oro_Derecho_Laboral_Seguridad_Social_2010 by Juan Garcia

G UÍA A VANZADA DE D ERECHO L ABORAL Y S EGURIDAD S OCIAL

Dr. Alexander Coral Ramos

2010

Abogado, Consultor Jurídico y Docente de Derecho en el área Constitucional, Penal y Derecho Policivo; Laboró en la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía de Cali y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -Inpec-, por vinculación en esta última por concurso con la primera calificación de 100%; con estudios en Control a la Gestión de las Entidades Públicas, Delito de Lavado de Activos y DIH. Asimismo, ha sido columnista de opinión en un diario de amplia circulación en la ciudad de Cali. Actualmente es el Líder de Investigación Legal de actualicese.com DEDICATORIA Esta obra es el fruto de un año de estudio e investigación, proyecto que nació por el interés de fortalecer el conocimiento en las áreas del Derecho Laboral y la Seguridad Social en los Contadores Públicos y demás profesionales del País. Asimismo, este trabajo es gracias a la obstinada persistencia de mis padres para que amara la lectura, amor que me condujo al apasionado camino del derecho, por ello, a la investigación, comprensión y crítica de centenares de sentencias, conceptos y doctrinas jurídicas, lo cual da como resultado esta obra. Finalmente, mil gracias a todos los demás que aportaron su grano de arena de alguna manera El autor

G UÍA A VANZADA DE D ERECHO L ABORAL Y S EGURIDAD S OCIAL Presentación Con más de 180 preguntas el autor de esta guía da respuesta a una gran cantidad de inquietudes que sobre el tema laboral surgen en el día a día. La forma agradable como redacta el autor facilita la lectura de un material altamente profundo que es resultado de una investigación constante de las Sentencias, Conceptos y Doctrinas Jurídicas emitidas en forma permanente sobre el tema laboral y de seguridad social en nuestro país. Son cuatro TÍTULOS en los cuales se dan respuestas que se pueden identificar así: El Título Primero se refiere a la Relación Laboral Empleador- Trabajador en el cual trata temas como el contrato de trabajo, al período de prueba, al contrato especial de aprendizaje, al salario , a las prestaciones sociales, jornada Laboral, a los trabajadores de dirección manejo y confianza, y a la terminación del contrato de trabajo . El Título Segundo se relaciona con el tema de las Trabajadoras Embarazadas y se refiere específicamente al despido de la mujer embarazada, la licencia de maternidad, la ley María o licencia de paternidad . El Título Tercero trata el tema de Incapacidades y Licencias en el cual se refiere a las incapacidades y a las clases de licencias. El Título Cuarto aborda el tema de Salud y Pensión cuyo contenido son subtítulos como la protección laboral, la cuota moderadora y copago, el SISBEN y la sustitución patronal. Para la empresa Editora actualícese.com en donde el autor presta sus servicios, es gratamente satisfactorio ser los editores de tan importante obra. El trabajo forma parte del concepto de la Responsabilidad social Empresarial RSE tema del cual se habla ahora en forma permanente; dado que en dicha responsabilidad van completamente integrados los compromisos entre el empleador y el trabajador; y dar respuesta a las dudas que sobre el tema laboral pueden tener tanto los trabajadores como los empleadores es lograr un objetivo social básico para el desarrollo de las personas de las regiones y del país. José Hernando Zuluaga Marín CEO actualícese.com

T ABLA DE CONTENIDO TÍTULO I ...................................................................................................................... 14 Relación Laboral Empleador – Trabajador...................................................................................... 14 1.1 Contrato de Trabajo ..................................................................................................................................... 14 1.1.1 Clases de contratos de trabajo en Colombia............................................................................................. 14 1.1.2 Diferencia entre un contrato de trabajo y un contrato de prestación de servicios ................................. 14 1.1.3 Características del Contrato a Término Fijo ............................................................................................. 16 1.1.4 El cambio de un contrato a término fijo a un uno indefinido, debe ser consensual ............................... 16 1.1.5 Prórroga automática del Contrato a término fijo .................................................................................... 16 1.1.6 El contrato a término fijo no puede ser suscrito por más de tres años .................................................. 17 1.2 Período de Prueba........................................................................................................................................ 18 1.2.1 ¿Qué es el período de prueba? ................................................................................................................. 18 1.2.2 Novedades respecto al período de prueba según la Corte Constitucional .............................................. 18 1.2.3 Efectos del período de prueba, para el empleador y para el trabajador ................................................ 18 1.2.4 Contratos que no tienen período de prueba............................................................................................ 19 1.2.5 ¿De cuánto es el período de prueba en un contrato de trabajo? ............................................................ 19 1.2.6 En la prórroga del contrato no se puede pactar período de prueba ....................................................... 20 1.2.7 Período de prueba en un nuevo cargo ..................................................................................................... 20 1.2.8 Seguridad Social y Parafiscales en el Período de Prueba ......................................................................... 20 1.2.9 Efectos prestacionales en el Período de Prueba ...................................................................................... 21 1.3 Contrato Especial de Aprendizaje ................................................................................................................ 21 1.3.1 ¿Qué es el contrato de aprendizaje? ........................................................................................................ 21 1.3.2. Elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje ......................................................... 21 1.3.4 El aprendiz y la seguridad social ............................................................................................................... 22 1.3.5 Empresas obligadas a contratar aprendices............................................................................................. 22 1.3.6 El contrato de aprendizaje con menores de edad, debe contar con una autorización especial ............ 23

1.3.7 La mujer aprendiz tiene derecho al pago de la licencia de maternidad .................................................. 24 1.3.8. Duración de la licencia de maternidad de la trabajadora aprendiz ....................................................... 24 1.3.9. El contrato de aprendizaje no termina por motivo de la licencia de maternidad, se suspende ............ 24 1.3.10. Durante el tiempo de suspensión del contrato de aprendizaje por licencia de maternidad, ¿qué obligaciones se derivan para la empresa? ......................................................................................................... 25 1.3.11. Por el embarazo de la aprendiz, su contrato de aprendizaje no se convierte en contrato de trabajo 25 1.4 Salario ........................................................................................................................................................... 25 1.4.1. ¿Cuáles son las modalidades del pago de salarios? ................................................................................ 25 1.4.2. Aumento de todos los salarios en Enero, aunque ganen más de un salario mínimo ............................ 25 1.4.3 Pago del salario en especie de un empleado del servicio doméstico...................................................... 27 1.4.4 Salario Integral .......................................................................................................................................... 27 1.4.5. Seguridad Social en trabajadores con Salario Integral ............................................................................ 27 1.4.6 Pagos al trabajador que constituyen salario ............................................................................................ 27 1.4.7 Descuentos sobre el salario permitidos por la legislación laboral .......................................................... 28 1.4.8 Embargo de salario ................................................................................................................................... 29 1.4.9 ¿Qué se hace con el dinero retenido por embargo? ................................................................................ 29 1.4.10 ¿Se puede ordenar el embargo de todo el salario, incluyendo el auxilio de transporte? .................... 29 1.4.11 Monto embargable del salario ............................................................................................................... 30 1.4.12 Las prestaciones sociales no son embargables pero hay excepciones ................................................. 31 1.4.13 Sanciones para el pagador o empleador que se niega a descontar y consignar al juzgado ................. 31 1.4.14. ¿Puede el empleador embargar el salario para pagarle directamente al acreedor por tener la factura o letra de cambio en mora? ................................................................................................................................ 32 1.4.15. ¿Pueden hacerse descuentos del salario del trabajador que por accidente dañó los objetos de la empresa? ............................................................................................................................................................. 32 1.5 Prestaciones Sociales .................................................................................................................................. 32 1.5.1 ¿Que son las cesantías? ............................................................................................................................ 32 1.5.2 Fecha de pago de las cesantías ................................................................................................................. 33 1.5.3 Cesantías en el Servicio Doméstico .......................................................................................................... 33 1.5.4 Intereses a las cesantías............................................................................................................................ 33

1.5.5. Las Cesantías pueden ser retiradas no sólo para estudios universitarios sino también para estudios en programas técnicos o educación para el trabajo. .............................................................................................. 33 1.5.6. Multifondos: dos nuevas formas en que administrarán las Cesantías ................................................... 34

¿Qué les toca a partir de julio de 2010 a los trabajadores que tienen sus cesantías en los Fondos Privados? ..................................................................................................................................... 34 ¿En qué momento el trabajador escoge la modalidad de administración de sus Cesantías, en Corto o Largo Plazo? ................................................................................................................................. 35 ¿Se puede escoger simultáneamente las dos modalidades? ........................................................... 36 Escogida una modalidad de portafolio, su cambio se hace cada 6 o 12 meses según el caso ............ 36 1.5.7 Prima de Servicio....................................................................................................................................... 36 1.5.8 La Prima de Servicio se paga cualquiera que sea el tiempo laborado en el semestre............................ 37 1.5.9 Si la empresa no da utilidades, ¿se paga prima? ..................................................................................... 37 1.5.10 Ha empleados de Servicio Doméstico en hogares o fincas no es obligatorio darles Prima de Servicio 38 1.5.11 Ejecutar al interior del hogar o la finca actividades comerciales o productivas, podría dar derecho al pago de prima de servicio ................................................................................................................................... 38 1.5.12 ¿Cuándo el Mayordomo de una finca también tiene derecho al pago de la prima de servicio? ......... 38 1.5.13. En oficinas nunca existirá servicio doméstico. El personal de aseo tiene derecho a Prima. ............... 39 1.5.14 Vacaciones ¿Qué es y cómo se remuneran? .......................................................................................... 39 1.5.15 Diferencias entre el valor de las vacaciones disfrutadas a las pagadas ................................................ 39 1.5.16 En los 15 días hábiles, ¿se cuentan los sábados? ................................................................................... 40 1.5.17 Las vacaciones se pagan proporcional al tiempo laborado, aunque se hayan laborado sólo un par de días. ..................................................................................................................................................................... 40 1.5.18 En este caso, ¿es igual el pago de prima y el de vacaciones a lo que se había hablado para el trabajador doméstico?........................................................................................................................................ 41 1.5.19 Fórmulas para liquidar prestaciones sociales ........................................................................................ 41 1.6. Jornada Laboral ........................................................................................................................................... 41 1.6.1 Duración de la Jornada Ordinaria Laboral ................................................................................................ 41 1.6.2 Horas Extras o Trabajo Suplementario ..................................................................................................... 42 1.6.3 ¿Cómo se pagan las horas extras de un trabajador? ............................................................................... 42

1.6.4 Fórmulas para liquidar Horas Extras o Trabajo Suplementario ............................................................... 43 1.6.5 Trabajo en Domingo: ¿cuándo se paga o se da compensatorio? ............................................................ 43 1.6.6 Pago del domingo en trabajo ocasional y habitual .................................................................................. 43 1.6.7. Trabajo el Domingo de manera habitual. ¿Cómo se paga? .................................................................... 44 1.6.8. Trabajo en Domingo ocasional. ¿Cómo se paga?.................................................................................... 44 1.6.9. Laborar un Domingo horas extras nocturnas, ¿cómo se pagan? ........................................................... 44 1.6.10. Jornada máxima laboral para determinados trabajadores .................................................................. 45 1.6.11. Si el vigilante no reside en el sitio de trabajo, ¿cuánto es lo máximo diario a laborar? ..................... 45 1.6.12. Jornada ordinaria de los porteros de edificios...................................................................................... 45 1.6.13. Servicio doméstico interno, los choferes y las niñeras tienen una jornada máxima de trabajo ......... 46 1.7 Trabajadores de Dirección Manejo y Confianza .......................................................................................... 46 1.7.1 ¿Cuáles son los Trabajadores de Dirección, Manejo y Confianza? .......................................................... 46 1.7.2 La calidad de empleado de dirección, confianza y manejo no sólo lo da el contrato sino las funciones reales que desempeña. ....................................................................................................................................... 46 1.7.3. La calidad de dirección, confianza y manejo afecta el pago de horas extras suplementarias .............. 47 1.7.4. Al trabajador de dirección, confianza y manejo siempre se le paga el trabajo dominical y festivo ..... 47 1.7.5. ¿Cómo se paga el trabajo ocasional o habitual un domingo o festivo de un trabajador de dirección manejo y confianza? ........................................................................................................................................... 48 1.8 Terminación del Contrato de Trabajo.......................................................................................................... 48 1.8.1 ¿De qué formas se puede dar por terminado un contrato de trabajo? .................................................. 48 1.8.2 ¿Qué es el despido sin justa causa? ......................................................................................................... 49 1.8.3. Indemnizaciones en casos de despidos sin justa causa ó renuncia motivada ........................................ 49 1.8.4. ¿Cuánto tiempo se puede demorar el empleador para pagar la liquidación final de prestaciones sociales y salario una vez terminado el contrato de trabajo? ........................................................................... 51 1.8.5 Renuncia sin preaviso no genera sanción al trabajador .......................................................................... 52 1.8.6. Pero si la renuncia sin preaviso de un trabajador, le genera un daño real al empleador, ¿este último podría reclamar algún tipo de indemnización?.................................................................................................. 52 1.8.7 ¿Obligación de emitir la Certificación Laboral?........................................................................................ 53 1.8.8. El empleador está obligado a expedir una certificación laboral a un ex empleado .............................. 53

1.8.9. Pero si el trabajador necesita la Certificación con la intención de demandar, ¿se la tienen que dar? . 54 1.8.10. Si el ex empleador se niega a dar la Certificación, ¿se puede interponer Acción de Tutela? .............. 54 1.8.11. ¿Se puede colocar en la Certificación Laboral la causa de retiro o despido?....................................... 54 1.8.12 Certificación Laboral es diferente a Carta de Recomendación .............................................................. 54 1.8.13 ¿Las sentencias de la Corte Constitucional terminan con el chantaje que hacía el empleador para dar la certificación laboral? ....................................................................................................................................... 55 1.8.14 Una causal de despido son los actos inmorales del trabajador, pero lo inmoral es para unos, pero para otros no. ¿Qué hacer en estos casos para invocar dicha causal? .............................................................. 55 1.8.15 Despido indirecto .................................................................................................................................... 55 1.8.16 En todos los despidos debe mediar diligencia de descargo................................................................... 56

TÍTULO II ..................................................................................................................... 57 Trabajadoras embarazadas ........................................................................................................... 57 2.1 prueba de embarazo .................................................................................................................................... 57 2.1.1. ¿Se le puede exigir prueba embarazo a la candidata interesada en ocupar un cargo dentro de la empresa? ............................................................................................................................................................. 57 2.1.2 Excepción a la Regla General .................................................................................................................... 57 2.1.3 Si el empleador considera que la labor a contratar es una actividad riesgosa, pero no está en este listado anterior, ¿qué puede hacer para poder exigir la prueba de embarazo?............................................... 58 2.2 despido de la trabajadora embarazada ....................................................................................................... 59 2.2.1 Cuando se habla de trabajadoras embarazadas se habla de la Protección Reforzada, ¿qué quiere decir esto? .................................................................................................................................................................... 59 2.2.2 Si hay justas causas para terminar el contrato de una trabajadora embarazada o en licenciad de maternidad, ¿qué trámite se debe adelantar? .................................................................................................. 59 2.2.3 ¿Es obligatorio prorrogar el contrato a término fijo de una mujer embarazada o en licencia de maternidad? ........................................................................................................................................................ 59 2.2.4 ¿Tiene algún efecto el despido de una trabajadora en embarazo o en licencia de maternidad sin autorización del inspector de trabajo?............................................................................................................... 60 2.2.5 ¿Qué pasa si el empleador asciende de cargo a la mujer embarazada para ponerla de nuevo en período de prueba? ............................................................................................................................................. 60 2.2.6 ¿Cuándo es válido que la mujer embarazada o en licencia de maternidad interponga Acción de Tutela por el despido injusto? ....................................................................................................................................... 61

2.2.7 ¿La Acción de Tutela tiene algún costo para la trabajadora embarazada que fue despedida? ............. 61 2.2.8 ¿Qué pasa si la mujer no informó su gravidez y es despedida? .............................................................. 62 2.2.9 ¿Quién conoce sobre la irregularidad en un despido de una mujer embarazada o en período lactancia, el Juez o Inspector de Trabajo? .......................................................................................................................... 62 2.3 Licencia de Maternidad ................................................................................................................................ 63 2.3.1 Derechos que tiene la mujer embarazada ............................................................................................... 63 2.3.2 Pago de la licencia de maternidad ............................................................................................................ 63 2.3.3 Decreto 1804 de 1999, ¿es válido para negar la licencia de maternidad? .............................................. 64 2.3.4 Si la EPS negó el pago de la Licencia de Maternidad bajo el argumento de la mora en el pago de los aportes a Salud (Decreto 1804 de 1999), ¿la madre puede reclamarla judicialmente? ................................... 64 2.3.5 Otros argumentos de las EPS para negar la Licencia de Maternidad ...................................................... 64 2.3.6 Tiempo mínimo de cotización a salud de la embarazada para que se le reconozca económicamente su Licencia de Maternidad por parte de su EPS ...................................................................................................... 66 2.3.7. Negado el pago de la Licencia de Maternidad por las causales mencionadas en el punto 2.3.5, ¿la madre tiene que presentar ante la EPS un Derecho de Petición, una Demanda Laboral o una Acción de Tutela? ................................................................................................................................................................. 67 2.3.8 La madre trabajadora que reclama la Licencia de Maternidad mediante Acción de Tutela, ¿debe demostrar la afectación al Mínimo Vital? .......................................................................................................... 68 2.3.9 ¿Cuánto tiempo tiene la madre para reclamar vía Acción de Tutela la Licencia de Maternidad? ......... 68 2.3.10 Pasado un año desde el día del parto y la madre no presentó Acción de Tutela por el no pago de su la Licencia de Maternidad, ¿la pierde?............................................................................................................... 68 2.3.11 ¿Desde cuándo se puede solicitar el disfrute físico de la Licencia de Maternidad? ............................. 68 2.3.12. Mujeres que adopten a mayores de 7 años, tienen Licencia y Fuero Materno .................................... 69 2.3.13.Licencia Remunerada y el Fuero Materno .............................................................................................. 69 2.3.14 Beneficios de Licencia y Fuero para Madres adoptantes de menores de 7 años .................................. 69 ¿Por qué la decisión? El niño mayor de 7 años, necesita más acompañamiento en la adaptación de su nueva familia.................................................................................................................................................................. 70 2.4 Ley María o Licencia de Paternidad ............................................................................................................. 71 2.4.1 ¿Qué es la Ley María? ............................................................................................................................... 71 2.4.2 ¿Tienen que estar Padre y Madre cotizando individualmente en la misma EPS para reclamar cada uno su Licencia Remunerada? ................................................................................................................................... 72

2.4.3. ¿Puede el padre ser beneficiario de la licencia si la madre de su hijo es su novia? ............................... 72 2.4.4 Fuera de ser cotizante el padre, ¿qué otro requisito debe cumplir para reclamar la Licencia de Paternidad? ......................................................................................................................................................... 72 2.4.5 Si el padre salió corriendo del trabajo por el parto y anunció que era una Licencia por Grave Calamidad Doméstica, ¿esto sería contrario a la Licencia Remunerada de Paternidad? ................................. 73 2.4.6. Si la madre es cotizante pero el padre es beneficiario ¿él puede reclamar la Licencia Remunerada de Paternidad? ......................................................................................................................................................... 73 2.4.7 Si el hijo nace al momento que el trabajador está en vacaciones, ¿estás se pueden suspender para reclamar la licencia de paternidad? ................................................................................................................... 73 2.4.8 La Ley María o de Paternidad aplica también en casos de adopción ...................................................... 74

TÍTULO III .................................................................................................................... 75 Incapacidades y Licencias .............................................................................................................. 75 3.1 Incapacidades ............................................................................................................................................... 75 3.1.1 Incapacidades: Enfermedad o accidente profesional y no profesional................................................... 75 3.1.2 Días de incapacidad que paga el empleador y días que paga al EPS ....................................................... 75 3.1.3 Si la incapacidad sobrepasa los 180 días, le corresponde pagarla al Fondo de Pensiones ..................... 76 3.1.4 La norma establece que el valor de la incapacidad es del 66.6% del salario base de cotización, ¿éste valor se debe aplicar a todos los casos? ............................................................................................................. 76 3.1.5 ¿Puede la EPS negar el pago de una incapacidad por pagar con mora algunos meses de cotización? .. 78 3.1.6 ¿Qué es el Allanamiento a la Mora? ........................................................................................................ 79 3.1.7 ¿Qué debe presentar el trabajador para que la acción de tutela reclamando el pago de la incapacidad prospere? ............................................................................................................................................................ 80 3.1.8 Estando un trabajador incapacitado, ¿el empleador lo puede despedir? .............................................. 81 3.1.9 Debilidad Manifiesta, según la Corte Constitucional ............................................................................... 81 3.1.10 Trámite para desvincular a un trabajador incapacitado o con una orden de reubicación ................... 82 3.1.11 Estando incapacitado y tiene un contrato a término fijo, se cumple el término del contrato, ¿se le puede notificar su no prórroga? ......................................................................................................................... 82 3.1.12 Sanciones por el despido del trabajador en condición de debilidad..................................................... 82 3.1.13 Estando en vacaciones anuales remuneradas, si el trabajador se enferma o accidente y es incapacitado, se suspenden las vacaciones ....................................................................................................... 83

3.1.14 Validez de la incapacidad emitida por el médico de la medicina prepagada o de planes complementarios en salud ................................................................................................................................. 83 3.1.15 La incapacidad que da el médico de la Medicina Prepagada, ¿la debe reconocer la EPS y pagarla?... 83 3.1.16 Desde cuándo se contabilizan los días de incapacidad ¿desde el día que el médico la da, o a partir del día siguiente? ...................................................................................................................................................... 83 3.2. licencias – Clases- ........................................................................................................................................ 84 3.2.1.Licencia por Grave Calamidad ................................................................................................................... 84 3.2.2 ¿Cómo procede el trabajador y el empleador ante una Grave Calamidad? ............................................ 85 3.2.3 El tiempo que se ausentó el trabajador por la Grave Calamidad Doméstica, ¿se descuenta del salario o se debe reponer? ................................................................................................................................................ 85 3.2.4 ¿porqué la corte constitucional consideró que dichas licencias deben ser remuneradas y el trabajador no puede ser obligado a compensar el tiempo empleado en ellas? ................................................................. 86 3.2.5 Cuando para el Empleador no es una grave calamidad, y para el Trabajador si lo es. ¿Cómo resolver esta situación? .................................................................................................................................................... 86 3.2.6 Otras licencias que está obligado a conceder el empleador ................................................................... 87 3.2.7 Licencia por Luto ....................................................................................................................................... 87 3.2.8 ¿Quiénes tienen derecho a reclamar la Licencia por Luto? ..................................................................... 87 3.2.9 ¿Cuáles son obligaciones especiales del Empleador? .............................................................................. 87 3.2.10 Pruebas que debe presentar el trabajador ............................................................................................ 88 3.2.11 Obligaciones de las EPS ........................................................................................................................... 88

TÍTULO IV .................................................................................................................... 89 Salud y Pensión ........................................................................................................... 89 4.1 La Protección Laboral ................................................................................................................................... 89 4.1.1 Desde el día que el trabajador se retira de la empresa, ¿la EPS automáticamente deja de atenderlo?89 4.1.2 Período de Protección Laboral que debe brindar la EPS después que cesan los pagos. ........................ 89 4.1.3 Beneficios durante el período de protección laboral que consagra el Decreto 806 de 1998 ................. 89 4.1.4 Si la EPS se niega argumentando que ya se terminó el Período de Protección Laboral, ¿qué se puede hacer? .................................................................................................................................................................. 90 4.2 Cuota Moderadora y Copago. ...................................................................................................................... 90

4.2.1 ¿Qué es La Cuota Moderadora? ................................................................................................................ 90 4.2.2 ¿Qué es El Copago? ................................................................................................................................... 90 4.2.3 Simultaneidad del pago de la cuota moderadora y el copago ................................................................ 91 4.2.4 ¿Quiénes no deben pagarlos? .................................................................................................................. 91 4.2.5 ¿Sobre qué bases se aplican los valores de Cuotas Moderadoras y Copagos? ....................................... 91 4.2.6 Servicios sujetos al cobro de Cuotas Moderadoras en las EPS ................................................................ 92 4.2.7 Servicios sujetos al cobro de Copagos por parte de las EPS .................................................................... 93 4.2.8 Excepciones para no pagar la Cuota Moderadora y el Copago ............................................................... 93 4.2.9 Tiempo mínimo para el traslado de una EPS a otra EPS .......................................................................... 93 4.3 Sisben ........................................................................................................................................................... 94 4.3.1 ¿Que es el Sisben? ..................................................................................................................................... 94 4.3.2 Riesgos al no afiliar a un empleado a EPS, Pensión y ARP ....................................................................... 94 4.3.3 Solución para no perder el SISBEN cuando se debe afiliar a al Régimen Contributivo con ocasión de contrato de trabajo ............................................................................................................................................. 94 4.3.4 ¿Es válido un acuerdo suscrito para no afiliar al régimen contributivo al trabajador que tiene SISBEN? ............................................................................................................................................................................. 95 4.4 Aportes a Pensión ........................................................................................................................................ 95 4.4.1 ¿Quiénes no están obligados a cotizar a pensión? .................................................................................. 95 4.4.2 Procedimiento que debe adelantar los Independientes que no tienen recursos para cotizar a pensión, según el literal C de la respuesta anterior.......................................................................................................... 96 4.5 Sustitución Pensional ................................................................................................................................... 97 4.5.1 Nueva Ley de Sustitución Pensional ......................................................................................................... 97 4.5.2 Trámite para que el pensionado defina en vida a quién se le debe entregar su pensión cuando fallezca ............................................................................................................................................................................. 97 4.5.3 En caso de existir cónyuge y una compañera permanente reclamando cada una la pensión, ¿el Fondo de Pensión a quien entrega la pensión provisional? ......................................................................................... 98 4.5.4 Acción de Tutela cuando el Fondo Pensional incumpla con los plazos para el reconocimiento provisional y definitivo de la sustitución pensional........................................................................................... 98 4.5.5 Si el Pensionado muere y no tenía cónyuge, compañero o hijos ¿se termina el pago de la pensión? .. 99

Bibliografía ................................................................................................................................. 100

Constitución Política de Colombia ....................................................................................................................100 Sentencias de la Corte Constitucional ..............................................................................................................100 Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral ...............................................................................101 Leyes ..................................................................................................................................................................101 Decretos ............................................................................................................................................................101 Cibergrafía .........................................................................................................................................................102

TÍTULO I R ELACIÓN L ABORAL E MPLEADOR – T RABAJADOR 1.1 C O N T R A T O D E T R A B AJ O 1.1.1 C LA SE S D E C ON T R A T OS

D E T R A B AJ O E N

C O LO M BI A

Los contratos de trabajo según el artículo 45 del C.S.T. pueden ser: •

Por tiempo fijo o determinado (art. 46 C.S.T.).

