INTRODUCCION Las sociedades se van conformando por una necesidad de los comerciantes y por una exigencia del capitalismo incipiente de cada una de las épocas en que surgieron: Alta edad media la colectiva, siglo IX la comanditaria simple, siglo XII la comanditaria por acciones y siglo XVIII la anónima y la de responsabilidad limitada. El avance y desarrollo del comercio hicieron posible la aparición de formas asociativas con animo de lucro. Concepto de persona Jurídica. Para definir la persona jurídica acudamos al texto el artículo 633 del CC, que dice... es un ente ficticio capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial o extrajudicialmente. La Asociación que surge por un acto de voluntades, persigue unas finalidades que van desde la utilidad de los asociados hasta perseguir fines más generales. La asociación es el género dentro del cual están comprendidas las Corporaciones, las Fundaciones y las sociedades. La Corporación está formada por una reunión de individuos cuyo objeto es el bienestar de los asociados objeto que puede ser físico, intelectual, recreacional, cultural, etc, no persigue fines de lucro. La Fundación por el contrario es un establecimiento que persigue un fin especial de beneficencia o educación, para lo cual se destinan unos bienes determinados. En la fundación no hay pues personas asociadas sino un conjunto de bienes dotados de personería jurídica. Decreto Ley 3130 de 1.968; Leyes 24 de 1.988 y 29 de 1.989; Decreto 525 de 1.990. Véase revista Jurisprudencia y Doctrina de Septiembre del 94, Pág. 1150.
Las personas jurídicas de derecho privado son aquellas cuyo principio de especialidad lo constituyen las relaciones jurídicas particulares, como la realización de actos mercantiles en las sociedades comerciales o la ejecución de actos civiles en las sociedades de esta especie. Resaltemos lo que dice el articulo 633 del C.C. capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones Civiles. Esto sin duda alguna lo hizo el legislador para hacer referencia a la sociedad civil que regulaba a partir de los artículos 2.079 al 2.141 del C.C. El legislador de 1.995, por medio de la ley 222 de 1.995, en el artículo 242 se derogaron expresamente las anteriores disposiciones y en su artículo primero dispuso que se tendrán como comerciales para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles, prescribiendo que si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esta calidad, la sociedad será comercial, señala igualmente tal disposición legal que las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles, (Art. 20,21 y 23 del C de Co) Y en el inciso final ordena que cualquiera que sea su objeto las sociedades comerciales y civiles están sujetas, para todos los efectos a la legislación mercantil. En el artículo 238, de la misma ley se les concede un plazo de seis meses a las sociedades civiles ya constituidas, para ajustarse a las normas de las sociedades comerciales, es decir, que deben constituirse por escritura publica, inscribir la misma en el registro mercantil correspondiente al domicilio principal y en el de las distintas sucursales, llevar contabilidad regular de sus negocios, reunirse en asamblea o junta de socios por lo menos una vez al año etc. Las personas jurídicas de derecho público son las creadas por el Estado para atender un servicio público por ejemplo, Ecopetrol, Telecom, La Universidad Nacional. En estas tenemos las personas jurídicas de derecho público de existencia necesaria como la Nación, los Departamentos y los Municipios y las de existencia posible como son los establecimientos públicos que son creados por la ley o autorizados por esta y obedecen mas que todo a la descentralización administrativa. Para Francesco Ferrara la asociación es una unidad teleológica, esto es una pluralidad de individuos que por su coligación hacia un fin, se presenta en nuestro pensamiento como un ente único. En la sociedad las personas individualmente interesadas en el resultado de la empresa colectiva participan en su formación y funcionamiento hasta la liquidación y adjudicación del patrimonio social, pues durante el período de la liquidación, entran en vigencia aquellas cláusulas relativas a la disolución y liquidación del patrimonio social y el máximo órgano de dirección social sigue reuniéndose, para de esa manera, conocer el avance de dicha fase. En la fundación no hay esa concurrencia y participación constantes de personas titulares de los intereses comprometidos en la realización de los fines perseguidos con la acción inicial y unilateral del fundador o fundadores. RASGOS COMUNES A LAS ASOCIACIONES - Surgen de un contrato en cuanto se celebre válida y legalmente. - Están conformadas por un conjunto de individuos que se unen para encaminar los esfuerzos hacia un fin común. - Todas requieren de una organización de acuerdo a los supuestos legales. - Si se reúnen todos los requisitos legales en su formación surge la persona jurídica y como tal goza de los atributos inherentes a ellas, tales como, nombre, domicilio, patrimonio y nacionalidad. Sobre este punto véase el Decreto 2150 de 1.995, Art. 40 y s.s.(Legislación económica de diciembre de 1.995) DIFERENCIASENTRE ESTAS ASOCIACIONES. - Los beneficios resultantes en las corporaciones y fundaciones no representan un incremento en el patrimonio de los asociados - Cada una tiene un campo delimitado de acción. - Algunas requieren el visto bueno por parte el poder ejecutivo. - En algunas el motivo fundamental de la agrupación de los socios es la posibilidad de repartir utilidades. - Otras buscan beneficios diferentes. En este curso estudiaremos las sociedades
comerciales reguladas en el libro II Art. 98 al 514 del C de Co., sociedades edificadas por el legislador con normas dispositivas, para ayudar a los socios en la organización de su actividad colectiva y con normas imperativas. NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD Mucho se ha discutido en la doctrina acerca del verdadero carácter de la sociedad y son múltiples y variadas las tesis expuestas sobre la naturaleza jurídica de la sociedad. ( Teoría de la Ficción, Teoría Orgánica o Realista, Teoría del Reconocimiento, La tradicional o contractualista, la de la Institución, la Intermedia o ecleptica) Nosotros nos ocuparemos de tres de esas tesis que se han elaborado sobre la naturaleza jurídica de la sociedad. 1- La Tradicional o Contractualista. 2- La de la Institución. 3- La intermedia o ecleptica. 1- Tradicional o Contractualista. Teoría para la que no existe mayor diferencia entre la declaración de voluntad de los socios y la declaración de cualquier otro contratante.
2- La de La Institución. Originada en el derecho administrativo, para quienes sostienen esta tesis la sociedad o al menos ciertas especies de ella, como la anómina no son mas que instituciones imperativamente reguladas por la ley que con respecto a ellas no es posible hablar de un autentico y libre acuerdo de voluntades, sino mas bien de la adhesión individual de cada contratante a esa entidad delineada en los preceptos legales de manera rígida y estricta. En nuestro medio vemos como el legislador ha expedido normas que tienen que ver con la propiedad accionaria en la sociedad anónima, ha regulado el mercado público de valores, los fondos ganaderos, las empresas de servicios públicos domiciliarios, la ley de televisión, Ley 335 de 1.996, art.13. ( Véanse las leyes 27 del 20 de febrero de 1.990, 45 de 1.990, 142 de 1.994,182 de 1.995, ley 506 de 1.999 y los decretos 3091 de 1.990 y 0653 de abril de 1.993) 3- La Intermedia o Ecléctica. Hablan de la sociedad no como contrato al estilo tradicional, sino mas bien como un acuerdo, negocio colectivo, o acto complejo en el que si bien existe el acuerdo de voluntades dicho acuerdo no refleja intereses contrapuestos como los intereses que se dan en la compraventa entre el comprador y el vendedor sino intereses armónicos, encaminados hacia la consecución de una finalidad común. Nuestro código de comercio acepta la precisión anterior y asignó expresamente a la sociedad cualquiera que sea su forma, colectiva, comanditaria simple o por acciones, de responsabilidad limitada, anónima el carácter de negocio contractual y abandono con dicho criterio el tradicional concepto de contrato que trae el código civil, en donde se dice..." contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra ", definición que tiene un alcance muy restringido porque además de no considerar como contratos sino los negocios creadores de obligaciones, se refiere a aquellos en que una parte se obliga para con otra. De tal manera que ese concepto estrecho y obsoleto de la legislación civil desconoce los negocios de colaboración, opuestos a los de contraprestación que como estos crean también obligaciones pero no contrapuestas e interdependientes sino dirigidas todas de manera autónoma y armónica hacia una finalidad común de tal forma que las partes en lugar de obligarse unas para con otras lo hacen todas normalmente en beneficio de una persona moral diferente de ellas. Es pues muy diferente la definición que de contrato trae el C. de Co. art. 864, a la del C.C. En conclusión la sociedad comercial es conforme a nuestro código de comercio un auténtico contrato, pero con la estructura interna, las modalidades y consecuencias jurídicas propias de los negocios de colaboración. Negocios de colaboración que tienen estas características: - Pueden ser celebrados por tantas partes cuantas se quiera desde dos como en las pequeñas sociedades de familia y amigos hasta las de mil o más personas, como ocurre con la gran sociedad anónima. - Los Intereses económicos de los asociados lejos de estar en conflicto o contraposición se dirigen armónicamente hacia la consecución de una finalidad común que a todos ha de beneficiar. - Las obligaciones de los socios no están enfrentadas entre si o ligadas unas a otras, pues todas ellas surgen y existen de manera autónoma con vida propia, pero siempre con un objetivo económico común. De todo lo anterior fácil es predicar que en los negocios de colaboración y más concretamente en el de sociedad, la nulidad o el incumplimiento solo inciden en el vínculo jurídico de la parte afectada y no ocasionan, normalmente, la destrucción total del contrato. Las consideraciones precedentes están reguladas de una manera expresa en los artículos 865 y 903 del C de Co. REGLAS PROPIAS A LA SOCIEDAD COMO CONTRATO - La posibilidad de los aportes desiguales. - La nulidad simplemente parcial del contrato arts.109 y 903 del C de Co. - La eliminación del recurso técnico de la resolución. - La decisión simplemente mayoritaria en las deliberaciones de las Juntas generales o asambleas de socios. - Aportes Desiguales. Esto es que cada socio colabora económicamente en la
empresa social en la medida de sus posibilidades o de sus conveniencias, sin que por eso deje de tener los derechos inherentes a la calidad de socio aunque sea solamente en proporción al aporte que sirve de medida a su interés en la sociedad. Lo que no puede darse en el contrato de contraprestación, especialmente en el conmutativo, en el que una parte se obliga para con otra y en el que las prestaciones de esas partes se miran como equivalentes.
- Nulidad Parcial del Contrato. Vale decir, la posibilidad de que se declare nulo el contrato respecto de alguno o algunos de los socios sin que por eso se afecte el mismo contrato en su integridad respecto de los demás como en el caso de que alguno de ellos sea incapaz o no consienta plenamente en el contrato lo que no es dable en los contratos que son de contraprestación porque en estos las prestaciones de las partes se sustentan unas a otras, se condicionan recíprocamente. - Eliminación del recurso Técnico de la Resolución. Figura propia de los contratos de contraprestación cuando una de las partes no cumple lo pactado que en la sociedad por tratarse de un contrato de colaboración y de suyo plurilateral se sustituye por el recurso de la exclusión del socio incumplido. Art. 125 y 397 del C. de Co. - La Decisión Simplemente Mayoritaria en las Deliberaciones de la juntas Generales o Asambleas de Socios. Todos los socios son voceros de un interés común. CONDICIONES DE FONDO PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD Una sociedad solo podrá subsistir si reúne coetaneamente los siguientes requisitos: Consentimiento, pluralidad de contratantes, aportes, distribución de utilidades. Enrique Gaviria adiciona a estos tres requisitos dos mas que son: La exigencia de Cierta Permanencia y la Igualdad entre los socios. Cada uno de estos elementos es esencial para la formación del contrato, la omisión de alguno de ellos impedirá de manera ineludible la existencia de la sociedad y puede conducir a la formación de un negocio jurídico afín (comunidad, corporación, cooperativa) esta conclusión deriva de la norma contenida en el inciso 2 del art 898 del C de Co. - Consentimiento: Es la manifestación de voluntad de los contratantes para asociarse con una finalidad lucrativa, a la sociedad se llega pues por la libre y espontánea voluntad de asociarse. - Pluralidad de Contratantes. Hace referencia este elemento a que en el contrato de sociedad deben necesariamente y por regla general participar como mínimo dos personas, excepción hecha de la sociedad anómina y de la comanditaria por acciones las cuales no pueden constituirse y funcionar con menos de cinco accionista y de cinco socios comanditarios o capitalistas.
- Aportes, a mas del consentimiento es indispensable que cada uno de los contratantes se obligue a efectuar un aporte en dinero, trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, tal como lo ordena el artículo 98 del C. de Co. La ley exige que cada aporte sea apreciable en dinero, es decir que tenga un valor pecuniario ya que el dinero es la medida común de valores. El aporte por excelencia es el dinero efectivo pues da la medida proporcional y exacta que corresponde a la colaboración de todos los asociados en la empresa social y a su participación en los derechos derivados de su contribución al fondo social. Con el aporte en dinero efectivo se da liquidez inicial al fondo social, por eso es que el artículo 126 del C de Co, exige que cuando los aportes no son en dinero su estimación ha de hacerse en dinero porque no basta que esos bienes sean apreciables en dinero sino que efectivamente ha de dárseles un valor pecuniario ya que de esa manera a los terceros se les da una información cierta sobre el importe y el valor real del capital social. Los aportes pueden consistir asimismo en trabajo según lo previsto en él articulo 98 del código de comercio, porque este que se conoce como aporte de industria puede ser de gran utilidad en cualquier clase de sociedad y no solamente en las comanditarias que por su naturaleza misma surgen para combinar o utilizar simultáneamente el capital suministrado por algunos socios con la industria o gestión aportados por otros. ( arts. 137 y 138). En este aporte de industria debemos distinguir el aporte que se hace para pagar o redimir cuotas y el que se hace pero sin redimir o pagar cuotas. En este caso el aportante queda en la misma situación de cualquier socio capitalista y consiguientemente goza de todos los derechos inherentes a esa calidad o condición, como son el derecho al voto en las deliberaciones del máximo órgano de dirección social, el de participar en las utilidades y percibir su cuota en el remanente de los activos al tiempo de la liquidación del patrimonio social. Cuando el aporte de industria se hace sin estimación de su valor, es decir, cuando no se paga el capital con los servicios o trabajo, el aportante solo adquiere derecho a participar en las utilidades de la sociedad en la proporción que se pacte o en proporción al mayor aporte de capital. A falta de fijación convencional de su participación como se prevé en el parágrafo del artículo 150 del C de Co, tiene derecho a deliberar en las reuniones del máximo órgano de dirección social aunque sin derecho a voto y a participar en cualquier superávit que acumule la sociedad. También pueden aportase bienes en especie pero es necesario que ellos sean determinados por su genero y cantidad, para que adquiera existencia completa y pueda hacerse efectiva la obligación del aportante por parte de la sociedad. Es necesario igualmente que sean avaluados o sometidos a esa medida común de valores que es el dinero para fijar la cuota que le corresponde en el importe del capital social. La lectura atenta del art. 98 plantea dos interrogantes: El primero de ellos consiste en la posibilidad de efectuar aportes consistentes en obligaciones de no hacer, cuestión que resulta dudosa ya que dicha norma solamente habla de las obligaciones de dar y hacer. Enrique Gaviria Gutiérrez considera que si es posible pactar esa clase de aportes, con tal que tengan un valor pecuniario, cumplido este requisito la aportación será perfectamente legal porque el simple silencio del articulo 98, no es suficiente para sostener que no sea posible hacer aportes que consistan en obligaciones de no hacer ya que las limitaciones a la libre contratación solo pueden derivar de normas imperativas, claras y directas. Otro argumento más para sostener la viabilidad de los aportes consistentes en obligaciones de no hacer es que la legislación civil admite y regula las obligaciones negativas y dicha legislación es aplicable a las relaciones jurídicas mercantiles según lo disponen los artículos 2 y 822 del C de Co. El otro interrogante que plantea el articulo 98 del C de Co, se refiere a la posibilidad de formar sociedades en la que todos los aportes sean de industria o trabajo. A primera vista puede parecer extraño permitir el funcionamiento de una sociedad en tan particulares circunstancias, sin capital alguno y por ende sin recursos para responder ante terceros como seria el caso de una sociedad de responsabilidad limitada que excluyera la personal responsabilidad de los asociados. Una consideración atenta del problema conduce a la solución afirmativa ya que no existe ninguna norma legal que de manera explícita prohíba estas compañías. Nuestra posición es la de que este tipo de aportes puedan darse en ciertos tipos de
compañía, en las que además del compromiso individual, exista un compromiso directo y solidario de todos, de algunos o de uno de los socios. Los terceros si actúan con diligencia podrán enterarse de la situación económica real de la entidad deudora. En relación con los aportes es importante destacar los siguientes puntos: 1- Pago de los aportes, es decir, donde han de pagarse los aportes, forma y plazos,2- Aumento y reposición del aporte; 3- Restitución del aporte y reembolso del aporte y 4- El problema de los riesgos en las aportaciones y 5 Que cosas pueden ser objeto de aporte.
1- Pago de los aportes. Con el pago del aporte es como el socio cumple con la obligación de contribuir a la formación del fondo social destinado a la actividad social, sin la cual no hay sociedad, como se decía en el artículo 2081 del C. C. C. Es pues importante recalcar que una cosa es contraer validamente la obligación de hacer el aporte y otra dar cumplimiento a esa obligación mediante el pago o entrega del aporte. De tal manera que para que una persona adquiera la calidad de socio es suficiente o basta que contraiga la obligación de hacer un aporte y como tal, es decir como socio con sujeción al contrato social es como ha de cumplir o puede ser obligado a cumplir dicha obligación. Lo anterior significa que, por regla general, los socios tienen libertad de estipular el lugar, la forma y época de pago de los aportes arts 124. La exigencia de que en determinadas formas de sociedad se suscriba y pague la totalidad del capital social, como en las limitadas, o en las sociedades anónimas en donde se exige suscribir el 50 % del capital autorizado y pagar la tercera parte del capital suscrito y el resto en un plazo que no puede exceder de un año no desvirtúa este principio. Arts, 354 376. Esta regla también opera en relación con las sociedades comanditarias por acciones y constituye una excepción a ese principio de la libre estipulación de la forma y los plazos para el pago de los aportes y como tal excepción no puede ampliarse por analogía a ningún otro tipo de sociedad. Ante la falta de una disposición expresa en lo referente al pago del capital en la sociedad colectiva y en la comandita simple, hay que tener en cuenta lo señalado en el artículo 124 del C de Co, es decir, que el aporte en estas compañías ha de pagarse en el lugar, forma y plazos estipulados en el contrato social. La obligación adquirida por el socio tiene como correlativo el derecho de la sociedad a obtener el cumplimiento de esa obligación, es decir, el pago del aporte, ese derecho es el primero que tiene la sociedad como persona jurídica y tiene el sentido de un verdadero crédito contra el suscriptor de aportes no pagados en su integridad. Este es un derecho que puede ejercer la sociedad inclusive en la etapa de la liquidación a través del liquidador, pues la ley permite compensar al pasivo interno es decir, al pasivo con los asociados los créditos que la sociedad tenga contra los socios. art. 238 y 239. El pago oportuno de ese crédito que tiene la sociedad puede asegurarse en el contrato social mismo con las medidas que se consideren oportunas. Porque aunque en el artículo 125 se prevén algunos recursos utilizables contra el socio moroso en el cumplimiento de la obligación de pagar su aporte, esos recursos son meramente supletivos, es decir, que están destinados a llenar los vacíos que en esa parte presente el contrato social. De suerte que es factible pactar cualquier apremio o indemnización útil para conseguir el cumplimiento completo de las obligaciones derivadas del aporte por cada socio. Puede por ejemplo, pactarse que los derechos del socio se suspendan durante la mora en el pago de los aportes o exigirse garantías adicionales o especiales que aseguren dicho pago. Solo ante la falta de las medidas especiales de previsión la sociedad puede utilizar cualquiera de los recursos que le brinda el legislador comercial en el artículo 125 del C de Co, como medios para facilitar la integración efectiva del fondo social, no solamente para que pueda llevar a cabo la empresa de colaboración a la cual se han comprometido los contratantes sino también para que cumpla esa función de prenda común de los acreedores sociales. Esos recursos o arbitrios de indemnización que puede utilizar la sociedad para lograr la efectiva integración del fondo social son: Hacer efectiva la entrega o pago del aporte; Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado el asociado o que este dispuesto a entregar; y excluir de la sociedad al asociado incumplido. Hacer Efectiva la Entrega o pago del Aporte. Esta medida es la mas lógica dentro de la economía del contrato social, en el que como en cualquier otro contrato las obligaciones deben cumplirse, dado el carácter de Ley para los contratantes que tienen sus estipulaciones y que les obliga mientras no sea reformado o invalidado por causas legales como se indica en el artículo 1602 del C C. y deben cumplirse no de cualquier modo, sino de buena fe como se ordena en el artículo 871 del C de Co, especialmente por tratarse de un contrato que se ha caracterizado por el predominio de la buena fe. Reducir su Aporte a la parte del mismo que haya entregado o este dispuesto a
Entregar el socio Moroso. Este recurso al igual que el anterior deja a salvo la vinculación del aportante a la sociedad, pero el socio a quien se favorece con esta concesión debe pagar los intereses moratorios aunque solamente sobre la parte no pagada. Este recurso tiene la ventaja de facilitar a un socio moroso que se vincule a la sociedad en la medida de sus posibilidades, pero constituye una reforma del contrato social en uno de sus principales puntos - el capital - y puede representar una disminución del mismo si no se hace simultáneamente un aumento, suscrito por otro u otros socios para que se mantenga en su importe inicial, sin necesidad de cumplir las exigencias previstas en el mismo código para la reducción del capital social.
Excluir de la Sociedad al Asociado Incumplido. Este recurso resulta de suma importancia para la sociedad y por demás consulta la índole del contrato social, ya que por tratarse de una empresa de colaboración es apenas elemental que se prescinda de un socio que no puede ser tal por cuanto no se allana a cumplir la principal obligación derivada del contrato social. Como se dijo anteriormente con este recurso se reemplaza en materia de sociedades la resolución propia de los contratos de contraprestación, para que la sociedad como negocio de colaboración continué solamente con quienes estén colaborando o estén dispuestos a colaborar con sus aportes en el desarrollo de la empresa social. Esta exclusión de un socio moroso que indudablemente tiene un sentido de sanción, constituye asimismo una reforma del contrato social que si tiene como resultado final una disminución del capital social debe llevarse a cabo con observancia de los requisitos formales o legales. Estos recursos contra el socio moroso tienen, se insiste, un carácter meramente supletivo como simples previsiones legales para el caso de que nada se pacte en el contrato social sobre el particular. Estos recursos son utilizables al arbitrio de la sociedad, pues que es ella la que como acreedora de la prestación debida por el socio puede utilizar en cada caso el mas adecuado a las circunstancia sin que el artículo 125 implique una prelación u orden legal de aplicación. Es conveniente aclarar que la sociedad anónima no se rige por esta norma general del artículo 125 que hemos analizado sino por la especial y posterior del art.397, el cual sigue la pauta general del art. 125 pero con algunas diferencias de cierta importancia. En efecto el artículo 397 mantiene las tres alternativas, empero para la exclusión se determina que esta solo puede ser hecha acudiendo al expediente de vender por cuenta y riesgo del socio moroso y por conducto de un comisionista las acciones que hubiese suscrito, reembolsándole la parte del precio que se reciba del nuevo adquirente, pero con deducción de los intereses moratorios que deba pagar conforme a la regla general, es decir, los intereses que los bancos apliquen a los deudores una vez incurran en mora, al igual que los gastos de la operación. En cuanto a la reducción el artículo 397 autoriza a la sociedad para que antes de reducir el aporte del socio moroso al numero de acciones correspondientes a la suma parcial pagada, deduzca el 20% a título de indemnización. La principal diferencia entre la norma general del art 125 y la especial del 397 consiste en que el art. 397 contiene una sanción de tipo adicional no incluida en el 125, en virtud de la cual el accionista moroso de una sociedad anónima no puede ejercer los derechos inherentes a las acciones cuyo pago total no haya cancelado en el plazo previsto. Sin embargo se trata naturalmente aunque el código no lo diga de una suspensión temporal mientras perdure la mora y no de una perdida definitiva de tales derechos. Esta norma del art. 397 rige igualmente para la sociedad comandita por acciones ante lo normado por el articulo 352 de la misma obra. QUE COSAS PUEDE SER OBJETO DE APORTES Los aportes en especie se podrán hacer por el género y cantidad de las cosas que hayan de llevarse al fondo social, pero estimadas en un valor comercial determinado. Se pueden aportar créditos pero este solamente será abonado a la cuenta del aportante cuando haya ingresado efectivamente a la caja social. El aportante de cualquier crédito responderá de su existencia, de la legitimidad del titulo y de la solvencia del deudor. Tal crédito deberá ser exigible dentro del año siguiente a la fecha del aporte. Si el crédito no fuere totalmente cubierto dentro del plazo estipulado, el aportante deberá pagar a la sociedad su valor o el faltante, según el caso, dentro de los treinta días siguientes al vencimiento junto con los intereses corrientes del monto insoluto y los gastos causados en la cobranza. Si no lo hiciere la sociedad podrá acudir a lo estipulado por el art. 125. Pueden ser objeto de aportes los contratos y en este evento el aportante responderá del cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, salvo pacto en contrario. Se pueden aportar igualmente, establecimientos de comercio derechos sobre la
propiedad industrial, partes de interés cuotas o acciones, los cuales se consideran como aportes en especie. Se puede aportar la industria, con o sin estimación de su valor, los conocimientos PROBLEMA DE LOS RIESGOS EN LAS APORTACIONES DE BIENES
La conservación de las cosas objeto del aporte será de cargo del aportante hasta el momento en que se haga la entrega de los mismos a la sociedad, siempre que no haya mora de la compañía en su recibo, pues en tal caso ella es la que sufre los riegos de la cosa debida mientras no haya culpa grave o dolo del aportante deudor. Cuando el aporte consista en un cuerpo cierto y su perdida se deba a perdida fortuita, al aportante se le concede el derecho a sustituirla por su valor en dinero y a continuar como socio de la compañía o retirarse de la sociedad. En otros términos la sociedad no puede obligarlo a cumplir una obligación cuyo objeto se extingue o pierde por caso fortuito; ni puede ser excluido, sino aceptársele su renuncia o retiro pues que tiene derecho a hacerlo por disposición expresa de la ley a lo sumo podrá reajustar el valor del aporte cuando su pérdida no sea total, sino parcial aunque sin la indemnización de perjuicios prevista en el art. 125, a menos obviamente que la explotación de la cosa debida y afectada con la perdida constituya la actividad o empresa de la sociedad, porque se produce una causa legal de disolución de la sociedad y para continuarla, con o sin el aportante del cuerpo cierto perdido deberá reformarse el contrato social, para cambiar o ampliar el objeto social. Estaríamos en este caso cuando por ejemplo, se constituye una sociedad para la explotación de determinado yacimiento mineral, el cual desaparece a causa de una inundación permanente. Art. 127 y 128. AUMENTO Y REPOSICIÓN DEL APORTE Generalmente es aceptado en todas las legislaciones y nuestro código de comercio también lo consagra en sus arts. 123 y s.s, que ningún socio puede ser obligado al aumento de su aporte con la entrega de mas bienes o la ejecución de trabajos adicionales, a menos que expresamente se hubiere estipulado lo contrario, de tal suerte que aunque la compañía tenga una necesidad urgente de dinero o de determinados conocimientos técnicos nada puede exigir ni a los socios capitalistas ni a los socios industriales, salvo pacto en contrario. Este principio general tiene sin embargo una excepción en las sociedades anónimas pues el inciso 3 del art. 455 advierte que podrá pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, si así lo dispone la asamblea general de accionistas mediante el voto del 80% de las acciones representadas, esta decisión obliga por consiguiente a los ausentes y disidentes quienes se ven así constreñidos contra su voluntad a aceptar un aumento de sus respectivos aportes mediante la capitalización de los dividendos que les corresponde. De no obtenerse esta mayoría la decisión solo obliga a los socios que así lo deseen. Por medio del articulo 33 de la ley 222 de l.995, se adiciono un parágrafo al articulo 455 del de Co, en el que se ordena que cuando se presente una situación de control solo podrá pagarse el dividendo en acciones o cuotas liberadas de la misma sociedad, a los socios que así lo acepten. Esta norma, el inciso 3 del articulo 455, es aplicable, igualmente a las compañías comanditarias y a las de responsabilidad Limitada, al tenor de los artículos 341, 352 y 372 sin descartar la posibilidad de aplicarla también a las colectivas por vía analógica como norma que no es imperativa sino meramente dispositiva y susceptible de ser aplicada en esa forma como se prevé en el art. 1 del C de Co. En lo referente a la Reposición del Aporte, que conforme al art. 123 solamente es obligatoria cuando así se ha pactado en el contrato social. Hay que decir que en el fondo no es sino un aumento del aporte pues se trata de la reposición de aportes ya entregados a la sociedad sea en dinero efectivo o en especie y que se pierden para la sociedad misma en desarrollo de sus negocios o por causas distintas que no configuran una evicción de la cual ha de responder el aportante. De hecho no hay diferencia alguna de fondo entre pactar la obligación de aumentar los aportes y pactar la de reponerlos, a lo sumo difieren una y otra en que el aumento puede ser independientemente de cualesquiera perdidas y desde luego en cualquier cuantía, mientras que la reposición no puede ser sino hasta el equivalente del aporte que se repone y justificable o explicable sólo en el caso de pérdidas absorbidas en esta forma por los asociados. RESTITUCION Y REEMBOLSO DEL APORTE.
