tutela puesto que para mantener los efectos de la decisión debe impugnar jurisdiccionalmente el acto que sólo beneficiaba al primero.

En conclusión, los eventuales terceros afectados con la decisión de tutela no son convocados a la tutela para que defiendan sus derechos, solo y posiblemente para que conozcan y puedan ponderar los efectos de la decisión.

Término para resolver la tutela: Desde la admisión de la tutela, que deberá ser de inmediato, excepción hecha de la corrección de que trata el artículo 17 del decreto 2591, el juez dispone de un término que no puede exceder de diez (10) días hábiles para producir la decisión de tutela.

El término es límite máximo pero no mínimo. Una vez notificada la autoridad contra la que se dirige la tutela y vencido el término otorgado para que se pronuncie sobre lo pedido, las pruebas y los hechos de la tutela, el juez puede decidir sobre la tutela y por tanto, puede ser en un término inferior a los diez (10) días hábiles a que se refiere la Constitución. ¿Podría haber alguna nulidad dentro del proceso de tutela?. En principio se tendría que decir que el término de los diez (10) días hábiles es improrrogable y perentorio. Sin embargo, de manera absolutamente excepcional, podría anularse lo actuado y considero que sólo en el caso de que el juez haya advertido el error al citar la autoridad pública tutelada. Cuando constate tal evento debe anular lo actuado hasta el momento de la orden de notificación y rehacer la actuación para garantía mínima del debido proceso tutelar a la autoridad que se convoca. Igualmente de esto

debe hacerlo saber al tutelante mediante una providencia que indique la importancia de la adecuación que redunda siempre en garantía del derecho que el mismo solicitante ha reclamado. c. 4 La sentencia de tutela: La decisión de tutela en primera instancia debe contener una orden de protección del derecho constitucional fundamental y debe contener todos los instrumentos necesarios para que ella sea real y efectiva. Reza así el inciso segundo del artículo 86 de la C.N: “La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo..”

La sentencia de tutela no puede contener decisiones que serían objeto de la jurisdicción ordinaria en proceso de partes. De ahí lo perentorio del artículo 86 de la Constitución al indicar que se trata sólo de una orden de protección.

La sentencia de tutela es de inmediato cumplimiento y su eventual apelación se surte en el efecto devolutivo, esto es, se cumple la decisión y posteriormente se tramita la apelación. Igual sucede para la revisión ante la Corte Constitucional. Siempre se surte en el efecto devolutivo.

d. Cumplimiento de la tutela y desacato: procedimiento y alcances

d. 1 El cumplimiento de la decisión de tutela: El juez de la decisión de tutela mantiene incólume su competencia para la ejecución y cumplimiento de su decisión, así como para verificar su incumplimiento y producir las sanciones correspondientes (artículo 27 del decreto 2591). Esta competencia es prácticamente indefinida y es una carga competencial que debe soportar el juez por la naturaleza y dimensión de la protección constitucional que se constituye en legitimadora del sistema constitucional. Quizá el juez debe, por esta misma carga, dimensionar su función esencial de legitimación de la

Constitución que le ha encomendado el constituyente a él y a nadie más en materia de los derechos constitucionales fundamentales. Es la realización misma de la independencia y autonomía judicial que se ve configurada con la función verificadora, contralora y garante de los derechos fundamentales respecto a todos los demás órganos del Estado. Precisamente la jurisdicción constitucional tiene en especial esa característica, esto es, controla y verifica el cumplimiento de la carta fundamental por los todos los órganos constituidos y confía al juez, a todo juez de la República, tan encomiable labor. Por ello se justifica esa competencia ilimitada temporalmente del juez de primera instancia de la tutela, como que fue en ese juez y no en otro, en quien depositó el ciudadano la confianza de protección de sus derechos.