•

Por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada.

•

Por tiempo indefinido (art. 47 C.S.T.).

•

Para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio (art. 6 C.S.T.).

Sin importar el término del contrato, el trabajador tiene derecho al pago proporcional de Cesantías, Intereses de las Cesantías, Prima de Servicio1 y Vacaciones.

1.1.2 D I FER EN CI A

EN T R E U N C ON T R A T O D E T R A BA J O Y U N C ON T R A T O D E PR ES T A CI Ó N

D E S ER VI C I OS

Para que exista contrato de trabajo deben concurrir los siguientes elementos, como lo señala la guía práctica del Ministerio de Protección Social: La actividad personal del empleado, es decir, realizada por el mismo. La continuada subordinación del empleado respecto del empleador, que faculta a éste último para exigirle el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Un salario como retribución del servicio.

Sentencia de la Corte Constitucional C-042 del 13 de enero de 2003 y C-19 del de 2004.

Reunidos estos tres elementos, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de modalidades que se le agreguen2. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, ha expresado: “Si existe siquiera como posibilidad la atribución para que el patrono de órdenes y para el trabajador la obligación correlativa de acatarlas hay subordinación jurídica que es nota distintiva del contrato de trabajo”. Según el principio de la primacía de la realidad, uno de los principios fundamentales en el derecho del trabajo; en caso de contrariedad entre lo que ocurre en la práctica o en la realidad y lo que se estipulo en el papel (contrato, acta, otrosí, etc.) se dará preferencia a lo primero, a lo que se da realmente en el terreno de los hechos. Esa realidad palpable sobre lo que se plasmó en un papel, puede conducir a demostrar con facilidad la existencia de un contrato de trabajo a pesar que en el papel dice ser un contrato de prestación de servicios. En la guía práctica3 del Ministerio de Protección Social, se observa una tabla en el que se desarrollan las características propias del contrato de prestación de servicios: La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado. Su forma de remuneración es por honorarios. No se genera en estos contratos ninguna relación laboral y por ende no hay lugar al pago de prestaciones sociales. La afiliación al sistema integral de seguridad social se debe realizar como trabajador independiente, esto es, asumiendo la totalidad de las cotizaciones. 2

Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo.

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1.1.3 C A R AC T E RÍ S TI C A S D E L C ON T R A T O A T ÉR M I N O F I J O Si la voluntad del empleador es contratar a un empleado por un término fijo, siempre se mantendrá por tiempos fijos, así se apliquen prórrogas automáticas, siempre será fijo. Por eso el artículo 46 del Código Laboral es claro al decir en la parte final del primer parágrafo, que el contrato a término fijo es renovable indefinidamente. Debe entenderse como indefinidamente todas las prórrogas que se hagan al contrato a término fijo. Para que un contrato de trabajo se considere a término fijo, siempre debe ser por escrito, pues es requisito legal para poder demostrar el término del mismo.

1.1.4 E L C AM BI O D E U N C O N T R A T O A T ÉR M I N O FI J O A U N U N O I N D E FI N I D O , D EB E S E R C ON S E N S U A L Cuando el empleador decida transformar el contrato fijo a uno de duración indefinida, el trabajador debe aceptar ese cambio, el cual por regla general es mucho mejor para sus intereses. Por supuesto que también podría ser al contrario, un contrato indefinido podrá convertirse en uno fijo, caso en el cual también se debe contar con la autorización del trabajador.

1.1.5 P R ÓR R OG A A U T OM Á T I C A D EL C O N T R A T O A T É RM I N O FI J O Cuando ninguna de las partes lo da por terminado, el contrato se prórroga automáticamente por igual término al inicialmente pactado (artículo 46 del Código Laboral) y así sucesivamente al cabo de tres prórrogas; de la cuarta prórroga en adelante el término del contrato deberá ser mínimo de un año, pero en ningún caso, la prórroga sucesiva del contrato a término fijo lo convertirán en contrato a término indefinido. Véase los siguientes ejemplos: Ejemplo 1: Contrato a término fijo de 3 meses, con prórrogas automáticas Firma del contrato: El 1º de enero de 2000 por un período de tres meses, termina el 30 de marzo de 2000.

Primera prórroga (automática por 3 meses): El 1º de abril de 2000 y termina el 30 de junio de 2000. Segunda prórroga (automática por 3 meses): Del 1º de julio de 2000 y termina el 30 de septiembre de 2000. Tercera prórroga (automática por 3 meses): Del 1º de octubre de 2000 y termina el 30 de diciembre de 2000. Cuarta prórroga (automática por 1 año): Será por 1 año, desde el 1 de enero de 2001 hasta el 30 de diciembre de 2001. Quinta prórroga en adelante: será por 1 año, del 1 de enero de 2002 hasta el 30 de diciembre de 2002 y así sucesivamente.

Ejemplo 2: Contrato a término fijo inicialmente de 3 meses, pero con prórrogas efectuadas previamente a la terminación de cada una de ellas por parte del empleador: Firma del contrato (por 3 meses): El 1º de enero de 2000 y termina el 30 de marzo de 2000. Primera prórroga (por 2 meses): Del 1º de abril de 2000 y termina el 30 de mayo de 2000. Segunda prórroga (por 5 meses): Del 1 de junio de 2000 y termina el 30 de octubre de 2000. Tercera prórroga (por 4 meses): el 1 de noviembre de 2000 y termina el 28 de febrero de 2001. Cuarta prórroga en adelante: será por 1 año, del 1 de marzo de 2001 al 28 de febrero de 2002 y así sucesivamente.

1.1.6 E L C O N T R A T O A T ÉR M I N O FI J O N O P U E D E S ER SU S C R I T O P O R M Á S D E T R ES A Ñ OS El artículo 46 del Código Laboral, establece que el contrato a término fijo nunca puede ser pactado con un término superior a tres años. Sin embargo, dicho contrato podrá prorrogarse indefinidamente como se explicó anteriormente.

1.2 P E RÍ O D O D E P R U EB A 1.2.1 ¿Q U É E S EL P ER Í OD O D E P R U E B A ? Para el empleador: Es ese tiempo en el cual puede el empleador apreciar todas las virtudes y cualidades que tiene el trabajador para la labor que se le ha contratado. Pero, adicional a eso, el empleador también puede apreciar aspectos personales del trabajador; nadie está obligado a trabajar con una persona con la que no se siente cómoda, por eso el empleador puede estudiar aspectos del trabajador como lo son su forma de ser, su personalidad, cualidades de actitud frente a los clientes y compañeros de trabajo, de esta forma, el empleador puede tomar una decisión calificando el cumplimiento de todas las obligaciones propias del trabajador. Para el trabajador: Es ese tiempo en el cual el trabajador puede observar las condiciones propias del trabajo para el cual fue contratado, como por ejemplo, las condiciones locativas de la empresa o el puesto de trabajo, las herramientas de trabajo necesarias para cumplir eficazmente con las funciones del cargo, los elementos de seguridad, el ambiente laboral, la actitud del jefe para con sus empleados, el cumplimiento oportuno del pago del salario y prestaciones sociales etc., en general, el trabajador puede tomar una decisión calificando el cumplimiento de todas las obligaciones propias del empleador.

1.2.2 N OV ED A D E S R E SP EC T O A L P ER Í OD O D E P R U EB A S E GÚ N L A C O R T E C O N S TI T U CI O N A L Existen aun algunos empleadores que han creído que en el período de prueba no tiene el trabajador todas las garantías salariales y prestacionales, por ello, es que la Corte en reiterados fallos a determinado la protección laboral durante este período de prueba, de tal manera que ese tiempo siempre se contabilizará al momento de liquidar prestaciones sociales bien sea que supere esta etapa o que su contrato termine dentro de la misma.

1.2.3

E FEC T O S T R A B A J A D OR

D EL

P E RÍ O D O

PRUEBA,

P A RA

EM P L EA D OR

PARA

En realidad, este período solo tiene beneficios para el empleador, pues para él, tiene el efecto de que si despide al empleado durante ese período, no tiene que indemnizarlo por despido sin justa causa, mientras que con la reforma laboral de la Ley 789 de 20024, no está obligado el trabajador a dar preaviso de su renuncia a la empresa, de tal manera que con la

Artículo 64 Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002

nueva Ley, para el trabajador es igual renunciar dentro del período de prueba o después de superado el mismo.

1.2.4 C ON T R A T OS Q U E N O TI E N E N P E RÍ OD O D E P RU EB A Por regla general, en los contratos verbales no existe período de prueba, ya que expresamente la legislación laboral dice que el período de prueba se debe estipular por escrito, nunca se puede pactar de manera verbal. Pero, en los contratos pactados con el personal de servicio doméstico, existe una excepción, dado que la mayoría de las veces éste contrato es verba; la Ley laboral ha determinado que aunque en este caso el período de prueba no se haya pactado por escrito, se entenderá que serán los primeros 15 días de inicio de labores y si se quiere hacer por escrito, de igual forma el máximo tiempo de prueba para los empleados del servicio doméstico es de 15 días.

1.2.5 ¿D E C U Á N T O ES E L P E RÍ OD O D E P R U EB A E N U N C O N T R A T O D E T R A B A J O ? Contrato a término fijo: El período de prueba podrá ser hasta la quinta parte del tiempo del contrato, sin que exceda de 2 meses ese término. Contrato a término indefinido: Se puede fijar como período de prueba hasta por 2 meses (60 días) o menos. En todo caso sea contrato a término fijo o indefinido, el período de prueba siempre se debe pactar por escrito, el no hacerlo, da al trabajador desde el primer día una total estabilidad laboral y el derecho a reclamar indemnización en caso de despido sin justa causa. Obsérvense los siguientes ejemplos: Ejemplo 1: Para un contrato a término fijo de 6 meses (180 días), la quinta parte de este será el período de prueba, entonces: 180 días ÷ 5 =36, como resultado se obtuvo que el período de prueba será de hasta 36 días. Ejemplo 2: Para un contrato a término fijo de 1 año (360 días), la quinta parte de este será el período de prueba, entonces: 360 días ÷ 5 =72, pero como este resultado supera el máximo de dos meses o 60 días establecido por la ley, entonces en este caso, el período de prueba será de hasta dos meses o 60 días.

1.2.6 E N L A P R ÓRR O GA D E L C O N T R A T O N O S E P U ED E PA C T A R P ER Í OD O D E P R U EB A No se puede pactar un nuevo período de prueba en la prórroga porque durante el período de prueba del contrato inicial, el empleador tuvo la oportunidad de observar las virtudes del trabajador necesarias, para que a su juicio determina si se ajustaban a los requerimientos del cargo a desempeñar y si el trabajador superó satisfactoriamente este período, no tiene sentido volver a ponerlo en período de prueba cuando ya se conoce su trabajo. Fijar un nuevo período de prueba en prórrogas sucesivas de un contrato, puede ser una maniobra fraudulenta del empleador para poder terminar en cualquier momento el contrato de trabajo después de mucho tiempo, sin dar lugar a indemnizar al trabajador por despido injusto. 1.2.7 P ER Í OD O D E P R U E B A EN U N N U EV O C A R G O Según la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si la prórroga del contrato es para un nuevo cargo, se puede pactar un nuevo período de prueba, pero sólo si ese cambio de cargo, es lo suficientemente significativo para tener que volver a evaluar los resultados del trabajador. Por ejemplo, si el trabajador era auxiliar de oficina y pasa a ser jefe de área o si era mensajero y pasa a ser cajero, como son funciones totalmente distintas, se podría fijar un nuevo período de prueba. En todo caso, hay que analizar muy bien cada caso porque puede suceder que el empleador conceda un ascenso al trabajador consciente de que este no tiene las cualidades para ejercer el nuevo cargo y con la intención de ponerlo nuevamente en período de prueba para despedirlo sin darle lugar a indemnización. Para efectos de determinar lo anterior, hay que partir de la idea de que sería ilógico que a un mensajero se le ascienda a un cargo como analista de contabilidad cuando ni siquiera ha terminado su bachillerato, o como asesor jurídico cuando ni siquiera está estudiando derecho, en estos casos es evidente que los resultados del trabajador no serán positivos y posiblemente se le ascendió para poderlo despedir en período de prueba. 1.2.8 S E GU R I D A D S O CI A L Y P A R A FI SC A L ES E N EL P ERÍ OD O D E P R U EB A Con frecuencia y cometiendo un craso error, muchos empleadores no afilian ni pagan a nombre del trabajador la Seguridad Social (Salud, Pensión y ARP) ni parafiscales (Caja, ICBF y Sena), durante el período de prueba, sólo lo hacen a partir del momento en que el

trabajador sobrepasa el tiempo de prueba. Este error ha originado miles de condenas laborales a empleadores. El encargado de nómina de la empresa o el mismo trabajador que está en los días de prueba debe exigir afiliación y pago de Seguridad Social y Parafiscales desde el primer día de labores. De no hacerlo, si durante esos días de prueba el trabajador sufre un accidente de trabajo o muere, será el empleador el que tiene que pagar la totalidad de los valores correspondientes a incapacidades, licencias y pensiones de invalidez o sobrevivencia. 1.2.9 E FE C T OS P R E ST A C I ON A L ES E N E L P ER Í OD O D E P R U E B A También es importante aclarar que todos los días laborados cuentan para liquidar Prestaciones Sociales, incluyendo los días del período de prueba.

1.3 C O N T R A T O E SP EC I A L D E A P R E N D I Z A J E 1.3.1 ¿Q U É E S EL C ON T R A T O D E A P R E N D I Z AJ E ? Es una forma especial dentro del derecho laboral colombiano, mediante la cual una persona desarrolla formación teórico-práctica en una entidad autorizada; a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario5. 1.3.2. E L EM E N T O S

P A R T I C U L A R ES Y E SP ECI A LE S D E L C ON T R A T O D E A P R E N D I Z A J E

a) La finalidad es la de facilitar la formación metódica y completa en un oficio, actividad u ocupación, bien sea en la parte operativa, comercial o financiera propia de la empresa en la que está vinculado como aprendiz. b) La subordinación está referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje. c) La formación se recibe a título estrictamente personal.

Ley 789 de 2002, art. 30, Decreto 933 de 2002 y Decreto 1779 de 2009

d) El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje. 1.3.3. V AL OR

D E L A P O YO D E S OS T E N I M I E N T O M E N S U A L D EL A P R E N D I Z

Durante toda la vigencia de la relación con el aprendiz, debe recibir de la empresa un apoyo de sostenimiento mensual de la siguiente manera: En la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1) s.m.m.l.v. En la fase práctica será equivalente al 75% de un (1) s.m.m.l.v. Si el aprendiz es estudiante universitario el apoyo de sostenimiento mensual no podrá ser inferior al equivalente a un (1) s.m.m.l.v. Nota: La misma Ley 789 de 2002 en su artículo 30, establece que cuando la tasa de desempleo nacional sea menor al 10%, el valor del apoyo de sostenimiento en la fase práctica, no será del 75%, sino del 100% de un s.m.m.l.v., condición esta que no se ha presentado desde la expedición de la norma a la fecha de publicación de este trabajo. 1.3.4 E L A P R E N DI Z Y L A S EG U R I D A D S OC I A L En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud y pagado plenamente por la empresa patrocinadora sobre la base de cotización de un (1) s.m.m.l.v. Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa.

1.3.5 E M PR ES A S O B L I GA D A S A C O N T R A T AR A P R E N DI C ES Las empresas privadas que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número mínimo de 15 trabajadores y las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y municipal tendrán de manera obligatoria el siguiente número: Un (1) aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción de diez (10) o superior que no exceda de veinte. Las Empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20) trabajadores, tendrán un aprendiz.6

Ley 789 de 2002 artículo 32.

Con el Decreto 1779 de 2009, se permite el aumento voluntario de la cuota de aprendices en las siguientes proporciones: Empresas entre 1 y 14 empleados, desde 1 aprendiz hasta el 50% del número total de empleados de la respectiva empresa. Empresas entre 15 y 50 empleados, hasta el 40% del número total de empleados de la respectiva empresa. Empresas entre 51 y 200 empleados, hasta el 30% del número total de empleados de la respectiva empresa. Empresas con más de 200 empleados, hasta el 20% del número total de empleados de la respectiva empresa. 1.3.6 E L C ON T R A T O D E A P R E N DI Z A J E C ON M EN OR E S D E ED A D , D E B E C O N T A R C ON U N A A U T O RI Z A C I ÓN E S P E CI A L El artículo 113 de la Ley 1098 de 2006 o conocida también como Ley de Infancia y la Adolescencia (antes Código del Menor) establece lo siguiente: “Corresponde al inspector de trabajo expedir por escrito la autorización para que un adolescente pueda trabajar, a solicitud de los padres, del respectivo representante legal o del defensor de familia. a falta del inspector del trabajo la autorización será expedida por el comisario de familia y en defecto de este por el alcalde municipal”

La solicitud al Inspector de Trabajo debe cumplir con las siguientes reglas: Deberá tramitarse conjuntamente entre el empleador y el adolescente. La solicitud contendrá los datos generales de identificación del adolescente y del empleador, los términos del contrato de trabajo, la actividad que va a realizar, la jornada laboral y el salario. El funcionario que concedió el permiso deberá efectuar una visita para determinar las condiciones de trabajo y la seguridad para la salud del trabajador. Para obtener la autorización se requiere la presentación del certificado de escolaridad del adolescente y si este no ha terminado su formación básica, el empleador procederá a inscribirlo y, en todo caso, a facilitarle el tiempo necesario para continuar el proceso educativo o de formación, teniendo en cuenta su orientación vocacional.

El empleador debe obtener un certificado de estado de salud del adolescente trabajador. La autorización de trabajo o empleo para adolescentes indígenas será conferida por las autoridades tradicionales de la respectiva comunidad teniendo en cuenta sus usos y costumbres. En su defecto, la autorización será otorgada por el inspector del trabajo o por la primera autoridad del lugar. El empleador debe dar aviso inmediato a la autoridad que confirió la autorización, cuando se inicie y cuando termine la relación laboral. Es importante señalar que el Inspector de Trabajo puede negar o en cualquier momento revocar el permiso ya otorgado, cuando se vean afectadas las garantías mínimas en la salud, la seguridad social o su continuidad y efectividad académica como puede ser la afectación al horario de clases que debe dedicar el aprendiz.

1.3.7 L A M UJ E R A P R E N D I Z TI E N E D E R E CH O A L P AG O D E LA LI C E N C I A D E M A T E R N I D A D El artículo 30 de la Ley 789 de 2002 regula la naturaleza y características de la relación de aprendizaje y es precisamente esta norma la que obliga a la empresa a afiliar y cotizar en salud a una EPS al aprendiz, tanto en la etapa lectiva como de práctica. Igualmente a partir de la etapa de práctica debe afiliarlo a la ARP que cubre a la empresa. Por ello, la mujer aprendiz se encuentra vinculada al sistema de seguridad social en salud y como tal, tiene el derecho a reclamar la incapacidad de maternidad.

1.3.8. D UR A CI Ó N D E L A LI C E N C I A D E M A T E R N I D A D D E L A T R A B AJ A DOR A A PR EN D I Z Como toda mujer cotizante a seguridad social en salud, la licencia es de doce semanas u 84 días continuos. 1.3.9. E L

C O N T R A T O D E A P R E N DI Z AJ E N O T ER M I N A P OR M OT I V O D E L A LI C E N C I A D E M A T ER NI D A D , SE S U S P E N D E

El contrato de aprendizaje se suspende pero no se termina, tal como lo especifica el artículo 5° del Acuerdo 15 de 2003 del Sena7, que manifiesta que dicho contrato se suspende temporalmente por motivos de la licencia de maternidad.

Causales de suspensión del contrato de aprendizaje. La relación de aprendizaje se podrá interrumpir temporalmente en los siguientes casos: 1. Licencia de maternidad. 2.…

1.3.10. D UR A N T E E L T I EM P O D E SU SP EN SI ÓN D E L C ON T R A T O D E A P R E N DI Z AJ E P O R LI C E N C I A D E M AT E R N I D A D , ¿ QU É O B LI G A CI ON ES S E D E RI V A N P A R A LA EM P R E S A ? La empresa debe seguir cancelando el total de los aportes a salud a la EPS a nombre del aprendiz. Lo que suspende la empresa es el pago del apoyo de sostenimiento económico.

1.3.11. P OR

EL EM B A R AZ O D E LA A PR EN D I Z , SU C ON T R A T O D E A P R E N D I Z A J E N O SE C ON V I ER T E E N C ON T R A T O D E T R AB A J O

Lo que se ha conocido jurisprudencialmente como la “estabilidad laboral reforzada” por el Fuero Maternal que protege a las trabajadoras embarazadas, no aplica en este caso8, ya que el contrato de aprendizaje no es un contrato de trabajo, así como tampoco estaría sujeta la empresa patrocinadora a dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artículos 239, 240 y 241 del Código Laboral.

1.4 S A L ARI O 1.4.1. ¿C U Á L ES S ON L A S M OD A LI D A D ES D EL P AG O D E S A L A R I OS ? Salario es todo lo que recibe el trabajador como retribución por los servicios prestados a un empleador. De tal manera que si bien el empleador y trabajador pueden convenir libremente el salario, dicho acuerdo no puede violar el porcentaje del salario mínimo mensual legal vigente. Lo anterior, puede llevar a pactar el pago por modalidades como por unidad de tiempo, por obra, a destajo, por tarea, comisiones, por jornal (días) o los fijados en pactos, convenciones colectivas o Fallos arbitrales siempre que estos últimos estén por encima del salario mínimo legal. (Artículo 132 y siguientes del C.S.T.) 1.4.2.

AUMENTO

D E T O D OS LO S S A L A R I OS E N

E N ER O ,

A U N QU E G A N E N M Á S D E U N

SALARIO MÍNIMO

La Corte Constitucional ha establecido que los salarios no deben perder poder adquisitivo y por ello, como mínimo deben aumentar el porcentaje de la Inflación del año anterior. Enero es un mes de alzas generalizadas de precios, por lo que el salario de un trabajador debe aumentar en proporción al fenómeno de la inflación, para evitar que pierda poder

Concepto 104537 del Área Jurídica del Ministerio de Protección social

adquisitivo de dominio. Bajo este argumento, las empresas también aumentan cada año los precios de sus productos y servicios para así mismo que sus ganancias compensen el impacto de la inflación. Ahora, lo que la Corte ha expresado9 es que no solo los salarios mínimos deben aumentar según el porcentaje fijado cada año por el Gobierno Nacional, sino que también los demás salarios superiores al mínimo legal, deben tener un aumento igual al porcentaje de la Inflación causada el año anterior, de esta manera ningún trabajador en Colombia perderá poder adquisitivo de dominio. Ejemplo: El aumento de salario mínimo decretado para el año 2009 fue 9%, porcentaje compuesto de la siguiente manera: (7% IPC + 2% Productividad + PIB...) Todos los salarios mínimos aumentan obligatoriamente 9%. Los salarios superiores al mínimo legal, deben aumentar por lo menos el porcentaje de la Inflación causada del año anterior, o sea 7%.