La sociedad como contrato de ejecución diferida y sucesiva obliga a quienes lo han celebrado a permanecer vinculados a la nueva persona jurídica social durante todo el tiempo previsto para su existencia a menos que naturalmente enajenen sus derechos sociales con estricta sujeción a las exigencias legales y estatutarias. Esto significa que solo una vez disuelta la sociedad, cancelado el pasivo externo y cabalmente agotado el proceso liquida torio, pueden obtener los asociados un reintegro proporcional a sus aportaciones. Este reintegro recibe el nombre de Reembolso cuando tiene lugar mediante el pago de dinero y Restitución cuando se cumple mediante entrega al socio de la misma especie que había aportado. Al reembolso se refiere el art. 144 y a la restitución el art. 143 que son casos únicos en los cuales puede hacerse esa restitución por parte de la sociedad. Esos tres casos son:
a-Cuando se trate de cosas aportadas simplemente en usufructo, con la salvedad de que aunque en el citado art. 143 se subordina en cierta forma la restitución a que ella haya sido pactada y regulada en el contrato, debemos tener presente que conforme al art. 127 de la misma obra la sociedad no solo tiene los derechos sino también las obligaciones de un usufructuario común. Esto es que el aporte del simple usufructo se rige por las disposiciones pertinentes del C.C, y que en consecuencia, y en armonía con el artículo 823 del citado código, es siempre procedente la restitución de la cosa fructuaria aunque no se pacte ni se regule en el contrato social, pues ella es de la esencia del usufructo. De manera pues que a la terminación del usufructo deba hacerse la restitución de la misma cosa aportada si no se trata de una cosa fungible o de igual cantidad y calidad o de su valor si se trata de cosas fungibles determinables solo por su genero y cantidad. b- Cuando se trate de cosas aportadas con la condición de ser devueltas al aportante al tiempo de la liquidación. Pero como en este caso a diferencia del anterior se transfiere la propiedad plena y la sociedad se hace dueña de la cosa aportada, esta entra a formar parte del activo patrimonial de la sociedad, es decir, de la prenda común de los acreedores sociales. Por eso como se dispone en el articulo 240 del mismo código la restitución solo puede hacerse cuando los demás activos sociales son suficientes para el pago de pasivo externo pues en caso contrario los bienes aportados con esa carga de restitución deben ser vendidos para atender con su valor el pago de dicho pasivo a menos, que como se advierte en esa misma norma" los acreedores sociales o algunos de ellos acepten como deudores a sus adjudicatarios y exoneren a la sociedad. c- Cuando se haya obtenido un pronunciamiento judicial ejecutoriado acerca de la Nulidad del contrato social; si esta es general la restitución comprenderá los aportes de todos los socios; en caso contrario solo se procederá con respecto a la aportación del asociado cuyo vínculo fue declarado nulo. De este evento se exceptúan obviamente los casos de ilicitud de la causa y del objeto, ya que no hay lugar a la restitución del aporte. Esta prohibición de restituir los aportes en caso de Nulidad absoluta es consecuente con el principio del art. 1525 del C.C, según el cual " no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. Arts. 105 del C de Co. Por ultimo en los artículos 58 y 59 de la ley 222 de l.9995, se traen otros dos casos de restitución de aportes, así los denomino el legislador, pero lo que se da en esos dos eventos es un típico caso de reembolso de aportes. Reembolso del Aporte. El reembolso del aporte a diferencia de lo que sucede en los eventos de restitución analizados no afecta a los mismos bienes aportados, pues en el reembolso de aportes no se trata de devolver esos bienes que fueron aportados, sino de cancelarle al socio lo que le corresponde en los activos sociales, deduciendo el pasivo externo al patrimonio social. En otros términos es en una forma de liquidación como se lleva a cabo ese reembolso del aporte a los socios. Porque tanto en una liquidación final o total como en una liquidación parcial lo que se entrega al socio es una cuota del valor de los activos sociales. El reembolso pues puede tener lugar durante la existencia de la sociedad o durante la etapa de liquidación. De tal manera que ese principio general consagrado en el art. 144 no es inflexible pues permite los reembolsos de aportes durante la existencia de la sociedad, ya que el mismo código prevé casos de reembolsos de los aportes que pueden sucederse antes de la disolución y antes de la cancelación total del pasivo correspondiente a créditos de terceros.
El primer caso de Reembolso es el que puede llevarse a cabo de dos maneras: IPor reembolso parcial del aporte de todos los socios a prorrata de sus respectivos aportes, caso en el cual la sociedad continua con todos sus socios ; II- Por Reembolso total del aporte de uno o algunos de los socios para continuar la sociedad con los demás; y III- Otro caso de reembolso del aporte a los socios aunque simplemente parcial que puede efectuarse antes de cancelar todo pasivo externo, y que se presenta en la etapa de liquidación de la sociedad es el previsto en el art. 241. Esta norma permite distribuir entre los socios la parte de los activos sociales que excedan del doble del pasivo inventariado y no cancelado al momento de hacerse la liquidación. Se autoriza pues esta medida cuando no se afecten los derechos de los acreedores y se evita, de esa manera, la congelación de bienes no necesarios para el pago del pasivo externo con el propósito de que los asociados no se perjudiquen con la improductividad que ocasiona la terminación de los negocios sociales. Es pues una medida autorizada en pro de todos los socios a prorrata de sus aportes que es como ha de hacerse la liquidación art. 248. Otros dos casos de reembolso previstos expresamente en el C de Co, que aunque se refieren sólo a dos formas de asociación, representan igualmente verdaderos reembolsos de aportes llevados a cabo antes de la disolución de la compañía y de la cancelación del pasivo externo. El primero es el contemplado en el art. 321 referente a la sociedad colectiva evento según el cual cuando la sociedad no pueda continuar con los herederos de un socio fallecido y se hubiere estipulado la continuación de la sociedad con los socios sobrevivientes, deberá liquidarse y pagarse el interés de dicho socio por el valor que acuerden las partes, y en su defecto, por el que fijen peritos designados por ellas, o por la superintendencia de sociedades en el evento de sociedades sujetas a vigilancia estatal Art. 136 de la ley 446 de 1.998. El segundo caso es el regulado en el artículo 365 relativo a las sociedades de responsabilidad limitada, sociedades en las que cuando un socio pretenda ceder la participación de que es titular en el capital social debe seguir el procedimiento que se señala en los art. 363 y 364 y 365 del C de Co, para la hipótesis de que un socio quiera ceder su interés social y este no sea comprado por los demás socios ni por un tercero, caso en el cual los demás socios deben optar entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder las cuotas liquidándolas en la forma establecida por el C. de Co. Un último caso de reembolso de aportes es aquel que se sucede cuando los socios en ejercicio del derecho de retiro - arts,. 12 a 17 de la ley 222 de 1.995- que se les brinda en la fusión, la transformación, la escisión, retiro de las acciones del registro nacional de valores o de la bolsa de valores, dentro de los ocho días siguientes a la adopción de tal determinación - la fusión la escisión, la transformación o el retiro de la acciones del registro nacional de valores o de la Bolsa de valores -, manifiestan su interés de retirarse de la sociedad porque tal reforma estatutaria implica una mayor responsabilidad para ellos o porque se da una desmejora de sus derechos patrimoniales, derecho de retiro del que nos ocuparemos cuando entremos a estudiar estas tres (3) importantes reformas estatutarias. En virtud de ese derecho que ejercen esos socios, la sociedad dentro de los cinco días siguientes a la notificación del retiro, ofrecerá las acciones, cuotas o partes de interés a los demás socios para que estos las adquieran dentro de los quince (15) días siguientes, a prorrata de su participación en el capital social de la compañía. Si los socios no adquieren la totalidad de las acciones, cuotas o partes de interés que se ofrecen, la sociedad, dentro de los cinco días siguientes, las readquirirá siempre que existan utilidades liquidas o reservas constituidas para el efecto. Si la sociedad o los socios no adquieren la totalidad de las acciones, cuotas o partes de interés de los socios que ejercieron el derecho de retiro se faculta a estos para que la sociedad les reembolse el valor de las cuotas, acciones o partes de interés restantes. El valor será fijado de común acuerdo entre las partes, a falta de acuerdo el avaluó se hará por peritos designados por la superintendencia de sociedades en el evento de sociedades vigiladas por tal entidad estatal. Art. 136 de la ley 446 de 1.998. Estatutariamente pueden señalarse procedimientos diferentes para establecer el valor del reembolso, reembolso que debe hacer la sociedad dentro de los dos
meses siguientes al acuerdo o dictamen pericial. Si la sociedad demuestra que tal reembolso afecta su estabilidad económica, podrá solicitar a la entidad estatal que ejerza la Inspección, Vigilancia o Control, que establezca plazos adicionales que no podrán ser superiores a un año junto con los intereses corriente bancarios. Dentro de los dos meses siguientes a la adopción de la decisión, la entidad que ejerza la Inspección, Vigilancia o Control, podrá de oficio o a petición de interesado determinar la improcedencia del derecho de retiro, cuando se establezca que el reembolso afecte sustancialmente la prenda común de los acreedores. Los casos anteriores representan pues excepciones al principio consagrado en el art. 144, de que solamente puede llevarse a cabo el reembolso del aporte de los socios una vez disuelta la sociedad y cuando se haya cancelado el pasivo externo. Lo cual no le quita a tal disposición legal el sentido de regla general, ni desvirtúa el fundamento de dicha regla, ya que el socio no solo se obliga a hacer un aporte sino que se obliga a mantenerlo en el fondo social durante la existencia pactada, pues mientras la sociedad no se disuelva no cesa esa obligación de colaboración que justifica su aporte.
Distribución de utilidades. Constituye condición de existencia de toda sociedad el propósito de obtener utilidades y de distribuirlas ulteriormente entre todos los asociados. El entendimiento exacto y claro de este requisito esencial exige el planteamiento de algunas precisiones. a- No basta en primer termino para la formación del negocio social el simple ánimo de lucro, porque el punto cardinal en toda compañía reside en la ulterior distribución de utilidades entre todos los asociados. Este punto permite diferenciar claramente la sociedad de la corporación ya que esta ultima aunque eventualmente pueda según sus estatutos celebrar actos y contratos de contenido patrimonial y con ánimo de lucro, siempre deberá destinar sus ganancias al mejor o más amplio cumplimiento de los fines que se haya propuesto. b- El derecho esencial a las utilidades no significa que la repartición deba ser exactamente proporcional al valor de los aportes de los socios, la ley permite romper ese equilibrio y otorgar a determinados socios una participación en las utilidades superior a su participación en el capital a condición de que este privilegio no de lugar a la exclusión total en la distribución de los beneficios de uno o mas socios pues en tal caso el vínculo jurídico de este o estos con la compañía sería inexistente arts. 140 y 141 del C de Co. c- Por Utilidades ha de entenderse además la percepción por la sociedad de dineros u otros bienes que signifiquen un crecimiento económicamente real de sus recursos, luego de pagar los costos y gastos pertinentes - depreciaciones de la maquinaria, impuestos reservas legales, estatutarias etc. Como lo dijimos precedentemente aparte del consentimiento, el aporte o sea el objeto de la obligación del socio y la participación en las ganancias, o sea la causa determinante del contrato, elementos indispensables para la formación del negocio social, algunos doctrinantes entre ellos, Enrique Gaviria Gutiérrez, exigen otros dos requisitos que aunque no están consagrados en ninguna norma legal surgen inequívocamente del contexto general de todas ellas, esos dos requisitos son la Exigencia de cierta duración y la Igualdad, cuyo contenido debe entenderse en la siguiente forma. El acuerdo social supone siempre cierta permanencia, una razonable duración mínima en el tiempo, pues no podríamos darle el carácter de auténtica sociedad al negocio que consistiera simplemente en la adquisición por dos personas con sus recursos de un lote de ganado con el fin de venderlo al día siguiente percibiendo alguna utilidad distribuible entre ellos. Estas formas momentáneas y ocasionales de asociación aunque incluyan consentimiento, pluralidad de contratantes, aportes y participación en las ganancias no son sociedades por falta de una razonable duración mínima y deben ser consideradas como contratos de colaboración innominados. Son múltiples los preceptos legales de los que se infiere o exigen esa permanencia, tales como, las que hablan de reuniones periódicas del máximo órgano de dirección social, rendición de cuentas de los administradores, el cierre de cuentas o libros al fin de cada ejercicio, elaboración y aprobación de balances anuales, normas relativas a las modificaciones estatutarias, obligatoriedad de períodos fijos para los gerentes revisores fiscales y miembros de Juntas directivas Art. 31, 52 y normas concordantes del C de Co, entre otros. Igualdad. En el contrato de sociedad hay pues una situación siempre igual, entre los asociados no existe jerarquía. CONDICIONES O REQUSITOS DE FONDO PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO SOCIAL.
Hemos visto como para la existencia de una sociedad es indispensable que concurran coetaneamente los siguientes requisitos: El consentimiento, el Aporte de cada asociado y el Propósito de obtener ganancias para su ulterior distribución entre los socios y la pluralidad de asociados. Dijimos igualmente que autores como Enrique Gaviria G, adicionan la exigencia de una cierta duración mínima y una situación jurídica de igualdad entre los contratantes, es decir, la ausencia de cualquier subordinación de unos socios con respecto a otros. Así las cosas y reunidos esos requisitos o condiciones de existencia de la sociedad ellos no bastan para que la sociedad exista válidamente porque variadísimas normas de interés general o particular consagradas en el derecho positivo colombiano y mas concretamente en el código de comercio exigen que esa existencia de la sociedad sea valida, es decir, ajustada a los preceptos legales imperativos que imponen el cumplimiento adicional de los siguientes requisitos de fondo para la validez del contrato social: a- Capacidad de los contratantes;b- Consentimiento exento de vicios ; c- Licitud del objeto de la obligación de cada uno de los socios y la Licitud del objeto de la actividad de la sociedad ; y d- La Licitud de la causa. A continuación estudiaremos cada una de estas exigencias a la luz de los mandatos del código de comercio cuyo contenido y alcance difieren en ciertos puntos de importancia de las disposiciones generales tradicionales de la legislación civil. 1- Capacidad de los contratantes. En lo referente al contrato de sociedad las normas generales que regulan la capacidad de ejercicio son objeto de una importante salvedad porque al tenor del art. 103 del C de Co, modificado por el artículo 2 de la Ley 222 del 20 de diciembre de 1.995, los incapaces no podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita. En los demás casos, podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su autorización, según el caso. Para el aporte de derechos reales sobre inmuebles, bastará el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 111. En lo referente con las demás compañías, es decir, las anónimas, limitadas y aun las comanditarias o en lo que tiene que ver con los socios comanditarios o capitalistas, el régimen legal de la capacidad es diferente ya que todos los incapaces de ejercicio pueden constituir o ingresar a ellas con el concurso de quienes tengan su representación legal. Es oportuno resaltar que el art. 102 del C de Co. concede pleno valor a las sociedades que forman padres e hijos y las que forman los cónyuges entre si aunque unos y otros sean los únicos asociados y aunque sus aportes consistan en bienes raíces. 2- Consentimiento Exento de Vicios. El código de comercio al señalar los requisitos de fondo necesarios para la existencia valida del contrato de sociedad y exigir particularmente el consentimiento exento de vicios nada dice en lo relacionado con el dolo y la fuerza, de tal manera que ambos quedan sometidos a las normas generales de la legislación civil. Muy por el contrario varios preceptos del C de Co, se refieren al error admitiendo tres categorías de error que afectan el consentimiento, son ellos: El Error Esencial; Error sobre la persona y Error acerca de la Especie de sociedad. Error esencial. Acorde con la doctrina que fluye del art. 101 del C de Co, el error vicia el consentimiento cuando es esencial, es decir, cuando versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes. Para la configuración de este error esencial se requiere que afecte de manera directa y decisiva la causa determinante del acuerdo social y es necesario además para su operan cía como vicio del consentimiento que los móviles que indujeron a la celebración del contrato y que son objeto de la apreciación errónea de alguno de los asociados tenga una existencia real y objetiva conocida por todos los contratantes, como por ejemplo, cuando se forma una compañía con el propósito de explotar determinada técnica o producto industrial que todos los socios creen susceptible de patente y con garantía legal de exclusividad, ocurriendo que la supuesta invención lejos de ser auténtica y novedosa, esta incorporada al estado actual de la técnica industrial. Error Sobre la Persona. El art. 107 en su inciso 1 dispone que el error sobre la persona solo viciará el consentimiento cuando el contrato se celebre en
consideración a las particulares condiciones personales de quienes en el intervienen a título de socios como en la sociedad colectiva respecto de cualquiera de ellos y en las comanditarias respecto de los socios gestores o colectivos. Error sobre la Especie o Clase de Sociedad. Esta regulado en el mismo art. 107 que prescribe que el error acerca de la especie de sociedad contratada vicia el consentimiento solo cuando como consecuencia del mismo el socio asuma una responsabilidad mayor que la que creyó contraer lo cual sucede cuando, por ejemplo entendiendo formar parte de una sociedad limitada realmente ha participado en la constitución de una sociedad colectiva o cuando queriendo ser socio comanditario resulto vinculado como socio gestor.
3- Licitud del Objeto de la obligación de cada socio y del Objeto de la Actividad Social. Para obtener claridad conceptual sobre este tema es imperioso distinguir entre el objeto individual de la obligación contraída por cada socio en favor de la compañía, el cual consiste como es obvio en el aporte que se promete llevar al fondo social y por otra parte, el objeto general del contrato, consistente en la actividad o empresa que la sociedad se propone realizar, conforme a la estipulación estatutaria pertinente. En otros términos la obligación de cada socio de aportar los medios para el desarrollo de la actividad social ha de ajustarse al orden legal y al orden público, asimismo la licitud del objeto de la actividad social hace referencia a que las actividades u operaciones que emprenda la sociedad no estén legalmente prohibidas, por ejemplo, el contrabando, el narcotráfico o la fabricación de licores cuyo monopolio corresponde al estado, el suministro de servicios cuya prestación este adscrita privativamente a entidades públicas. 4-Licitud de la causa. En el contrato generador de la sociedad la causa es la razón determinante o el interés jurídico que impulsa a cada una de las partes a adquirir la condición de socio. Al respecto el art. 104 del C de co, dispone que habrá causa ilícita cuando los móviles que induzcan a la celebración del contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por todos los socios. En otras palabras ese motivo ilícito afecta la vinculación contractual de la persona en quien concurre pero no es causal de Nulidad del negocio jurídico generador de la sociedad a menos que sea común o conocido por todos los asociados, formula cuya finalidad es la de evitar perjuicios a quienes no están al tanto de la ilicitud es decir de los contratantes de buena fe. La ausencia de alguno de los requisitos o condiciones de fondo para la validez del contrato social da origen a una nulidad absoluta o relativa, según los casos y con alcance general, destructor de todo el contrato o por el contrario con efecto limitado que solo afecta la relación jurídica del socio en quien concurra o en quien se radica el vicio conforme al texto del art. 104 Inciso 2. La incapacidad absoluta, la ilicitud de objeto individual o general y la ilicitud de la causa generan Nulidad Absoluta. El art. 106 del mismo código advierte que la Nulidades surgidas de la ilicitud del objeto o de la causa no son susceptibles de saneamiento alguno, ni por prescripción ni por ratificación a menos que desaparezcan la prohibición legal o el monopolio oficial de cuya existencia derivaba el carácter ilícito del objeto o de la causa, pues en este caso la sociedad queda purgada del vicio de fondo que padecía. La Nulidad relativa, se patentiza o evidencia cuando existen incapacidad relativa o algún vicio del consentimiento, error fuerza o dolo de uno o mas contratantes. PRUEBA DE LA SOCIEDAD
Las reglas relativas a la prueba de la sociedad no son sino una simple consecuencia del sistema de formación de las compañías comerciales que ha adoptado el legislador comercial, y son también una consecuencia de la concepción del registro público de comercio como instrumento o medio legal apto para dar publicidad a los actos y contratos sujetos a dicho registro. La autenticidad de las declaraciones hechas por los socios en la escritura de constitución garantizada por el Notario como depositario de la fe pública es el primer elemento de certeza y seguridad suministrado por las formalidades o exigencias para la constitución de la sociedad a lo cual se agrega la publicidad de la escritura social mediante su inscripción en el registro público de comercio. Dada esa autenticidad las cláusulas del contrato social hacen fe en general y son oponibles entre los socios, y dada esa publicidad son oponibles asimismo contra terceros, según el art. 112 del C de Co, que sujeta esa oponibilidad a la formalidad del registro. De este modo es como las dos únicas formalidades a las cuales se condiciona la formación regular de la sociedad, son a un mismo tiempo las que garantizan la eficacia del contrato en el orden interno y en el orden externo y de esa manera es como sus cláusulas pueden hacerse valer no solo entre los socios sino también respecto de terceros tal y como se consignan en la escritura social. Por esas razones es apenas elemental que el certificado expedido por la cámara de comercio sea prueba suficiente de que la sociedad se ha formado regularmente y que dicho certificado sea igualmente admisible como prueba legal para demostrar o establecer con plena eficacia la existencia regular de la sociedad y el contrato social en lo referente a los ángulos de funcionamiento interno, como en lo que tiene que ver con el quórum, mayorías decisorias, distribución de utilidades, sino también en lo referente al ángulo externo de la sociedad, como son el objeto social, sistema de la administración, causales de disolución etc. Con la actual legislación no se ha producido pues una disminución de las exigencias formales para la constitución de la sociedad sino mas bien unas modificaciones en las consecuencias jurídicas que de la omisión de alguna de ellas se derivan , ya que en la legislación anterior faltando una de dichas formalidades se producía la nulidad del acto constitutivo y la sociedad debía considerarse como de hecho. Insistamos en que todas las sociedades deben constituirse por escritura pública cuyo contenido debe ajustarse a las prescripciones del art. 110, norma que enumera el mínimo de estipulaciones que se han de incluir en el contrato social. Si sucede que en la escritura de constitución se omiten alguna o algunas de las menciones mínimas exigidas en el art. 110 o que una o varias de las estipulaciones contractuales contradigan lo dispuesto en normas imperativas, el art. 113 permite, mientras no se haga el registro mercantil del instrumento público inicial, otorgar escrituras adicionales para subsanar las omisiones, deficiencias o incorrecciones en que se hubiere incurrido .Debemos advertir que el artículo 100 de C de Co, fue modificado por el artículo 1 de la Ley 222 del 20 de diciembre de 1.995. En efecto. En el inciso final de tal disposición legal se advierte que cualquiera que sea su objeto , las sociedades civiles y comerciales estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil, lo que significa que deben constituirse por escritura pública, llevar contabilidad regular de sus negocios, llevar los libros de actas de Junta de socios, registro de socios, libro mayor, de inventarios y balances etc. En lo relacionado con el registro mercantil digamos que el nuevo código de comercio introdujo varias modificaciones de importancia, entre las que se destacan: a-Debe registrarse una copia de la escritura pública de constitución y de las adicionales en su caso y no simplemente un resumen o extracto de la misma como sucedía en la legislación derogada. b-El término perentorio de quince días hábiles señalado en la legislación derogada, para inscribir en el registro mercantil la escritura de constitución, fue suprimido de suerte que en la legislación vigente la escritura de constitución puede inscribirse en cualquier tiempo pero debemos advertir que una sociedad no registrada a mas de ser inoponible a terceros está inhabilitada para actuar y si actúa los administradores han de responder solidariamente ante los socios y ante terceros. Art. 116 C de Co. c- En la legislación vigente el registro ha dejado de ser una exigencia formal indispensable para la validez del contrato y solo tiene un valor de información a
terceros de modo que su omisión da origen a la inoponibilidad y no a la Nulidad como acontecía en la legislación derogada. d- El registro tiene en el nuevo código un efecto jurídico del que antes carecía: El de saneamiento formal de la escritura de constitución al que se refiere el art 115 SOCIEDAD DE HECHO. Al decir de César Vivante la expresión sociedad de hecho fue adoptada en Francia en una ley que proclamo la nulidad de las sociedades constituidas sin reunir las formalidades legales. Por su parte la Honorable Corte Suprema de Justicia ha dicho que la sociedad sea de hecho o derecho es un contrato un acuerdo de voluntades entre dos o mas personas destinado a producir obligaciones. Aunque su definición legal es simple y clara pues conforme al art. 498 del C de Co, son de hecho aquellas compañías que no se constituyen por escritura pública, sin que se requieran precisiones conceptuales adicionales, es necesario explicar las distintas circunstancias practicas en que ella puede surgir: 1- Cuando la unión de las personas y de sus capitales o esfuerzos se inicia y desarrolla sin estipulaciones contractuales previas y expresas, la forman los mismos hechos sin el asomo de formalidades las partes acometen pues una actividad social, varios negocios sucesivos en los que tienen un interés común, sin detenerse a regular en algún documento los distintos aspectos de esa compañía que ha surgido de su conducta espontánea y de su consenso verbal. 2-Aquella sociedad de hecho en la que las partes proceden conforme a un acuerdo escrito previo pero sin elevarlo a escritura pública, es decir, sin acatar la única exigencia formal del código para la validez del contrato. En este evento pues la sociedad no ha sido formada por los mismos hechos y por el consenso que de los mismos socios deriva, sino por estipulaciones expresas y escritas a las cuales solo falta la solemnidad de la escritura publica.
CARACTERISTICAS DE LA SOCIEDAD DE HECHO 1- Carencia de Personalidad. Es innegable que la sociedad de hecho carece de personalidad jurídica, así lo dice el art. 499 de C de C, pues los derechos y obligaciones que adquiera la sociedad en ejercicio de su empresa deben radicarse en cabeza de todos los socios de hecho los cuales tendrán en consecuencia el carácter de acreedores o deudores solidarios, todo lo cual puede inferirse no solo del contexto general de las normas relativas a la sociedad de hecho, sino de lo que muy particularmente dispone el inciso 2 del art. 501, en el sentido de que los terceros podrán hacer valer sus derechos y cumplir sus obligaciones a cargo o en favor de todos los asociados de hecho o de cualquiera de ellos. 2- La precariedad de la Sociedad de Hecho. Al contrario de lo que ocurre con las sociedades formal y sustancialmente validas, cuya duración pactada impide a los socios, por regla general, retirarse anticipadamente o exigir de manera unilateral y prematura su disolución no justificada por causas legales. La sociedad de hecho es esencialmente precaria pues cada uno de los asociados podrá pedir en cualquier tiempo que se le haga la liquidación con el consiguiente pago de sus aportes, utilidades y reservas, sin que los demás socios puedan oponerse tal y como lo ordena el art 505 el C de C. 3- La Responsabilidad de los Socios de Hecho. La falta de personalidad jurídica de la sociedad de hecho impide toda separación entre el patrimonio social y el patrimonio individual de los socios, con lo cual desaparece la posibilidad de limitar su responsabilidad personal por las obligaciones sociales, de allí que por ellas deben responder todos los asociados de manera solidaria e irrestricta y sin que les sea dable estipular lo contrario so- pena de ineficacia. Ese beneficio de excusión establecido en el C de Co, para los socios colectivos en el art. 294 es explicable en razón de la personalidad jurídica de la compañía colectiva y de la separación patrimonial que de ella se deriva, pero no seria lógico aplicarlo a los socios de hecho cuyos bienes sociales se confunden con los personales. 4- Liquidación de la sociedad de Hecho. Como una prueba mas que la sociedad de hecho es mas que una simple comunidad es dable invocar el art. 506 del C de Co, según el cual la liquidación de la sociedad de hecho debe cumplirse en la misma forma que la liquidación de las compañías regulares y con estricta sujeción a lo establecido en el Capitulo IX Titulo I, del Libro II, del C de Co y Arts 627 y s.s. del C.P.C, cuyas normas ordenan en síntesis, que los bienes se conviertan en dinero para pagar enseguida el pasivo externo y entregar el remanente a los socios todo lo cual contrasta con las divisiones de las comunidades que suele cumplirse mediante adjudicaciones en especie y sin el pago previo del pasivo , pues para dicho efecto es posible formar la llamada hijuela de gastos, integrada con parte de los bienes comunes que se entregan al adjudicatario o adjudicatarios, con el encargo expreso de cancelar con ellos las deudas respectivas. PRUEBA DE LA SOCIEDAD DE HECHO. La sociedad de hecho como verdadera sociedad que es se forma también por un acuerdo de sus socios que debe reunir los elementos que son de la esencia de toda sociedad, lo mismo que las condiciones de fondo para la validez del contrato social, aunque este no tenga la autenticidad que le da el acto escriturario correspondiente y la publicidad que le otorga la inscripción en el registro público de comercio como requisitos de forma de la sociedad regular. La existencia de ese acuerdo debe ser probado siempre que se quiera hacer valer entre los socios y frente a terceros, pues que es él el que vincula a los socios de hecho entre si y el que sirve consiguientemente de fundamento a la solidaridad como característica de la sociedad de hecho, acuerdo que como en toda sociedad es para el suministro de unos bienes destinados al desarrollo de una actividad de la cual se pretende obtener una utilidad económica repartible entre todos los que lo celebran y cuya existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley. Insistamos en la necesidad de probar el acuerdo de los socios de hecho ya que sin el no puede haber sociedad aunque concurran la explotación común de
determinados bienes y la distribución entre sus propietarios de los gastos y beneficios de esa explotación.
