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Guía avanzada de Derecho Laboral y Seguridad Social 2ª Edición - Año 2011

actualicese.com 2011

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Guía avanzada de Derecho Laboral y Seguridad Social 2ª Edición - Año 2011 ISBN 978-958-8515-05-2 Editora actualicese.com LTDA. Autor: Alexander Coral Ramos.

Coordinación Editorial: María Cecilia Zuluaga C. Edición y diagramación: Lorena Mayor Briceño.

Carátula: Gustavo Lopera.

Impresión: FERIVA SUSCRIPCIÓN ORO. VENTAS Y RENOVACIONES Líder de Suscripciones: Alex Bachenheimer M. Correo electrónico: oro@actualicese.com actualicese.com/oro SERVICIO AL CLIENTE PBX: (092) 4854646 Movistar: 315 578 5668 / 315 579 6104 Comcel: 313 634 6468 Tigo: 300 251 6123 Fijo: (092) 3169744 Fax: (092) 680 75 51- 488 51 52 – 488 51 53 – 682 99 11 Correo electrónico: servicioalcliente@actualicese.com (CAS) Centro de Atención al Suscriptor - Call Center Carolina Barrera / Ivonne Liliana Patiño / Nerihe Valderrama /Angélica Cisneros actualicese.com/corporativo/contactanos/ PAUTA Líder de Medios Publicitarios y Eventos Presenciales Andrés Felipe Merchán.

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Esta publicación se imprimió en Santiago de Cali Septiembre – 2011

Contenido Nota del Autor ...................................................................................................................... 11 Perfil del Autor...................................................................................................................... 12 Alexander Coral R. ............................................................................................................ 12 Resumen de Novedades Normativas ...................................................................................... 13 Capítulo 1 Relación Laboral Empleador – Trabajador .............................................................................. 15 1.1. Contrato de trabajo.................................................................................................... 15 Clases de contratos de trabajo en Colombia ................................................................................................................................ 15 Diferencia entre un contrato de trabajo y un contrato de prestación de servicios ................................................... 15 Características del Contrato a Término Fijo ................................................................................................................................ 16 El cambio de un contrato a término fijo a uno indefinido, debe ser consensual ........................................................ 16 Prórroga automática del Contrato a término fijo ...................................................................................................................... 17

1.2. Período de Prueba ..................................................................................................... 17 ¿Qué es el período de prueba? ............................................................................................................................................................ 17 Novedades respecto al período de prueba según la Corte Constitucional .................................................................... 18 Efectos del período de prueba, para el empleador y para el trabajador ........................................................................ 18 Contratos que no tienen período de prueba ................................................................................................................................ 18 ¿De cuánto es el período de prueba en un contrato de trabajo? ........................................................................................ 18 En la prórroga del contrato no se puede pactar período de prueba ................................................................................ 19 Período de prueba en un nuevo cargo ............................................................................................................................................ 19 Seguridad Social y Parafiscales en el Período de Prueba ....................................................................................................... 20 Efectos prestacionales en el Período de Prueba ........................................................................................................................ 20

1.3. Contrato Especial de Aprendizaje ............................................................................... 20 ¿Qué es el contrato de aprendizaje? ................................................................................................................................................. 20 Elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje .................................................................................... 20 Valor del apoyo de sostenimiento mensual del aprendiz ...................................................................................................... 21 El aprendiz y la seguridad social ....................................................................................................................................................... 21 Empresas obligadas a contratar aprendices ................................................................................................................................ 21 El contrato de aprendizaje con menores de edad, debe contar con una autorización especial .......................... 21 La mujer aprendiz tiene derecho al pago de la licencia de maternidad ......................................................................... 22 Duración de la licencia de maternidad de la trabajadora aprendiz .................................................................................. 22 El contrato de aprendizaje no termina por motivo de la licencia de maternidad, se suspende ......................... 22 Durante el tiempo de suspensión del contrato de aprendizaje por licencia de maternidad, ¿qué obligaciones se derivan para la empresa?..................................................................................................................................... 23 Por el embarazo de la aprendiz, su contrato de aprendizaje no se convierte en contrato de trabajo ............. 23

1.4. Salario ...................................................................................................................... 23 ¿Cuáles son las modalidades del pago de salarios? .................................................................................................................. 23 Aumento de todos los salarios en enero, aunque ganen más de un salario mínimo ................................................ 23 Pago del salario en especie de un empleado del servicio doméstico ............................................................................... 24 Salario Integral ........................................................................................................................................................................................... 24 Seguridad Social en trabajadores con Salario Integral ........................................................................................................... 24 Pagos al trabajador que constituyen salario ................................................................................................................................ 25 Pagos no constitutivos de salario: 40% es límite para no evadir Seguridad Social, otra cosa es ocultar verdadero salario. (Ley 1393 de 2010, Artículo 30) ................................................................................................................ 25 Descuentos sobre el salario permitidos por la legislación laboral .................................................................................... 27 Embargo de salario .................................................................................................................................................................................. 28 ¿Qué se hace con el dinero retenido por embargo? .................................................................................................................. 28 ¿Se puede ordenar el embargo de todo el salario, incluyendo el auxilio de transporte? ....................................... 28 Monto embargable del salario ............................................................................................................................................................ 28 Deudas de alimentos o cooperativas ............................................................................................................................................... 28 Las prestaciones sociales no son embargables pero hay excepciones ............................................................................ 29 Sanciones para el pagador o empleador que se niega a descontar y consignar al juzgado .................................. 29 ¿Puede el empleador embargar el salario para pagarle directamente al acreedor por tener la factura o letra de cambio en mora? ...................................................................................................................................................................... 29 ¿Pueden hacerse descuentos del salario del trabajador que por accidente dañó los objetos de la empresa? ............................................................................................................................................................................................................................ 29

1.5. Prestaciones Sociales ............................................................................................... 30 ¿Qué son las cesantías?........................................................................................................................................................................... 30 Fecha de pago de las cesantías ........................................................................................................................................................... 30 Pago parcial de cesantías directamente al trabajador ............................................................................................................ 30 Procedimiento para el pago parcial de cesantías: ya no se necesita autorización del Inspector de Trabajo ............................................................................................................................................................................................................................ 30 El empleador tiene cinco días hábiles para hacer el pago parcial, so pena de multa ............................................... 31 Cesantías en el Servicio Doméstico .................................................................................................................................................. 31 Intereses a las cesantías......................................................................................................................................................................... 32 Las Cesantías pueden ser retiradas no solo para estudios universitarios sino también para estudios en programas técnicos o educación para el trabajo ....................................................................................................................... 32 Multifondos: dos nuevas formas en que administrarán las Cesantías ............................................................................ 32 ¿Qué les toca a partir de julio de 2010 a los trabajadores que tienen sus cesantías en los Fondos Privados? ............................................................................................................................................................................................................................ 32 ¿Se pueden escoger simultáneamente las dos modalidades?.............................................................................................. 33 Escogida una modalidad de portafolio, su cambio se hace cada 6 o 12 meses según el caso .............................. 33 Prima de Servicio ...................................................................................................................................................................................... 34 La Prima de Servicio se paga cualquiera que sea el tiempo laborado en el semestre ............................................. 34 Si la empresa no da utilidades, ¿se paga prima? ........................................................................................................................ 34

A los empleados de Servicio Doméstico en hogares o fincas no es obligatorio darles Prima de Servicio...... 34 Ejecutar al interior del hogar o la finca actividades comerciales o productivas, podría dar derecho al pago de prima de servicio................................................................................................................................................................................. 35 ¿Cuándo el Mayordomo de una finca también tiene derecho al pago de la prima de servicio? .......................... 35 En oficinas nunca existirá servicio doméstico, el personal de aseo tiene derecho a Prima .................................. 35 Vacaciones ¿qué es y cómo se remuneran? .................................................................................................................................. 36 Diferencias entre el valor de las vacaciones disfrutadas a las pagadas .......................................................................... 36 En los 15 días hábiles, ¿se cuentan los sábados? ....................................................................................................................... 36 Compensación en dinero hasta la mitad de las vacaciones .................................................................................................. 36 Las vacaciones se pagan proporcional al tiempo laborado, aunque se hayan laborado solo un par de días37 En este caso, ¿es igual el pago de prima y el de vacaciones a lo que se había hablado para el trabajador doméstico? .................................................................................................................................................................................................... 37 Fórmulas para liquidar prestaciones sociales............................................................................................................................. 37

1.6. Jornada Laboral ......................................................................................................... 38 Duración de la Jornada Ordinaria Laboral .................................................................................................................................... 38 Horas Extras o Trabajo Suplementario .......................................................................................................................................... 38 ¿Cómo se pagan las horas extras de un trabajador? ................................................................................................................ 38 Fórmulas para liquidar Horas Extras o Trabajo Suplementario ........................................................................................ 38 Trabajo en domingo, ¿cuándo se paga o se da compensatorio? ......................................................................................... 39 Pago del domingo en trabajo ocasional y habitual .................................................................................................................... 39 Trabajo el domingo de manera habitual, ¿cómo se paga? ..................................................................................................... 39 Trabajo en domingo ocasional, ¿cómo se paga? ......................................................................................................................... 39 Laborar un domingo horas extras nocturnas, ¿cómo se pagan? ........................................................................................ 39 Jornada máxima laboral para determinados trabajadores ................................................................................................... 40 Si el vigilante no reside en el sitio de trabajo, ¿cuánto es lo máximo diario a laborar? .......................................... 40 Jornada ordinaria de los porteros de edificios............................................................................................................................ 40 Servicio doméstico interno, los choferes y las niñeras tienen una jornada máxima de trabajo ......................... 40

1.7. Trabajadores de Dirección Manejo y Confianza ........................................................... 41 ¿Cuáles son los Trabajadores de Dirección, Manejo y Confianza? ..................................................................................... 41 La calidad de empleado de dirección, confianza y manejo no solo lo da el contrato sino las funciones reales que desempeña .......................................................................................................................................................................................... 41 La calidad de dirección, confianza y manejo afecta el pago de horas extras suplementarias .............................. 42 Al trabajador de dirección, confianza y manejo siempre se le paga el trabajo dominical y festivo .................. 42 ¿Cómo se paga el trabajo ocasional o habitual un domingo o festivo de un trabajador de dirección manejo y confianza? .................................................................................................................................................................................................. 42

1.8. Terminación del Contrato de Trabajo.......................................................................... 42 ¿De qué formas se puede dar por terminado un contrato de trabajo? ............................................................................ 42 ¿Qué es el despido sin justa causa?................................................................................................................................................... 43 Indemnizaciones en casos de despidos sin justa causa o renuncia motivada ............................................................. 43 ¿Cuánto tiempo se puede demorar el empleador para pagar la liquidación final de prestaciones sociales y

salario una vez terminado el contrato de trabajo? ................................................................................................................... 44 Renuncia sin preaviso no genera sanción al trabajador ........................................................................................................ 45 Pero si la renuncia sin preaviso de un trabajador, le genera un daño real al empleador, ¿este último podría reclamar algún tipo de indemnización? ......................................................................................................................................... 45 ¿Obligación de emitir la Certificación Laboral? .......................................................................................................................... 45 El empleador está obligado a expedir una certificación laboral a un ex empleado .................................................. 46 Pero si el trabajador necesita la Certificación con la intención de demandar, ¿se la tienen que dar? ............. 46 Si el ex empleador se niega a dar la Certificación, ¿se puede interponer Acción de Tutela? ................................ 46 ¿Se puede colocar en la Certificación Laboral la causa de retiro o despido? ............................................................... 46 Certificación Laboral es diferente a Carta de Recomendación ........................................................................................... 46 ¿Las sentencias de la Corte Constitucional terminan con el chantaje que hacía el empleador para dar la certificación laboral? ............................................................................................................................................................................... 47 Una causal de despido son los actos inmorales del trabajador, pero lo inmoral es para unos, pero para otros no. ¿Qué hacer en estos casos para invocar dicha causal? ........................................................................................ 47 Despido indirecto ...................................................................................................................................................................................... 47 En todos los despidos debe mediar diligencia de descargo ................................................................................................. 48 Despidos colectivos .................................................................................................................................................................................. 48 ¿Qué porcentajes y en qué tiempo deben darse los despidos, para considerarlos masivos? .............................. 48 Causales y requisitos para acudir a un Despido Masivo ........................................................................................................ 48 ¿Qué pasa si el empleador no solicita la autorización previa al Ministerio de Protección Social? .................... 49 Si el Despido Colectivo es autorizado, se debe indemnizar .................................................................................................. 49

Capítulo 2 Trabajadoras embarazadas ................................................................................................... 51 2.1. Prueba de embarazo .................................................................................................. 51 ¿Se le puede exigir prueba de embarazo a la candidata interesada en ocupar un cargo dentro de la empresa? ....................................................................................................................................................................................................... 51 Excepción a la Regla General ............................................................................................................................................................... 51 Si el empleador considera que la labor a contratar es una actividad riesgosa, pero no está en este listado anterior, ¿qué puede hacer para poder exigir la prueba de embarazo? ......................................................................... 52

2.2. Despido de la trabajadora embarazada ...................................................................... 52 Cuando se habla de trabajadoras embarazadas se habla de la Protección Reforzada, ¿qué quiere decir esto? ................................................................................................................................................................................................................. 52 Si hay justas causas para terminar el contrato de una trabajadora embarazada o en licenciad de maternidad, ¿qué trámite se debe adelantar? ............................................................................................................................. 53 ¿Es obligatorio prorrogar el contrato a término fijo de una mujer embarazada o en licencia de maternidad? ................................................................................................................................................................................................. 53 Fuero Materno y la Licencia Remunerada .................................................................................................................................... 53 ¿Tiene algún efecto el despido de una trabajadora en embarazo o en licencia de maternidad sin autorización del inspector de trabajo? ........................................................................................................................................... 54 ¿Qué pasa si el empleador asciende de cargo a la mujer embarazada para ponerla de nuevo en período de

prueba?........................................................................................................................................................................................................... 54 ¿Cuándo es válido que la mujer embarazada o en licencia de maternidad interponga Acción de Tutela por el despido injusto? .................................................................................................................................................................................... 54 ¿La Acción de Tutela tiene algún costo para la trabajadora embarazada que fue despedida? ............................ 55 ¿Qué pasa si la mujer no informó su gravidez y es despedida? .......................................................................................... 55 ¿Quién conoce sobre la irregularidad en un despido de una mujer embarazada o en período lactancia, el Juez o Inspector de Trabajo?................................................................................................................................................................ 55

2.3. Licencia de maternidad .............................................................................................. 56 Derechos que tiene la mujer embarazada ..................................................................................................................................... 56 Pago de la licencia de maternidad..................................................................................................................................................... 56 Decreto 1804 de 1999, ¿es válido para negar la licencia de maternidad? ..................................................................... 56 Si la EPS negó el pago de la Licencia de Maternidad bajo el argumento de la mora en el pago de los aportes a Salud (Decreto 1804 de 1999), ¿la madre puede reclamarla judicialmente? .......................................................... 57 Otros argumentos de las EPS para negar la Licencia de Maternidad ............................................................................... 57 Tiempo mínimo de cotización a salud de la embarazada para que se le reconozca económicamente su Licencia de Maternidad por parte de su EPS ............................................................................................................................... 58 Si la EPS niega el pago de la Licencia de Maternidad por alguna causal antes descrita, ¿la madre tiene que presentar ante la EPS un Derecho de Petición, una Demanda Laboral o una Acción de Tutela? ....................... 59 La madre trabajadora que reclama la Licencia de Maternidad mediante Acción de Tutela, ¿debe demostrar la afectación al Mínimo Vital? .............................................................................................................................................................. 59 ¿Cuánto tiempo tiene la madre para reclamar vía Acción de Tutela la Licencia de Maternidad? ...................... 59 Pasado un año desde el día del parto y la madre no presentó Acción de Tutela por el no pago de su Licencia de Maternidad, ¿la pierde? ................................................................................................................................................. 60 Mujeres que adopten a menores sin importar la edad, tienen Licencia y Fuero Materno .................................... 60 Beneficios de Licencia y Fuero para madres y padres adoptantes ................................................................................... 60

2.4. Licencia de paternidad ............................................................................................... 62 ¿Cuántas semanas de cotización debe tener el trabajador-padre para que pueda acceder al pago de la licencia por parte de la EPS? ................................................................................................................................................................ 62 ¿Tienen que estar padre y madre cotizando individualmente en la misma EPS para reclamar cada uno su Licencia Remunerada? ............................................................................................................................................................................ 63 ¿Puede el padre ser beneficiario de la licencia si la madre de su hijo es su novia? .................................................. 63 ¿Qué otro requisito debe cumplir el trabajador-cotizante para reclamar la Licencia de Paternidad? ............ 63 Si el padre salió corriendo del trabajo por el parto y anunció que era una Licencia por Grave Calamidad Doméstica, ¿esto sería contrario a la Licencia Remunerada de Paternidad? ............................................................... 63 Si la madre es cotizante pero el padre es beneficiario ¿él puede reclamar la Licencia Remunerada de Paternidad? .................................................................................................................................................................................................. 63 Si el hijo nace al momento que el trabajador está en vacaciones, ¿estás se pueden suspender para reclamar la licencia de paternidad? ...................................................................................................................................................................... 64 La Licencia Remunerada de Paternidad aplica también en casos de adopción .......................................................... 64

Capítulo 3 Incapacidades y Licencias ...................................................................................................... 65 3.1. Incapacidades ............................................................................................................ 65 Incapacidades: enfermedad o accidente profesional y no profesional ........................................................................... 65 Días de incapacidad que paga el empleador y días que paga al EPS ................................................................................ 65 Si la incapacidad sobrepasa los 180 días, le corresponde pagarla al Fondo de Pensiones ................................... 66 La norma establece que el valor de la incapacidad es del 66.6% del salario base de cotización, ¿este valor se debe aplicar a todos los casos? ..................................................................................................................................................... 66 ¿Puede la EPS negar el pago de una incapacidad por pagar con mora algunos meses de cotización? ............ 67 ¿Qué es el Allanamiento a la Mora? .................................................................................................................................................. 68 ¿Qué debe presentar el trabajador para que la acción de tutela reclamando el pago de la incapacidad prospere? ...................................................................................................................................................................................................... 69 Estando un trabajador incapacitado, ¿el empleador lo puede despedir? ...................................................................... 69 Debilidad manifiesta, según la Corte Constitucional ............................................................................................................... 69 Trámite para desvincular a un trabajador incapacitado o con una orden de reubicación .................................... 70 Estando incapacitado y tiene un contrato a término fijo, se cumple el término del contrato, ¿se le puede notificar que no hubo prórroga de contrato? .............................................................................................................................. 70 Sanciones por el despido del trabajador en condición de debilidad ................................................................................ 70 Estando en vacaciones anuales remuneradas, si el trabajador se enferma o accidenta y es incapacitado, se suspenden las vacaciones ..................................................................................................................................................................... 70 Validez de la incapacidad emitida por el médico de la medicina prepagada o de planes complementarios en salud .......................................................................................................................................................................................................... 71 La incapacidad que da el médico de la Medicina Prepagada, ¿la debe reconocer la EPS y pagarla? ................ 71 Desde cuándo se contabilizan los días de incapacidad ¿desde el día que el médico la da o a partir del día siguiente? ...................................................................................................................................................................................................... 71

3.2. Clases de Licencias ..................................................................................................... 71 Licencia por Grave Calamidad ............................................................................................................................................................ 71 ¿Cómo procede el trabajador y el empleador ante una Grave Calamidad?................................................................... 72 El tiempo que se ausentó el trabajador por la Grave Calamidad Doméstica, ¿se descuenta del salario o se debe reponer? ............................................................................................................................................................................................. 72 ¿Por qué la corte constitucional consideró que dichas licencias deben ser remuneradas y el trabajador no puede ser obligado a compensar el tiempo empleado en ellas? ........................................................................................ 73 Cuándo para el Empleador no es una grave calamidad, y para el Trabajador sí lo es, ¿cómo resolver esta situación? ...................................................................................................................................................................................................... 73 Otras licencias que está obligado a conceder el empleador ................................................................................................. 73 Licencia por Luto ....................................................................................................................................................................................... 73 ¿Quiénes tienen derecho a reclamar la Licencia por Luto? .................................................................................................. 73 ¿Cuáles son obligaciones especiales del Empleador? .............................................................................................................. 73 Pruebas que debe presentar el trabajador ................................................................................................................................... 74 Obligaciones de las EPS .......................................................................................................................................................................... 74

Capítulo 4 Salud y Pensión ..................................................................................................................... 75 4.1. La Protección Laboral ................................................................................................. 75 Desde el día que el trabajador se retira de la empresa, ¿la EPS automáticamente deja de atenderlo? ........... 75 Período de Protección Laboral que debe brindar la EPS después que cesan los pagos.......................................... 75 Beneficios durante el período de protección laboral que consagra el Decreto 806 de 1998 ............................... 75 Si la EPS se niega argumentando que ya se terminó el Período de Protección Laboral, ¿qué se puede hacer? ............................................................................................................................................................................................................................ 76

4.2. Cuota Moderadora y Copago ...................................................................................... 76 ¿Qué es la Cuota Moderadora?............................................................................................................................................................ 76 ¿Qué es el Copago? .................................................................................................................................................................................... 76 Simultaneidad del pago de la cuota moderadora y el copago ............................................................................................. 76 ¿Quiénes no deben pagarlos? .............................................................................................................................................................. 76 ¿Sobre qué bases se aplican los valores de Cuotas Moderadoras y Copagos? ............................................................. 77 Servicios sujetos al cobro de Cuotas Moderadoras en las EPS ............................................................................................ 77 Servicios sujetos al cobro de Copagos por parte de las EPS ................................................................................................. 77 Excepciones para no pagar la Cuota Moderadora y el Copago ............................................................................................ 78 Tiempo mínimo para el traslado de una EPS a otra ................................................................................................................. 78

4.3. Sisben ........................................................................................................................ 78 ¿Qué es el Sisben?...................................................................................................................................................................................... 78 Riesgos al no afiliar a un empleado a EPS, Pensión y ARP .................................................................................................... 78 Solución para no perder el Sisben cuando se debe afiliar a al Régimen Contributivo con ocasión de contrato de trabajo ................................................................................................................................................................................... 79 ¿Es válido un acuerdo suscrito para no afiliar al régimen contributivo al trabajador que tiene Sisben? ...... 79

4.4. Aportes a pensión ...................................................................................................... 79 ¿Quiénes no están obligados a cotizar a pensión?..................................................................................................................... 79 Procedimiento que deben adelantar los Independientes que no tienen recursos para cotizar a pensión, según el literal C, de la respuesta anterior .................................................................................................................................... 80 Pensión de Sobrevivencia ..................................................................................................................................................................... 80 Requisitos para que se pague por parte del Fondo de Pensiones la Pensión de Sobrevivencia ......................... 81 Requisitos de los miembros del Grupo Familiar para poder acceder a la Pensión de Sobrevivencia.............. 81 Pensión especial de Vejez: derecho de una madre y un padre con un hijo con discapacidad ............................. 82 Requisitos para acceder a la Pensión Especial de vejez por tener hijo con discapacidad ..................................... 82 Indemnización sustitutiva y devolución de aportes................................................................................................................. 83 En muchos casos, el Estado debe completar para la pensión por solidaridad, pero el Fondo de Pensiones no informa .................................................................................................................................................................................................... 84 Es mejor una pensión mínima de vejez, que un pago único por un par de millones de pesos ............................ 84 El Fondo de Pensiones –público o privado– está obligado a informar y a tramitar ante el Estado la ayuda del Estado para completar .................................................................................................................................................................... 84

4.5. Sustitución pensional ................................................................................................. 85 Nueva Ley de Sustitución Pensional ................................................................................................................................................ 85 Trámite para que el pensionado defina en vida a quién se le debe entregar su pensión cuando fallezca ..... 85 En caso de existir cónyuge y una compañera permanente reclamando cada una la pensión, ¿el Fondo de Pensión a quién entrega la pensión provisional? ...................................................................................................................... 86 Acción de Tutela cuando el Fondo Pensional incumpla con los plazos para el reconocimiento provisional y definitivo de la sustitución pensional ............................................................................................................................................. 86 Si el Pensionado muere y no tenía cónyuge, compañero o hijos ¿se termina el pago de la pensión? .............. 86

Anexo. Ley de Formalización y Generación de Empleo ........................................................... 87 Ley 1429 del 29 de diciembre de 2010 .......................................................................................................................................... 88

Bibliografía ......................................................................................................................... 110

Guía avanzada de Derecho Laboral y Seguridad Social

Nota del Autor Amigo lector(a).

Con más de un centenar de temas, en esta publicación damos respuesta a gran cantidad de inquietudes que surgen en el día a día sobre el tema laboral y tratamos que la redacción sea de forma agradable con el fin de facilitar la lectura de un material profundo, resultado de una investigación constante de las Leyes, Sentencias, Conceptos y Doctrinas Jurídicas, emitidas de forma permanente sobre el tema laboral y de seguridad social, en nuestro país.

La publicación la subdividimos en cuatro capítulos, que se pueden identificar de la siguiente manera: El Capítulo Primero, se refiere a la Relación Laboral ‘Empleador – Trabajador’ en el que tratamos temas como el contrato de trabajo, período de prueba, contrato especial de aprendizaje, salario, prestaciones sociales, jornada laboral, los trabajadores de dirección, manejo y confianza y la terminación del contrato de trabajo .

El Capítulo Segundo, se relaciona con el tema de las Trabajadoras Embarazadas y se refiere específicamente al despido de la mujer embarazada, la licencia de maternidad, la Ley María o la licencia de paternidad.

En el Capítulo Tercero hacemos énfasis en el tema de Incapacidades y las diferentes clases de Licencias.

Y en el Capítulo Cuarto abordamos el tema de Salud y Pensión en el que tratamos temas como la protección laboral, la cuota moderadora, el copago, el SISBEN y la sustitución patronal.

Este trabajo forma parte del concepto de la Responsabilidad Social Empresarial – RSE, tema del cual se habla ahora de forma permanente, dado que en dicha responsabilidad va completamente integrada a los compromisos entre el empleador y el trabajador y al dar respuesta a aquellas dudas que sobre el tema laboral pueden tener tanto los trabajadores, como los empleadores, podemos lograr un objetivo social básico para el desarrollo de las personas, de las regiones y del país.

Es por todo lo anterior que como investigador – autor y actualicese.com como editora, es gratamente satisfactorio poder ser partícipes de la producción y edición de esta importante obra.

Un saludo cordial.

Atte.

Alexander Coral Ramos

a c t u a l i c e s e . c o m | 11

Guía avanzada de Derecho Laboral y Seguridad Social

Perfil del Autor

Alexander Coral R. Abogado • • • • • •

Actualmente Líder de Investigación Legal de actualicese.com.

Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Santiago de Cali y en este momento adelanta otra especialización en Derecho Constitucional.

Experto en Derecho Laboral, Seguridad Social y Derecho Comercial.

Laboró en las áreas jurídicas de la Secretaría de Gobierno de Cali y el INPEC en ésta última entidad llegó gracias a concurso de méritos donde obtuvo una calificación de 100%.

Docente en diversas áreas del Derecho.

Ex Columnista en el Diario de Occidente de la ciudad de Cali.

Autor de las publicaciones: • • •

Guía Avanzada de Derecho Laboral y Seguridad Social (I y II Edición).

Impacto de las Sentencias de la Corte Constitucional en el Mundo Laboral Colombiano.

Entidades Sin Ánimo de Lucro (Coautor)

Conferencista: • • • • •

Actualización en derecho laboral y seguridad social.

Virtudes y defectos del nuevo sistema Societario por Acciones Simplificadas SAS. Ley de acoso laboral y su aplicación.

Régimen de Insolvencia de Persona Natural No Comerciante.

Conferencias varias en Derecho Comercial, Societario y Propiedad Horizontal dictadas a empresas, foros universitarios y seminarios de actualicese.com.

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Guía avanzada de Derecho Laboral y Seguridad Social

Resumen de Novedades Normativas En esta Segunda Edición del libro Guía Avanzada de Derecho Laboral y Seguridad Social, se aprovecha el último gran cambio normativo que ha tenido el Código Sustantivo del Trabajo, pues dicho código, es una norma expedida a inicios de la década de los cincuenta, que básicamente ha tenido variaciones por dos vías, la legislativa y la del control constitucional.

Respecto a la primera, la legislativa, podríamos señalar como el primer gran cambio que fue la que introdujo la Ley 50 de 1990, posteriormente encontramos la Ley 789 de 2002, que entre ambas, podríamos resaltar aspectos como la modificación de las jornadas de trabajo, las tablas indemnizatorias, el pago de algunas prestaciones sociales y especiales y otros aspectos varios, además de diversas normas donde solo se modifican aspectos muy particulares. Sobre éstas últimas, podríamos resaltar aquellas más llamativas, como algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993 que se incorporaron al Código Laboral, la Ley 755 de 2002 que da vida a la Licencia Remunerada de Paternidad, la Ley 1280 de 2009 que incorpora la Licencia por Luto y finalmente en los últimos meses, las Leyes 1429 de 2010 y 1468 de 2011.