Sentencia C – 815 de 1999, M.P. Dr. José Gregorio Hernández: (…) la Corte considera que ellas no se tienen cuando la remuneración no corresponde al mínimo vital o cuando se trata de una retribución que permanece estática, pues la Constitución exige que sea móvil, (…)

Eso implica que el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones. Tampoco es admisible que congele indefinidamente los sueldos, absteniéndose de hacer aumentos periódicos acordes con la evolución de la inflación, menos todavía si al proceder en esa forma aumenta cada cierto tiempo los salarios de algunos empleados y no los de otros". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-519 del 15 de octubre de 1997). (subrayado nuestro) En relación con el carácter móvil de la remuneración, que interesa en este proceso, la Corte debe recalcar: "...si bien es cierto en el nivel mínimo se cumple la obligación legal incrementando el salario en la proporción anual plasmada en el respectivo decreto, ello no quiere decir que las demás escalas salariales puedan permanecer indefinidamente congeladas, según la voluntad del patrono, ya que la remuneración de los trabajadores debe ser móvil, es decir, está llamada a evolucionar proporcionalmente, de acuerdo con el aumento en el costo de la vida. En otros términos, ningún patrono público ni privado tiene autorización constitucional para establecer que sólo hará incrementos salariales en el nivel mínimo y que dejará de hacerlos indefinidamente en los distintos períodos anuales cuando se trata de trabajadores que devengan más del salario mínimo. En realidad, en una economía inflacionaria, la progresiva pérdida del poder adquisitivo de la moneda causa necesariamente la disminución real en los ingresos de los trabajadores en la medida en que, año por año, permanezcan inmodificados sus salarios. Cada período que transcurre sin aumento implica una disminución real de la remuneración y, por tanto, un enriquecimiento sin causa de parte del patrono, quien recibe a cambio la misma cantidad y calidad de trabajo, pagando cada vez menos". (Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-276 junio 3 de 1997).

1.4.3 P AG O

D E L S A L A RI O E N E S P E CI E D E U N EM P L EA D O D E L SE R V I C I O D O M É S TI C O

En la labor doméstica es muy importante definirla, toda vez que la alimentación, habitación y transporte puede constituirse en parte del salario y con ello, establecer correctamente lo concerniente al pago de prestaciones sociales. El salario de quienes laboran como empleadas del servicio doméstico, se puede constituir hasta en un 30% en especie, por concepto de la alimentación y habitación cuando son internas, pero cuando la empleada es externa, es decir, que no vive en la casa de familia donde presta sus servicios de aseo, no se debe contabilizar un 30% como salario en especie, sino un porcentaje menor, toda vez que la persona no está recibiendo el beneficio de la vivienda y el empleador no incurre en tantos gastos como cuando una persona más vive en la casa10.

1.4.4 S A L AR I O I N T E G R A L El Salario Integral no puede ser inferior a trece (13) s.m.m.l.v., de los cuales un 70% corresponde al factor salarial y un 30% correspondiente al factor prestacional. Este tipo de salario debe obligatoriamente estar fijado por escrito. Este tipo de salario comprende el valor del trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías, sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

1.4.5. S EG U R I D A D S O CI A L

EN T R A B A J A D OR E S C O N

S A L A R I O I N T EG R A L

Como quedó claro en el punto anterior, el salario integral debe ser como mínimo 13 s.m.m.l.v., de los cuales el 70% corresponde a factor salarial y 30% al factor prestacional, de tal manera que en los salarios integrales, se tomará el 70% como el Ingreso Base de Cotización –IBC-, tanto para pagar seguridad social (Salud, Pensión y ARP) como para pagar parafiscales (Sena, Cajas de Compensación e ICBF).

1.4.6 P AG OS

A L T R A B AJ A D OR QU E C ON ST I T U YE N S A L A R I O

Los elementos que integran el salario son (artículo 127 Código Laboral):

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La remuneración ordinaria, fija o variable. El dinero o en especie que se recibe como contraprestación directa del servicio y se le den denominaciones como: primas, sobresueldos, bonificaciones habituales o similares. El valor del trabajo suplementario o de las horas extras. El valor del trabajo en días de descanso obligatorio. Porcentajes sobre ventas y comisiones. Pagos que no constituyen salario (artículo 128 Código Laboral): Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador como: primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales. Sumas por participación de utilidades. Excedentes de las empresas de economía solidaria. Valores que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones como: gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Valores en dinero o en especie tales como: alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, siempre y cuando se haya establecido previamente que no constituyen salario. Las prestaciones sociales. Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, siempre que se haya acordado previamente que no constituyen salario.

1.4.7 D E S C U EN T OS

S OB R E EL S A LA RI O P E R M I TI D OS P OR LA L EG I SL A C I ÓN LA B O R A L

El artículo 150 del Código Laboral es muy claro sobre los descuentos permitidos, los cuales se pueden dividir en dos, aquellos que no necesitan autorización del trabajador y los que si lo requieren.

No necesitan autorización del trabajador:

Los porcentajes que debe cubrir el trabajador de su seguridad social (salud y pensión). Los valores de las sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con el reglamento interno de trabajo debidamente aprobado por el Ministerio de Protección Social. Embargos de salarios ordenados por un Juez, según los porcentajes permitidos.

Necesitan autorización del trabajador: Los descuentos y retenciones por conceptos de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de ahorro, autorizadas en forma legal por el trabajador. Descuentos por préstamos o adelantos efectuados al trabajador, pero media su autorización para que se le descuente del salario. Los descuentos por créditos de libranza, en la cual el trabajador autoriza un descuento en su salario y prestaciones sociales y el traslado de dicho dinero a la entidad financiera por parte del empleador. 1.4.8 E M B A R G O

DE SALARIO

Es la orden de un Juez dirigida al pagador de la empresa o empresario para que retenga una parte de los salarios recibidos por el trabajador por causa de un proceso judicial iniciado en su contra.

1.4.9 ¿Q U É

S E H AC E C O N E L DI N ER O R ET EN I D O P OR EM B A R G O ?

El pagador de la empresa debe consignar a la cuenta del Juzgado que ordenó el embargo mes a mes y notificarle al Juez de cada consignación que vaya realizando.

1.4.10

¿S E

P U ED E OR D EN A R E L EM B A R G O D E T OD O EL SA LA R I O , I N C L U Y EN D O EL

A U XI LI O D E T R A N S P O R T E ?

No. Por regla general el valor del s.m.m.l.v. NO es embargable. Tampoco el auxilio de transporte.

De manera excepcional el juez puede ordenar el embargo hasta del 50% del s.m.m.l.v. cuando la deuda proviene de cuotas alimentarias o deudas a cooperativas11 1.4.11 M O N T O

E M B A R G A B L E D EL S A L AR I O

Podríamos hablar de dos clases de deudas por las cuales se embargaría el salario del trabajador. Las deudas generales y las de alimentos y cooperativas. De acuerdo a lo anterior, se puede determinar el monto máximo embargable.

Deudas generales: Son aquellas que se generan por el incumplimiento de una obligación, como es un crédito en un banco, el no pago de una letra de cambio o un cheque sin fondos o por la responsabilidad en un daño ocasionado. En estas situaciones, si el Juez ordena el embargo de salarios del trabajador, sólo se podrá embargar hasta la quinta (1/5) parte de lo que exceda el s.m.m.l.v.

Ejemplo: Juan tiene un salario de dos millones de pesos y se ordena por parte de un juez, el embargo del salario por el no pago de una letra de cambio. Salario

$ 2.000.000,oo

s.m.m.l.v.

$ 515.000.oo (s.m.m.l.v. 2010)

$ 1.485.000,oo (salario menos s.m.m.l.v.)

$ 1.485.000,oo ÷ 5 = $ 297.000,oo El monto máximo a embargar de Juan en su salario mensual es de $ 297.000,oo

Deudas de alimentos o cooperativas 11

Sentencia C-589 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz

Son aquellas que se generan por incumplir la obligación legal con quien se deba alimentos, como es con los hijos menores de edad, con el cónyuge o compañero permanente y con los padres en ciertos casos muy particulares, lo que también se conoce como inasistencia alimentaria. Y cuando se incumplen obligaciones adquiridas con cooperativas como puede ser por préstamos o aportes de sostenimiento. En estos casos, el monto a embargar de un trabajador será hasta el cincuenta por ciento (50%) de todo su salario, incluyendo el monto correspondiente al s.m.m.l.v.

Ejemplo: Andrés tiene un salario de setecientos mil pesos ($ 700.000,oo) y se ordena por parte de un juez, el embargo del salario por la inasistencia alimentaria con su hijo. Salario $ 700.000,oo (monto embargable 50%): $ 350.000,oo. El monto máximo a embargar de Andrés en su salario mensual es de $ 350.000,oo Como se puede observar, el monto embargable afecta parte del salario mínimo mensual legal vigente ($ 515.000.oo / 2010), lo importante es que al trabajador le quede disponible de su salario, el equivalente al 50% de un s.m.m.l.v. ($257.500.oo/2010).

1.4.12 L A S

PR ES T A C I O N E S SO CI A LE S N O SO N EM B A RG A B L E S P E R O H A Y E XC EP CI O N ES

Por Regla General, las prestaciones sociales son inembargables, cualquiera que sea su cuantía, así lo establece el artículo 344 del Código Laboral. La única excepción por la cual se embargarían las prestaciones sociales es por deudas a favor de cooperativas y de alimentos. Aunque el monto máximo a embargar de las prestaciones por esta excepción, es del 50% del valor de la prestación social.

1.4.13 S A N C I ON E S

P A R A E L P A G A D O R O E M P L E A D O R QU E S E N I EG A A D ES C ON T A R Y

C ON SI G N AR A L J U Z G A D O

La persona responsable en la empresa o el empleador que directamente deba retener parte del salario del trabajador por un embargo e inmediatamente deba consignarlos a órdenes del Juez pero no lo haga, se hará responsable de dichas sumas, además de una sanción de 2 a 5 s.m.m.l.v.

1.4.14.

¿P UE D E

EM P LE A D OR

E M B A RG A R

SA L A R I O

PARA

P A G AR LE

DI R EC T A M EN T E A L A C R EE D OR P O R T EN ER L A F AC T U R A O L E TR A D E C AM B I O E N M OR A ?

Nunca. El único que puede ordenar el embargo de salarios son los Jueces de la República. Otra cosa es el descuento autorizado por el trabajador por convenios comerciales con algún almacén (ropa, supermercados, agencias de viajes), caso en el cual, como sería la modalidad de libranza, el empleador retiene una parte del salario del trabajador y se lo entrega directamente al acreedor.

1.4.15. ¿P UED EN

H A C E RS E D ES C U EN T OS D EL SA LA RI O D E L TR A B AJ A D OR QU E P O R

A C C I D EN T E D A Ñ Ó LO S OB J E T O S D E L A E M PR ES A ?

No. El empleador está obligado a seguir con el procedimiento establecido en el artículo 149 del Código Laboral, el cual exige que se debe solicitar la autorización del trabajador para el descuento, la cual debe ser siempre por escrito. De lo contrario, el descuento será ilegal12 y el empleador incurrirá en sanciones como el pago de un día de salario por cada día de retraso, mientras no devuelva al trabajador la suma retenida ilegalmente. Incluso el trabajador podría renunciar con Justa Causa13 y cobrar las indemnizaciones del caso.

1.5 P R E ST A C I ON E S S O CI A LE S 1.5.1 ¿Q U E S ON L A S C ES A N TÍ A S ? Son una prestación social a cargo de todo empleador, cuyo fin es un ahorro que tiene el trabajador para cuando esté desempleado o para invertirlas en el pago de sus estudios, el de su cónyuge o compañera o el de sus hijos o para compra, mejora o liberación de gravámenes de su vivienda o de su cónyuge o compañero permanente. Las cesantías corresponden a un mes de salario por cada año laborado o proporcional al tiempo laborado si es inferior. La fórmula para liquidar las cesantías es la siguiente: 12

Artículo 59 numeral 1º, Código Sustantivo del Trabajo

Artículo 62 literal B numeral 8, Código Sustantivo del Trabajo

Salario x días laborados en el año ÷ 360 = Cesantías

1.5.2 F EC H A

D E P AG O D E L A S C ES A N TÍ A S

Las cesantías se causan al 31 de diciembre de cada año y se consignan en un Fondo de Cesantías a más tardar el 14 de febrero del año siguiente en caso que para esa fecha el trabajador aún continúe trabajando para el mismo empleador. En caso que retiro del trabajador y el empleador aun no las ha consignado, debe entregárselas directamente al trabajador.

1.5.3 C ES A N TÍ A S

EN EL

S ER VI C I O D OM ÉS TI C O

La Corte Constitucional en varios fallos ha resguardado los derechos de estos trabajadores, de tal manera que el servicio doméstico debe liquidársele Cesantías sobre la base de 1 s.m.m.l.v. y nunca sobre un salario inferior si la persona labora interna o al día con un total de 48 horas a la semana. Si labora media jornada o un par de días a la semana, se liquidarán proporcional al tiempo laborado pero el salario base para la liquidación no podrá ser inferior a 1 s.m.m.l.v. así gane menos.

1.5.4 I N T ER E SE S

A LA S C E S A N T Í A S

Corresponde a un interés sobre el valor de las cesantías que debe pagar el empleador al trabajador. Estas se entregan directamente al trabajador con corte al 31 de diciembre pero el empleador tiene plazo hasta el 31 de enero del año siguiente para entregárselas al trabajador. En caso de retiro antes de esas fechas, se entregan en la liquidación final junto con las cesantías que se estén adeudando. La fórmula para liquidar las cesantías es la siguiente: Cesantías x días laborados en el año x 0.12 ÷ 360 = Intereses de Cesantías

1.5.5.

L AS

CESANTÍAS

U N I V ER SI T A RI OS

SI N O

PUEDEN

T A M BI É N

SER PARA

R ET I R A D A S ES T U DI O S

NO EN

S ÓL O

P AR A

PROGRAMAS

ES T U DI OS

T É C NI C OS

E D U C AC I ÓN P A R A EL T R A B AJ O .

La Ley 50 de 1990 establece que se podrá retirar del Fondo las Cesantías ahorradas para la educación en entidades de educación superior, con la Ley 1064 de 2006 se dictaron 33

medidas para el apoyo y fortalecimiento de la educación para el trabajo y el desarrollo humano establecida como educación no formal en la Ley General de Educación, lo que quiere decir que lo que antes se conocía como estudios de Educación No Formal, hoy se llaman Formación de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano. En dicha Ley, su artículo 4º se establece lo siguiente: “Los empleados y trabajadores del sector público o privado podrán solicitar el retiro parcial de sus Cesantías de las entidades administradoras de fondos de Cesantías para el pago de matrículas en instituciones y programas técnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados, que impartan educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano del empleado, trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente o sus descendientes, conforme a los procedimientos establecidos en la ley”.

1.5.6. M U L TI F ON D OS :

D OS N U EV A S F OR M A S EN QU E A DM I N I ST R A R Á N LA S

C E SA N T Í A S

Con la expedición de la Ley 1328 de 2009 o conocida como la Reforma Financiera, las cesantías depositadas en los Fondos Privados de Cesantías serán administradas con un rendimiento a corto o largo plazo y esa decisión debe hacerla el trabajador, so pena, que lo decida los Fondos Privados según la ley. Lo primero: El esquema de ahorro de cesantías bajo los esquemas de corto o largo plazo, NO aplica para quienes tienen sus Cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, de tal manera que sus cesantías en el FNA seguirán igual, como su posibilidad de hacer retiros parciales o totales sin cobro de comisión, al igual que tampoco le cobrarán cuota de administración. Situación que si sucede en los Fondos Privados de Cesantías. ¿Q U É L E S T OC A A P A R TI R D E J U LI O D E C ES A N TÍ A S E N LO S F ON D OS P R I V A D OS ?

2010

A LOS T R A B AJ A D O R ES QU E TI E N E N SU S

Dos modalidades de administración de Cesantías: Los Fondos Privados, administrarán las cesantías en dos modalidades, las de Corto Plazo y las de Largo Plazo. Las de Corto Plazo: es aquella modalidad donde el trabajador tenga destinado retirar en pocas semanas o meses, las cesantías que les ha consignado su empleador. De tal manera que los rendimientos que reconocerá el Fondo Privado, será un rendimiento para inversión de corto plazo o en otras palabras, un rendimiento “BAJITO”. Las de Largo Plazo: es aquella modalidad donde el trabajador no tenga destinado retirar sus cesantías en el corto plazo, por el contrario, las piensa dejar por más de un año inamovibles

o solamente utilizar en caso de quedar desempleado. Por ende, el Fondo Privado reconocerá un interés más alto, pues el dinero estará mayor tiempo en manos del Fondo Privado de Cesantías. Cuota de Administración: si bien el Fondo Privado deberá reconocer a sus afiliados un rendimiento de acuerdo a la modalidad que escoja el trabajador (CORTO O LARGO PLAZO), el Fondo siempre ganará, pues en la modalidad de corto plazo el Fondo reconocerá un rendimiento “bajito” pero cobrará sólo un 1% anual sobre el monto de las cesantías ahorradas. Pero si el trabajador escoge el portafolio de Largo Plazo, el Fondo Privado está en la obligación de reconocer un rendimiento más alto, pero está autorizado a cobrar una administración más alta, que será del 3% anual sobre el monto de cesantías ahorrado. En caso de Retiros anticipados, los Fondos Privados cobran el 0.8% del valor del retiro, sin que supere dicha comisión de retiro la suma de $ 143.891. Nota: Los Fondos Privados no están autorizados para actuar como entidades crediticias y por ende, no pueden prestar dinero, como si sucede en el Fondo Nacional del Ahorro por disposición de la Ley 432 de 1998 que convirtió al FNA en una Empresa Industrial y Comercial del Estado –E.I.C.E., de carácter financiero, organizado como establecimiento de crédito. Por lo que el FNA al ser administrador de cesantías, debe también contribuir a la solución del problema de vivienda y educación de sus afiliados; de tal manera que los que tienen sus cesantías en el FNA pueden solicitarle crédito para vivienda y estudio, situación que no se presenta en los Fondos Privados de Cesantías. ¿E N QU É M O M EN T O E L T R AB A J A D OR ES C O G E LA M OD A LI D A D D E A D M I N I S T R A C I ÓN D E S U S C E S A N T Í A S , E N C OR T O O L A R G O P L A Z O ? Lo primero, es que quienes tuviesen cesantías ahorradas al 31 de diciembre de 2009, éstas están administradas en la modalidad de Largo Plazo, las que se hayan consignado éste año (2010), pasaron automáticamente en el portafolio de Corto Plazo. Si las cesantías consignadas este año (2010), el trabajador no las ha retirado hasta ahora, pero tampoco ha decidió en qué forma quiere su administración, el Fondo Privado está en la obligación de trasladarlas y administrarlas en la modalidad de Largo Plazo. En todo caso, a partir del pasado 1º de Julio de 2010, cada trabajador puede ir hasta su Fondo Privado de Cesantías e informar en que modalidad quiere que le administren sus Cesantías ahorradas, según lo que tenga pensado: retirarlas en el corto plazo o dejarlas un muy buen tiempo quietas en el Fondo. Pero si el trabajador decide no pronunciarse, todo

ahorro o saldo existente después del 16 de agosto, el Fondo deberá administrarlo en la modalidad de Largo Plazo. ¿S E

P U ED E E S C OG E R SI M U L T Á N E AM E N T E L A S D OS M OD A LI D A D ES ?

Si, el trabajador puede en el formato que deberá entregarle el Fondo Privado de Cesantías, informar si decide que todo el valor de las cesantías esté en el portafolio de Corto o de Largo Plazo, pero también en dicho formato, puede decidir si una parte quiere que se administre en una modalidad y el resto en otra. Esto en caso que tenga programado en el corto plazo, usar sólo una parte en las próximas semanas o meses, para el pago de estudios o mejoras de vivienda por ejemplo. E S C OGI D A

U N A M O D A L I D A D D E P OR T A F OL I O , S U C AM B I O S E H AC E C A D A S EG Ú N EL C A S O

M E S ES

Si el trabajador escogió el portafolio de Corto Plazo para el manejo de sus Cesantías, pero realmente no las va a utilizar y quiere pasarlas al portafolio de Largo Plazo, deberá esperar 6 meses desde que hizo la última selección. Pero si lo que quiere es cambiar la modalidad de Largo Plazo al de Corto Plazo, sólo lo podrá hacerlo 12 meses después de haber hecho la última selección. Recuerde: En todo caso, si tiene alguna queja en contra de su Fondo de Cesantías, puede interponer la respectiva queja ante la Superintendencia Financiera, por ejemplo, si no le brindan la respectiva explicación sobre el nuevo modelo multifondos para sus cesantías. Nota: En una u otra modalidad de ahorro en los Fondos Privados o en el Fondo Nacional del Ahorro, en cualquier momento se pueden retirar las cesantías, según las causales descritas en el Código Laboral (Ley 50 de 1990).

1.5.7 P RI M A

S E R V I CI O

Esta es una prestación social que debe pagar todo empleador cuyo fin es que de alguna manera los trabajadores también disfruten por las utilidades que arroja la empresa, la cual se debe pagar al final de cada semestre o antes si el trabajador se retira antes del 30 de junio o 31 de diciembre. La Prima de Servicio corresponde al pago de una quincena de salario por cada semestre laborado o proporcional por el tiempo laborado en cada semestre del año si es inferior.

Su fórmula para liquidar la Prima de Servicio es la siguiente: Salario x días laborados en el semestre ÷ 360 = Prima de Servicio

1.5.8 L A P RI M A E L SEM ES T R E .

S E RV I CI O

S E P A G A C U A L QUI E R A QU E S E A E L TI EM P O L A B O R A D O E N

El artículo 306 del Código Laboral establecía que la Prima de Servicio se pagaba siempre y cuando se laborara mínimo la mitad del semestre correspondiente, o sea, tres meses. Pero la Corte Constitucional en su Sentencia de Constitucionalidad C-042 de 2003, declaró inconstitucional tal condición14. De tal manera que desde el año 2003, la Prima de Servicios la debe cancelar el empleador proporcional al tiempo laborado cualquiera que haya sido, el tiempo, dentro del respectivo semestre, esto significa que así el trabajador hubiere laborado tan sólo dos días en la empresa, le deben pagar por esos pocos días la Prima de Servicios de manera proporcional.

1.5.9 S I

L A EM P R E SA N O D A U T I LI D A D E S ,

¿ SE

P AG A P RI M A ?

Si. Si bien la Prima de Servicio nació como una especie de “repartición” que hacían los empleadores de las utilidades que arrojaban sus empresas, en la década de los años 50 y siguientes, este concepto hizo que muchos empleadores con tal de evadir el pago de la Prima cometieran fraudes en la contabilidad, como por ejemplo la llamada popularmente “doble contabilidad”, de tal manera que al final de cada ejercicio contable, mostraban a sus trabajadores un resultado ficticio que arrojaba pérdidas y al no existir aparentemente utilidades, el empleador no estaba obligado a conceder la Prima de Servicio. Pero esto cambió hace años, de tal manera que esta prestación social, no está supeditada al monto de utilidades que arroje la empresa y simplemente todo empleador está obligado a dar dos Primas de Servicios, una al final del primer semestre del año y otra al final del segundo semestre del año, cuyo valor cada una es de una quincena de salario o proporcional si el tiempo es inferior.

Sentencia C – 042 de 2003 se declara inexequible la expresión “…por lo menos la mitad del semestre respectivo y no hubieren sido despidos por justa causa”

1.5.10 H A

EM P L EA D OS D E

OB LI G A T ORI O D A R L ES

PRIMA

S ER V I C I O D O M ÉS TI C O D E S E RV I CI O

EN H OG A R ES O FI N C A S N O ES

Cuando el mayordomo de una finca de recreo, el chofer de una casa de familia, la empleada del servicio doméstico y la niñera, están prestando una labor propia de la casa o de la finca de recreo, de tal manera que en estos sitios (casa y finca de recreo) no se producen bienes y servicios para comercializar, y por ende no generan utilidades. Si hay utilidades cuando el trabajo se ejecuta como sí suceden en las oficinas, bodegas, empresas, fincas productivas donde no nace la obligación de pagarla, de tal manera que por esa razón no se les paga a este tipo de empleados la Prima de Servicios. 1.5.11 E J E C U T A R A L I N T E RI OR D E L H O G A R O LA FI N C A A C T I VI D A D E S C OM ER CI A LE S P R OD U C T I V A S , P O D R Í A D A R D ER EC H O A L P A G O D E P RI M A D E S ER VI C I O

Si al empleado doméstico, además de hacer las labores propias del hogar como lavar, planchar, cocinar y aseo general, le corresponde realizar funciones propias de actividades comerciales o productivas que ejerce el empleador en su hogar, en dicho caso, nace la obligación para el empleador de pagar Prima de Servicio al empleado del servicio doméstico ya que le está ayudando en su negocio. Ilustramos con un ejemplo: Pedro contrata a Rosario para el servicio doméstico de su hogar, pero Pedro en su misma casa tiene en el garaje una tienda de abarrotes y cada vez que el sale a hacer una diligencia, a Rosario le toca quedarse atendiendo la tienda de abarrotes. Como se puede observar, Rosario fue contratada como empleada del servicio doméstico, pero le corresponde dentro de sus funciones encomendadas, ayudarle a Pedro en la tienda, por lo tanto, está trabajando no sólo en una casa de familia, sino en un establecimiento comercial donde se producen bienes y servicios que luego se convierten en utilidades para el dueño de la casa, caso este en el que se hace exigible para Pedro la obligación de pagar la Prima de Servicio.