LA SOCIEDAD COMO PERSONA JURÍDICA. Se sostiene que la personalidad Jurídica es un recurso de la técnica jurídica para dar unidad jurídica a esa pluralidad de intereses y de individuos que deciden asociarse en alguna de las formas de sociedad comercial que regula el código de comercio. Al decir, pues el art. 98 de Co de C, que la sociedad legalmente constituida forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, se dice consecuencialmente que es capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones y de ser presentada judicial y extrajudicialmente, con esto se hace resaltar la mas importante de las consecuencias de esa personificación es decir, la formación de un patrimonio jurídicamente separado del patrimonio individual de los socios que es aun mismo tiempo instrumento y resultado de las actividades desarrolladas colectivamente, que también se separan jurídicamente de la actividad individual de los asociados. Los atributos de ese nuevo sujeto de derechos y obligaciones son los siguientes: Capacidad; Patrimonio social; Representación; Nombre o Signus Societatis; Domicilio y Nacionalidad. Capacidad. Este es el principal atributo de la sociedad como persona jurídica y consiste en la capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en desarrollo de los negocios sociales, así es como puede formarse e incrementarse el patrimonio social, vale decir la Universalidad jurídica integrada por los activos y pasivos vinculados a la empresa social. La sociedad tiene pues una capacidad completa porque ella es plenamente capaz, lo cual no impide que esa capacidad sea limitada legalmente, en su extensión conforme lo prevé el art.99 del C de Co, según el cual la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Es por esto que es obligatorio expresar en la escritura de constitución el objeto social, es decir, la empresa o negocios de la sociedad haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales, acorde con lo señalado por el art, 110 Nral 4 que enumera ese mínimo de condiciones que debe reunir el acto notarial mediante el cual se constituye ese nuevo sujeto de derechos y obligaciones para que de esa forma los terceros sepan hasta donde puede ser validamente obligada la sociedad. Con esta limitación de la capacidad de la sociedad en su extensión se asegura el sentido netamente funcional de la personificación jurídica de la misma cuya finalidad no es ni puede ser la de poblar el mundo de los negocios con sujetos de derechos y obligaciones que como las personas naturales escojan libremente una actividad comercial, sino la de facilitar y proteger los intereses colectivos creados y regulados previamente en el contrato social. Con esto puede decirse que la capacidad de la sociedad no es genérica o indeterminada, esto es para toda clase de actos de contenido patrimonial, sino especial o concreta determinada por los negocios comprendidos dentro de su objeto social al que se destinan los aportes que hacen los socios como medio de obtener la utilidad que se proponen distribuir entre ellos. Es conveniente señalar que la limitación de la capacidad de la sociedad por su objeto resulta útil para los asociados y para los terceros. Para los socios porque con ella y como consecuencia directa se limitan las facultades de los administradores de los bienes y negocios sociales y se asegura la destinación concreta de sus aportes al desarrollo de la empresa social; y para los terceros toda vez que se protege mejor la prenda común de sus créditos al asegurar la destinación de los bienes sociales a la empresa de colaboración que les da esa destinación concreta de los aportes. Patrimonio Social. En ejercicio de la capacidad atribuida a la sociedad como persona jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, dentro de su objeto o empresa social se forma legalmente un patrimonio muy distinto del patrimonio individual de los socios, integrado, inicialmente, con los aportes de los asociados que ingresan al activo de ese patrimonio y que crean paralelamente y como contrapartida un pasivo interno de la sociedad, correspondiente a la obligación de restituir o rembolsar esos aportes con el remanente de los bienes, después de pagar todo el pasivo externo.
Representación. Como quiera que la personalidad jurídica es una creación legal para dar unidad a la pluralidad de intereses individuales empeñados en la empresa social, es imperioso que haya esa misma unidad en la gestión de los negocios sociales y en el manejo del patrimonio social, con el propósito de que sea completa y plenamente eficaz la autonomía jurídica de la sociedad. Lo anterior se consigue con la representación que para el caso de la sociedad es la forma de ejercicio de la capacidad de la misma, que representa la facultad de obrar por medio de un representante judicial y extrajudicial arts 164. representación legal que es temporal y revocable, pues el mismo legislador enseña que las cláusulas que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores no tendrán ningún valor. Nombre o Signus societatis. Hemos venido diciendo que el representante legal de la sociedad obra en nombre de ella en el desarrollo de los negocios sociales y en el manejo de su patrimonio social, por eso para fines de orden práctico es útil que los terceros sepan que la sociedad dispone de un nombre o signus societatis que les permite identificar a ese nuevo sujeto de derechos y obligaciones que obra en la vida comercial con una autonomía semejante a la de cualquier comerciante individual. Nombre que constituye un elemento patrimonial de la sociedad y que como signo distintivo de un empresario goza de la protección prevista en el mismo código para los derechos derivados de la propiedad industrial art. 35 del C de Co. Debiendo ser constituida la sociedad bajo una cualquiera de las formas de asociación comercial reguladas en el código de comercio, el nombre debe estar formado como se dispone en relación con cada uno de los tipos de sociedad que dicho estatuto regula. Art. 303, 324, 357, y 373. En la sociedad colectiva el nombre se forma con el nombre completo o el solo apellido de uno cualquiera de los socios, en la comanditaria el nombre de la sociedad se forma con el nombre completo o el solo apellido de uno de los socios gestores o colectivos seguido en todo caso de las expresiones S.C.S o S en C o S.C.A, según se trate de una sociedad comandita simple o por acciones y el tercero que tolere su inclusión en el nombre de la sociedad colectiva o comanditaria responderá solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales; igualmente, la omisión de las expresiones S.C.S o S.C.A, hará reputar para todos los efectos a la sociedad como colectiva. Las limitadas pueden girar bajo una razón o denominación social, en ambos casos seguida de la abreviatura Ltda. que de no figurar en los estatutos, tal omisión hará responsables a los asociados solidaria e ilimitadamente frente a terceros. La denominación social hace referencia a las actividades que se desarrollan en ese sujeto de derechos y obligaciones y la razón social se forma con el nombre completo o el solo apellido de los socios gestores o colectivos en las comanditarias. En la anónima el nombre o signus societatis, esta formado necesariamente por la denominación social seguida en todo caso de la abreviatura S.A. que de no aparecer hará responsables a los administradores por la operaciones que se celebren. Con el nombre se trata pues de que el indique a los terceros que los actos celebrados bajo ese nombre son actos sociales y no actos meramente personales o individuales de los asociados y de los administradores sino también cual es la forma o tipo legal de la sociedad, ya que la posición jurídica de los socios varia en cada caso.
Domicilio. Es otro atributo inherente a la personalidad jurídica de la sociedad; se trata del lugar señalado para que la sociedad este jurídicamente presente ante los asociados y ante terceros, es la sede determinada y fija de su actividad como persona jurídica que puede o no coincidir con el lugar donde se desarrolle la actividad que constituye el objeto social. Es en el domicilio donde se ejerce la representación judicial y extrajudicial de la sociedad. La adopción de un domicilio cumple importantes funciones de regulación jurídica que justifican ampliamente la exigencia legal de fijarlo con certeza en la escritura social para dotarlo de publicidad mediante su inscripción en el registro público de comercio. Así por ejemplo, el domicilio determina por regla general la competencia de los jueces ante los cuales puede ser representada válidamente en las controversias o conflictos con los socios o con terceros; el domicilio determina igualmente, el lugar donde deben cumplirse por la sociedad algunas obligaciones legales relacionadas con su funcionamiento, como la matricula en el registro de los comerciantes, el registro de sus libros de contabilidad y de actas, la declaración anual de su renta, la cámara de comercio ante la cual han de ser inscritas las reformas estatutarias, las obligaciones que debe cumplir ante la entidad gubernamental que ejerza su Inspección, Vigilancia o el control y porque ese domicilio entendido como la sede de la dirección y de la administración sirve finalmente para determinar la nacionalidad de la sociedad. El decreto 2282 de 1.989, en su modificación No. 149 exige que las personas jurídicas de derecho privado domiciliadas en Colombia, deberán registrar en la oficina respectiva del lugar donde funcione su sede principal, sucursal o agencia, la dirección donde recibirán notificaciones judiciales, y en ella se surtirán las personales de que trata esta norma (art.320 del C.P.C.). La sociedad solo puede tener un domicilio principal y tantos secundarios como sucursales o agencias se establezcan en el acto de sus constitución. Arts. 263 y 264 del C de Co. Nacionalidad. Con base en las reflexiones anteriores podemos llegar a este atributo de la sociedad como persona jurídica. La nacionalidad se presenta como una simple y necesaria consecuencia del domicilio, pues la vinculación de la sociedad al lugar determinado donde manifiesta su personalidad jurídica la somete a las leyes y autoridades de ese lugar, como criterio cierto de referencia para calificar la legalidad de su formación. CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES Aunque repitamos conceptos que precedentemente habíamos expresado vamos a estudiar este tema de la clasificación de las sociedades, advirtiendo que lo haremos con base en la clasificación legal, doctrinaria y la del C de Co. Clasificación Legal: Nos habla de sociedades civiles y de sociedades comerciales; Sociedades Nacionales y Sociedades Extranjeras, Sociedades Matrices, Filiales y Subordinadas o subsidiarias. Sociedades Civiles, Sociedades Comerciales. El criterio básico para establecer esta distinción consiste conforme al art. 100 del C de Co. en la índole de las actividades o empresa que constituyen el objeto o empresa social de la compañía. Dijimos que será sociedad civil aquella que se propone como actividad negocios de los que se relacionan en el articulo 23 del C de Co., y que será comercial aquella sociedad que se propone como actividad o empresa social negocios de los que se relacionan en los artículos 20 y 21 de la misma obra. Sociedades Nacionales y Sociedades Extranjeras. Si entendemos por nacionalidad de las sociedades su vinculación y sometimiento al régimen jurídico de un país determinado, comprenderemos fácilmente la necesidad de este concepto y el error de la tesis, alguna vez en auge de que las compañías carecen de nacionalidad. Consecuente con el principio anterior y consciente de la necesidad y conveniencia de precisar cuales son las sociedades extranjeras para imponerles ciertos deberes inherentes a su condición peculiar, en el art. 469 del C de Co, se dice que tendrán tal calidad las que hubiesen sido constituidas conforme a la ley de otro país y al mismo tiempo tengan su domicilio principal en el exterior. Es pues imperiosa la coincidencia de los dos factores pues faltando alguno de ellos la sociedad será nacional. El Concepto general de la nacionalidad del art. 469 del C de Co, fue objeto de una
modificación importante, contenida en el art. 1 del decreto 1900 de 1.973, reformado posteriormente por el art. 1 del decreto 170 de 1.977, y la decisión 291 de 1.991. Régimen común de tratamiento de capitales Extranjeros. En efecto, en tales estatutos se definen como Empresa Nacional aquella constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca en más del 80% a inversionistas nacionales, siempre que a juicio del organismo nacional competente- planeación Nacional- esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa. Empresa o sociedad extranjera es aquella que constituida o establecida en el país receptor, cuyo capital perteneciente a inversionistas nacionales es inferior al 51% o cuando siendo superior a juicio del organismo nacional competente ese porcentaje no se refleja en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.
Empresa Mixta. la constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca a inversionistas nacionales en una proporción que fluctué entre el 51% y el 80%, siempre que a juicio del organismo nacional competente esa proporción se refleje en la dirección, técnica, financiera y administrativa de la empresa. También se consideran mixtas a aquellas empresas en las que participe el Estado o entes paraestatales o empresas estatales del estado receptor en un porcentaje no inferior al 30% siempre que a juicio del organismo nacional competente, el ente paraestatal o empresa del estado tenga capacidad determinante en las decisiones de la empresa. El código de comercio somete la instalación de sociedades extranjeras en el país y su ulterior funcionamiento a numerosas y estrictas normas imperativas. De allí que en ese mismo estatuto arts 469 y s.s. se disponga que toda sociedad extranjera que pretenda ejercer negocios permanentes en Colombia debe establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, con todas las formalidades, la documentación y las exigencias el caso, así como someterse a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades o Bancaria. Dichas compañías extranjeras deben comprobar que el capital asignado a la sucursal colombiana ha sido cubierto; están obligadas a nombrar revisor fiscal y a formar las mismas reservas y provisiones exigidas por la ley a las sociedades anónimas colombianas, han de llevar contabilidad en idioma español, deben someter sus balances de fin de ejercicio a la consideración de la respectiva superintendencia y cuando tengan por objeto la prestación de un servicio público o la realización de una actividad declarada por el estado de interés para la seguridad nacional sus mandatarios principales y suplentes que la representen en el país deben ser ciudadanos colombianos. Sociedades Matrices, Filiales y Subsidiarias o Subordinadas. Según su vinculación con otra u otras sociedades, la sociedad puede ser matriz o subordinada conforme a lo previsto en los artículos 260 y 261 del C de Co. La Ley 222 del 20 de diciembre de 1995, en sus arts. 26 y 27 modificó estas dos disposiciones, diciendo que una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlantes, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria. Se establecen en el artículo 27 nrales 1,2 y 3 y en los parágrafos 1 y 2 presunciones de subordinación y se citan los siguientes casos: 1- Cuando mas del 50% del capital pertenezca a la matriz directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas o de las subordinadas de estas y se agrega que para este caso no se tendrán en cuenta las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. (1) 2- Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos necesarios para constituir la mayoría mínima decisoria de la asamblea o junta de socios o tenga el número de votos necesarios para elegir la junta directiva, si la hubiere. 3- Cuando la matriz directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad. 4- Habrá igualmente subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos anteriores, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales estas posean mas del 50% del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. 5- Se considera subordinada a una sociedad cuando el control sea ejercido por otra sociedad por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo 1 del art. 27 de la ley 222/95. Por último se prohíbe a las subordinadas poseer a cualquier título cuotas acciones o partes de interés en las sociedades que las controlen, y se agrega que serán ineficaces los negocios que se celebren contrariando tal prohibición . CLASIFICACION DOCTRINAL
De Personas y De Capitales. En las sociedades de personas prima el Intuito personae y su prototipo es la sociedad colectiva. En las sociedades de capitales prima el intuito pecuniae y su arquetipo es la sociedad anónima en la cual ningún papel juegan las condiciones personales de los socios pues estos podríamos decirlo permanecen en el anonimato. De Responsabilidad Limitada, de Responsabilidad Ilimitada, de Responsabilidad Mixta, Sociedades privadas, sociedades públicas. CLASIFICACION DEL CODIGO DE COMERCIO. La colectiva; cuya característica principal estriba en la responsabilidad personal e ilimitada de los socios, por las obligaciones sociales conforme al inciso primero del art. 294 cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, sociedad Anónima, comanditaria simple y por acciones.
Sociedad anónima, de responsabilidad limitada que se caracterizan por la ausencia de toda responsabilidad de los socios o accionista en el pago de las obligaciones contraídas por la sociedad. Sociedad comanditaria simple y por acciones. Sociedades de Economía Mixta. Con este nombre se hace referencia a aquellas sociedades creadas por la ley o autorizadas por esta formadas con capital estatal y capital privado que desarrollan actividades de índole industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado. Se trata pues de una especie particular de asociación ubicada a mitad de camino entre las sociedades de capital totalmente privado y las que por el contrario han sido formadas con dineros de las entidades públicas. CARACTERISTICAS DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. a- En sus estatutos, es necesario indicar su pertenencia a los ordenes Nacional, Departamental o municipal, según la naturaleza y ámbito de los servicios o actividades que les corresponde desarrollar, la proporción de las participaciones y la intención de sus creadores .b- Si el aporte de las entidades estatales es inferior al 90% de su capital quedan sometidas al régimen común de las sociedades comerciales, salvo normas especiales consagradas en la ley; en cambio si los aportes estatales igualan o exceden del 90% del capital social, se sujetara a los preceptos legales propios de las empresas industriales y comerciales del estado, sin perjuicio de la aplicación del régimen común en lo que fuere compatibles con aquellos-Las sociedades de economía mixta deben estar sujetas a tutela gubernamental de acuerdo con lo dispuesto por sus estatutos o la ley, con el fin de asegurar la coordinación de sus actividades con la política general del gobierno. dEn la sociedades de economía mixta si un socio particular desea enajenar su participación social deberá ofrecerla previamente a la entidades estatales que sean socias de esta, como vemos pues hay un derecho de preferencia en favor de las entidades oficiales que sean socias de aquellas. e- Podrá ordenarse la expropiación de las acciones o cuotas pertenecientes a particulares, cuando en la respectiva sociedad de economía mixta tenga la nación separada o conjuntamente con otras entidades oficiales, el 50% o más del capital social, siempre y cuando se cumpla uno cualquiera de los siguientes requisitos: e.1. Ser la actividad social y sus productos y servicios indispensables para la seguridad y defensa del estado.e.2-Consistir el objeto social en la explotación de recursos naturales. e.3. Desarrollar la compañía actividades de interés público o beneficio social. e.4.Requerir la sociedad aumento de su capital, negándose los socios particulares a efectuar los correspondientes aportes. e.5- Existir la urgencia de integrar la actividad de la compañía con la de otras entidades publicas. f-Los actos y hechos de las sociedades de economía mixta, están sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, a menos que se trate del cumplimiento de funciones administrativas que hubiesen sido confiadas a la respectiva entidad por una norma legal. g-los representantes del gobierno en las juntas directivas de las sociedades de economía mixta del orden Nacional son agentes del presidente de la república, de su libre nombramiento y remoción y si es el orden departamental, serán agentes de gobernador de su libre nombramiento y remoción lo mismo a nivel municipal. h- Los aportes oficiales en estas sociedades podrán consistir, entre otros, en beneficios o ventajas financieras o fiscales, suscripción de bonos que ellas emitan, auxilios especiales, concesiones etc. Las consideraciones anteriores están consagradas en las siguientes normas Arts. 461 al 468 del C de Co; Decretos 1050 y 3130 de l.968, Decretos 128 y 130 de 1.976, Ley 489 de l.998.. PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD.
Se ha entendido como promesa de contrato el pacto que tiene por objeto la celebración ulterior de un contrato. A ese convenio se le ha denominado como contrato, contrato preparatorio, compromiso, ante acto, precontrato etc. No vamos a profundizar ni a discurrir sobre el mismo. El art. 861 del C de Co, se refiere a la promesa de celebrar cualquier negocio jurídico mercantil en los siguientes términos: " La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido, se someterá a las reglas y formalidades del caso."Esta regla general tiene una excepción, es la consagrada en el Art. 1169 del mismo estatuto en lo que tiene que ver con la promesa de muto, ya que el mutuante puede abstenerse de cumplir con sus obligaciones si las condiciones patrimoniales del otro contratante, el mutuario, se han alterado de tal forma que hagan notoriamente difícil la restitución a menos que el promitente mutuario le ofrezca garantía suficiente. En relación con el contrato preliminar de sociedad, el Art. 119 ejusdem es mas preciso que el precepto vigente en materia civil Art. 1611, modificado por el Art. 8 de la ley 153 de 1887, ya que en la primera disposición citada se ordena que la promesa de contrato de sociedad deberá constar por escrito, con las cláusulas que deba contener el contrato según lo previsto en él articulo 110 y con indicación del termino o condición que fije la fecha en la que ha de constituirse la sociedad. La condición se tendrá por fallida si tardare mas de dos años en cumplirse. Los promitentes contratantes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que se celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida antes de su constitución cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella. Es pues imperioso determinar el próximo vínculo contractual, prefijar el contenido esencial de ese contrato definitivo y señalar la fecha de su celebración. La función esencial de la promesa de contrato de sociedad estriba en vincular a las partes a celebrar ulteriormente un contrato que por ahora no se puede o no se quiere concluir. EMPRESA UNIPERSONAL Su inclusión en el libro correspondiente al régimen de las sociedades ha colocado a Colombia en el primer lugar de los países de América latina en legislar sobre la empresa Unipersonal a la manera como lo han hecho Estados Unidos y solo dos tres países de Europa. La persona natural o jurídica que reúna las calidades exigidas para ejercer el comercio, podrá destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil, a través de la Empresa Unipersonal. Esta una vez inscrita en el registro mercantil y cumpla con las exigencias del Art. 72 de la ley 222 de 1.995, forma una persona jurídica. Prohíbe el legislador la formación de empresas unipersonales en fraude de la ley o de terceros y cuando se presente un caso de estos el titular de las cuotas en que se divide el capital de la empresa unipersonal y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defrauda torios, responderán solidariamente por las obligaciones surgidas de tales actos y por los perjuicios causados. REQUISITOS PARA LA FORMACION DE LA EMPRESA UNIPERSONAL. 1- Debe constar por escrito, el cual ha de contener los siguientes requisitos: 1.a. Nombre, documento de identidad, domicilio y dirección del empresario. 1.b. Denominación o razón social de la empresa seguida de la expresión " Empresa Unipersonal" o de su sigla " E.U", la omisión de este deber hace que el empresario responda ilimitadamente. 1.c. El domicilio. 1.d. El término de duración, si el mismo no fuere indefinido. 1.e. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la empresa podrá realizar cualquier acto licito de comercio. 1.f. El monto del capital haciendo una descripción pormenorizada de los bienes aportados con estimación de su valor. El empresario responde por el valor asignado a los bienes en el momento de constitución. 1.g El número de cuotas de igual valor nominal en que se divide el capital de la empresa. 1.h. La forma de administración y el nombre, documento de identidad y las facultades de sus administradores. Facultades que si no se precisan permite a los
administradores adelantar todos los actos comprendidos dentro de las actividades previstas. Delegada totalmente la administración y mientras ella se mantenga el empresario no podrá realizar actos y contratos a nombre de la empresa unipersonal. Cuando los activos destinados a la empresa comprendan bienes cuya transferencia requiera de la formalidad de la escritura pública, la constitución de la empresa Unipersonal debe hacerse a través de este mismo medio, la cual ha de inscribirse en los registros correspondientes.
El no cumplimiento de los requisitos mínimos para la constitución de la empresa unipersonal permite a las cámaras de comercio abstenerse de inscribirlo, igual proceder deben adoptar cuando a la diligencia de registro no concurra personalmente, el constituyente, su representante o su apoderado. APORTACION DE BIENES DESPUES DEL ACTO DE CONSTITUCION. El empresario podrá aumentar el capital de la empresa a través de la aportación de nuevos bienes. En este caso se procederá en la misma forma para la constitución de la empresa. PROHIBICIONES AL EMPRESARIO En ningún caso el empresario podrá directamente o por interpuesta persona retirar para si o para un tercero, cualquier clase de bienes pertenecientes a la empresa unipersonal, salvo que se trate de utilidades debidamente justificadas. El titular de la empresa Unipersonal no puede contratar con esta, ni tampoco podrán hacerlo entre si empresas unipersonales constituidas por el mismo titular. Tales actos serán ineficaces de pleno derecho. CESION DE CUOTAS. El titular de la empresa Unipersonal podrá ceder total o parcialmente las cuotas sociales a otras personas naturales o jurídicas mediante documento escrito que se inscribirá en el registro mercantil correspondiente a la cámara de comercio del domicilio de la E. U. Cedente y cesionario han de concurrir a la cámara de comercio personalmente. DISMINUCION DEL CAPITAL EN LA E. U. Este punto se sujeta a las prescripciones del Art. 145 del C de Co. UTILIDADES DE LA E.U Las utilidades de la Empresa Unipersonal se justificaran en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados por contador público independiente. TERMINACION DE LA EMPRESA UNIPERSONAL La Empresa Unipersonal se disolverá en los siguientes casos: a- Por voluntad del titular de la empresa. b- Por vencimiento del término previsto, si lo hubiere, a menos que fuere prorrogado mediante documento escrito e inscrito en el registro mercantil antes de su expiración. c- Por muerte del constituyente cuando así se haya estipulado expresamente en el acto de constitución de la E. U o en sus reformas. d- Por imposibilidad de desarrollar las actividades previstas. e- Por orden de autoridad competente. f- Por perdidas que reduzcan el patrimonio de la empresa en más de un 50%. g- Por iniciación del trámite de liquidación obligatoria. Cuando la causal de disolución sea la expiración del término de duración de la empresa, esta se producirá de pleno derecho, sin necesidad de formalidades especiales. En los demás casos, la disolución se hará constar en documento privado que se inscribirá en el registro mercantil correspondiente. La disolución de la empresa Unipersonal, podrá evitarse adoptándose las medidas que sean del caso, según la causal ocurrida, siempre que se adopten dentro de los seis (6) meses siguientes a la ocurrencia de la causal. LIQUIDACION DEL PATRIMONIO DE LA E.U. Se realizará conforme al procedimiento señalado para la liquidación de las sociedades de responsabilidad limitada, actuará como liquidador el empresario, la persona designada por este o por la superintendencia de sociedades a solicitud de cualquier acreedor. CONVERSION EN EMPRESA UNIPERSONAL. Cuando una sociedad comercial se disuelva por la reducción del número de socios a uno, podrá sin liquidarse convertirse en empresa Unipersonal, siempre que la decisión respectiva se solemnice mediante escritura pública y se inscriba en el registro mercantil dentro de los seis (6) meses siguientes a la disolución. En este evento la Empresa Unipersonal, asumirá sin solución de continuidad los derechos y
las obligaciones de la sociedad disuelta.