Sobre estas dos últimas normas, podemos decir que la Ley de Formalización y Generación de Empleo, Ley 1429 de 2010, hace una modificación muy importante a varias normas y de diversos temas del Código Sustantivo del Trabajo, el cual trataremos en esta publicación, como es la compensación en dinero parte de las vacaciones, el pago parcial del auxilio de cesantías, la elaboración y modificación de los reglamentos internos de trabajo y reitera la prohibición de hacer o usar la intermediación laboral a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado.

Finalmente, también hablaremos de la Ley 1468 de 2011 donde se amplía la Licencia Remunerada de Maternidad, la época para el inicio de su disfrute, la ampliación en caso de partos múltiples y el tratamiento en caso de partos prematuros y la inclusión en dicha norma, la Licencia de Paternidad que tácitamente deja sin efectos la Ley 755 de 2002.

Y finalmente, como anotamos al inicio, la otra modificación que ha sufrido nuestro Código Sustantivo del Trabajo, ha sido por el control constitucional ejercido en los últimos 20 años por la Honorable Corte Constitucional, quien gracias a sus fallos, no solo ha excluido del ordenamiento jurídico disposiciones que van en contravía de la Constitución Política, sino que en otros casos, ha establecido una nueva forma de interpretación de la norma, al igual que ha inspirado en la creación de nuevas leyes laborales.

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Intereses de las Cesantías, Prima de Servicio1 y Vacaciones.

Capítulo 1

Relación Laboral Empleador – Trabajador

Diferencia entre un contrato de trabajo y un contrato de prestación de servicios Para que exista contrato de trabajo deben concurrir los siguientes elementos, como lo señala la guía práctica del Ministerio de Protección Social:

1.1. Contrato de trabajo

 La actividad personal del empleado, es decir, realizada por él mismo.  La continuada subordinación del empleado respecto del empleador, que faculta a éste último para exigirle el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, lo cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Un salario como retribución del servicio.

Clases de contratos de trabajo en Colombia



Los contratos de trabajo según el Artículo 45 del CST, pueden ser:

Reunidos estos tres elementos, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de modalidades que se le agreguen2.



Por tiempo fijo o determinado (Art. 46, CST).



Por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada.



Por tiempo indefinido (Art. 47, CST).



Para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio (Art. 6, CST).



Sin importar el término del contrato, el trabajador tiene derecho al pago proporcional de todas sus Prestaciones Sociales, Cesantías,

Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha expresado: “Si existe siquiera como posibilidad la atribución para que el patrono (empleador) de órdenes y para el trabajador la obligación correlativa de acatarlas hay subordinación jurídica que es 1

Sentencia de la Corte Constitucional C-042 del 13 de enero de 2003 y C-19 del de 2004.

2 Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo.

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nota distintiva del contrato de trabajo”.

Según el principio de la primacía de la realidad, uno de los principios fundamentales en el derecho del trabajo, en caso de contrariedad entre lo que ocurre en la práctica o en la realidad y lo que se estipuló en el papel (contrato, acta, otrosí, etc.), se dará preferencia a lo primero, a lo que se da realmente en el terreno de los hechos.

Esa realidad palpable sobre lo que se plasmó en un papel, puede conducir a demostrar con facilidad la existencia de un contrato de trabajo a pesar que en el papel dice ser un contrato de prestación de servicios.

En la guía práctica 3 del Ministerio de Protección Social, se observa una tabla en el que se desarrollan las características propias del contrato de prestación de servicios: 



  



3

La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado.

Su forma de remuneración es por honorarios.

No se genera en estos contratos ninguna relación laboral y por ende no hay lugar al pago de prestaciones sociales.

La afiliación al sistema integral de seguridad social se debe realizar www.minproteccionsocial.gov.co

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como trabajador independiente, esto es, asumiendo la totalidad de las cotizaciones.

Características del Contrato a Término Fijo Si la voluntad del empleador es contratar a un empleado por un término fijo, siempre se mantendrá por tiempos fijos, así se apliquen prórrogas automáticas, siempre será fijo. Por eso el Artículo 46 del Código Laboral es claro al decir en la parte final del primer parágrafo, que el contrato a término fijo es renovable indefinidamente.

Debe entenderse como indefinidamente todas las prórrogas que se hagan al contrato a término fijo. En otras palabras, podrá prorrogarse muchas veces, pero nunca por esa razón podríamos hablar de una relación indefinida, sino de prórrogas indefinidamente, que es distinto.

Para que un contrato de trabajo se considere a término fijo, siempre debe ser especificado esto por escrito, pues es requisito legal para poder demostrar el término del mismo.

El cambio de un contrato a término fijo a uno indefinido, debe ser consensual Cuando el empleador decida transformar el contrato fijo a uno de duración indefinida, el trabajador debe aceptar ese cambio, el cual por regla general es mucho mejor para sus intereses.

Por supuesto que también podría ser al contrario, un contrato indefinido podrá convertirse en uno fijo, caso en el cual también se debe contar con la autorización del trabajador.

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Dicha autorización expresa (por escrito) del trabajador es necesaria, porque puede ser que el trasfondo del asunto, es decir, el cambio del término del contrato sea con la finalidad de despedirlo días después y así los montos indemnizatorios serían distintos en los contratos a término fijo, que los indefinidos (Art. 64, CST).

Prórroga automática del Contrato a término fijo Cuando ninguna de las partes lo da por terminado, el contrato se prórroga automáticamente por igual término al inicialmente pactado (Artículo 46 del Código Laboral) y así sucesivamente al cabo de tres prórrogas. De la cuarta prórroga en adelante, el término del contrato deberá ser mínimo de un año, pero en ningún caso, la prórroga sucesiva del contrato a término fijo, lo convertirán en contrato a término indefinido.

Veamos los siguientes ejemplos: Ejemplo 1: Contrato a término fijo de tres (3) meses, con prórrogas automáticas: Firma del contrato: 1º de enero de 2000, por un período de tres meses, termina el 30 de marzo de 2000.

Primera prórroga (automática por tres meses): 1º de abril de 2000 y termina el 30 de junio de 2000.

Segunda prórroga (automática por tres meses): 1º de julio de 2000 y termina el 30 de septiembre de 2000.

Tercera prórroga (automática por tres meses): 1º de octubre de 2000 y termina el 30 de diciembre de 2000.

Cuarta prórroga en adelante (automática por un año): Será por 1 año, desde el 1 de

enero de 2001 hasta el 30 de diciembre de 2001.

Quinta prórroga: será por un año, del 1° de enero de 2002 hasta el 30 de diciembre de 2002 y así sucesivamente.

Ejemplo 2: Contrato a término fijo inicialmente de tres (3) meses, pero con prórrogas efectuadas previamente a la terminación de cada una de ellas por parte del empleador: Firma del contrato (por tres meses): 1º de enero de 2000 y termina el 30 de marzo de 2000.

Primera prórroga (por dos meses): 1º de abril de 2000 y termina el 30 de mayo de 2000.

Segunda prórroga (por cinco meses): 1° de junio de 2000 y termina el 30 de octubre de 2000.

Tercera prórroga (por cuatro meses): 1° de noviembre de 2000 y termina el 28 de febrero de 2001.

Cuarta prórroga en adelante: será por un año, del 1° de marzo de 2001 al 28 de febrero de 2002 y así sucesivamente.

1.2. Período de Prueba ¿Qué es el período de prueba?

Para el empleador: Es el tiempo en el cual el empleador puede apreciar todas las virtudes y cualidades que tiene el trabajador para la labor que se le ha contratado. Pero, adicional a eso, el empleador también puede apreciar aspectos personales del trabajador, pues nadie está obligado a trabajar con una

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persona con la que no se siente cómoda, por eso el empleador puede estudiar aspectos del trabajador como su forma de ser, su personalidad, cualidades de actitud frente a los clientes y compañeros de trabajo. De esta forma, el empleador puede tomar una decisión calificando el cumplimiento de todas las obligaciones propias del trabajador.

Para el trabajador: Es el tiempo en el cual el trabajador puede observar las condiciones propias del trabajo para las que fue contratado, como las condiciones locativas de la empresa o el puesto de trabajo, las herramientas de trabajo necesarias para cumplir eficazmente con las funciones del cargo, los elementos de seguridad, el ambiente laboral, la actitud del jefe para con sus empleados, el cumplimiento oportuno del pago del salario y prestaciones sociales, etc. En general, el trabajador puede tomar una decisión calificando el cumplimiento de todas las obligaciones propias del empleador.

Novedades respecto al período de prueba según la Corte Constitucional Existen aún algunos empleadores que han creído que en el período de prueba no tiene el trabajador todas las garantías salariales y prestacionales, por ello, la Corte Suprema de Justicia en su postura, ha determinado la protección laboral durante este período de prueba, de tal manera que ese tiempo, siempre se contabilizará al momento de liquidar prestaciones sociales, bien sea que supere esta etapa o que su contrato termine dentro de la misma.

Efectos del período de prueba, para el empleador y para el trabajador En realidad, este período solo tiene beneficios para el empleador, pues para él, tiene el efecto de que si despide al empleado durante ese período, no tiene que indemnizarlo por despido sin justa causa, mientras que con la reforma laboral de la Ley 789 de 20024, no está obligado el trabajador a dar preaviso de su renuncia a la empresa, de tal manera que con dicha ley, para el trabajador es igual renunciar dentro del período de prueba o después de superado el mismo.

Contratos que no tienen período de prueba Por regla general, en los contratos verbales no existe período de prueba, ya que expresamente la legislación laboral dice que el período de prueba se debe estipular por escrito, nunca se puede pactar de manera verbal. Pero, en los contratos pactados con el personal de servicio doméstico, existe una excepción, dado que la mayoría de las veces éste contrato es verbal. La ley laboral ha determinado que aunque en este caso el período de prueba no se haya pactado por escrito, se entenderá que serán los primeros quince (15) días de inicio de labores y si se quiere hacer por escrito, de igual forma el máximo tiempo de prueba para los empleados del servicio doméstico, es también de quince (15) días.

¿De cuánto es el período de prueba en un contrato de trabajo?

Contrato a término fijo: El período de prueba podrá ser hasta la quinta parte del tiempo del contrato, sin que exceda de dos 4 Artículo

64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artículo 28 de la Ley 789 de 2002.

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meses ese término.

Contrato a término indefinido: Se puede fijar como período de prueba hasta por dos meses (60 días) o menos.

En todo caso, sea contrato a término fijo o indefinido, el período de prueba siempre se debe pactar por escrito, el no hacerlo, da al trabajador desde el primer día una total estabilidad laboral y el derecho a reclamar indemnización en caso de despido, sin justa causa.

Observemos los siguientes ejemplos: Ejemplo 1: Para un contrato a término fijo de seis meses (180 días), la quinta parte de éste, será el período de prueba, entonces:

período de prueba del contrato inicial, el empleador tuvo la oportunidad de observar las virtudes del trabajador necesarias, para que a su juicio determina si se ajustaban a los requerimientos del cargo a desempeñar y si el trabajador superó satisfactoriamente este período, no tiene sentido volver a ponerlo en período de prueba cuando ya se conoce su trabajo.

Fijar un nuevo período de prueba en prórrogas sucesivas de un contrato, puede ser una maniobra fraudulenta del empleador para poder terminar en cualquier momento el contrato de trabajo después de mucho tiempo, sin dar lugar a indemnizar al trabajador por despido injusto.

Período de prueba en un nuevo cargo 180 días ÷ 5 =36 Como resultado se obtuvo que el período de prueba será de hasta 36 días.

Ejemplo 2: Para un contrato a término fijo de un año (360 días), la quinta parte de este será el período de prueba, entonces: 360 días ÷ 5 =72 Pero como este resultado supera el máximo de dos meses o 60 días establecido por la ley, entonces en este caso, el período de prueba será de dos meses o 60 días.

En la prórroga del contrato no se puede pactar período de prueba No se puede pactar un nuevo período de prueba en la prórroga porque durante el

Según la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si la prórroga del contrato es para un nuevo cargo, se puede pactar un nuevo período de prueba, pero solo si ese cambio de cargo, es lo suficientemente significativo para tener que volver a evaluar los resultados del trabajador. Por ejemplo, si el trabajador era auxiliar de oficina y pasa a ser jefe de área o si era mensajero y pasa a ser cajero, como son funciones totalmente distintas, se podría fijar un nuevo período de prueba.

En todo caso, hay que analizar muy bien cada caso porque puede suceder que el empleador conceda un ascenso al trabajador consciente de que éste no tiene las cualidades para ejercer el nuevo cargo y con la intención de ponerlo nuevamente en período de prueba para despedirlo sin darle lugar a indemnización. Para efectos de determinar lo anterior, hay que partir de la idea de que sería ilógico que a un mensajero se le ascienda a un cargo como analista de contabilidad, cuando ni siquiera ha terminado su bachillerato o como asesor jurídico cuando tampoco está a c t u a l i c e s e . c o m | 19

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estudiando derecho, en estos casos es evidente que los resultados del trabajador no serán positivos y posiblemente se le ascendió para poderlo despedir en período de prueba.

1.3.

Contrato Aprendizaje

Seguridad Social y Parafiscales en el Período de Prueba

Es una forma especial dentro del derecho laboral colombiano, mediante la cual una persona desarrolla formación teóricopráctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario5.

Con frecuencia y cometiendo un craso error, muchos empleadores no afilian ni pagan a nombre del trabajador la Seguridad Social (Salud, Pensión y ARP) ni parafiscales (Caja, ICBF y Sena), durante el período de prueba, solo lo hacen a partir del momento en que el trabajador sobrepasa el tiempo de prueba. Este error ha originado miles de condenas laborales a empleadores.

El encargado de nómina de la empresa o el mismo trabajador que está en los días de prueba, debe exigir afiliación y pago de Seguridad Social y Parafiscales desde el primer día de labores. De no hacerlo, si durante esos días de prueba el trabajador sufre un accidente de trabajo o muere, será el empleador el que tiene que pagar la totalidad de los valores correspondientes a incapacidades, licencias y pensiones de invalidez o sobrevivencia. Recuerde que desde el primer día de labores, así sea que esté en el periodo de prueba, ya se encuentra bajo subordinación laboral.

Efectos prestacionales en el Período de Prueba También es importante aclarar que todos los días laborados cuentan para liquidar Prestaciones Sociales, incluyendo los días del período de prueba.

Especial

de

¿Qué es el contrato de aprendizaje?

Elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje a) La finalidad es la de facilitar la formación metódica y completa en un oficio, actividad u ocupación, bien sea en la parte operativa, comercial o financiera propia de la empresa en la que está vinculado como aprendiz. b) La subordinación está referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje. c) La formación se recibe a título estrictamente personal. d) El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje.

5

Ley 789 de 2002, Art. 30, Decreto 933 de 2002 y Decreto 1779 de 2009.

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Valor del apoyo de sostenimiento mensual del aprendiz Durante toda la vigencia de la relación con el aprendiz, debe recibir de la empresa un apoyo de sostenimiento mensual de la siguiente manera:  En la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1) smmlv.  En la fase práctica será equivalente al 75% de un (1) smmlv.  Si el aprendiz es estudiante universitario el apoyo de sostenimiento mensual no podrá ser inferior al equivalente a un (1) smmlv.6

el siguiente número: 

Con el Decreto 1779 de 2009, se permite el aumento voluntario de la cuota de aprendices en las siguientes proporciones: 



El aprendiz y la seguridad social En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud y pagado plenamente por la empresa patrocinadora sobre la base de cotización de un (1) smmlv.

Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa.

Empresas obligadas aprendices

a

contratar

Las empresas privadas que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número mínimo de 15 trabajadores y las empresas industriales y comerciales del Estado y las de economía mixta del orden nacional, departamental, distrital y municipal tendrán de manera obligatoria, 6

La misma Ley 789 de 2002 en su Artículo 30, establece que cuando la tasa de desempleo nacional sea menor al 10%, el valor del apoyo de sostenimiento en la fase práctica, no será del 75%, sino del 100% de un smmlv, condición que no se ha presentado desde la expedición de la norma a la fecha de publicación de este trabajo.

Un (1) aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción de diez (10) o superior que no exceda de veinte. Las Empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20) trabajadores, tendrán un aprendiz.7

 

Empresas entre uno (1) y 14 empleados, desde un aprendiz hasta el 50% del número total de empleados de la respectiva empresa.

Empresas entre 15 y 50 empleados, hasta el 40% del número total de empleados de la respectiva empresa.

Empresas entre 51 y 200 empleados, hasta el 30% del número total de empleados de la respectiva empresa.

Empresas con más de 200 empleados, hasta el 20% del número total de empleados de la respectiva empresa.

El contrato de aprendizaje con menores de edad, debe contar con una autorización especial El Artículo 113 de la Ley 1098 de 2006 o conocida también como Ley de Infancia y Adolescencia (antes Código del Menor) establece lo siguiente: “Corresponde al inspector de trabajo expedir por escrito la autorización para que un adolescente pueda trabajar, a solicitud de los padres, del respectivo representante legal o del defensor de familia. a falta del inspector del trabajo la autorización será expedida por el comisario de familia y en defecto de este por el alcalde municipal” La solicitud al Inspector de Trabajo debe 7

Ley 789 de 2002, Artículo 32.

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cumplir con las siguientes reglas:  





 





Deberá tramitarse conjuntamente entre el empleador y el adolescente.

La solicitud contendrá los datos generales de identificación del adolescente y del empleador, los términos del contrato de trabajo, la actividad que va a realizar, la jornada laboral y el salario.

El funcionario que concedió el permiso deberá efectuar una visita para determinar las condiciones de trabajo y la seguridad para la salud del trabajador.

Para obtener la autorización se requiere la presentación del certificado de escolaridad del adolescente y si este no ha terminado su formación básica, el empleador procederá a inscribirlo y, en todo caso, a facilitarle el tiempo necesario para continuar el proceso educativo o de formación, teniendo en cuenta su orientación vocacional.

El empleador debe obtener un certificado de estado de salud del adolescente trabajador.

La autorización de trabajo o empleo para adolescentes indígenas será conferida por las autoridades tradicionales de la respectiva comunidad teniendo en cuenta sus usos y costumbres. En su defecto, la autorización será otorgada por el inspector del trabajo o por la primera autoridad del lugar.

El empleador debe dar aviso inmediato a la autoridad que confirió la autorización, cuando se inicie y cuando termine la relación laboral.

Es importante señalar que el Inspector de Trabajo puede negar o en cualquier momento revocar el permiso ya otorgado, cuando se vean afectadas las garantías mínimas en la salud, la seguridad social o su continuidad y efectividad académica como puede ser la afectación al horario de clases que

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debe dedicar el aprendiz.

La mujer aprendiz tiene derecho al pago de la licencia de maternidad El Artículo 30 de la Ley 789 de 2002 regula la naturaleza y características de la relación de aprendizaje y es precisamente esta norma la que obliga a la empresa a afiliar y cotizar en salud a una EPS al aprendiz, tanto en la etapa lectiva como de práctica. Igualmente a partir de la etapa de práctica debe afiliarlo a la ARP que cubre a la empresa.

Por ello, la mujer aprendiz se encuentra vinculada al sistema de seguridad social en salud y como tal, tiene el derecho a reclamar la incapacidad de maternidad.

Duración de la licencia de maternidad de la trabajadora aprendiz Como toda mujer cotizante a seguridad social en salud, la licencia es de catorce semanas o 98 días continuos (Ley 1468 de 2011).

El contrato de aprendizaje no termina por motivo de la licencia de maternidad, se suspende El contrato de aprendizaje se suspende pero no se termina, tal como lo especifica el artículo 5° del Acuerdo 15 de 2003 del Sena8, que manifiesta que dicho contrato se suspende temporalmente por motivos de la licencia de maternidad.

8

Causales de suspensión del contrato de aprendizaje. La relación de aprendizaje se podrá interrumpir temporalmente en los siguientes casos: 1. Licencia de maternidad. 2. …

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Durante el tiempo de suspensión del contrato de aprendizaje por licencia de maternidad, ¿qué obligaciones se derivan para la empresa?

La empresa debe seguir cancelando el total de los aportes a salud a la EPS a nombre del aprendiz. Lo que suspende la empresa es el pago del apoyo de sostenimiento económico.

Por el embarazo de la aprendiz, su contrato de aprendizaje no se convierte en contrato de trabajo Lo que se ha conocido jurisprudencialmente como la “estabilidad laboral reforzada” por el Fuero Maternal que protege a las trabajadoras embarazadas, no aplica en este caso9, ya que el contrato de aprendizaje no es un contrato de trabajo, así como tampoco estaría sujeta la empresa patrocinadora a dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los Artículos 239, 240 y 241 del Código Laboral.

1.4. Salario

por modalidades como por unidad de tiempo, por obra, a destajo, por tarea, comisiones, por jornal (días) o los fijados en pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales, siempre que estos últimos estén por encima del salario mínimo legal.10

Aumento de todos los salarios en enero, aunque ganen más de un salario mínimo La Corte Constitucional ha establecido que los salarios no deben perder poder adquisitivo y por ello, como mínimo deben aumentar el porcentaje de la Inflación del año anterior.

Enero es un mes de alzas generalizadas de precios, por lo que el salario de un trabajador debe aumentar en proporción al fenómeno de la inflación, para evitar que pierda poder adquisitivo de dominio.

Bajo este argumento, las empresas también aumentan cada año los precios de sus productos y servicios para asimismo que sus ganancias compensen el impacto de la inflación.

Ahora, lo que la Corte ha expresado11 es

¿Cuáles son las modalidades del pago de salarios?

Salario es todo lo que recibe el trabajador como retribución por los servicios prestados a un empleador. De tal manera que si bien el empleador y trabajador pueden convenir libremente el salario, dicho acuerdo no puede violar el porcentaje del salario mínimo mensual legal vigente.

Lo anterior, puede llevar a pactar el pago 9

Concepto 104537 del Área Jurídica del Ministerio de Protección Social.

10

Artículo 132 y siguientes del CST.

11 Sentencia C–815 de 1999, MP. Dr. José Gregorio

Hernández: (…) la Corte considera que ellas no se tienen cuando la remuneración no corresponde al mínimo vital o cuando se trata de una retribución que permanece estática, pues la Constitución exige que sea móvil, (…)

Eso implica que el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones.

Tampoco es admisible que congele indefinidamente los sueldos, absteniéndose de hacer aumentos periódicos acordes con la evolución de la inflación, menos todavía si al proceder en esa forma aumenta cada cierto tiempo los salarios de algunos empleados y no los de otros". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-519 del 15 de octubre de 1997). (subrayado nuestro) En relación con el carácter móvil de la remuneración, que interesa en este proceso, la Corte debe recalcar: "...si bien es cierto en el nivel mínimo se cumple la obligación legal incrementando el salario en la proporción anual

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que no solo los salarios mínimos deben aumentar según el porcentaje fijado cada año por el Gobierno Nacional, sino que también los demás salarios superiores al mínimo legal, deben tener un aumento igual al porcentaje de la Inflación causada el año anterior, de esta manera ningún trabajador en Colombia perderá poder adquisitivo de dominio.

Ejemplo: El aumento de salario mínimo decretado para el año 2009 fue del 9%, dicho porcentaje compuesto de la siguiente manera: 7% IPC + 2% Productividad + PIB Todos los salarios mínimos aumentan obligatoriamente el 9%. Los salarios superiores al mínimo legal, deben aumentar por lo menos el porcentaje de la Inflación causada del año anterior, es decir, el 7%.

Pago del salario en especie de un empleado del servicio doméstico En la labor doméstica es muy importante definirla, toda vez que la alimentación, habitación y transporte puede constituirse en parte del salario y con ello, establecer correctamente lo concerniente al pago de prestaciones sociales. El salario de quienes laboran como empleadas del servicio doméstico, se puede constituir hasta en un 30% en especie, por concepto de la alimentación y habitación cuando son internas, pero cuando la empleada es externa, es decir, que no vive en la casa de familia donde presta sus servicios de aseo, no se debe contabilizar un 30% como salario en especie, sino un porcentaje menor, toda vez que la persona no está recibiendo el beneficio de la vivienda y el empleador no incurre en tantos gastos como cuando una persona más vive en la casa.12

Salario Integral El Salario Integral no puede ser inferior a trece (13) smmlv, de los cuales un 70% corresponde al factor salarial y un 30% correspondiente al factor prestacional.

plasmada en el respectivo decreto, ello no quiere decir que las demás escalas salariales puedan permanecer indefinidamente congeladas, según la voluntad del patrono, ya que la remuneración de los trabajadores debe ser móvil, es decir, está llamada a evolucionar proporcionalmente, de acuerdo con el aumento en el costo de la vida.

En otros términos, ningún patrono público ni privado tiene autorización constitucional para establecer que solo hará incrementos salariales en el nivel mínimo y que dejará de hacerlos indefinidamente en los distintos períodos anuales cuando se trata de trabajadores que devengan más del salario mínimo.

En realidad, en una economía inflacionaria, la progresiva pérdida del poder adquisitivo de la moneda causa necesariamente la disminución real en los ingresos de los trabajadores en la medida en que, año por año, permanezcan inmodificados sus salarios. Cada período que transcurre sin aumento implica una disminución real de la remuneración y, por tanto, un enriquecimiento sin causa de parte del patrono, quien recibe a cambio la misma cantidad y calidad de trabajo, pagando cada vez menos". (Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-276 junio 3 de 1997).

Este tipo de salario debe obligatoriamente estar fijado por escrito. Este tipo de salario comprende el valor del trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías, sus intereses, subsidios y suministros en especie y en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

12

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Conferencia Virtual Servicio Doméstico – actualicese.com

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Seguridad Social en trabajadores con Salario Integral En el punto anterior, quedó claro que el salario integral debe ser como mínimo de 13 smmlv, de los cuales el 70% corresponde a factor salarial y 30% al factor prestacional, de tal manera que en los salarios integrales, se tomará el 70% como el Ingreso Base de Cotización –IBC–, tanto para pagar seguridad social (Salud, Pensión y ARP) como para pagar parafiscales (Sena, Cajas de Compensación e ICBF).

Pagos al trabajador que constituyen salario Los elementos que integran el salario son , según el Artículo 127, Código Laboral:  

  

La remuneración ordinaria, fija o variable.

El dinero en especie que se recibe como contraprestación directa del servicio y que se le dan denominaciones como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales o similares.

El valor del trabajo suplementario o de las horas extras.

El valor del trabajo en días de descanso obligatorio.

Porcentajes sobre ventas y comisiones.

Pagos que no constituyen salario, según el Artículo 128, Código Laboral: 

 

Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales.

Sumas por participación de utilidades.

Excedentes de las empresas de economía solidaria.





 

Valores que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Valores en dinero o en especie tales como: alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, siempre y cuando se haya establecido previamente que no constituyen salario.

Las prestaciones sociales.

Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, siempre que se haya acordado previamente que no constituyen salario.

Pagos no constitutivos de salario: 40% es límite para no evadir Seguridad Social, otra cosa es ocultar verdadero salario. (Ley 1393 de 2010, Artículo 30) La Ley 1393 de 2010 dice que lo máximo que se podrá pagar como pagos no constitutivos de salario es un 40% del total de la remuneración, pero dicho límite está expresamente definido para efectos de seguridad social, no para evadir verdaderos pagos salariales hasta dicho límite.

Es muy común aprovechar los vacíos o confusiones que genera la interpretación de una norma, para interpretarla a favor de los intereses que nos beneficia.

Uno de los aspectos más comunes en el derecho laboral, es buscar los mecanismos que permitan al empleador reducir las cargas salariales, prestaciones y de seguridad social, pero muchas veces lo a c t u a l i c e s e . c o m | 25

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anterior, conlleva a que se apliquen fórmulas que benefician al empresario, pero son verdaderas violaciones a derechos mínimos e irrenunciables del trabajador contempladas en la legislación laboral y de seguridad social.

Veamos el caso más común y la errada interpretación del Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 junto con el Artículo 132 del Código Laboral, los cuales, por su indebida interpretación, violan los postulados de los Artículos 127 y 128 del Código Laboral: “Art. 132. Formas y Libertad de Estipulación.: 1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales. (…)”

Al leer la norma anterior, muchos empleadores han creído que pueden fijar el salario de su trabajador, como bien le venga en gana, con tal de respetar el salario mínimo. Ejemplo, pagarle a un trabajador mensualmente $2.000.000, pero se toma $535.600 como salario base para prestaciones sociales y seguridad social y el saldo de $1.464.400 lo establece cómo Pago No Salarial.