Para efectos del cumplimiento de la decisión de tutela hay que precisar lo que se refiere al cumplimiento efectivo de la sentencia (dimensión objetiva) e incumplimiento por parte de la autoridad tutelada (dimensión subjetiva). De tal suerte que una cosa es que el tutelante tenga una sentencia que no puede hacer cumplir y otra cosa es que la autoridad tutelada se resista a cumplir con lo ordenado en la tutela. En el primer caso, la sentencia misma debe contener todos los elementos necesarios para que ella pueda objetivamente hacerse cumplir y en el segundo caso, el juez debe tener todos los instrumentos punitivos para sancionar a quien se resiste a cumplir lo ordenado en la sentencia de tutela. Es importante definir el alcance y sentido del artículo 27 del decreto 2591 para efectos del cumplimiento de la tutela y la Corte lo ha hecho en términos muy pedagógicos que vale la pena resaltar: “En conclusión, el incidente de desacato no es el punto final de una tutela incumplida. El desacato es un simple incidente que puede o no tramitarse. Lo que es obligatorio para el juez de primera instancia, en cuanto no pierde competencia para ello, es hacer cumplir la orden de tutela. Para ello debe dar los siguientes pasos: 1°. Hacer cumplir la sentencia que hubiere proferido la orden (bien sea en la primera o en la segunda instancia o en la revisión). El término para cumplir figura en la parte resolutiva de cada fallo...

3° Si fenece el plazo y pasan 48 horas y el juez tiene conocimiento del incumplimiento, entonces, ese juzgador de primera instancia se dirigirá al superior del incumplido y el juez requerirá al superior para dos efectos:

a. Que el superior haga cumplir al inferior la orden de tutela, b. Que el superior inicie u ordene iniciar un procedimiento disciplinario contra el funcionario remiso.

7. En la tutela quién es el "superior" del funcionario que no cumple el fallo Tratándose de funcionarios respecto de quienes se sabe quién es su superior, no hay problema práctico. Surge esta inquietud cuando se trata de los funcionario electos popularmente como el gobernador o el alcalde, en estos casos quién es el superior?

Si la denominación “superior” se entendiera como superior jerárquico se correría el peligro de que una garantía constitucional se convertiría en letra muerta cuando un funcionario electo popularmente se niegue a cumplir un fallo de tutela. Esto ser ía perverso e inconcebible en un Estado social de derecho.

En el caso del incumplimiento de la tutela, el superior del gobernador sería el Presidente de la República?

Si bien es cierto que “El presidente y los gobernadores, en los casos taxativamente señalados por la ley, suspenderán o destituirán a los alcaldes” (artículo 314 C.P.) y que “El Presidente de la República, en los casos taxativamente señalados por la ley, suspenderá o destituirá a los gobernadores” (artículo 304 C.P.). y que la República está establecida de manera unitaria en el artículo 1° C.P., puesto que “Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la rama ejecutiva” (artículo 115 C.P.) y este mismo artículo constitucional dice que “El Presidente de la República es jefe del Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa”, también es cierto que el Presidente de la República no puede iniciar investigaciones contra los gobernadores.

Tratándose de los alcaldes (excepto el de la capital del país) la ley 136 de 1994 le permite al gobernador examinar actos administrativos del alcalde (artículo 91 numeral 7°), actuar para concesión de renuncias, permisos y licencias (artículo 100), en la declaración de vacancia (artículo 101), en cuanto a medidas necesarias para hacer efectiva la declaratoria de nulidad de la elección (artículo 102), o las conducentes en caso de interdicción judicial del alcalde (artículo 103), inclusive puede destituir en determinadas circunstancias al alcalde (artículo 104), o poder suspenderlo (artículo 105), inclusive la de designación o encargo de alcaldes (artículo 106). Pero, al igual que en el caso de los gobernadores no puede investigar.

La autoridad que constitucionalmente está facultada para vigilar el cumplimiento de las decisiones judiciales es el Procurador General de la Nación (artículo 277 C.P.). Inclusive, el artículo 278 ibídem expresamente señala como función específica del Procurador General de la Nación “Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante resolución motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley….”. Es palpable la violación a la Constitución cuando un Juez, protegiendo un derecho fundamental constitucional, profiere una sentencia

en ejercicio de la función pública que le corresponde, dando órdenes que son de inmediato cumplimiento (artículo 86 C.P.) y el funcionario público a quien se dirige tal orden no la cumple, en este evento no solamente viola el artículo 86 de la C. P. sino la norma constitucional que establece el derecho fundamental que se ha infringido. Se podr á argüir que el Procurador sí puede iniciar la investigación y sancionar pero no puede dar la orden de cumplimiento de la sentencia de tutela; se responde que la parte final del art ículo 277 dice: “Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial y podrá interponer las acciones que considere necesarias”.