Es constitucional, la disposición contenida en el Art.80 de la Ley 222 de 1995, pues el control que se ejerce sobre las sociedades comerciales a través de la Superintendencia de sociedades no puede extenderse a la empresa Unipersonal. Art. 189 Nral 24 de la C.N. ESTUDIO DEL ARTICULO 110 DEL C.DE CO En catorce numerales (14) esta norma nos relaciona ese mínimo de requisitos que debe contener el acto notarial mediante el cual se eleva a escritura pública el acuerdo de voluntades de los asociados en el que deciden vincularse a ese negocio de colaboración. En ese mínimo de requisitos encontramos unos que son esenciales tales como los asociados, el capital social y las utilidades sociales y otros elementos que son funcionales y hablamos de estos para hacer referencia al órgano de dirección, al órgano de administración, al órgano de representación y al órgano de control. 1- El nombre y domicilio de las personas que intervienen como otorgantes. Es obligación del notario consignar en todo acto escriturario, el nombre, apellido, domicilio, estado civil, edad de los comparecientes, identificarlos con los documentos legales pertinentes. En caso de representación ha de expresar los datos de las personas naturales representadas o de las jurídicas conforme corresponda según la ley o los estatutos, indicando su domicilio y naturaleza. En efecto quien obra en nombre de alguien declara la clase de representación que ejerce y exhibe los documentos que la acreditan. La indicación del domicilio de los asociados resulta conveniente en cuanto atañe a la vida de relación interna con la compañía convocatoria, comunicaciones, etc. igualmente, la mención de su nacionalidad permite determinar si de conformidad con el régimen de tratamiento de capitales extranjeros son inversionistas nacionales o foráneos. Digamos que acorde con el Art. 98 del C de Co, la ley exige un mínimo de socios para la constitución valida de la sociedad, ese mínimo son dos Personas como regla general y decimos como regla general ya que en las sociedades anónimas y en la comanditaria por acciones se exige un mínimo de cinco (5) accionistas para la anónima y un mínimo de cinco (5) socios comanditarios, de tal suerte que ni la una ni la otra podrán constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas o socios comanditarios o capitalistas. 2- La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma formado como se dispone en relación con cada uno de los tipos e sociedad que regula este código. Tiene gran importancia esta exigencia porque se excluye la posibilidad de que los asociados incurran en el vicio del consentimiento que la ley erige como tal cuando un socio forma parte de una sociedad diferente de la que ha querido ser socio. Además, se da a conocer la razón o denominación social con la cual la persona jurídica nace. El nombre comercial de una compañía es la designación que adopta para individualizarse y distinguirse de los demás entes. Sobre el particular recordemos que si en la comandita simple se omite la indicación abreviada S en C, y en la comanditaria por acciones las letras S.C.A. se presume, de derecho, que una y otra son colectivas Art. 324. Que si en la sociedad de responsabilidad limitada no se agrega a la razón o denominación social la palabra Limitada o su abreviatura Ltda., los socios responden solidaria e ilimitadamente frente a terceros ( Art. 357) que si en una sociedad anónima no se añade a la denominación social las palabras sociedad anónima o las letras S.A, los administradores responden solidariamente por las operaciones sociales que se celebren Art. 373. Digamos que la designación de la sociedad no debe ser idéntica a la de otra sociedad regular la sola similitud da lugar a confusión en el público y ocasiona perjuicios a la persona jurídica que viene identificándose con el nombre que se imita. Art. 35.
3- El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución. Como lo dijimos al estudiar la sociedad como persona jurídica el domicilio es algo inherente a la personalidad jurídica de la sociedad. Se trata del lugar señalado para que la sociedad este jurídicamente presente ante los asociados y ante terceros. En el domicilio se reúne normalmente la asamblea de accionistas o junta de socios. Dijimos igualmente que el domicilio determina la cámara de comercio en donde ha de surtirse la inscripción de la escritura de constitución, las adicionales y las de reforma del contrato social, la designación de los representantes legales, revisores fiscales, liquidadores, los libros de contabilidad, de registro de socios o accionistas, dé actas de asambleas o juntas de socios y de juntas directivas. Decíamos que el domicilio indica también el juez competente para conocer de los procesos que se instauren contra la sociedad y del concordato o la liquidación de ella. La noción del domicilio puede no corresponder al centro principal de los negocios de la compañía, sino mas bien al sitio donde tienen su asiento o sede permanente los órganos de administración y representación. Claro que los socios gozan de amplia libertad para escoger el domicilio social, pues no hay obligación de que sea el de la constitución de la sociedad ni el de sus establecimientos o centros de explotación. Se entiende por domicilio principal el escogido para que funcionen los mencionados órganos de administración y representación, por domicilio secundario los de las sucursales. La compañía solo tiene un domicilio principal y tantos secundarios cuantas sucursales establezca. A propósito de sucursales recordemos que estas son establecimientos de comercio abiertos por una sociedad dentro o fuera de su domicilio para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios facultados para representar a la sociedad y que cuando en los estatutos no se determinan las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o por documento legalmente reconocido que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder se presumirá que tendrán las mismas facultades de los administradores de la principal. Art. 263.- Agencias establecimientos de comercio cuyos administradores carecen de facultades para representar a la sociedad propietaria del mismo Art. 264. 4- El objeto social. Toda persona jurídica tiene capacidad legal para ejercer aquellas actividades expresamente determinadas en el contrato o acto que la crea. En lo concerniente a las sociedades mercantiles el código de comercio en el Art. 99 comienza por declarar que la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Lo anterior significa que los propios estatutos de la sociedad delimitan la capacidad de obrar conforme al fin perseguido. Este ordinal 4 se refiere al objeto como la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales y sanciona con la ineficacia toda estipulación que incluya actos u operaciones indeterminados sin relación directa con el objeto social. La imposibilidad de desarrollar el objeto social es causal de disolución de la compañía. El objeto social además delimita la competencia del órgano de representación cuando sus atribuciones no se han precisado en los estatutos y si la sociedad esta sometida al control y vigilancia de la superintendencia de sociedades las visitas que esta ordena de oficio o a petición de los administradores, del revisor fiscal o de cualquier número de socios que representen el 10% del capital social tienden a comprobar si la sociedad esta cumpliendo el objeto social y si lo hace dentro de los términos estipulados en el contrato. Ley 222 de 1.995 y su decreto reglamentario 1080 de Junio de 1.996. En síntesis el objeto social es un conjunto de facultades en potencia, pues se enumeran como posibles, en cambio el giro social es el desarrollo practico de los negocios contemplados en la cláusula del objeto que se concretan en actos objetivos. 5- El capital social, la parte del mismo que se suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de constitución. Hemos dicho que el capital social se integra con los aportes en dinero o en especie que hacen los socios. Ese es el patrimonio inicial de la sociedad como persona jurídica.
La primera frase del ordinal que estamos estudiando es desafortunada porque da a entender que en todas las formas societarias es dable hablar de esa triple noción de capital, autorizado, suscrito y pagado cuando en verdad de estos tres estados del capital social solo es dable hablar en la sociedad anónima y en la sociedad comandita por acciones. No debemos olvidar que según el tipo de sociedad y de acuerdo con la regulación legal el capital social se divide en partes de interés, sociedad colectiva, cuotas en las sociedades de responsabilidad limitada y acciones en la sociedad anónima y en la comandita por acciones.
El tratamiento legal diferente dado al capital social de las sociedades anónimas nos lleva a una conclusión de interés practico. En la medida en que existan acciones en reserva las sociedades anónimas y las comanditarias por acciones pueden aumentar su capital suscrito y pagado sin necesidad de reforma estatutaria y con el solo cumplimiento del proceso legal consistente en ordenar la emisión, elaborar el reglamento y hacerlo aprobar de la superintendencia de sociedades, si la sociedad esta sujeta a control de la superintendencia (Art. 85 Nral 3 de la ley 222/95) y celebrar, finalmente, en forma consensual los respectivos contratos de suscripción. Es elemental que así sea, es decir, que no exista la obligación legal de aprobar en reforma estatutaria y otorgar la correspondiente escritura publica, puesto que las acciones como títulos valores corporativos o de participación, son negociables por esencia, sin las exigencias formales del acto constitutivo que les dio vida. Por el contrario en las sociedades colectivas, comanditarias simples y de responsabilidad limitada, todo aumento del capital , toda aportación suplementaria de los socios requiere sin excepción alguna, una reforma estatutaria y por ende el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, seguida de su inscripción en el registro público de comercio. Y así ha de ser por cuanto en estas sociedades los derechos sociales no se desprenden nunca del acto constitutivo o de sus reformas, es decir, no pueden estar representados en títulos valores ni en general en algún otro documento diferente al de la escritura de constitución o de las que contengan modificaciones a la misma. Por ello es por lo que en este tipo de sociedades no puede haber forma distinta de aumento del capital que la de reforma solemne del contrato. En estas sociedades el concepto de capital autorizado hace confundir o coincidir el capital suscrito con el capital social y de hecho en esta sociedades se utiliza este segundo nombre en lugar del primero para expresar el concepto del capital integrado por el total de las aportaciones pagadas o no por los socios, pero en todo caso ya comprometidas en firme. Con excepción de las limitadas para las que existe la exigencia legal de cancelar de inmediato la totalidad del capital social, en las otras, es decir, en la colectiva y la comandita simple el código concede libertad de estipulación de modo que la parte inicialmente pagada del capital social puede representar cualquier proporción sobre este por ínfima que sea, existiendo además la posibilidad de pactar para la cancelación del saldo en el término que los socios consideren mas conveniente, sin restricción alguna. Esta permisión es entendible dada la responsabilidad solidaria e ilimitada que asumen los socios de la compañía colectiva y los gestores o colectivos de las sociedades comanditarias. PRINCIPIO DE LA FIJEZA DEL CAPITAL.
Preceptúa el Art. 122 que el capital social será fijado de manera precisa pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria aprobada y formalizada conforme a las leyes. Esta norma obliga a las sociedades a fijar en una cifra precisa el monto de su capital pero sin prohibir su modificación, en el sentido de aumentarlo o disminuirlo, lo cual se hace mediante la respectiva reforma estatutaria con sujeción a las formalidades legales. En este punto nuestra legislación difiere de otras legislaciones en la que se precisa de antemano cual debe ser el monto mínimo del capital, así por ejemplo en la legislación española Art. 4 se dice en relación con la sociedad anónima que el capital no podrá ser inferior a Diez Mil Pesetas. En México y Venezuela también se hace esta misma exigencia. No pueden pues existir sociedades de capital variable, es decir, de capital libremente modificable por el movimiento de los ingresos y egresos de los socios o de aumentos y disminuciones de sus respectivos aportes a través de cuotas periódicas cuya devolución fuere exigible en cualquier momento. No debemos olvidar que no todas las formas posibles de incremento del capital exigen reforma estatutaria, pues de este procedimiento formal forzoso esta excluido, como ya se anoto, el aumento del capital suscrito de las sociedades anónimas y de las comanditarias por acciones porque para tal efecto basta celebrar en forma simplemente consensual y luego de ciertos trámites los respectivos contratos de suscripción sobre las acciones en reserva, previamente emitidas por el órgano social competente. Por el contrario toda disminución del capital, tanto autorizado como suscrito y pagado, sean cuales fueren su índole y sus características es siempre reforma estatutaria, pues así lo dispone expresamente el Art. 147 del C de Co. En relación con el aumento del capital veamos algunos puntos de importancia. a- El pago de los aumentos conforme a los arts. 354,345 y 387 de C de Co. Cuando en las sociedades de responsabilidad limitada, comanditarias por acciones y anónimas decidan aumentar su capital, deben acatar las mismas exigencias sobre el pago de los aportes establecidas por la ley para el caso de su constitución; por tanto si se trata de una compañía de responsabilidad limitada el incremento de su capital debe ser cubierto totalmente en el acto y por lo que tiene que ver con la anónima y la comandita por acciones, toda ulterior suscripción de acciones requiere el pago inmediato de la tercera parte, siendo necesario además estipular para el pago del saldo un plazo no superior a un año.b-Prohibición de capitalizar Valorizaciones. De conformidad con el inciso 2 del Art. 122 del C de Co, la valorización de bienes sociales no es susceptible de capitalizar, de modo de que a pesar que una compañía duplique su patrimonio por razón del mayor valor obtenido para sus activos, no puede por ese solo hecho proceder a una duplicación correlativa de su capital social prohibición que resulta lógica porque el aumento de capital con esa única base puede resultar engañoso y perjudicial para terceros quienes podrían pensar que se trata de aportes adicionales y no de la simple valorización-Capitalización de las Reservas. Las reservas corresponden a ganancias sociales efectivamente realizadas y percibidas que la sociedad se abstuvo de repartir en un momento dado, por razones de muy diversa índole, resultando lógico que su eventual capitalización supone necesariamente aunque de manera instantánea o automática su previa distribución a los asociados. En otras palabras para que una determinada suma de dinero deje de ser ganancia retenida y pase a formar parte del capital se requiere que los socios la reciban primero a título de repartición, para devolverla de inmediato a la compañía a título de aporte adicional. En cuanto a la reserva legal es igualmente improcedente su capitalización, pues se requiere una distribución previa, la cual esta prohibida por definición. En conclusión no es posible capitalizar las reservas, sean estatutarias, ocasionales o la misma reserva legal Art. 453 inciso 2. Disminución del Capital Social. Punto este regulado en el Art. 145, norma que exige para la adopción de esta medida la autorización de la superintendencia de sociedades sea cual fuere la sociedad que adopte la reforma estatutaria en mención y cuando tal disminución del capital social implique un efectivo reembolso de aportes. Ley 222 de 1.995, Art.86 Nral 7, Decreto 1080 del 19 de Junio de 1.996, Art. 2 Nral 20. La Superintendencia aprueba la reforma si la compañía acredita una
cualquiera de estas exigencias: 1- Carencia de pasivo externo. 2- Existencia de activos sociales que representen después de la reducción propuesta, no menos del doble del pasivo externo..3Aceptación de la disminución por todos los acreedores en forma expresa y escrita caso en el cual la superintendencia otorgara el permiso sea cual fuere la proporción del pasivo con respecto al capital reducido.4- Cuando el pasivo externo provenga de prestaciones sociales, será necesario además la aprobación del competente funcionario del trabajo. La reducción del capital es pues posible pero solo cuando los acreedores lo permitan o aunque la objeten los recursos disponibles después de la misma equivalgan, por lo menos, al doble de las deudas. Estas exigencias del Art. 145 resultan demasiado excesivas pues el fenómeno de la disminución del capital no debe ser igual en todos los tipos de asociación comercial. En efecto si se trata de formas sociales naturalmente aptas solo para empresas pequeñas o actividades simples, con un pasivo externo modesto y con una responsabilidad de todos los socios o de algunos de ellos, cuando menos personal ilimitada y solidaria, las exigencias de la norma en mención resultan demasiado excesivas. Por ello en las sociedades colectivas, en la comandita simple y quizás en las limitadas, cuando en sus estatutos se pacte una responsabilidad adicional de los socios los supuestos para la viabilidad de la reducción del capital social debieron ser mas amplios sencillos y flexibles, pues a más de las características anotadas el solo hecho del compromiso personal de los socios por las obligaciones sociales reduce sustancialmente el peligro de afectar los intereses de los acreedores. En cambio para las sociedades limitadas con el régimen normal de exoneración de toda responsabilidad de los socios y para las anónimas si es justo y razonable el rigor del Art. 145, por el hecho de que el patrimonio social es la única prenda o garantía de los créditos externos. Esta consideración también se la podemos formular a la sociedad comandita por acciones pues probablemente la responsabilidad personal de su gestor o gestores no sea suficiente para justificar un menor rigor en las reglas aplicables a la disminución del capital, dado el hecho de que este tipo social se destina casi siempre a empresas que exigen mucho capital y requieren mucho crédito.
6- La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las tribuciones...etc. En este punto también hay que atender a la regulación de la forma social de que se trate cuyas disposiciones suplen la falta, deficiencia u oscuridad de las cláusulas estatutarias. En efecto si es colectiva o de responsabilidad limitada, la administración corresponde a todos los socios quienes pueden delegarla en sus consocios o en extraños; no son obligatorias la junta directiva ni la revisoría fiscal, pero nada impide que en los estatutos se prevean la existencia y funcionamiento de estos órganos, con sus respectivas atribuciones y las restricciones de sus facultades. En las comanditarias la administración está siempre a cargo de los gestores, quienes pueden ejercerla directamente o por medio de delegados. En la anónima es obligatoria la Junta directiva con no menos de tres principales con sus respectivos suplentes y sus atribuciones han de expresarse en los estatutos. Es oportuno señalar que el ordinal 6 que se estudia contiene una impropiedad ya que habla de que los asociados se reserven atribuciones o facultades administrativas. En rigor jurídico tal posibilidad es inadmisible. Ciertamente los estatutos pueden disponer que a mas de las legales, determinadas funciones sean privativas de la asamblea de accionistas o de la junta de socios según el caso, pero no de algún asociado en particular, porque se rompería el principio de la igualdad inherente al status soci, fuera de que la ley colombiana prohíbe consagrar privilegios administrativos. Es pues la junta directiva el órgano de administración de la sociedad. Algunos autores, entre ellos, José I. Narváez, consideran que su establecimiento es obligatorio en las sociedades anónimas. A esta corriente doctrinaria se acoge la superintendencia de sociedades. Digamos como conclusión que la Junta directiva es un órgano intermedio entre la asamblea y los representantes legales. En la sección II del capitulo IV de la ley 222 del 21 de diciembre de 1.995, Art. 22 y s.s, se definen como administradores al representante legal, al liquidador, al factor, a los miembros de Juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. En el artículo 23 se precisan los deberes de esos administradores y se dice que deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. En resumen que deben realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social, velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones, legales y estatutarias, guardar la reserva comercial e industrial, entre otras. En el articulo 24 de la misma ley que modifico el artículo 220 del C de Co, se dice que los administradores responden solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios y a los terceros y se establece una presunción legal para los casos en que actúan en extralimitación o incumpliendo sus funciones, en violación de la ley o de los estatutos. Se presumirá la culpa del administrador y las cláusulas que tiendan a absolverlos de dichas responsabilidades se tendrán por no escritas o las que la limitan al importe de las cauciones o garantías que hayan prestado para entrar a ejercer el cargo. Se consagra la acción social de responsabilidad contra los administradores, cuya titularidad corresponde a la compañía, previa decisión del máximo órgano de dirección social, la cual puede ser adoptada aunque no figure en el orden del día. La convocatoria para una reunión en la que se vaya a decidir sobre esta acción social de responsabilidad la podrá realizar un número de socios que representen por lo menos el 20% de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social. La decisión ha de ser adoptada por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador. En el evento de que la acción social de responsabilidad, después de haber sido adoptada por el máximo órgano de dirección social, no se inicie dentro de los tres (3) meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la compañía. Igual titularidad tienen los acreedores de la sociedad que representen el 50% del pasivo externo cuando los activos sociales sean insuficientes para el pago de sus créditos.
Estableció, igualmente el legislador de 1.995, la obligación para los administradores de rendir cuentas comprobadas de su gestión en estos precisos momentos: 1-Al final de cada ejercicio, 2- Dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se retiren de sus cargos y 3- Cuando se las exija el órgano que sea competente para ello. Para lo cual presentaran los estados financieros del caso, junto con un informe de la gestión. La aprobación de las cuentas no exonera de responsabilidad a los administradores, representantes legales, contadores públicos, empleados, asesores o revisores fiscales. 7- La época y la forma de convocar y constituirse en la asamblea o Junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias y la manera de deliberar y decidir .La Junta de socios o la asamblea general de accionistas es el órgano de deliberación y decisión por excelencia y en ella se forma la voluntad social para cumplir con las atribuciones que le asignan la ley y los estatutos. Tal órgano adopta las medidas que reclama el desarrollo de las actividades sociales traza las directrices económicas de la compañía, da orientación a los órganos de administración y representación y fiscaliza la gestión interna y externa. Para el funcionamiento de este órgano es menester expresar los medios por conducto de los cuales se dará aviso a los asociados (carta telegrama, aviso en un periódico, carteles etc) de la fecha, hora, sitio y temario tanto de las reuniones ordinarias como de las extraordinarias; y la antelación con la que deben ser citados. Así mismo en los estatutos se estipula el quórum deliberativo, o sea, el necesario para abrir la sesión e intercambiar opiniones y la mayoría decisoria que se requiere para aprobar acuerdos o resoluciones que no tengan señalado un quórum especial en la ley. Son pues los socios los que al reunirse en asamblea o junta de socios conforman el máximo órgano de dirección social, son ellos los convocados y los que pueden hacerse representar en las reuniones, son ellos los llamados a deliberar y los que constituyen el quórum y los que emiten los votos del caso para adoptar las decisiones o acuerdos de la asamblea o junta de socios, se reúnen en forma activa para ejercer las facultades señaladas en el art. 187 del C de Co, facultades que corresponden a derechos personales derivados del contrato social para los asociados y que no se ejercen en forma individual por ellos, sino en forma de asamblea, en forma colectiva como interesados en una empresa de colaboración que los somete a los estatutos o reglas de acción común o colectivas pactadas por ellos mismos. Por eso es por lo que las decisiones adoptadas en asamblea general no son obligatorias para todos los socios incluyendo a los ausentes o disidentes sino en cuanto tengan el carácter general como se prevé en el art. 188, es decir, en cuanto miren el interés de todos porque todos se han de comportar y se comportan como voceros de un interés común dentro de los términos del contrato social. Funciones de la Asamblea. Podemos resumir las funciones de la asamblea o Junta de socios como máximo órgano de dirección así: a- Las de adoptar las reformas del contrato social que sean necesarias para facilitar su cumplimiento o adaptarlo a las circunstancias teniendo siempre en cuenta las conveniencias o el interés común de los asociados. b- Examinar y aprobar los balances de fin de ejercicio, con sus correspondientes anexos, como son el detalle completo de la cuenta de perdidas y ganancias, los informes de los administradores - Junta directiva, gerente, revisor fiscal. Por medio de esta función es como los socios pueden conocer la situación económica de la empresa, las políticas de gastos de los administradores y los demás ángulos de la empresa social, para adoptar las medidas necesarias en relación con los negocios y con la administración. c-Disponer de las utilidades sociales Justificadas por medio de los balances aprobado por la misma asamblea, porque como lo hemos dicho las utilidades son de los socios y son estos los que pueden decidir sobre su reparto y pago, conforme a lo previsto en el código sobre el particular hechas las reservas de orden legal y las estatutarias en su caso que son obligatorias para la asamblea. Cualquiera otra reserva o apropiación con cargo a las utilidades corresponde exclusivamente a la asamblea general y para eso es precisamente para lo que se ponen a su disposición en forma de proyectos de distribución presentados por los administradores y que pueden ser acogidas o no por la asamblea general. D- Cuando la administración de los negocios sociales
corresponde por ley a algunos socios como en las comanditarias o a administradores nombrados como condición del contrato social, incumbe también a la asamblea general nombrar y remover libremente a las personas encargadas de la gestión de los negocios lo mismo que a los revisores fiscales que tenga o deba tener la sociedad por ley, por el contrato social o por disposición especial de la misma junta o asamblea.
Las funciones anteriores son las esenciales de la asamblea o junta de socios, ya que por medio de ellas puede ejercer la dirección y vigilancia de la actividad social. Pero además de esas cuatro funciones que son ante todo de dirección y de control, como se ha venido repitiendo puede cumplir otras mas generales y de tipo administrativo, bien porque se le encomienden en las mismas leyes, bien porque se le atribuyan expresamente en los estatutos. De las primeras son ejemplo el art 295 que exige autorización unánime de la asamblea para que una sociedad mercantil forme parte de una sociedad colectiva, la del art. 396 del C de Co, modificado por el art. 68 de la Ley 222\95, norma según la cual la adquisición de sus propias acciones por parte de una sociedad anónima debe ser autorizada por la asamblea general de accionistas, y de las segundas constituyen ejemplo todas esas facultades que suelen reservarse en los estatutos para casos de alguna importancia especial como ciertas enajenaciones o adquisiciones. La ley 222 de 1.995, en su art. 68, señala que con excepción de la mayorías previstas en los artículos 155,420 Nral 5 y 455 Nral 3 del C. de Co, las decisiones de la asamblea general de accionistas se tomaran por mayoría de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades anónimas que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas. E- Por último a la asamblea o junta de socios corresponde como se prevé expresamente en el art 187, adoptar en general todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el interés de los asociados. CLASE DE REUNIONES DE LA ASAMBLEA Acorde con el art 181 del C de Co, las reuniones de la asamblea o junta de socios pueden ser ordinarias o extraordinarias. Cada una de esta clase de reuniones satisface, en principio, necesidades distintas de la empresa social y por eso cada una tiene su propio régimen de convocatoria y hasta de funcionamiento a pesar de que en todas ellas pueden cumplirse las diversas funciones de la asamblea en principio como se prevé en el art. 187 de C de Co. Reuniones Ordinarias. Son las que deben llevarse a cabo periódicamente es decir una vez al año por lo menos en la época fijada en los estatutos como se prevé expresamente en el art. 181. Los socios mismos señalan o han de señalar en el contrato social las oportunidades en las cuales consideren necesario reunirse para tomar como se ha dicho las medidas que resultan útiles para el cumplimiento normal del contrato; como es obligación de toda sociedad elaborar un inventario y un balance al fin de cada año calendario o en la oportunidad que se haya previsto estatutariamente, la época de las reuniones ordinarias o periódicas debe coincidir en cierta forma con la época de clausura del ejercicio social, con el fin de que el estudio del balance se haga a tiempo y también puedan tomarse oportunamente las medidas derivadas del resultado del ejercicio. Por eso aunque se trata de reuniones que pueden llevarse cabo en cualquier época que se indique o fije en los estatutos se ha generalizado la practica de realizarlas en los primeros meses de cada año calendario. Esa es la practica que se ha recogido en el art. 422 en relación con las sociedades anónimas al establecer que las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuaran por lo menos una vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de estos dentro de los tres primeros meses siguientes al vencimiento del ejercicio y agrega la norma que la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día del mes de abril a las 10 a.m si no es convocada dentro del trimestre indicado. Esto rige no solamente para la sociedad anónima, sino también para la comandita por acciones y para la de responsabilidad limitada en razón de los arts.349 y 372 y con la posibilidad de aplicarse analógicamente a las colectivas y a la comandita simple y es lo que se ha impuesto ya que todas las sociedades convocan dentro de los tres primeros meses del año a la asamblea o junta de socios para considerar los resultados del ejercicio del año anterior.
Reuniones Extraordinarias. No tienen época fija para su realización ni por previsión legal ni por previsión estatutaria, dependen de convocaciones ocasionales hechas para satisfacer la necesidad o conveniencia de que los socios puedan adoptar en un momento dado las medidas correspondientes a la Asamblea. Son pues reuniones que pueden llevarse a cabo en cualquier tiempo en que sean convocadas, por los administradores, el revisor fiscal, la superintendencia de sociedades en los casos de ley o cuando cualquier número de socios que representen la cuarta parte o mas del capital suscrito lo soliciten a cualquiera de las personas que pueden hacer su convocatoria a tenor de los art. 181 y 182. Por exigencia expresa del art. 182 en la convocatoria a las reuniones extraordinarias debe indicarse el temario o listado de asuntos sobre los cuales han de versar las deliberaciones y sobre todo las decisiones de la asamblea, pues aunque en tales reuniones pueden tratarse toda clase de asuntos de incumbencia de la asamblea, no pueden tomarse decisiones sobre asuntos que no hayan sido incluidos en la convocatoria, a menos que con el voto favorable de quienes representen no menos del 70% del capital suscrito representado en la reunión se resuelva ampliar las decisiones a otros asuntos, como se prevé en el art. 425, norma que es aplicable en forma directa a las sociedades anónimas y a las comanditaria por acciones, a las de responsabilidad limitada y a las demás formas de sociedad en armonía con lo preceptuado por el art. 1 del C de Co. Obviamente que como se ha establecido en el art. 425 para proceder a remover o reemplazar a los administradores, revisores fiscales y demás funcionarios elegidos por la asamblea o junta de socios no es preciso que tal acto figure en el aviso de convocatoria. En este punto se ha conservado el principio tradicional de que la remoción de tales funcionarios se entiende siempre implícita en toda convocatoria a cualquier reunión de la asamblea como consecuencia de la libre revocabilidad de los mismos diáfanamente establecida en los artículos 198 y 199 del C de Co. Aclarando que no se trata simplemente de la libertad de remover a los funcionarios citados sino también de la posibilidad de elegir a sus reemplazos. El artículo 67 de la Ley 222 del 21 de diciembre de 1.995, exige que cuando las sociedades que negocien sus acciones en el mercado público de valores, pretendan debatir el aumento del capital autorizado o la disminución del suscrito, deberá incluirse el punto respectivo dentro del orden del día señalado en la convocatoria. La omisión de este requisito hará ineficaz la decisión correspondiente. Lo que quiere decir que si tal punto no se incluyo dentro del orden del día no puede ser debatido. La antelación de la convocatoria a las reuniones extraordinarias en las que se vaya a tratar la transformación, fusión o escisión debe ser hecha con quince días de antelación. Reuniones de Segunda Convocatoria. En verdad no constituyen una clase distinta de reuniones son reuniones ordinarias o extraordinarias, porque en ambos casos o en ambas clases de reuniones puede darse la hipótesis de que no haya quórum y que sea imperioso hacer una segunda convocatoria, por eso puede haber reuniones ordinarias de segunda convocatoria y reuniones extraordinarias de segunda convocatoria. Lo cual es dable ocurrir en cualquier sociedad comercial no solamente porque el art 429, modificado por el artículo 69 de la Ley 222 del 21 de diciembre de 1.995, es meramente dispositivo y consiguientemente aplicable por analogía sino por que el art. 186 del mismo código se incorpora expresamente para toda clase de sociedades la regla sobre quórum, mayorías decisorias previstas en el art. 429, es decir, se prevén de manera implícita las reuniones de segunda convocatoria con carácter de norma general y deben ser convocadas no antes de diez días ni después de treinta de la primera citación. En este punto el artículo 69 de la Ley 222 de 1.995, introdujo una modificación importante en lo que tiene que ver con las sociedades que negocien sus acciones en el mercado público de valores, ( sociedades por acciones) ya que en estas formas societarias la asamblea sesionará y decidirá válidamente con uno o varios socios, cualquiera sea el número de acciones representadas. Reuniones Por Derecho Propio. Son a su vez reuniones ordinarias de la asamblea o junta de socios que por no haber sido convocadas dentro del primer trimestre del año pueden llevarse a cabo por derecho propio, es decir, sin convocatoria especial distinta de esa convocatoria subsidiaría o supletiva hecha por la ley para el primer
día hábil del mes del abril con la misma salvedad ya hecha en cuanto a reuniones de segunda convocatoria sobre la aplicabilidad del art. 422 a todas las sociedades y no solamente a la anónima por su carácter meramente supletivo. REUNIONES NO PRESENCIALES.