Ahora, con el Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, muchos empresarios han creído que lo anterior se ha ratificado, simplemente que les han puesto un techo o límite del 40% y así en el mismo ejemplo, creen que pueden pagar como salario para todos los efectos (prestaciones y seguridad social) la suma de $1.200.000 y la suma de $800.000 como Pagos No Constitutivos de Salario, veamos la norma:

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“Ley 1393 de 2010, Art.30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.”

Tanto la interpretación del Artículo 132 del Código Laboral, como el Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, tienen unos límites interpretativos muy claros, o bien por la jurisprudencia o bien por la misma norma.

Respecto a esa indebida interpretación de “… empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades…” contenida en el Artículo 132 del CST, la Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral–, ha establecido reiteradamente que jamás puede interpretarse literalmente el 132, so pretexto, de desconocer los verdaderos elementos que integran el salario, denle el nombre o forma que les quieran dar, pues el Artículo 127 del CST es supremamente claro al definir todo lo que es salario, repetimos “sea cualquiera la forma o denominación que se adopte” y por el contrario, el Artículo 128 define claramente qué sumas no constituyen salario.

“Art. 127.

Elementos integrantes.

Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Art. 128. Pagos que no constituyen salarios.

No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como

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primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos viii y ix, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.”

Ahora, frente al límite del 40% de los Pagos No constitutivos de Salario, el Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es muy claro desde su inicio, “Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los Artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993…” de ese texto, se entienden dos cosas: Primero: “sin perjuicio de los previstos para otros fines” eso significa que esta norma no es una autorización para que el empresario desconozca el Artículo 127 del Código Laboral y con ello, desconozca lo que claramente la ley ha definido como los pagos que sí se constituyen en salario.

Definición que está por encima de los acuerdos contractuales.

Segundo: “para los efectos relacionados con los Artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993” éstos hacen referencia al Ingreso Base de Cotización en Pensión y Salud respectivamente, pero insistimos, ese límite del 40% no está autorizando al empleador para que convierta el 40% del salario en pagos no constitutivos de

salario, pues en caso de una demanda laboral, el trabajador basta con demostrar que dicho 40% era por una retribución directa al servicio, era obligatorio su pago (no era ni ocasional ni voluntario del empresario), sin lugar a dudas, dicho pago encaja con lo establecido en el Artículo 127 del Código Laboral y por ende se condenará a dicho empresario a re liquidar y pagar sobre el 100% de la remuneración, los factores prestacionales (cesantías, primas y vacaciones), además a los entes de seguridad social (pensión, salud, etc.)

Descuentos sobre el salario permitidos por la legislación laboral El Artículo 150 del Código Laboral es muy claro sobre los descuentos permitidos, los cuales se pueden dividir en dos, aquellos que no necesitan autorización del trabajador y los que sí lo requieren.

No necesitan autorización del trabajador:  Los porcentajes que debe cubrir el trabajador de su seguridad social (salud y pensión).  Los valores de las sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con el reglamento interno de trabajo debidamente aprobado por el Ministerio de Protección Social.  Embargos de salarios ordenados por un Juez, según los porcentajes permitidos.

Necesitan autorización del trabajador:  Los descuentos y retenciones por conceptos de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de ahorro, autorizadas en forma legal por el trabajador.  Descuentos por préstamos o adelantos efectuados al trabajador, pero media su autorización para que se le

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

descuente del salario.

Los descuentos por créditos de libranza, en la cual el trabajador autoriza un descuento en su salario y prestaciones sociales y el traslado de dicho dinero a la entidad financiera por parte del empleador.

Embargo de salario

trabajador. Las deudas generales y las de alimentos y cooperativas. De acuerdo a lo anterior, se puede determinar el monto máximo embargable.

Deudas generales: Son aquellas que se generan por el incumplimiento de una obligación, como es un crédito en un banco, el no pago de una letra de cambio o un cheque sin fondos o por la responsabilidad en un daño ocasionado.

Es la orden de un Juez dirigida al pagador de la empresa o empresario para que retenga una parte de los salarios recibidos por el trabajador por causa de un proceso judicial iniciado en su contra.

En estas situaciones, si el Juez ordena el embargo de salarios del trabajador, solo se podrá embargar hasta la quinta (1/5) parte de lo que exceda el smmlv.

¿Qué se hace con el dinero retenido por embargo?

Ejemplo: Juan tiene un salario de dos millones de pesos y se ordena por parte de un juez, el embargo del salario por el no pago de una letra de cambio.

El pagador de la empresa debe consignar a la cuenta del Juzgado que ordenó el embargo mes a mes y notificarle al Juez de cada consignación que vaya realizando.

¿Se puede ordenar el embargo de todo el salario, incluyendo el auxilio de transporte?

No. Por regla general el valor del smmlv no es embargable. Tampoco el auxilio de transporte.

De manera excepcional el juez puede ordenar el embargo hasta del 50% del smmlv cuando la deuda proviene de cuotas alimentarias o deudas a cooperativas.13

Monto embargable del salario Podríamos hablar de dos clases de deudas por las cuales se embargaría el salario del 13

Sentencia C-589 de 1995, MP. Fabio Morón Díaz.

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Salario: $2.000.000 Smmlv: $535.600 (smmlv 2011) (=) $1.464.400 (salario menos smmlv) $1.464.400 ÷ 5 = $292.880 El monto máximo a embargar a Juan de su salario mensual es de $ 292.880.

Deudas de alimentos o cooperativas Son aquellas que se generan por incumplir la obligación legal con quien se deba alimentos, como es con los hijos menores de edad, con el cónyuge o compañero permanente y con los padres en ciertos casos muy particulares, lo que también se conoce como inasistencia alimentaria. Y cuando se incumplen obligaciones adquiridas con cooperativas como puede ser por préstamos o aportes de sostenimiento.

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En estos casos, el monto a embargar de un trabajador será hasta el cincuenta por ciento (50%) de todo su salario, incluyendo el monto correspondiente al smmlv.

Ejemplo: Andrés tiene un salario de setecientos mil pesos ($700.000) y se ordena por parte de un juez, el embargo del salario por la inasistencia alimentaria con su hijo.

Salario: $700.000 (monto embargable 50%): $ 350.000 El monto máximo a embargar a Andrés de su salario mensual es de $ 350.000.

Como se puede observar, el monto embargable afecta parte del salario mínimo mensual legal vigente ($535.600/2011), lo importante es que al trabajador le quede disponible de su salario, el equivalente al 50% de un smmlv ($267.800 /2011).

Las prestaciones sociales no son embargables pero hay excepciones Por regla general, las prestaciones sociales son inembargables, cualquiera que sea su cuantía, así lo establece el Artículo 344 del Código Laboral. La única excepción por la cual se embargarían las prestaciones sociales es por deudas a favor de cooperativas y de alimentos. Aunque el monto máximo a embargar de las prestaciones por esta excepción, es del 50% del valor de la prestación social.

Sanciones para el pagador o empleador que se niega a descontar y consignar al juzgado La persona responsable en la empresa o el empleador que directamente deba retener parte del salario del trabajador por un embargo e inmediatamente deba consignarlos a órdenes del Juez pero no lo haga, se hará responsable de dichas sumas, además de una sanción de 2 a 5 smmlv.

¿Puede el empleador embargar el salario para pagarle directamente al acreedor por tener la factura o letra de cambio en mora?

Nunca. El único que puede ordenar el embargo de salarios son los Jueces de la República. Otra cosa es el descuento autorizado por el trabajador por convenios comerciales con algún almacén (ropa, supermercados, agencias de viajes), caso en el cual, como sería la modalidad de libranza, el empleador retiene una parte del salario del trabajador y se lo entrega directamente al acreedor.

¿Pueden hacerse descuentos del salario del trabajador que por accidente dañó los objetos de la empresa?

No. El empleador está obligado a seguir con el procedimiento establecido en el artículo 149 del Código Laboral, el cual exige que se debe solicitar la autorización del trabajador para el descuento, la cual debe ser siempre por escrito.

De lo contrario, el descuento será ilegal14 y el empleador incurrirá en sanciones como el pago de un día de salario por cada día de retraso, mientras no devuelva al 14

Artículo 59 numeral 1º, Código Sustantivo del Trabajo.

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trabajador la suma retenida ilegalmente.

Incluso el trabajador podría renunciar con Justa Causa15 y cobrar las indemnizaciones del caso.

1.5. Prestaciones Sociales ¿Qué son las cesantías?

Son una prestación social a cargo de todo empleador, cuyo fin es un ahorro que tiene el trabajador para cuando esté desempleado o para invertirlas en el pago de sus estudios, el de su cónyuge o compañera o el de sus hijos o para compra, mejora o liberación de gravámenes de su vivienda o de su cónyuge o compañero permanente.

Las cesantías corresponden a un mes de salario por cada año laborado o proporcional al tiempo laborado si es inferior.

La fórmula para liquidar las cesantías es la siguiente: Salario x días laborados en el año ÷ 360 = Cesantías

Fecha de pago de las cesantías Las cesantías se causan al 31 de diciembre de cada año y se consignan en un Fondo de Cesantías a más tardar el 14 de febrero del año siguiente en caso que para esa fecha el trabajador aún continúe trabajando para el mismo empleador.

En caso de retiro del trabajador y el empleador aún no las ha consignado, debe entregárselas directamente al trabajador.

15

Artículo 62 literal B numeral 8, Código Sustantivo del Trabajo.

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Pago parcial de cesantías directamente al trabajador Las cesantías son una prestación social que se causa todos los días a favor del trabajador, simplemente que no se le pagan, sino hasta que sea la fecha obligatoria de consignación a un Fondo de Cesantías o antes y directamente al trabajador, si su contrato termina antes de dicha fecha máxima de consignación.

Pero si la relación laboral está vigente y aún no se ha hecho exigible la fecha máxima de consignación, el trabajador puede solicitarle al empleador, que le liquide y pague directamente hasta ese día, eso se conoce como Pago Parcial de Cesantías.

Ese pago parcial, solo procede para fines relacionados con la vivienda propia del trabajador o la de su cónyuge o compañero permanente y son los siguientes casos:    

Para adquisición de vivienda.

Para construcción de vivienda.

Para hacer mejoras en la vivienda.

Para hacer liberaciones de la vivienda, (hipotecas, gravámenes o embargos que recaigan sobre el inmueble del trabajador o su cónyuge o compañera permanente).

Procedimiento para el pago parcial de cesantías: ya no se necesita autorización del Inspector de Trabajo Hasta antes del 29 de diciembre de 2010, fecha en la que fue expedida la Ley 1429 de 2010, la norma establecía lo siguiente: “Código Laboral. Artículo 256. Financiación de viviendas.

Los trabajadores

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individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.

2. …

3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se requieren los numerales anteriores, deben ser aprobados por el respectivo Inspector de Trabajo, o, en su defecto, por el alcalde municipal, previa demostración de que van a ser dedicados a los fines indicados en dichos numerales”. (Subrayado nuestro) Ahora, con la Ley 1429 de 2010, Artículo 21, el Numeral 3º del Artículo 256 del CST, quedó así: “3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.” (Subrayado nuestro)

El empleador tiene cinco días hábiles para hacer el pago parcial, so pena de multa Como queda claro, si el trabajador presenta los documentos que prueben el pago de aspectos propios de vivienda (Ej. Promesa de compra venta, contrato de obra civil, recibo deuda hipotecaria o impuestos), el empleador está en la obligación de hacer el pago parcial de cesantías, para lo cual tiene que hacerlo máximo dentro de los cinco (5)* días

hábiles siguientes, so pena, que el trabajador interponga la queja ante el Inspector de Trabajo y dicho funcionario imponga multas al empleador por moroso.

(No sobra recordar que también puede ser causal de retiro con justa causa –Despido Indirecto–). *El anterior término de cinco (5) días para el pago y la imposición de multa por queja del trabajador, también aplica a los Fondos Privados de Cesantías si se demoran más de ése término.

Veamos la norma: Ley 1429 de 2010, Artículo 21. “… formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de (5) días hábiles. Vencido este plazo sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del ministerio de la protección social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas”.

Cesantías en el Servicio Doméstico La Corte Constitucional en varios fallos ha resguardado los derechos de estos trabajadores, de tal manera que el servicio doméstico debe liquidársele Cesantías sobre la base de un (1) smmlv y nunca sobre un salario inferior si la persona labora interna o al día con un total de 48 horas a la semana. Si labora media jornada o un par de días a la semana, se liquidarán proporcional al tiempo laborado pero el salario base para la liquidación no podrá ser inferior a un (1) smmlv, así gane menos.

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Intereses a las cesantías Corresponde a un interés sobre el valor de las cesantías que debe pagar el empleador al trabajador. Estas se entregan directamente al trabajador con corte al 31 de diciembre pero el empleador tiene plazo hasta el 31 de enero del año siguiente para entregárselas al trabajador.

En caso de retiro antes de esas fechas, se entregan en la liquidación final junto con las cesantías que se estén adeudando.

La fórmula para liquidar las cesantías es la siguiente: Cesantías x días laborados en el año x 0.12 ÷ 360 = Intereses de Cesantías

Las Cesantías pueden ser retiradas no solo para estudios universitarios sino también para estudios en programas técnicos o educación para el trabajo La Ley 50 de 1990 establece que se podrá retirar del Fondo las Cesantías ahorradas para la educación en entidades de educación superior, con la Ley 1064 de 2006 se dictaron medidas para el apoyo y fortalecimiento de la educación para el trabajo y el desarrollo humano establecida como educación no formal en la Ley General de Educación, lo que quiere decir que lo que antes se conocía como estudios de Educación No Formal, hoy se llaman Formación de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano.

En dicha Ley, su Artículo 4º se establece lo siguiente: “Los empleados y trabajadores del sector público o privado podrán solicitar el retiro parcial de sus Cesantías de las entidades administradoras de fondos de Cesantías

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para el pago de matrículas en instituciones y programas técnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados, que impartan educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano del empleado, trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente o sus descendientes, conforme a los procedimientos establecidos en la ley”.

Multifondos: dos nuevas formas en que administrarán las Cesantías Con la expedición de la Ley 1328 de 2009 o conocida como la Reforma Financiera, las cesantías depositadas en los Fondos Privados de Cesantías serán administradas con un rendimiento a corto o largo plazo y esa decisión debe hacerla el trabajador, so pena, que lo decida los Fondos Privados según la ley.

El esquema de ahorro de cesantías bajo los esquemas de corto o largo plazo, no aplica para quienes tienen sus Cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, de tal manera que sus cesantías en el FNA seguirán igual, como su posibilidad de hacer retiros parciales o totales sin cobro de comisión, al igual que tampoco le cobrarán cuota de administración, situación que sí sucede en los Fondos Privados de Cesantías.

¿Qué les toca a partir de julio de 2010 a los trabajadores que tienen sus cesantías en los Fondos Privados?

Dos modalidades de administración de Cesantías: Los Fondos Privados, administrarán las cesantías en dos modalidades, las de Corto Plazo y las de Largo Plazo.

Las de Corto Plazo: es aquella modalidad donde el trabajador tenga destinado

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retirar en pocas semanas o meses, las cesantías que les ha consignado su empleador. De tal manera que los rendimientos que reconocerá el Fondo Privado, será un rendimiento para inversión de corto plazo o en otras palabras, un rendimiento “bajito”.

Las de Largo Plazo: es aquella modalidad donde el trabajador no tenga destinado retirar sus cesantías en el corto plazo, por el contrario, las piensa dejar por más de un año inamovibles o solamente utilizar en caso de quedar desempleado. Por ende, el Fondo Privado reconocerá un interés más alto, pues el dinero estará mayor tiempo en manos del Fondo Privado de Cesantías.

Cuota de Administración: si bien el Fondo Privado deberá reconocer a sus afiliados un rendimiento de acuerdo a la modalidad que escoja el trabajador (corto o largo plazo), el Fondo siempre ganará, pues en la modalidad de corto plazo, el Fondo reconocerá un rendimiento “bajito” pero cobrará solo un 1% anual sobre el monto de las cesantías ahorradas. Pero si el trabajador escoge el portafolio de Largo Plazo, el Fondo Privado está en la obligación de reconocer un rendimiento más alto, pero está autorizado a cobrar una administración más alta, que será del 3% anual sobre el monto de cesantías ahorrado.

En caso de retiros anticipados, los Fondos Privados cobran el 0.8% del valor del retiro, sin que supere dicha comisión de retiro la suma de $ 143.891.16 16

Los Fondos Privados no están autorizados para actuar como entidades crediticias y por ende, no pueden prestar dinero, como sí sucede en el Fondo Nacional del Ahorro por disposición de la Ley 432 de 1998 que convirtió al FNA en una Empresa Industrial y Comercial del Estado – EICE, de carácter financiero, organizado como establecimiento de crédito. Por lo que el FNA al ser administrador de cesantías, debe también contribuir a la solución del problema de vivienda y educación de sus afiliados, de tal manera que los que tienen sus cesantías en el FNA, pueden solicitarle crédito para vivienda y estudio, situación que no se presenta en los Fondos Privados de Cesantías.

¿Se pueden escoger simultáneamente las dos modalidades?

Sí, el trabajador puede en el formato que deberá entregarle el Fondo Privado de Cesantías, informar si decide que todo el valor de las cesantías esté en el portafolio de Corto o de Largo Plazo, pero también en dicho formato, puede decidir si una parte quiere que se administre en una modalidad y el resto en otra. Esto en caso que tenga programado en el corto plazo, usar solo una parte en las próximas semanas o meses, para el pago de estudios o mejoras de vivienda por ejemplo.

Escogida una modalidad de portafolio, su cambio se hace cada 6 o 12 meses según el caso Si el trabajador escogió el portafolio de Corto Plazo para el manejo de sus Cesantías, pero realmente no las va a utilizar y quiere pasarlas al portafolio de Largo Plazo, deberá esperar seis meses desde que hizo la última selección. Pero si lo que quiere, es cambiar la modalidad de Largo Plazo al de Corto Plazo, solo lo podrá hacer 12 meses después de haber hecho la última selección.

Recuerde: En todo caso, si tiene alguna queja en contra de su Fondo de Cesantías, puede interponer la respectiva queja ante la Superintendencia Financiera, por ejemplo, si no le brindan la respectiva explicación sobre el nuevo modelo multifondos para sus cesantías.

En una u otra modalidad de ahorro en los Fondos Privados o en el Fondo Nacional del Ahorro, en cualquier momento se pueden retirar las cesantías, según las causales descritas en el Código Laboral.17

17

Ley 50 de 1990.

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Prima de Servicio Esta es una prestación social que debe pagar todo empleador cuyo fin es que de alguna manera los trabajadores también disfruten por las utilidades que arroja la empresa, la cual se debe pagar al final de cada semestre o antes si el trabajador se retira antes del 30 de junio o 31 de diciembre.

La Prima de Servicio corresponde al pago de una quincena de salario por cada semestre laborado o proporcional por el tiempo laborado en cada semestre del año si es inferior.

Su fórmula para liquidar la Prima de Servicio es la siguiente: Salario x días laborados en el semestre ÷ 360 = Prima de Servicio

La Prima de Servicio se paga cualquiera que sea el tiempo laborado en el semestre El Artículo 306 del Código Laboral establecía que la Prima de Servicio se pagaba siempre y cuando se laborara mínimo la mitad del semestre correspondiente, o sea, tres meses. Pero la Corte Constitucional en su Sentencia de Constitucionalidad C-042 de 2003, declaró inconstitucional tal condición.18 De tal manera que desde el año 2003, la Prima de Servicios la debe cancelar el empleador proporcional al tiempo laborado cualquiera que haya sido, el tiempo, dentro del respectivo semestre, esto significa que así el trabajador hubiere 18

Sentencia C – 042 de 2003 se declara inexequible la expresión “… por lo menos la mitad del semestre respectivo y no hubieren sido despidos por justa causa”.

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laborado tan solo dos días en la empresa, le deben pagar por esos pocos días la Prima de Servicios de manera proporcional.

Si la empresa no da utilidades, ¿se paga prima?

Sí. Si bien la Prima de Servicio nació como una especie de “repartición” que hacían los empleadores de las utilidades que arrojaban sus empresas, en la década de los años 50 y siguientes, este concepto hizo que muchos empleadores con tal de evadir el pago de la Prima cometieran fraudes en la contabilidad, como la llamada popularmente “doble contabilidad”, de tal manera que al final de cada ejercicio contable, mostraban a sus trabajadores un resultado ficticio que arrojaba pérdidas y al no existir aparentemente utilidades, el empleador no estaba obligado a conceder la Prima de Servicio.

Pero esto cambió hace años, de tal manera que esta prestación social, no está supeditada al monto de utilidades que arroje la empresa y simplemente todo empleador está obligado a dar dos Primas de Servicios, una al final del primer semestre del año y otra al final del segundo semestre del año, cuyo valor cada una es de una quincena de salario o proporcional si el tiempo es inferior.

A los empleados de Servicio Doméstico en hogares o fincas no es obligatorio darles Prima de Servicio Cuando el mayordomo de una finca de recreo, el chofer de una casa de familia, la empleada del servicio doméstico y la niñera, están prestando una labor propia de la casa o de la finca de recreo, de tal manera que en estos sitios (casa y finca de

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recreo) no se producen bienes y servicios para comercializar, y por ende no generan utilidades, en este caso no se les paga la Prima de Servicios. Si hay utilidades cuando el trabajo se ejecuta como sí suceden en las oficinas, bodegas, empresas, fincas productivas donde no nace la obligación de pagarla, de tal manera que por esa razón, sí se les paga a este tipo de empleados, la Prima de Servicios.

Ejecutar al interior del hogar o la finca actividades comerciales o productivas, podría dar derecho al pago de prima de servicio Si al empleado doméstico, además de hacer las labores propias del hogar como lavar, planchar, cocinar y aseo general, le corresponde realizar funciones propias de actividades comerciales o productivas que ejerce el empleador en su hogar, en dicho caso, nace la obligación para el empleador de pagar Prima de Servicio al empleado del servicio doméstico ya que le está ayudando en su negocio.

Ejemplo: Pedro contrata a Rosario para el servicio doméstico de su hogar, pero Pedro en su misma casa tiene en el garaje una tienda de abarrotes y cada vez que él sale a hacer una diligencia, a Rosario le toca quedarse atendiendo la tienda de abarrotes.

Como se puede observar, Rosario fue contratada como empleada del servicio doméstico, pero le corresponde dentro de sus funciones encomendadas, ayudarle a Pedro en la tienda, por lo tanto, está trabajando no solo en una casa de familia, sino en un establecimiento comercial donde se producen bienes y servicios que luego se convierten en utilidades para el dueño de la casa, caso en el que se hace exigible para Pedro la obligación de pagar

la Prima de Servicio.

¿Cuándo el Mayordomo de una finca también tiene derecho al pago de la prima de servicio?

Si la finca es exclusivamente de recreo, no se debe pagar prima de servicio, incluso si en la finca se producen bienes como frutas, leche, hortalizas, etc., los cuales son extraídos por el mayordomo para el consumo de los dueños de la finca, en este caso siguen siendo considerados empleados del servicio doméstico.

Pero si por el contrario, en la finca se producen frutas, leche, hortalizas y otros productos propios de la finca pero esos frutos el dueño de la finca los comercializa a terceros y el mayordomo ayuda en el cultivo, recolección, atención de animales etc., en ese momento el mayordomo deja de ser del servicio doméstico para convertirse en el empleado de una finca productiva y como tal, tiene derecho al pago total de todas las prestaciones sociales, incluyendo la Prima de Servicio.

En oficinas nunca existirá servicio doméstico, el personal de aseo tiene derecho a Prima Muchos empleadores consideran que “la señora de los tintos” o del aseo al interior de una empresa es del servicio doméstico y bajo ese argumento le pagan salarios inferiores al SMMLV (Salario Mínimo Mensual Legal Vigente). Gran error, estas personas que trabajan desempeñando funciones de aseo en una empresa u oficina, su vinculación es como la de cualquier otro trabajador y no como del servicio doméstico que es únicamente en hogares o fincas de recreo. Por ello, sus garantías salariales y prestacionales se les debe pagar completas incluyendo la Prima a c t u a l i c e s e . c o m | 35

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de Servicios.

Vacaciones ¿qué remuneran?

es

y

cómo

se

Es el derecho que tiene todo trabajador dependiente para disfrutar un tiempo de descanso remunerado pagado por el empleador, que será de 15 días hábiles consecutivos por cada año de servicio.

También puede ser pagado proporcionalmente por cualquier tiempo laborado si al finalizar el contrato de trabajo el empleado no las disfrutó.

Diferencias entre el valor de las vacaciones disfrutadas a las pagadas Aunque parezca ilógico, son distintos los valores pagados por vacaciones. En un caso cuando se liquidan y se disfrutan con una continuidad laboral y otro valor cuando la persona no alcanza a disfrutarlas efectivamente y son pagadas a través de la liquidación.

Cuando el empleado disfruta físicamente sus vacaciones, no se le pagan 15 días de salario sino el total de días calendario que estuvo en vacaciones ya que son 15 días hábiles que disfrutará, pero cuando las vacaciones deben ser pagadas a consecuencia de la terminación del contrato de trabajo, entonces se le pagan estrictamente 15 días de salario o su equivalente proporcional. Veamos dos ejemplos: Caso 1: Un trabajador empieza a disfrutar sus vacaciones el lunes 1° de septiembre de 2008. Como en la empresa donde trabaja solo laboran de lunes a viernes, los 15 días hábiles terminan el viernes 19 de septiembre. Se reincorpora el día lunes 22

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de septiembre. A pesar de que la persona disfrutó de 15 días hábiles, los días calendario (que incluyen domingos y festivos) que la persona disfrutó como vacaciones fueron 21.

Caso 2: Un trabajador laboró un año exacto, su contrato de trabajo termina y no disfrutó las vacaciones efectivamente, se le paga en la liquidación el valor de 15 días de salario.

Como se observa en los dos ejemplos, el trabajador que disfruta de las vacaciones sin que termine su contrato de trabajo tiene no solo el descanso, sino que recibe el pago de todos los días calendario que transcurrieron: 21 días (y hasta más si hay festivos de por medio), mientras que a la persona que se las pagan en dinero porque no alcanzó a disfrutar dentro del contrato de trabajo, solo recibe el pago de los 15 días de salario, mas no tuvo el beneficio de los 15 días de descanso.

En los 15 días hábiles, ¿se cuentan los sábados?

Depende, si la empresa labora habitualmente de lunes a viernes, se contarán los 15 días hábiles solo entre lunes y viernes. Si la empresa labora normalmente de lunes a sábado, se contarán los 15 días hábiles tomando en cuenta los días de lunes a sábado. Esta ha sido la línea jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde el año 1965.

Compensación en dinero hasta la mitad de las vacaciones Antes de la Ley 1429 de 2010, estaba prohibido la compensación en dinero de las vacaciones o parte de éstas, o sea, que

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el trabajador al cumplir el año de servicios, recibiera el dinero de las vacaciones, pero no las disfrutara sino que seguía laborando.

Ahora, con la reforma al numeral 1º del Artículo 189 del CST con la Ley 1429 de 2010 Artículo 20, se puede compensar en dinero hasta la mitad de las vacaciones, en otras palabras, recibir la totalidad del dinero de sus vacaciones (15 días hábiles de salario), pero solo disfrutará físicamente 8, 9, 10 u 11 días hábiles, pues retornará anticipadamente a labores, fecha desde la cual, empezará nuevamente a devengar salario.

“Código Laboral. Art. 189. Modificado por la Ley 1429 de 2010, Artículo 20.

1. Empleador y trabajador, podrán acordar por escrito, previa solicitud del trabajador, que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones.”

Las vacaciones se pagan proporcional al tiempo laborado, aunque se hayan laborado solo un par de días Con las vacaciones sucede igual que con la Prima de Servicio, pues la Ley 789 de 2002 solo ordenaba pagar las vacaciones en dinero cuando el contrato de trabajo terminaba y el trabajador no las había disfrutado siempre y cuando el tiempo laborado superaba los tres meses. Pero la Corte Constitucional mediante varias sentencias de constitucionalidad desde el año 2003, declaró inexequible la exigencia de un tiempo mínimo19 de labores para tener derecho al pago en dinero de las vacaciones.

Sentencia C–897 de 2003, MP. Alfredo Beltrán Sierra.

Corte Constitucional.

Sentencia C–019 de 2004, MP. Dr. Jaime Araujo Rentería.

Corte Constitucional.

Sentencia C–035 de 2005, MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional.

De tal manera que hoy en día, si un trabajador ingresa a laborar y al otro día o la los dos o tres días se desvincula de la empresa sin importar las causas, tiene derecho al pago proporcional a las Vacaciones por los días que alcanzó a laborar.