1.5.12 ¿C U Á N D O D E L A PRI M A D E

M A Y OR D O M O S E R VI C I O ? EL

D E U N A FI N C A T A M BI ÉN TI E N E D E R E CH O A L P AG O

Si la finca es exclusivamente de recreo, no se debe pagar prima de servicio, incluso si en la finca se producen bienes como frutas, leche, hortalizas, etc., los cuales son extraídos por el mayordomo para el consumo de los dueños de la finca, en este caso siguen siendo considerados empleados del servicio doméstico. 38

Pero si por el contrario, en la finca se producen frutas, leche, hortalizas y otros productos propios de la finca pero esos frutos el dueño de la finca los comercializa a terceros y el mayordomo ayuda en el cultivo, recolección, atención de animales etc., en ese momento el mayordomo deja de ser del servicio doméstico para convertirse en el empleado de una finca productiva y como tal, tiene derecho al pago total de todas las prestaciones sociales, incluyendo la Prima de Servicio.

1.5.13. E N

OFI C I N A S N U NC A EXI S TI R Á S ER VI C I O D O M ÉS TI C O .

TI E N E D ER E C H O A

P ER SO N A L D E A S E O

PRI MA.

Muchos empleadores consideran que la señora de los “tintos” o del aseo al interior de una empresa es del servicio doméstico y bajo ese argumento le pagan salarios inferiores al SMMLV (Salario Mínimo Mensual Legal Vigente). Gran error, estas personas que trabajan desempeñando funciones de aseo en una empresa u oficina, su vinculación es como la de cualquier otro trabajador y no como del servicio doméstico que es únicamente en hogares o fincas de recreo. Por ello, sus garantías salariales y prestacionales se le deben pagar completas incluyendo la Prima de Servicios.

1.5.14 V AC A C I ON E S ¿Q U É

ES Y C ÓM O SE R EM U N ER A N ?

Es el derecho que tiene todo trabajador dependiente para disfrutar un tiempo de descanso remunerado pagado por el empleador, que será de 15 días hábiles consecutivos por cada año de servicio. También puede ser pagado proporcionalmente por cualquier tiempo laborado si al finalizar el contrato de trabajo el empleado no las disfrutó.

1.5.15

D I FER EN CI A S

EN T R E EL V A L OR D E L A S V A C A C I ON ES D I SF R U T A D A S A L A S

P AG A D A S

Aunque parezca ilógico, son distintos los valores pagados por vacaciones. En un caso cuando se liquidan y se disfrutan con una continuidad laboral y otro valor cuando la persona no alcanza a disfrutarlas efectivamente y son pagadas a través de la liquidación. Cuando el empleado disfruta físicamente sus vacaciones, no se le pagan 15 días de salario sino el total de días calendario que estuvo en vacaciones ya que son 15 días hábiles que disfrutará, pero cuando las vacaciones deben ser pagadas a consecuencia de la terminación

del contrato de trabajo, entonces se le pagan estrictamente 15 días de salario o su equivalente proporcional. Véanse dos ejemplos: Caso 1. Un trabajador empieza a disfrutar sus vacaciones el lunes 1 de septiembre de 2008. Como en la empresa donde trabaja sólo laboran de lunes a viernes, los 15 días hábiles terminan el viernes 19 de septiembre. Se reincorpora el día lunes 22 de septiembre. A pesar de que la persona disfrutó de 15 días hábiles, los días calendario (que incluyen domingos y festivos) que la persona disfrutó como vacaciones fueron 21. Caso 2. Un trabajador laboró un año exacto, su contrato de trabajo termina y no disfrutó las vacaciones efectivamente, se le paga en la liquidación el valor de 15 días de salario. Como se observa en los dos ejemplos, el trabajador que disfruta de las vacaciones sin que termine su contrato de trabajo tiene no sólo el descanso, sino que recibe el pago de todos los días calendario que transcurrieron: 21 días (y hasta más si hay festivos de por medio), mientras que a la persona que se las pagan en dinero porque no alcanzó a disfrutar dentro del contrato de trabajo, solo recibe el pago de los 15 días de salario mas no tuvo el beneficio de los 15 días de descanso.

1.5.16 E N

LO S

D Í A S H Á BI L ES ,

¿SE

C U EN T A N L OS S Á B A D OS ?

Depende, si la empresa labora habitualmente de lunes a viernes, se contarán los 15 días hábiles sólo entre lunes y viernes. Si la empresa labora normalmente de lunes a sábado, se contarán los 15 días hábiles tomando en cuenta los días de lunes a sábado. Esta ha sido la línea jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde el año 1965.

1.5.17 L A S

V A C A C I ON ES S E P A G A N P R OP OR C I ON A L A L T I EM P O L A B OR A D O , A U N QU E SE

H A YA N L A B OR A D O SÓ L O U N P A R D E DÍ A S .

Con las vacaciones sucede igual que la Prima de Servicio, pues la Ley 789 de 2002 sólo ordenaba pagar las vacaciones en dinero cuando el contrato de trabajo terminaba y el trabajador no las había disfrutado siempre y cuando el tiempo laborado superaba los 3 meses. Pero la Corte Constitucional mediante varias sentencias de constitucionalidad desde

el año 2003, declaró inexequible la exigencia de un tiempo mínimo15 de labores para tener derecho al pago en dinero de las vacaciones. De tal manera que hoy en día, si un trabajador ingresa a laborar y al otro día o la los dos o tres días se desvincula de la empresa sin importar las causas, tiene derecho al pago proporcional a las Vacaciones por los días que alcanzó a laborar.

1.5.18 E N

ESTE CASO,

¿ES

I G U A L EL P A G O D E PR I M A Y E L D E VA C A CI O N E S A L O Q U E SE

H A BÍ A H A B L A D O P A R A EL T R A B A J A D O R D O M É S T I C O ?

No. Ya quedo claro que al servicio doméstico no se le paga prima de servicio, pero las vacaciones es un derecho legal que tiene cualquier trabajador, sin importar la actividad que desarrolle, de tal manera que al servicio doméstico se le debe dar 15 días hábiles de descanso remunerado por cada año de servicio o el pago proporcional por cualquier tiempo laborado si el contrato termina sin que este trabajador haya disfrutado efectivamente de sus vacaciones.

1.5.19 F ÓR M U L AS

P A R A LI QU I D AR P R ES T A C I O N E S SO CI A LE S 16

Concepto

Formula

Cesantías

(Salario Mensual (*) X Días trabajados ÷ 360

Intereses de Cesantías

Cesantías X días trabajados X 0.12 ÷ 360

Prima de Servicios (Por cualquier tiempo trabajado)

Salario Mes (*) X Días trabajados semestre ÷ 360

Vacaciones (Por cualquier tiempo trabajado)

Salario Mensual Básico X días trabajados ÷ 720

1.6. J O R N A D A L A B OR A L 1.6.1 D U R A CI Ó N D E L A J OR N A D A O R D I N A R I A L A B OR A L El Código Laboral en su artículo 161 estable que la jornada ordinaria es de máximo 8 horas al día y sin exceder de 48 a la semana. Trabajar más horas de lo señalado anteriormente, se

Sentencia C – 897 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Corte Constitucional Sentencia C – 019 DE 2004 M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Corte Constitucional Sentencia C – 035 de 2005 M.P Dr. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional 16 Tomado de la página web del Ministerio de Protección Social

considera Trabajo Suplementario y nacerá el derecho al trabajador para solicitar el pago de horas en exceso según lo establece el artículo 168 del Código Laboral. Existe una excepción al pago de horas extras de los trabajadores de dirección, manejo y confianza, pero este tema será explicado más adelante.

1.6.2 H O R A S E X T R A S

T R A B A J O S U P LEM EN T A RI O

La definición legal es Trabajo Suplementario según el artículo 159 del Código Sustantivo del Trabajo, pero el término Horas Extras también está bien aplicado. Esto quiere decir que cualquier tiempo adicional al pactado en el contrato, se considera como Trabajo Suplementario u Horas Extras. De tal manera que si un trabajador es contratado para que labore X número de horas al día, el tiempo adicional siempre será considerado como horas extras, por lo que no importa si el contrato es de tiempo completo o media jornada, simplemente las horas adicionales según la jornada acordada, se pagarán como trabajo suplementario u horas extras.

1.6.3 ¿C ÓM O

S E P A G A N L A S H OR A S EX T R A S D E U N T R A B AJ A D OR ?

Simplemente se toma el valor del sueldo mensual, se divide por 30 y el resultado se divide en el número de horas que labora diariamente, dando como resultado el valor de la Hora Ordinaria; sobre ese valor/hora* se aplican los respectivos porcentajes según el momento del día en que se labore extra. Ejemplo: Se contrata a un trabajador para determinadas funciones, estando obligado a asistir 8 horas al día, con un salario de $ 515.000 $515.000 ÷ 30 = 17.166 ÷ 8 = $ 2.145 Valor Hora Ordinaria* Sobre el valor de la Hora Ordinaria, se aplican los porcentajes según la hora laborada que se describen en el siguiente punto.

1.6.4 F ÓR M U LA S

P A R A LI QUI D A R

H OR A S E X T R A S

T R A B A J O S U P LEM EN T A RI O

-Jornada Diurna (6 a.m. a 10 p.m.) Jornada Nocturna (10 p.m. a 6 a.m.)-

Extra Diurna

Valor Hora Ordinaria X 1.25

Trabajo Nocturno Extra Nocturna Dominical o Festivo

Valor Hora Ordinaria X 1.35 Valor Hora Ordinaria X 1.75 Valor Hora Ordinaria X 1.75

Extra Diurna dominical-Festivo

Valor Hora Ordinaria X 2

Extra Nocturna en Dominical-Festivo

Valor Hora Ordinaria X 2.5

1.6.5 T R A B AJ O

D OM I N G O : ¿ C U Á N D O

S E P AG A O S E D A C OM P E N S A T ORI O ?

Cuando de manera excepcional un trabajador debe laborar un domingo o festivo, siempre surge la duda de cómo pagarlo y como compensarlo. Se cree erradamente que la Jornada Ordinaria es aquella que es entre las 8 de la mañana a 6 de la tarde, cuando esto no es así. La Jornada Ordinaria es la que convienen las partes, por supuesto sin que exceda la máxima legal. O sea, si acordó un horario de tres de la tarde (3 p.m.) a 8 de la noche (8 p.m.), o de 4 de la mañana (4 a.m.) a 11 de la mañana (11 a.m.) pues esa será la Jornada Ordinaria (artículo 158 Código Laboral).

1.6.6 P AG O

D E L D O M I N G O E N T R A B A J O OC A SI ON A L Y H A B I T U A L

El Trabajo Dominical Ocasional, se presenta cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes. El Trabajo Dominical Habitual, se presenta cuando el trabajador labora tres o más domingos durante el mes. Teniendo claro esto, es importante recordar que en el sueldo ya está comprendido el pago de los días de descansos remunerados como son los domingos y festivos.

1.6.7. T R A B AJ O

D O M I NG O

DE MANERA HABITUAL.

¿C ÓM O

S E P AG A ?

El artículo 179 del Código Laboral establece el pago del domingo y festivo que se deban trabajar de la siguiente manera: “con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas trabajadas”. Además que tiene derecho a que en la semana siguiente tenga un día de descanso remunerado, esto significa que el día de la semana siguiente que descanse, no se le descontará de su salario. En conclusión para el trabajo en domingo habitual, las horas laboradas un domingo o festivo se deben pagar su valor ordinario, mas el 75% de recargo, además de un día de descanso remunerado en la semana siguiente.

1.6.8. T R A B AJ O

D OM I N G O

OC A S I ON A L .

¿C ÓM O

SE P A G A ?

El artículo 180 del Código Laboral dispone que el trabajador tiene derecho “A U N D E S C A N S O C OM P EN SA T O RI O R E M U N ER A D O , o A U N A R ET RI B U C I ÓN EN D I N E R O , a su elección”. Esto significa que las horas laboradas ese domingo ocasional se le cancelan con el recargo del 75% pero el trabajador podrá escoger si en la semana siguiente se toma un día de descanso que no será descontado del salario o si no lo toma, que le paguen un día más en su salario que corresponde al descanso que no disfrutó.

1.6.9. L A B OR A R

D OM I NG O

H OR A S EX T R A S N O C T U R N A S ,

¿CÓMO

SE PAGAN?

Si trabaja el domingo horas extras nocturnas, tendría derecho al reconocimiento del recargo festivo del 75% mas el recargo de la horas extras nocturnas del 75% según el número de horas laboradas. Finalmente debe recordarse, que en el salario mensual ya está incluido el pago de los domingos y festivos, por lo cual si un empleado tiene que trabajar un domingo, se paga adicional al salario el valor de esas horas trabajadas el domingo mas el 75%.

1.6.10. J OR N A D A

M Á XI M A LA B O R A L P AR A D ET ERM I N A D OS T R A B AJ A D OR E S

El artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, establece como jornada máxima laboral 8 horas al día, sin que exceda 48 horas semanales, excepcionalmente se pueden laborar hasta 2 horas mas como horas extras, sin que excedan 12 horas a la semana, pero hay trabajadores pueden trabajar más de la jornada máxima legal, estos son: 1. Los que desempeñan cargos de dirección confianza y manejo, 2. Los del servicio doméstico, 3. Los que ejerciten labores discontinuas o intermitentes y 4. Los de vigilancia, cuando residan en el lugar o sitio de trabajo (artículo 162, literal C, del Código Sustantivo del Trabajo).

1.6.11. S I

EL V I GI L A N T E N O R E SI D E EN EL S I TI O D E T R A B AJ O ,

¿CUÁNTO

E S L O M Á XI M O

DI A RI O A LA B OR A R ?

Por el sólo hecho de no residir en el lugar de trabajo, el vigilante de una empresa no está dentro de la excepción del literal C del artículo 162 del Código Laboral. De tal manera que este trabajador que se desempeña en labores de vigilancia se le debe ajustar su horario de trabajo a las disposiciones del artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece como jornada máxima laboral 8 horas diarias sin exceder de 48 horas a la semana. En todo caso, podría trabajar dos horas más al día, sin que se exceda en la semana 12 horas. Estas dos horas diarias se consideran horas suplementarias.

1.6.12. J OR N A D A

O R DI N A RI A D E L OS P OR T ER OS D E E DI FI CI O S .

Como ya se anotó, estas personas cumplen labores de vigilancia, pero si no vive en el mismo sitio donde labora, se les aplica la jornada máxima legal y como horas extras sólo podrán laborar dos horas más, o sea, hasta 10 horas diarias, para un total de 60 a la semana. Estas dos horas extras máximas que pueden laborar una trabajador en el día, se pagan según la hora que se preste la labor, si hora extra diurna o nocturna o de un domingo o festivo.

1.6.13. S E RV I CI O

D O M ÉS TI C O I N T E R N O , L OS C H OF E R E S Y L A S N I Ñ E R A S T I EN EN U N A

J OR N A D A M ÁXI M A D E T R A B A J O

A los empleados del servicio doméstico internos, es decir los que viven en el sitio de trabajo, se les deben definir los días de descanso. Esto ya fue discutido en el examen de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-372 de 1998. En tal pronunciamiento, se estableció que el servicio doméstico que labora internamente tendrán una labor máxima de 10 horas, mientras los que laboran al día, se les aplica lo correspondiente a lo de un trabajador común, o sea, 8 horas diarias sin exceder 48 horas a la semana. Tanto para las internas como las que están al día, tienen derecho al pago de horas extras si se exceden las máximas antes mencionadas17.

1.7 T R A B A J A D OR E S 1.7.1 ¿C U Á L ES S ON

D I R E C CI ÓN M A N E J O Y C ON FI A N Z A L OS T R A B A J A D O R E S D E D I R EC C I ÓN , M A N EJ O DE

C O N FI A N Z A ?

Aunque el Código Laboral no trae una definición clara sobre quiénes son y que hacen los trabajadores de dirección, confianza y manejo, la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en Sentencia del 22 de abril de 1961, manifestó, que los directores, gerentes, administradores y los demás que el art. 32 del C.S.T. indica; no lo son por la simple definición en el contrato. Son aquellos empleados que se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central, además de orientar su función a representar al empleador.

1.7.2 L A

C A LI D A D D E EM P LE A D O D E D I R E C C I ÓN , C O N FI A N Z A Y M A N EJ O N O SÓ L O LO D A

E L C ON T R A T O S I N O LA S FU NC I ON E S R E A L ES Q U E D E SEM P E Ñ A .

Con frecuencia se puede observar que el contrato de trabajo establece que las funciones del trabajador serán de dirección, manejo y confianza, ya que la persona labora por ejemplo manejando la caja (general y menor o la registradora), la contabilidad por contrato de 17

“…para la Corte lo razonable es que, en ningún caso, los trabajadores del servicio doméstico laboren más de 10 horas diarias, y en el evento de que se requiera el servicio más allá de tal límite, procederá entonces, el reconocimiento y pago de horas extras, en los términos de la legislación laboral…” Sentencia C – 372 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz

trabajo o incluso por ser el guarda o vigilante de empresa y tener las claves para entrar a todas las dependencias. Existen pues, un sin número de labores que para el empleador son cargos de dirección, confianza y manejo, pero que no cumplen con las especificaciones que ha establecido la Corte Suprema de Justicia18 para tener tal cualidad. Los vigilantes por ejemplo, en estricto sentido de la palabra, son de confianza, pero no llegan a tener las características señaladas por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, en sentencia del 22 de abril de 1961, donde indicó quiénes son definidos por el artículo 32 del Código Laboral, como empleados de dirección, confianza y manejo, de tal manera que a los vigilantes, porteros y personal de seguridad es obligatorio pagarles los recargos de horas extras, por el trabajo suplementario a la jornada ordinaria máxima legal.

1.7.3. L A

C A LI D A D D E DI R EC CI Ó N , C ON FI A N Z A Y M A N EJ O A F EC T A E L P A G O D E H OR A S

EX T R A S S UP LE M E N T A R I A S

La norma laboral establece en el artículo 162 que los empleados de dirección, confianza y manejo, quedan excluidos de la regulación sobre la jornada máxima legal de trabajo, lo que significa que este tipo de empleados no pueden estar sujetos al estricto cumplimiento de un horario de ingreso y salida en el día, pues deben estar dispuestos en cualquier momento que la empresa los requiera. En otras palabras, estos empleados no tienen horario fijo y por ello, el hecho de laborar más de 8 horas al día no les representa un pago de horas extras suplementarias. Igual exclusión de pago de horas suplementarias se da para los vigilantes y empleados del servicio doméstico que residan en el mismo lugar del trabajo.

1.7.4. A L

T R A B A J A D O R D E D I R E C C I ÓN , C ON F I A N Z A Y M A N EJ O SI EM P R E S E LE P A G A E L

T R A B A J O D OM I N I C A L Y F E ST I V O

La norma no excluyó el pago del trabajo dominical y festivo para los trabajadores de dirección, confianza y manejo. Por eso, se observa en los artículos 172 y 177 del Código 18

Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación Laboral, Abril 22 de 1961, Gaceta Judicial 2239: "Según lo han expresado esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás que el artículo 32 indica constituye ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central".

Sustantivo del Trabajo, que se obliga al empleador a dar descanso dominical y festivo. En el caso del empleado de dirección, confianza y manejo, que por razón de sus funciones, de manera ocasional o permanente deba laborar el domingo o festivo, el empleador debe reconocerle el pago de estos días como a cualquier otro trabajador.

1.7.5. ¿C ÓM O

S E P A G A E L T R A B A J O O C A SI O N A L O H A BI T U A L U N D O M I NG O O FE S T I V O

D E U N T R A B AJ A D OR D E DI R EC C I ÓN M A N EJ O Y C ON FI A NZ A ?

Cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes es ocasional, si labora tres o más, se considerará como habitual. Ocasional: El artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone que el trabajador tendrá derecho a un descanso compensatorio remunerado, es decir, que a la semana siguiente del domingo o festivo laborado, se le dará un día de descanso como compensatorio, sin que se le descuente de su salario; el trabajador puede no optar por tomar el día de descanso compensatorio remunerado y en su defecto que se le pague en dinero el valor del dominical o festivo trabajado (valor un día + 100% de recargo) sin derecho entonces a pedir el día de descanso en semana. Habitual: En este caso el descanso compensatorio remunerado es obligatorio; además de recibir por los domingos y festivos laborados el pago del día más el sobrecargo (descanso compensatorio remunerado y el valor de un día + 75% de recargo).

1.8 T ER M I N AC I ÓN D E L C ON T RA T O D E T R A B AJ O 1.8.1 ¿D E QU É F OR M A S S E P U ED E D A R P OR T ER M I N A D O

U N C ON T R A T O D E T R AB A J O ?

Según el tipo de contrato es la terminación del contrato de trabajo, pues si es un contrato a término fijo, deben hacerse con un preaviso de 30 días antes a la expiración del término pactado. En los contratos a término indefinido, deben desaparecer las causas y el objeto para el cual se contrató para considerar que se puede terminar el contrato de trabajo, una vez, desaparecidas las causas, debe con 30 días de antelación preavisarse su terminación. En los contratos de obra o labor contratada, el mismo objeto está determinando el término de la labor u obra para la cual se le contrató; por ejemplo cuando el contrato expresamente detalla que el objeto de la contratación es para la construcción de un edificio en particular,

pues al terminarse de construir ese edificio, se entiende que han desaparecido las causas que dieron origen al contrato.

1.8.2 ¿Q U É

E S EL D ES PI D O SI N J U S T A C A U S A ?

Es cuando el empleador sin ninguna justa causa consagradas en el artículo 62 del Código Laboral, decide de manera unilateral terminar el contrato de trabajo de un trabajador, o cuando existiendo una justa causa, le termina su contrato sin escucharlo previamente en diligencia de descargos; o siendo un contrato a término fijo, no hace el debido preaviso con la antelación de 30 días antes de la expiración del contrato. En todas las situaciones anteriores, se considera que el empleador ha terminado el contrato sin justa causa y nace para el trabajador el derecho para reclamar tanto por la vía administrativa como judicial el pago de las indemnizaciones del caso según el tipo de contrato que tenía.

1.8.3. I N D EM N I Z A CI O N E S

EN C A S OS D E D ES PI D OS SI N J U ST A C A U SA Ó R E N U N C I A

M OT I V A D A

Son de dos clases las indemnizaciones, la de los contratos a término fijo y la de los contratos a término indefinido, véase: Indemnización de contratos a término fijo: La indemnización será por el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo del contrato, sin ser inferior a 15 días de salario si el tiempo que faltare es inferior a 15 días. Ejemplos: Contrato por 6 meses, del 1º/enero al 30/junio. Se despide sin Justa Causa el 12 de mayo. En este ejemplo, faltaban 48 días para terminarse el contrato. La indemnización será por valor de 48 días de salario. Contrato por 6 meses del 1º/enero al 30/junio, no se le informó 30 días antes del vencimiento que NO se iba a prorrogar; y el mismo 30 de junio se le informa que NO continua laborando, sólo hasta ese día labora.

En este ejemplo, se dio la prórroga automática por igual tiempo del contrato que está terminando, de tal manera que al despedirlo sin justa causa el 30 de junio, la indemnización será por 6 meses de salario. Indemnización de contratos a término Indefinido: La indemnización en los contratos a término indefinido, el código laboral en su artículo 64 ha establecido que depende del monto del salario mensual percibido por el trabajador, para determinar el valor de la indemnización; de tal manera que es distinta la indemnización en el despido sin justa causa de los trabajadores que ganan menos de 10 s.m.m.l.v. a los que ganan más de 10 s.m.m.l.v. Si el trabajador percibía un salario inferior a 10 s.m.m.l.v. la indemnización será: 1. Si trabajó menos de 1 año, la indemnización será de 30 días de salario. 2. Si trabajó más de 1 año, la indemnización será de 30 días de salario por el 1º año, y 20 días adicionales de salario por los años siguientes al primero y proporcional. Ejemplos: Pedro trabajó 7 meses. La indemnización será por valor de 30 días de salario. Juan trabajó 2 años. La indemnización será: Por el 1º año: 30 días. Por el 2º año: 20 días. El valor de la indemnización de Juan será por valor de 50 días de salario. Eliana trabajó 1 año y 4 meses. La indemnización será: Por el 1º año: 30 días. Por los 4 meses (del 2º año): 6.6 días. El valor de la indemnización de María será por valor de 36.6 días de salario. Si el trabajador percibía un salario superior a 10 s.m.m.l.v. la indemnización será así: 1. Si trabajó menos de 1 año, la indemnización será de 20 días de salario. 2. Si trabajó más de 1 año, la indemnización será de 20 días de salario por el 1º año y 15 días adicionales de salario por los años siguientes al primero y proporcional.

Ejemplos: Lucas trabajó 7 meses. La indemnización será por valor de 20 días de salario. Mildreth trabajó 2 años: Por el 1º año: 20 días. Por el 2º año: 15 días. El valor de la indemnización de Ana será por valor de 35 días de salario. Alex trabajó 1 año y 4 meses: Por el 1º año: 20 días. Por los 4 meses (del 2º año): 5 días. El valor de la indemnización de Alex será por valor de 25 días de salario. Indemnización en los contratos de obra o labor contratada: Para la liquidación de la indemnización por despido injusto en un contrato de obra o labor contratada, se deberá determinar cuánto era el lapso de tiempo que faltaba para terminar la obra o la labor y ese tiempo faltante (días, semanas, meses) será el valor de la indemnización. Si el empleador no logra demostrar el tiempo que falta para terminar la obra o la labor, ¿cómo se determina el monto de la indemnización? En este caso, si el empleador sobre quien recae la carga probatoria, no logra demostrar una fecha en la que terminó la obra o en la cual se estimaba que se iba a terminar, se considerará estar frente a un contrato a término indefinido y el monto de la indemnización será el determinado para ese tipo de contratos.