8. La función de la Procuraduría Si esa autoridad superior, o sea el Procurador General de la Nación, no procede a cumplir lo que el juez de tutela indica, dicho funcionario judicial ordenará dos cosas: a. abrir proceso contra el Procurador General de la Nación para lo cual comunicará a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes,

b. adoptar el juez de primera instancia, directamente, todas las medidas para el cabal cumplimiento de las órdenes dadas en la tutela. No se trata de dictar una sentencia sino de adoptar medidas hacia el cumplimiento de aquella. Todo lo anterior implica que, como lo dice la T­081/2000, “no es indispensable la nueva presentaci ón de una acción de tutela”.

Sin embargo, si el afectado considera que puede interponer nueva tutela porque hay nuevos hechos (por ejemplo, incumplimiento en el pago de mesadas posteriores al primer fallo de tutela) puede instaurar una nueva acción aunque no debiera haber lugar a ello si el juez que conoció del primer caso se hubiera preocupado por hacer cumplir a cabalidad lo ordenado en la sentencia.

Corresponderá al juez de tutela, en la nueva acción analizar que es lo más conveniente para la efectividad de los derechos fundamentales violados” . (T 942 de 2000, Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero)

d.2 Acerca del desacato. Su naturaleza: El interrogante ahora es ¿Cuándo puede el juez sancionar por desacato?. El artículo 27 de que venimos hablando, establece que el juez podrá sancionar con desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Esta es una facultad optativa y muy diferente al cumplimiento de la sentencia y nunca es supletoria de la competencia sobre la efectividad de la orden que contiene la sentencia de tutela. Pueden coexistir aún simultáneamente pero no pueden confundirse. Tratándose del cumplimiento la responsabilidad es objetiva porque no sólo se predica de la autoridad tutelada sino de su superior y tratándose del desacato, la responsabilidad

es subjetiva, esto es, debe acreditarse el dolo o culpa de la persona que incumple el fallo de tutela, no pudiendo presumirse la responsabilidad objetiva por el mero hecho del incumplimiento.

En cuanto a su naturaleza, hay que decir que se trata de un asunto de naturaleza estrictamente disciplinaria que por las connotaciones punitivas de las sanciones consagradas por la ley (multa y restricción de la libertad personal a través del arresto, artículo 52 del decreto 2591) para el evento de desacato está incorporado a la lógica del derecho penal disciplinario para el cual y a favor de las garantías constitucionales, de las personas pasibles de la acción disciplinante, no cabe ninguna duda sobre la garantía del derecho fundamental del debido proceso, que, entre otros tantos, tiene entre sus elementos más sensibles el derecho a probar, esto es, a participar de todos los modos posibles en la construcción de la verdad que le importa a la averiguación disciplinaria, y el derecho a impugnar las decisiones que agravien los intereses del perseguido disciplinariamente, justamente con quien se entraba la relación propia del incidente de desacato. Sobre el particular es absolutamente pacífica la doctrina de la Corte Constitucional. Así, a manera de ejemplo, la sentencia T 351 de 1993, magistrado ponente ANTONIO BARRERA CARBONELL, según la cual “(...) dado el carácter punitivo de la sanción, asimilable a la sanción de tipo penal, cuando el juez hace uso dela facultad correccional (...), debe adelantar el correspondiente procedimiento con estricto cumplimiento de las normas que rigen el debido proceso”.