En este caso, ¿es igual el pago de prima y el de vacaciones a lo que se había hablado para el trabajador doméstico?

No. Ya quedó claro que al servicio doméstico no se le paga prima de servicio, pero las vacaciones es un derecho legal que tiene cualquier trabajador, sin importar la actividad que desarrolle, de tal manera que al servicio doméstico se le debe dar 15 días hábiles de descanso remunerado por cada año de servicio o el pago proporcional por cualquier tiempo laborado si el contrato termina sin que este trabajador haya disfrutado efectivamente de sus vacaciones.

Fórmulas para liquidar prestaciones sociales20 Concepto

Fórmula

Prima de Servicios (Por cualquier tiempo trabajado)

(Salario Mensual (*) X Días trabajados ÷ 360) Cesantías X días trabajados X 0.12 ÷ 360 Salario Mes (*) X Días trabajados semestre ÷ 360

Vacaciones (Por cualquier tiempo trabajado)

Salario Mensual Básico X días trabajados ÷ 720

Cesantías Intereses de Cesantías

19

20

Tomado de la página Web del Ministerio de Protección Social.

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1.6. Jornada Laboral

¿Cómo se pagan las horas extras de un trabajador?

Duración de la Jornada Ordinaria Laboral

Simplemente se toma el valor del sueldo mensual, se divide por 30 y el resultado se divide en el número de horas que labora diariamente, dando como resultado el valor de la Hora Ordinaria. Sobre ese valor/hora 21 se aplican los respectivos porcentajes según el momento del día en que se labore extra.

El Código Laboral en su Artículo 161 estable que la jornada ordinaria es de máximo 8 horas al día y sin exceder de 48 a la semana. Trabajar más horas de lo señalado anteriormente, se considera Trabajo Suplementario y nacerá el derecho al trabajador para solicitar el pago de horas en exceso según lo establece el Artículo 168 del Código Laboral.

Existe una excepción al pago de horas extras de los trabajadores de dirección, manejo y confianza, pero este tema será explicado más adelante.

Horas Extras o Trabajo Suplementario La definición legal es Trabajo Suplementario según el Artículo 159 del Código Sustantivo del Trabajo, pero el término Horas Extras también está bien aplicado.

Ejemplo: Se contrata a un trabajador para determinadas funciones, estando obligado a asistir ocho (8) horas al día, con un salario de $ 535.600. $535.600 ÷ 30 = $17.853 ÷ 8 = $2.231 Sobre el valor de la Hora Ordinaria, se aplican los porcentajes según la hora laborada que se describen en el siguiente punto.

Fórmulas para liquidar Horas Extras o Trabajo Suplementario

Esto quiere decir que cualquier tiempo adicional al pactado en el contrato, se considera como Trabajo Suplementario u Horas Extras.

Jornada Diurna: (6 am a 10 pm) Jornada Nocturna: (10 pm a 6 am) Extra Diurna

Valor Hora Ordinaria X 1.25

De tal manera que si un trabajador es contratado para que labore X número de horas al día, el tiempo adicional siempre será considerado como horas extras, por lo que no importa si el contrato es de tiempo completo o media jornada, simplemente las horas adicionales según la jornada acordada, se pagarán como trabajo suplementario u horas extras.

Trabajo Nocturno

Valor Hora Ordinaria X 1.35

Extra Nocturna

Valor Hora Ordinaria X 1.75

Dominical o Festivo

Valor Hora Ordinaria X 1.75

Extra Diurna dominical-Festivo

Valor Hora Ordinaria X 2

Extra Nna en Dominical-Festivo

Valor Hora Ordinaria X 2.5

21 Valor Hora Ordinaria

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Trabajo en domingo, ¿cuándo se paga o se da compensatorio?

Cuando de manera excepcional un trabajador debe laborar un domingo o festivo, siempre surge la duda de cómo pagarlo y cómo compensarlo. Se cree erradamente que la Jornada Ordinaria es aquella que es entre las 8 de la mañana a las 6 de la tarde, cuando esto no es así. La Jornada Ordinaria es la que convienen las partes, por supuesto sin que exceda la máxima legal. O sea, si acordó un horario de tres de la tarde (3 pm) a 8 de la noche (8 pm), o de 4 de la mañana (4 am) a 11 de la mañana (11 am) pues esa será la Jornada Ordinaria (Artículo 158 Código Laboral).

Pago del domingo en trabajo ocasional y habitual El Trabajo Dominical Ocasional se presenta cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes. El Trabajo Dominical Habitual se presenta cuando el trabajador labora tres o más domingos durante el mes.

Teniendo claro esto, es importante recordar que en el sueldo ya está comprendido el pago de los días de descansos remunerados como son los domingos y festivos.

Trabajo el domingo de manera habitual, ¿cómo se paga?

El Artículo 179 del Código Laboral establece el pago del domingo y festivo que se deban trabajar de la siguiente manera: “Con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas trabajadas”.

Además que tiene derecho a que en la semana siguiente tenga un día de descanso remunerado, esto significa que el día de la semana siguiente que descanse, no se le descontará de su salario.

En conclusión, para el trabajo en domingo habitual, las horas laboradas un domingo o festivo se deben pagar su valor ordinario, más el 75% de recargo, además de un día de descanso remunerado en la semana siguiente.

Trabajo en domingo ocasional, ¿cómo se paga?

El Artículo 180 del Código Laboral dispone que el trabajador tiene derecho “a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección”.

Esto significa que las horas laboradas ese domingo ocasional se le cancelan con el recargo del 75% pero el trabajador podrá escoger si en la semana siguiente se toma un día de descanso que no será descontado del salario o si no lo toma, que le paguen un día más en su salario que corresponde al descanso que no disfrutó.

Laborar un domingo horas extras nocturnas, ¿cómo se pagan?

Si trabaja el domingo horas extras nocturnas, tendría derecho al reconocimiento del recargo festivo del 75% más el recargo de la horas extras nocturnas del 75% según el número de horas laboradas. Finalmente debe recordarse, que en el salario mensual ya está incluido el pago de los domingos y festivos, por lo cual si un empleado tiene que trabajar un domingo, se paga adicional al salario el valor de esas horas trabajadas el domingo más el 75%.

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Jornada máxima laboral determinados trabajadores

para

Jornada ordinaria de los porteros de edificios

El Artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo establece como jornada máxima laboral ocho horas al día, sin que exceda 48 horas semanales, excepcionalmente se pueden laborar hasta dos horas más como horas extras, sin que excedan 12 horas a la semana, pero hay trabajadores que pueden trabajar más de la jornada máxima legal, estos son:

Como ya se anotó, estas personas cumplen labores de vigilancia, pero si no vive en el mismo sitio donde labora, se les aplica la jornada máxima legal y como horas extras solo podrán laborar dos horas más, o sea, hasta 10 horas diarias, para un total de 60 a la semana. Estas dos horas extras máximas que pueden laborar una trabajador en el día, se pagan según la hora que se preste la labor, si hora extra diurna o nocturna o de un domingo o festivo.

1. Los que desempeñan cargos de dirección confianza y manejo, 2. Los del servicio doméstico, 3. Los que ejerciten labores discontinuas o intermitentes y 4. Los de vigilancia, cuando residan en el lugar o sitio de trabajo (Artículo 162, literal C, del Código Sustantivo del Trabajo).

Recuerde: Los porteros en Propiedades Horizontales u oficinas, bodegas, etc., hacen labores de vigilancia, así no usen armas, por lo que deben ser empleados de Empresas de Seguridad Privada y no del beneficiario del servicio.22

Si el vigilante no reside en el sitio de trabajo, ¿cuánto es lo máximo diario a laborar?

Servicio doméstico interno, los choferes y las niñeras tienen una jornada máxima de trabajo

Por el solo hecho de no residir en el lugar de trabajo, el vigilante de una empresa no está dentro de la excepción del literal C del Artículo 162 del Código Laboral. De tal manera que este trabajador que se desempeña en labores de vigilancia se le debe ajustar su horario de trabajo a las disposiciones del Artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece como jornada máxima laboral 8 horas diarias sin exceder de 48 horas a la semana.

A los empleados del servicio doméstico internos, es decir los que viven en el sitio de trabajo, se les debe definir los días de descanso. Esto ya fue discutido en el examen de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-372 de 1998.

En todo caso, podría trabajar dos horas más al día, sin que se exceda en la semana 12 horas. Estas dos horas diarias se consideran horas suplementarias.

En tal pronunciamiento, se estableció que el servicio doméstico que labora internamente tendrán una labor máxima de 10 horas, mientras los que laboran al día, se les aplica lo correspondiente a lo de un trabajador común, o sea, ocho horas diarias sin exceder 48 horas a la semana.

Tanto para las internas como las que están al día, tienen derecho al pago de horas 22

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Decretos 356 de 1994 y 2185 de 2001, Art. 2º.

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extras si se exceden las máximas antes mencionadas.23

1.7. Trabajadores de Dirección Manejo y Confianza ¿Cuáles son los Trabajadores Dirección, Manejo y Confianza?

de

Aunque el Código Laboral no trae una definición clara sobre quiénes son y qué hacen los trabajadores de dirección, confianza y manejo, la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en Sentencia del 22 de abril de 1961, manifestó, que los directores, gerentes, administradores y los demás, que el Art. 32 del CST indica, no lo son por la simple definición en el contrato, sino que son aquellos empleados que se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa.

Están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen la organización central, además de orientar su función a representar al empleador.

La calidad de empleado de dirección, confianza y manejo no solo lo da el contrato sino las funciones reales que desempeña

23

“…para la Corte lo razonable es que, en ningún caso, los trabajadores del servicio doméstico laboren más de 10 horas diarias, y en el evento de que se requiera el servicio más allá de tal límite, procederá entonces, el reconocimiento y pago de horas extras, en los términos de la legislación laboral…” Sentencia C – 372 de 1998 MP. Fabio Morón Díaz.

Con frecuencia se puede observar que el contrato de trabajo establece que las funciones del trabajador serán de dirección, manejo y confianza, ya que la persona labora por ejemplo manejando la caja (general y menor o la registradora) y la contabilidad por contrato de trabajo o incluso por ser el guarda o vigilante de empresa y tener las claves para entrar a todas las dependencias. Existen pues, un sin número de labores que para el empleador son cargos de dirección, confianza y manejo, pero que no cumplen con las especificaciones que ha establecido la Corte Suprema de Justicia24 para tener tal cualidad.

Los vigilantes por ejemplo, en estricto sentido de la palabra, son de confianza, pero no llegan a tener las características señaladas por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, en Sentencia del 22 de abril de 1961, donde indicó quiénes son definidos por el Artículo 32 del Código Laboral, como empleados de dirección, confianza y manejo, de tal manera que a los vigilantes, porteros y personal de seguridad es obligatorio pagarles los recargos de horas extras, por el trabajo suplementario a la jornada ordinaria máxima legal.

24

Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación Laboral, abril 22 de 1961, Gaceta Judicial 2239: "Según lo que ha expresado esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás que el Artículo 32 indica constituye ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central".

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La calidad de dirección, confianza y manejo afecta el pago de horas extras suplementarias La norma laboral establece en el Artículo 162 que los empleados de dirección, confianza y manejo, quedan excluidos de la regulación sobre la jornada máxima legal de trabajo, lo que significa que este tipo de empleados no pueden estar sujetos al estricto cumplimiento de un horario de ingreso y salida en el día, pues deben estar dispuestos en cualquier momento que la empresa los requiera. En otras palabras, estos empleados no tienen horario fijo y por ello, el hecho de laborar más de 8 horas al día no les representa un pago de horas extras suplementarias. Igual exclusión de pago de horas suplementarias se da para los vigilantes y empleados del servicio doméstico que residan en el mismo lugar del trabajo.

Al trabajador de dirección, confianza y manejo siempre se le paga el trabajo dominical y festivo La norma no excluyó el pago del trabajo dominical y festivo para los trabajadores de dirección, confianza y manejo. Por eso, se observa en los Artículos 172 y 177 del Código Sustantivo del Trabajo, que se obliga al empleador a dar descanso dominical y festivo. En el caso del empleado de dirección, confianza y manejo, que por razón de sus funciones, de manera ocasional o permanente deba laborar el domingo o festivo, el empleador debe reconocerle el pago de estos días como a cualquier otro trabajador.

¿Cómo se paga el trabajo ocasional o habitual un domingo o festivo de un trabajador de dirección manejo y confianza?

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Cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes es ocasional, si labora tres o más, se considerará como habitual.

Ocasional: El Artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone que el trabajador tendrá derecho a un descanso compensatorio remunerado, es decir, que a la semana siguiente del domingo o festivo laborado, se le dará un día de descanso como compensatorio, sin que se le descuente de su salario, el trabajador puede no optar por tomar el día de descanso compensatorio remunerado y en su defecto que se le pague en dinero el valor del dominical o festivo trabajado (valor un día + 100% de recargo) sin derecho entonces a pedir el día de descanso en semana.

Habitual: En este caso el descanso compensatorio remunerado es obligatorio, además de recibir por los domingos y festivos laborados el pago del día más el sobrecargo (descanso compensatorio remunerado y el valor de un día + 75% de recargo).

1.8. Terminación del Contrato de Trabajo ¿De qué formas se puede dar por terminado un contrato de trabajo?

Según el tipo de contrato es la terminación del contrato de trabajo, pues si es un contrato a término fijo, deben hacerse con un preaviso de 30 días antes a la expiración del término pactado.

En los contratos a término indefinido, deben desaparecer las causas y el objeto para el cual se contrató para considerar que se puede terminar el contrato de trabajo, una vez, desaparecidas las causas,

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debe con 30 días de preavisarse su terminación.

antelación

En los contratos de obra o labor contratada, el mismo objeto está determinando el término de la labor u obra para la cual se le contrató, por ejemplo cuando el contrato expresamente detalla que el objeto de la contratación es para la construcción de un edificio en particular, pues al terminarse de construir ese edificio, se entiende que han desaparecido las causas que dieron origen al contrato.

faltare para cumplir el plazo del contrato, sin ser inferior a 15 días de salario si el tiempo que faltare es inferior a 15 días.

Ejemplos:  Contrato por seis meses, del 1º de enero al 30 de junio. Se despide sin Justa Causa el 12 de mayo.

En este ejemplo, faltaban 48 días para terminarse el contrato. La indemnización será por valor de 48 días de salario. 

¿Qué es el despido sin justa causa?

Es cuando el empleador sin ninguna justa causa consagradas en el Artículo 62 del Código Laboral, decide de manera unilateral terminar el contrato de trabajo de un trabajador o cuando existiendo una justa causa, le termina su contrato sin escucharlo previamente en diligencia de descargos o siendo un contrato a término fijo, no hace el debido preaviso con la antelación de 30 días antes de la expiración del contrato.

En todas las situaciones anteriores, se considera que el empleador ha terminado el contrato sin justa causa y nace para el trabajador el derecho para reclamar tanto por la vía administrativa como judicial el pago de las indemnizaciones del caso según el tipo de contrato que tenía.

Indemnizaciones en casos de despidos sin justa causa o renuncia motivada Son de dos clases las indemnizaciones, la de los contratos a término fijo y la de los contratos a término indefinido, veamos: Indemnización de contratos a término fijo: la indemnización será por el valor de los salarios correspondientes al tiempo que

Contrato por seis meses del 1º de enero al 30 de junio. No se le informó 30 días antes del vencimiento que no se iba a prorrogar y el mismo 30 de junio se le informa que no continua laborando, solo hasta ese día labora.

En este ejemplo, se dio la prórroga automática por igual tiempo del contrato que está terminando, de tal manera que al despedirlo sin justa causa el 30 de junio, la indemnización será por seis meses de salario.

Indemnización de contratos a término Indefinido: la indemnización en los contratos a término indefinido, el código laboral en su Artículo 64 ha establecido que depende del monto del salario mensual percibido por el trabajador, para determinar el valor de la indemnización.

De tal manera que es distinta la indemnización en el despido sin justa causa de los trabajadores que ganan menos de 10 smmlv a los que ganan más de 10 smmlv.

Si el trabajador percibía un salario inferior a 10 smmlv la indemnización será: 1. Si trabajó menos de un indemnización será de 30 salario.

2. Si trabajó más de un indemnización será de 30

año, la días de año, la días de

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salario por el 1er. año y 20 días adicionales de salario por los años siguientes al primero y proporcional.

Ejemplos:  Pedro trabajó siete meses. La indemnización será por valor de 30 días de salario. Juan trabajó dos años.

La indemnización será:  Por el 1er. año: 30 días.  Por el 2º año: 20 días.

El valor de la indemnización de Juan será por valor de 50 días de salario. 

Eliana trabajó un año y cuatro meses.

La indemnización será:  Por el 1er. año: 30 días. Por los 4 meses (del 2º año): 6.6 días.

El valor de la indemnización de Eliana será por valor de 36.6 días de salario.

Si el trabajador percibía un salario superior a 10 smmlv, la indemnización será así: 1. Si trabajó menos de un año, la indemnización será de 20 días de salario.

2. Si trabajó más de un año, la indemnización será de 20 días de salario por el 1º año y 15 días adicionales de salario por los años siguientes al primero y proporcional.

Ejemplos:  Ana trabajó siete meses. La indemnización será por valor de 20 días de salario. Mildred trabajó dos años.  Por el 1er. año: 20 días.  Por el 2º año: 15 días.

El valor de la indemnización de Ana será de 20 días y la de Mildred será por valor de 35 días de salario.

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

Alex trabajó un año y cuatro meses.  Por el 1er. año: 20 días.  Por los cuatro meses (del 2º año): 5 días.

El valor de la indemnización de Alex será por valor de 25 días de salario.

Indemnización en los contratos de obra o labor contratada: para la liquidación de la indemnización por despido injusto en un contrato de obra o labor contratada, se deberá determinar cuánto era el lapso de tiempo que faltaba para terminar la obra o la labor y ese tiempo faltante (días, semanas, meses) será el valor de la indemnización.

Si el empleador no logra demostrar el tiempo que falta para terminar la obra o la labor, ¿cómo se determina el monto de la indemnización?

En este caso, si el empleador sobre quien recae la carga probatoria, no logra demostrar una fecha en la que terminó la obra o en la cual se estimaba que se iba a terminar, se considerará estar frente a un contrato a término indefinido y el monto de la indemnización será el determinado para ese tipo de contratos.

¿Cuánto tiempo se puede demorar el empleador para pagar la liquidación final de prestaciones sociales y salario una vez terminado el contrato de trabajo?

Si bien la legislación laboral establece que al finalizar el contrato de trabajo, se debe pagar inmediatamente los salarios y prestaciones sociales causadas, so pena que se demande al empleador por el pago de las indemnizaciones del Artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, aunque la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, bajo el principio de buena fe, ha permitido que los empleadores cancelen la

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liquidación final de prestaciones sociales, a más tardar en el siguiente pago de nómina habitual de la empresa. Esto quiere decir que si en la empresa pagan salarios todos los 15 y 30 de cada mes y el contrato de un trabajador termina el día 8 del mes, su pago de liquidación final será a más tardar el día 15 del mes.

Pagar la liquidación del contrato después de la fecha siguiente del pago ordinario de nómina tal como se dijo anteriormente, daría el derecho al trabajador a reclamar la sanción moratoria establecida en el Artículo 65 del Código Laboral consistente en el pago de un día de salario por cada día de retraso en el pago de la liquidación de prestaciones sociales, contados desde el día de su retiro.

Renuncia sin preaviso sanción al trabajador

no

genera

Antes de la reforma laboral de la Ley 789 de 2002, el código laboral establecía en su Artículo 64 25 que el trabajador que terminaba su contrato de trabajo intempestivamente sin justa causa y sin dar un preaviso de 30 días antes al empleador, debía pagar como indemnización a su empleador de 30 días, incluso el empleador se los podía descontar de la misma liquidación final de salarios y prestaciones sociales.

Con la Ley antes mencionada, desapareció del Artículo 64 dicha sanción para el trabajador que renunciaba sin preavisar a su empleador con un tiempo previo, por lo que el trabajador hoy por hoy al final de su jornada de trabajo puede decirle a su empleador que en ese mismo momento renuncia y no será sancionado.

25

Artículo 64. Terminación unilateral del contrato sin justa causa.

1. (…)

Pero si la renuncia sin preaviso de un trabajador, le genera un daño real al empleador, ¿este último podría reclamar algún tipo de indemnización?

Si el empleador considera que la renuncia intempestiva e inmediata del trabajador le causó un daño real, puede demandarlo ante un Juez Laboral y deberá demostrar concretamente el daño gravísimo que le causó tal renuncia. El Juez valorará y determinará si realmente la renuncia sin preaviso del trabajador, le ocasionó un daño gravísimo. Debe quedar muy claro, que a pesar del daño gravísimo, el empleador, nunca podrá descontarle los 30 días de salario de la liquidación del trabajador, ni siquiera para retenerlos y consignárselos a órdenes del Juez.

Claro está, que el hecho que el trabajador ya esté exento del pago de una sanción por no preavisar su renuncia, no lo libra a la sanción moral por no informar de su retiro con antelación al empleador y de esta manera tenga éste, el tiempo suficiente para afrontar la vacancia que tendrá en su empresa buscando un remplazo.

¿Obligación de emitir la Certificación Laboral?

Es un documento mediante el cual el empleador da constancia sobre el tiempo laborado, la índole de labor o cargo desempeñado y el salario devengado, obligación del empleador, según el Numeral 7 del Artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo.

Algunos empleadores creen que solo se le debe dar una Certificación Laboral al trabajador activo o incluso dar esta certificación al ex empleado si este salió en “buenos términos” de la empresa, por lo que se le confunde con la carta de a c t u a l i c e s e . c o m | 45

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recomendación, que sí es voluntaria.

Cuando un trabajador se retira, sin importar los motivos, tiene unos derechos mínimos, como lo son el pago de salarios adeudados, prestaciones sociales y por supuesto una certificación laboral.

El empleador está obligado a expedir una certificación laboral a un ex empleado Cuando la persona que ya no labora en la empresa necesita una certificación laboral, la empresa está obligada a expedirlo, incluso se podría acudir al derecho de petición para solicitarla y si este no funciona, posteriormente se puede interponer una tutela por violación a los derechos fundamentales del trabajo y el derecho de petición en caso de que no lo contesten o lo nieguen indebidamente.

Pero si el trabajador necesita la Certificación con la intención de demandar, ¿se la tienen que dar?

Sí. Las relaciones laborales se basan en el principio de la ejecución de la buena fe,26 por ello, se presume que el empleador actuó honestamente frente a su empleado y viceversa y como tal tiene la obligación de certificar el tiempo laborado, el cargo desempeñado y por supuesto el salario devengado.

Si el ex empleador se niega a dar la Certificación, ¿se puede interponer Acción de Tutela?

Generalmente la certificación es solicitada por el ex trabajador para poder presentarla como requisito a otra empresa 26

Art. 55 del Código Sustantivo del Trabajo.

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y por consiguiente poder conseguir un nuevo empleo. En este sentido, si el ex empleador se niega a darla, le está afectando su derecho constitucional al trabajo y perfectamente podría a través de una acción de tutela en contra del ex empleador, solicitarle al Juez le ordene al empleador expedirla.

¿Se puede colocar en la Certificación Laboral la causa de retiro o despido?

Jamás. Así el trabajador haya sido despedido con justa causa, la Certificación Laboral debe tener únicamente los tres elementos mencionados como son, el tiempo laborado, la índole de labor o cargo desempeñado y el salario devengado. Lo único adicional que se puede anotar en la certificación son aspectos positivos si se quiere como “su excelente labor, su buen desempeño durante su labor, etc. …”. Así se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias tutelas, donde al estudiar las obligaciones especiales del empleador establecidas en el Artículo 57, Numeral 7º del Código Laboral, solo establece la inclusión en la certificación de los tres elementos que ya se han mencionado (tiempo, cargo y salario), por lo que la norma no menciona la obligación de certificar las causas del retiro.

Certificación Laboral es diferente a Carta de Recomendación La carta de recomendación no es obligatorio que el empleador la expida. La carta de recomendación es un documento que voluntariamente expide el empleador exaltando las cualidades laborales y personales de un trabajador o ex trabajador, documento muy distinto a la Certificación Laboral. Claro está que si el empleador en la misma Certificación

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Laboral quiera hacer una exaltación, lo puede hacer.

¿Las sentencias de la Corte Constitucional terminan con el chantaje que hacía el empleador para dar la certificación laboral?

De cierta forma, con la obligatoriedad que ha nacido para el empleador de dar una certificación laboral, se han reducido un poco las amenazas de los empleadores de no dar una recomendación escrita para un nuevo trabajo. De tal manera que expresiones como: “presénteme la carta de renuncia y así yo le daré una certificación laboral”, no son tan frecuentes, pero, claro está, que ante una llamada telefónica no existe una solución efectiva, pues es difícil demostrar que el ex empleador está dando malas referencias verbales sobre su ex trabajador.

Una causal de despido son los actos inmorales del trabajador, pero lo inmoral es para unos, pero para otros no. ¿Qué hacer en estos casos para invocar dicha causal?

Los actos inmorales como causal de terminación con justa causa del contrato de trabajo son muy ambiguos, puesto que lo que para usted es inmoral para otros puede no serlo, de tal manera que esta causal de despido se presta para muchas interpretaciones, por lo cual la Corte Constitucional dio una luz de interpretación sobre la inmoralidad o moralidad con relación a un caso donde fueron despedidos dos empleados del Banco Popular, los cuales en horas del mediodía, se dirigían a una oficina a besarse. En la demanda, el banco argumentó que ellos hacían actos inmorales al besarse en las dependencias

del banco, caso que llegó a manos de la Corte y concluyó que para determinar que es inmoralidad en las relaciones labores hay que definir, bien sea en el Reglamento Interno de Trabajo o en el contrato laboral, qué son actos inmorales.

De no encontrarse en el contrato de trabajo ni en el Reglamento Interno de Trabajo el detalle y definición de cuáles son los actos inmorales, muy difícilmente un empleador podrá argumentar la inmoralidad para despedir a un trabajador o este último para renunciar y solicitar el pago de indemnización por despido indirecto.

Despido indirecto El Código Laboral establece para los empleadores unas obligaciones y también unas prohibiciones expresas 27 , de tal manera que cuando el empleador viola dichas obligaciones o incurre en tales prohibiciones, estamos frente a una justa causa que puede invocar el trabajador para renunciar, lo que le permitiría reclamar una indemnización por despido injusto según el término del contrato que tenga28. Esta situación donde el trabajador renuncia por causas imputables al empleador también se conoce como Despido Indirecto.

Para poder tener derecho a la indemnización por despido indirecto, es necesario que el trabajador en el momento mismo de la renuncia, exprese por escrito los hechos que dieron origen a su decisión, si no lo hace, más adelante no lo podrá argumentar para pretender un pago indemnizatorio.

27 28

Artículos 57 y 59 del Código Sustantivo del Trabajo Artículo 64 Código Sustantivo del Trabajo

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En todos los despidos debe mediar diligencia de descargo

de trabajadores: Número total de trabajadores de la empresa

Uno de los avances más importantes planteados por la Corte Constitucional en la protección constitucional de las relaciones laborales, es el debido proceso y el derecho a la defensa.

De tal manera que ahora, cuando un empleador considere que debe dar por terminado un contrato de trabajo con justa causa, porque el trabajador incumplió sus obligaciones legales o contractuales, o realizó alguna conducta prohibida expresamente,29 debe llamarlo a una diligencia de descargos para que el trabajador en uso del derecho al debido proceso y de defensa, exponga sus explicaciones, presente las pruebas que lo puedan exonerar de responsabilidad y después de esto, el empleador podrá concluir si realmente la decisión de terminar el contrato de trabajo es con justa causa, para entonces proceder al despido.

Despidos colectivos Si bien, la mayor expresión de la subordinación es la facultad para desvincular a un trabajador, cuando dichos despidos son masivos y en un determinado periodo de tiempo, estamos frente a Despidos Colectivos que deben estar previamente autorizados.

¿Qué porcentajes y en qué tiempo deben darse los despidos, para considerarlos masivos?

Lo primero, deben darse en un periodo de seis meses. Lo segundo, que dichos despidos afecten el siguiente porcentaje 29

Artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo.

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De 10 a 50 trabajadores De 50 a 100 trabajadores De 100 a 200 trabajadores De 200 a 500 trabajadores De 500 a 1000 trabajadores De 1000 en adelante

Porcentaje de despedido en un periodo de seis meses 30% 20% 15% 9% 7% 5%

Causales y requisitos para acudir a un Despido Masivo Antes de hacer un despido colectivo, tal como se anotó en el cuadro anterior, el empleador está en la obligación de solicitar autorización al Ministerio de Protección Social y poner en conocimiento a los trabajadores.