1.8.4.

¿C U Á N T O

TI EM P O SE P U E D E D E M OR A R E L EM P LE A D OR P A R A P A G AR L A

LI QUI D A C I ÓN FI N A L D E P R ES T A CI O N E S S OC I A L ES Y S A L A R I O U N A V EZ T ER M I N A D O EL C ON T R A T O D E T RA B A J O ?

Si bien la legislación laboral establece que al finalizar el contrato de trabajo, se debe pagar inmediatamente los salarios y prestaciones sociales causadas; so pena que se demande al empleador por el pago de las indemnizaciones del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; aunque la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, bajo el principio de buena fe, ha

permitido que los empleadores cancelen la liquidación final de prestaciones sociales, a más tardar en el siguiente pago de nómina habitual de la empresa, esto quiere decir que si en la empresa pagan salarios todos los 15 y 30 de cada mes y el contrato de un trabajador termina el día 8 del mes, su pago de liquidación final será a mas tardar el día 15 del mes. Pagar la liquidación del contrato después de la fecha siguiente del pago ordinario de nómina tal como se dijo anteriormente, daría el derecho al trabajador a reclamar la sanción moratoria establecida en el artículo 65 del Código Laboral consistente en el pago de un día de salario por cada día de retraso en el pago de la liquidación de prestaciones sociales, contados desde el día de su retiro.

1.8.5 R EN U N C I A

SI N P R EA VI S O N O G EN ER A S A N CI Ó N A L TR A B A J A D OR

Antes de la reforma laboral de la Ley 789 de 2002, el código laboral establecía en su artículo 6419 que el trabajador que terminaba su contrato de trabajo intempestivamente sin justa causa y sin dar un preaviso de 30 días antes al empleador, debía pagar como indemnización a su empleador de 30 días, incluso el empleador se los podía descontar de la misma liquidación final de salarios y prestaciones sociales. Con la Ley antes mencionada, desapareció del artículo 64 dicha sanción para el trabajador que renunciaba sin preavisar a su empleador con un tiempo previo, por lo que el trabajador hoy por hoy al final de su jornada de trabajo puede decirle a su empleador que en ese mismo momento renuncia y no será sancionado.

1.8.6. P ER O REAL

SI L A R E N U N C I A SI N P R E AV I S O D E U N T R A B A J A D OR , LE G E N E R A U N D A Ñ O

EM P LE A D O R ,

¿ E ST E

Ú L TI M O

P OD RÍ A

R E C L AM A R

A LG Ú N

TI P O

I N D EM N I Z A CI Ó N ?

Si el empleador considera que la renuncia intempestiva e inmediata del trabajador le causó un daño real, puede demandarlo ante un Juez Laboral y deberá demostrar concretamente el

Artículo 64. Terminación unilateral del contrato sin justa causa. 1. (…) 5. Si es el trabajador quien da por terminado intempestivamente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al empleador una indemnización equivalente a 30 días de salario. El empleador podrá descontar el monto de esta indemnización de lo que le adeude al trabajador por prestaciones sociales. En caso de efectuar el descuento depositará ante el juez el valor correspondiente mientras la justicia decida.

daño gravísimo que le causo tal renuncia; el Juez valorará y determinará si realmente la renuncia sin preaviso del trabajador, le ocasionó un daño gravísimo. Debe quedar muy claro, que a pesar del daño gravísimo, el empleador, nunca podrá descontarle los 30 días de salario de la liquidación del trabajador, ni siquiera para retenerlos y consignárselos a órdenes del Juez. Claro está, que el hecho que el trabajador ya esté exento del pago de una sanción por no preavisar su renuncia, no lo libra a la sanción moral por no informar de su retiro con antelación al empleador y de esta manera tenga éste, el tiempo suficiente para afrontar la vacancia que tendrá en su empresa buscando un remplazo. 1.8.7 ¿O B LI G A CI ÓN

D E EM I T I R L A

C E R TI FI C A C I ÓN L A B OR A L ?

Es un documento mediante el cual el empleador da constancia sobre el tiempo laborado, la índole de labor o cargo desempeñado y el salario devengado, obligación del empleador, según el numeral 7 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo. Algunos empleadores creen que sólo se le debe dar una Certificación Laboral al trabajador activo o incluso darla al ex empleado si este salió en “buenos términos” de la empresa, por lo que se le confunde con la carta de recomendación, que sí es voluntaria. Cuando un trabajador se retira, cualquiera que sean los motivos, tiene unos derechos mínimos, como lo son el pago de salarios adeudados, prestaciones sociales y por supuesto una certificación laboral.

1.8.8. E L

EM P LE A D O R E S T Á OB LI G A D O A E XP EDI R U N A C ER TI FI C A C I ÓN L AB OR A L A U N

EX E M P L E A D O

Cuando la persona que ya no labora en la empresa necesita una certificación laboral, la empresa está obligada a expedirlo, incluso se podría acudir al derecho de petición para solicitarla y si este no funciona, posteriormente se puede interponer una tutela por violación a los derechos fundamentales del trabajo, y el derecho de petición en caso de que no lo contesten o lo nieguen indebidamente.

1.8.9. P ER O SI E L T R A B AJ A D OR N E C E SI T A D E M A N D A R , ¿ SE L A TI E N E N Q U E D A R ?

C ER TI FI C A CI Ó N

C ON L A I N T E N CI ÓN D E

Si. Las relaciones laborales se basan en el principio de la ejecución de la buena fe (art 55 del Código Sustantivo del Trabajo), por ello, se presume que el empleador actuó honestamente frente a su empleado y viceversa y como tal tiene la obligación de certificar el tiempo laborado, el cargo desempeñado y por supuesto el salario devengado.

1.8.10. S I

E L EX E M P L EA D OR S E N I EG A A D A R L A

I N T ER P O N ER

A C CI Ó N

C E R TI FI C AC I ÓN , ¿ S E

P U ED E

TUTELA?

Generalmente la certificación es solicitada por el ex trabajador para poder presentarla como requisito a otra empresa y por consiguiente poder conseguir un nuevo empleo. En este sentido, si el ex empleador se niega a darla, le está afectando su derecho constitucional al trabajo y perfectamente podría a través de una acción de tutela en contra del ex empleador, solicitarle al Juez le ordene al empleador expedirla.

1.8.11. ¿S E D E S PI D O ?

P U E D E C O LOC A R E N L A

C ER T I FI C AC I ÓN L A B OR A L

LA C A U SA D E R ET I R O O

Jamás. Así el trabajador haya sido despedido con justa causa, la Certificación Laboral debe tener únicamente los tres elementos mencionados como son: tiempo laborado, la índole de labor o cargo desempeñado y el salario devengado. Lo único adicional que se puede anotar en la certificación son aspectos positivos si se quiere como “su excelente labor, su buen desempeño durante su labor, etc.…”. Así se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias tutelas, donde al estudiar las obligaciones especiales del empleador establecidas en el artículo 57 numeral 7º del Código Laboral, sólo establece la inclusión en la certificación de los tres elementos que ya se han mencionado (tiempo, cargo y salario), por lo que la norma no menciona la obligación de certificar las causas del retiro.

1.8.12 C ER TI FI C A C I ÓN L A B OR A L

ES D I FE R E N T E A

CARTA

R E C OM EN D A CI ÓN

La carta de recomendación no es obligatorio que el empleador la expida. La Carta de recomendación es un documento que voluntariamente expide el empleador exaltando las cualidades laborales y personales de un trabajador o ex trabajador, documento muy distinto a la Certificación Laboral. Claro está que si el empleador en la misma Certificación Laboral quiera hacer una exaltación, lo puede hacer.

1.8.13

¿L A S

S EN T E N C I A S

C OR T E C ON ST I T U CI O N A L

T E RM I N A N

C ON

C H A N T AJ E Q U E H A CÍ A EL EM P L E A D O R P A R A D A R LA C ER T I FI C A CI ÓN L A B OR A L ?

De cierta forma, con la obligatoriedad que ha nacido para el empleador de dar una certificación laboral, se han reducido un poco las amenazas de los empleadores de no dar una recomendación escrita para un nuevo trabajo. De tal manera que expresiones como: “presénteme la carta de renuncia y así yo le daré una certificación laboral”, no son tan frecuentes, pero, claro está, que ante una llamada telefónica no existe una solución efectiva, pues es difícil demostrar que el ex empleador está dando malas referencias verbales sobre su ex trabajador.

1.8.14 U N A

C A U SA L D E D ES P I D O S ON L OS A C T OS I N M OR A LE S D E L T R A B A J A D O R , P ER O

L O I N M OR A L ES P A R A U N OS , P ER O P A R A OT R OS N O .

¿Q U É

H A C E R E N E S T OS C A S OS P AR A

I N V OC AR DI C H A C A U S A L ?

Los actos inmorales como causal de terminación con justa causa del contrato de trabajo son muy ambiguos, puesto que lo que para usted es inmoral para otros puede no serlo, de tal manera que esta causal de despido se presta para muchas interpretaciones, por lo cual la Corte Constitucional dio una luz de interpretación sobre la inmoralidad o moralidad con relación a un caso donde fueron despedidos dos empleados del Banco Popular, los cuales en horas del medio día, se dirigían a una oficina a besarse; en la demanda, el banco argumentó que ellos hacían actos inmorales al besarse en las dependencias del banco, caso este que llegó a manos de la Corte y concluyó que como para determinar que es inmoralidad en las relaciones labores hay que definir, bien sea en el Reglamento Interno de Trabajo o en el contrato laboral, qué son actos inmorales. De no encontrarse en el contrato de trabajo ni en el Reglamento Interno de Trabajo el detalle y definición de cuáles son los actos inmorales, muy difícilmente un empleador podrá argumentar la inmoralidad para despedir a un trabajador o este último para renunciar y solicitar el pago de indemnización por despido indirecto.

1.8.15 D ES PI D O

I N DI R E C T O

El código laboral establece para los empleadores unas obligaciones, y también unas prohibiciones expresas (artículos 57 y 59 del Código Sustantivo del Trabajo.), de tal manera que cuando el empleador viola dichas obligaciones o incurre en tales prohibiciones,

estamos frente a una justa causa que puede invocar el trabajador para renunciar, lo que le permitiría reclamar una indemnización por despido injusto según el término del contrato que tenga (artículo 64 Código Sustantivo del Trabajo). Esta situación donde el trabajador renuncia por causas imputables al empleador también se conoce como Despido Indirecto. Para poder tener derecho a la indemnización por despido indirecto, es necesario que el trabajador en el momento mismo de la renuncia, exprese por escrito los hechos que dieron origen a su decisión, si no lo hace, más adelante no lo podrá argumentar para pretender un pago indemnizatorio.

1.8.16 E N

T OD OS L O S D E SP I D O S D EB E M ED I A R D I LI G E N C I A D E D ES C AR G O

Uno de los avances más importantes planteados por la Corte Constitucional en la protección constitucional de las relaciones laborales, es el debido proceso y el derecho a la defensa. De tal manera que ahora, cuando un empleador considere que debe dar por terminado un contrato de trabajo con justa causa, porque el trabajador incumplió sus obligaciones legales o contractuales, o realizó alguna conducta prohibida expresamente (artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo), debe llamarlo a una diligencia de descargos para que el trabajador en uso del derecho al debido proceso y de defensa, exponga sus explicaciones, presente las pruebas que lo puedan exonerar de responsabilidad y después de esto, el empleador podrá concluir si realmente la decisión de terminar el contrato de trabajo es con justa causa, para entonces proceder al despido.

TÍTULO II T RABAJADORAS EMBARAZADAS 2.1 P R U E B A D E E M B A R AZ O 2.1.1. ¿S E L E P U ED E EX I GI R

P R U EB A EM B A R AZ O A LA C A N D I D A T A I N T E R E SA D A E N

OC U P A R U N C A R G O D EN T R O D E L A EM P R ES A ?

Como lo ha determinado la Corte Constitucional en muchas ocasiones, hacer exigencias adicionales a una mujer que por obvias razones no se le hacen a los hombres como lo es la Prueba de Embarazo para acceder a un cargo, es una violación flagrante a la Constitución Política que establece en su artículo 43 lo siguiente: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado,…” Igualmente, para la Corte Constitucional la exigencia del examen de embarazo, es una vulneración grave al derecho de la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de la mujer, señalando lo siguiente: “… Toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de definir, en los términos del artículo 42 de la Carta Política, junto con su pareja, el número de hijos y el momento en el cual quedará en estado de gravidez, independientemente de si se encuentra o no vinculada laboralmente… … Ninguno de los 2 derechos enunciados puede ser sacrificado, por la voluntad unilateral del patrono, en términos tales que se vea la mujer expuesta a una forzada escogencia entre sus oportunidades de trabajo y su natural expectativa respecto de la maternidad…”

2.1.2 E XC EP C I ÓN

A LA

R EG L A G EN ER A L

Si bien las disposiciones reglamentarias del Ministerio de Protección Social a partir de las decisiones de la Corte Constitucional, en aras de evitar la discriminación de la mujer y más en estado de embarazo, han estado acordes a la Constitución Política del País, se han establecido unas excepciones en las cuales sí se puede exigir prueba de embarazo para

poder contratar a la mujer. Estas excepciones están establecidas en el Decreto 2090 de 2003, que son: 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional. 3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. 5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, de conformidad con las normas vigentes. 6. En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios. 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. 2.1.3 S I

EL EM P L EA D OR C O N SI D E R A Q U E LA L A B O R A C O N T R A T A R E S U N A A C T I VI D A D

RI E SG OS A , P ER O N O ES T Á E N ES T E LI S T A D O A N T E RI OR ,

¿ QU É

P U ED E H AC ER P A R A

P OD E R EXI G I R LA P R U E B A D E EM B A R AZ O ?

Se recomienda al empleador que en caso de considerar una actividad de alto riesgo, pero no encontrarse ésta en la lista del Decreto 2090 de 2003, antes de exigir la prueba de embarazo a la mujer interesada en el cargo, debe solicitar a la Administradora de Riesgos Profesionales que califique la actividad como de alto riesgo. Con dicho concepto puede ir ante el Inspector de Trabajo y solicitar el permiso para exigir a la aspirante la prueba de embarazo.

2.2 D ES PI D O D E L A T R A B A J A D O R A EM B A R A Z A D A 2.2.1 C UA N D O SE H A B L A D E TR A B AJ A D OR A S E M B A R A Z A D A S P R OT E CC I ÓN R E FO RZ A D A , ¿ QU É QU I ER E D EC I R ES T O ?

HABLA

La Protección Reforzada, son todas las medidas de protección y de estabilidad laboral que debe tener en cuenta el empleador, con sus trabajadoras embarazadas o en período de lactancia. Lo anterior, se refleja en medidas como la imposibilidad de despedirla sin justa causa previa autorización del Inspector de trabajo, la obligación de prorrogar el contrato de trabajo, si este es a término fijo y se venció el plazo, siempre y cuando el objeto del contrato siga siendo una necesidad para la empresa. Téngase en cuenta que ésta protección no solo cobija a mujer embarazada, sino también a su futuro hijo o al menor recién nacido, ya que en este tiempo, es cuando más se incrementan los gastos de la madre y su hijo y necesita ineludiblemente una especial protección por parte del Estado, por lo que en el fondo como algunos juristas lo denominan es una “protección para dos”. De tal manera que cuando la mujer embarazada o en período de lactancia es despedida sin justa causa, podría acudir de manera excepcional a la acción de tutela como mecanismo expedito para buscar la protección del Estado a través de un Juez, y éste ordene su reintegro.

2.2.2 S I

H A Y J U ST A S C A U S A S P A R A T E RM I N A R E L C ON T R A T O D E U N A T R A B A J A D OR A

EM B A R AZ A D A O EN LI C E N C I A D D E M A T ER NI D A D ,

¿ QU É

T R Á M I T E S E D E B E A D EL A N T A R ?

Con todas las pruebas que tenga el empleador, para demostrar la justa causa de despido, debe dirigirse ante el Inspector del Trabajo de su ciudad y presentárselas, éste funcionario llamará a la trabajadora embarazada o en período de lactancia, le mostrará dichas pruebas y la escuchará en descargos, posterior a esta diligencia administrativa, el Inspector autorizará al empleador para que la despida. (Artículo 240 del Código Laboral)

2.2.3 ¿E S

O B LI G AT O R I O PR OR R OG A R E L C ON T R A T O A T É RM I N O FI J O D E U N A M U J E R

EM B A R AZ A D A O EN LI C E N C I A D E M A T E R N I D A D ?

Cada caso es particular, por ello, la Corte Constitucional ha puesto una regla simple para determinar en qué casos se debe prorrogar el contrato. Siempre que un empleador contrata a una persona, es con el fin de que cumpla con un objetivo dentro de la empresa, es decir,

que hay una necesidad que se precisa cubrir, como por ejemplo contestar teléfonos, lavar carros, atender público, etc.; la Corte Constitucional ha reiterado en sus fallos un término conocido como la “estabilidad reforzada”, el cual significa, que a toda mujer embarazada o en período de lactancia que se le haya terminado el contrato de trabajo a término fijo, el empleador está obligado a prorrogárselo, siempre que el objeto para el cual la contrató, o sea: contestar teléfonos, atender público, etc., continué siendo una necesidad para la empresa. Mal haría en no prorrogarlo, cuando inmediatamente contrataría a una nueva persona para que continúe haciendo lo que hacía la mujer embarazada, en tal caso sería evidente que la causa de la no prórroga fue el embarazo o período de lactancia. Por lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que si el objeto del contrato sigue siendo una necesidad para la empresa y la mujer cumplía adecuadamente con sus labores, ¿cuál sería la razón para no prorrogarlo?, ninguna, y sería evidente que la NO prórroga fue por razón o con ocasión del embarazo o el período de lactancia.

2.2.4 ¿T I EN E

A LG Ú N E F EC T O EL D E SP I D O D E U N A T R A B A J A D O R A EN EM B A RA Z O O E N

LI C E N C I A D E M AT E R N I D A D SI N A U T ORI Z A C I ÓN D E L I N S P E C T OR D E T R A B AJ O ?

Si. Cuando un empleador despide a una mujer embarazada o en período de lactancia sin adelantar el trámite administrativo ante el Inspector de Trabajo, nace para la trabajadora en este estado, el derecho a reclamar las siguientes indemnizaciones: 1. Una indemnización por el valor de 60 días de salario. 2. El pago de 12 semanas u 84 días de salario equivalentes al descanso remunerado o licencia de maternidad. 3. La Indemnización según el tipo de contrato que tenía la mujer a la luz del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. 4. Asimismo, el artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo, faculta al Juez a declarar nulo o inexistente el despido, ordenando el reintegro al cargo, según las circunstancias y el pago de salario y prestaciones sociales dejados de percibir por la trabajadora por todo el tiempo que estuvo por fuera de la empresa.

2.2.5 ¿Q U É

P A S A SI EL EM P L EA D OR A SC I E N D E D E C A R G O A L A M U J ER EM B A R AZ A D A

P A R A P O N E R L A D E N U E V O EN P ER Í OD O D E P R U E B A ?

Puede ocurrir el caso de que un empleador ascienda de cargo a una mujer en estado de embarazo para poder fijarle un nuevo período de prueba y despedirla durante este tiempo argumentando que no fue apta para el nuevo cargo, es una circunstancia muy sospechosa que podría entenderse como una maniobra fraudulenta de empleador para manipular la estabilidad laboral que tiene ganada la trabajadora en estado de gravidez, en tal caso se tendría dar inicio a un proceso ordinario laboral, para que el Juez califique esta conducta como un despido sin justa causa y se puedan reclamar las respectivas indemnizaciones de Ley. No quiere decir que el empleador no le pueda ofrecer un nuevo y mejor cargo a una mujer embarazada, pero no se debe olvidar la especial protección constitucional que tienen las mujeres en este estado, como es el embarazo o en período de lactancia; por ello, en caso de que la trabajadora no sea útil para el nuevo cargo ocupado, el empleador debe reubicarla nuevamente en las labores que bien venía desempeñando o en labor similar que pueda ella realizar.

2.2.6 ¿C UÁ N D O

V Á LI D O

M A T ER NI D A D I N T E R P ON G A

QUE

A CC I ÓN

M U J ER

T U T EL A

EM B A R A Z A D A

LI C E N C I A

P OR E L D ES P I D O I NJ U S T O ?

La Acción de Tutela es el mecanismo más rápido y eficaz para que la mujer embarazada que fue despedida sin justa causa y se ve afectada gravemente en el mínimo vital para subsistir, pueda reclamar sus derechos, ya que si bien puede acudir ante un Juez Laboral en un proceso ordinario para obtener las indemnizaciones a que tiene derecho, esta vía es muy larga y compleja, más cuando en este estado, la mujer necesita una respuesta inmediata. Por ello, puede acudir ante cualquier Juez de la República e interponer Acción de Tutela, solicitando el respeto a la “estabilidad reforzada”, con el objeto de que el Juez de tutela ordene al empleador a reintegrar al puesto de trabajo a la mujer embarazada y a pagarle las indemnizaciones de Ley.

2.2.7

¿L A A C C I ÓN

EM B A R AZ A D A QU E FU E

T U T E LA D ES P EDI D A ? DE

TI E N E

AL G Ú N

C OS T O

PARA

T R A B A J A D OR A

No. La Acción de Tutela es pública y gratuita, la cual se puede tramitar ante cualquier juez de la República, además no se necesita de un abogado para adelantar esta acción constitucional, simplemente puede dirigirse ante el juez y llevar por escrito los hechos y las pretensiones de la tutela o simplemente en el despacho del juez se le tomará nota de la

declaración de tutela, el Juez dará a conocer la tutela al empleador para que se defienda, y la debe resolver el plazo máximo en 10 días hábiles.

2.2.8 ¿Q U É

P A S A SI LA M UJ E R N O I N F OR M Ó S U G R AV I D E Z Y E S D E S P E DI D A ?

En múltiples fallos, la Corte Constitucional hace claridad sobre la terminación del contrato de trabajo a la mujer en estado de gravidez. Si bien la Corte Constitucional ha sostenido que la terminación del contrato de trabajo a las mujeres embarazadas se presume que es por causa del embarazo, pero que la mujer debe haber dado a conocer su estado de embarazo al empleador para poder tener derecho a las indemnizaciones por despido injusto, de lo contrario el despido es totalmente válido y no hay lugar a sanciones para empleador. En cuanto a esto, el alto tribunal ha hecho claridad mediante la Sentencia T-132 de 2008, que sostiene que el empleador debe conocer o presumir por hechos notorios el estado de gravidez de la mujer. De tal manera, que la Corte ha hecho énfasis en el “hecho notorio”, expresando, que así la mujer no notifique a su empleador, después de 5 meses de gestación, físicamente es notorio en la mujer su estado de gravidez, por lo que el empleador en ese momento no podría argumentar desconocimiento sobre el estado de embarazo de la trabajadora para despedirla.

2.2.9

¿Q UI É N

C O N O C E S OB R E L A I R R EG U L A RI D A D E N U N D E S P I D O D E U N A M U J ER

EM B A R AZ A D A O EN P E RÍ O D O LA C T A N C I A , EL J U EZ O I N S P E CT OR D E

T R A B AJ O ?

El inspector no resuelve controversias entre empleador y trabajador. De manera excepcional y por mandato de la ley solo en diligencia administrativa, es quien recibe las presuntas pruebas de una parte y de otra, en el caso de ser el empleador quien ponga la queja, aportará las pruebas que dan origen a las justas causas del despido, el Inspector llamará a la mujer a descargos con derecho a presentar pruebas, para luego según lo que observe, autorizar su despido. Pero si la mujer ya ha sido despedida y si es con ocasión del embarazo o su período de lactancia; puede acudir ante el Inspector solo para que este medie como conciliador, mas no para que le ordene al empleador a pagar indemnizaciones o a reintegrarla al puesto de trabajo, en este caso si no se logra llegar a un acuerdo conciliatorio, ella deberá acudir a los jueces laborales en proceso ordinario, para reclamar todas las indemnizaciones pertinentes; ahora si hay una grave afectación al patrimonio y al mínimo vital de la mujer en estado de embarazo o período de lactancia, puede acudir ante cualquier juez mediante

acción de tutela, debiendo el juez fallar dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la acción.

2.3 L I C E N C I A D E M A T ER NI D A D 2.3.1 D E R E C H OS QU E TI E N E LA

M U J ER EM B A R AZ A D A

Lo primero que debe quedar claro, es que la mujer tiene derecho a la licencia remunerada de maternidad correspondiente a 84 días de trabajo pagados por la EPS, tiempo en el cual la trabajadora descansará, se recuperará de los traumatismos del parto y atenderá a su hijo durante las primeras semanas de vida, la protección se extiende a la mujer en el postparto, de tal manera, que se busca proteger también al niño recién nacido. Por disposición legal, a la mujer embarazada o a la que ha dado a luz un hijo, las EPS y todas las entidades públicas y privadas, deben atenderlas prioritariamente. El empleador está obligado a darle 30 minutos de descanso en la jornada laboral de la mañana y otros 30 minutos por la tarde, durante los seis primeros meses después del parto para la atención y lactancia de su hijo recién nacido. Estos permisos no se pueden descontar del salario de la trabajadora.