Debe destacarse que el incidente de desacato ni es la misma acción de tutela, ni constituye un mismo e indiferenciado escenario procesal con la acción de tutela. Con el incidente de desacato se trata de una cuestión muy importante, que va más allá de lo accesorio si se tiene en cuenta las eventuales consecuencias que del mismo pueden derivarse. Realmente se trata de un nuevo ámbito procesal a través del cual se pretende, en una perspectiva puramente disciplinaria 25, definir si la decisión de un juez ha sido cumplida o no y en este último caso, si el incumplimiento constituye un acto de desobediencia con conocimiento y voluntad, esto es, de modo intencional.

25

Como se sabe, del hecho del desacato puede haber lugar a persecución penal por el delito de fraude a resolución judicial (artículo 52 del decreto 2591).

Quizás resulte prudente advertir que en un sistema de responsabilidad subjetiva, solamente son sancionables los comportamientos imprudentes o dolosos. Tanto porque la ley no ha hecho una expresa referencia al incumplimiento imprudente 26, como por la gravedad de las sanciones por el hecho del desacato, parecería necesario convenir en que la imposición de una sanción por incumplimiento a una decisión de tutela supone necesariamente un comportamiento doloso.

Por lo demás, el incidente de desacato a una decisión de tutela, como cualquier otro procedimiento de estirpe disciplinaria, no permite la participación procesal, es decir, no reconoce la legitimidad procesal (ad procesum) de quien por cualquier razón pretenda derivar perjuicio del hecho que se investiga por la potestad disciplinante. Justamente, porque el incidente de desacato plantea una relación apenas entre el Estado y quien supuestamente ha transgredido la decisión judicial de la tutela. El asunto ha sido planteado por la doctrina de la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(...) la pretensión de quien acciona en tutela se dirige fundamentalmente, según el artículo 86 de la Constitución, a obtener una orden judicial que ampare y haga efectivo el goce de un derecho fundamental que ha sido vulnerado o amenazado. Obtenida dicha orden, la pretensión queda satisfecha, y el desacato de aquella por el obligado, genera una situación de conflicto entre éste y el juez, que merece un tratamiento diferente. (...) (...) el interés del accionante luego de haber obtenido lo que pretendía no puede convertirse en un interés personal para que se imponga una sanción” (Sentencia T 544 de 1996, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell).

En los procesos disciplinarios no existe el instituto de la parte civil (artículos 45 y siguientes del Código de Procedimiento Penal), el único que podría legitimar la presencia de quien supuestamente ha sido perjudicado con el hecho que desencadena la persecución disciplinante.

Mientras tanto, y ante la evidente inexistencia de cualquier posibilidad legitimadora para actuar en el proceso disciplinario originado por virtud del supuesto desacato, la única capacidad de “actuación” estaría dada, por vía de una prudente analogía, por lo que dispone el artículo 30 del 26

En el sistema sancionatorio nacional es pacífica la consideración de que en materia de comportamientos imprudentes, solamente son reprochables aquellos comportamientos explícitamente considerados por el legislador. Es lo que se llama el sistema de numerus clausus.

Código de Procedimiento Penal, según el cual “la víctima o el perjudicado, podrán ejercer el derecho de petición ante el funcionario judicial con el fin de obtener información o hacer solicitudes específicas pudiendo aportar pruebas”.

EJEMPLOS, EJERCICIOS Y CASOS PRACTICOS

1.­ Una vez precisada la naturaleza jurídica de la acción de tutela, explique la importancia de haberla desentrañado y explíquela utilizando como ejemplo la fundamentación de los fallos ultra y extra petita en materia tutelar.

2.­ A partir del caso siguiente, exponga y explique los requisitos de la acción de tutela, defina si procede o no y en qué términos. Un funcionario público de carrera administrativa fue declarado insubsistente por el nominador. El acto no tiene recursos gubernativos y han transcurrido tres meses desde su insubsistencia; acude al juez de tutela a intentar lograr la protección constitucional.

3.­ Explique sustentadamente por qué razones en el incidente de desacato no interviene como parte el tutelante.

4.­ Explique en qué eventos puede rechazarse la solicitud de tutela y que fundamenta que sólo exista esta excepción.

5.­ Indique qué razones fundamentan el hecho de que las pruebas en el proceso de tutela no se controvierten.