Aprovechando los avances tecnológicos en especial la comunicación satelital, el legislador de 1.995, en la ley 222 arts. 19 y s.s, permite las reuniones no presénciales siempre que ello se pueda probar, cuando por cualquier medio todos los socios o miembros de junta directiva puedan deliberar y decidir por comunicación simultanea o sucesiva. En el caso de la comunicación sucesiva, esta deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado. Con el fin de evitar que se vean atropelladas las mayorías accionarías en las reuniones de la junta de socios o de la asamblea general de accionistas o en las reuniones de la Junta directiva en las que se ha de utilizar este novedoso mecanismo, será obligatorio tener la presencia de un delegado de la superintendencia de sociedades que deberá ser solicitado con ocho días de anticipación siempre que se trate de sociedades vigiladas. Se le da igualmente validez a las decisiones del máximo órgano de dirección social o de la Junta directiva cuando por escrito todos los socios o miembros expresen el sentido de su voto. En este evento la mayoría respectiva se obtendrá sobre el total de las cuotas o acciones en circulación o de los miembros de junta directiva según el caso. si los socios o miembros hubieren expresado su voto en documentos separados estos deben recibirse en un término no mayor de un mes contado a partir de la recepción de la primera comunicación. El representante legal está obligado a informar a los socios o miembros de junta el sentido de la decisión dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de los documentos en los que se exprese el voto. Las actas de las reuniones no presénciales a que se refieren los arts. 19 y 20 de la ley 222 de 1.995, deberán elaborarse y asentarse en el libro respectivo dentro de los treinta días siguientes a aquel en que concluyo el acuerdo y firmadas por el representante legal de la sociedad y el secretario y a falta de este, serán firmadas por alguno de los socios o miembros. Son ineficaces las determinaciones adoptadas cuando alguno de los socios no participan en la comunicación simultánea o sucesiva o cuando alguno de los socios no exprese el sentido de su voto o se exprese excediéndose del término de un mes. Convocación a las reuniones de la asamblea o Junta de socios. Todos los socios aun los meramente industriales tienen derecho a deliberar en las reuniones de la asamblea o junta de socios, por cuanto esta se integra, en principio, con todos ellos, por eso todos han de ser citados o convocados con el fin de que tengan la oportunidad de informarse de la fecha de cada reunión y de la índole de la misma para que puedan concurrir a ellas. Esta es la finalidad de la convocación y por su importancia constituye un elemento esencial de la reunión de la junta o Asamblea hasta el punto de que salvo el caso de concurrencia de todos los socios es inexistente como asamblea cualquier reunión de socios que se lleve a cabo sin previa convocación y consiguientemente son ineficaces las decisiones que se adopten en tales circunstancias, como se prevé en el art. 190 del C de Co. Es elemental que si la finalidad sustancial de la convocación es informar a los socios que se va a cumplir una reunión de la asamblea o junta de socios para que todos tengan la oportunidad de concurrir a ella, dicha citación no es necesaria en los casos o eventos en que se encuentran presentes o debidamente representados todos los asociados, hipótesis que es de fácil ocurrencia en las compañías en las cuales son reducidos los socios como en las de tipo familiar, por esa razón se ha estipulado en los arts. 182 y 426 del C de Co, que la junta de socios o la asamblea se reunirá validamente cualquier día y en cualquier lugar sin previa convocación cuando se hallaré representada la totalidad de los socios.
La forma de citar a los socios debe estar estipulada en el contrato social tal y como lo exige el art. 110. A falta de tal normación o previsión estatutaria, la convocación debe hacerse mediante aviso que se publicara en un diario de amplia circulación en el domicilio principal de la sociedad, según el art. 424 del c de co, aplicable a la sociedad anónima y a las limitadas, conforme al mandato de los arts. 349 y 372 de la misma obra y a las colectivas y comanditarias simples en forma analógica art. 1 del multicitado código. En la convocatoria debe indicarse la clase de reunión que se va cumplir y si se trata de una reunión extraordinaria ha de indicarse o relacionarse el orden el día la discriminación de los asuntos sobre los cuales han de versar las decisiones según se prevé en el art 182, norma aplicable a todas las formas de sociedad comercial. Si la convocatoria es para socios de sociedades comanditarias por acciones o anónimas debe hacerse con una antelación no menor de quince días para las reuniones en las que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio, eso con el propósito de facilitar a los asociados el derecho que tiene de estudiar esos documentos de que trata el art. 446 del C de Co, antes de que se les someta a aprobación el balance y el informe de los administradores. Y para las reuniones de otra índole la antelación de la convocatoria debe ser con no menos de cinco días comunes de acuerdo con los arts 349 y 424 el C de Co, en las demás sociedades la antelación para la convocatoria de los socios a reuniones de la asamblea o junta de socios puede fijarse libremente en los estatutos. La convocatoria a las reuniones extraordinarias puede hacerse en los estatutos mismos indicando en ellos el lugar, la fecha y hora de las reuniones. Con dicha previsión estatutaria los socios quedan convocados por el propio contrato y resulta innecesario citarlos nuevamente. En este caso la convocación pertenece al contrato y a quienes son partes interesadas en su cumplimiento no es ni puede ser necesario estar recordándoles el contenido de sus diversas cláusulas o estipulaciones. Esta forma de convocatoria resulta útil en las sociedades de familia, evento que no es recomendable utilizar respecto de la gran sociedad anónima. Quórum Deliberativo. Todos los socios como se ha indicado están llamados a reunirse en asamblea o junta de socio como se prevé en el art. 181. No basta pues que se les cite y convoque debidamente, sino que es imperioso que haya quórum, es decir que se haga presente el numero de ellos que contractual o legalmente sea suficiente para deliberar en interés de todos. En otros términos no es cualquier numero indeterminado de socios el depositario de esa facultad de ser voceros del interés común de todos. Por eso el quórum constituye al igual que la convocatoria un elemento esencial sin el cual no puede hablarse de reunión, de una verdadera asamblea o junta de socios como se infiere del art. 190 del C de Co, que al calificar de ineficaces las decisiones adoptadas sin dar cumplimiento a las reglas sobre convocatoria y quórum, considera como inexistente esa asamblea o junta. Los socios son los llamados a determinar o fijar en el contrato el quórum deliberativo la norma del art 427 es meramente supletiva y dispone que la asamblea deliberará con un numero plural de personas que represente por lo menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se exija un quórum diferente. Esta norma es aplicable a todas las formas de sociedad comercial, ya que el art. 186 se aduce como norma general o común para todas las compañías. ASAMBLEAS UNIPERSONALES Es importante precisar que la expresión "asamblea" lleva implícita la idea de pluralidad, es un nombre colectivo que a pesar de que se use en singular representa siempre un numero plural de personas por lo cual es un contrasentido hablar de asambleas unipersonales, además de que en nuestra legislación resulta ilegal, por cuanto que en los arts. 427 y 419 del C de Co, se exige claramente que como base de cualquier quórum que haya un numero plural de personas, pluralidad que basta que sea jurídica sin que sea indispensable que sea física, ya que los socios pueden hacerse representar en las reuniones de la junta o asamblea general de socios y en dicho evento aunque no este físicamente presente lo está jurídicamente por medio de su representante. REPRESENTACION EN LAS REUNIONES DE LA ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS.
Es uno de los derechos derivados de la condición o estado de socio, según el art.184 todo asociado puede hacerse representar en las reuniones del máximo órgano de dirección social mediante poder otorgado por escrito. Este es un derecho que no puede ser desconocido ni limitado en los estatutos. Ese poder debe reunir las exigencias de los arts. 184 y 185: debe ser otorgado por escrito, es pues una solemnidad sustancial que forma parte necesaria del acto del poderdante; debe indicar el nombre del apoderado la persona en quien este pueda sustituirlo y la fecha de la reunión para la cual se confiere, de manera que no puede ser una especie de titulo al portador con espacios en blanco susceptibles de ser llenados al arbitrio del tenedor eventualmente desconocido por el poderdante. Con esta exigencia se pretende evitar que se formen mayorías acomodaticias en las reuniones de la asamblea o junta de socios. Los administradores y los empleados de la sociedad no pueden representar cuotas o acciones ajenas mientras se encuentren en el ejercicio de sus cargos, ni siquiera sustituyendo cualquier poder que reciban. Con esto se trata de evitar que con los poderes en blanco los administradores formen mayorías propias que impidan el derecho de los demás socios a examinar y controlar el desarrollo del contrato social y la conducta de los administradores. Obviamente que no se comprende acá los casos de representación legal. Las personas jurídicas no pueden representar cuotas o acciones ajenas sino en desarrollo de negocios fiduciarios. El Art. 18 de la ley 222 del 20 de diciembre de 1.995, modifico este art. 184 y le permito a todo socio hacerse representar en las reuniones del máximo órgano de dirección social mediante poder otorgado por escrito, en el que debe indicarse el nombre del apoderado, la persona en quien este pueda sustituirlo si es del caso, la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere y los demás requisitos que se señalen en los estatutos. Se agrega que los poderes otorgados en el exterior solo tendrán que cumplir con las exigencias que en tal disposición se señalan. DECISIONES DE LA ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS. Para que podamos hablar de decisión de la asamblea o junta de socios es necesario que la reunión de socios constituya una verdadera asamblea según lo previsto en el articulo 181 y s.s. el C de Co, sobre convocatoria y quórum. Con esto resaltamos que la convocación y el quórum son condiciones esenciales para la existencia de la asamblea general. La falta de quórum o de convocatoria impiden que una reunión de socios tenga el carácter de asamblea o junta de socios y sea consecuencialmente apta para que se produzcan en esa reunión acuerdos o decisiones obligatorias para todos los asociados. Por eso el art. 190 dice que las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención al art. 186 serán ineficaces esto es según el art. 897 carecen de sus efectos propios de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial. Existiendo la asamblea ya que se dan los supuestos de quórum y convocatoria, es necesario que esos acuerdos o decisiones además de ser idóneos para producir efectos sean válidos ya que la falta de validez los afecta de nulidad absoluta. Art. 190, la validez de los acuerdos o decisiones de esa junta o asamblea de socios que reúnen esas dos condiciones para su existencia - quórum y convocatoria-, está supeditada a su vez a las siguientes exigencias legales: a- Que se acuerden dentro de los limites del contrato social, ya que las reuniones de los socios en junta o asamblea tienen por objeto adoptar en general todas la medidas que reclame el cumplimiento de los estatutos y el interés común de los socios. bQue esas decisiones sean adoptadas con el número de votos previstos en los estatutos y en las leyes como se prevé en el art. 427 norma que rige para toda sociedad en razón del articulo 186 que la adopta como regla general con la salvedad que trae el mismo art. 427 que dice que las decisiones se tomaran por la mayoría de votos presentes a menos que la ley o los estatutos requieran para determinados actos una mayoría especial. Es decir, sobre la base de la mayoría de los votos presentes, como mínimo obligatorio hay libertad para pactar las mayorías decisoriasc. Esas decisiones del máximo órgano de dirección social deben ser igualmente oponibles a todos los socios aun a los ausentes y disidentes y para ello es necesario que los acuerdos o decisiones de la asamblea o junta de socios a mas de ser eficaces y válidos deben ser oponibles es decir, que tengan el carácter de general
que miren al interés común de todos los asociados. ACTAS DE LAS REUNIONES DE LA ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS Es necesario que quede una historia escrita de las deliberaciones y decisiones adoptadas por la asamblea o junta de socios que sirva de recordatorio y de prueba de lo allí decidido, esa es la razón de la exigencia del art 189 que dice...etc. De esta manera es como las actas pueden dar fe a un mismo tiempo de varias cosas importantes: I- Que ha habido asamblea por haber sido debidamente convocada y por haberse reunido con el quórum previsto en los estatutos o en la ley; II- Que las decisiones adoptadas son válidas por no exceder los limites del contrato y por haber sido igualmente adoptadas con la mayoría decisoria prevista en el contrato o en la ley. IMPUGNACION DE LAS DECISIONES DE LA ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS. Este era uno de los vacíos mas protuberantes de la legislación comercial derogada. En estricta técnica estas acciones no debieran ser procedentes sino en los eventos de Nulidad. La ineficacia y la inoponibilidad deberían ser por su parte mas bien objeto de simples excepciones.
Es el art. 191 del C de Co, el que regula la acción de impugnación contra los acuerdos o decisiones de la junta o asamblea de socios, se consagra para los casos de inoponibilidad y se la consagra en general para todos los casos en que tales acuerdos o decisiones no se ajusten a las prescripciones legales o estatutarias, entre los cuales caben no solamente la de nulidad sino también los eventos de ineficacia. Estas acciones han de ser propuestas ante los Jueces ordinarios por el trámite del proceso abreviado art. 194, tratándose de sociedad que no este vigilada por la superintendencia de sociedades, pues si estamos ante sociedad sujeta a vigilancia será tramitada por la superintendencia de sociedades, a través del proceso verbal Sumario. Art.137 de la ley 446 de 1.998 PRESCRIPCION. Tiene un término de dos (2) meses contados a partir de la decisión sino ha de ser inscrita en el registro mercantil o de la inscripción si está sujeta a dicha formalidad. Cuando con la decisión adoptada se ocasionen perjuicios graves y el actor presta caución podrá solicitar la suspensión del acuerdo o decisión. Titulares de la Acción. Los administradores, revisor fiscal y los socios ausentes o disidentes. 8- Las fechas en que deben. Son los ciclos periódicos al final de los cuales se elaboraran los llamados estados de situación, inventario y balance general, estado de perdidas y ganancias básicos para la distribución global de las utilidades y el reparto a los asociados a título de dividendos o de participaciones, obviamente que si en los estatutos se ordenan ejercicios trimestrales o semestrales son obligatorios esos cortes mientras dicha cláusula no se elimine o modifique mediante una reforma estatutaria. En cuanto a las utilidades como elemento esencial del contrato de sociedad hablemos de la forma de distribuirlas, del reparto ilegal de las mismas y de la acción de los socios para el cobro de ellas. Forma de distribuirlas. Las utilidades han de distribuirse a prorrata del capital pagado por los socios tal y como lo ordena el art. 150 del C de Co, empero conforme a esta misma norma puede señalarse en el contrato lo contrario, lo que resulta mas lógico y justo ya que el capital suscrito y no pagado constituye un crédito de la sociedad contra el asociado y el que mide los riesgos que este asume en la empresa social. Con el propósito de asegurar en alguna forma la participación del socio en las utilidades el art. 155 ordena que en todas las sociedades han de repartirse por lo menos el 50% de las utilidades disponibles. En las anónimas y en las limitadas ese 50% ha de elevarse al 70% cuando las suma de las reservas acumuladas por la sociedad cubra el 100% del capital social en las limitadas y el 100% del capital suscrito en las anónimas. Arts. 454 y 370 Reparto Ilegal de las utilidades. Las utilidades deben ser repartidas con base en balances reales y fidedignos y aprobados por el máximo órgano de dirección social art. 151. La solución a este punto depende de la buena o mala fe del beneficiario o beneficiarios de esos pagos ya que si tenía pleno conocimiento de la ausencia de un balance aprobado o de su falsedad es viable repetir contra estos lo indebidamente pagado por concepto de utilidades, pero si el socio ignora el carácter indebido del pago de utilidades por el recibidas su buena fe debe ser protegida y por ello el art. 151 impide la acción de repetición. Acción de los Socios para el Cobro de las Utilidades. Las utilidades que se repartan han de pagarse en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha en que se decreten, en las épocas que fije el máximo órgano de dirección social al aprobar su distribución. El socio ante la renuencia de la sociedad en pagar las utilidades puede acudir a la vía ejecutiva y el título ejecutivo que para este evento es complejo lo son el balance aprobado por el máximo órgano de dirección social y la copia del acta en la cual conste el proyecto de distribución de utilidades aprobado por el mismo máximo órgano de dirección social. Art. 156. Relacionado con este tema de las utilidades es lo referente a las participaciones que se pueden pactar en el contrato social en favor de los promotores de la sociedad, participaciones que no pueden pactarse en forma de aportes adicionales sino solamente en una participación en las utilidades sujetas a tres requisitos: 1- Que dichas ventajas se fijen expresamente en el contrato para que sean conocidas con
certeza y aceptadas por los demás asociados. 2- Que al pago de las mismas, es decir, de esas ventajas no se destine más del 15% de las utilidades.
3-Que esas ventajas no se pacten por mas de 5 años contados a partir del primer ejercicio en que se registren utilidades. art. 141. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita. 9- La fecha de duración precisa de la sociedad y las causales de disolución de la misma. El período de duración de la sociedad ha de ser preciso y generalmente se cuenta desde la fecha de la escritura de constitución. Expirado ese plazo se produce la disolución de la sociedad tanto respecto de los asociados como de terceros sin necesidad de formalidades especiales, es decir, por ministerio de la ley, situación de la que quedan advertidos los asociados desde el otorgamiento de la escritura publica y los terceros quedan igualmente advertidos desde el momento en que se cumple la formalidad de inscribir en el registro público de comercio la escritura de constitución de la sociedad. No encontramos la razón por la cual varias disposiciones legales permiten que el término de duración, de los entes a las que ellas se refieren, sea definido o indefinido asi sucede por ejemplo con la Empresa Unipersonal, Art 72 Nral 4, Ley 222 de 1995 y con la ley de servicios públicos domiciliarios, Ley 142 de 1.994, Art. 19 Nral 19.2 10- La forma de hacer la liquidación una vez disuelta la sociedad...A pesar de que la ley regula ampliamente el procedimiento para la liquidación del patrimonio social, es posible estipular en los estatutos reglas relativas al nombramiento y remoción de uno o mas liquidadores, quienes como representantes legales de la sociedad en liquidación tienen también la función de administrar ese patrimonio, pueden igualmente los socios señalar pautas al liquidador o liquidadores para la ejecución del conjunto de actos y operaciones de los negocios sociales en curso. 11- Si las diferencias que ocurran....Si en los estatutos se omiten estipulaciones sobre estos tópicos, ha de entenderse que todo desacuerdo posible ha de ventilarse ante los jueces competentes. Si se pacta cláusula compromisoria significa que las partes difieren cualquier eventualidad que se presente con motivo del contrato a la solución que den uno o más conciliadores o uno o más amigables componedores o uno o tres árbitros. Si se trata de árbitros en la cláusula respectiva se ha de indicar si fallaran en derecho o en conciencia y en esta ultima posibilidad si quedan facultados para conciliar las pretensiones opuestas, siendo entendido que a falta de estipulación al respecto el laudo será en derecho. En el evento de que la cláusula no diga nada en relación al nombramiento de los árbitros, las partes deberán hacerlo de consuno y si no fuere posible, cualquiera puede solicitar al juez que requiera a la otra parte para hacer la designación, puede ser un arbitro pero si no hay acuerdo seran tres. Art. 2.072. 12- El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar....Se refiere este numeral al órgano de representación de ese sujeto de derechos y obligaciones que es la sociedad. Órgano que puede ser plural o unipersonal y cada representante ha de tener uno o mas suplentes. Esos nombramientos son esencialmente revocables y toda estipulación que vaya en contra de la revocabilidad es ineficaz, sus facultades han de consignarse en los estatutos y si se omiten la ley presume que dicho representante puede celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad, además que las restricciones a las facultades que no consten en los estatutos, debidamente inscritos en el registro mercantil son inoponibles frente a terceros. 13- Las Facultades y obligaciones del revisor fiscal. La revisoría como órgano de fiscalización es obligatoria en algunas sociedades y facultativa en otras es un órgano cuyas funciones están consideradas como de orden público y no susceptibles de desconocimiento o modificación, si existiera libertad para modificar la forma de proveer el cargo o sus atribuciones o para restringir estas, se desnaturalizaría la fiscalización privada. Están obligadas a tener este órgano las sociedades por acciones en las que se incluyen las sociedades en comanditas por acciones y las sucursales de sociedades extranjeras, las sociedades en las que por mandato de la ley o por estatutos la administración no corresponda a todos los socios cuando un numero de estos representantes del 20% o mas del capital social así lo decidan Art. 203 Nral 3. Las normas referentes a este órgano son las
consagradas en los arts. 203 al 217.
La ley 43 de 1.990, obliga a todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, a tener revisor fiscal cuando sus activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos (5.000) y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos.(3.000) 14- Lo demás pactos que siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad.....Por ejemplo pactarse en las colectivas que con un quórum mayoritario y no unánime se puedan transferir las partes de interés o el ingreso de nuevos socios, así como cualquier otra reforma estatutaria y la enajenación de la totalidad o de la mayor parte de los activos sociales. art. 316 La sociedad colectiva puede no disolverse por muerte de alguno de los socios si se estipula en el contrato la continuación con uno o mas herederos que tengan la capacidad para ejercer actividades mercantiles. arts. 319 y 320, cuando en las limitadas se estipule para todos o algunos de los socios una responsabilidad mayor o prestaciones accesorias, se expresará su naturaleza, cuantía, duración y modalidades art. 363. Esta norma admite pacto en contra del derecho de preferencia en la cesión de cuotas en la sociedad de responsabilidad limitada. Asimismo como para establecer un procedimiento diferente al establecido en las normas sobre cesión de cuotas. REFORMAS ESTATUTARIAS Al igual que la carta fundamental o constitución de un estado, el estatuto de la persona jurídica adoptado inicialmente por sus fundadores es ley que rige. Su fuerza obligatoria se prolonga en el tiempo a cuyo amparo se crean relaciones jurídicas o se modifican y extinguen múltiples situaciones en una constante sucesión de actuaciones de sus órganos. Esa ley suprema no puede ser modificada o adicionada o sustituida total o parcialmente sino por los cauces y mediante los mecanismos o procedimientos establecidos para ello, en procura siempre de una manifestación de voluntad cierta y coincidente de determinadas mayorías y mientras los preceptos de esos ordenamientos no sean modificados o derogados o declarados insubsistentes, de conformidad con las pautas que ellos mismos establezcan al efecto, ellos se consideran intangibles, es decir, vigentes. De la misma manera que el individuo, en el discurrir de su existencia modifica sus hábitos de vida y se adapta a las circunstancias mas variadas, también el ser colectivo se ve obligado a cambiar una y otra vez su sistema en uno o varios de sus aspectos. Debido a esa naturaleza cambiante no hay cláusula del contrato de sociedad que no sea susceptible de adiciones o enmiendas, con miras a satisfacer exigencias de muy diversa índole. La ley de una manera rigurosa señala los cauces que han de seguirse para introducir cualquier modificación social exigiendo sólo que los derechos esenciales inherentes a la condición de socio no sean vulnerados. Además para que surta la plenitud de sus efectos frente a los mismos socios y frente a terceros es imperioso someterla a trámites de distinta naturaleza. a- De Fondo, que versan sobre el órgano social que debe aprobarla, sobre formación de la voluntad social y la indelegabilidad de esa atribución así como la eficacia y generalidad de la reforma. b- De Forma por cuanto ha de elevarse a escritura publica. c- De publicidad porque es un acto sujeto a inscripción en el registro publico de comercio. Esta tripartición de trámites es reducida en la ley colombiana a requisitos internos y externos. Requisitos internos: Que sea aprobada por el máximo órgano de dirección social cumpliendo con los requisitos para la eficacia, validez y oponibilidad de las decisiones de dicho órgano. Requisitos externos: Si la sociedad está sujeta a vigilancia gubernamental debe obtener de la superintendencia de sociedades autorizacion para elevar a escritura publica la reforma, cuando se trate de la Fusión y Escisión la autorización para elevar a escritura pública la enmienda estatutaria pertinente. Y si esta sujeta a control debe obtener autorización de la superintendencia para solemnizar cualquier reforma estatutaria Ley 222 de l.995, arts.84 Nral 7, Art. 85 Numeral 2 y art. 98
numeral 3o. El no solicitar autorización de la superintendencia no afecta la validez de la reforma pero la superintendencia entra a imponer sanciones tanto a la sociedad como a la cámara de comercio que registre sin el permiso la escritura contentiva de la reforma.
Cumplido este paso debe la sociedad proceder a elevar a escritura pública la reforma e inscribirla en el registro mercantil correspondiente a la cámara del domicilio y en las cámaras de comercio donde se tengan sucursales. La legislación derogada diferenciaba las reformas sustanciales y las Accidentales, para exigir en relación con las primeras un quórum mas alto para su adopción. La legislación vigente sometió a un régimen legal uniforme todas las reformas salvo las relacionadas con la transformación y la fusión y la escisión las que por su naturaleza excepcional y por su innegable importancia están sujetas a disposiciones especiales que oportunamente estudiaremos. MAYORIAS ESPECIALES PARA LAS REFORMAS. Establece el art. 161 que en las sociedades por cuotas o partes de interés las reformas se adoptaran con el voto favorable de todos los asociados. Salvo cuando la ley o los estatutos dispongan otra cosa. Y en las sociedades por acciones podrán adoptarse con el voto favorable de un numero plural de personas que representen no menos del 70 % de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se exija una mayoría superior. En este punto debemos tener presente varios aspectos: La modificación que a las sociedades anónimas introdujo el art. 68 de la ley 222 de 1.995. Para las sociedades colectivas los arts. 302 y 316 exigen el voto unánime de los socios para las reformas estatutarias a menos que en los estatutos se disponga otra cosa. Para la sociedad comanditaria simple el art. 340 dispone que las reformas deben adoptarse con el voto unánime de los socios gestores y con la mayoría absoluta de los votos de los comanditarios, salvo igualmente estipulación contractual en contrario. Sin embargo en el caso de la sociedad comanditaria simple existe una reforma estatutaria especifica para la cual la mayoría exigida por el código es diferente se trata de la cesión de la participación de un socio colectivo que requiere según el art. 338 el consentimiento de todos los socios y además de la cesión de las cuotas de los comanditarios que requiere igualmente el voto unánime pero no de todos los socios gestores sino solamente de los comanditarios. En estos dos eventos no es posible estipular algo diferente, así se infiere de la norma en cita. En lo referente a la comanditaria por acciones el art. 349 exige para las reformas estatutarias el voto unánime de los socios colectivos y el voto favorable de la mayoría de las acciones de los comanditarios salvo estipulación en contrario. Para las sociedades de responsabilidad Limitada el art. 360 ordena que las reformas estatutarias sean aprobadas por un numero plural de socios que representen no menos del 70% del total de las cuotas sociales, en este caso es dable estipular en contrario pero no por debajo del 70%. Para las sociedades anónimas el art. 421 exigía que estos actos fueran adoptados con el voto favorable de un número plural de accionistas que representen no menos del 70% de las acciones representadas, norma que fue derogada por el artículo 68 de la Ley 222 de 1.995, que exige para la aprobación de las reformas estatutarias en la sociedad anónima la mayoría de los votos presentes, siempre y cuando no se trate de una sociedad que no negocie sus acciones en el mercado público de valores es igualmente dable estipular un quórum diferente en los estatutos pero a condición de que sea un quórum superior. Como puede inferirse el sistema de las mayorías para la adopción de las reformas es complejo y variado, es así como en algunos casos se permite estipular en contrario para establecer por estatutos un quórum decisorio superior o inferior al legal, en otras ocasiones tal estipulación solo está autorizada si se trata de pactar una mayoría superior y en el art. 338 ningún acuerdo contractual es posible en lo que esa norma regula. PRINCIPALES REFORMAS ESTATUTARIAS Transformación, Fusión y Escisión.