En la solicitud de autorización que presentará el empresario al Ministerio de Protección Social, se deberá argumentar y probar (las pruebas a aportar pueden ser de carácter financiero, contable, técnico, comercial, administrativo, según el caso que lo acrediten) una de las siguientes causas: 



La necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus productos.

La supresión de procesos, equipos o sistemas de trabajo y unidades de producción o cuando éstos sean obsoletos o ineficientes o que hayan arrojado pérdidas sistemáticas o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o

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



productos similares que se comercialicen en el país o con los que deba competir en el exterior.

Cuando se encuentre en una situación financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesación de pagos, o que de hecho así haya ocurrido.

Por razones de carácter técnico o económico como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos y en general los que tengan como causa la consecución de objetivos similares a los mencionados.

Recuerde: No puede interpretarse como despidos masivos, cuando estos despidos son iguales o superiores a los porcentajes en un periodo de seis meses, pero que son por justas causas establecidas en el Artículo 62 del Código Laboral o por ser contratos de obra debidamente definidos y terminados o simplemente la terminación de contratos a término fijo.

¿Qué pasa si el empleador no solicita la autorización previa al Ministerio de Protección Social?

La norma es clara, se debe solicitar autorización previa al Ministerio de Protección Social, pues de lo contrario, el despido es ineficaz.

Eso significa que al ser ineficaz es inexistente en derecho y los trabajadores despedidos pueden solicitar judicialmente la reincorporación y con ello, el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que estuvieron desvinculados.30

30

Si el Despido Colectivo es autorizado, se debe indemnizar Así se cuente con la autorización del Ministerio de Protección Social, eso no le exonera al empleador la obligación de indemnizar a los trabajadores que desvincule bajo dicha autorización, pues la crisis económica, la supresión de cargos o áreas, la implementación de nuevas tecnologías, etc., no están consagradas como justas causas para terminar un contrato de trabajo según el artículo 62 del Código Laboral.

Veamos la norma: “Ley 50 de 1990, Artículo 67. (El Artículo 40 del Decreto-Ley 2351 de 1965 quedará así): Protección en caso de Despidos Colectivos: 1. Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artículos 5º, ordinal 1o, literal d) de esta Ley y 7º del Decreto-Ley 2351 de 1965, deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso. Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud.

2. Igual autorización se requerirá cuando el empleador por razones técnicas o económicas u otras independientes de su voluntad necesite suspender actividades hasta por (120) días. En los casos de suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, el empleador debe dar inmediato aviso al inspector del trabajo del lugar o en su defecto a la primera autoridad política, a fin de que se compruebe esa circunstancia.

Art. 140 CST.

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3. La autorización de que trata el numeral 1 de este artículo podrá concederse en los casos en que el empleador se vea afectado por hechos tales como la necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus productos; la supresión de procesos, equipos o sistemas de trabajo y unidades de producción; o cuando éstos sean obsoletos o ineficientes, o que hayan arrojado pérdidas sistemáticas, o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o productos similares que se comercialicen en el país o con los que deba competir en el exterior; o cuando se encuentre en una situación financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesación de pagos, o que de hecho así haya ocurrido; o por razones de carácter técnico o económico como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los que tengan como causa la consecución de objetivos similares a los mencionados.

La solicitud respectiva deberá ir acompañada de los medios de prueba de carácter financiero, contable, técnico, comercial, administrativo, según el caso, que acrediten debidamente la misma.

4. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no podrá calificar un despido como colectivo sino cuando el mismo afecte en un período de (6) meses a un número de trabajadores equivalente al (30%) del total de los vinculados con contrato de trabajo al empleador, en aquellas empresas que tengan un número superior a (10) e inferior a (50); al (20%) en las que tengan un número de trabajadores superior a (50) e

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inferior a (100); al (15%) en las que tengan un número de trabajadores superior a (100) e inferior a (200); al (9%) en las que tengan un número de trabajadores superior a (200) e inferior a (500); al (7%) en las que tengan un número de trabajadores superior a (500) e inferior a (1.000) y, al (5%) en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a (1.000).

5. No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad, Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo.

6. Cuando un empleador o empresa obtenga autorización de Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal. Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable inferior a (1.000) smmlv, el monto de la indemnización será equivalente al (50%) de la antes mencionada.

7. En las actuaciones administrativas originadas por las solicitudes de que trata este artículo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deberá pronunciarse en un término de (2) meses. El incumplimiento injustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mata conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente.”

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Capítulo 2

Trabajadoras embarazadas

2.1. Prueba de embarazo ¿Se le puede exigir prueba de embarazo a la candidata interesada en ocupar un cargo dentro de la empresa?

Como lo ha determinado la Corte Constitucional en muchas ocasiones, hacer exigencias adicionales a una mujer que por obvias razones no se les hacen a los hombres como lo es la Prueba de Embarazo para acceder a un cargo, es una violación flagrante a la Constitución Política que establece en su Artículo 43 lo siguiente: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, …”

Igualmente, para la Corte Constitucional la exigencia del examen de embarazo, es una

vulneración grave al derecho de la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de la mujer, señalando lo siguiente: “… Toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de definir, en los términos del artículo 42 de la Carta Política, junto con su pareja, el número de hijos y el momento en el cual quedará en estado de gravidez, independientemente de si se encuentra o no vinculada laboralmente… … Ninguno de los 2 derechos enunciados puede ser sacrificado, por la voluntad unilateral del patrono, en términos tales que se vea la mujer expuesta a una forzada escogencia entre sus oportunidades de trabajo y su natural expectativa respecto de la maternidad…”

Desgraciadamente para ésta prohibición, podríamos usar el argot “Perro que ladra pero no tiene dientes, no sirve para nada” y eso sucede con ésta prohibición, pues no existe norma que castigue dicha solicitud a la mujer que apenas es aspirante a un puesto de trabajo.

Excepción a la Regla General Si bien las disposiciones reglamentarias del Ministerio de Protección Social a partir de las decisiones de la Corte Constitucional, en aras de evitar la discriminación de la mujer y más en estado de embarazo, han estado acordes a la Constitución Política del País, se han establecido unas excepciones en las cuales sí se puede exigir prueba de embarazo para poder contratar a la mujer. Estas excepciones están establecidas en el Decreto 2090 de 2003, que son: a c t u a l i c e s e . c o m | 51

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1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos.

Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional.

Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes.

Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, de conformidad con las normas vigentes.

En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios.

En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.

Si el empleador considera que la labor a contratar es una actividad riesgosa, pero no está en este listado anterior, ¿qué puede hacer para poder exigir la prueba de embarazo?

Se recomienda al empleador que en caso de considerar una actividad de alto riesgo, pero no encontrarse ésta en la lista del Decreto 2090 de 2003, antes de exigir la prueba de embarazo a la mujer interesada en el cargo, debe solicitar a la Administradora de Riesgos Profesionales que califique la actividad como de alto riesgo. Con dicho concepto puede ir ante el Inspector de Trabajo y solicitar el permiso para exigir a la aspirante la

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prueba de embarazo.

2.2. Despido de la trabajadora embarazada Cuando se habla de trabajadoras embarazadas se habla de la Protección Reforzada, ¿qué quiere decir esto?

La Protección Reforzada, son todas las medidas de protección y de estabilidad laboral que debe tener en cuenta el empleador, con sus trabajadoras embarazadas o en período de lactancia. Lo anterior, se refleja en medidas como la imposibilidad de despedirla sin justa causa previa autorización del inspector de trabajo, la obligación de prorrogar el contrato de trabajo, si este es a término fijo y se venció el plazo, siempre y cuando el objeto del contrato siga siendo una necesidad para la empresa.

Tenga en cuenta que esta protección no solo cobija a la mujer embarazada, sino también a su futuro hijo o al menor recién nacido, ya que en este tiempo, es cuando más se incrementan los gastos de la madre y su hijo, necesitando ineludiblemente una especial protección por parte del Estado, por lo que en el fondo como algunos juristas lo denominan es una “protección para dos”.

De tal manera que cuando la mujer embarazada o en período de lactancia es despedida sin justa causa, podría acudir de manera excepcional a la acción de tutela como mecanismo expedito para buscar la protección del Estado a través de un Juez y éste ordene su reintegro.

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Si hay justas causas para terminar el contrato de una trabajadora embarazada o en licenciad de maternidad, ¿qué trámite se debe adelantar?

Con todas las pruebas que tenga el empleador, para demostrar la justa causa de despido, debe dirigirse ante el Inspector del Trabajo de su ciudad y presentárselas, éste funcionario llamará a la trabajadora embarazada o en período de lactancia, le mostrará dichas pruebas y la escuchará en descargos, posterior a esta diligencia administrativa, el Inspector autorizará al empleador para que la despida.31

¿Es obligatorio prorrogar el contrato a término fijo de una mujer embarazada o en licencia de maternidad?

Cada caso es particular, por ello, la Corte Constitucional ha puesto una regla simple para determinar en qué casos se debe prorrogar el contrato. Siempre que un empleador contrata a una persona, es con el fin de que cumpla con un objetivo dentro de la empresa, es decir, que hay una necesidad que se precisa cubrir, como por ejemplo contestar teléfonos, lavar carros, atender público, entre otros. La Corte Constitucional ha reiterado en sus fallos un término conocido como la “estabilidad reforzada”, lo que significa, que a toda mujer embarazada o en período de lactancia que se le haya terminado el contrato de trabajo a término fijo, el empleador está obligado a prorrogárselo, siempre que el objeto para el cual la contrató, o sea: contestar teléfonos, atender público, etc., continúe siendo una necesidad para la empresa.

31

Artículo 240 del Código Laboral.

Mal haría en no prorrogarlo, cuando inmediatamente contrataría a una nueva persona para que continúe haciendo lo que hacía la mujer embarazada, en tal caso sería evidente que la causa de la no prórroga fue el embarazo o período de lactancia.

Por lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que si el objeto del contrato sigue siendo una necesidad para la empresa y la mujer cumplía adecuadamente con sus labores, ¿cuál sería la razón para no prorrogarlo?, ninguna, y sería evidente que la no prórroga fue por razón o con ocasión del embarazo o el período de lactancia.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, considera que la expiración del término contratado, es una causal legal para terminar un contrato de trabajo, así sea el de una mujer embarazada. Frente a la contradicción jurisprudencial entre las dos Altas Cortes en mención, sugerimos aplicar la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Fuero Materno Remunerada

y

la

Licencia

El Artículo 236 del Código Laboral, establece una Licencia Remunerada cuando la mujer da a luz, licencia que será pagada por la EPS. De igual manera, la trabajadora durante el embarazo y los tres meses posteriores, no puede ser despedida por o con ocasión del embarazo o periodo de lactancia, sin la autorización previa del Inspector de Trabajo, esto se conoce como el Fuero Materno.32

32

Artículos 239 y 240 y Código Laboral.

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¿Tiene algún efecto el despido de una trabajadora en embarazo o en licencia de maternidad sin autorización del inspector de trabajo?

Sí. Cuando un empleador despide a una mujer embarazada o en período de lactancia sin adelantar el trámite administrativo ante el Inspector de Trabajo, nace para la trabajadora en este estado, el derecho a reclamar las siguientes indemnizaciones: 1. Una indemnización por el valor de 60 días de salario.

2. El pago de 14 semanas o 98 días de salario equivalentes al descanso remunerado o licencia de maternidad.

Si el parto fue múltiple, el pago será de 16 semanas o 112 días de salario.

3. La Indemnización según el tipo de contrato que tenía la mujer a la luz del Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

4. Asimismo, el Artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo, faculta al Juez a declarar nulo o inexistente el despido, ordenando el reintegro al cargo, según las circunstancias y el pago de salario y prestaciones sociales dejados de percibir por la trabajadora por todo el tiempo que estuvo por fuera de la empresa.

¿Qué pasa si el empleador asciende de cargo a la mujer embarazada para ponerla de nuevo en período de prueba?

Puede ocurrir el caso de que un empleador ascienda de cargo a una mujer en estado de embarazo para poder fijarle un nuevo período de prueba y despedirla durante este tiempo argumentando que no fue apta para el nuevo cargo, es una circunstancia muy sospechosa que podría entenderse como una maniobra 54 | a c t u a l i c e s e . c o m

fraudulenta de empleador para manipular la estabilidad laboral que tiene ganada la trabajadora en estado de gravidez, en tal caso se tendría que dar inicio a un proceso ordinario laboral, para que el Juez califique esta conducta como un despido sin justa causa y se puedan reclamar las respectivas indemnizaciones de Ley. No quiere decir que el empleador no le pueda ofrecer un nuevo y mejor cargo a una mujer embarazada, pero no se debe olvidar la especial protección constitucional que tienen las mujeres en este estado, como es el embarazo o en período de lactancia. Por ello, en caso de que la trabajadora no sea útil para el nuevo cargo ocupado, el empleador debe reubicarla nuevamente en las labores que bien venía desempeñando o en labor similar que pueda ella realizar.

¿Cuándo es válido que la mujer embarazada o en licencia de maternidad interponga Acción de Tutela por el despido injusto?

La Acción de Tutela es el mecanismo más rápido y eficaz para que la mujer embarazada que fue despedida sin justa causa y se ve afectada gravemente en el mínimo vital para subsistir, pueda reclamar sus derechos, ya que si bien puede acudir ante un Juez Laboral en un proceso ordinario para obtener las indemnizaciones a que tiene derecho, esta vía es muy larga y compleja, más cuando en este estado, la mujer necesita una respuesta inmediata. Por ello, puede acudir ante cualquier Juez de la República e interponer Acción de Tutela, solicitando el respeto a la “estabilidad reforzada”, con el objeto de que el Juez de tutela ordene al empleador a reintegrar al puesto de trabajo a la mujer embarazada y a pagarle las indemnizaciones de Ley.

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¿La Acción de Tutela tiene algún costo para la trabajadora embarazada que fue despedida?

No. La Acción de Tutela es pública y gratuita, la cual se puede tramitar ante cualquier Juez de la República, además no se necesita de un abogado para adelantar esta acción constitucional, simplemente puede dirigirse ante el juez y llevar por escrito los hechos y las pretensiones de la tutela o simplemente en el despacho del juez se le tomará nota de la declaración de tutela, el Juez dará a conocer la tutela al empleador para que se defienda, y la debe resolver el plazo máximo en 10 días hábiles.

¿Qué pasa si la mujer no informó su gravidez y es despedida?

En múltiples fallos, la Corte Constitucional hace claridad sobre la terminación del contrato de trabajo a la mujer en estado de gravidez. Si bien la Corte Constitucional ha sostenido que la terminación del contrato de trabajo a las mujeres embarazadas se presume que es por causa del embarazo, pero que la mujer debe haber dado a conocer su estado de embarazo al empleador para poder tener derecho a las indemnizaciones por despido injusto, de lo contrario el despido es totalmente válido y no hay lugar a sanciones para empleador.

En cuanto a esto, el alto tribunal ha hecho claridad mediante la Sentencia T-132 de 2008, que sostiene que el empleador debe conocer o presumir por hechos notorios el estado de gravidez de la mujer. De tal manera, que la Corte ha hecho énfasis en el “hecho notorio”, expresando, que así la mujer no notifique a su empleador, después de cinco meses de gestación, físicamente es notorio en la mujer su estado de gravidez, por lo que el

empleador en ese momento no podría argumentar desconocimiento sobre el estado de embarazo de la trabajadora para despedirla.

¿Quién conoce sobre la irregularidad en un despido de una mujer embarazada o en período lactancia, el Juez o Inspector de Trabajo?

El inspector no resuelve controversias entre empleador y trabajador. De manera excepcional y por mandato de la ley solo en diligencia administrativa, es quien recibe las presuntas pruebas de una parte y de otra, en el caso de ser el empleador quien ponga la queja, aportará las pruebas que dan origen a las justas causas del despido, el Inspector llamará a la mujer a descargos con derecho a presentar pruebas, para luego según lo que observe, autorizar su despido.

Pero si la mujer ya ha sido despedida y si es con ocasión del embarazo o su período de lactancia, puede acudir ante el Inspector solo para que éste medie como conciliador, mas no para que le ordene al empleador a pagar indemnizaciones o a reintegrarla al puesto de trabajo, en este caso si no se logra llegar a un acuerdo conciliatorio, ella deberá acudir a los jueces laborales en proceso ordinario, para reclamar todas las indemnizaciones pertinentes. Ahora si hay una grave afectación al patrimonio y al mínimo vital de la mujer en estado de embarazo o período de lactancia, puede acudir ante cualquier juez mediante acción de tutela, debiendo el juez fallar dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la acción.

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2.3. Licencia de maternidad Derechos que embarazada

tiene

la

mujer

Lo primero que debe quedar claro, es que la trabajadora que cotice a salud (como dependiente o independiente) tiene derecho a la licencia remunerada de maternidad correspondiente a 14 semanas o 98 días de salario pagados por la EPS y en caso de parto múltiple, serían 16 semanas o 112 días de salario. Además, en caso de tener un parto prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término. 33 La finalidad de la Licencia Remunerada, es que la trabajadora descanse, se recupere de los traumatismos del parto y atenderá a su hijo durante las primeras semanas de vida, la protección se extiende a la mujer en el postparto, de tal manera, que se busca proteger también al niño recién nacido. Por disposición legal, a la mujer embarazada o a la que ha dado a luz un hijo, las EPS y todas las entidades públicas y privadas, deben atenderlas prioritariamente.

El empleador está obligado a darle 30 minutos de descanso en la jornada laboral de la mañana y otros 30 minutos por la tarde, durante los seis primeros meses después del parto para la atención y lactancia de su hijo recién nacido. Estos permisos no se pueden descontar del salario de la trabajadora.

Pago de la licencia de maternidad El período de embarazo y el posparto, no son una “incapacidad”, es un período especial de cuidado de la salud, la mujer durante ese período no está impedida, 33

Ley 1468 de 2011, mediante la cual se modifica los Artículos 236 y 239 del CST.

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simplemente que la Constitución Política le ha brindado una protección especial no solo a dicha mujer, sino a su niño recién nacido, no se puede olvidar nunca que el elemento esencial de la sociedad según el constituyente de 1991 es la Familia.

En cuanto a la Licencia de Maternidad, el Artículo 34 de la Ley 50 de 1990, establece que el pago de esta licencia está a cargo de la EPS en la cual se encuentra cotizando la trabajadora y corresponde a un descanso remunerado del de 98 días o 14 semanas con base en el salario que devengue el día del parto. En esta licencia, a diferencia de las incapacidades comunes o por accidente de trabajo, se le debe pagar a la trabajadora el 100% del salario base de cotización. Según el Decreto 1804 de 1999 la EPS puede negar el reconocimiento de la licencia bajo el argumento de la mora en el pago, de algunos aportes durante el embarazo o el no pago de los mismos en este período.

Decreto 1804 de 1999, ¿es válido para negar la licencia de maternidad?

Si bien, el Decreto 1804 de 1999 establece que de los últimos seis períodos cotizados antes del día del parto, por lo menos cuatro períodos debieron ser cancelados al Sistema de Seguridad Social en Salud, dentro de las fechas establecidas, so pena, de que no se le reconozca el pago de la Licencia, pero si la EPS nunca se pronunció sobre la mora que se estaba presentando antes de la eventualidad (día del parto), ni tampoco envió una carta al empleador o a la trabajadora que cotizaba como independiente, informando que se encontraba en mora y si la EPS no rechazó el pago de esos aportes extemporáneos, los cuales también con mucha seguridad el empleador o la trabajadora independiente, los canceló junto con los intereses moratorios correspondientes, se configura lo que en el Derecho Civil se conoce como

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el Allanamiento a la Mora, esto quiere decir, que hay una aceptación tácita a la mora que viene presentando el empleador encargado de pagar los aportes o la trabajadora independiente de que lo haga directamente.

Si la EPS negó el pago de la Licencia de Maternidad bajo el argumento de la mora en el pago de los aportes a Salud (Decreto 1804 de 1999), ¿la madre puede reclamarla judicialmente?

La acción de tutela, es el mecanismo judicial más efectivo, dado que en un lapso de 10 días hábiles, el Juez podrá determinar si en tal caso se presentó el Allanamiento a la mora, valorando el hecho de que a pesar de los aportes extemporáneos que hizo la trabajadora a salud, la EPS nunca se pronunció sobre la mora y como consecuencia, el Juez, en aras de proteger los derechos fundamentales de la mujer como son los de la Seguridad Social Integral, el Mínimo Vital, la Dignidad Humana, la Familia y el Libre Desarrollo de la Personalidad, ordenará el pago de la licencia remunerada de maternidad.

Otros argumentos de las EPS para negar la Licencia de Maternidad En la actualidad, existen cuatro razones por las cuales las EPS están negando el pago de las licencias de maternidad, estas son: 1. La cotización interrumpida durante el período de gestación. Es decir, que una trabajadora que está cotizando al sistema de salud cumplidamente desde el inicio de su embarazo, pero al tercer o cuarto mes, cambia de empleador y por ese cambio queda un par de días sin cotizar, ese es un

argumento de la EPS para manifestar que hay una interrupción en la cotización a lo largo del período de gestación por lo tanto se niega a pagarla.

2. Si de los últimos seis períodos cotizados a salud, antes del día del parto, tres o más períodos se cancelaron con mora o fuera de las fechas máximas de cada pago mensual, según el Decreto 1804 de 1999, Artículo 21.

3. Por vencimiento del término para reclamar la licencia. La madre que reclama a la EPS la licencia de maternidad tres meses después del parto, la EPS se la niega por considerar vencido el término para solicitar dicha prestación económica, o sea, que por el hecho de no reclamarla durante los primeros 90 días posteriores al parto se concluye que la madre no está necesitada del pago de la Licencia.

4. La madre debe demostrar que el no pago de la Licencia afecta su Mínimo Vital, si no logra aportar las pruebas suficientes para demostrarlo, la EPS se niega a pagarla.

La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre cada uno de estos argumentos utilizados por las EPS para negar el pago de la Licencia de Maternidad y ha expresado acerca del primer argumento, que es absurdo pretender que una mujer durante el período de gestación no pueda cambiar de empleo o no pueda desvincularse de una empresa para crear su propio negocio y pasar a cotizar al sistema de salud como independiente, simplemente porque si queda desvinculada del sistema de salud tan solo por unos días, puede perder su derecho a la Licencia de Maternidad.

Sobre el segundo argumento, el Alto Tribunal Constitucional se ha pronunciado en exceso sobre el Allanamiento a la Mora como causal para no negar el pago de una a c t u a l i c e s e . c o m | 57

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Licencia o Incapacidad. Al tercer argumento, la Honorable Corte Constitucional, ha visto con preocupación que las EPS requieran que una madre, que apenas acaba de dar a luz y se encuentra en recuperación del posparto tenga que preocuparse por hacer diligencias ante su EPS para obtener el pago de la Licencia de Maternidad, cuando durante ese tiempo ella debería estar más preocupada por su salud y la de su hijo, es inhumano someterla inmediatamente después de parto a que tenga que hacer una serie de diligencias antes de que pasen 90 días, para evitar perder el derecho a la Licencia de Maternidad.

Al cuarto argumento, el Tribunal Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que la madre no tiene que demostrar la afectación al Mínimo Vital, porque éste siempre estará afectado cuando no es pagada la Licencia de Maternidad, además que para la Corte, la afectación siempre estará presente y no solo de la madre, sino también de su hijo recién nacido.

Tiempo mínimo de cotización a salud de la embarazada para que se le reconozca económicamente su Licencia de Maternidad por parte de su EPS Sobre este tema, existe uno de los fallos más salomónicos y equitativos que ha dictado la Corte Constitucional, en el que se resaltan dos aspectos: el primero, que Colombia es un Estado Social de Derecho y con ello, se llega al cumplimiento del segundo, la defensa a ultranza de la mujer en el estado de embarazo, la protección fundamental de los niños, no se debe olvidar que la misma Carta Magna establece que los Derechos de los Niños prevalecen sobre los de los demás, por lo cual, con el pago de la Licencia de Maternidad no busca enriquecer a la madre, sino que su objeto principal es 58 | a c t u a l i c e s e . c o m

brindarle las herramientas económicas necesarias para superar el momento más delicado de un niño los primeros meses de vida.

Por lo anterior, es que la Corte en varias sentencias como la T- 034 de 2007 determinó que las EPS deben pagar la Licencia de Maternidad proporcional a los meses cotizados del período de gestación.34 La Corte estableció dos reglas: cuando a la madre le faltaron dos períodos o menos por cotizar durante su etapa de gestación, la EPS debe pagar completa la Licencia de Maternidad.

Si la madre dejó de cotizar más 2 de dos períodos, el pago de la Licencia se hará proporcional al tiempo cotizado durante todo el tiempo de embarazo.

Obsérvense varios ejemplos sobre estas dos reglas que determinó la Corte: 1.

María tuvo un embarazo de nueve meses (36 semanas), pero solo cotizó ocho meses, previos al parto: Tiene derecho al pago completo de su Licencia.

2.

Josefina tuvo un embarazo difícil y su hijo nació a los seis meses y tres semanas de embarazo (27 semanas), por esa razón y a pesar que empezó a cotizar desde que inició su embarazo, solo tiene cotizadas a su EPS seis meses y tres semanas, en esta caso para la Corte, la madre cotizó durante todo el tiempo de gestación y se le debe pagar completa su licencia.

3.

Luisa tuvo un bebé sietemesino, inició su cotización a salud desde el mismo 34

Esta sentencia dio inicio a la regla del pago proporcional al tiempo cotizado, siempre que la cotización estuviese por debajo de siete meses. Se puede observar también las Sentencias T-1243 de 2005, T-598 de 2006, T624 de 2006, T-206 de 2007, T-530 de 2007 y T -1223 de 2008.

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momento que quedó embarazada, pero solo alcanzó a cotizar 5 meses, caso en el cual tiene derecho al pago total de la Licencia; la Corte determinó que cuando se habla del período de gestación, cada mujer tiene tiempos distintos (9, 8, 8 ½, 7 meses, etc.), por lo cual se toma es el tiempo de gestación de cada mujer y sobre eso se aplica la regla que sí dejó de cotizar menos de 2 períodos de su tiempo de gestación, se le paga completo la licencia, pero sí dejó de cotizar más de 2 períodos, se le paga proporcional.

4.

Enriqueta tuvo un embarazo de nueve meses (36 semanas), pero solo cotizó cinco meses, previos al parto: No tiene derecho al pago completo de la Licencia, pero si al pago proporcional, según lo establecido por la Corte, véase a continuación, cuantos serían los días a pagar de Licencia en este caso, aplicando la siguiente Regla de Tres: Días cotizados durante el embarazo x 98 ÷ 270 = Días a pagar por Licencia de Maternidad 150 días cotizados (5 meses) x 98 ÷ 270 (9 meses) = 54.4 días de salario.

Recuerde: Esta fórmula puede ser utilizada solo en los casos que la mujer dejó de cotizar más de dos meses del tiempo que duró su embarazo, para determinar el valor de la Licencia Proporcional.

Si la EPS niega el pago de la Licencia de Maternidad por alguna causal antes descrita, ¿la madre tiene que presentar ante la EPS un Derecho de Petición, una Demanda Laboral o una Acción de Tutela?

Presentará una Acción de Tutela, ya que si la EPS negó el pago de la Licencia de Maternidad bajo alguno de los pretextos

anteriormente mencionados, sería inoficioso desgastarse presentando un Derecho de Petición a la EPS cuando se está frente a una violación de los derechos fundamentales a la Seguridad Social y al Mínimo Vital, igual sucede si tocara presentar un Demanda Ordinaria frente a un Juez Laboral, cuando estos procesos pueden tardar meses y hasta años y el pago de una Licencia de Maternidad busca que la madre tenga los recursos necesarios para los gastos no solo personales sino de su hijo durante los primeros meses de vida.

La madre trabajadora que reclama la Licencia de Maternidad mediante Acción de Tutela, ¿debe demostrar la afectación al Mínimo Vital?

No. El solo hecho que la madre deje de trabajar durante 84 días, casi tres meses contados desde el día del parto, siempre necesitará un sustento económico tanto para ella como para lo que demanda la atención de un niño recién nacido, como la alimentación, medicamentos y atención médica posparto. Por ello, la Corte Constitucional ha insistido que una mujer que reclama mediante Acción de Tutela el pago de su Licencia de Maternidad, no tiene que demostrar ante el Juez de Tutela la afectación al Mínimo Vital lo cual es una presunción legal en estos casos.

¿Cuánto tiempo tiene la madre para reclamar vía Acción de Tutela la Licencia de Maternidad?

La Corte Constitucional ha dicho algo novedoso. La madre puede reclamar el pago de la Licencia de Maternidad mediante Acción de Tutela, dentro del año siguiente contado desde el día del parto.