AUTOEVALUACION

En este capítulo hemos analizado la naturaleza jurídica de la acción de tutela entendiéndola como una acción de naturaleza constitucional de igual jerarquía al debido proceso legal y al derecho constitucional fundamental de petición. Hemos precisado que justamente el juez que asume conocimiento de una acción de esta categoría deviene en juez constitucional limitado en exclusividad por la Constitución misma y no por la doctrina general que regula el debido proceso legal.

Como consecuencia de ello, hemos precisado las razones por las que el “el debido proceso tutelar” no comporta la bilateralidad de la audiencia, la contradicción probatoria, el régimen riguroso de las notificaciones, los recursos y el límite a las decisiones extra y ultra petita.

Hemos hecho igualmente un análisis de lo que significa el cumplimiento de la decisión de tutela y el desacato por el incumplimiento doloso de la decisión por parte de la autoridad llamada a cumplir con lo resuelto por la decisión en protección constitucional. En cuanto al desacato hemos precisado su naturaleza disciplinaria, su independencia con respecto al proceso de la tutela misma y especialmente el hecho de que la parte tutelante no es parte en el procedimiento del incidente de desacato.

GLOSARIO 1.­ La naturaleza de la acción de tutela: se trata de un instituto esencialmente constitucional y podemos inicialmente precisar que para definir su naturaleza no podemos acudir a cuestiones procesales, puesto que el proceso mismo es también de regulación constitucional. Quiere esto decir que la acción de tutela no hace parte del objeto de estudio del derecho procesal y por ello, desentrañar su naturaleza para indicar si se trata o no de una acción, recurso, petición, juicio o

pretensión sólo conduce a equívocos y a discusiones anodinas. La acción de tutela, como la ha definido nuestro régimen constitucional de 1991, esto es, como acción, constituye una garantía de los derechos constitucionales fundamentales, es de carácter constitucional y se formula ante el juez en sede de jurisdicción constitucional y justo ante él, precisamente porque el objeto de reclamo es la protección a la Constitución misma.

2.­ El debido proceso de la acción de tutela: Consideramos que la acción de tutela no es el desarrollo especial del derecho de petición y también entendemos que tiene su debido proceso propio. Es la única acción que tiene configurados sus elementos procedimentales básicos en el mismo texto constitucional. El juez que tramita la tutela no es juez de la jurisdicción ordinaria ni actúa como tal, para cada caso de tutela, deviene en juez constitucional actuando en jurisdicción constitucional con las particularidades que ello reviste, verbi gratia, la sujeción al proceso constitucional de la tutela, como veremos. Pedagógicamente es útil que el juez de tutela entienda que al avocar conocimiento de una acción de tutela deja de ser juez ordinario de la jurisdicción a que pertenece y deviene juez estrictamente constitucional cuyo único límite es la Constitución misma y en la que debe encontrar la respuesta a las preguntas que se plantee para resolver el reclamo constitucional planteado. La técnica construida por el arte de la teoría procesal no es objeto de estudio de la acción constitucional de la tutela y tenerla en cuenta, dificulta y formaliza la decisión de amparo constitucional que tiene como finalidad la protección de los derechos constitucionales.

3.­ El cumplimiento de la sentencia de tutela: El juez de la decisión de tutela mantiene incólume su competencia para la ejecución y cumplimiento de su decisión, así como para verificar su incumplimiento y producir las sanciones correspondientes (artículo 27 del decreto 2591). Esta competencia es prácticamente indefinida y es una carga competencial que debe soportar el juez por la naturaleza y dimensión de la protección constitucional que se constituye en legitimadora del sistema constitucional. Quizá el juez debe, por esta misma carga, dimensionar su función esencial de legitimación de la Constitución que le ha encomendado el constituyente a él y a nadie

más en materia de los derechos constitucionales fundamentales. Es la realización misma de la independencia y autonomía judicial que se ve configurada con la función verificadora, contralora y garante de los derechos fundamentales respecto a todos los demás órganos del Estado.