2.3.2 P AG O

D E L A LI C EN CI A D E M A T E R NI D A D

El período de embarazo y el posparto, no son una “incapacidad”; es un período especial de cuidado de la salud, la mujer durante ese período no está impedida, simplemente que la Constitución Política le ha brindado una protección especial no sólo a dicha mujer, sino a su niño recién nacido, no se puede olvidar nunca que el elemento esencial de la sociedad según el constituyente de 1991 es la Familia. En cuanto a la Licencia de Maternidad, el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, establece que el pago de esta licencia está a cargo de la EPS en la cual se encuentra cotizando la trabajadora y corresponde a un descanso remunerado del de 84 días o 12 semanas con base en el salario que devengue el día del parto. En esta licencia, a diferencia de las incapacidades comunes o por accidente de trabajo, se le debe pagar a la trabajadora el 100% del salario base de cotización. Según el Decreto 1804 de 1999 la EPS puede negar el reconocimiento de la licencia bajo el argumento de la mora en el pago, de algunos aportes durante el embarazo o el no pago de los mismos en este período. 63

2.3.3

D ECR ET O 1804 M A T ER NI D A D ?

1999, ¿ ES

VÁ LI D O

PARA

NEGAR

LI C E NC I A

Si bien, el Decreto 1804 de 1999 establece que de los últimos seis períodos cotizados antes del día del parto, por lo menos cuatro períodos debieron ser cancelados al Sistema de Seguridad Social en Salud, dentro de las fechas establecidas, so pena, de que no se le reconozca el pago de la Licencia, pero si la EPS nunca se pronunció sobre la mora que se estaba presentando antes de la eventualidad (día del parto), ni tampoco envió una carta al empleador o a la trabajadora que cotizaba como independiente, informando que se encontraba en mora y si la EPS no rechazó el pago de esos aportes extemporáneos, los cuales también con mucha seguridad el empleador o la trabajadora independiente, los canceló junto con los intereses moratorios correspondientes, se configura lo que en el Derecho Civil se conoce como el Allanamiento a la Mora, esto quiere decir, que hay una aceptación tácita a la mora que viene presentando el empleador encargado de pagar los aportes o la trabajadora independiente de que lo haga directamente.

2.3.4 S I

L I C EN C I A D E M A T E R N I D A D B A J O E L A R G U M E N T O D E L A M OR A E N E L P A G O D E L OS A P OR T ES A S A L U D (D E C R ET O 1804 D E 1999), ¿ LA M A D R E P U ED E R EC L AM A R LA J U DI C I A L M EN T E ? LA

EPS

N EG Ó EL P AG O D E L A

La acción de tutela, es el mecanismo judicial más efectivo, dado que en un lapso de 10 días hábiles, el Juez podrá determinar si en tal caso se presentó el Allanamiento a la mora, valorando el hecho de que a pesar de los aportes extemporáneos que hizo la trabajadora a salud, la EPS nunca se pronunció sobre la mora y como consecuencia, el Juez, en aras de proteger los derechos fundamentales de la mujer como son los de la Seguridad Social Integral, el Mínimo Vital, la Dignidad Humana, la Familia y el Libre Desarrollo de la Personalidad, ordenará el pago de la licencia remunerada de maternidad.

2.3.5 O T R O S

A RG UM E N T OS D E L A S

EPS

PARA NEGAR LA

L I C EN CI A

M A T ER N I D A D

En la actualidad, existen cuatro razones por las cuales las EPS están negando el pago de las licencias de maternidad, estas son: 1. La cotización interrumpida durante el período de gestación. Es decir, que una trabajadora que está cotizando al sistema de salud cumplidamente desde el inicio de su

embarazo, pero al 3 o 4 mes, cambia de empleador y por ese cambio queda un par de días sin cotizar, ese es un argumento de la EPS para manifestar que hay una interrupción en la cotización a lo largo del período de gestación por lo tanto se niega a pagarla. 2. Si de los últimos seis períodos cotizados a salud, antes del día del parto, tres o más períodos se cancelaron con mora o fuera de las fechas máximas de cada pago mensual, según el Decreto 1804 de 1999, artículo 21. 3. Por vencimiento del término para reclamar la licencia. La madre que reclama a la EPS la licencia de maternidad tres meses después del parto, la EPS se la niega por considerar vencido el término para solicitar dicha prestación económica, o sea, que por el hecho de no reclamarla durante los primeros 90 días posteriores al parto se concluye que la madre no está necesitada del pago de la Licencia. 4. La madre debe demostrar que el no pago de la Licencia afecta su Mínimo Vital, si no logra aportar las pruebas suficientes para demostrarlo, la EPS se niega a pagarla. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre cada uno de estos argumentos utilizados por las EPS para negar el pago de la Licencia de Maternidad y ha expresado acerca del primer argumento, que es absurdo pretender que una mujer durante el período de gestación no pueda cambiar de empleo o no pueda desvincularse de una empresa para crear su propio negocio y pasar a cotizar al sistema de salud como independiente, simplemente porque si queda desvinculada del sistema de salud tan solo por unos días, puede perder su derecho a la Licencia de Maternidad. Sobre el segundo argumento, el Alto Tribunal Constitucional se ha pronunciado en exceso sobre el Allanamiento a la Mora como causal para no negar el pago de una Licencia o Incapacidad. Al tercer argumento, la Honorable Corte Constitucional, ha visto con preocupación que las EPS requieran que una madre, que apenas acaba de dar a luz y se encuentra en recuperación del posparto tenga que preocuparse por hacer diligencias ante su EPS para obtener el pago de la Licencia de Maternidad, cuando durante ese tiempo ella debería estar mas preocupada por su salud y la de su hijo, es inhumano someterla inmediatamente después de parto a que tenga que hacer una serie de diligencias antes de que pasen 90 días, para evitar perder el derecho a la Licencia de Maternidad. Al cuarto argumento, el Tribunal Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que la madre no tiene que demostrar la afectación al Mínimo Vital, porque este siempre

estará afectado cuando no es pagada la Licencia de Maternidad, además que para la Corte, la afectación siempre estará presente y no sólo de la madre, sino también de su hijo recién nacido.

2.3.6 T I EM P O

M Í NI M O D E C OT I Z AC I ÓN A SA L U D D E L A EM B A R A Z A D A P A R A QU E S E LE

R E C ON O ZC A E C O N ÓM I C AM E N T E SU

L I C EN CI A

M A T ER NI D A D

P OR P A R T E D E SU

EPS

Sobre este tema, existe uno de los fallos mas salomónicos y equitativos que ha dictado la Corte Constitucional, en el que se resaltan dos aspectos: el primero, que Colombia es un Estado Social de Derecho y con ello, se llega al cumplimiento del segundo, la defensa a ultranza de la mujer en el estado de embarazo, la protección fundamental de los niños, no se debe olvidar que la misma Carta Magna establece que los Derechos de los Niños prevalecen sobre los de los demás, por lo cual, con el pago de la Licencia de Maternidad no busca enriquecer a la madre, sino que su objeto principal es brindarle las herramientas económicas necesarias para superar el momento mas delicado de un niño los primeros meses de vida. Por lo anterior, es que la Corte en varias sentencias como la T- 034 de 2007 determinó que las EPS deben pagar la Licencia de Maternidad proporcional a los meses cotizados del período de gestación20. La Corte estableció dos reglas: Cuando a la madre le faltaron dos períodos o menos por cotizar durante su etapa de gestación, la EPS debe pagar completa la Licencia de Maternidad. Si la madre dejó de cotizar más 2 de dos períodos, el pago de la Licencia se hará proporcional al tiempo cotizado durante todo el tiempo de embarazo. Obsérvense varios ejemplos sobre estas dos reglas que determinó la Corte: 1. María tuvo un embarazo de nueve meses (36 semanas), pero sólo cotizó ocho meses, previos al parto: Tiene derecho al pago completo de su Licencia. 2. Josefina tuvo un embarazo difícil y su hijo nació a los seis meses y tres semanas de embarazo (27 semanas), por esa razón y a pesar que empezó a cotizar desde que inició su

Esta sentencia dio inicio a la regla del pago proporcional al tiempo cotizado, siempre que la cotización estuviese por debajo de siete meses. Se puede observar también las sentencias T-1243 de 2005, T-598 de 2006, T-624 de 2006, T-206 de 2007, T-530 de 2007 y T -1223 de 2008.

embarazo, sólo tiene cotizadas a su EPS seis meses y tres semanas, en esta caso para la Corte, la madre cotizó durante todo el tiempo de gestación y se le debe pagar completa su licencia. 3. Luisa tuvo un bebé sietemesino, inició su cotización a salud desde el mismo momento que quedó embarazada, pero sólo alcanzó a cotizar 5 meses, caso en el cual tiene derecho al pago total de la Licencia; la Corte determinó que cuando se habla del período de gestación, cada mujer tiene tiempos distintos (9, 8, 8 ½, 7 meses, etc.), por lo cual se toma es el tiempo de gestación de cada mujer y sobre eso se aplica la regla que si dejó de cotizar menos de 2 períodos de su tiempo de gestación, se le paga completo la licencia, pero si dejó de cotizar más de 2 períodos, se le paga proporcional. 4. Enriqueta tuvo un embarazo de nueve meses (36 semanas), pero sólo cotizó cinco meses, previos al parto: No tiene derecho al pago completo de la Licencia, pero si al pago proporcional, según lo establecido por la Corte, véase a continuación, cuantos serían los días a pagar de Licencia en este caso, aplicando la siguiente Regla de Tres: Días cotizados durante el embarazo x 84 = Valor de Licencia 270 150 días cotizados (5 meses) x 84 ÷ 270 (9 meses) = 46.6 días de salario. Nota: Esta fórmula puede ser utilizada sólo en los casos que la mujer dejó de cotizar más de dos meses del tiempo que duró su embarazo, para determinar el valor de la Licencia Proporcional.

2.3.7.

N EG A D O

L I C E N C I A D E M A T E R N I D A D P O R LA S C A U S A L ES M E N C I ON A D A S E N EL P U N T O 2.3.5, ¿ LA M A D R E T I EN E QU E P R E SE N T A R A N T E L A EPS U N D ER EC H O D E P E TI C I ÓN , U N A D E M A N D A L A B OR A L O U N A A CC I ÓN D E T U T EL A ? EL PAGO DE LA

Presentará una Acción de Tutela, ya que si la EPS negó el pago de la Licencia de Maternidad bajo alguno de los pretextos anteriormente mencionados, sería inoficioso desgastarse presentando un Derecho de Petición a la EPS cuando se está frente a una violación de los derechos fundamentales a la Seguridad Social y al Mínimo Vital; igual sucede si tocara presentar un Demanda Ordinaria frente a un Juez Laboral, cuando estos procesos pueden tardar meses y hasta años y el pago de una Licencia de Maternidad busca que la madre tenga los recursos necesarios para los gastos no sólo personales sino de su hijo durante los primeros meses de vida.

2.3.8

L A M A D R E T R A BA J A D OR A M E D I A N T E A C CI ÓN D E T U T E LA , ¿ D E B E

QU E R EC L AM A LA

L I C E N CI A

M A T ER NI D A D MÍ N IM O VI T AL?

D EM O S T R AR LA A F EC T A C I ÓN A L

No. El sólo hecho que la madre deje de trabajar durante 84 días, casi tres meses contados desde el día del parto, siempre necesitará un sustento económico tanto para ella como para lo que demanda la atención de un niño recién nacido, como la alimentación, medicamentos y atención médica posparto. Por ello, la Corte Constitucional ha insistido que una mujer que reclama mediante Acción de Tutela el pago de su Licencia de Maternidad, no tiene que demostrar ante el Juez de Tutela la afectación al Mínimo Vital lo cual es una presunción legal en estos casos.

2.3.9 ¿C U Á N T O T I EM P O T I EN E L I C E N CI A D E M A T ER NI D A D ?

L A M A D R E P A R A R EC L AM A R VÍ A

A C CI Ó N

T U T E LA

La Corte Constitucional ha dicho algo novedoso. La madre puede reclamar el pago de la Licencia de Maternidad mediante Acción de Tutela, dentro del año siguiente contado desde el día del parto.

2.3.10 P ASA D O U N A Ñ O D E S D E EL DÍ A D E L P A R T O Y L A M A DR E N O P R E SE N T Ó A C CI Ó N D E T U T E LA P O R E L N O P A G O D E S U L A L I C EN C I A D E M A T ER N I D A D , ¿ LA PI ER D E ? No. Pero no puede reclamarla a través de Acción de Tutela, sino que debe hacerlo a través de un proceso ordinario ante un Juez Laboral, lo cual puede tardar muchos meses o hasta años.

2.3.11 ¿D ESD E MATERNIDAD?

C U Á N D O S E P U E D E SO LI C I TA R E L DI S FR U T E FÍ SI C O D E L A

L I C E NC I A

El artículo 236 del Código Laboral, establece que la mujer puede solicitar el inicio físico de la Licencia de Maternidad dos semanas antes del parto, previa certificación del médico tratante, donde informe la fecha probable del nacimiento y presentándola a su empleador. Como se comprenderá, a muchas mujeres embarazadas, este período es sumamente doloroso y más, los días previos al parto, por eso se le da la posibilidad a la mujer de que inicie su Licencia de Maternidad desde antes del parto.

2.3.12. M UJ E R E S MATERNO

Q U E A D OP T E N A M A YO R E S D E

A Ñ OS , TI E N E N

L I C EN CI A

F U ER O

Nuevamente la Corte Constitucional protege los derechos fundamentales del menor. Ésta vez, ampliando las garantías de descanso remunerado y protección laboral a las mujeres que adopten a un niño mayor de 7 años.

2.3.13. L I C EN C I A R EM U N E R A D A

Y EL

FUERO MATERNO

El artículo 236 del Código Laboral, establece una Licencia Remunerada de 12 semanas u 84 días cuando la mujer da a luz, licencia que será pagada por la EPS. “Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto. 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 12 semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.” De igual manera, la trabajadora durante el embarazo y los 3 meses posteriores no puede ser despedida por o con ocasión del embarazo o periodo de lactancia, sin la autorización previa del Inspector de Trabajo, esto se conoces como el Fuero Materno (artículos 239 y 240 y Código Laboral). 2.3.14 B E N E FI CI OS

LICENCIA

FUERO

PARA

MADRES

A D OP T A N T ES

M A Y OR E S

A Ñ OS

Los anteriores beneficios de Licencia Remunerada y Fuero Materno, está establecido en el artículo 236 del Código Laboral también para las madres adoptantes, pero el menor no podía tener más de 7 años. “Artículo 236 … numeral 4º. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de 7 años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.”

Ahora también serán los beneficios de Licencia y Fuero por adopción de mayores de 7 años La Honorable Corte Constitucional mediante la Sentencia C-543 de 2010, acaba de declarar inexequible la expresión “DEL MENOR DE 7 AÑOS DE EDAD”, establecida en el numeral 4º del Artículo 236 del Código Laboral.

De tal manera que si la madre adopta a un menor, pero éste tiene más de 7 años, también tiene derecho a reclamar Licencia Remunerada de Maternidad a su EPS y durante los 3 meses posteriores a la entrega oficial del niño, la madre estará con Fuero Materno y su desvinculación de la empresa, debe mediar previamente con autorización del Inspector del Trabajo al empleador. “Artículo 236… numeral 4º. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de 7 años de edad,…” (Sentencia C-543 de 2010, Corte Constitucional)

¿P OR

QU É L A D EC I SI ÓN ?

N I Ñ O M A YO R D E

A Ñ OS , N EC ESI TA M Á S A C O M P A Ñ AM I E N T O

E N L A A D A PT A C I ÓN D E SU N U EV A F A M I LI A

Así lo estableció la Corte Constitucional, pues el niño mayor de 7 años, ha padecido más sufrimiento por abandono, violencia, maltrato sicológico y por ello, es necesario mas acompañamiento mientras se adapta a su nueva familia. Veamos la exposición que hace la Corte Constitucional en su comunicado de prensa al anunciar la inexequibilidad de la expresión “DEL MENOR DE 7 AÑOS DE EDAD” del artículo 236 del C.S.T.: “La Corte Constitucional encontró que la distinción efectuada por el legislador en el numeral 4º del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo apoyada en el criterio de la edad, no busca cumplir con una finalidad legítima desde la perspectiva constitucional. Por el contrario, analizada esta restricción a la luz de la protección que ordena la Constitución en su artículo 44, a los intereses superiores del niño y del carácter amplio con que ha interpretado la jurisprudencia constitucional el concepto de niñez –en concordancia con lo establecido por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanosla diferenciación efectuada en el precepto acusado por razón de la edad, en la medida que el descanso remunerado para la madre adoptante sólo se concede cuando el hijo es menor de siete (7) años de edad, resulta injustificada e incompatible con lo dispuesto por la Carta Política. Advirtió que, como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, el sentido y alcance de la licencia de maternidad como instituto protector de las personas trabajadoras, se conecta con una serie de principios, valores y derechos constitucionales, tales como la dignidad, la seguridad social, el mínimo vital y la salud, principalmente de la madre, así como de la niñez. En últimas, si la legislación equiparó la adopción al hecho del parto, lo hizo justamente para proteger los derechos de los niños y las niñas en situación de adoptabilidad. Por ello, no resulta lógico ni razonable, que luego de las situaciones de abandono, violencia, maltrato físico y emocional, soledad y pérdida de los padres, a las que suelen estar expuestos los y las adolescentes, se prive precisamente a este grupo etario del goce de un conjunto de prestaciones

encaminadas a asegurar la integración a la nueva familia en condiciones de calidad y dignidad. Según lo que señalan los expertos, los niños y niñas mayores de siete años y menores de dieciocho años son precisamente los que requieren de un mayor acompañamiento que permita “tanto la integración como la adaptación y el tránsito de éstos, que una vez se encontraron en situaciones de abandono, a sus nuevas familias”. Pero eso no es todo. También las mujeres trabajadoras que resuelven adoptar niños y niñas mayores de siete años y menores de dieciocho, se encuentran en especial condición de vulnerabilidad, pues por lo general el proceso de adopción bajo esas condiciones implica un mayor desgaste emocional y exige un esfuerzo grande para asegurar la integración de los adolescentes al núcleo familiar. Tanto es así, que la mayoría de las personas prefiere adoptar niños y niñas menores de siete años de edad. En suma, al limitar el legislador el disfrute y pago de la licencia de maternidad en razón de la edad de los sujetos adoptables y privar de ese beneficio, respectivamente tanto a las madres adoptantes de niñas y niños mayores de siete años, como a éstos, incurrió en una distinción que contradice principios y derechos constitucionales fundamentales, con lo cual rebasó el margen de configuración que le confiere la Carta Política. Por consiguiente, la Corte procedió a excluir del ordenamiento, la expresión “del menor de siete (7) años de edad”, que hacía parte del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que todas las madres adoptantes de niños, niñas y adolescentes menores de dieciocho años, puedan disfrutar de la licencia de maternidad, acorde con el derecho a la igualdad de los hijos y los derechos de los niños y niñas consagrados en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política.”

2.4 L EY M A RÍ A O L I C EN C I A D E P A T ER NI D A D 2.4.1 ¿Q U É E S LA L E Y M A RÍ A ? Desde el año 2002 existe para los Papás el derecho a reclamar una Licencia Remunerada por el nacimiento de un hijo, pero muchos aún no conocen este beneficio y no saben cómo reclamarlo. A través de la Ley 755 de 2002, se modificó el artículo 236 del Código Laboral, que anteriormente establecía que la trabajadora cotizante que hiciera uso del descanso remunerado de 12 semanas, podía reducirlas a 11 semanas y esa semana que sacrificaba era cedida al esposo o compañero para que este le hiciera compañía a ella y a su hijo durante una semana. Con la Ley María, la madre no tiene que sacrificar ningún día de sus 12 semanas, ya que la Ley 755 de 2002 o Ley María se modificó el Artículo 236 del Código Laboral, de tal manera que quedo su parágrafo de la siguiente manera:

“… P A R Á G R A F O : La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.…” 21 En otras palabras, por el sólo hecho de que el padre esté cotizando al régimen contributivo en salud, éste tiene derecho a reclama 8 días hábiles de Licencia Remunerada a su EPS.

2.4.2 MISMA

¿T I EN E N QU E ES T A R P A D R E Y M A D R E C O T I Z A N D O I N D I VI D U A LM EN T E EPS PA R A R EC L AM A R C A D A U N O S U L I C EN CI A R EM U N E R A D A ?

EN LA

No. En ninguna parte de la norma se establece tal condición, el único requisito para que ambos sean beneficiarios de las Licencias de Paternidad y la de Maternidad, es que padre y madre coticen a salud. Esa manifestación de que ambos padres deben cotizar a la misma EPS es un argumento ilegal que aducen algunas EPS para negarse a reconocer y pagar la Licencia Remunerada de Paternidad al padre trabajador.

2.4.3. ¿P UE D E E S SU N O VI A ?

EL P A D R E S E R B E N E FI CI A RI O D E L A LI C EN CI A SI L A M A D R E D E S U H I J O

Si. Si bien la norma inicialmente establecía que en el caso de los compañeros permanentes era necesaria una convivencia mínima de dos (2) años previa al parto, lo cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional dicho condicionamiento; de tal manera de no exigirse un término de convivencia mínima, el hombre cuya novia tenga un hijo él puede reclamar la licencia de paternidad.22

2.4.4 F UE R A

D E S ER C OT I Z A N T E E L P A D R E ,

P A R A R E C LA M A R LA

L I C EN CI A

¿ QU É

OT R O R E QU I SI T O D E B E C UM P LI R

PATERNIDAD?

1. El Padre para poder tener derecho a reclamar su Licencia Remunerada de Paternidad, debe haber cotizado de manera ininterrumpida durante todo el tiempo que duró el

Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-174-09 según Comunicado de Prensa de la Sala Plena de 18 de marzo de 2009, Magistrado Ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.

Corte Constitucional Sentencia C273 de 2003

embarazo de su esposa, compañera o novia. O sea que si la madre tuvo un embarazo de 7, 8 o 9 meses, ese es el mismo tiempo que debió cotizar el padre previo e ininterrumpido al día del parto. 23 2. El Padre debe presentar ante su EPS el Registro Civil de Nacimiento de su hijo recién nacido y debe hacerlo dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor, so pena de perder el derecho a reclamar la Licencia Remunerada de Paternidad.

2.4.5 S I E L P A DR E S A LI Ó C OR RI E N D O D E L T R A B A J O P OR EL P A R T O Y U N A L I C EN CI A P OR G R AV E C A L AM I D A D D OM É S TI C A , ¿ ES T O S ER Í A L I C E N CI A R E M U N ER A D A D E P A T ER NI D A D ?

A N U N CI Ó QU E ER A C ON T R A R I O A L A

Claro. Son totalmente distintas, la Licencia por Grave Calamidad Doméstica se puede descontar del salario o exigir reponer el tiempo de la Licencia según lo escoja el empleador, mientras que la Licencia de Paternidad es remunerada, pero corre por cuenta de la EPS. Con relación a esto, la Ley María establece lo siguiente: “…Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. …”

2.4.6.

LA M A D R E E S C OT I Z A N T E P ER O E L PA D R E ES B EN EF I C I ARI O

R E C LA M AR LA

L I C EN CI A R E M U N E R A D A

¿ÉL

P U ED E

P A T ER NI D A D ?

No. Para que el padre pueda reclamarla, necesariamente debe estar cotizando al régimen contributivo en salud, o sea, como cotizante y no como beneficiario.

2.4.7 S I E L H I J O N A C E A L M OM E N T O Q U E E L T R A B AJ A D OR ¿ EST Á S SE P U E D E N S U S P E N D ER P A R A R E C LA M A R L A LI C EN CI A D E

E ST Á E N V AC A C I ON ES , P A T ER NI D A D ?

Es importante recordar que la Ley 755 de 2002 establecía como requisito que el padre debía haber cotizando efectivamente durante

100 semanas previas al día del parto, pero a través de la Sentencia 663 de 2009, la Corte Constitucional declaró inexequible el requisito de las 100 semanas cotizadas previas al parto, pues consideró desigual que a la mujer se le exigiera que cotizara durante el tiempo de embarazo (aproximadamente 36 semanas) y al padre se le exigiera 100 semanas. M.P. Dr.

Teniendo en cuenta que así el trabajador esté en vacaciones, el empleador sigue aportando al Sistema de Seguridad Social en Salud, por su trabajador, en el caso de las vacaciones, el trabajador puede suspenderlas por 8 días hábiles debido a la Licencia de Paternidad, vencida esta licencia, se reinician los días de vacaciones restantes.

2.4.8 L A L EY M AR Í A

O DE

P A T ER N I D A D

AP LI C A T A M B I ÉN E N C A S OS D E A D OP CI Ó N

Está establecido en la Ley María que tanto para niños prematuros como adoptivos, el padre podrá solicitar la Licencia de Paternidad. En el caso de la adopción, se tomaría como fecha de inicio de la licencia, el día que haga el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la entrega física del menor a los padres adoptantes, desde ese momento tiene 30 días para presentar la documentación que establece la Ley ante la EPS. Téngase en cuenta que lo que busca la norma es que exista ese contacto físico y emocional desde el primer día entre padre e hijo, lo que llevaría al fortalecimiento de la relación familiar y a largo plazo, este contacto primario, podría incidir en la reducción del abandono y la violencia intrafamiliar, mejorando la calidad de vida y la convivencia social.