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Pasado un año desde el día del parto y la madre no presentó Acción de Tutela por el no pago de su Licencia de Maternidad, ¿la pierde?

No. Pero no puede reclamarla a través de Acción de Tutela, sino que debe hacerlo a través de un proceso ordinario ante un Juez Laboral, lo cual puede tardar muchos meses o hasta años. ¿Desde cuándo se puede solicitar el

disfrute físico Maternidad?

de

la

Licencia

de

El Artículo 236 del Código Laboral, modificado por la Ley 1468 de 2011, ha establecido que la mujer debe iniciar con el descanso remunerado dos semanas antes del parto, previa certificación del médico tratante, donde informe la fecha probable del nacimiento y presentándola a su empleador. Aunque la misma norma faculta a la madre para que pueda solo iniciar una (1) semana antes del parto, de tal manera que el resto, o sea, las 13 semanas restantes, las disfrutará a partir del parto. Por supuesto que si por algún motivo, la trabajadora da a luz y no había iniciado con el disfrute de la Licencia de Maternidad Preparto con las dos o una semana previa, las 14 semanas iniciarán a partir del parto. Como se comprenderá, a muchas mujeres embarazadas, este período es sumamente doloroso y más, los días previos al parto, por eso la ley imponen a la mujer, la obligación que inicie su licencia mínimo una semana antes de la fecha probable del parto y para el empleador la obligación de otorgarla.35

35

Art. 58, Numeral 8º y Artículo 57, Numeral 11 del CST.

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Mujeres que adopten a menores sin importar la edad, tienen Licencia y Fuero Materno Nuevamente la Corte Constitucional protege los derechos fundamentales del menor. Ésta vez, ampliando las garantías de descanso remunerado y protección laboral a las mujeres que adopten a un niño mayor de siete años.36

Beneficios de Licencia y Fuero para madres y padres adoptantes Los anteriores beneficios de Licencia Remunerada y Fuero Materno, está establecido en el Artículo 236 del Código Laboral también para las madres adoptantes.

“Artículo 236 … numeral 4º. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.”

Así lo estableció la Corte Constitucional, pues el Numeral 4º del Artículo 236 del CST, antes de la reforma de la Ley 1468, establecía solo la licencia remunerada por niños adoptados menores de siete años.

Pero la Corte Constitucional estableció, que el niño mayor de siete años, ha padecido más sufrimiento por abandono, violencia, maltrato sicológico y por ello, es necesario más acompañamiento mientras se adapta a su nueva familia. Veamos la exposición que hace la Corte Constitucional en su comunicado de prensa al anunciar la inexequibilidad de la 36Sentencia C-543 de 2010, Corte Constitucional.

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expresión “del menor de siete años de edad” del Artículo 236 del CST: “La Corte Constitucional encontró que la distinción efectuada por el legislador en el numeral 4º del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo apoyada en el criterio de la edad, no busca cumplir con una finalidad legítima desde la perspectiva constitucional. Por el contrario, analizada esta restricción a la luz de la protección que ordena la Constitución en su artículo 44, a los intereses superiores del niño y del carácter amplio con que ha interpretado la jurisprudencia constitucional el concepto de niñez –en concordancia con lo establecido por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos– la diferenciación efectuada en el precepto acusado por razón de la edad, en la medida que el descanso remunerado para la madre adoptante solo se concede cuando el hijo es menor de siete (7) años de edad, resulta injustificada e incompatible con lo dispuesto por la Carta Política.

Advirtió que, como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, el sentido y alcance de la licencia de maternidad como instituto protector de las personas trabajadoras, se conecta con una serie de principios, valores y derechos constitucionales, tales como la dignidad, la seguridad social, el mínimo vital y la salud, principalmente de la madre, así como de la niñez. En últimas, si la legislación equiparó la adopción al hecho del parto, lo hizo justamente para proteger los derechos de los niños y las niñas en situación de adoptabilidad.

Por ello, no resulta lógico ni razonable, que luego de las situaciones de abandono, violencia, maltrato físico y emocional, soledad y pérdida de los padres, a las que suelen estar expuestos los y las adolescentes, se prive precisamente a este grupo etario del goce de un conjunto de prestaciones encaminadas a asegurar la

integración a la nueva familia en condiciones de calidad y dignidad. Según lo que señalan los expertos, los niños y niñas mayores de siete años y menores de dieciocho años son precisamente los que requieren de un mayor acompañamiento que permita “tanto la integración como la adaptación y el tránsito de éstos, que una vez se encontraron en situaciones de abandono, a sus nuevas familias”. Pero eso no es todo. También las mujeres trabajadoras que resuelven adoptar niños y niñas mayores de siete años y menores de dieciocho, se encuentran en especial condición de vulnerabilidad, pues por lo general el proceso de adopción bajo esas condiciones implica un mayor desgaste emocional y exige un esfuerzo grande para asegurar la integración de los adolescentes al núcleo familiar. Tanto es así, que la mayoría de las personas prefiere adoptar niños y niñas menores de siete años de edad.

En suma, al limitar el legislador el disfrute y pago de la licencia de maternidad en razón de la edad de los sujetos adoptables y privar de ese beneficio, respectivamente tanto a las madres adoptantes de niñas y niños mayores de siete años, como a éstos, incurrió en una distinción que contradice principios y derechos constitucionales fundamentales, con lo cual rebasó el margen de configuración que le confiere la Carta Política. Por consiguiente, la Corte procedió a excluir del ordenamiento, la expresión “del menor de siete (7) años de edad”, que hacía parte del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que todas las madres adoptantes de niños, niñas y adolescentes menores de dieciocho años, puedan disfrutar de la licencia de maternidad, acorde con el derecho a la igualdad de los hijos y los derechos de los niños y niñas consagrados en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política.”

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2.4. Licencia de paternidad Desde el año 2002 existe para los ‘papás’ el derecho a reclamar una Licencia Remunerada por el nacimiento de un hijo, gracias a la Ley 755 de 2002, pero ahora, con la Ley 1468 de 2011, queda sin efecto la primera norma y vuelve a tener cambios pero a favor del trabajador cuando se convierte en padre.

Con la nueva Ley 1468 de 2011, el cual modifica el Artículo 236 respecto a la Licencia de Maternidad, también incluyó un punto dedicado a la Licencia Remunerada de Paternidad, veamos: “Código Laboral. …Parágrafo 1º. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando 62 | a c t u a l i c e s e . c o m

efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo. (Subrayado nuestro).

¿Cuántas semanas de cotización debe tener el trabajador-padre para que pueda acceder al pago de la licencia por parte de la EPS? Como se observa la parte que hemos subrayado del Parágrafo del Artículo 236 según la nueva Ley 1468 de 2011, basta con que el trabajador cotizante (dependiente o independiente) haya cotizado por lo menos las dos (2) semanas previas al parto de su hijo, para que tenga derecho a que la EPS pague la licencia de ocho (8) días hábiles de salario, según el IBC, pues la nueva norma no establece un mínimo de semanas cotizadas, escasamente dice “el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad”, como se observa, la norma habla de cotizar durante las semanas previas, en forma plural, pero sin un número, de tal manera que bastaría con dos (2) semanas de cotización previas al parto, son suficientes.

Todo lo contrario, como sucedía con la Ley 755 de 2002 que imponía la obligación de cotizar 100 semanas previas al parto y que luego la Corte Constitucional en vigencia de la Ley 755, había reducido al mismo tiempo de gestación que tuvo su esposa o compañero.37 37

Es importante recordar que la Ley 755 de 2002 establecía como requisito que el padre debía haber cotizado efectivamente durante 100 semanas previas al día del parto, pero a través de la Sentencia C-663 de 2009, la Corte Constitucional declaró inexequible el requisito de las 100 semanas cotizadas previas al parto, pues consideró desigual

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¿Tienen que estar padre y madre cotizando individualmente en la misma EPS para reclamar cada uno su Licencia Remunerada?

No. En ninguna parte de la norma se establece tal condición, el único requisito para que ambos sean beneficiarios de las Licencias de Paternidad y la de Maternidad, es que padre y madre coticen a salud. Esa manifestación de que ambos padres deben cotizar a la misma EPS es un argumento ilegal que aducen algunas EPS para negarse a reconocer y pagar la Licencia Remunerada de Paternidad al padre trabajador.

¿Puede el padre ser beneficiario de la licencia si la madre de su hijo es su novia?

Sí. Pues el Artículo 236 del CST con la modificación que tuvo con la Ley 1468, habla del hijo nacido de la cónyuge o la compañera y nada más. Si recordamos la Sentencia de Constitucionalidad C-273 de 2003, ésta anteriormente establecía que en el caso de los compañeros permanentes era necesaria una convivencia mínima de dos (2) años previa al parto, lo cual fue declarado inexequible dicho condicionamiento por la Corte Constitucional, de no exigirse un término de convivencia mínima. De tal manera que el hombre cuya novia tenga un hijo de él, puede reclamar la licencia de paternidad.

Esto fue ratificado con la nueva Ley 1468 al decir “o de la compañera” y nada más.38

que a la mujer se le exigiera que cotizara durante el tiempo de embarazo (aproximadamente 36 semanas) y al padre se le exigiera 100 semanas. MP. Dr. 38 Corte Constitucional Sentencia C-273 de 2003.

¿Qué otro requisito debe cumplir el trabajador-cotizante para reclamar la Licencia de Paternidad?

El padre debe presentar ante su EPS el Registro Civil de Nacimiento de su hijo recién nacido y debe hacerlo dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor, so pena de perder el derecho a reclamar la Licencia Remunerada de Paternidad, obviamente, que aparezca en dicho documento, su nombre como padre del recién nacido.

Si el padre salió corriendo del trabajo por el parto y anunció que era una Licencia por Grave Calamidad Doméstica, ¿esto sería contrario a la Licencia Remunerada de Paternidad?

Claro. Son totalmente distintas, la Licencia por Grave Calamidad Doméstica se puede descontar del salario o exigir reponer el tiempo de la Licencia según lo escoja el empleador, mientras que la Licencia de Paternidad es remunerada, pero corre por cuenta de la EPS. Con relación a esto, la Ley María establece lo siguiente: “…Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. …”

Si la madre es cotizante pero el padre es beneficiario ¿él puede reclamar la Licencia Remunerada de Paternidad?

No. Para que el padre pueda reclamarla, necesariamente debe estar cotizando al régimen contributivo en salud, o sea, como cotizante y no como beneficiario.

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Si el hijo nace al momento que el trabajador está en vacaciones, ¿estás se pueden suspender para reclamar la licencia de paternidad?

Teniendo en cuenta que así el trabajador esté en vacaciones, el empleador sigue aportando al Sistema de Seguridad Social en Salud por su trabajador, en el caso de las vacaciones, el trabajador puede suspenderlas por ocho días hábiles debido a la Licencia de Paternidad, vencida esta licencia, se reinician los días de vacaciones restantes.

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La Licencia Remunerada de Paternidad aplica también en casos de adopción Sí. tanto para niños prematuros como adoptivos, el padre podrá solicitar la Licencia de Paternidad. En el caso de la adopción, se tomaría como fecha de inicio de la licencia, el día que haga el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la entrega física del menor a los padres adoptantes, desde ese momento tiene 30 días para presentar la documentación que establece la Ley ante la EPS. Téngase en cuenta que lo que busca la norma es que exista ese contacto físico y emocional desde el primer día entre padre e hijo, lo que llevaría al fortalecimiento de la relación familiar y a largo plazo, este contacto primario, podría incidir en la reducción del abandono y la violencia intrafamiliar, mejorando la calidad de vida y la convivencia social.

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Capítulo 3

Incapacidades y Licencias

A pesar de múltiples fallos judiciales que aclaran la situación, empleadores y EPS pagan erróneamente las incapacidades laborales.

Como ha sido anotado y reseñado en repetidas ocasiones por parte de la honorable Corte Constitucional, “… el pago no es solamente una forma de remuneración del trabajo sino una garantía para su salud, quien podrá recuperarse satisfactoriamente -como lo exige su dignidad humana- sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”.

profesional, veamos sus diferencias: a. Incapacidades por enfermedad o accidente por origen común o no profesional, son aquellas que le puede pasar a cualquier trabajador sin importar el tipo de labor que desarrolle, como lo son una gripa, un accidente en casa, una apendicitis, etc. b.

Incapacidades por enfermedad o accidente de carácter profesional, son aquellas que se presentan directamente con ocasión de la actividad desempeñada en su trabajo o como secuela de la labor que desarrolló, como por ejemplo laborar en calderas, en donde se produce una quemadura.

Días de incapacidad que paga el empleador y días que paga al EPS

Incapacidades: enfermedad o accidente profesional y no profesional

Cuando estamos frente a una enfermedad o accidente común o no profesional, los primeros tres (3) días de incapacidad corren por cuenta del empleador. Cuando la persona es incapacitada por el médico de la EPS por 1, 2 o hasta 3 días; esta incapacidad no será pagada por la EPS, la obligación recae únicamente sobre el empleador, el cual debe cancelar los salarios de tales días (el 66.6% del salario diario, sin que este valor sea inferior al salario mínimo diario legal vigente) y no descontarlos como algunos acostumbran, lo que sí se puede descontar es el auxilio de transporte correspondiente a estos días de incapacidad.

Las incapacidades pueden ser por enfermedad o accidentes y estas a su vez pueden ser de tipo profesional y no

Ahora, si la incapacidad es superior a tres días, la EPS debe pagarla desde el cuarto día en adelante (el 66.6% del salario

3.1. Incapacidades

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diario, sin que este valor sea inferior al salario mínimo diario legal vigente), por eso se dice que obligación de pagar estas incapacidades está repartida entre el empleador y la EPS. Cuando la incapacidad es por una enfermedad o accidente de tipo profesional, desde el primer día pagará la incapacidad la ARP, incapacidad que tendrá un valor del 100% del salario ingreso base de cotización.

Si la incapacidad sobrepasa los 180 días, le corresponde pagarla al Fondo de Pensiones La responsabilidad económica del pago de la EPS se extiende solo por los primeros 180 días de incapacidad de origen no profesional, si esta sobrepasa ese tiempo, a partir del día 181 estará a cargo su pago por parte del Fondo de Pensiones al cual se encuentra afiliado el trabajador. Dicho fondo deberá iniciar paralelamente el proceso de calificación de la invalidez ante la Junta respectiva según la gravedad de la enfermedad o la recuperación.

La norma establece que el valor de la incapacidad es del 66.6% del salario base de cotización, ¿este valor se debe aplicar a todos los casos?

Si bien la norma, ha establecido que el valor que paga la EPS por incapacidad de enfermedad o accidente no profesional es por el valor del 66.6% del Salario Base de Cotización, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, mediante la Sentencia C-543 de 2007, determinó que nadie en Colombia puede devengar un salario inferior al mínimo mensual legal vigente, ilógico sería, según determinó la Corte, que una persona 66 | a c t u a l i c e s e . c o m

estando incapacitada, tiempo en el que sus necesidades de subsistencia son iguales o mayores, pues con seguridad necesita medicamentos para salir de ese período de inactividad forzosa, que la EPS tan solo le pague el 66.6% de su salario diario base de cotización por días de incapacidad, cuando este porcentaje al calcularlo está por debajo del salario mínimo mensual legal vigente.

Por tal razón, la Corte determinó que al momento de sacar el porcentaje del valor de la incapacidad sin importar el valor del salario base de cotización, nunca el total a pagar de la incapacidad podrá estar por debajo del salario mínimo mensual legal vigente. En tal caso, si al aplicar el porcentaje del 66.6% a un día de trabajo, el resultado da un valor inferior a un día de salario mínimo mensual legal vigente y dicho valor hay que ajustarlo al salario mínimo y los días de incapacidad se pagarán de acuerdo al salario mínimo.

Pero si al hacer el cálculo sacando el 66.6% de un día de salario base de cotización, el resultado supera el valor de un día de salario mínimo, entonces éste será el valor a pagar por cada día de incapacidad.

Observemos estos tres ejemplos, partiendo del siguiente enunciado: Un trabajador tuvo una incapacidad médica no profesional por 13 días, del día uno al día tres, la incapacidad la paga el empleador, del día cuatro al día 13 (10 días), la incapacidad la paga la EPS, el salario para el 2011 (fecha en que ocurrieron los hechos) es de $535.600.

Ejemplo 1: Un empleado que gana el salario mínimo $535.600 (smmlv 2011).

Salario base de cotización: $ 535.600

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Valor de 10 días de salario: ($535.600/30) x 10 = $178.533

hacer más ajustes a este resultado.

Valor que debe cancelar la EPS: $ 178.533

¿Puede la EPS negar el pago de una incapacidad por pagar con mora algunos meses de cotización?

Recuerde: la Corte Constitucional ratifica en su Sentencia C-543 de 2007, que se debe pagar el 100% del valor del smdlv si la base de liquidación es de un salario mínimo.

Ejemplo 2: Un empleado que se gana $600.000.

Salario base de cotización: $ 600.000.

Valor de 10 días de salario: (600.000/30) x 10 = $200.000.

Valor que aparentemente debería pagar la EPS ($200.000 x 66.6%) = $133.200, cifra menor al equivalente de 10 smdlv.

Valor que debe pagar la EPS (535.600/30 X 10) = $178.533.

Explicación: Si la EPS cancela el 66.66% o 2/3 partes de $200.000 ($133.200), estaría pagando una cifra menor al equivalente de 10 smdlv por ende, la EPS deberá pagar al trabajador un porcentaje que no esté por debajo del equivalente al smmlv o smdlv ($178.533).

Ejemplo 3: Un empleado que gana $1.000.000.

Salario base de cotización: $ 1.000.000.

Valor del salario de 10 (1.000.000/30) x 10 = $333.333.

días:

Valor que debe cancelar la EPS: ($ 333.333 x 66.66%) = $222.200.

Este valor corresponde al 66.66% del salario base de cotización del trabajador, como el resultado supera el valor de 10 días de salario mínimo, se paga tal cual sin

El caso es más frecuente de lo que se cree… un trabajador fue incapacitado por algunos días, pero cuando reclama el pago de la incapacidad, la EPS se lo niega, manifestando que el empleador ha pagado algunos aportes a salud fuera de las fechas límite. Esto puede ser legal en algunos casos, pero en hay otros en los cuales se tiene derecho a su pago.

Según el Artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, la EPS se puede negar a pagar una incapacidad cuando el independiente o el empleador del trabajador ha pagado por fuera de las fechas límite de pago algunos aportes mensuales a salud, pero no en todos los casos las EPS se pueden negar a su reconocimiento.

Con relación a esto, el Decreto 1804 de 1999 en su Artículo 21 dice: “…Reconocimiento y Pago de Licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: 1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones… . Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho…”

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Quiere decir que la persona que se incapacite en el mes de julio, (independiente o empleado) de los últimos seis pagos a los aportes a salud comprendidos entre enero y junio, por lo menos cuatro de esos aportes mensuales debieron ser cancelados dentro de las fechas según su último dígito de pago. De lo contrario la EPS puede negar el pago de la incapacidad o licencia, dice la norma.

Pero, la Corte Constitucional ha manifestado que si una vez vencida la fecha última de pago, el banco recibe el dinero junto con los intereses moratorios y la EPS no rechaza el pago extemporáneo, está obligada a reconocer el pago de la incapacidad.

La Corte Constitucional en múltiples fallos de tutela ha reiterado que la EPS debe manifestar por escrito al cotizante independiente o al empleador, que reprocha el pago fuera del tiempo, incluso, si el independiente o el empleador pagan por fuera de la fecha y no liquidan los intereses de mora, la EPS debe por escrito recriminar tal situación y solicitar la liquidación de los intereses moratorios e informar sobre la suspensión de algunos servicios como lo es el pago de las incapacidades con base en el Artículo 21 del Decreto 1804 de 1999.

Pero si la EPS no hace por escrito el llamado de atención ha dicho la Corte Constitucional, que se configura el ALLANAMIENTO A LA MORA.

¿Qué es el Allanamiento a la Mora?

Allanarse a la mora es cuando el acreedor acepta tácitamente o por no pronunciarse en contra, que su deudor de manera reiterada le pague por fuera de la fecha estipulada, por lo cual el día de mañana el acreedor no puede alegar el incumplimiento del deudor por no pagar 68 | a c t u a l i c e s e . c o m

en las fechas pactadas inicialmente.

Si el independiente o el empleador pagan siempre por fuera de las fechas fijadas según el dígito de pago, con o sin liquidar los intereses de mora, pero la EPS nunca expresó su inconformidad por ello, la EPS ha hecho una aceptación tácita al pago morosos que se viene haciendo en otras fechas y como tal, queda obligada la EPS a prestar sin ninguna dilación todos los servicios, entre estos el de pagar las incapacidades y licencias.

La Corte Constitucional ha explicado el asunto en los siguientes términos: “…Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y, por lo tanto, la EPS. no puede negar el pago de la licencia (…)

Por lo tanto, se establece que si el afiliado canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y, por lo tanto, la EPS. tendría la obligación de reconocer las prestaciones económicas causadas en virtud de la figura ya relatada…”39 Si la EPS le está negando el pago de una incapacidad o licencia porque usted o su empleador pagó en los últimos meses fuera de la fecha límite de pago, pero nunca la EPS rechazó tales pagos como se ha explicado, se puede acudir ante un Juez y presentar Acción de Tutela en contra de la EPS para reclamar el pago de la prestación económica.

39

(Ver, entre otras, las Sentencias, T-458/99, T-765/00, T906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T707/02, T-996/02 y T-421 de 2004).

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¿Qué debe presentar el trabajador para que la acción de tutela reclamando el pago de la incapacidad prospere?

trabajador con una debilidad manifiesta, mediante la cual se protege la estabilidad laboral:

Durante mucho tiempo se insistió que el trabajador debía demostrar que había un afectación al mínimo vital por el no pago de esa incapacidad, manifestando que prácticamente iba a padecer un daño grave e irreparable por no recibir el pago de la incapacidad, además teniendo que presentar una serie documentos como pruebas de la afectación al mínimo vital, razón por la cual la Corte Constitucional ha dicho que es a la EPS a quien le toca demostrar que el no pago de esa incapacidad no afecta el mínimo vital.

Tutelando los derechos fundamentales a la estabilidad laboral y la igualdad, la Corte determinó que un trabajador en período de incapacidad, está en un momento de “debilidad manifiesta” frente a su empleador, la Corte Constitucional estableció unos parámetros de protección, los cuales ha recogido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, mediante los cuales se sanciona al empleador que despide al trabajador con una “debilidad manifiesta” y se protege al trabajador que se encuentra en este estado.

Para la Corte se sobreentiende que una persona que trabaja, no propiamente lo hace por “hobbie” sino como mecanismo de subsistencia y por ende si está incapacitado y deja de recibir ese ingreso diario se afectaría su mínimo vital; por eso la Corte considera que el trabajador que reclama la incapacidad mediante acción de tutela, no necesita demostrar la afectación al mínimo vital; es a la EPS a quien le corresponde demostrar si no se le está vulnerando el mínimo vital al accionante.

De todas maneras, si el trabajador que reclama el pago de su incapacidad por vía de tutela quiere demostrar la afectación al mínimo vital, puede presentar pruebas del perjuicio que se le está ocasionando, como pueden ser los recibos de servicios públicos vencidos, cartas de cobro, reclamaciones judiciales, recibos de compraventa con pacto de retroventa, etc.

Estando un trabajador incapacitado, ¿el empleador lo puede despedir?

La Corte Constitucional definió los alcances jurídicos del despido de un

Debilidad manifiesta, según la Corte Constitucional Véase a continuación el siguiente caso para comprender el significado de la Debilidad Manifiesta: Un trabajador sufrió un accidente laboral que le implicó la fractura de su mano y posteriormente tuvo una intervención quirúrgica. La ARP, por un período de 90 días, le estableció ciertas restricciones al trabajo físico, relacionadas especialmente con aquellas que involucraban movimientos y esfuerzo sobre la muñeca de la mano afectada.

Por ende, la empresa debía reubicarlo, pero decide dar por terminado el contrato de trabajo y pagar la liquidación más la indemnización por despido injusto según el término de su contrato.

Mediante la sentencia T-434 de 2008, la Corte Constitucional manifestó, que el trabajador que se encuentre en período de incapacidad, o que estando laborando bajo ciertas condiciones impuestas por la ARP para tener una buena recuperación física, a c t u a l i c e s e . c o m | 69

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o si finalmente quedó con una discapacidad permanente; el tal es considerado como un empleado en condición de “debilidad manifiesta” y como consecuencia se debe proteger la estabilidad laboral y la seguridad social de esta persona. Razón por la que no se le puede despedir si no obra autorización previa del Ministerio de la Protección Social, aceptando la Corte la Acción de Tutela como mecanismo transitorio de protección, para ordenar el reintegro del trabajador despedido.

que no quiere continuar con él, porque le está generando un gasto más a la empresa, pues esta persona no está produciendo para la empresa. Por esta razón, la Corte Constitucional ha dicho en otras palabras “es intocable el incapacitado”, si no se adelanta el trámite previo ante el Inspector de Trabajo según el Artículo 26 Ley 361 de 1997. Sin dicho trámite, le toca al empleador prorrogar el contrato por lo menos hasta cuando el trabajador se reincorpore a sus labores, vencido el período de incapacidad.

Trámite para desvincular a un trabajador incapacitado o con una orden de reubicación

Sanciones por el despido del trabajador en condición de debilidad

Cuando a un trabajador en condición de “debilidad manifiesta”, se le debe terminar su contrato por razón de su limitación, se debe despedir previa autorización de la Oficina del Trabajo, ya que el empleador debe demostrarle al Inspector que no tiene cómo reubicarlo en otras áreas de trabajo o a pesar de ello, el trabajador no tiene las cualidades o aptitudes para desarrollar las nuevas labores.

Estando incapacitado y tiene un contrato a término fijo, se cumple el término del contrato, ¿se le puede notificar que no hubo prórroga de contrato?

No. Si el trabajador no está en la empresa, ¿cómo puede el empleador notificarlo?, sería un abuso de éste ir hasta la casa, clínica o sitio de reposo para entregarle el comunicado de no prórroga del contrato de trabajo, pues sería evidente que la causa por la que el empleador está terminando el contrato no es propiamente porque las cualidades por las que contrató a ese trabajador no le interesen, sino que el trasfondo de esa no prórroga puede ser 70 | a c t u a l i c e s e . c o m

El empleador tendrá dos sanciones según el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que son las siguientes: 



Se deberá pagar seis (6) meses de salario al trabajador despedido, por el hecho de estar incapacitado al momento del despido, sin previa autorización del Inspector de Trabajo.

Pagar la indemnización por terminación injusta según el término del contrato.40

Estando en vacaciones anuales remuneradas, si el trabajador se enferma o accidenta y es incapacitado, se suspenden las vacaciones La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones se ha pronunciado sobre el derecho sagrado al descanso, de tal manera que una incapacidad afecta el disfrute efectivo de las vacaciones, por lo cual el trabajador que estando en vacaciones se incapacita, debe entregarle dicha incapacidad dada por el médico de la EPS a su empleador, el cual deberá 40

Artículo 64 del CST.

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suspender los términos de las vacaciones por el tiempo que dure la incapacidad, para que vencida la incapacidad, se reinicie el término de las vacaciones por el tiempo que faltaba.

Validez de la incapacidad emitida por el médico de la medicina prepagada o de planes complementarios en salud La Medicina Prepagada o Planes Complementarios en Salud, es un servicio adicional en salud que ofrecen algunas EPS. Para que un trabajador pueda acceder a dichos servicios complementarios, debe estar obligatoriamente afiliado al Plan Obligatorio de Salud –POS–. De tal manera que la incapacidad que expide el galeno de la Medicina Prepaga tiene toda la validez frente al empleador.

La incapacidad que da el médico de la Medicina Prepagada, ¿la debe reconocer la EPS y pagarla?

Sí. Simplemente el trabajador que fue atendido por la Medicina Prepagada y sus médicos le dan una incapacidad, el trabajador debe llevar dicha incapacidad ante su EPS y lo que hacen ellos es transcribirla en papelería de la misma EPS para proceder a su pago.

Desde cuándo se contabilizan los días de incapacidad ¿desde el día que el médico la da o a partir del día siguiente?

Se debe computar desde el mismo día que el médico la dio. Por eso, si el día lunes el trabajador no va a trabajar por causa de una enfermedad, acude a la EPS y el médico lo incapacita por un día, el día martes debe presentarse a trabajar.

No se debe olvidar que la incapacidad es el tiempo de inactividad que el médico tratante recomienda a una persona para recuperarse de la enfermedad o accidente, por lo que sería ilógico creer que el cuerpo humano suspende su recuperación durante los días domingos o festivos.