Precisamente la jurisdicción constitucional tiene en especial esa característica, esto es, controla y verifica el cumplimiento de la carta fundamental por los todos los órganos constituidos y confía al juez, a todo juez de la República, tan encomiable labor. Por ello se justifica esa competencia ilimitada temporalmente del juez de primera instancia de la tutela, como que fue en ese juez y no en otro, en quien depositó el ciudadano la confianza de protección de sus derechos.

BIBLIOGRAFIA BIELSA, Rafael. El Recurso de Amparo. Análisis jurisprudencial y doctrinal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1965.

CASCAJO CASTRO, José Luis y GIMENO SENDRA, Vicente. El recurso de amparo. Tecnos, Madrid, reimpresión de la segunda edición, 1992.

CEPEDA; Manuel José. Tutela: sentido y alcance de su reglamentación y resumen de la discusión sobre tutela en la Asamblea Nacional Constituyente. En Tutela. Acciones Populares y de Cumplimiento. Tomo 1, No 001 de enero de 2000, Legis, Bogotá.

CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo. La igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En Pensamiento Jurídico. Revista de Teoría del Derecho y Análisis Jurídico. Nro 7, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá. 1997.

CORREA HENAO, Néstor Raul. Derecho procesal de la acción de tutela. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 2001.

CRUZ VILLALON, Pedro. El recurso de amparo constitucional. El juez y el legislador. En Los procesos constitucionales. Cuadernos y debates. No. 41, Centro de Estudios constitucionales, Madrid, 1992.

CHINCHILLA HERRERA, Tulio Elí. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?.

Temis, Bogotá, 1999.

DE SUOSA, Boaventura y GARCIA VILLEGAS, Mauricio. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Colciencias y otros, Bogotá, 2001.

DUEÑAS RUIZ, Oscar José. Acción y procedimiento en la tutela. Librería Jurídica del Profesional, Bogotá, 2001.

ESTRELLA MENDEZ, Sebastián. La Filosofía del juicio de amparo. Editorial Porrúa, México, 1988.

FERRER MAC­GREGOR, Eduardo. La acción constitucional de amparo en México y España.

Editorial Porrúa, México. 2000.

FIX ZAMUDIO, Hector. El Juicio de Amparo. Porrúa, México, 1964.

GAONA CRUZ, Manuel. Control y reforma de la Constitución en Colombia. Ministerio de Justicia, Superitendencia de Notariado y registro, Bogotá, 1988, Tomo I y II. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional.

Civitas, Madrid, reimpresión de 1991.

GARCIA VILLEGAS, Mauricio y RODRIGUEZ, Cesar. La acción de tutela. En El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Colciencias y otros, Bogotá, 2001.

GAVIRIA DIAZ, Carlos. La tutela como instrumento de paz. En Pensamiento Jurídico. Revista de Teoría del Derecho y Análisis Jurídica. Nro 7, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá.

1997.

HOBBES, Thomas. Diálogo entre un filósofo y un estudiante del common law de Inglaterra.

Traducción de Miguel Angel Rodilla, Tecnos, Madrid, 1992.

LIRA GONZALEZ, Andrés. El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano. Fondo de Cultura Económica. México, 1972.

KELSEN, Hans. La Garantía Jurisdiccional de la Constitución. En Escritos sobre el Socialismo, Tecnos, Madrid, 1985. Esta conferencia de Kelsen apareció por primera vez publicada en La Revue du Driot et de la Science Politique e a L´etranger, París, 1928 pp 197 y ss.

LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Legis, Bogotá, 2001.

MADISON, James; HAMILTON, Alexander. El Federalista. Traducción de Gustavo R Velasco.

Fondo de Cultura Económica, Mexico, 1943.

MARTIN­RETORTILLO, Lorenzo. Eficacia y Garantía de los Derechos Fundamentales. En Estudios Sobre la Constitución Española. Homenaje a Eduardo García de Enterría. Civitas, Madrid, 1991.

OSUNA PATIÑO, Néstor Iván. Tutela y Amparo, derechos protegidos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998.

PEREZ TREMPS, Pablo. El recurso de amparo constitucional. Aspectos procesales. En Los procesos constitucionales. Cuadernos y debates. No. 41, Centro de Estudios constitucionales, Madrid, 1992.