TRANSFORMACION. Según el art. 167 del C de Co, la transformación es la adopción por una sociedad comercial de cualquiera otra de las formas reguladas en el código de comercio. Para ello es necesario reformar sus estatutos, pues la transformación es simplemente una modificación del contrato social. La transformación no altera ni la identidad ni la continuidad de la personalidad jurídica de la sociedad, de modo que esta es exactamente la misma tanto antes como después no se trata pues de que como consecuencia de la transformación una persona jurídica nueva suceda a la anterior se trata de la misma persona jurídica pero con una forma social distinta. Casos en los que no procede la Transformación. 1- Si la sociedad esta ya disuelta. En este evento procede la fusión impropia de que tratan los art. 180, 250 y 251. 2- Una sociedad de hecho no puede transformase pues ella vive en un permanente estado de disolución y ante la inminencia de una liquidación, que puede ser solicitada por cualquiera de los socios cuando así lo deseen. 3- Tampoco es viable la transformación de una sociedad mercantil en corporación o viceversa porque el texto del primer inciso el art 167 limita excesivamente este fenómeno a las sociedades comerciales de modo que solo estas pueden adoptar cualquiera otra de las formas previstas en el código mediante reforma del contrato social. MAYORÍAS REQUERIDAS PARA LA TRANSFORMACION Como toda reforma estatutaria la transformación debe ser adoptada con el número de votos exigidos en los estatutos. Arts. 169 y 170. El art. 171 del C de Co, condiciona la validez del acto de transformación al cumplimiento por parte de la sociedad de los requisitos especiales exigidos por la ley para la nueva forma social adoptada. Esas exigencias son: Si se adopta como nueva forma social la de responsabilidad limitada el capital ha de estar íntegramente pagado por los socios y estos no podrán exceder de 25. Si se adopta como nueva forma social la Colectiva ninguno de los socios podrá ser menor de edad. Si se adopta como nueva forma social la anónima los accionistas no podrán ser menos de cinco. Si se adopta como nueva forma social la comanditaria deberán existir necesariamente dos grupos de socios el de los gestores o colectivos y el de los comanditarios o capitalistas. Exige el art. 170 que en la escritura pública de transformación se incluya un balance general autorizado por un contador público y debidamente aprobado por la asamblea o junta de socios. Es este un requisito adicional a los generales sobre reformas estatutarias que señala el código para la transformación y con respecto al cual han de formularse dos observaciones. I- No basta protocolizar el balance con la escritura de transformación, pues es indispensable incluirlo como parte integrante de la misma .II) No señala el código cual ha de ser la fecha del balance que sirva de base para la transformación, pero es necesario tener en cuenta que solo servirá para estos efectos un balance cuya fecha de corte no sea excesivamente anterior a la fecha de la adopción de la reforma. LA FUSION Es un acto jurídico complejo mediante el cual una o varias sociedades se disuelven sin liquidarse para ser absorbidas por otra o para crear una nueva sociedad, en tal forma que las sociedades fusionadas quedan extinguidas sin necesidad de cumplir con los pasos propios de la liquidación, mediante la transferencia global de todas sus relaciones jurídicas a la sociedad fusionante que podrá ser una entidad nueva creada con ocasión de la fusión o bien una sociedad preexistente. En el primer caso se habla de fusión por creación y en el segundo evento de fusión por absorción. Esas son las dos modalidades de la fusión. Existirá fusión por creación cuando las sociedades disueltas acuerdan crear o constituir una nueva sociedad en la cual quedaran incorporadas, y nos encontramos frente a la fusión por absorción cuando la absorbente o fusionante ya existe, de modo que bastará incrementar su capital para hacer posible la recepción global de los bienes, deudas y asociados de las
compañías en trance de extinción. EFECTOS DE LA FUSION
A- Efectos sobre la sociedad absorbente. Cuando la fusión es por absorción, la sociedad ya existente que ha de asumir el papel de fusionante esto es de persona jurídica única receptora de las compañías absorbidas tendrá que proceder a ampliar su organización colectiva en varios de sus aspectos para de esa manera hacer viable el cumplimiento de la absorción por lo tanto deberá: A.I- Incrementar su capital en la cuantía que fuere necesario para recibir el o los aportes en especie representados por los patrimonios netos de las sociedades absorbidas y en vía de extinción. A.II- Debe aumentar el numero de socios ya que la fusión obliga a recibir en calidad de tales a las personas socias de las compañía fusionadas. A.III- Si las compañías absorbidas tenían un objeto social no exactamente igual al de la absorbente y en el convenio de fusión se estipula que estas actividades disímiles continuaran realizándose simultáneamente con las de la fusionante, es imperioso proceder a ampliar el objeto social para hacerlo comprensivo de unas y otras. B. Efectos sobre las sociedades Absorbidas. Para estas la fusión implica su disolución y extinción pero no su liquidación, pues sociedad que acepta quedar absorbida por otra es sociedad que admite su disolución anticipada, por voluntad de sus socios quienes en lugar de continuar con su funcionamiento indepedendiente y su personalidad propia optan por la desaparición. La sociedad fusionada o absorbida aunque ha de extinguirse, en cierto modo perdura a lo largo del tiempo, pues su patrimonio será utilizado por la compañía absorbente para continuar las actividades que aquella venia cumpliendo solo que ya no tendrá su personalidad propia y por tanto los vínculos jurídicos que antes la ligaban existirán respecto de la absorbente. C) Efectos sobre los socios de la CIA Absorbente. Para estos la fusión significa aceptar como nuevos socios de esta a quienes tenían tal calidad en las compañías absorbidas, de esta manera los socios de la absorbente ven así no solo incrementado el capital sino el numero de socios y han de aceptar, igualmente una reducción de su poder decisorio en las reuniones del máximo órgano de dirección social, como consecuencia de la reducción porcentual en el capital. D) Efectos sobre los socios de las compañías Absorbidas. Como contraprestación por la respectiva transferencia de sus patrimonios en beneficio de la sociedad absorbente, esta reconoce como sus socios a quienes lo eran de aquellas y les asigna consecuentemente derechos sociales cuyo valor para cada uno ha de ser equivalente al que tenían en la o las sociedades absorbidas. E) Efectos sobre los acreedores. La repercusión de la fusión sobre los acreedores tanto de la absorbente como de las absorbidas puede ser particularmente importante, ya que con la reunión de todos los patrimonios sociales bajo una sola personalidad jurídica, el margen de solvencia de la prenda general ha de variar unas veces a favor otras en contra: En efecto si la compañía absorbente dispone de muchos activos y poco pasivo y la sociedad absorbida esta en una situación inversa, la reunión de los patrimonios de una y otra como consecuencia de la fusión beneficiara a los acreedores de esta ultima pues su insolvencia quedara neutralizada con la solvencia de la absorbente y al contrario. En este punto los arts. 5,11 y 13 de la ley 222 de 1.995, ordenan, en síntesis que el proyecto de fusión deberá mantenerse a disposición de los socios en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal, por lo menos con quince días hábiles de antelación a la reunión en la que vaya a considerarse la propuesta y en la convocatoria se ha de precisas la opción que tienen los socios de ejercer el derecho de retiro. La omisión de cualquiera de los anteriores requisitos, torna en ineficaces las decisiones adoptadas. Se precisa igualmente que el representante legal de cada sociedad participante en la escisión, transformación o en la fusión comunicará a los acreedores el acuerdo mediante telegrama o por cualquier otro medio que produzca efectos similares LA FUSION COMO CONTRATO COMPLEJO DE EJECUCIÓN SUCESIVA La fusión es un contrato complejo quizás el mas complejo de cuantos regula la legislación mercantil, pues está integrado por varios actos cuyo cumplimiento se produce a lo largo de un determinado período de tiempo y conforme a un proceso
lógico de paulatino desarrollo. La fusión se caracteriza por tener regulados imperativamente no solo su contenido sino el procedimiento para su celebración, el cual es de riguroso cumplimiento ya que así lo exigen el interés de los asociados, el de los acreedores y el del propio estado, pues a los acreedores hay que darles oportunidad de exigir garantías o seguridades para el pago de sus créditos y al Estado debe comprobarsele en ciertos casos que la fusión proyectada no viola normas antimonopolisticas vigentes. ETAPAS DE LA FUSION a- Etapa precontractual o de celebración del compromiso de fusión.
b- Etapa intermedia de difusión del compromiso para protección de terceros y eventual intervención de estos. c- Etapa intermedia de obtención de permisos oficiales previos. d- Etapa contractual de celebración de la fusión prometida, con observancia de las formalidades legales pertinentes. e- Etapa final de tradición de activos a favor de la sociedad fusionante. a- Etapa precontractual o de celebración del compromiso de fusión conforme al art. 173 el compromiso de fusión debe abarcar las siguientes materias. a.1. Los motivos de la fusión proyectada. Es una exigencia inútil pues las causas que la hayan inspirado o motivado serán siempre obviamente la eliminación de una competencia perjudicial y la consiguiente obtención de economías de escala por la producción en masa para grandes mercados otras veces buscará la autosuficiencia de la unidad empresarial en sus diversos sectores eliminando así su dependencia con respecto a proveedores y distribuidores. a.2. Las condiciones de la fusión. Este aparte deberá contener las diversas estipulaciones básicas reguladoras del acuerdo de fusión tales como: a.2.I. La determinación exacta de las sociedades contratantes. a.2.II. La vía concreta escogida para la fusión, es decir, si se hará por creación o por absorción. a.2.III. La regulación estatutaria completa de la nueva sociedad, en caso de fusión por creación, indicando la cuantía de su capital y la forma como participaran en él los socios de las compañías absorbidas o fusionadas, determinado el contenido del objeto social conforme a las actividades de aquellas y previendo en general lo demás aspectos estatutarios. a.2.IV. La escogencia de la sociedad absorbente en el caso de fusión por absorción y la determinación de las modificaciones que será necesario introducir a sus estatutos especialmente en lo relativo al aumento del capital, al ingreso como socios de quienes lo eran en las compañías absorbidas y a la ampliación del objeto social, en cuanto fuere necesario. a.2.V. El criterio adoptado para la valorización de los activos de las sociedades absorbidas y también de las absorbentes, que puede ser por el costo histórico o el costo ajustado, ley 223 de l.995, con base en el cual se procederá al intercambio de los derechos sociales de aquellas por acciones, cuotas o partes de interés de esta última. a.2.VI. La estipulación en el sentido de que las sociedades absorbidas aportan en globo a las sociedades absorbentes todos sus activos y pasivos. a.2.VII. La estipulación en cuya virtud han de quedar anuladas por confusión las acciones, cuotas o partes de interés que la sociedad absorbente tuviese en las sociedades absorbidas. a.2.VIII. Las consideraciones en torno a si la fusión proyectada es de las que exigen permiso oficial previo y la orden a los administradores para solicitarlo y obtenerlo cuando fuere el caso. a.2.IX. El señalamiento de la época para otorgar la escritura de fusión luego del agotamiento de los trámites legales. c. Los datos y cifras contables básicos, es decir, la determinación de los balances generales de cada una de las compañías contratantes, cuya fecha de corte ha de ser igual para todas. d. Discriminación de activos y pasivos. Los balances generales no bastan es menester una discriminación completa de los diversos activos y pasivos, con el fin de indagar a fondo la situación económica exacta de cada una de la compañías contratantes. e. Valoración de activos y pasivos. f. Anexos. Aparte de todo lo anterior el compromiso de fusión debe ser complementado con los siguientes anexos .Art. 173 Nrales 4 y 5. f.1. Documento explicativo de los métodos de valorización utilizados. f.2. Documento discriminatorio del intercambio de las acciones cuotas o partes de interés que la fusión implica.
f.3. Copias certificadas de los balances generales que han servido como documento básicos para el acuerdo de fusión.
2-Etapa Intermedia de Difusión del Compromiso de Fusión. A través de un proceso privado pero con diversas y en ocasiones numerosas intervenciones oficiales la fusión continuará perfeccionándose mediante el cumplimiento de los trámites y requisitos señalados en los art. 174 a 177 del C. de Co. Publicidad De La Fusión. Los representantes legales de las sociedades comprometidas en la fusión están obligados a publicar en un diario de amplia circulación nacional un aviso contentivo de la síntesis del compromiso de fusión para que de esta manera los acreedores sociales y en general toda persona vinculada con las compañías contratantes tengan una oportunidad adecuada para conocer los aspectos mas importantes de la fusión en vía de desarrollo y perfeccionamiento. Arts 5, 11 y 13 ley 222\95, normas estas que en síntesis ordenan que se comunique a cada uno de los acreedores mediante telegrama o por cualquier medio la fusión proyectada, en lo que tiene que ver con los socios que el proyecto de fusión este a disposición de ellos con una antelación de quince dias a la fecha de la reunión en la que se vaya a tocar dicho tema en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal de la sociedad. Intervención Eventual de los Acreedores y Consecuencias de la misma. Dentro de los treinta días hábiles siguientes a la publicación del aviso de fusión los titulares de créditos de cualquier naturaleza contra la sociedades absorbidas no contra la absorbente podrán exigir la constitución de garantías satisfactorias que aseguren el pago de su crédito. Dicha solicitud se hará ante el Juez civil competente y su trámite será el del proceso verbal, si se admite la demanda se dispondrá en el auto admisorio de la misma la suspensión del proceso de fusión, aunque solo respecto de la sociedad deudora, hasta cuando se efectué el pago o se constituyan las garantías exigidas. Si la petición es rechazada o si dentro de los treinta días siguientes no se presenta ninguna petición la fusión continua su curso. Sea cual fuere la decisión judicial las obligaciones insolutas de las sociedades absorbidas incluyendo aquellas para las cuales se pidieron y obtuvieron garantías, solo subsistirán respecto de la sociedad absorbente y por tanto únicamente a esta podrá exigírsele su pago. 3- Avaluó de aportes. Como la fusión opera a través de los aportes en especie que efectúan las sociedades absorbidas en favor de la absorbente o nueva sociedad, deberá tenerse en cuenta que si la entidad fusionante está sometida a control gubernamental, la valoración que se haga a los aportes en especie requerirá de la aprobación previa de la superintendencia de sociedades tal y como lo exigen los arts. 132 y 133 del C de Co, esta última norma advierte que el incumplimiento de tal exigencia dará lugar a la nulidad del acto, es decir, a la fusión cuando de ella se trate. 4- Permiso para la Fusión. La fusión como instrumento destructor de la libre competencia precisamente el más eficaz y completo de cuantos existen, estará sujeta a las normas restrictivas de la ley 155 de l.959 y requerirá por tanto aunque no siempre sino en los casos por ella previstos, un permiso oficial previo sin cuya obtención la fusión adolecería de nulidad absoluta por objeto ilícito, según lo previsto en el art. 19 de dicha ley. 5- Aumento de capital. Como quiera que la sociedad absorbente necesita incrementar su capital a título de contrapartida indispensable para la recepción de los aportes globales en especie y como tal aumento por regla general es una verdadera reforma estatutaria será necesario obtener de la superintendencia autorización previa, si la compañía fusionante esta sometida a control oficial. 6- Ampliación del objeto social. Puede suceder que la fusión exija a la sociedad absorbente una ampliación del objeto social. 7- Ingreso de nuevos socios. El ingreso de nuevos socios tiene el carácter de reforma estatutaria en las Cias colectivas, Limitadas, comandita simple y comandita por acciones pero solo en lo relativo a los socios gestores, en cambio dicha situación es solo un simple fenómeno de adquisición consensual de acciones en las anónimas y en lo que respecta a los comanditarios o capitalistas de la sociedad comanditaria por acciones. 8- Informe a la Superintendencia de Sociedades. Cuando la fusión es por creación
no será necesario lo dicho en los tres literales anteriores pero será necesario informar a la superintendencia de sociedades que la sociedad ha quedado sujeta a control estatal.
La Fusión Como Reforma Estatutaria. La fusión en si misma es una reforma estatutaria con respecto a las sociedades absorbidas pues equivale a su disolución anticipada por voluntad de los asociados, en consecuencia si una o todas la sociedades absorbidas están sujetas a vigilancia, control o en concordato será indispensable obtener autorización de la superintendencia antes de proceder a otorgar la escritura pública. El cumplimiento de los anteriores pasos agota la etapa intermedia del proceso de fusión y permite pasar a la celebración de la fusión. La cual se lleva a cabo mediante escritura pública, instrumento que contendrá una reiteración ya en términos definitivos de las diversas estipulaciones incluidas en la promesa y ha de reseñar igualmente el cumplimiento de todas las exigencias legales integrantes de la etapa intermedia. Habrá de insertarse en dicha escritura las enmiendas estatutarias de la sociedad fusionante en el caso de la fusión por absorción, o los estatutos completos de la nueva compañía si la fusión es por creación además conforme al art. 177, se incluirán en el texto de la escritura los documentos que dicha norma relaciona. Como etapa final de la fusión tenemos la relacionada con la tradición de los bienes punto este regulado por el art. 178. En cuanto a los inmuebles su enajenación se hará constar en el mismo instrumento público o en documento separado procediéndose luego al registro. La tradición de los bienes muebles se hará mediante la entrega por inventario. LA ESCISION. El legislador del 95, nos habla de dos modalidades de la Escisión: 1- Cuando una sociedad sin disolverse transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades. 2- Cuando una sociedad se disuelve sin liquidarse , dividiendo su patrimonio en dos o mas partes que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades. Las sociedades destinatarias del patrimonio o partes del patrimonio de la escindente se denominan beneficiarias. En razón de esta reforma estatutaria los socios de la escindente participarán en el capital social de las beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquella, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente. CONTENIDO DEL PROYECTO DE ESCISION. Debe ser aprobado por el máximo órgano de dirección social de la compañía que se escinde. Cuando en la escisión participen sociedades beneficiarias ya existentes, se requerirá además la aprobación de dicha reforma por parte de la asamblea o junta de socios, de cada una de ellas con la mayoría prevista para la adopción de las reformas estatutarias. a- Los motivos de la escisión y las condiciones en que se realizará. b- Nombre de las sociedades participantes. c- En caso de creación de nuevas sociedades los estatutos de las mismas. d- Discriminación y valoración de los activos y pasivos que se integraran al patrimonio o patrimonios de las sociedades beneficiarias. e- El reparto entre los socios de la sociedad escindente de las cuotas, acciones o partes de interés que les correspondan en las sociedades beneficiarias con la explicación de los métodos de evaluación utilizados. f- La opción que se ofrecerá a los tenedores de bonos. g- Estados financieros de las sociedades que participan en el proceso de escisión debidamente certificados y acompañados de un dictamen, emitidos por el revisor fiscal y en su defecto por contador público independiente. h-La fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se disuelven habrán de considerarse realizadas para efectos contables, por cuenta de las sociedad o sociedades absorbentes. Tal estipulación solo produce efectos entre las sociedades participantes en la escisión y entre sus socios. PUBLICIDAD DE LA ESCISION.
Los representantes legales publicarán en un diario de amplia circulación nacional y en un diario de amplia circulación en el domicilio de cada una de las sociedades participantes, un aviso que contendrá las exigencias del art. 174 del C de Co. Igualmente, el representante legal de cada sociedad comunicará el acuerdo de escisión a los acreedores sociales mediante telegrama o por cualquier otro medio que produzca efectos similares. Los acreedores de las sociedades comprometidas en la escisión que sean titulares de obligaciones contraídas por éstas con anterioridad a la publicación del aviso, pueden dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha del último aviso, exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos, la solicitud se tramitará por el proceso verbal y producirá los mismos efectos previstos para la fusión. Cuando los activos sociales de la escindente y beneficiarias representen por lo menos el doble del pasivo externo el derecho que tienen los acreedores sociales no es viable. Adicionalmente el proyecto deberá estar a disposición de los socios con quince (15) días hábiles de anticipación a la fecha en la que se vaya a considerar la propuesta, en las oficinas donde funcione la administración de la compañía en el domicilio principal SITUACION DE LOS TENEDORES DE BONOS. A los tenedores de bonos de las sociedades participantes en la escisión se les conceden los derechos previstos en las disposiciones expedidas por la sala general de la superintendencia de valores y en especial los derechos de que tratan los artículos 5 y 6 de la ley 222 de 1.995. PERFECCIONAMIENTO DE LA ESCISION El acuerdo de escisión deberá constar en escritura pública, que contendrá entre otros, los siguientes puntos: Los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas a los estatutos de las sociedades existentes. Tal escritura deberá ser otorgada únicamente por los representantes legales de las sociedades existentes y con ellas se deben protocolizar los siguientes documentos: I- Permiso para la escisión en los casos previstos para las practicas comerciales restrictivas. II- El acta o actas en las que conste el acuerdo de escisión. III- La autorización para la escisión por parte de la entidad de vigilancia en caso de que en ella participe una o más sociedades sujetas a tal vigilancia. IV- Los estados financieros certificados y dictaminados de cada una de las sociedades participantes que hayan servido de base para la escisión. Copia de la escritura deberá registrarse en la cámara de comercio correspondiente al domicilio de cada una de las sociedades participantes en la escisión y en el de las distintas sucursales. EFECTOS DE LA ESCISION Inscrita la escritura en el registro mercantil se opera entre las sociedades intervinientes y frente a terceros las transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable. Cuando la modalidad de la escisión corresponda a sociedad que se disuelve sin liquidarse y algunos de sus activos no fueren atribuidos en el acuerdo de escisión a ninguna de las sociedades beneficiarias, tal activo o activos se repartirán entre ellas en proporción al activo que les fue adjudicado. Con la inscripción en el registro mercantil de la escritura la sociedad o sociedades beneficiarias asumen las obligaciones y adquieren los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiere transferido. Igualmente, cuando la escindente se disuelve con este paso,- la inscripción de la escritura en el registro mercantil – se entenderá liquidada RESPONSABILIDAD POR LAS OBLIGACIONES Cuando una sociedad beneficiaria incumpla alguna de las obligaciones que asumió por la escisión o lo haga la escindente respecto de obligaciones anteriores a la misma, las demás sociedades participantes responderán solidariamente por el cumplimiento de la misma. En este caso la responsabilidad se limitará a los activos netos que le hubieren correspondido en el acuerdo de escisión.
RESPONSABILIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA. Si una de estas obligaciones no fue atribuida a las beneficiarias estas responderán solidariamente por la correspondiente obligación. PRUEBA DE LAS REFORMAS
Las reformas estatutarias se probaran en la misma forma en la que se prueba la constitución de la sociedad o sea mediante certificación de la cámara de comercio art 166. DISOLUCION LIQUIDACION Y EXTINCION DE LAS SOCIEDADES Las sociedades son perecederas es decir susceptibles de desaparecer mediante un proceso que se inicia con la disolución cuando sobreviene alguna de las causas previstas en la ley o en los estatutos y culmina con la liquidación del patrimonio social. Tal proceso es unitario y normalmente se cumple en cuatro etapas. 1Disolución. 2- Liquidación 3- Partición del acervo social neto y 4- Adjudicación del remanente a los asociados. En nuestro código de comercio la disolución de la sociedad es el principio del fin de la misma, vale decir, el punto de partida de su extinción. No es rigurosamente cierto que la disolución signifique la destrucción del vínculo social o la desaparición de la sociedad pues esta continua vigente hasta cuando se perfeccione la liquidación de su patrimonio. Disuelta la sociedad adquieren pleno vigor esas cláusulas estatutarias referentes a la manera de hacer la liquidación del patrimonio social como son por ejemplo la forma de designar los liquidadores, los bienes que han de ser restituidos en especie. Con la disolución lo que ocurre es un cercenamiento de la capacidad jurídica de la sociedad porque cesa la vida activa de la misma y se inicia una etapa o fase donde la finalidad primordial es pagar el pasivo externo para luego distribuir el acervo neto y a lo largo de esa fase la sociedad conserva su capacidad jurídica únicamente para los actos relacionados con la liquidación. Acogió el legislador la teoría de la supervivencia o de la identidad de la sociedad. CONSECUENCIA INMEDIATAS DE LA DISOLUCION La sociedad concluye su vida activa y se abre el proceso de liquidación de su patrimonio art. 222. Como lo expresamos anteriormente la sociedad sufre una reducción en su capacidad jurídica puesto que no puede iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto lo cual no impide que los negocios o gestiones pendientes al tiempo de la disolución sean continuados y concluidos por el liquidador. Los órganos sociales no desaparecen por virtud de la disolución ya que la junta de socios o la asamblea general de accionistas continuará reuniéndose ordinaria o extraordinariamente. Ordinariamente de acuerdo a las fechas señaladas en los estatutos y extraordinariamente cuando sea convocada por los liquidadores por el revisor fiscal, si lo hubiere, o por el organismo estatal que ejerza inspección permanente sobre la sociedad. Art 225. Naturalmente que las decisiones del máximo órgano de dirección social han de tener relación directa con la liquidación y al mismo tiempo existe un quórum legal decisorio cual es la mayoría absoluta de los votos presentes a menos que en la ley o en los estatutos se exija uno diferente. Las funciones del máximo órgano de dirección social de una sociedad en liquidación son las siguientes: En las reuniones ordinarias, normalmente, se conoce el inventario detallado, el patrimonio, el balance general y un informe detallado del liquidador sobre el desarrollo del proceso de liquidación, designa uno o varios liquidadores con sus respectivos suplentes. En las sociedades colectivas, comandita simple y en las de responsabilidad limitada el máximo órgano de dirección social, puede disponer que los asociados hagan la liquidación evento en el cual todos asumen las facultades y obligaciones de los liquidadores art. 229. Si se nombra liquidador a quien ha administrado bienes de la sociedad el máximo órgano de dirección social ha de aprobar previamente las cuentas de tal administrador art. 230. Decide por mayoría absoluta de votos las discrepancias que se presenten entre los liquidadores cuando estos deban actuar de consuno art.231. Aprueba el acuerdo para prescindir de la liquidación mediante la constitución de una nueva sociedad que continué con las actividades de la disuelta. Aprueba las cuentas del liquidador y el acta de distribución o prorrateo del remanente de los activos sociales entre los asociados art. 248.
La disolución tiene la virtud de cambiar la función activa del patrimonio social en una función eminentemente pasiva que consiste primero en cubrir el pasivo externo y luego el pasivo interno. Esa variación en la función del patrimonio social no implica que desaparezca automáticamente la personalidad jurídica de la sociedad pues esta subsiste hasta cuando el liquidador protocoliza el acta final de la liquidación y sus anexos en una notaria y la correspondiente escritura pública es inscrita en el registro mercantil. Obviamente que estas formalidades son precedidas de la aprobación tanto de las cuentas del liquidador como del acta de distribución del remanente por parte de la Junta de socios o asamblea general de accionistas art. 247 y 248. CAUSALES DE DISOLUCION Siguiendo una tradición demasiado arraigada en la doctrina y en las practicas comerciales, se ha estipulado en el art. 110 que en la escritura de constitución debe expresarse la duración precisa de la sociedad y las causales de disolución anticipada de la misma. Con esto se hace mención a los hechos a los cuales subordinan los contratante la existencia de la sociedad, es decir, la vigencia de las obligaciones que ellos mismos contraen o pactan en el contrato social. Hay causales de disolución que son comunes o generales a todas las formas de asociación comercial, mientras que las hay también especiales o propias de algunas de esas formas. A las comunes o generales se refiere el art. 218 de la codificación comercial y a esa disposición legal dedicaremos nuestro estudio. 1- Por vencimiento del termino previsto para su duración en el contrato si no fuere prorrogado validamente antes de su expiración. Esta es la más importante de las causales de disolución porque por el hecho de formar parte de contrato mismo tiene una autenticidad y una publicidad que hacen innecesaria cualquier formalidad posterior para que produzca la plenitud de su efectos entre los socios y respecto de terceros. De otra parte, vencido dicho termino se disuelve la sociedad aunque este aun sin concluir la empresa social y aunque la sociedad se haya formado para llevar a acabo dicha empresa. No entendemos porque en algunas ocasiones el legislador permite que el término de duración se precise de una manera determinada e indeterminada, como lo vimos al estudiar el art. 110 en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios y la empresa unipersonal. Porque no hacer esta salvedad con las sociedades comerciales. 2- Por la imposibilidad de desarrollar la empresa social, por la terminación de la misma o por la extinción de la cosa o cosas, cuya explotación constituye su objeto social. Con esto se reitera la idea de que la sociedad se forma para el desarrollo de una actividad económica, por esta razón sea que termine el negocio, o negocios para los cuales se haya formado la sociedad, sea que se haga física o jurídicamente imposibles, sea que perezcan o se extinga la cosa o cosas para cuya explotación se forma la sociedad, como en el caso de una mina que se agota, de una patente que expira, etc, la sociedad se disuelve a menos que se amplíe el objeto social, para modificar así la intención inicial de los asociados, mediante una reforma al contrato social. 3- Por reducción del número de asociados al menos del requerido por la ley para su formación o funcionamiento o por el aumento que exceda el limite máximo fijado en la misma ley. Como veremos al tratar cada uno de los tipos de sociedad comercial cada una de ellas están llamadas a cumplir funciones distintas en el mundo de los negocios. Unas como instrumentos legales de organización de empresas pequeñas y medianas, otras como instrumentos de la grande empresa, como en el caso de la sociedad anónima, eventos para los cuales se sigue utilizando en el código el criterio de que hay sociedades que no pueden formarse ni funcionar con mas de determinado numero de socios, como en el caso de las de responsabilidad limitada, y que hay otras que solo pueden constituirse y subsistir con un mínimo de socios como las anónimas y las comanditarias por acciones. 4- Por la iniciación del tramite de Liquidación de la sociedad. En este caso el nombre de la sociedad deberá adicionarse con la expresión " En liquidación obligatoria " Art. 151 Nral 3 de la Ley 222 de 1.995.