3.2. Clases de Licencias La licencia es un período durante el cual el trabajador no está obligado a prestar su fuerza laboral y para el empleador en algunos casos no estaría obligado a pagar salarios durante dicho tiempo.

Licencia por Grave Calamidad Esta licencia es obligatoria por parte del empleador, pero tiene unas particularidades como la no remuneración y que se da en situaciones de calamidad y no en otras. Nadie está exento de una calamidad personal y con ello la necesidad de ausentarse de su lugar de trabajo un par de horas, días o semanas. Pero a pesar de la calamidad, es muy importante definir la gravedad de dicho infortunio para que el empleador esté obligado a dar el permiso de ausentarse del lugar de trabajo.

La norma establece claramente que la Calamidad Doméstica debe ser grave, no cualquier clase de calamidad y a pesar de no estar definido en el Código Laboral cuáles calamidades son, se debe entender por sentido común, cuáles son las calamidades domésticas graves.

Ejemplos de Calamidad Grave Doméstica y ejemplos de Simples Calamidades Domésticas: Grave Calamidad Doméstica:  Accidente o enfermedad de un hijo, esposo, compañero o padres.  Una fuerte lluvia que ocasionó la a c t u a l i c e s e . c o m | 71

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

inundación de la casa y el daño en gran parte de los bienes.

Los ladrones se metieron a la casa y se encuentra en diligencias en Fiscalía y Policía.

Simple Calamidad Doméstica:  El novio está enfermo.  El perro o el gato de la casa están enfermos.  Se acabó el cilindro del gas.  Se casa la otra semana.  Amaneció lloviendo y no tiene paraguas.  Los vecinos hicieron fiesta toda la noche, no dejaron dormir y está trasnochado.

Al observar los anteriores casos, se nota a simple vista la diferencia de que hechos como la enfermedad del novio, del perro o del gato, etc., hacen parte de una calamidad doméstica simple y como tal, para que el empleador suministre permiso de ausentarse del sitio de trabajo, debe el trabajador tener previo consentimiento de su empleador, de lo contrario, al ausentarse por estas causas simples, puede ser causal de despido.

¿Cómo procede el trabajador y el empleador ante una Grave Calamidad?

Lo primero que se debe establecer, es que el mismo Numeral 6º del Artículo 57 del Código Laboral establece que la Grave Calamidad Doméstica debe ser comprobada, pero sería ilógico pretender que el trabajador deba presentar las pruebas antes que el empleador le de la Licencia.

Lo que debe hacer el trabajador es informar del hecho grave a su empleador, ausentarse y el empleador permitírselo.

Posteriormente, deberá demostrar la ocurrencia de la Grave Calamidad Doméstica.

El tiempo que se ausentó el trabajador por la Grave Calamidad Doméstica, ¿se descuenta del salario o se debe reponer?

Ya no. Pues mediante la Sentencia C-930 de 2009, la Corte Constitucional declaró inexequible la siguiente expresión contenida en la parte final del Numeral 6º del Artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo.

“Salvo convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opción del empleador”, el resto de la norma en mención, sigue vigente, de tal manera que las siguientes licencias laborales serán remuneradas, o sea, el empleador no puede exigir su reposición o descontar del salario las horas ausentadas: 1. Por Grave calamidad doméstica debidamente comprobada.

2. Para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación.

3. Para desempeñar comisiones sindicales.

4. Para asistir al entierro de los compañeros.

Recuerde: Para las Licencias descritas en los Numerales 3 y 4, el número de trabajadores que se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa.41

41

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N. 6º, Art. 57, CST.

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¿Por qué la corte constitucional consideró que dichas licencias deben ser remuneradas y el trabajador no puede ser obligado a compensar el tiempo empleado en ellas?

Lo anterior, porque la Corte consideró que la norma jurídica examinada (Parte final N. 6º, Art. 57, CST), codificada en 1950, pero con antecedentes desde 1936, no respondía a los principios de solidaridad y dignidad que deben presidir las relaciones laborales en el Estado Social de Derecho, ni tenían en cuenta la interpretación del derecho de asociación sindical sugerida en la Recomendación N° 143 de la OIT, “sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa”, conforme a la cual el derecho de asociación sindical involucra la prerrogativa de “disfrutar, sin pérdida de salario” del tiempo para atender las comisiones sindicales.

Cuándo para el Empleador no es una grave calamidad, y para el Trabajador sí lo es, ¿cómo resolver esta situación?

Como bien se ha dicho, el Código Laboral no establece cuáles son las situaciones que se pueden considerar como de Grave Calamidad Doméstica, lo mejor que se puede hacer es que el empleador incluya y defina estas circunstancias en el manual del Reglamento Interno de Trabajo, o si no lo ha hecho así, entonces determinarlas en el Contrato de Trabajo.

Otras licencias que está obligado a conceder el empleador Según el Artículo 57 del Código Laboral obliga al empleador a dar Licencias a su trabajador, bajo las siguientes situaciones:

 

  

Para el ejercicio del sufragio.

Para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación (Jurados de votación, servicio obligatorio del Censo).

En caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada.

Para desempeñar comisiones sindicales.

Para asistir al entierro de alguno de sus compañeros.

Licencia por Luto Con la expedición de la Ley 1280 del 5 de enero de 2009, se adicionó al Artículo 57 del Código Laboral una nueva obligación para el empleador, que consiste en que debe darle una Licencia al trabajador para que pueda pasar el luto y realizar las diligencias propias que trae la muerte de un familiar cercano.

¿Quiénes tienen derecho a reclamar la Licencia por Luto?

El cónyuge, compañero permanente o un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil del fallecido, estos son padres, abuelos, hijos, nietos, hermanos y suegros del trabajador.

¿Cuáles son obligaciones especiales del Empleador?

Concederle al trabajador una Licencia Remunerada por cinco días hábiles, en otras palabras, el trabajador se ausentará esos días de su lugar de trabajo, pero su salario no será reducido por dicha ausencia.

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Pruebas que trabajador

debe

presentar

el

El trabajador debe demostrar la muerte de su pariente por el cual se ausentó del trabajo, mediante un documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia. Este documento puede ser la partida de defunción expedida por Medicina Legal o bien por la EPS o registro civil de defunción.

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Obligaciones de las EPS La norma impone la obligación a la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador, a prestar asesoría psicológica tanto al trabajador como a su núcleo de beneficiarios, por la muerte de su pariente.

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Capítulo 4

Salud y Pensión

Período de Protección Laboral que debe brindar la EPS después que cesan los pagos Si cotizó mínimo 12 meses antes del cese de pagos, la EPS debe seguir atendiéndolo con todos sus servicios por 30 días más, al trabajador y sus beneficiarios.

4.1. La Protección Laboral Desde el día que el trabajador se retira de la empresa, ¿la EPS automáticamente deja de atenderlo?

No. Todo depende del tiempo que el trabajador haya cotizado, porque es allí cuando nace lo que se conoce como “Período de Protección Laboral”, reglamentado por el Decreto 806 de 1998, Artículo 75, el cual establece que si el trabajador dependiente o independiente deja de cotizar al Sistema General de Salud y notifica oportunamente a la EPS el motivo por el cual ha dejado de realizar los pagos (desempleado o falta de ingresos), la EPS debe prestarle el servicio de salud al cotizante y a sus beneficiaros, por un tiempo más según lo establece el decreto en mención.

Si cotizó más de cinco años a la misma EPS, esta entidad debe seguir brindándole todos los servicios a él y sus beneficiarios por tres (3) meses más, desde el momento que cesaron los pagos.

Beneficios durante el período de protección laboral que consagra el Decreto 806 de 1998 El Artículo 76 del Decreto 806 de 1998, consagra como beneficios, que durante el período de Protección Laboral tanto el cotizante, como sus beneficiarios, pueden solicitar citas con médico general o especialista, tienen derecho al suministro de medicamentos y a que se les termine cualquier tratamiento médico al cual se le haya dado inicio en la EPS. Observemos los siguientes ejemplos: Si al trabajador o uno de sus beneficiarios le ordenan un tratamiento que dura cuatro o cinco meses, o le programan una cirugía para dentro de cuatro meses y se produce la desvinculación antes de la terminación del tratamiento o cirugía, ¿qué pasaría? El Decreto 806 de 1998 busca que las EPS terminen el tratamiento o realicen la cirugía programada en ese tiempo de extensión conocido como Período de Protección Laboral.

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Es importante resaltar que la Corte Constitucional en sus fallos ha manifestado que las EPS no pueden dejar tratamientos médicos o cirugías programadas a medio camino, de tal manera que ha ordenado a las EPS en cientos de fallos de tutela a que terminen todo el tratamiento y que realicen las cirugías programadas, incluso si estas se extienden o se han programado para fechas más allá del Período de Protección Laboral.

¿Qué es el Copago?

Si la EPS se niega argumentando que ya se terminó el Período de Protección Laboral, ¿qué se puede hacer?

Simultaneidad del pago de la cuota moderadora y el copago

El Cotizante inactivo o sus beneficiarios tienen el derecho constitucional a que se les termine el tratamiento, las terapias o se les realice la cirugía que el galeno de la EPS ordenó en su debida oportunidad. Si la EPS se niega a ejecutar dicha cirugía o tratamiento, se puede interponer una acción de tutela en contra de la EPS para obtener la terminación del tratamiento o la realización de la cirugía.

Son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema de salud. Se presenta cuando al beneficiario le ordenan un procedimiento quirúrgico o un tratamiento de alto costo y debe ayudar a pagarlo a través del Copago. Se aplicará única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios, no al cotizante.

En ningún caso para un mismo servicio se le puede exigir al usuario el pago simultáneo del Copago y la Cuota Moderadora. Los Copagos y Cuotas Moderadoras se establecen en el Artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y se crearon con el objeto de racionalizar la utilización de los servicios de salud y contribuir a la financiación del servicio.

¿Quiénes no deben pagarlos?

4.2. Cuota Moderadora y Copago ¿Qué es la Cuota Moderadora?

Es el aporte en dinero que hacen los afiliados cotizantes y sus beneficiarios cada vez que utilizan un servicio de la EPS. La Cuota Moderadora tiene por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS.

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En ningún caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios de salud de los más pobres, por lo que no habrá Copagos ni Cuotas Moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el Nivel I del Sisben, según queda establecido en el Acuerdo 0365 de 2007 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, donde se definen las disposiciones para el no cobro de Copagos a poblaciones especiales en el régimen subsidiado.

Respecto a la Cuota Moderadora y el Copago, se estableció su definición y sus montos en el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS-.

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¿Sobre qué bases se aplican los valores de Cuotas Moderadoras y Copagos?

El Artículo 4º del Acuerdo 260 del CNSSS estableció que el ingreso base para la aplicación de las Cuotas Moderadoras y Copago se aplicará teniendo en cuenta el ingreso base de cotización del afiliado cotizante. Si existe más de un cotizante por núcleo familiar se considerará como base para el cálculo de las Cuotas Moderadoras y Copagos, el menor ingreso declarado.

Servicios sujetos al cobro de Cuotas Moderadoras en las EPS Según el Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS Artículo 6º, son las siguientes: 1. Consulta externa médica, odontológica, paramédica y de medicina alternativa aceptada.

2. Consulta externa por médico especialista.

3. Fórmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios. La Cuota Moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos. (No se cobrará por cada uno de los medicamentos prescritos en la misma fórmula).

4. Exámenes de diagnóstico por laboratorio clínico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. La Cuota Moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos en ella. (No se cobrará por cada uno de los exámenes ordenados en una misma fórmula).

5. Exámenes de diagnóstico por imagenología, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran

autorización adicional a la del médico tratante. La Cuota Moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos en ella. El formato para dicha orden deberá incluir como mínimo tres casillas.

6. Atención en el servicio de urgencias única y exclusivamente cuando la utilización de estos servicios no obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a problemas que comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran la protección inmediata con servicios de salud.

Parágrafo 1º. En ningún caso podrá exigirse el pago anticipado de la Cuota Moderadora como condición para la atención en los servicios de urgencias.

Parágrafo 2º. Si el usuario está inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de Cuotas Moderadoras en dichos servicios.

Parágrafo 3º. Las Cuotas Moderadoras se pagarán al momento de utilización de cada uno de los servicios, en forma independiente.

Servicios sujetos al cobro de Copagos por parte de las EPS Según el Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS Artículo 7º, son los siguientes: Se aplicará el cobro a los beneficiarios del cotizante de todos los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud –POS. Los únicos servicios que no tiene que pagar Copago el beneficiario son: a c t u a l i c e s e . c o m | 77

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1. Servicios de promoción y prevención.

2. Programas de control en atención materno infantil.

3. Programas de control en atención de las enfermedades transmisibles.

4. Enfermedades catastróficas o de alto costo.

5. La atención inicial de urgencias.

6. Los servicios enunciados en el artículo precedente.

4.3. Sisben

Excepciones para no pagar la Cuota Moderadora y el Copago

Este sistema estatal subsidia la salud, educación y bienestar social a personas desempleadas y de escasos recursos. Es una herramienta del estado para garantizar la seguridad social y ayudar con lo más mínimo a personas de bajos ingresos a quienes el Estado debe garantizar el acceso a salud y la educación.

Bajo una situación excepcional, cuando a los beneficiarios del Cotizante, se les ordena una cirugía o un tratamiento urgente y ellos por ser beneficiarios deben pagar un Copago por la cirugía o tratamiento, pero si existe una incapacidad real para sufragarlo, mediante Acción de Tutela se le puede ordenar a la EPS que realice la cirugía o el tratamiento, excluyendo el pago del Copago, lo cual luego la EPS puede recobrar al Fosyga.

Tiempo mínimo para el traslado de una EPS a otra El tiempo mínimo que un trabajador debe permanecer cotizando a una EPS para poderse trasladar a otra es de 12 meses ininterrumpidos. Una causal para que proceda el traslado excepcional antes de los 12 meses, es por falla en el servicio o incumplimiento de normas de solvencia de la EPS sin necesidad de cumplir con el requisito de permanencia.

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¿Qué es el Sisben?

En el día a día de los negocios, se ve la necesidad de contratar personal en diversas áreas, las cuales –con frecuencia– se encuentran beneficiadas con el Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales –SISBEN–.

Muchos trabajadores y su núcleo familiar se encuentran como beneficiarios del subsidio en salud (Sisben) no quieren que les descuenten dichos porcentajes. Y es entendible: si ya estoy cubierto en salud y no me cuesta nada, ¿por qué he de aceptar que me saquen dinero de mi sueldo para pagarlo?, el problema radica en que el empresario acepta la situación y no los vinculan al régimen contributivo de salud a una Empresa Promotora de Salud –EPS– ya que el trabajador rechaza tal vinculación con el propósito de no perder el Sisben o subsidio.

Riesgos al no afiliar a un empleado a EPS, Pensión y ARP Esto tiene muy graves implicaciones para el empleador que acepta tal situación. Por ejemplo, si el trabajador sufre un accidente laboral será el empleador quien deberá pagar de su bolsillo la incapacidad y no la EPS ni la ARP porque no lo tenía afiliado. Peor aún, si el trabajador fallece y el empleador no lo afilió a un Fondo de

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Pensiones, el empleador deberá pagar una pensión sanción a la familia del fallecido.

Solución para no perder el Sisben cuando se debe afiliar a al Régimen Contributivo con ocasión de contrato de trabajo El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mediante el Acuerdo 304 de 2005 del 14 de octubre, amplió el término para suspender el beneficio de subsidio para las personas que gozan del Sisben por un período de un año, tal suspensión no es lo mismo que desvinculación, o sea que en el período de un año se podrá volver a activar en caso de perder el vínculo laboral.

Una vez el trabajador cambia de régimen, deberá informar a la entidad territorial en un plazo máximo de quince (15) días de su afiliación al sistema contributivo, para que esta proceda a suspender su afiliación y la de su grupo familiar.

Si pasado el año la persona continúa bajo el sistema contributivo o estando desempleada no informa de tal situación a la entidad territorial, perderá la calidad de beneficiario subsidiado en suspensión y ese cupo pasará a otra persona de bajos ingresos que cumpla con los requisitos para acceder al sistema subsidiado en salud Sisben.

¿Es válido un acuerdo suscrito para no afiliar al régimen contributivo al trabajador que tiene Sisben?

No. Esto es una cláusula ineficaz y como tal el empleador tiene que afiliarlo a una EPS Régimen Contributivo, pero si el nuevo trabajador insiste en que no lo afilien porque quiere seguir con el Sisben, lo mejor que puede hacer el empleador es

no contratarlo.

4.4. Aportes a pensión ¿Quiénes no están obligados a cotizar a pensión? a. Por la edad. Mujeres mayores de 50 años o el Hombre mayor de 55 años y que nunca han cotizado a pensión y la razón es obvia, según la expectativa de vida del hombre y la mujer colombiana, si se empieza a cotizar a esa edad, nunca se llegaría al tiempo mínimo de cotización requerido para poder acceder a la pensión de vejez, razón por la que sería un ahorro inútil.42 b. Las personas que ya han cumplido la edad y las semanas mínimas de cotización para acceder a la pensión de vejez (Resolución 2377 de 2008), esto aplica para los afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (ISS), para los que están con el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Fondos Privados) no importa la edad sino que tengan el monto mínimo ahorrado para acceder a la pensión. c. Por el Valor de los Ingresos. Los trabajadores independientes que no tienen ningún tipo de contrato (de trabajo o de Prestación de Servicios) y que tengan ingresos inferiores al valor del Salario Mínimo Legal.43 d. Las personas que ya están pensionadas. En este caso, el empleador de un pensionado debe reportarlo a los Operadores de PILA y así solo cancelará por ese trabajador 42 43

Resolución 1747 de 2008.

Decreto 3085 de 2007.

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pensionado Salud, ARP y Parafiscales.



e. Los pensionados vinculados por contrato de Prestación de Servicios. 

Procedimiento que deben adelantar los Independientes que no tienen recursos para cotizar a pensión, según el literal C, de la respuesta anterior Según el Artículo 3º del Decreto 3085 de 2007, el independiente que no tiene los recursos para cotizar a pensión pero quiere seguir cotizando a salud debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. Que el trabajador independiente no esté vinculado a contratante alguno mediante contratos de trabajo o como servidor público o mediante contrato de prestación de servicios u otros de similar naturaleza.

2. Que carezca del ingreso exigido para afiliarse a los Regímenes Contributivos del Sistema de Seguridad Social Integral y, a pesar de ello, se afilien al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para los efectos del Decreto en mención.

3. Deberá presentar su declaración anual de IBC ante la EPS en la que se encuentre afiliado, precisando por lo menos los siguientes aspectos: nombre y apellidos completos, sexo, fecha de nacimiento, identificación, tipo de cotizante, actividad económica de la cual deriva sus ingresos, datos de su residencia, nivel educativo.

La declaración anterior deberá estar suscrita por el trabajador independiente y deberá acompañar los siguientes documentos:

80 | a c t u a l i c e s e . c o m









Declaración rendida ante Notario Público bajo la gravedad del juramento, en la cual se manifieste el valor de los ingresos mensuales.

Relación de los miembros del grupo familiar, plenamente identificados.

Documento de identificación del trabajador independiente y de cada miembro del grupo familiar (por ejemplo: cédula de ciudadanía o de extranjería, tarjeta de identidad o registro civil de nacimiento, etc.).

Carné o certificación del municipio que corresponda respecto a su inclusión en el de Sistema de Identificación y Selección de Beneficiarios de Programas Sociales, Sisben, para quienes cuenten con dicho carné o certificación.

Efectuado lo anterior, el tendrá una casilla especial dentro de la Planilla Única de Liquidación de Aportes – PILA– en la cual solo cotizará a salud.

No se debe olvidar que el Contratante o beneficiario de ese contrato de Prestación de Servicios, está obligado a exigirles a los contratistas a que presenten mensualmente las planillas de pago de seguridad social antes de pagarle los honorarios mensuales, según se establece en el Artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.

Pensión de Sobrevivencia Cuando fallece un pensionado o un trabajador afiliado a un Fondo de Pensiones, nace la posibilidad de que su grupo familiar pueda acceder a una Pensión de Sobrevivencia, para ello, deben cumplirse unas condiciones, tanto del causante (pensionado o trabajador afiliado), como de los familiares que quieran reclamarla.

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Requisitos para que se pague por parte del Fondo de Pensiones la Pensión de Sobrevivencia Condiciones del causante: Si fallece un trabajador afiliado a un Fondo de Pensiones, que aún no es pensionado, para que nazca al grupo familiar la posibilidad de una Pensión de Sobrevivencia, es necesario que dicho trabajador que ha fallecido, tuviera al momento de su muerte, mínimo 50 semanas cotizadas durante los tres (3) años anteriores a la fecha de defunción. Si el que muere ya es pensionado por vejez, los requisitos debe cumplirlos la familia como a continuación se explica.

 

Sobre el particular, se resaltan dos puntos: 



Requisitos de los miembros del Grupo Familiar para poder acceder a la Pensión de Sobrevivencia La Pensión de Sobrevivencia se entregará en el siguiente respectivo orden y con el cumplimiento de los siguientes requisitos: 



De forma vitalicia al cónyuge o compañero permanente, siempre y cuando este beneficiario tenga más de 30 años de edad al momento de fallecer el trabajador afiliado o pensionado. Si el que fallece ya estaba pensionado, el cónyuge o compañero permanente que quiera reclamarla, deberá además, demostrar que convivió (vida marital) durante los cinco (5) años anteriores a la muerte del pensionado.

En forma temporal al cónyuge o compañero permanente, si éste tiene menos de 30 años de edad al momento de la muerte del pensionado o trabajador afiliado y no tuvieron hijos, pues de haberlos, al cónyuge o compañero permanente, se le entregará la pensión de sobrevivencia de manera vitalicia.

A los hijos menores de edad hasta que cumplan la mayoría de edad.

A los hijos mayores de edad y hasta los 25 años, si no pueden trabajar por estar dedicados al estudio y dependía del pensionado o trabajador afiliado que ha fallecido.

Primero, dedicación a estudio no significa una intensidad mínima determinada, simplemente que esté estudiando (primaria, secundaria, universitaria, tecnológica, técnica) y no esté trabajando formalmente.

Segundo, la dependencia del que ha fallecido significa que lo mantenía, de tal manera que si el hijo, aunque sea menor de 25 años, esté estudiando pero está casado, ya no es apto para acceder a la Pensión de Sobrevivencia.

A los hijos con invalidez superior al 50% de capacidad laboral, durante todo el tiempo que dure la invalidez y dependía económicamente del causante, así lleguen a la mayoría de edad. Si en algún momento el hijo disminuye la invalidez por debajo del 50%, pierde la calidad de beneficiario de la Pensión de Sobrevivencia.

Recuerde: Cuando exista simultáneamente cónyuge o compañero permanente e hijos con derecho a la Pensión de Sobrevivencia, dicha mesada pensión de sobrevivencia se entregará el 50% al cónyuge o compañero y el otro 50% entre la totalidad de hijos que tengan derecho tal como se explicó. 

A los padres del pensionado o trabajador afiliado que ha fallecido y éstos dependían económicamente de su hijo que ha muerto (siempre y cuando no exista cónyuge o compañero permanente e hijos que tengan el derecho a la pensión de sobrevivencia). a c t u a l i c e s e . c o m | 81

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

A los hermanos con invalidez que dependían económicamente del pensionado o trabajador afiliado que ha fallecido (siempre y cuando no exista cónyuge, compañero, hijos o padres con el derecho a la Pensión de Sobrevivencia).

Para ampliar sobre la Pensión de Sobrevivencia, ver la Ley 100 de 1993, Artículos 46 y 47 (modificados por los Artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003).

Pensión especial de Vejez: derecho de una madre y un padre con un hijo con discapacidad Inicialmente la norma (Ley 100 de 1993, Art. 33) establecía que únicamente la madre de un hijo con discapacidad podía acceder a su pensión de vejez sin importar la edad, solo con cumplir las semanas mínimas de cotización en el régimen de prima media, conocida legalmente dicha forma pensional, como Pensión Especial de Vejez.

Sobre el particular, debe ser interpretado la expresión “madre”, también al “padre”, pues así extendió el beneficio la Corte Constitucional al hombre, no tanto por el derecho a la igualdad, sino para proteger los intereses del hijo discapacitado como bien superior. (Sentencia C-989 de 2006) Veamos la norma: “Ley 100 de 1993, Artículo 33. Modificado por el Artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Parágrafo 4º. … … La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de 82 | a c t u a l i c e s e . c o m

semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.

Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo.”

(Aparte subrayados debe interpretarse también con padre cabeza de familia y que dependa el hijo económicamente de él).

Requisitos para acceder a la Pensión Especial de vejez por tener hijo con discapacidad Semanas Mínimas Cotizadas en Fondo Público: la mujer o el hombre cabeza de hogar, debe tener mínimo el número de semanas mínimas requeridas para pensionarse en el Régimen de Prima Media. Eso significa que si quedó dentro del régimen de transición, serán 1000 semanas, de lo contrario serán 1200 semanas para el año 2011, 1225 para el año 2012, 1250 para el 2013, 1275 para el 2014 y para el año 2015 en adelante serán mínimo 1300 semanas.

Semanas Mínimas Cotizadas en Fondo Privado: si es cotizante en un Fondo Privado (Régimen Individual con Solidaridad) donde no importa el número de semanas ni edad, sino el capital ahorrado, para acceder a la Pensión Especial de Vejez, solo debe tener las semanas como si estuviese en el régimen de prima media antes mencionado, sin importar el valor del ahorro hasta ese momento.

Edad: como ya se anotó, no importa la edad de la mujer o el hombre cabeza de hogar, basta que tenga las semanas mínimas antes anotadas.

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Condiciones del hijo: en primer lugar, que tenga invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente económicamente.

Edad del hijo discapacitado: inicialmente la norma condicionaba que el hijo debía ser menor de 18 años, pero la Corte Constitucional mediante Sentencia C-227 de 2004 estableció que no importaba la edad, pues así este sea mayor de edad el hijo, si es discapacitado y depende económicamente de la madre o el padre, uno de ellos puede acceder a la Pensión Especial de Vejez.

Madre o Padre no tienen que ser viudos o solteros: la madre o padre no necesariamente debe ser viudo, o sea, el otro padre puede estar vivo, incluso el otro progenitor podría estar trabajado, lo único que se debe demostrar es que el progenitor que va a reclamar, debe demostrar que su hijo depende económicamente de él.

(Corte Constitucional, Sentencia C-989 de 2006).

Condición laboral al momento de solicitarla: quien la vaya a solicitar, no podría estar trabajando, o mejor, cotizando, pues de reincorporarse a la vida laboral, se le puede suspender el pago de la Pensión Especial de Vejez.

Indemnización sustitutiva y devolución de aportes Si bien parecen ser aspectos distintos, en la práctica son lo mismo, veamos:

Individual con Solidaridad que administran los Fondos Privados de Pensiones.

La finalidad: Devolver lo ahorrado al afiliado que llegó a determinada edad y no alcanzó a cotizar lo necesario para alcanzar a una Pensión de Vejez.

Veamos las normas: En el ISS: “Ley 100 de 1993. Artículo 37. indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.”

En los Fondos Privados: “Ley 100 de 1993. Artículo 66. Devolución de saldos. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior (57 mujer, 62 hombre) no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.”

El término Indemnización Sustitutiva, es usado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida que administra el Fondo Público de Pensiones del ISS. El término Devolución de Aportes, es el empleado en el Régimen de Ahorro a c t u a l i c e s e . c o m | 83

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En muchos casos, el Estado debe completar para la pensión por solidaridad, pero el Fondo de Pensiones no informa Es muy común (regla general) que a las personas que están afiliadas al ISS que cumplieron la edad de pensión, pero que les quedó faltando semanas y no puedan seguir cotizando, simplemente el ISS les informa que tienen derecho al pago único de la Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Cuando en realidad, por las pocas semanas que les quedó faltando, es posible que el Estado les complete a través de los recursos del Fondo de Solidaridad administrados por el Fondo Prosperar y así acceder a una pensión vitalicia de vejez.

Igual sucede con los Fondos Privados de Pensiones, es muy común (regla general) que le digan a la persona que llegó a los 62 años hombre y 57 mujer y no han alcanzado a acumular el capital necesario para obtener una Pensión de Vejez y no puedan seguir cotizando, que el Fondo Privado de Pensiones “generosamente” devolverá los aportes ahorrados, incluyendo los rendimientos, pero en realidad es posible que el capital que le faltó, es muy mínimo, al punto que el Estado lo podría completar a través del Fondo de Solidaridad administrado por el Fondo Prosperar y así acceder a una Pensión Vitalicia de Vejez.