TÍTULO III I NCAPACIDADES Y L ICENCIAS A pesar de múltiples fallos judiciales que aclaran la situación, empleadores y EPS pagan erróneamente las incapacidades laborales. Como ha sido anotado y reseñado en repetidas ocasiones por parte de la honorable Corte Constitucional, “…el pago no es solamente una forma de remuneración del trabajo sino una garantía para su salud, quien podrá recuperarse satisfactoriamente -como lo exige su dignidad humana- sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”.

3.1 I NC A P A C I D A D ES 3.1.1 I N C A P A CI D A D E S : E N F E RM ED A D

O A C C I D E N T E P R O FE SI ON A L Y N O P R OF E SI O N A L .

Las incapacidades pueden ser por enfermedad o accidentes y estas a su vez pueden ser de tipo profesional y no profesional, veamos sus diferencias: a. Incapacidades por enfermedad o accidente por origen común o No Profesional, son aquellas que le puede pasar a cualquier trabajador sin importar el tipo de labor que desarrolle, como lo son una gripa, un accidente en casa, una apendicitis, etc. b. Incapacidades por enfermedad o accidente de carácter Profesional, son aquellas que se presentan directamente con ocasión de la actividad desempeñada en su trabajo o como secuela de la labor que desarrolló, como por ejemplo laborar en calderas, en donde se produce una quemadura.

3.1.2 D Í A S

D E I N C AP A C I D A D Q U E P A G A EL E M P L EA D OR Y DÍ A S QU E P AG A A L

EPS

Cuando estamos frente a una enfermedad o accidente común o no profesional, los primeros tres (3) días de incapacidad corren por cuenta del empleador. Cuando la persona es incapacitada por el médico de la EPS por 1, 2 o hasta 3 días; esta incapacidad no será pagada

por la EPS, la obligación recae únicamente sobre el empleador, el cual debe cancelar los salarios de tales días (el 66.6% del salario diario, sin que este valor sea inferior al salario mínimo diario legal vigente) y no descontarlos como algunos acostumbran, lo que sí se puede descontar es el auxilio de transporte correspondiente a estos días de incapacidad. Ahora, si la incapacidad es superior a 3 días, la EPS debe pagarla desde el 4 día en adelante (el 66.6% del salario diario, sin que este valor sea inferior al salario mínimo diario legal vigente), por eso se dice que obligación de pagar estas incapacidades está repartida entre el empleador y la EPS. Cuando la incapacidad es por una enfermedad o accidente de tipo profesional, desde el primer día pagará la incapacidad la ARP, incapacidad que tendrá un valor del 100% del salario ingreso base de cotización.

3.1.3 S I LA I N C A P A C I D A D F O N D O D E P E N SI ON ES

S OB R E P A SA LO S

180

DÍ A S , LE C O R R ES P O N D E PA G A R L A A L

La responsabilidad económica del pago de la EPS se extiende solo por los primeros 180 días de incapacidad de origen no profesional, si esta sobrepasa ese tiempo, a partir del día 181 estará a cargo su pago por parte del Fondo de Pensiones al cual se encuentra afiliado el trabajador; dicho fondo deberá iniciar paralelamente el proceso de calificación de la invalidez ante la Junta respectiva según la gravedad de la enfermedad o la recuperación.

3.1.4

66.6% DEL L OS C A S OS ?

N O R M A ES T A B L EC E QU E EL V A L O R D E L A I N C AP A CI D A D ES D E L

S A L A R I O B AS E D E C O TI Z A C I ÓN ,

¿ÉSTE

VA LO R S E D E B E A P LI C A R A T O D OS

Si bien la norma, ha establecido que el valor que paga la EPS por incapacidad de enfermedad o accidente no profesional es por el valor del 66.6% del Salario Base de Cotización, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, mediante la Sentencia C-543 de 2007, determinó que nadie en Colombia puede devengar un salario inferior al mínimo mensual legal vigente; ilógico sería, según determinó la Corte, que una persona estando incapacitada, tiempo en el que sus necesidades de subsistencia son iguales o mayores, pues con seguridad necesita medicamentos para salir de ese período de inactividad forzosa, que la EPS tan solo le pague el 66.6% de su salario diario base de cotización por días de incapacidad, cuando éste porcentaje al calcularlo está por debajo del salario mínimo mensual legal vigente.

Por tal razón, la Corte determinó que al momento de sacar el porcentaje del valor de la incapacidad sin importar el valor del salario base de cotización, nunca el total a pagar de la incapacidad podrá estar por debajo del salario mínimo mensual legal vigente, en tal caso, si al aplicar el porcentaje del 66.6% a un día de trabajo, el resultado da un valor inferior a un día de salario mínimo mensual legal vigente, dicho valor hay que ajustarlo al salario mínimo y los días de incapacidad se pagaran de acuerdo al salario mínimo. Pero si al hacer el cálculo sacando el 66.6% de un día de salario base de cotización, el resultado supera el valor de un día de salario mínimo, entonces este será el valor a pagar por cada día de incapacidad. Obsérvense estos tres ejemplos, partiendo del siguiente enunciado: Un trabajador tuvo una incapacidad médica no profesional por 13 días, del día 1 al día 3 la incapacidad la paga el empleador, del día 4 al día 13 (10 días), la incapacidad la paga la EPS, el salario para el 2010 (fecha en que ocurrieron los hechos) es de $515.000. Ejemplo 1: un empleado que gana el salario mínimo $515.000 (s.m.m.l.v. 2010) Salario base de cotización: $ 515.000 Valor de 10 días de salario: (515.000/30) x 10 = $ 171.666 Valor que debe cancelar la EPS: $ 171.666 Nota: la Corte Constitucional ratifica en su sentencia C-543 de 2007, que se debe pagar el 100% del valor del SDMLV si la base de liquidación es de un salario mínimo.

Ejemplo 2: un empleado que se gana $600.000 Salario base de cotización: $ 600.000 Valor de 10 días de salario: (600.000/30) x 10 = $200.000 Valor que aparentemente debería pagar la EPS ($200.000 x 66.6%) = $133.200, cifra menor al equivalente de 10 SMDLV. Valor que debe pagar la EPS (515.000/30 X 10) = $171.666 Explicación: Si la EPS cancela el 66.66% o 2/3 partes de $200.000 ($133.200), estaría pagando una cifra menor al equivalente de 10 s.m.d.l.v. por ende, la EPS deberá pagar al

trabajador un porcentaje que no esté por debajo del equivalente al s.m.m.l.v o s.m.d.l.v. ($171.666).

Ejemplo 3: un empleado que gana $1.000.000 Salario base de cotización: $ 1.000.000 Valor del salario de 10 días: (1.000.000/30) x 10 = $ 333.333 Valor que debe cancelar la EPS: ($ 333.333 x 66.66%) = $ 222.200

Este valor corresponde al 66.66% del salario base de cotización del trabajador, como el resultado supera el valor de 10 días de salario mínimo, se paga tal cual sin hacer mas ajustes a este resultado.

3.1.5 ¿P UE D E

EPS

N EG A R EL P A G O D E U N A I N C A P A CI D A D P O R P AG A R C ON M OR A

A LG U N OS M E S ES D E C O T I Z A CI Ó N ?

El caso es frecuente: un trabajador fue incapacitado por algunos días, pero cuando reclama el pago de la incapacidad, la EPS se lo niega, manifestando que el empleador ha pagado algunos aportes a salud fuera de las fechas límite. Esto puede ser legal en algunos casos, pero en hay otros en los cuales se tiene derecho a su pago. Según el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, la EPS se puede negar a pagar una incapacidad cuando el independiente o el empleador del trabajador ha pagado por fuera de las fechas límite de pago algunos aportes mensuales a salud, pero no en todos los casos las EPS se pueden negar a su reconocimiento. Con relación a esto, el Decreto 1804 de 1999 en su artículo 21 dice: “…Reconocimiento y Pago de Licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:

1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones… . Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho…” Quiere decir que la persona que se incapacite en el mes de julio, (independiente o empleado) de los últimos 6 pagos a los aportes a salud comprendidos entre enero y junio, por lo menos 4 de esos aportes mensuales debieron ser cancelados dentro de las fechas según su último dígito de pago. De lo contrario la EPS puede negar el pago de la incapacidad o licencia, dice la norma. Pero, la Corte Constitucional ha manifestado que si una vez vencida la fecha última de pago, el banco recibe el dinero junto con los intereses moratorios y la EPS no rechaza el pago extemporáneo, está obligada a reconocer el pago de la incapacidad. La Corte Constitucional en múltiples fallos de tutela ha reiterado que la EPS debe manifestar por escrito al cotizante independiente o al empleador, que reprocha el pago fuera del tiempo, incluso, si el independiente o el empleador pagan por fuera de la fecha y no liquidan los intereses de mora, la EPS debe por escrito recriminar tal situación y solicitar la liquidación de los intereses moratorios e informar sobre la suspensión de algunos servicios como lo es el pago de las incapacidades con base en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999. Pero si la EPS no hace por escrito el llamado de atención ha dicho la Corte Constitucional, que se configura el ALLANAMIENTO A LA MORA.

3.1.6 ¿Q U É

E S EL

A L L A N A M I EN T O

A LA

MORA?

Allanarse a la mora es cuando el acreedor acepta tácitamente o por no pronunciarse en contra, que su deudor de manera reiterada le pague por fuera de la fecha estipulada, por lo cual el día de mañana el acreedor no puede alegar el incumplimiento del deudor por no pagar en las fechas pactadas inicialmente. Si el independiente o el empleador pagan siempre por fuera de las fechas fijadas según el dígito de pago, con o sin liquidar los intereses de mora, pero la EPS nunca expresó su inconformidad por ello, la EPS ha hecho una aceptación tácita al pago morosos que se viene haciendo en otras fechas y como tal, queda obligada la EPS a prestar sin ninguna dilación todos los servicios, entre estos el de pagar las incapacidades y licencias. La Corte Constitucional ha explicado el asunto en los siguientes términos:

“…Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y, por lo tanto, la E.P.S. no puede negar el pago de la licencia (…) Por lo tanto, se establece que si el afiliado canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y, por lo tanto, la E.P.S. tendría la obligación de reconocer las prestaciones económicas causadas en virtud de la figura ya relatada…”24 Si la EPS le está negando el pago de una incapacidad o licencia porque usted o su empleador pagó en los últimos meses fuera de la fecha límite de pago, pero nunca la EPS rechazó tales pagos como se ha explicado, se puede acudir ante un Juez y presentar Acción de Tutela en contra de la EPS para reclamar el pago de la prestación económica.

3.1.7 ¿Q UÉ

D EB E P R E S EN T A R E L T R A B A J A D OR P A R A QU E LA A CC I ÓN D E T U T E L A

R E C LA M A N D O E L P A G O D E LA I N C A P A C I D A D P R OS P ER E ?

Durante mucho tiempo se insistió que el trabajador debía demostrar que había un afectación al mínimo vital por el no pago de esa incapacidad, manifestando que prácticamente iba a padecer un daño grave e irreparable por no recibir el pago de la incapacidad, además teniendo que presentar una serie documentos como pruebas de la afectación al mínimo vital, razón por la cual la Corte Constitucional ha dicho que es a la EPS a quien le toca demostrar que el no pago de esa incapacidad no afecta el mínimo vital. Para la Corte se sobreentiende que una persona que trabaja, no propiamente lo hace por “hobbie” sino como mecanismo de subsistencia y por ende si está incapacitado y deja de recibir ese ingreso diario se afectaría su mínimo vital; por eso la Corte considera que el trabajador que reclama la incapacidad mediante acción de tutela, no necesita demostrar la afectación al mínimo vital; es a la EPS a quien le corresponde demostrar si no se le está vulnerando el mínimo vital al accionante. De todas maneras, si el trabajador que reclama el pago de su incapacidad por vía de tutela quiere demostrar la afectación al mínimo vital, puede presentar pruebas del perjuicio que 24

( Ver, entre otras, las sentencias, T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02, T-996/02 y T-421 de 2004)

se le está ocasionando, como pueden ser los recibos de servicios públicos vencidos, cartas de cobro, reclamaciones judiciales, recibos de compraventa con pacto de retroventa, etc.

3.1.8

E ST A N D O D E S P E DI R ?

T R A B AJ A D OR

I N C A P A CI T A D O ,

¿EL

EM P L E A D O R

P U ED E

La Corte Constitucional definió los alcances jurídicos del despido de un trabajador con una debilidad manifiesta, mediante la cual se protege la estabilidad laboral: Tutelando los derechos fundamentales a la estabilidad laboral y la igualdad, la Corte determinó que un trabajador en período de incapacidad, está en un momento de “debilidad manifiesta” frente a su empleador, la Corte Constitucional estableció unos parámetros de protección, los cuales ha recogido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, mediante los cuales se sanciona al empleador que despide al trabajador con una “debilidad manifiesta” y se protege al trabajador que se encuentra en este estado.

3.1.9 D E BI LI D A D M A N I FI E S T A ,

S EG Ú N LA

C OR T E C O N S TI T UC I ON A L

Véase a continuación el siguiente caso para comprender el significado de la Debilidad Manifiesta: Un trabajador sufrió un accidente laboral que le implicó la fractura de su mano y posteriormente tuvo una intervención quirúrgica. La ARP, por un período de 90 días, le estableció ciertas restricciones al trabajo físico, relacionadas especialmente con aquellas que involucraban movimientos y esfuerzo sobre la muñeca de la mano afectada. Por ende, la empresa debía reubicarlo, pero decide dar por terminado el contrato de trabajo y pagar la liquidación más la indemnización por despido injusto según el término de su contrato. Mediante la sentencia T-434 de 2008, la Corte Constitucional manifestó, que el trabajador que se encuentre en período de incapacidad, o que estando laborando bajo ciertas condiciones impuestas por la ARP para tener una buena recuperación física, o si finalmente quedó con una discapacidad permanente; el tal es considerado como un empleado en condición de “debilidad manifiesta” y como consecuencia se debe proteger la estabilidad laboral y la seguridad social de esta persona. Razón por la que no se le puede despedir si no obra autorización previa del Ministerio de la Protección Social, aceptando la Corte la Acción

de Tutela como mecanismo transitorio de protección, para ordenar el reintegro del trabajador despedido.

3.1.10 T R Á M I T E

P A R A D ES VI N C U LA R A U N T R A B AJ A D OR I N C A P A CI T A DO O C O N U N A

OR D E N D E R EU BI C A C I ÓN

Cuando a un trabajador en condición de “debilidad manifiesta”, se le debe terminar su contrato por razón de su limitación; se debe despedir previa autorización de la Oficina del Trabajo, ya que el empleador debe demostrarle al Inspector que no tiene cómo reubicarlo en otras áreas de trabajo o a pesar de ello, el trabajador no tiene las cualidades o aptitudes para desarrollar las nuevas labores.

3.1.11

ESTANDO

I N C A P A CI T A D O Y TI E N E U N C ON T R A T O A T ÉR M I N O FI J O , S E C U M P LE

E L T ÉR M I N O D E L C O N T R A T O ,

¿SE

L E P U ED E N OT I FI C A R S U N O P R ÓR R OG A ?

No. Si el trabajador no está en la empresa, ¿cómo puede el empleador notificarlo?, sería un abuso de esté ir hasta la casa, o hasta la clínica o sitio de reposo para entregarle el comunicado de NO prórroga del contrato de trabajo, pues sería evidente que la causa por la cual el empleador está terminando el contrato no propiamente porque no le interese las cualidades por las cuales contrató a ese trabajador, sino que el trasfondo de esa No prórroga es que no quiere continuar con él, porque le está generando un gasto a la empresa pues no está produciendo para la empresa, de tal manera que la Corte Constitucional ha dicho en otras palabras “es intocable el incapacitado”, si no se adelanta el trámite previo ante el Inspector de Trabajo según el artículo 26 Ley 361 de 1997. Sin dicho trámite, le toca al empleador prorrogar el contrato por lo menos, hasta cuando el trabajador se reincorpore a sus labores, vencido el período de incapacidad.

3.1.12 S A N C I ON E S

P O R E L D E SP I D O D E L T R A B A J A D O R E N C ON DI C I ÓN D E D E BI LI D A D

El empleador tendrá dos sanciones según el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que son las siguientes: Se deberá pagar seis (6) meses de salario al trabajador despedido, por el hecho de estar incapacitado al momento del despido, sin previa autorización del Inspector de Trabajo.

Pagar la indemnización por terminación injusta según el término del contrato (artículo 64 del C.S.T.).

3.1.13

E ST A N D O

E N V A C A C I ON E S A N U A LE S R EM U N ER A D A S , SI EL TR A B A J A D O R SE

E N F ER M A O A C CI D EN T E Y ES I N C A P A C I T A D O , S E SU SP EN D E N L A S V A C AC I ON E S

La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones se ha pronunciado sobre el derecho sagrado al descanso, de tal manera que una incapacidad afecta el disfrute efectivo de las vacaciones, por lo cual el trabajador que estando en vacaciones se incapacita, debe entregarle dicha incapacidad dada por el médico de la EPS a su empleador, el cual deberá suspender los términos de las vacaciones por el tiempo que dure la incapacidad, para que vencida la incapacidad, se reinicie el término de las vacaciones por el tiempo que faltaba.

3.1.14

V A LI D EZ

D E LA I N C A P A CI D A D EM I T I D A P O R EL M É DI C O D E L A M ED I CI N A

P R EP AG A D A O D E P L A N ES C OM P LEM EN T A RI OS E N SA LU D

La Medicina Prepagada o Planes Complementarios en Salud, es un servicio adicional en salud que ofrecen algunas EPS. Para que un trabajador pueda acceder a dichos servicios complementarios, debe estar obligatoriamente afiliado al Plan Obligatorio de Salud –POS-. De tal manera que la incapacidad que expide el galeno de la Medicina Prepaga tiene toda la validez frente al empleador.

3.1.15 L A

I N C A P A C I D A D Q U E D A E L M ÉD I C O D E LA

R E C ON O C E R L A

EPS

M E DI C I N A P R E P A G A D A , ¿ L A

DEBE

Y P AG A R LA ?

Si. Simplemente el trabajador que fue atendido por la Medicina Prepagada y sus médicos le dan una incapacidad, el trabajador debe llevar dicha incapacidad ante su EPS y lo que hacen ellos es transcribirla en papelería de la misma EPS para proceder a su pago.

3.1.16 D ESD E

C U Á N D O SE C O N T A B I LI Z A N L OS DÍ A S D E I N C A P A C I D A D

¿ D E SD E

EL DÍA

QU E EL M É DI C O L A D A , O A P A R T I R D EL DÍ A S I GU I EN T E ?

Se debe computar desde el mismo día que el médico la dio. Por eso, si el día lunes el trabajador no va a trabajar por causa de una enfermedad, acude a la EPS y el médico lo incapacita por un día, el día martes debe presentarse al trabajar.

No se debe olvidar que la incapacidad es el tiempo de inactividad que el médico tratante recomienda a una persona para recuperarse de la enfermedad o accidente, por lo que sería ilógico creer que el cuerpo humano suspende su recuperación durante los días domingos o festivos.

3.2.

LI C EN C I A S

– C LA SE S -

La licencia es un período durante el cual el trabajador no está obligado a prestar su fuerza laboral y para el empleador en algunos casos no estaría obligado a pagar salarios durante dicho tiempo.

3.2.1.L I C E NC I A

P OR

GRAVE CALAMIDAD

Esta licencia es obligatoria por parte del empleador, pero tiene unas particularidades como la no remuneración y que se da en situaciones de calamidad y no en otras. Nadie está exento de una calamidad personal y con ello la necesidad de ausentarse de su lugar de trabajo un par de horas, días o semanas. Pero a pesar de la calamidad, es muy importante definir la gravedad de dicho infortunio para que el empleador esté obligado a dar el permiso de ausentarse del lugar de trabajo. La norma establece claramente que la Calamidad Doméstica debe ser grave; no es cualquier clase de calamidad, por lo que a pesar de no estar definido en el Código Laboral cuáles son, se deben entender por sentido común que son graves. Ejemplos de Calamidad Grave Doméstica y ejemplos de simples Calamidades Domésticas:

Grave Calamidad Doméstica: •

Accidente o enfermedad de un hijo, esposo, compañero o padres.

•

Una fuerte lluvia que ocasionó la inundación de la casa y el daño en gran parte de los bienes.

•

Los ladrones se metieron a la casa y se encuentra en diligencias en Fiscalía y Policía.

Simple Calamidad Doméstica: •

El novio está enfermo.

•

El perro o el gato de la casa están enfermos.

•

Se acabó el cilindro del gas.

•

Se casa la otra semana.

•

Amaneció lloviendo y no tiene paraguas.

•

Los vecinos hicieron fiesta toda la noche, no dejaron dormir y está trasnochado.

Al observar los anteriores casos, se nota a simple vista la diferencia de que hechos como la enfermedad del novio, del perro o del gato, etc., podrán ser una calamidad doméstica pero no son graves y como tal, tocaría convencer al empleador para que de permiso para ausentarse del sitio de trabajo, de lo contrario, ausentarse por esas causas podría ser causal de despido.

3.2.2 ¿C ÓM O C A LA M I D A D ?

P R OC ED E

T R A B AJ A D OR

E M P L EA D OR

ANTE

UNA

G R AV E

Lo primero que se debe establecer, es que el mismo numeral 6º del artículo 57 del Código Laboral establece que la Grave Calamidad Doméstica debe ser comprobada, pero sería ilógico pretender que el trabajador deba presentar las pruebas antes que el empleador le de la Licencia. Lo que debe hacer el trabajador es informar del hecho grave a su empleador y ausentarse y el empleador permitírselo. Posteriormente, deberá demostrar la ocurrencia de la Grave Calamidad Doméstica.

3.2.3 E L T I EM P O QU E SE D OM É ST I C A , ¿ S E D ES C U E N T A

A U S EN T Ó E L T R A B A J A D O R P OR L A

G R A V E C AL A M I D A D

D E L SA L A RI O O SE D E B E R EP ON E R ?

Ya no. Pues mediante la Sentencia C-930 de 2009, la Corte Constitucional declaró INEXEQUIBLE la siguiente expresión contenida en la parte final del numeral 6º del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo.

“Salvo convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opción del empleador”, el resto de la norma en mención, sigue vigente, de tal manera que las siguientes licencias laborales serán remuneradas, o sea, el empleador no puede exigir su reposición o descontar del salario las horas ausentadas: 1 Grave calamidad doméstica debidamente comprobada, 2 Para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación, 3 Para desempeñar comisiones sindicales o 4 Para asistir al entierro de los compañeros, Nota: Para las Licencias descritas en los numerales 3 y 4, el número de trabajadores que se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa. (n. 6º Art. 57 C.S.T.)

3.2.4 ¿ P OR QU É

L A C OR T E C O N S TI T U C I ON A L C ON SI D ER Ó QU E D I CH A S LI C E N C I A S D E B E N

S ER R EM U N ER A D A S Y E L T R A B AJ A D OR N O P U E D E S ER O B LI G A D O A C OM P EN SA R EL TI EM P O E M P L EA D O EN EL L A S ?

Lo anterior, porque la Corte consideró que la norma jurídica examinada (Parte final n. 6º Art. 57 C.S.T.), codificada en 1950, pero con antecedentes desde 1936, no respondía a los principios de solidaridad y dignidad que deben presidir las relaciones laborales en el Estado Social de Derecho, ni tenían en cuenta la interpretación del derecho de asociación sindical sugerida en la Recomendación No. 143 de la OIT, “sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa”, conforme a la cual el derecho de asociación sindical involucra la prerrogativa de “disfrutar, sin pérdida de salario” del tiempo para atender las comisiones sindicales.

3.2.5 C U A N D O P A R A EL E M P L EA D OR T R A B A J A D O R SI L O ES . ¿C Ó M O R ES OLV E R

N O ES U N A G R AV E C A LA M I D A D , Y P A R A EL E S T A SI T UA CI Ó N ?

Como bien se ha dicho, el Código Laboral no establece cuáles son las situaciones que se pueden considerar como de Grave Calamidad Doméstica, lo mejor que se puede hacer es que el empleador incluya y defina estas circunstancias en el manual del Reglamento Interno de Trabajo, o si no lo ha hecho así, entonces determinarlas en el Contrato de Trabajo.

3.2.6 O T R A S

LI C EN CI A S QU E E S T Á OB LI G A D O A C ON C E D E R E L E M P L EA D OR

Según el artículo 57 del Código Laboral obliga al empleador a dar Licencias a su trabajador bajo las siguientes situaciones: Para el ejercicio del sufragio. Para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación (Jurados de votación, servicio obligatorio del Censo).

En caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada. •

Para desempeñar comisiones sindicales.

•

Para asistir al entierro de alguno de sus compañeros.

3.2.7 L I C EN C I A

POR

LUTO

Con la expedición de la Ley 1280 de 2009 (5 de enero), se adicionó al artículo 57 del Código Laboral una nueva obligación para el empleador, que consiste en que debe darle una Licencia al trabajador para que pueda pasar el luto y realizar las diligencias propias que trae la muerte de un familiar cercano.

3.2.8 ¿Q UI É N E S

TI E N E N D ER EC H O A R EC L A M A R L A

L I C E NC I A

P OR

LUTO?