5- Por las causales que expresa y claramente se estipulen en el contrato. Los socios pueden subordinar la existencia de la sociedad a cualquier hecho futuro, siempre que sea previsto de manera clara e inequívoca, hecho que no solamente ha de ser futuro y cierto, sino que puede ser futuro e incierto puesto que la sociedad puede formarse bajo una verdadera condición cuyo cumplimiento le ponga fin o la disuelva. Esas son las causales estatutarias de disolución que como estipulación del contrato social pueden ser reformadas durante la existencia de la sociedad. 6- Por decisión de los asociados adoptada conforme a la leyes y al contrato social. El contrato de sociedad como cualquier otro contrato es una ley para las partes contratantes como se dice en el art. 1602 del C C., mientras ellas mismas no lo modifiquen. De tal suerte que los socios pueden poner fin a la sociedad en cualquier momento, porque ellos que han comprometido unos bienes en forma de aportes para el desarrollo de determinada actividad considerada como apta para producir una utilidad que justifique esa inversión y su sometimiento a esas reglas de conducta social que son los estatutos y que les imponen necesarias limitaciones pueden disponer en cualquier momento la terminación de la sociedad. 7- Por decisión de autoridad competente en los casos expresamente previstos en las leyes, como en el caso de las sociedades vigiladas por la superintendencia de sociedades que esta puede disolver en los eventos del art. 276. Igualmente de conformidad con los dispuesto por el art. 671 Nral 2 de la Ley 6 de 1.992, (Estatuto Tributario) el Director de Impuestos y de Aduanas puede decretar la disolución de una sociedad cuando esta distraiga sus activos para no cancelar sus obligaciones tributarias. Por las causales previstas en la ley o en el contrato social siempre que tal declaración no corresponda a una autoridad administrativa, conforme a los señalamientos del art.627 del C. de P.C, o a un tribunal de arbitramento conforme al art. 221 del C de Co. Ya que pueden ocurrir diferencias entre los socios sobre la ocurrencia de una causal de disolución y es necesario entonces que se produzca una declaración obligatoria en tal sentido, si es que los socios en asamblea general no lo hacen oportunamente, ya que esa intervención judicial o arbitral es subsidiaria que es lo que corresponde a la superintendencia de sociedades respecto de las sociedades sometidas a su control conforme al art. 221, si no se ha pactado cláusula compromisoria ya que si se pacto entonces la superintendencia queda inhibida. 8- Por las demás causales establecidas...etc. Entre las cuales se encuentra la del Nral 3 del art. 151 de la ley 222 de 1.995, y que se concreta a que cuando fracasa el concordato se abre el tramite de la liquidación obligatoria. Las anteriores son las causales de disolución previstas en la legislación vigente, pero el legislador puede tomar en cuenta otros hechos como suficientes para poner fin a una sociedad y de esa manera aumentar las causales de disolución de las sociedades comerciales, sobre todo las que tengan por objeto social determinadas actividades y porque además las causales anteriores son las comunes en principio a toda clase de sociedades, pues como veremos seguidamente hay unas causales especiales de disolución para cada una de las sociedades. CAUSALES ESPECIALES DE DISOLUCION Empezamos por estudiar las causales de disolución especificas de la sociedad colectiva, son causales que se presentan como un desarrollo del sistema de esta especie o forma de sociedad pues el intuito personae derivado del hecho de que la personificación jurídica de la sociedad no alcance a opacar la persona de los asociados que se reafirma en la formación y funcionamiento de la compañía que influye o se refleja igualmente en la terminación del contrato social, por eso se dice en el art. 319. a- Por muerte..etc..Es una causal derivada de ese rígido intuito personae y como esta causal de disolución esta prevista en interés de los socios es posible pactar expresamente la continuación de la sociedad con los herederos del socio fallecido o con los demás socios. Pero la estipulación indicada no puede evitar la disolución sino cuando los herederos del socio fallecido tienen capacidad legal para ser socios colectivos, es decir, cuando pueden ejercer libremente el comercio, o cuando no
teniendo todos los herederos dicha capacidad los hay que si la tienen.
En el segundo caso en el cual la muerte de un socio no produce la disolución de la sociedad porque se pacte en el contrato la continuación de la sociedad con los demás socios queda o se deja totalmente a salvo el intuito personae porque se descarta de antemano como parte del contrato social mismo la posibilidad u oportunidad de que se vinculen a la sociedad personas distintas de las que han formado parte de ella. En este caso se produce desde luego, una reforma del contrato social ya que se altera o disminuye el numero de socios mediante una especie de liquidación parcial destinada a facilitar la entrega o pago a los herederos del socio fallecido de lo que les corresponda por razón del interés social de su causante. Liquidación que ha de hacerse por el valor que acuerden las partes y en su defecto por el que fijen los peritos designados por ellos como se dispone en el art. 321. b- La incapacidad sobreviniente....etc.es igualmente una causal de disolución lógica dentro del sistema de la sociedad colectiva que como lo hemos venido sosteniendo exige capacidad comercial de todos los socios con el fin de que todos ellos vayan quedando validamente obligados en razón de la actividad social de la compañía, es decir, que en cualquier momento en que la sociedad contraiga una obligación cada socio goce de la capacidad legal del caso para que esa obligación lo comprometa al mismo tiempo .Por eso mismo no es lógica la permisión de continuar la sociedad si los demás socios aceptan que los derechos del incapaz sean ejercidos por su representante legal tal y como lo dispone el art. 319 ya que esta causal de disolución esta inspirada no solamente en la idea de proteger el intuito personae, es decir, en razón de los socios mismos y de los terceros. c- Por la iniciación del Tramite de Liquidación. Causal de disolución que también es muy propia de este tipo de sociedad, en la cual como se ha venido sosteniendo la persona jurídica no absorbe ni opaca la persona de los socios. Empero como no es lógico ni equitativo que el interés particular de los demás socios comprometido innegablemente en la subsistencia de la sociedad, carezca de alguna protección legal, y como hay también un interés general latente en todas las formas organizadas de trabajo se ha previsto en el mismo art. 319 dos recursos para salvar la existencia y continuación de la sociedad con los demás socios para que no se produzca la disolución. El primero es la adquisición del interés el socio quebrado mediante una cesión hecha por el liquidador en su condición de representante legal del socio. Y el otro es la aceptación de una cesión de la participación del socio en estado de liquidación a un extraño, si no deciden la adquisición por todos o algunos de los demás socios dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que les haga el liquidador. d- La cuarta causal de disolución de la sociedad colectiva consiste en un recurso de que disponen los socios cuando en el curso de una enajenación forzada se adjudica el interés de un socio a un tercero extraño, ya que se disuelve la sociedad si los demás socios no se avienen dentro de los treinta días hábiles siguientes a la adjudicación a continuar la sociedad con el adquirente, lo cual significa que es necesario una declaración o acuerdo de los demás socios en el sentido de continuar la sociedad con el adquirente, toda vez que en esas condiciones se produce una reforma del contrato social que no puede ser tácita sino expresa y con las formalidades propias de las reformas estatutarias. De suerte que a falta de esa aceptación o reforma del contrato social se disuelve la sociedad y se elimina de esa manera la posibilidad de que los socios sean obligados a continuarla con un tercero o extraño no aceptado por ellos expresamente. En esta causal los socios disponen de unos precisos términos consagrados en la modificación 282 del decreto 2282 de l.989, que reformó el art. 524 del C de P.C,en efecto en dicha disposición procedimiental se le impone al juez el deber, antes de fijar fecha para el remate de la participación de que sea titular el ejecutado en una sociedad colectiva, de responsabilidad limitada, comandita simple o en otra sociedad de personas, de comunicar al representante legal de tal sociedad el avalúo de dicha participación social a fin de que manifieste dentro de los diez días siguientes, si los consocios desean adquirirlo por dicho precio. En caso negativo, se fijará fecha para la diligencia de remate.
e- Finalmente la sociedad colectiva se disuelve por la renuncia o retiro justificado de alguno de los socios, si los demás socios no adquieren su participación o no aceptan la cesión a un extraño, ya que el voto de confianza que se dan los asociados como que impone entre ellos un deber de lealtad que los obliga a ser solidarios entre si y a terminar la sociedad cuando alguno de ellos se encuentre en circunstancias que no le permitan seguir siendo socio, mas como se trata de un deber de lealtad no solo de los demás socios para con el que renuncia, sino también de este para con aquellos, la facultad de provocar la disolución, es decir, de obligar a los demás socios a poner la sociedad en estado de liquidación por el retiro o renuncia no puede quedar al arbitrio absoluto del renunciante por eso se exige en el art. 319 que el retiro sea justificado y de otro lado, que los otros socios no se allanen a adquirir el interés social del renunciante o a aceptar la cesión del mismo a algún tercero. CAUSALES ESPECIFICAS DE DISOLUCION DE LA COMANDITA SIMPLE a- Como lo hemos hecho ver los socios gestores de las sociedades comanditarias están colocados en la misma situación jurídica de los socios de la colectiva, la sociedad comandita simple se disuelve: a- Por las mismas causales propias de la sociedad colectiva art. 333. b-Por la desaparición de una de las dos categorías de socios que la tipifican. c- Por perdidas que reduzcan su capital a la tercera parte o mas. Esta es una causal que tiene algún fundamento en la limitación de la responsabilidad de los socios comanditarios a sus respectivos aportes, sobre todo si se tiene en cuenta que en principio son los comanditarios los llamados a hacer los aportes de capital. CAUSALES ESPECIFICAS DE DISOLUCION DE LA COMANDITA POR ACCIONES. a- Como quiera que los socios gestores o colectivos de la sociedad comanditaria por acciones están colocados en el mismo plano de los socios de una compañía colectiva, esta sociedad se disuelve por las mismas causales propias de la colectiva. b-La concurrencia necesaria de los socios comanditarios o capitalistas o accionistas sirve de fundamento a dos causales especiales de disolución: b.1.Cuando ocurran perdidas que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos del 50% del capital suscrito. art. 351. c- La sociedad comanditaria por acciones no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas art. 343 en armonía con el 218. d- Cuando el capital social llegaré a pertenecer en un 95% a un solo accionista art. 457. CAUSALES ESPECIFICAS DE DISOLUCION DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. a- El aumento de socios por encima del numero máximo con el cual puede funcionar legalmente art. 370. Se trata de una modalidad especial de este tipo de sociedad inspirada en la idea de hacer de la sociedad de responsabilidad limitada un instrumento legal de organización y desarrollo de empresas pequeñas o medianas. Esta causal de disolución es de las que se llaman como de efectos diferidos de las cuales nos ocuparemos mas adelante, es decir, que no se producen inmediatamente por la sola ocurrencia del aumento del numero de socios sino que puede evitarse la liquidación de la sociedad estableciendo las circunstancias en las cuales sea viable la continuación de la misma dentro de su forma o bajo una nueva b- La ocurrencia de perdidas que reduzcan el capital social por debajo del 50%. Esta causal de disolución es típica o característica de las sociedades de capitales dada la limitación de la responsabilidad de los asociados y la necesidad consecuencial de proteger a los acreedores de la sociedad tratando no solamente de que el capital social se integre y proteja adecuadamente sino impidiendo que la sociedad continué desarrollando su objeto social y comprometiendo su responsabilidad de pago por debajo de ciertos limites prudentes de solvencia económica.
Esta causal de disolución es de efectos diferidos puesto que como se prevé en el art. 220 dentro de los seis (6) meses siguientes a la ocurrencia los socios pueden adoptar las medidas adecuadas para restablecer las condiciones patrimoniales de la sociedad alteradas por las perdidas. Las medidas precedentes son las que se indican en el art. 459 para dar aplicación al art. 372 según el cual las sociedades de responsabilidad limitada se regirán por las normas que regulan las sociedades anónimas en cuanto no este previsto en sus estatutos y en las normas del código que la regulan. CAUSALES ESPECIFICAS DE DISOLUCION DE LA SOCIEDAD ANONIMA.
a- Según lo señalado por el art. 374 del C. de Co. la sociedad anónima no puede constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas. Esta causal de disolución se funda exclusivamente en el N. de accionistas, en la misma forma en que para la constitución de la sociedad deben concurrir no menos de cinco accionistas cualquiera que sea la proporción en que suscriban las acciones. b- Una segunda causal especifica de disolución de la sociedad anónima es la prevista en el art. 457 que se presenta cuando el 95% o mas de las acciones llegue a pertenecer a un solo accionista. c- Una causal de disolución típica de las sociedades de capitales es aquella según la cual la sociedad anónima se disuelve cuando ocurran perdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito. Esta es una causal de disolución que opera también en los mismos términos en la sociedad comandita por acciones art. 351 y en la de responsabilidad limitada art.370. d- La que puede ser objeto de declaratoria por parte de la superintendencia de sociedades, de conformidad con el Dcto 1080 del 19 de Junio de 1.996 Art.2 Nral 7 y el artículo 84 numeral 5 de la Ley 222\95. Con excepción de la última causal analizada las tres restantes no producen la terminación de la sociedad una vez verificados los hechos que la constituyen, sino que con la idea de proteger la empresa social organizada bajo el régimen de la sociedad pactada se ha previsto la posibilidad de restablecer la situación normal de la sociedad a fin de que pueda seguir ejecutando su objeto social. La primera de las causales indicadas, esto es, la reducción del número de accionistas por debajo de 5 puede impedirse o corregirse reestableciendo el número de accionistas al legalmente exigido para el funcionamiento de la compañía, en tal hipótesis se puede por ejemplo aumentar el número de accionistas mediante una nueva suscripción de acciones o con una simple división facilitada por alguno de los socios a través de la negociación de acciones. La segunda causal es decir, la concentración del 95% de las acciones en un solo accionista, es susceptible de ser corregida mediante los mismos procedimientos indicados respecto de la causal anterior, y la tercera esto es la ocurrencia de perdidas que reduzcan los activos netos de la sociedad por debajo del 50% del capital suscrito, representa una situación que también puede corregirse mediante una nueva suscripción de acciones, con el fin de que se vinculen a la sociedad nuevos aportes por los mismos accionistas o por extraños y se eleve así el monto del capital suscrito por encima de la mitad del valor de los activos netos. Esta es hasta cierto punto la única forma razonable o lógica de restablecer la situación patrimonial de la sociedad para colocarla en condiciones de que pueda seguir funcionando sin comprometer la seguridad de los terceros mas allá del limite de solvencia legalmente tolerado como mínimo. CLASIFICACION DE LAS CAUSALES DE DISOLUCION SEGUN SUS EFECTOS. Examinando las causales de disolución del art. 218, es fácil advertir que son de diversa índole los hechos que las determinan, por cuanto algunos son simples manifestaciones de la voluntad de los socios, como la fijación de un termino para la duración de la sociedad, la subordinación de esta misma a determinados hechos futuros, ciertos o inciertos y la decisión de ponerle fin en cualquier momento, otros vienen previstos en las leyes como la terminación de la empresa social, o la extinción de la cosa o cosas cuya explotación constituye parte principal de su objeto social, la apertura del trámite de liquidación de la compañía etc, y otros tienen su fuente en decisiones de autoridad competente, no solamente para descartar la ocurrencia de hechos disolutorios convenidos por los socios o previstos en las leyes, sino para producir o decretar directamente la disolución como en el caso de la atribución otorgada a la Superintendencia de Sociedades en el art. 276. No es pues el origen de la causal sino la forma como se producen sus efectos lo que permite hacer una clasificación importante en causales de disolución con efectos inmediatos y causales de disolución con efectos diferidos.
El primer grupo esta conformado por cuatro causales, de conformidad con lo señalado por el art. 219 confirmado por el art. 220 y son el vencimiento del termino pactado en el contrato si no ha sido prorrogado validamente antes de su expiración; la decisión de la asamblea o junta de socios de poner fin a la sociedad debidamente solemnizada como cualquier otra reforma el contrato social; la iniciación del trámite de liquidación de la sociedad una vez en firme dicha providencia y la decisión ejecutoriada de autoridad competente que haya decretado la disolución de la sociedad de conformidad con las leyes. En estos casos la sociedad queda disuelta y ha de procederse inmediatamente a la liquidación del patrimonio social sin la posibilidad de iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto. El segundo grupo lo constituyen las demás causales previstas en el art. 218, como la terminación de la empresa social, la perdida o extinción de la cosa o cosas cuya explotación forma parte del objeto social, la reducción o el aumento del número de socios por fuera de los limites legales, la ocurrencia de perdidas que reduzcan el patrimonio o el capital a menos del 50%. En estos eventos y de conformidad con el art. 220 los asociados podrán evitar la disolución adoptando las modificaciones del caso según la causal ocurrida y observando las reglas prescritas para las reformas del contrato siempre que el acuerdo se formalice dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de la causal. Es decir, que se aplazan o difieren los efectos de la disolución por los seis meses de termino otorgado a los socios para que introduzcan en el contrato social las reformas que sean del caso si desean continuar con la sociedad. En la sección primera art. 138 y s.s. de la ley 446 de 1.998, se le confieren facultades a la superintendencia de sociedad para dirimir las discrepancias sobre la ocurrencia de causales de disolución de sociedades no sometidas a la vigilancia y control del Estado o que estándolo, la entidad respectiva no tenga dicha facultad. Lo que podrá solicitarse por cualquier asociado mediante escrito presentado personalmente por el interesado o su apoderado junto con los anexos que determine el gobierno nacional por vía reglamentaria. Del escrito se dará trasladado a los demás asociados por conducto del representante legal de la sociedad, por el termino de diez días, en ese termino podrán controvertir los fundamentos contenidos en la petición y aportar las pruebas que consideren necesarias. Cuando los asociados sean mas de cien, se publicara copia de la solicitud en un diario de circulación nacional. Dentro del mismo término podrá la asamblea o junta de socios declarará la disolución y designar el liquidador si a ello hubiere lugar, y una vez formalizada aquella y hechas las publicaciones correspondiente en el registro mercantil se dispondrá el archivo de la actuación adelantada. En todo caso la decisión puede se adoptada en cualquier momento de la actuación administrativa. De no procederse de esta forma, se ordena la practica de pruebas solicitadas y de las que se consideren necesarias, en los términos del articulo 58 del C.C.A. Vencido el período probatorio se adoptara la decisión correspondiente dentro de los treinta dias siguientes. Declarada la disolución por la superintendencia de sociedades, y en firme la providencia respectiva en la que debe ordenarse su inscripción en el registro mercantil correspondiente al lugar donde la sociedad tenga su domicilio principal y en el de aquellos donde haya establecido sucursales, la sociedad dentro del término de veinte días designará liquidador principal y suplente en la forma prevista en la ley o en los estatutos. De no procederse en esta forma la superintendencia hará la designación. DECLARACION Y PUBLICIDAD DE LA DISOLUCION Como quiera que la terminación de una sociedad afecta a los socios y a terceros es necesario que un hecho tan importante sea dotado de certeza y publicidad suficientes para que produzca la plenitud de sus efectos y para que se proceda a la liquidación del patrimonio social. Certeza y publicidad que se obtienen mediante la solemnización de la reforma a través de escritura publica y su posterior inscripción
en el registro mercantil.Arts 222 y 237 LIQUIDACION DEL PATRIMONIO SOCIAL
La liquidación consiste básicamente en llevar a cabo un conjunto de operaciones y actos que son necesarios para desatar y extinguir todas las vinculaciones existentes entre la sociedad y los terceros que con ella contrataron, así como las relaciones jurídico económicas del ente colectivo con sus asociados; se trata pues de una etapa indispensable que se inicia en el instante en que cesa la vida activa de la sociedad y se prolonga hasta la extinción definitiva de ese sujeto de derechos y obligaciones .Esta situación sui generis de la sociedad es eminentemente jurídica porque determina consecuencias previstas en la ley. En efecto, la sociedad continua existiendo, los asociados conservan sus derechos inherentes a su condición de socios, empero indudablemente sobrevienen ciertas situaciones como las siguientes: a- La denominación o razón social debe adicionarse siempre con la expresión " En liquidación " so pena de que los encargados de llevar a cabo la liquidación respondan de todo perjuicio que se derive de esa omisión Art. 222, se trata pues de advertir al publico que la sociedad ha caído en disolución y que su patrimonio se halla en estado de liquidación.. b-Como se ha venido diciendo la capacidad de la sociedad se restringe únicamente para ejecutar los actos necesarios a la inmediata liquidación, cualquier operación o acto ajeno a este fin salvo los casos autorizados expresamente en la ley, hará responsables frente a la sociedad a los asociados y a los terceros en forma ilimitada y solidaria al liquidador y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto. Esta prohibición no excluye la conclusión de las operaciones pendientes al tiempo del estado de liquidación, ejemplos, el cumplimiento de obligaciones contraídas con anterioridad a la disolución o de prestaciones que han de prolongarse por algún tiempo, como el suministro de bienes o servicios derivados de contratos de tracto sucesivo. c- La junta de socios o asamblea general de accionistas, en su caso, continuara reuniéndose en las fechas indicadas en los estatutos o extraordinariamente cuando sea convocada por el liquidador, el revisor fiscal o por la entidad que ejerza el control y vigilancia conforme a las reglas del art. 225. d-Las funciones administrativas y representativas las asume el liquidador. e- la sociedad conserva la titularidad de su patrimonio pero este deja de ser de explotación y se torna en un patrimonio de liquidación. f- El estado de liquidación no libera a los asociados de las obligaciones que tengan contraídas con la sociedad por razón del pacto social u originadas en cualquier otra relación contractual. g- Los asociados no adquieren derecho alguno sobre ningún elemento patrimonial de la compañía y estos en su conjunto siguen siendo la garantía de los acreedores. A la inversa los asociados no pueden perseguir directamente a los deudores sociales. h- La sociedad puede ser sujeto activo o pasivo de acciones administrativas o judiciales. i- Los acreedores personales de los asociados no pueden perseguir los bienes de la sociedad. j- La Sociedad no puede ser transformada en otro tipo social. Art. 167. k- Los derechos de la sociedad y las obligaciones a su cargo se ejercen y cumplen por el liquidador. l- La sociedad no puede fusionarse con otra u otras sociedades .Arts. 172 y 222. Ante la disolución de la sociedad sobreviene la disgregación de los activos patrimoniales con miras a cubrir los pasivos y adjudicar a los asociados el remanente si lo hubiere, Ese es el destino lógico y final del patrimonio social en liquidación. TRAMITES DE LA LIQUIDACION. Hay escalas sucesivas y a la vez entrelazadas por nexos causales previstos en la ley en protección de los intereses de los terceros y de los asociados. El paso inicial consiste en informar a los acreedores que la sociedad se encuentra en estado de liquidación lo que se obtiene con la publicación de un aviso en un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social y que se ha de fijar en lugar visible de las oficinas y establecimientos de la compañía, art. 227 acorde con los
señalamientos del artículo 232 del C de Co. El segundo paso consiste en la determinación del patrimonio bruto de la sociedad disuelta mediante el inventario pormenorizado que ha de sevir de base a las escalas o pasos ulteriores. Cuándo empieza a correr el termino para la formación del Inventario?. El término para formar el inventario ha de contarse desde la fecha en que la persona encargada de la liquidación entre a ejercer sus funciones o cuando su nombramiento se inscriba en el registro mercantil ya que el inciso segundo del art. 228 precisa que solo a partir de la fecha de la inscripción tendrán los nombrados las facultades y obligaciones de los liquidadores, art. 233.
EL LIQUIDADOR. Administra el patrimonio social y representa a la sociedad, pues en la liquidación se confunden las funciones administrativa y representativa. Designación: El proceso privado de liquidación del patrimonio social se adelanta por una o varias personas, cuyos nombramientos han de inscribirse en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con Jurisdicción en el domicilio principal y en el de las distintas sucursales o agencias, sin embargo, ni la designación del liquidador ni su registro son estrictamente necesarios ya que el art. 227 dispone que mientras no se inscriba ese nombramiento actuarán como tales las personas que figuren inscritas en el registro mercantil como representantes de la sociedad y según el art. 164 esas personas conservarán tal carácter para todos los efectos legales mientras no se cancele dicha inscripción mediante un nuevo nombramiento o elección. La designación del liquidador corresponde normalmente a la asamblea o junta de socios, pero también es posible hacer la designación en la escritura de constitución, en el acuerdo de disolución, en la providencia Judicial o Administrativa mediante la cual se decrete la disolución, en la resolución especial del superintendente de sociedades, o a petición de cualquier asociado cuando agotados los medios previstos en la ley o en los estatutos para hacer la designación esta no se realiza art. 228. El nombramiento puede recaer en socios, en extraños o en terceros y asociados. Aun más en las sociedades colectivas, comandita simple y en las de responsabilidad limitada, si media acuerdo unánime entre todos los socios estos pueden asumir las facultades y obligaciones de los liquidadores art. 229. Desde luego que a falta de unanimidad, la junta de socios tendrá que designar a uno o varios socios o a extraños para desempeñar esa misión. La investidura de liquidador es revocable en cualquier tiempo y conforme al art. 198 del C de Co, se tendrán por no escritas la estipulaciones que establezcan la inamovilidad o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes. Cuando se elige a dos o mas personas como liquidadores obraran separadamente o de común acuerdo, según como aparezca indicado en los estatutos. En defecto de estipulación, la ley los obliga a actuar siempre de consuno y si se presentan diferencias entre ellos, la asamblea o junta de socios decidirá con el voto de la mitad mas una de las acciones cuotas o partes de interés representadas en la reunión art. 213. Si la persona designada como liquidador administra bienes de la sociedad o es gerente o miembro de la junta directiva de ésta, esa vinculación no es impedimento para la designación ni para la aceptación del cargo pero antes de entrar a ejercerlo debe rendir cuentas de su gestión. Si estas no son aprobadas en el término de treinta días, contados desde la fecha de su elección el art. 230 ordena proceder a nombrar nuevo liquidador. OBLIGACIONES DEL LIQUIDADOR
En aras de cancelar el pasivo externo y el pasivo interno el liquidador debe proceder a: Continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la disolución, porque ellas representan situaciones que por haber sido creadas durante la existencia de la sociedad han alcanzado a afectar el patrimonio social con derechos y obligaciones que por eso mismo deben quedar relacionadas en el inventario aunque sea meramente con carácter condicional, como en el caso de un juicio pendiente; A exigir la cuenta de su gestión a los administradores o a cualquiera que haya manejado intereses de la sociedad, siempre que tales cuentas no hayan sido aprobadas de conformidad con la ley o el contrato social; A cobrar los créditos activos de la sociedad, incluyendo los que correspondan a capital suscrito y no pagado en su integridad, lo cual significa que el liquidador puede utilizar cualquier procedimiento adecuado no solamente los judiciales, sino hasta los directos y amistosos art.239; Compensar lo que deben los socios con lo que les corresponde de los remanentes de los activos sociales.; Obtener la restitución de los bienes sociales que estén en poder de los asociados o de terceros a medida que se haga exigible su entrega lo mismo que a restituir las cosas de que la sociedad no sea propietaria; A vender los bienes sociales cualesquiera que sean estos con excepción de aquellos que por razón del contrato social o de disposición expresa de los socios deben ser distribuidos en especie. Obligación importantísima es la que tiene con el deben de informarle a la oficina de cobranzas de la DIAN dentro de los diez (10) días siguientes a la disolución de la sociedad, para que se le comunique a la sociedad las deudas fiscales de plazo v encido que tiene con dicha entidad gubernamental. Art 847 del Estatuto tributario. Cumplidos los pasos anteriores debe el liquidador proceder a pagar el pasivo externo función esta que consiste en liberar el patrimonio social de toda obligación contraída por la sociedad y que el ordinal 7 del art 238 resume en esta frase .." liquidar y cancelar las cuentas de los terceros y de los socios ", pero esta mención a los socios debe entenderse referida a créditos causados por conceptos diferentes al eventual que pueda surgir del derecho esencial que consagra el ordinal 5 del art.379, consistente en recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad, ejemplos préstamos efectuados por el socio a la compañía, cánones de arrendamientos o de dividendos decretados y no pagados. En esta tarea el liquidador no puede preferir a su arbitrio a ningún acreedor ya que las obligaciones que conforman el pasivo externo suelen ser de diversas clases y proceder de diferentes relaciones jurídicas. De otra parte la existencia de obligaciones sujetas a condición o litigio no suspenden el proceso de la liquidación puesto que el art. 245 ordena proseguirlo en cuanto a los demás activos y pasivos, pero como dichas obligaciones pueden llegar a convertirse en créditos exigibles es deber del liquidador constituir una reserva adecuada para atender dicha eventualidad, la cual queda en poder del liquidador hasta cuando termine su encargo. En ese momento es posible una de estas dos situaciones: La obligación sujeta a condición o litigio no se convirtió en crédito exigible a cargo del patrimonio social, en este caso el liquidador debe distribuir entre los asociados tal reserva o provisión en la misma proporción como distribuyó el remanente o haber social neto. Si la condición de la cual pende la obligación aun no se ha cumplido o el pleito no ha sido fallado en definitiva; en este caso el liquidador ha de depositar la provisión en un establecimiento bancario. Con la idea de que se pague o se asegure el pago de todo pasivo externo, antes de proceder al pago del pasivo interno se establece en el art. 246 que cuando la sociedad este obligada a pagar pensiones de Jubilación hará la liquidación y pago de estas por su valor actual, según la vida probable de cada beneficiario conforme a las tablas acostumbradas por la compañías aseguradoras del país o a contratar con una compañía de seguros el pago periódico de la pensión por todo el tiempo que estuviere pendiente el riesgo.