PRIETO SANCHÍS, Luis. La Garantía de los Derechos Fundamentales. En La Constitución española de 1978, veinte años de democracia. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998.

ROJAS BETANCOURTH, Danilo. Tutela contra providencias judiciales. En Pensamiento Jurídico No 7, Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 1997.

SCHNEIDER, HANS PETER. Democracia y Constitución. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1991.

FUENTES DOCUMENTALES 1. GACETAS DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. No 52 de abril 17 de 1991. Ponentes: Jaime Arias López, Dario Mejía Agudelo y Juan Carlos Esguerra Portocarrero.

Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. No 56 de abril 19 de 1991. Ponente: Juan Carlos Esguerra Portocarrero.

Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. No 77 de mayo 20 de 1991. Ponentes: Jaime Arias López y Juan Carlos Esguerra Portocarrero.

Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. No 83 de mayo 27 de 1991. Ponente: Abrahám Sánchez Sánchez, secretario de la comisión I. Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. No 113 de julio 5 de 1991. Informe de Comisión.

Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. No 127 de octubre 10 de 1991. Compilación de la Secretaría General de la Asamblea Nacional constituyente.

Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. No 142 de diciembre 21 de 1991 correspondiente a la sesión plenaria de junio 27 de 1991.

2. BANCO DE DATOS CONSTITUCIONAL COLOMBIANO PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Plenaria del 5 de Junio de 1991, sesiones art. 86, Banco de datos Constitucional Colombiano, pág. 10.

PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Centro de información y sistemas para la preparación de la Asamblea Nacional Constituyente. Trascripción de sesiones, Comisión Primera, 7 de mayo de 1991.

3. SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL: Inexistencia de recurso judicial por desjudicialización de las acciones: •

C 037 de 1996, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa,

•

C 384 de 2000, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa

Naturaleza jurídica de los derechos constitucionales fundamentales: •

T 002 de 1992, Magistrado ponente Alejandro Martienez Caballero,

•

T 406 de 1992, Magistrado ponente Ciro Angarita Barón.

Nulidad de sentencias de la Corte Constitucional •

Auto Au 08 de 1993, magistrado ponente Jorge Arango Mejía,

•

Auto Au 024 de 1994, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero,

•

Auto Au 049 de 1995, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz

Perjuicio irremediable: •

C 531 de 1993, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz (razones de la inconstitucionalidad del inciso segundo del numeral 2º del artículo 6º del decreto ley 2591 de 1991),

•

T 225 de 1993, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa ( qué se entiende por perjuicio irremediable).

Tutela contra particulares: •

C 134 de 1994, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa,

•

T 100 de 1997, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa,

•

T 351 de 1997, Magistrado ponente Fabio Morón Díaz

Tutela con efectos transitorios: •

T 06 de 1992, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz,

•

T 095 de 1995, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz,

•

T 098 de 1998, Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo

Tutela contra sentencias: •

T 06 de 1991, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz,

•

C 543 de 1992, Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. Declaratoria de inexequibilidad de tutela contra sentencias. Teoría de las vías de hecho.

•

Salvamento de voto a la sentencia C 543 de 1993 suscrito por Ciro Angarita Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero. Fundamentos teóricos y filosóficos de la tutela contra providencias judiciales.

•

T 173 de 1993, Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. Alcance de la doctrina de la vía de hecho.

Tutela contra sentencias de tutela: •

Salvamento de voto a la sentencia C 543 de 1993 suscrito por Ciro Angarita Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero. Cfr numeral 10 del salvamento. Improcedencia de tutela contra decisiones de tutela,

•

T 699 de 1996, Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. Procedencia,

•

T 162 de 1997, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. Procedencia.

Valor jurídico de la doctrina de la Corte Constitucional en materia de tutela: •

C 113 de 1993, Magistrado ponente Jorge Arango Mejía,

•

C131 de 1993, Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero,

•

C 083 de 1995, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz,

•

C 109 de 1995, Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero,

•

T123 de 1995, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz,

•

C 037 de 1996, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa,

•

SU 640 de 1998, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.