El cónyuge, compañero permanente o un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil del fallecido, estos son: padres, abuelos, hijos, nietos, hermanos, y suegros del trabajador.

3.2.9 ¿C U Á L ES

S ON O B LI G A C I ON E S E SP EC I A L ES D EL

E M P L EA D OR ?

Concederle al trabajador una Licencia Remunerada por 5 días hábiles, en otras palabras, el trabajador se ausentará esos días de su lugar de trabajo, pero su salario no será reducido por dicha ausencia.

3.2.10 P R U EB A S

QU E D EB E PR ES EN T A R E L T R A B A J A D O R

El trabajador debe demostrar la muerte de su pariente por el cual se ausentó del trabajo, mediante un documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia. Este documento puede ser la partida de defunción expedida por Medicina Legal o bien por la EPS o registro civil de defunción.

3.2.11 O B LI G A CI ON ES

D E LA S

EPS

La norma impone la obligación a la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador, a prestar asesoría psicológica tanto al trabajador como a su núcleo de beneficiarios, por la muerte de su pariente.

TÍTULO IV S ALUD Y P ENSIÓN 4.1 L A P R OT EC CI Ó N L A B O R A L 4.1.1 D ESD E EL DÍ A QU E EL

T R A B A J A D O R S E R ET I R A D E LA EM P R ES A ,

¿ LA EPS

A U T OM Á TI C AM E N T E D EJ A D E A T E N D E R L O ?

No. Todo depende del tiempo que el trabajador haya cotizado, porque es allí cuando nace lo que se conoce como “Período de Protección Laboral”, reglamentado por el Decreto 806 de 1998 artículo 75, el cual establece que si el trabajador dependiente o independiente deja de cotizar al Sistema General de Salud y notifica oportunamente a la EPS el motivo por el cual a dejado de realizar los pagos (desempleado o falta de ingresos), la EPS debe prestarle el servicio de salud al cotizante y a sus beneficiaros, por un tiempo mas según lo establece el Decreto en mención.

4.1.2 P ERÍ O D O

P R OT E C C I ÓN L A B OR A L

QU E D E B E B R I N D A R L A

EPS

D E S P U É S QU E

C ES A N L OS PA G OS .

Si cotizó mínimo 12 meses antes del cese de pagos, la EPS debe seguir atendiéndolo con todos sus servicios por 30 días más, al trabajador y sus beneficiarios. Si cotizó más de 5 años a la misma EPS, esta entidad debe seguir brindándole todos los servicios a él y sus beneficiarios por tres (3) meses más, desde el momento que cesaron los pagos.

4.1.3 B E N E FI C I OS D U R A N T E D EC R E T O 806 D E 1998

E L P E RÍ OD O D E P R OT EC C I ÓN L A B OR A L QU E C ON S A G R A EL

El artículo 76 del Decreto 806 de 1998, consagra como beneficios, que durante el período de Protección Laboral tanto el cotizante, como sus beneficiarios, pueden solicitar citas con médico general o especialista, tienen derecho al suministro de medicamentos y a que se les termine cualquier tratamiento médico al cual se le haya dado inicio en la EPS.

Obsérvense los siguientes ejemplos: Si al trabajador o uno de sus beneficiarios le ordenan un tratamiento que dura 4 o 5 meses, o le programan una cirugía para dentro de 4 meses y se produce la desvinculación antes de la terminación del tratamiento o cirugía, ¿qué pasaría? El Decreto 806 de 1998 busca que las EPS terminen el tratamiento o realicen la cirugía programada en ese tiempo de extensión conocido como Período de Protección Laboral. Es importante resaltar que la Corte Constitucional en sus fallos ha manifestado que las EPS no pueden dejar tratamientos médicos o cirugías programadas a medio camino, de tal manera que ha ordenado a las EPS en cientos de fallos de tutela a que terminen todo el tratamiento y que realicen las cirugías programadas, incluso si estas se extienden o se han programado para fechas más allá del Período de Protección Laboral.

4.1.4 S I LA EPS S E NI E G A A R G U M EN T A N D O P R OT E CC I ÓN L A B OR A L , ¿ QU É S E P U ED E H A C ER ?

Q U E Y A SE T ER M I N Ó EL

P ERÍ OD O

El Cotizante inactivo o sus beneficiarios tienen el derecho constitucional a que se les termine el tratamiento, las terapias o se les realice la cirugía que el galeno de la EPS ordenó en su debida oportunidad. Si la EPS se niega a ejecutar dicha cirugía o tratamiento, se puede interponer una acción de tutela en contra de la EPS para obtener la terminación del tratamiento o la realización de la cirugía.

4.2 C U OT A M OD E R A D OR A Y C O P A G O . 4.2.1 ¿Q U É E S L A C U O T A M OD ER A D O R A ? Es el aporte en dinero que hacen los afiliados cotizantes y sus beneficiarios cada vez que utilizan un servicio de la EPS. La Cuota Moderadora tiene por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS.

4.2.2 ¿Q U É

EL COPAGO?

Son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema de salud. Se presenta cuando al 90

beneficiario le ordenan un procedimiento quirúrgico o un tratamiento de alto costo y debe ayudar a pagarlo a través del Copago. Se aplicará única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios, no al cotizante.

4.2.3 S I M U L T A N EI D A D

D E L P A G O D E LA C U OT A M OD E R A D OR A Y E L C OP AG O

En ningún caso para un mismo servicio se le puede exigir al usuario el pago simultáneo del Copago y la Cuota Moderadora. Los Copagos y Cuotas Moderadoras se establecen en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y se crearon con el objeto de racionalizar la utilización de los servicios de salud y contribuir a la financiación del servicio.

4.2.4 ¿Q UI É N E S

N O D E B E N P AG A R L OS ?

En ningún caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios de salud de los más pobres, por lo que no habrá Copagos ni Cuotas Moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el Nivel I del Sisben, según queda establecido en el Acuerdo 0365 de 2007 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, donde se definen las disposiciones para el no cobro de Copagos a poblaciones especiales en el régimen subsidiado. Respecto a la Cuota Moderadora y el Copago, se estableció su definición y sus montos en el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS-.

4.2.5 ¿S O B R E C O P A G OS ?

QU É B A SE S S E A P LI C A N L OS V A L OR E S D E

C U OT A S M OD E R A D OR A S

El artículo 4º del Acuerdo 260 del CNSSS estableció que el ingreso base para la aplicación de las Cuotas Moderadoras y Copago se aplicará teniendo en cuenta el ingreso base de cotización del afiliado cotizante. Si existe más de un cotizante por núcleo familiar se considerará como base para el cálculo de las Cuotas Moderadoras y Copagos el menor ingreso declarado.

4.2.6 S E RVI C I OS

S UJ E T O S A L C OB R O D E

C U OT A S M OD E R A D OR A S

EN LAS

EPS

Según el Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS artículo 6º, son las siguientes: 1. Consulta externa médica, odontológica, paramédica y de medicina alternativa aceptada. 2. Consulta externa por médico especialista. 3. Fórmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios. La Cuota Moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos. (No se cobrará por cada uno de los medicamentos prescritos en la misma fórmula) 4. Exámenes de diagnóstico por laboratorio clínico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. La Cuota Moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos en ella. (No se cobrará por cada uno de los exámenes ordenados en una misma fórmula) 5. Exámenes de diagnóstico por imagenología, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. La Cuota Moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos en ella. El formato para dicha orden deberá incluir como mínimo tres casillas. 6. Atención en el servicio de urgencias única y exclusivamente cuando la utilización de estos servicios no obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a problemas que comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran la protección inmediata con servicios de salud. Parágrafo 1º. En ningún caso podrá exigirse el pago anticipado de la Cuota Moderadora como condición para la atención en los servicios de urgencias. Parágrafo 2º. Si el usuario está inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de Cuotas Moderadoras en dichos servicios. Parágrafo 3º. Las Cuotas Moderadoras se pagarán al momento de utilización de cada uno de los servicios, en forma independiente.

4.2.7 S E RVI C I OS

S UJ E T O S A L C OB R O D E

C OP AG O S

P O R P A R T E D E LA S

EPS

Según el Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS artículo 7º, son los siguientes: Se aplicará el cobro a los beneficiarios del cotizante de todos los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud –POS. Los únicos servicios que no tiene que pagar Copago el beneficiario son: 1. Servicios de promoción y prevención. 2. Programas de control en atención materno infantil. 3. Programas de control en atención de las enfermedades transmisibles. 4. Enfermedades catastróficas o de alto costo. 5. La atención inicial de urgencias. 6. Los servicios enunciados en el artículo precedente.

4.2.8 E XC EP C I ON E S

PARA NO PAGAR LA

C U OT A M OD ER A D O R A

Y EL

C OP AG O

Bajo una situación excepcional, cuando a los beneficiarios del Cotizante, se les ordena una cirugía o un tratamiento urgente y ellos por ser beneficiarios deben pagar un Copago por la cirugía o tratamiento, pero si existe una incapacidad real para sufragarlo; mediante Acción de Tutela se le puede ordenar a la EPS que realice la cirugía o el tratamiento, excluyendo el pago del Copago, lo cual luego la EPS puede recobrar al Fosyga.

4.2.9 T I EM P O

M Í N I M O P A R A E L T R A S LA D O D E U N A

EPS

A OT R A

EPS

El tiempo mínimo que un trabajador debe permanecer cotizando a una EPS para poderse trasladar a otra es de 12 meses ininterrumpidos. Una causal para que proceda el traslado excepcional antes de los 12 meses, es por falla en el servicio o incumplimiento de normas de solvencia de la EPS sin necesidad de cumplir con el requisito de permanencia.

4.3 S I SB EN 4.3.1 ¿Q U E

E S EL

S I SB EN ?

En el día a día de los negocios, se ve la necesidad de contratar personal en diversas áreas, las cuales –con frecuencia- se encuentran beneficiadas con el S I S T E M A DE S E LE C CI Ó N D E B E N E FI C I A RI OS P AR A P ROG R A M AS S O CI A L E S –SISBEN-. Este sistema estatal subsidia la salud, educación y bienestar social a personas desempleadas y de escasos recursos. Es una herramienta del estado para garantizar la seguridad social y ayudar con lo más mínimo a personas de bajos ingresos a quienes el Estado debe garantizar el acceso a salud y la educación. Muchos trabajadores y su núcleo familiar se encuentran como beneficiarios del subsidio en salud (SISBEN) no quieren que les descuenten dichos porcentajes. Y es entendible: si ya estoy cubierto en salud, y no me cuesta nada, ¿por qué he de aceptar que me saquen dinero de mi sueldo para pagarlo?, el problema radica en que el empresario acepta la situación y no los vinculan al régimen contributivo de salud a una Empresa Promotora de Salud –EPSya que el trabajador rechaza tal vinculación con el propósito de no perder el SISBEN o subsidio.

4.3.2 R I ESG O S

A L N O A FI LI A R A U N EM P L E A D O A

EPS, P E N SI ÓN

ARP

Esto tiene muy graves implicaciones para el empleador que acepta tal situación. Por ejemplo, si el trabajador sufre un accidente laboral será el empleador quien deberá pagar de su bolsillo la incapacidad y no la EPS ni la ARP porque no lo tenía afiliado. Peor aún, si el trabajador fallece y el empleador no lo afilió a un Fondo de Pensiones, el empleador deberá pagar una pensión sanción a la familia del fallecido.

4.3.3 S O LU C I ÓN P A R A R ÉGI M E N C ON T RI B U TI V O

N O P ER D E R EL

SISBEN

C U A N D O S E D E B E A FI LI A R A A L

C ON OC A S I ÓN D E C ON T R A T O D E T R A B A J O

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mediante el Acuerdo 304 de 2005 del octubre 14 amplió el término para suspender el beneficio de subsidio para las personas que gozan del SISBEN por un período de un año, tal suspensión NO ES desvinculación, o sea que en el período de un año se podrá volver a activar en caso de perder el vínculo laboral.

Una vez el trabajador cambia de régimen, deberá informar a la entidad territorial en un plazo máximo de quince (15) días de su afiliación al sistema contributivo, para que esta proceda a suspender su afiliación y la de su grupo familiar. Si pasado el año la persona continúa bajo el sistema contributivo o estando desempleada no informa de tal situación a la entidad territorial, perderá la calidad de beneficiario subsidiado en suspensión y ese cupo pasará a otra persona de bajos ingresos que cumpla con los requisitos para acceder al sistema subsidiado en salud SISBEN.

4.3.4

¿E S

V Á LI D O

ACUERDO

SU SC RI T O

C ON T RI B U TI V O A L T R A B A J A D O R Q U E TI E N E

PARA

A FI LI A R

R É GI M E N

SISBEN?

No. Esto es una Cláusula Ineficaz y como tal el empleador tiene que afiliarlo a una EPS Régimen Contributivo, pero si el nuevo trabajador insiste en que no lo afilien porque quiere seguir con el SISBEN, lo mejor que puede hacer el empleador es no contratarlo.

4.4 A P OR T ES A P E N SI ÓN 4.4.1 ¿Q UI É N E S N O ES T Á N

OB LI G A D OS A C OTI Z A R A P E N SI ÓN ?

a. Por la edad: Mujeres mayores de 50 años o el Hombre mayor de 55 años y que nunca han cotizado a pensión y la razón es obvia, según la expectativa de vida del hombre y la mujer colombiana, si se empieza a cotizar a esa edad, nunca se llegaría al tiempo mínimo de cotización requerido para poder acceder a la pensión de vejez, razón por la que sería un ahorro inútil (Resolución 1747 de 2008). b. Las personas que ya han cumplido la edad y las semanas mínimas de cotización para acceder a la pensión de vejez (Resolución 2377 de 2008), esto aplica para los afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (ISS), para los que están con el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Fondos Privados) no importa la edad sino que tengan el monto mínimo ahorrado para acceder a la pensión. c. Por el Valor de los Ingresos. Los trabajadores independientes que no tienen ningún tipo de contrato (de trabajo o de Prestación de Servicios) y que tengan ingresos inferiores al valor del Salario Mínimo Legal (Decreto 3085 de 2007). d. Las personas que ya están pensionadas. En este caso, el empleador de un pensionado debe reportarlo a los Operadores de PILA y así solo cancelará por ese trabajador pensionado Salud, ARP y Parafiscales.

e. Los pensionados vinculados por contrato de Prestación de Servicios.

4.4.2 P RO C E DI M I E N T O

I N D EP E N D I E N T ES QU E N O TI E N E N LI T ER A L C D E L A R E SP U E ST A A N T ER I OR

QU E D E B E A D EL A N T A R LO S

R E C U R S OS P A R A C OT I Z A R A P E N SI ÓN , S EG Ú N EL

Según el artículo 3º del Decreto 3085 de 2007 el independiente que no tiene los recursos para cotizar a pensión pero quiere seguir cotizando a salud debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. Que el trabajador independiente no esté vinculado a contratante alguno mediante contratos de trabajo o como servidor público o mediante contrato de prestación de servicios u otros de similar naturaleza. 2. Que carezca del ingreso exigido para afiliarse a los Regímenes Contributivos del Sistema de Seguridad Social Integral y, a pesar de ello, se afilien al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para los efectos del Decreto en mención. 3. Deberá presentar su declaración anual de IBC ante la EPS en la que se encuentre afiliado, precisando por lo menos los siguientes aspectos: nombre y apellidos completos, sexo, fecha de nacimiento, identificación, tipo de cotizante, actividad económica de la cual deriva sus ingresos, datos de su residencia, nivel educativo. 4. La declaración anterior deberá estar suscrita por el trabajador independiente y deberá acompañar los siguientes documentos: Declaración rendida ante Notario Público bajo la gravedad del juramento, en la cual se manifieste el valor de los ingresos mensuales. Relación de los miembros del grupo familiar, plenamente identificados. Documento de identificación del trabajador independiente y de cada miembro del grupo familiar (por ejemplo: cédula de ciudadanía o de extranjería, tarjeta de identidad o registro civil de nacimiento, etc.). Carné o certificación del municipio que corresponda respecto a su inclusión en el de Sistema de Identificación y Selección de Beneficiarios de Programas Sociales, Sisben, para quienes cuenten con dicho carné o certificación. Efectuado lo anterior, el tendrá una casilla especial dentro de la Planilla Única de Liquidación de Aportes –PILA- en la cual sólo cotizará a salud.

No se debe olvidar que el Contratante o beneficiario de ese contrato de Prestación de Servicios, está obligado a exigirles a los contratistas a que presenten mensualmente las planillas de pago de seguridad social antes de pagarle los honorarios mensuales, según se establece en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.

4.5 S U S TI T U CI ÓN P EN SI O N A L 4.5.1 N U EV A L EY D E S US TI T U C I ÓN P EN SI O N A L Con la Ley 1204 de 2008 el pensionado en vida puede notificar al Fondo de Pensiones quien es el beneficiario de la pensión. De tal manera que podrá informar por escrito a quien se le debe entregar la pensión de sobreviviente en caso de su muerte y así, no tiene que exponer a su familia a enfrentamientos judiciales con los Fondos Pensionales. Asimismo, si el Pensionado en vida no informó a quien se le debía reconocer la Pensión de Sobrevivencia, los beneficiarios podrán solicitar provisionalmente el reconocimiento sustitutivo mientras se hace el reconocimiento definitivo. Con esta Ley, se facilitará el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia a los esposos, compañeros permanentes e hijos sin tanta dilación y tramitología ante los Fondos de Pensiones. Los Fondos Pensionales Públicos y Privados, tardan meses y hasta años para definir a quien le entregan la Pensión de Sobrevivencia, especialmente por toda la trabas que ponen para negar la Sustitución Pensional, por ejemplo, exigiendo documentación mas allá de lo necesario, decir que existe cónyuge y compañero permanente simultáneamente para negarle a ambos el derecho, sin hacer una investigación a fondo y muchas más, lo cual se subsana con esta Ley.

4.5.2

TRÁMITE

P A R A Q U E E L P EN S I O N A D O D EFI N A EN V I D A A QU I ÉN S E L E D E B E

E N T R EG A R SU P EN SI Ó N C U A N D O FA LL E ZC A

Si el Pensionado informó en vida a quién se le debe sustituir su mesada pensional cuando fallezca, el beneficiario solicitará su reconocimiento definitivo, para lo cual, el Fondo Pensional o el empleador obligado a pagar la pensión, deberá dentro de los 15 días siguientes a la solicitud, reconocer el pago provisional de las mesadas pensionales de igual valor a que venía recibiendo el pensionado.

A partir de ese momento el Fondo Pensional tiene 30 días más para publicar un edicto en un periódico de amplia circulación, informando a la comunidad de la muerte del pensionado y la reclamación que se está haciendo de la Pensión de Sobrevivencia, para que se presenten las personas que también se consideren con igual o mejor derecho. Vencidos los 30 días de la publicación, si a parte del beneficiario que asignó el pensionado en vida nadie más se presenta a reclamar el derecho a la Pensión de Sobreviviente, el Fondo de Pensiones dentro de los 10 días siguientes hará el reconocimiento definitivo de la sustitución pensional. En caso de controversia se resolverá dentro de los veinte (20) días siguientes. Si dentro de la discusión están involucrados hijos del causante y varios o varias cónyuges o compañeros permanentes, el Fondo de Pensiones según los plazos antes mencionados, deberá reconocer provisionalmente el pago del 50% de la pensión a los hijos legítimos en iguales proporciones, el otro 50% quedará pendiente de pago por parte del Fondo Pensional, mientras que un Juez defina a quiénes se les debe asignar definitivamente la pensión y qué proporción de la misma les corresponde según el caso. Si la interesada demuestra que el causante dejó una cónyuge y al mismo tiempo una compañera permanente, a ambas se les debe conceder el derecho a la pensión de acuerdo al tiempo de convivencia de cada una con el pensionado fallecido.

4.5.3 E N

C A SO D E E XI S T I R C ÓN Y U G E Y U N A C OM P A Ñ ER A P ER M A N E N T E R E C LA M A N D O

C A D A U N A LA P E N S I ÓN ,

¿ EL F ON D O

P EN SI Ó N

A Q U I E N E N T R EG A LA P EN SI Ó N

P R OV I SI O N A L ?

En este caso si el pensionado en vida no informó quién lo sustituiría, a ninguna se le pagará provisionalmente la mesada pensional, hasta que el Juez decida cuál de las dos tiene el derecho a la pensión o si ambas, según el caso.

4.5.4 A CC I ÓN

T U T EL A

C U A N D O EL

F ON D O P E N SI ON A L

I N C UM P L A C O N L OS P L AZ OS

P A R A E L R EC ON OC I M I EN T O P R O VI SI ON A L Y D E FI N I TI V O D E L A SU ST I T U CI Ó N P EN SI O N A L

El artículo 8 de la Ley 1204 de 2008, contempla expresamente que se puede presentar Acción de Tutela en contra del Fondo de Pensiones o del empleador obligado a pagar la pensión, para exigir el cumplimiento del Derecho de Petición mediante el cual se hace la solicitud del pago provisional y definitivo de las mesadas pensionales de sobrevivencia, además de multarlas con 10 s.m.m.l.v. que irían al Fondo de Solidaridad Pensional. 98

4.5.5

P EN SI O N A D O

M U ER E Y N O T E NÍ A C ÓN Y U G E , C OM P A Ñ E R O O H I J O S

¿ SE

T E RM I N A E L P A G O D E L A P EN SI Ó N ?

Las mesadas pensionales pueden pasar a los padres del pensionado fallecido siempre y cuando se demuestre que ellos dependían económicamente del hijo fallecido. Si no existe ninguno de los anteriores, pero el pensionado fallecido mantenía a un hermano inválido las mesadas pensionales, pasarán a este último, demostrando que dependía de su hermano difunto.

B IBLIOGRAFÍA C O N S TI T U CI Ó N P OLÍ TI C A

C OL OM BI A

Código Sustantivo del Trabajo, Primera Parte, Derecho Individual del Trabajador Revista de Derecho, Universidad San Buenaventura Cali, n. 13, 1991 y n. 25 de 1997. Revista Trabajo y Derecho, Asociación de Abogados Laboralistas de los Trabajadores, n. 38, 2002

S E N T EN CI A S

D E LA

C O R T E C ON S T I T U C I ON A L

C – 588 de 1995 (7 de Diciembre) M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell C – 710 de 1996 (9 de Diciembre de 1996) M.P. Dr. Jorge Arango Mejía C – 470 de 1997 (25 de Septiembre) M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero C – 470 de 1997 (25 de Septiembre) M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero C - 594 de 1997 (20 de Noviembre) M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero C – 016 de 1998 (4 de Febrero) M.P. Dr. Fabio Morón Díaz C – 299 de 1998 (17 de Junio) M.P. Carlos Gaviria Díaz C – 372 de 1998 (21 de Julio) M.P. Dr. Fabio Morón Díaz C - 594 de 1998 (21 de Octubre) M.P. José Gregorio Hernández Galindo C – 665 de 1998 (12 de Noviembre) M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara C – 815 de 1999 (20 de Octubre) M.P. Dr. José Gregorio Hernández C – 1507 de 2000 (8 de Noviembre) M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo C – 034 de 2003 (28 de enero) M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño C – 042 de 2003 (28 de enero) M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett C – 152 de 2003 (25 de Febrero) M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa C – 273 de 2003 (1 de Abril) M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández C – 034 de 2004 (27 de Enero) M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett C – 175 de 2004 (2 de Marzo) M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

100

C – 934 de 2004 (29 de Septiembre) M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño C – 035 de 2005 (25 de Enero) M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil C – 100 de 2005 (8 de Febrero) M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis C – 823 de 2006 (4 de Octubre) M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño C – 825 de 2006 (4 de octubre) M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería C – 310 de 2007 (3 de Mayo) M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla T - 687 DE 2008 (8 de Julio) M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño C – 543 de 2007 (18 de Julio) M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis T - 768 de 2008 (31 de Julio) M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández T - 795 de 2008 (19 de Agosto) M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

S E N T EN CI A S

D E LA

C O R T E S U P R EM A

D E J U ST I CI A ,

S A LA L A B OR A L

Sentencia Junio 11 de 1959 Sentencia Septiembre 15 de 1965 Sentencia de Exequibilidad del 19 de septiembre de 1991 M.P. Dr. Simón Rodríguez Rodríguez Sentencia del 22 de Julio de 2008 M.P. Dr. Eduardo López Villegas

L E YE S

D E CR ET OS

Ley 50 de 1990

Decreto 956 de 1996

Ley 100 de 1993

Decreto 806 de 1998

Ley 361 de 1997

Decreto 1804 de 1999

Ley 717 de 2001

Decreto 1730 de 2001

Ley 755 de 2002

Decreto 2463 de 2001

Ley 766 de 2002

Decreto 1703 de 2002

Ley 789 de 2002

Decreto 933 de 2003

Ley 1010 de 2006

Decreto 2090 de 2003

Ley 1098 de 2006

Decreto 2585 de 2003

Ley 1204 de 2008

Decreto 2800 de 2003

Ley 1280 de 2009

Decreto 4369 de 2006

101

Decreto 3085 de 2007 Decreto 1779 de 2009

C I B ER G R A FĂ? A www.minproteccionsocial.gov.co www.oitcolombia.org www.actualicese.com www.ramajudicial.gov.co www.legis.com.co www.colegio-abogados.org.co www.secretariasenado.gov.co

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