Cancelado el pasivo externo viene el pago del pasivo Interno que es la principal etapa de la liquidación de la sociedad y que consiste en el reembolso del aporte a los socios, esto es en la distribución entre ellos de cualquier remanente de los activos sociales. Para cumplir con esta fase de la liquidación han de llevarse a cabo una serie de operaciones jurídicas relacionadas con el pago del pasivo externo art. 247. El contrato social es la primera fuente de las reglas aplicables en cuanto a la distribución del remanente de los activos sociales pues al tenor del art. 110 del mismo código en la escritura de constitución ha de expresarse la forma de hacer la liquidación, una vez disuelta la sociedad con indicación de los bienes que han de ser distribuidos en especie o de las condiciones en que a falta de tal estipulación puedan hacerse distribuciones en especie. La segunda fuente de esas reglas se deriva, a su vez, de los acuerdos que adopten los socios mismos durante la liquidación. Aunque esa libertad de estipulación o esa libertad de decisión de la asamblea en materia de pago del pasivo interno no es tan absoluta, dado que hay disposiciones legales que deben ser observadas rigurosamente, así el art. 241 prohíbe distribuir suma alguna entre los socios mientras no se haya cancelado todo el pasivo externo del cual pueden formar parte créditos de los socios. Esta norma trae una excepción de especial importancia porque permite distribuir entre los socios la parte de los activos sociales que exceda del doble del pasivo inventariado y no cancelado al momento de hacerse la distribución. Con esto se impide en beneficio de los socios la congelación de los activos ociosos sin perjuicio para los acreedores pues se exige que efectuadas las distribuciones queden bienes suficientes para atender las obligaciones de terceros. Otra disposición que hay que tener en cuenta es el art. 240 sobre distribución de bienes en especie pues estas adjudicaciones pueden hacerse cuando hayan bienes suficientes para satisfacer el pago del pasivo externo, es decir, que no sea necesario vender esos bienes destinados a ser distribuidos en especie, por cuanto en caso contrario deben ser vendidos como los demás bienes para atender preferentemente al pago del pasivo externo o que a pesar de esa insuficiencia los acreedores sociales o algunos de ellos expresamente acepten como sus deudores a sus adjudicatarios y exoneren a la sociedad. Hay que tener en cuenta igualmente el art. 248 en el cual se consagra una regla general sobre el pago del pasivo interno, al mismo tiempo se prevé una excepción a dicha regla la primera es en el sentido de que la distribución del remanente de los activos sociales debe hacerse al tiempo para todos y en forma de prorrateo es decir, en proporción al aporte de cada uno de los socios, lo que es apenas elemental dentro de la mecánica del contrato social por medio del cual todos contribuyen a la formación del fondo social y no siempre con aportes iguales. La segunda la constituye el caso en que se haya pactado el reembolso preferencial de su aporte en favor de uno o algunos socios. De suerte que estando estipulado en el contrato ese reembolso preferencial de sus partes de interés cuotas o acciones para algunos de los asociados, esa es una regla a la excepción del prorrateo del remanente de los activos sociales entre los asociados, ya que esa preferencia en el reembolso tiene el sentido de una verdadera prelación para el pago respecto de los socios beneficiados con ella, por lo cual debe pagarse a dichos socios antes que a los demás la totalidad de su aporte inicial si lo permite el remanente de los activos o la parte proporcional que a ellos y solo a ellos corresponda en ese remanente. En caso de insuficiencia para el total reembolso preferencial a los demás socios solamente se reembolsara su aporte cuando haya sido hecho el reembolso preferencial. CLAUSURA DE LA LIQUIDACION Como se precisa en el art. 225 durante la liquidación continua funcionando el máximo órgano de dirección social, es decir, que el control que corresponde a todos los socios sobre los actos de los liquidadores no lo ejercen individualmente sino en forma colectiva. En esta forma es como el liquidador debe rendir cuentas o presentar los estados de liquidación de que trata el art. 238. La última de las reuniones o manifestaciones colectivas de la voluntad de los socios es la que debe ejecutarse para clausurar la liquidación y dejar así canceladas en tal forma todas las
relaciones creadas entre los socios por razón el contrato social y canceladas como han quedado las que se tenían con terceros. Esta última reunión del máximo órgano de dirección social se lleva a cabo mediante una convocación realizada en la forma prevista en los estatutos para las reuniones ordinarias o extraordinarias, según que se trate de una o de otra, ya que la asamblea o junta de socios sigue funcionando hasta la clausura de la liquidación y no es necesario que solamente en reuniones ordinarias se estudien las cuentas periódicas o la final que debe rendir el liquidador como aparentemente lo dan a entender los arts. 225 y 226. El objeto de esta última reunión del máximo órgano de dirección social es la aprobación de la cuenta final de la liquidación que ha de hacerse constar en un acta en la que se debe consignar: El nombre de los socios, el valor de su correspondiente interés social y la suma de dinero o los bienes que reciba cada uno a título de liquidación. Para la aprobación de esta acta - que supone la cuenta final presentada por el liquidador para ser insertada en ella- es suficiente como se predica en el art 248 el voto favorable de la mayoría de los socios que concurran a ella cualquiera que sea el valor de las partes de interés, cuotas o acciones que representen en la sociedad.
No obstante esa posibilidad de deliberar y decidir con la facilidad prevista en la disposición legal citada, es de ocurrencia que los asociados no concurran a la reunión para la cual se les convocó, hecho entendible cuando la suerte de los negocios no ha sido favorable y no hay o es insignificante el remanente de los activos sociales a distribuir. Pese a ese comportamiento de los asociados la cuenta final de la liquidación no puede quedar indefinidamente sin aprobar y esa fue precisamente la idea que se plasmó en los arts. 248 y 249, por eso se ha consignado en la parte final del art. 248 que si hecha debidamente la convocatoria no concurre ningún asociado los liquidadores convocaran en la misma forma a una segunda reunión para dentro de los diez días siguientes. Si a dicha reunión tampoco concurre ningún asociado se tendrán por aprobadas las cuentas de los liquidadores la cuales no podrán ser posteriormente impugnadas. Aprobada la cuenta final de la liquidación es cuando surge para el liquidador la obligación de entregar a los socios su cuota en el remanente de los activos, es decir, llevar a cabo el pago del pasivo interno según lo especificado en dicha cuenta y si hay socios ausentes o estos son numerosos los liquidadores han de convocarlos por medio de aviso que se publicará por no menos de tres veces con intervalos de ocho a diez días en un periódico que circule en el lugar del domicilio social art. 249. Durante dicho término, es decir, a partir de la aprobación de la cuenta final de la liquidación podrán entregarse a los socios sus respectivas cuotas, sin esperar el vencimiento de la citación indicada ya que esta se hace para posibilitar la concurrencia de los socios ausentes. La entrega de la cuota a cada socio debe hacerse normalmente en dinero efectivo. Suele ocurrir que a pesar de la citación los asociados ausentes y de hecho ocurre que haya socios que no concurran a recibir su cuota en el remanente de los activos sociales o el reembolso de su aporte, con esta actitud tampoco se suspende el proceso de la clausura de la liquidación, pues hecha la citación de que trata el art. 249 los liquidadores entregaran a la junta departamental de beneficencia del lugar del domicilio social y a falta de esta en dicho lugar a la junta que funcione en el lugar mas cercano los bienes que correspondan a los socios que no se hayan presentado a recibirlos quienes sólo podrán reclamar su entrega dentro del año siguiente, transcurrido ese término los bienes pasarán a ser propiedad de la entidad de beneficencia, para lo cual el liquidador entregará los documentos de transferencia a que haya lugar. Con la entrega de la cuota a los socios que se presenten a recibirla y la entrega de lo que corresponda a los ausentes a la entidad de beneficencia queda pagado el pasivo interno de la sociedad y se da por concluida la liquidación del patrimonio social aunque no queden extinguidas todas las acciones procedentes por las situaciones creadas en desarrollo de la liquidación por eso precisamente es decir, para disponer fácilmente de una información completa y fidedigna sobre la clausura de la liquidación es por lo que el acta que contiene la cuenta final de la liquidación debe ser protocolizada en una notaria del lugar del domicilio social a menos que contenga adjudicaciones de bienes para cuya tradición sea necesario otorgar escritura pública, ya que en este evento no debe ser meramente protocolizada sino elevada a escritura pública art. 247. ACCIONES PROCEDENTES HASTA DESPUES DE LA LIQUIDACION
1- Acciones de los socios entre si. En razón de la existencia y funcionamiento de una sociedad se crean situaciones jurídicas de distinta índole. Unas tienen que ver con el orden interno de la vida social, esto es a las relaciones de los socios entre si y con la sociedad; otras corresponden al orden externo de esa vida social, es decir, con terceros. Unas y otras han de quedar canceladas con ocasión de la liquidación pues ésta está enderezada a cancelar todo el pasivo externo e interno, pero son dables los casos en que dichas relaciones no hayan sido definitivamente liquidadas o canceladas y queden derechos susceptibles de ser ejercitados con posterioridad a la clausura de la liquidación art 256. Una de esas hipótesis es el caso de las acciones procedentes entre los mismos socios. No son de mucha ocurrencia estas situaciones y son casi que inexistentes en las sociedades de capitales pero en las sociedades de personas si suelen presentarse mas fácilmente pues en esta clase de compañías es mucho mas activa la vida interna y mas directa la participación personal de los socios, sea como administradores de los negocios sociales, sea como sujetos a limitaciones que les impiden realizar algunos actos sin la autorización de sus consocios, dentro del rígido intuito personae que las caracteriza. En la sociedad colectiva respecto de todos los socios y en las comanditarias respecto de los socios gestores o colectivos puede ocurrir por ejemplo que en razón de la solidaridad que los vincula a las obligaciones sociales alguno de ellos sea perseguido por los acreedores sociales y obligado a pagar; ese socio puede obtener de sus consocios el reembolso de lo pagado, porque se subroga en la acción del acreedor con todos su privilegios y garantías art. 1.579 del C.C, y la acción del socio que ha pagado puede ser ejercitada contra sus consocios colectivos, no solamente durante la vigencia del contrato social sino también hasta después de consumada la liquidación. Estas acciones de los socios entre si son ajenas al proceso de liquidación pues su resultado no afecta el patrimonio social sino el individual o personal de los asociados interesados en cada caso. ACCIONES DEL LIQUIDADOR CONTRA LOS SOCIOS Se trata de las acciones que puede o debe intentar el liquidador contra los asociados en calidad de terceros, es decir ,por obligaciones distintas de las que le corresponden en razón de la sociedad, pues un socio puede contratar con la sociedad como cualquier tercero, independientemente de su condición de socio, y esta clase de relaciones jurídicas están llamadas a ser canceladas dentro del proceso de liquidación que fue lo que se trato cuando reseñamos las funciones y deberes del liquidador. Se trata de obligaciones derivadas del contrato social y que varían de acuerdo a la forma o tipo de sociedad, son obligaciones que en principio pueden hacerse efectivas no solamente durante la liquidación para facilitar al liquidador el pago de todo el pasivo externo, sino que pueden serlo durante los cinco años siguientes a la fecha de disolución de la sociedad, hallase o no concluido la liquidación durante ese termino. Esas acciones del liquidador Contra los asociados son las siguientes: a- La que tiene por objeto el pago total de los aportes si se deben parte de los mismos y así lo exigen las necesidades de la liquidación arts 238 Nral 3 y 239. b- Acción que es procedente solamente contra los socios de una sociedad colectiva y contra los socios gestores o colectivos de una comandita simple o por Acciones, como consecuencia de la responsabilidad solidaria e ilimitada que asumen por las obligaciones sociales y en las de responsabilidad limitada cuando se pacta una mayor responsabilidad a cargo de uno o varios socios. Esta acción está condicionada a que los activos sociales sean insuficientes para atender el pago del pasivo externo art.243, pues la responsabilidad de estos socios es solamente subsidiaria y por ello si se les demanda pueden proponer la excepción de suficiencia de los activos sociales o el hecho de no haberse destinado estos al pago del pasivo externo de la sociedad por parte de los liquidadores, es decir, la errada destinación que se les dio a los activos por dolo o culpa del liquidador. c- Acción que permite repetir contra los asociados las sumas o bienes entregados antes de pagar íntegramente el pasivo externo art. 253. Es un importante recurso otorgado al liquidador que es procedente cuando se haya hecho uso de la autorización del art. 241 que permite hacer esas entregas de activos sociales que
excedan del doble del pasivo inventariado y no cancelado al momento de hacerse la distribución y es procedente asimismo en cualquier caso de entrega de bienes a los socios antes del pago del pasivo externo. ACCIONES DE LOS SOCIOS Y TERCEROS CONTRA EL LIQUIDADOR Unos y otros tienen derecho a que se paguen sus créditos con estricta sujeción a las reglas que rigen para el proceso de liquidación del patrimonio social; por eso se exige que en el inventario se haga una relación completa y pormenorizada de los distintos elementos del activo y de las distintas obligaciones pendientes. De suerte que si el liquidador no atiende debidamente a la liquidación y cancelación de unos y otros son viables las acciones judiciales del caso para atender el pago en cuanto lo permitan las posibilidades del activo patrimonial y la distinta índole de las obligaciones de la sociedad. La efectividad de estos créditos de los socios y de los terceros solamente puede intentarse contra el liquidador durante el periodo de liquidación pues clausurada esta con la aprobación de la cuenta final de la misma no hay propiamente obligaciones sociales, ya que desde entonces deja de existir el patrimonio social. La acción procedente es entonces, la de indemnización de perjuicios que representa para ellos el no pago si es debido a dolo o culpa del liquidador en el cumplimiento de sus funciones. art. 255
Son pues dos clase de acciones muy distintas las que pueden intentar los socios y los terceros contra un liquidador: Las tendientes a obtener el pago de los créditos de que sean titulares contra la sociedad que solamente pueden proponerse como tales durante la liquidación; y las enderezadas al pago de los perjuicios causados por no haber sido atendidos debidamente los créditos. Desde luego que la responsabilidad del liquidador no es ilimitada, por regla general, ya que durante la liquidación hay factores limitantes de esa responsabilidad como son: Las posibilidades de pago representadas por los bienes inventariados que determinan los limites de esa responsabilidad art. 242 y las causales legales de prelación de las mismas que pueden impedir un pago completo y por igual para todos los acreedores. A través de las acciones de indemnización no puede hacerse ilimitada una responsabilidad que no lo es o no puede serlo dentro de la liquidación normal del patrimonio social. PRESCRIPCION DE ESTAS ACCIONES El artículo 256 regula en forma separada la prescripción extintitva de las acciones analizadas en los comentarios anteriores, porque aunque es igual el término de la prescripción cinco (5) años, no se cuenta desde la misma fecha. En efecto, las acciones de los socios entre si y las acciones del liquidador contra los socios prescriben en cinco años contados a partir de la fecha de la disolución de la sociedad; las demás acciones las de los socios y los terceros contra el liquidador prescriben en un término de cinco (5) años pero contado a partir de la fecha de la aprobación de la cuenta final de la liquidación; prescripción que correrá respecto de toda clase de personas y solo se interrumpe por la vía judicial arts. 90 del C.P.C y 257 del C de Co. Mantuvo pues la legislación vigente el término de prescripción pero se diversificó la época de iniciación del mismo, pues en la legislación derogada corría el término de prescripción desde la fecha de disolución de la sociedad y ello porque se consideraba que como la disolución era un acto destinado a ser dotado de publicidad comercial mediante la inscripción en el registro público de comercio con lo cual es oponible a terceros. CONTROL GUBERNAMENTAL SOBRE ALGUNAS SOCIEDADES Al presidente de la República corresponde como suprema autoridad administrativa ejercer la inspección necesaria sobre las sociedades comerciales conforme a la leyes art.189 nral 24 de la C.N. Inspección que debe ejercerse conforme a las leyes por lo cual estas son las que determinan o han de determinar hasta donde es necesaria esa inspección, es decir, cuales son los fines perseguidos con ella y cuales las medidas o medios utilizables en la obtención de esos fines. Esto es precisamente lo que se halla consignado en los arts. 82 a 88 de la ley 222 de 1.995 que derogo expresamente los arts, 266 a 288 del C. de Co. El control gubernamental de las sociedades comerciales se introdujo en el derecho comercial escrito en relación con la sociedad anónima ya que su característica principal, la limitación de la responsabilidad de los asociados por las operaciones sociales a sus respectivos aportes, fue concebida y garantizada como una concesión o privilegio reconocido por el Estado para facilitar y estimular la vinculación de inversionistas a empresas grandes y no siempre promisorias. Esta limitación de la responsabilidad creó para la sociedad anónima un ambiente de desconfianza y fue así como en las legislaciones comerciales se fueron adoptando una serie de medidas encaminadas a conjurar los peligros de esa responsabilidad limitada. Ese ambiente de desconfianza que se consignó en el código de Napoleón, el cual influyo en los códigos que directa o indirectamente se inspiraron en él, como fue el caso del código de comercio de Chile que aunque basado en el de España de 1.829, siguió de cerca el pensamiento de los redactores del Código de Napoleón. Por eso en el código anterior del país se previó que las sociedades anónimas no podían formarse sin una autorización estatal otorgada por medio de una ley o decreto ejecutivo previa comprobación de que el capital social era proporcionado a la magnitud de la empresa; estaba pagado efectivamente o estaba asegurada su
realización y de que el régimen de la sociedad ofrecía a los accionistas garantías de buena administración, los medios de vigilar las operaciones de los gerentes y el derecho de conocer el empleo de los fondos sociales.
Este sistema fue sustancialmente modificado por la ley 27 del 21 de febrero de 1.888, no para eliminar la intervención estatal en la formación y funcionamiento de las sociedades anónimas, sino para reducirla o reemplazarla por un sistema en el que se abolía la autorización estatal para la constitución de una sociedad anónima, por el ejercicio en cambio de una Suprema Inspección por parte del gobierno más no a su libre arbitrio, sino por graves motivos de necesidad pública y previo dictamen del Consejo de ministros. Tal inspección se ejercía sobre todas las sociedades anónimas organizadas y radicadas en el país que recibieran auxilios oficiales, exenciones de impuesto u otras concesiones. Por medio de los Decretos 2 y 37 de 1.906, se encargo al poder ejecutivo de declarar cumplidos por parte de las compañías extranjeras los requisitos de forma previstos en tales decretos para establecer negocios permanentes en el territorio Nacional. Viene luego la ley 58 de 1.931, mediante la cual se crea la Superintendencia de Sociedades Anónimas como dependiente del Gobierno Nacional encargada de la ejecución de las leyes y decretos que se relacionan con las sociedades anónimas. Después por medio del decreto legislativo No. 2.831 de 1.952, se amplió el objeto de ese control para incluir también al cumplimiento por parte de las sociedades de sus propios estatutos. Luego tenemos el decreto 239 de 1.957, por medio del cual se hizo extensivo ese control a otra clase de sociedades, pero condicionadas que a ellas estuvieran vinculadas con aportes alguna sociedad anónima directamente o por conducto de otra compañía, es decir, que eran ante todo las sociedades anónimas las vigiladas y por ello conllevan como accesoria la vigilancia de las demás sociedades en las cuales una anónima tuviera aportes en cuantía del 33% o mas del capital social. SOCIEDADES SUJETAS A CONTROL GUBERNAMENTAL Aunque en la constitución Nacional este prevista una Inspección del presidente de la República sobre las sociedades mercantiles conforme a las leyes, Art. 189 nral 24, en estas solamente se halla regulada dicha Inspección en la forma y términos que se indican en el C de Co, que ha sido reformado en este punto por varias disposiciones legales entre ellas la ley 44 de 1981, el decreto 2059 del miso año, los decretos 2.155 de 1.992, 1258 y 1423 de l.993, y la ley 222 de 1995, el decreto 1080 de 1.996 y el decreto 3100 del 30 de diciembre de 1.997, normas estas que son las mas recientes y que debemos tener en cuenta para comprender en su integridad el control gubernamental que se ejerce por el Estado, a través de la Superintendencia de sociedades, sobre algunas sociedades comerciales. En los artículos 82 a 88 de la ley 222 de 1995, se habla de la Inspección, la Vigilancia y el Control. La Inspección es definida como la atribución que tiene la superintendencia de sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine la información que requiera sobre la situación contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia bancaria o sobre operaciones especificas de la misma. La superintendencia, podrá practicar investigaciones administrativas a estas sociedades .
La Vigilancia consiste en la atribución de la superintendencia de sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejerce en forma permanente y conlleva las siguientes facultades: Practicar visitas generales y adoptar las medidas necesarias para subsanar las irregularidades observadas, autorizar la emisión de bonos y verificar que estas se realicen de acuerdo con la ley, enviar delegados a las reuniones de la asamblea o junta de socios, verificar que los actos realizados estén comprendidos en el objeto social y ordenar la suspensión de los que no lo estuvieren, decretar la disolución y ordenar la liquidación en los casos previstos en la ley y en los estatutos, designar liquidador cuando la ley lo indique, autorizar las reformas estatutarias consistentes en la fusión y escisión, convocar la asamblea general o junta de socios a reuniones extraordinarias, cuando la ley lo tenga previsto, autorizar la colocación de acciones, cuando se trate de privilegiadas o de las sin voto y con dividendo preferencial, ordenar la modificación de las cláusulas estatutaria ilegales y ordenar la inscripción de las acciones en el libro de registro de acciones en el evento de negativa injustificada por parte de la sociedad. El Control consiste en la atribución de la superintendencia de sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación critica de orden jurídico contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia cuando asi lo determine el superintendente de sociedades mediante acto administrativo de carácter particular. En ejercicio del control la superintendencia tendrá las funciones señaladas en el art. 84 y además las relacionadas en el art. Art. 85, de la ley 222 de 1.995, así por ejemplo: Puede promover la presentación de planes y programas encaminados a mejorar la situación critica y vigilar su cumplida ejecución, autorizar todas las reformas estatutarias, autorizar todas las colocaciones de acciones, ordenar la remoción de empleados, administradores y revisor fiscal, cuando cometan irregularidades que lo justifiquen, conminar a los administradores bajo apremio de multa para que se abstengan de realizar actos ilegales o contrarios a los estatutos y ordenar la suspensión de los mismos, efectuar visitas especiales y dar las instrucciones del caso, convocar a la sociedad al trámite de un proceso concursal y aprobar el avalúo de los aportes en especie. Las sociedades sujetas a Vigilancia y Control por determinación del superintendente, podrán quedar exoneradas de tales vigilancia o control cuando asi lo disponga dicho funcionario. El art. 267 del C de Co, era el que enumeraba las causales de vigilancia, hoy esa disposición legal se encuentra derogada por parte de los decretos antes citados. En efecto se encuentran sujetas a vigilancia 1- Las sociedades mercantiles que a 31 de diciembre de 1.997, o al cierre de los ejercicios sociales posteriores, o en los estados financieros de períodos intermedios que les solicite la Superintendencia de sociedades, registren: a- Un total de activos, igual o superior al equivalente a veinte mil ( 20.000) salarios mínimos legales mensuales; b- Ingresos totales iguales o superiores al valor de veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales; En los eventos de estos dos literales la vigilancia se iniciara el primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel al corresponda el respectivo cierre contable y en el caso de los estados financieros de períodos intermedios la vigilancia se iniciara al cabo de los dos meses siguientes a la fecha a la cual correspondan tales estados financieros. En ambos eventos la vigilancia continuara aun cuando los montos señalados en esos literales se reduzcan. c- Un total de activos iguales al equivalente a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales, siempre que una o mas sociedades vigiladas por cualquier superintendencia o entidad que ejerza, la inspección, vigilancia o control gubernamental posean en ellas, individual o conjuntamente, una participación del 20% o más de su capital social;
d- Ingresos totales iguales o superiores al valor de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales, siempre que una o mas sociedades vigiladas por cualquier superintendencia o entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control gubernamental posean en ellas, individual o conjuntamente, una participación del 20% o más de su capital social. Los salarios mínimos legales mensuales se liquidaran con el valor vigente al 1 de enero siguiente a la fecha de corte y en el caso de los estados financieros de períodos intermedios con el valor vigente a la fecha que correspondan los mismos. En los eventos de los literales c y d del articulo 1 la vigilancia se iniciara en el momento en que concurran los dos requisitos exigidos para que opere la causal, y cesara tan pronto desaparezca uno cualquiera de los dos requisitos. 2-Están igualmente vigiladas aquellas sociedades comerciales comprometidas en un proceso de extinción del dominio, respecto de bienes como los descritos en el articulo 36 de la ley 333 de 1.996. Cuando desaparezca la razón del control quedara exonerada de la vigilancia.
3- Aquellas compañías que señale el superintendente por acto administrativo particular, cuando del análisis de la información jurídica, contable, económica y administrativa de la sociedad o con ocasión de cualquier investigación administrativa, adelantada de oficio o a petición de parte, se establezca que la misma incurre en cualquiera de las siguientes irregularidades: I- abusos de sus órganos de dirección administración o fiscalización que impliquen desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave o reiterada de las normas legales o estatutarias. II- Suministro al público, a la superintendencia o a cualquier organismo estatal, de información que no se ajuste a la realidad; III- No llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios de contabilidad generalmente aceptados; IV- Realizar operaciones no comprendidas en su objeto social. Cuando desaparezcan las razones la sociedad quedara exonerada de dicho control. art. 4 Dcto 3100 de 1.997 4- Las sociedades administradoras de consorcios comerciales. 5- Las bolsas de productos agropecuarios. 6- Las sociedades prestadoras de servicios técnicos o administrativos a las instituciones financieras. 7- Los fondos ganaderos que no se organicen en los términos del decreto 663 de 1.993 y que no reúnan los requisitos mínimos que exija la superintendencia Bancaria, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 15 de la ley 363 de 1.997. 8- Las empresas multinacionales andinas. 9- Las sucursales de sociedades extranjeras. 10- Las compañías mercantiles que pierdan la calidad de emisoras de valores. Decreto 702 del 30 de marzo de 1.994. en este caso la vigilancia se ejercerá por un año.