“Ley 100 de 1993. Artículo 71. Garantía estatal de pensión mínima de invalidez. En desarrollo del principio de solidaridad, el Estado garantizará los recursos necesarios para que los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tengan acceso a una pensión mínima de invalidez, cuyo monto mensual será equivalente al salario mínimo legal mensual conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

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La garantía estatal de pensión mínima operará de conformidad con lo previsto en los artículos 83 y 84 de esta Ley.” “Ley 100 de 1993. Artículo 18. Base de cotización. … … Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.”

Es mejor una pensión mínima de vejez, que un pago único por un par de millones de pesos En los dos casos expuestos anteriormente, para los Fondos de Pensiones –público o privado–, es mucho más negocio entregarle a la persona un cheque de diez o veinte millones de pesos “y se lo quitan de encima”, que tener que pagar de manera vitalicia una pensión de vejez, así sea por valor de un (1) smmlv, pues no se sabe cuántos años va a vivir ese pensionado y sin contar que una vez fallezca, es posible que tenga esposa o compañera o hijos que tengan derecho a la Pensión de Sobrevivencia.

El Fondo de Pensiones –público o privado– está obligado a informar y a tramitar ante el Estado la ayuda del Estado para completar El Fondo pensional, es el obligado en informar al afiliado que no cumpla con las semanas mínimas (ISS) o con el capital mínimo (Fondos Privados), que tienen eventualmente la posibilidad de acceder a que el Estado les complete.

Pero como ya anotamos, es muy raro (sería una excepción) que el Fondo lo

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fuera a hacer, por eso insistimos que tenga mucho cuidado cuando le propongan la Indemnización Sustitutiva o la Devolución de Aportes, para que usted directamente o a través de un abogado, defienda su derecho a que el Estado le complete.

Veamos la norma: “Ley 100 de 1993. Artículo 83. Pago de la garantía. … … La administradora o la compañía de seguros que tenga a su cargo las pensiones, cualquiera sea la modalidad de pensión, será la encargada de efectuar, a nombre del pensionado, los trámites necesarios para que se hagan efectivas las garantías de pensión mínima”.

Por ejemplo, en el sistema pensional privado –Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad–, el afiliado tiene derecho a que el Estado le complete si llega a los 62 años hombre y 57 mujer y ya tienen cotizado mínimo 1150 semanas pero no alcanza al capital necesario, a que el Estado complete a través del Fondo Prosperar.

“Ley 100 de 1993. Artículo 65. Garantía de pensión mínima de vejez. Los afiliados que a los (62) años de edad si son hombres y (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión…”.

4.5. Sustitución pensional Nueva Ley de Sustitución Pensional Con la Ley 1204 de 2008 el pensionado en vida puede notificar al Fondo de

Pensiones quien es el beneficiario de la pensión. De tal manera que podrá informar por escrito a quien se le debe entregar la pensión de sobreviviente en caso de su muerte y así, no tiene que exponer a su familia a enfrentamientos judiciales con los Fondos Pensionales.

Asimismo, si el Pensionado en vida no informó a quien se le debía reconocer la Pensión de Sobrevivencia, los beneficiarios podrán solicitar provisionalmente el reconocimiento sustitutivo mientras se hace el reconocimiento definitivo.

Con esta Ley, se facilitará el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia a los esposos, compañeros permanentes e hijos sin tanta dilación y tramitología ante los Fondos de Pensiones.

Los Fondos Pensionales Públicos y Privados, tardan meses y hasta años para definir a quien le entregan la Pensión de Sobrevivencia, especialmente por toda la trabas que ponen para negar la Sustitución Pensional, por ejemplo, exigiendo documentación más allá de lo necesario, decir que existe cónyuge y compañero permanente simultáneamente para negarle a ambos el derecho, sin hacer una investigación a fondo y muchas más, lo cual se subsana con esta Ley.

Trámite para que el pensionado defina en vida a quién se le debe entregar su pensión cuando fallezca Si el Pensionado informó en vida a quién se le debe sustituir su mesada pensional cuando fallezca, el beneficiario solicitará su reconocimiento definitivo, para lo cual, el Fondo Pensional o el empleador obligado a pagar la pensión, deberá dentro de los 15 días siguientes a la solicitud, reconocer el pago provisional de las mesadas pensionales de igual valor a que venía recibiendo el pensionado.

A partir de ese momento el Fondo a c t u a l i c e s e . c o m | 85

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Pensional tiene 30 días más para publicar un edicto en un periódico de amplia circulación, informando a la comunidad de la muerte del pensionado y la reclamación que se está haciendo de la Pensión de Sobrevivencia, para que se presenten las personas que también se consideren con igual o mejor derecho.

Vencidos los 30 días de la publicación, si a parte del beneficiario que asignó el pensionado en vida nadie más se presenta a reclamar el derecho a la Pensión de Sobreviviente, el Fondo de Pensiones dentro de los 10 días siguientes hará el reconocimiento definitivo de la sustitución pensional.

En caso de controversia se resolverá dentro de los veinte (20) días siguientes.

Si dentro de la discusión están involucrados hijos del causante y varios o varias cónyuges o compañeros permanentes, el Fondo de Pensiones según los plazos antes mencionados, deberá reconocer provisionalmente el pago del 50% de la pensión a los hijos legítimos en iguales proporciones, el otro 50% quedará pendiente de pago por parte del Fondo Pensional, mientras que un Juez defina a quiénes se les debe asignar definitivamente la pensión y qué proporción de la misma les corresponde según el caso. Si la interesada demuestra que el causante dejó una cónyuge y al mismo tiempo una compañera permanente, a ambas se les debe conceder el derecho a la pensión de acuerdo al tiempo de convivencia de cada una con el pensionado fallecido.

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En caso de existir cónyuge y una compañera permanente reclamando cada una la pensión, ¿el Fondo de Pensión a quién entrega la pensión provisional?

En este caso si el pensionado en vida no informó quién lo sustituiría, a ninguna se le pagará provisionalmente la mesada pensional, hasta que el Juez decida cuál de las dos tiene el derecho a la pensión o si ambas, según el caso.

Acción de Tutela cuando el Fondo Pensional incumpla con los plazos para el reconocimiento provisional y definitivo de la sustitución pensional El Artículo 8 de la Ley 1204 de 2008, contempla expresamente que se puede presentar Acción de Tutela en contra del Fondo de Pensiones o del empleador obligado a pagar la pensión, para exigir el cumplimiento del Derecho de Petición mediante el cual se hace la solicitud del pago provisional y definitivo de las mesadas pensionales de sobrevivencia, además de multarlas con 10 smmlv que irían al Fondo de Solidaridad Pensional.

Si el Pensionado muere y no tenía cónyuge, compañero o hijos ¿se termina el pago de la pensión?

Las mesadas pensionales pueden pasar a los padres del pensionado fallecido siempre y cuando se demuestre que ellos dependían económicamente del hijo fallecido. Si no existe ninguno de los anteriores, pero el pensionado fallecido mantenía a un hermano inválido las mesadas pensionales, pasarán a este último, demostrando que dependía de su hermano difunto.

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Anexo. Ley de Formalizaci贸n y Generaci贸n de Empleo

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Ley 1429 del 29 de diciembre de 2010 Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo.

El Congreso de Colombia DECRETA: TÍTULO I NORMAS GENERALES Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto la formalización y la generación de empleo, con el fin de generar incentivos a la formalización en las etapas iniciales de la creación de empresas; de tal manera que aumenten los beneficios y disminuyan los costos de formalizarse.

Artículo 2°. Definiciones.

1. Pequeñas empresas: Para los efectos de esta ley, se entiende por pequeñas empresas aquellas cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen los 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

2. Inicio de la actividad económica principal: Para los efectos de esta ley, se entiende por inicio de la actividad económica principal la fecha de inscripción en el registro mercantil de la correspondiente Cámara de Comercio, con independencia de que la correspondiente empresa previamente haya operado como empresa informal.

3. Tipos de informalidad de empleo: para los efectos de esta ley, existirán 2 tipos de informalidad de empleo: a) Informalidad por subsistencia: Es aquella que se caracteriza por el ejercicio de una actividad por fuera de los parámetros legalmente constituidos, por un individuo, familia o núcleo social para poder garantizar su mínimo vital. b) Informalidad con capacidad de acumulación: Es una manifestación de trabajo informal que no necesariamente representa baja productividad.

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TÍTULO II INCENTIVOS PARA LA FORMALIZACIÓN EMPRESARIAL CAPÍTULO I Focalización de programas de desarrollo empresarial Artículo 3°. Focalización de los programas de desarrollo empresarial. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el Gobierno Nacional, bajo la coordinación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, deberá: a) Diseñar y promover programas de microcrédito y crédito orientados a empresas del sector rural y urbano, creadas por jóvenes menores de 28 años Técnicos por competencias laborales, técnicos profesionales, tecnólogos o profesionales, que conduzcan a la formalización y generación empresarial, y del empleo, para lo cual utilizará herramientas como: incentivos a la tasa, incentivos al capital, periodos de gracia, incremento de las garantías financieras que posee el Estado y simplificación de trámites.

Para el desarrollo de lo contenido en el anterior literal, la Superintendencia Financiera de Colombia o la entidad que corresponda facilitará y simplificará los trámites a los que se encuentren sujetos los establecimientos de crédito y demás operadores financieros. b) Diseñar y promover, en el nivel central y en las entidades territoriales, el desarrollo de programas de apoyo técnico y financiero para asistencia técnica, capital de trabajo y activos fijos, que conduzca la formalización y generación empresarial, y del empleo en el sector rural.

En todo caso, los montos de los apoyos y las condiciones de reembolso estarán sometidos al logro de los objetivos previstos por el proyecto productivo o empresarial que se desarrolle. El Gobierno Nacional, en cada uno de los sectores, definirá mediante reglamento los criterios para su aplicación e implementación. c) Diseñar y promover programas de formación, capacitación, asistencia técnica y

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asesoría especializada, que conduzcan a la formalización y generación empresarial, del empleo y el teletrabajo. d) Fortalecer las relaciones entre UniversidadEmpresa-Estado, fomentando en todo el país iniciativas tendientes a que estos tres sectores trabajen mancomunadamente en el desarrollo innovador en sus regiones.

jóvenes discapacitados.

CAPÍTULO II Progresividad

e) Mejorar la ocupabilidad de los/as jóvenes, diseñando, gestionando y evaluando una oferta que contemple todas las necesidades formativas de una persona en situación de exclusión y que cubra todas las etapas que necesite para su inserción social y laboral.

Artículo 4°. Progresividad en el pago del impuesto sobre la renta. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley cumplirán las obligaciones tributarias sustantivas correspondientes al Impuesto sobre la Renta y Complementarios de forma progresiva, salvo en el caso de los regímenes especiales establecidos en la ley, siguiendo los parámetros que se mencionan a continuación:

Parágrafo 1°. El Gobierno Nacional establecerá programas especiales de formalización y generación de empleo en los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, en consideración de su situación geográfica y carencias de infraestructura vial que impiden su conexión con el resto del país.

Cero por ciento (0%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas, en los dos primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Parágrafo 2°. El Gobierno Nacional establecerá mecanismos que conduzcan a la formalización y generación empresarial, y del empleo, en el sector agropecuario.

Veinticinco por ciento (25%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas, en el tercer año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Parágrafo 3°. El Gobierno Nacional expedirá el reglamento para que el Fondo Nacional de Garantías otorgue condiciones especiales de garantía a empresas creadas por jóvenes menores de veintiocho (28) años tecnólogos, técnicos o profesionales, que conduzcan a la formalización y generación empresarial y del empleo, por el ochenta por ciento (80%) del valor del crédito requerido.

Parágrafo 4°. El Conpes se reunirá al menos una vez al año para hacerle seguimiento a lo establecido en el presente artículo. El Comité Mixto de Formalización Empresarial y Laboral del Sistema Nacional de Competitividad se reunirá al menos una vez al año para coordinar los programas públicos y privados de desarrollo empresarial que sirvan de apoyo y estímulo a la creación y formalización de las empresas y los trabajadores, teniendo en cuenta el Plan Nacional de Desarrollo.

Parágrafo 5°. Estos programas de formación y capacitación tendrán prioridad para los

Cincuenta por ciento (50%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas, en el cuarto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Setenta y cinco por ciento (75%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas en el quinto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Ciento por ciento (100%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas del sexto año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica a c t u a l i c e s e . c o m | 89

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principal.

Parágrafo 1°. Para el caso de las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la presente ley, que tengan su domicilio principal y desarrollen toda su actividad económica en los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, la progresividad seguirá los siguientes parámetros: Cero por ciento (0%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas en los ocho primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Cincuenta por ciento (50%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas en el noveno año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Setenta y cinco por ciento (75%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas en el décimo año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Ciento por ciento (100%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas a partir del undécimo año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Parágrafo 2°. Los titulares de los beneficios consagrados en el presente artículo no serán objeto de retención en la fuente, en los cinco (5) primeros años gravables a partir del inicio de su actividad económica, y los diez (10) primeros años para los titulares del parágrafo 1°.

Para el efecto, deberán comprobar ante el agente retenedor la calidad de beneficiarios de esta ley, mediante el respectivo certificado de la Cámara de Comercio, en donde se pueda 90 | a c t u a l i c e s e . c o m

constatar la fecha de inicio de su actividad empresarial acorde con los términos de la presente ley, y/o en su defecto con el respectivo certificado de inscripción en el RUT. Parágrafo 3°. Las empresas de que trata el presente artículo estarán sujetas al sistema de renta presuntiva de que trata el artículo 188 del Estatuto Tributario a partir del sexto (6°) año gravable y a partir del undécimo (11) año gravable para los titulares del parágrafo 1°.

Parágrafo 4°. Al finalizar la progresividad, las pequeñas empresas beneficiarias de que trata este artículo, que en el año inmediatamente anterior hubieren obtenido ingresos brutos totales provenientes de la actividad, inferiores a mil (1.000) UVT, se les aplicará el 50% de la tarifa del impuesto sobre la renta.

Parágrafo 5°. Las pequeñas empresas beneficiarias en los descuentos de las tarifas de renta indicadas en el presente artículo, que generen pérdidas o saldos tributarios podrán trasladar los beneficios que se produzcan durante la vigencia de dichos descuentos, hasta los cinco (5) periodos gravables siguientes, y para los titulares del parágrafo 1° hasta los diez (10) periodos gravables siguientes, sin perjuicio de lo establecido para las sociedades por el inciso 1° del artículo 147 del Estatuto Tributario.

Artículo 5°. Progresividad en el pago de los parafiscales y otras contribuciones de nómina. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley, realizarán sus aportes al Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga de forma progresiva, siguiendo los parámetros mencionados a continuación: Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los dos primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Veinticinco por ciento (25%) del total de los aportes mencionados en el tercer año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

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Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el cuarto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el quinto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del sexto año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Parágrafo 1°. Para el caso de las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la presente ley, que tengan su domicilio principal y desarrollen toda su actividad económica en los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, la progresividad seguirá los siguientes parámetros: Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los ocho (8) primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el noveno (9°) año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el décimo (10) año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del undécimo (11) año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Parágrafo 2°. Los trabajadores gozarán de todos los beneficios y servicios derivados de los aportes mencionados en el presente artículo desde el inicio de su relación laboral, sin perjuicio de los trabajadores actuales.

Parágrafo 3°. Los trabajadores de las empresas beneficiarias del régimen de progresividad de aportes a que se refiere el presente artículo, tendrán derecho durante los dos (2) primeros años a los servicios sociales

referentes a recreación, turismo social y capacitación otorgados por las cajas de compensación familiar. A partir del tercer año, además de los anteriores servicios sociales, tendrán derecho a percibir la cuota monetaria de subsidio en proporción al aporte realizado y subsidio de vivienda. Una vez se alcance el pleno aporte por parte de sus empleadores, gozarán de la plenitud de los servicios del sistema.

Artículo 6°. Progresividad en el pago del impuesto de industria y comercio y otros impuestos. El Gobierno Nacional promoverá y creará incentivos para los entes territoriales que aprueben la progresividad en el pago del Impuesto de Industria y Comercio a las pequeñas empresas, así como su articulación voluntaria con los impuestos nacionales.

Igualmente, promoverá entre los Concejos Municipales, Alcaldías, Asambleas Departamentales y Gobernaciones del país, la eliminación de los gravámenes que tengan como hecho generador la creación o constitución de empresas, así como el registro de las mismas o de sus documentos de constitución.

Artículo 7°. Progresividad en la matrícula mercantil y su renovación. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley, pagarán tarifas progresivas para la matrícula mercantil y su renovación, de acuerdo con los siguientes parámetros: Cero por ciento (0%) del total de la tarifa establecida para la obtención de la matrícula mercantil en el primer año de desarrollo de la actividad económica principal.

Cincuenta por ciento (50%) del total de la tarifa establecida para la renovación de la matrícula mercantil en el segundo año de desarrollo de la actividad económica principal.

Setenta y cinco por ciento (75%) del total de la tarifa establecida para la renovación de la matrícula mercantil en el tercer año de desarrollo de la actividad económica principal.

Ciento por ciento (100%) del total de la tarifa establecida para la renovación de la matrícula mercantil del cuarto año en adelante del desarrollo de la actividad económica principal. a c t u a l i c e s e . c o m | 91

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Artículo 8°. Los beneficios establecidos en los artículos 4°, 5° y 7° de la presente ley se entenderán sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones de las pequeñas empresas beneficiarias, en materia de presentación de declaraciones tributarias, del cumplimiento de sus obligaciones laborales y de sus obligaciones comerciales relacionadas con el registro mercantil.

TÍTULO III INCENTIVOS PARA LA GENERACIÓN DE EMPLEO Y FORMALIZACIÓN LABORAL EN LOS SECTORES RURAL Y URBANO CAPÍTULO I Incentivo para la generación de empleo de grupos vulnerables Artículo 9°. Descuento en el impuesto sobre la Renta y Complementarios de los aportes parafiscales y otras contribuciones de nómina. Los empleadores que vinculen laboralmente a nuevos empleados que al momento del inicio del contrato de trabajo sean menores de veintiocho (28) años, podrán tomar los aportes al Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga y el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima correspondientes a los nuevos empleos, como descuento tributario para efectos de la determinación del impuesto sobre la Renta y Complementarios, siempre que: El empleador responsable del impuesto incremente el número de empleados con relación al número que cotizaban a diciembre del año anterior; e incremente el valor total de la nómina (la suma de los ingresos bases de cotización de todos sus empleados) con relación al valor de dicha nómina del mes de diciembre del año gravable inmediatamente anterior al que se va a realizar el correspondiente descuento.

Parágrafo 1°. El beneficio de que trata este artículo sólo aplica para nuevos empleos, sin que puedan interpretarse como nuevos empleos aquellos que surgen luego de la fusión de empresas.

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Parágrafo 2°. El beneficio de que trata este artículo sólo aplica para menores de veintiocho (28) años que en ningún caso podrá exceder de dos (2) años por empleado.

Parágrafo 3°. Los valores solicitados como descuentos tributarios, por concepto de la aplicación del presente artículo, no podrán ser incluidos además como costo o deducción en la determinación del Impuesto sobre la Renta y Complementarios.

Parágrafo 4°. Para efectos de que los aportes al Sena, ICBF y cajas de compensación familiar sean reconocidos como descuentos tributarios, dichos aportes deberán haber sido efectiva y oportunamente pagados.

Parágrafo 5°. No podrán ser beneficiarios de este artículo las cooperativas de trabajo asociado en relación con sus asociados.

Parágrafo 6°. En ningún caso, el descuento previsto se podrá realizar sobre los aportes de personas menores de 28 años de edad, que se vinculen para reemplazar personal contratado con anterioridad.

Artículo 10. Descuento en el Impuesto sobre la Renta y Complementarios de los aportes parafiscales y otras contribuciones de nómina para los empleadores que contraten personas en situación de desplazamiento, en proceso de reintegración o en condición de discapacidad. Los descuentos y beneficios señalados en el artículo 9° de la presente ley aplicarán, para los nuevos empleos ocupados para poblaciones en situaciones de desplazamiento, en proceso de reintegración o en condición de discapacidad, siempre que estén debidamente certificados por la autoridad competente.

Parágrafo 1°. El beneficio de que trata este artículo sólo aplica para nuevos empleos, sin que puedan interpretarse como nuevos empleos aquellos que surgen luego de la fusión de empresas.

Parágrafo 2°. El beneficio de que trata este artículo en ningún caso podrá exceder de tres (3) años por empleado.

Parágrafo 3°. Los valores solicitados como

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descuentos tributarios, por concepto de la aplicación del presente artículo, no podrán ser incluidos además como costo o deducción del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, sin perjuicio de lo establecido por el inciso 1° del artículo 259 del Estatuto Tributario.

Parágrafo 4°. Para efectos de que los aportes al Sena, ICBF y cajas de compensación familiar sean reconocidos como descuentos tributarios, dichos aportes deberán haber sido efectiva y oportunamente pagados.

Parágrafo 5°. No podrán ser beneficiarios de este artículo las cooperativas de trabajo asociado en relación con sus asociados.

Parágrafo 6°. En ningún caso, el descuento previsto se podrá realizar sobre los aportes de personas en situación de desplazamiento, personas en proceso de reintegración o población en condición de discapacidad, que se vinculen para reemplazar personal contratado con anterioridad.

Parágrafo 7°. Los descuentos, beneficios y condiciones señalados en el artículo 9° de la presente ley aplicarán para los nuevos empleos cabeza de familia de los niveles 1 y 2 del Sisben.

El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para acceder a este beneficio, el cual sólo podrá aplicarse una vez se haya expedido dicha reglamentación.

Artículo 11. Descuento en el impuesto sobre la Renta y Complementarios de los aportes parafiscales y otras contribuciones de nómina. Los empleadores que vinculen laboralmente a mujeres que al momento del inicio del contrato de trabajo sean mayores de cuarenta (40) años y que durante los últimos doce (12) meses hayan estado sin contrato de trabajo, podrán tomar los aportes al Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga y el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima correspondientes a los nuevos empleos, como descuento tributario para efectos de la determinación del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, siempre que:

El empleador responsable del impuesto incremente el número de empleados con relación al número que cotizaban a diciembre del año anterior; e incremente el valor total de la nómina (la suma de los ingresos bases de cotización de todos sus empleados) con relación al valor de dicha nómina del mes de diciembre del año gravable inmediatamente anterior al que se va a realizar el correspondiente descuento.

Parágrafo 1°. El beneficio de que trata este artículo sólo aplica para nuevos empleos, sin que puedan interpretarse como nuevos empleos aquellos que surgen luego de la fusión de empresas.

Parágrafo 2°. Los valores solicitados como descuentos tributarios, por concepto de la aplicación del presente artículo, no podrán ser incluidos además como costo o deducción en la determinación del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, sin perjuicio de lo establecido por el inciso 1° del artículo 259 del Estatuto Tributario.

Parágrafo 3°. Para efectos de que los aportes al Sena, ICBF y cajas de compensación familiar sean reconocidos como descuentos tributarios, dichos aportes deberán haber sido efectiva y oportunamente pagados.

Parágrafo 4°. No podrán ser beneficiarias de este artículo las cooperativas de trabajo asociado en relación con sus asociadas.

Parágrafo 5°. El beneficio de que trata este artículo sólo aplica para mujeres mayores de cuarenta (40) años y en ningún caso podrá exceder de dos (2) años por empleada.

Parágrafo 6°. En ningún caso, el descuento previsto se podrá realizar sobre los aportes de empleadas que se contraten para reemplazar personal contratado con anterioridad.

Artículo 12°. Prohibición de acumulación de beneficios. Los beneficios de que tratan los artículos 9°, 10, 11 y 13 de la presente ley no se podrán acumular entre sí.

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CAPÍTULO II Incentivo para la formalización laboral y generación de empleo para personas de bajos ingresos Artículo 13°. Descuento en el impuesto sobre la Renta y Complementarios de los aportes parafiscales y otras contribuciones de nómina en relación a los trabajadores de bajos ingresos. Los empleadores que vinculen laboralmente a nuevos empleados que devenguen menos de 1.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes podrán tomar los aportes al Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga y el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima correspondientes a los nuevos empleos, como descuento tributario para efectos de la determinación del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, siempre que: El empleador responsable del impuesto incremente el número de empleados con relación al número que cotizaban a diciembre del año anterior; e incremente el valor total de la nómina (la suma de los ingresos bases de cotización de todos sus empleados) con relación al valor de dicha nómina del mes de diciembre del año gravable inmediatamente anterior al que se va a realizar el correspondiente descuento.

Parágrafo 1°. El beneficio de que trata este artículo sólo aplica para nuevos empleados, entendiendo como nuevos empleados aquellas personas que aparezcan por primera vez en la base de datos de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA), sin que puedan interpretarse como nuevos empleos aquellos que surgen luego de la fusión de empresas; sin embargo, se consideran como nuevos empleos las personas que apareciendo en la base de datos denominada PILA, lo hayan sido como trabajadores independientes.

Parágrafo 2°. El beneficio de que trata este artículo en ningún caso podrá exceder de dos (2) años por empleado.

Parágrafo 3°. Los valores solicitados como descuentos tributarios, por concepto de la aplicación del presente artículo, no podrán ser 94 | a c t u a l i c e s e . c o m

incluidos además como costo o deducción en la determinación del Impuesto sobre la Renta y Complementarios.

Parágrafo 4°. Para efectos de que los aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar sean reconocidos como descuentos tributarios, dichos aportes deberán haber sido efectiva y oportunamente pagados.

Parágrafo 5°. No podrán ser beneficiarios de este artículo las cooperativas de trabajo asociado en relación con sus asociados.

Parágrafo 6°. En ningún caso el descuento previsto se podrá realizar sobre los aportes de personas con salarios inferiores a 1.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes que se vinculen para reemplazar personal contratado con anterioridad.

Artículo 14. Prohibición de acumulación de beneficios. Los beneficios de que tratan los artículos 8°, 9°, 10 y 11 de la presente ley, no se podrán acumular entre sí.

Artículo 15. Aplicación de retención en la fuente para independientes. A las personas independientes que tengan un solo contrato de prestación de servicios que no exceda de trescientos (300) UVT, se les aplicará las mismas tasas de retención de los asalariados estipuladas en la tabla de retención en la fuente contenida en el artículo 383 modificado por la Ley 1111 de 2006.

Para el efecto, en el momento de suscribir el respectivo contrato de prestación de servicios, el contratista deberá mediante declaración escrita manifestar al contratante la aplicación de la retención en la fuente establecida por esta norma y que solamente es beneficiario de un contrato de prestación de servicios durante el respectivo año no superior al equivalente a trescientas (300) UVT. Parágrafo. Asalariados no obligados a declarar. Modificase el numeral tercero del artículo 593 del Estatuto Tributario así: 3. Que el asalariado no haya obtenido durante el respectivo año gravable ingresos totales o superiores a 4.073 UVT.

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Artículo 16. Apoyos económicos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional. Son ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional, los apoyos económicos no reembolsables entregados por el Estado, como capital semilla para el emprendimiento y como capital para el fortalecimiento de la empresa.

Parágrafo transitorio. El beneficio de que trata este artículo aplicará a partir del año gravable 2010, inclusive.

TÍTULO IV SIMPLIFICACIÓN DE TRÁMITES PARA FACILITAR LA FORMALIZACIÓN CAPÍTULO I Simplificación de trámites laborales Artículo 17. Objeciones al reglamento de trabajo. Se modifica el artículo 119 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así: “El Empleador publicará en cartelera de la empresa el Reglamento Interno de Trabajo y en la misma informará a los trabajadores, mediante circular interna, del contenido de dicho reglamento, fecha desde la cual entrará en aplicación.

La organización sindical, si la hubiere, y los trabajadores no sindicalizados, podrán solicitar al empleador dentro de los quince (15) días hábiles siguientes los ajustes que estimen necesarios cuando consideren que sus cláusulas contravienen los artículos 106, 108, 111, 112 o 113 del Código Sustantivo del Trabajo.

Si no hubiere acuerdo el inspector del trabajo adelantará la investigación correspondiente, formulará objeciones si las hubiere y ordenará al empleador realizar las adiciones, modificaciones o supresiones conducentes, señalando como plazo máximo quince (15) días hábiles, al cabo de los cuales el empleador realizará los ajustes so pena de incurrir en multa equivalente a cinco (5) veces el salario mínimo legal mensual vigente.

Artículo 18. Descuentos prohibidos.

Modificase el artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:

Artículo 149. Descuentos prohibidos.

1. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en esta prohibición los descuentos o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de locales, herramientas o útiles de trabajo; deudas del trabajador para con el empleador, sus socios, sus parientes o sus representantes; indemnización por daños ocasionados a los locales, máquinas, materias primas o productos elaborados o pérdidas o averías de elementos de trabajo; entrega de mercancías, provisión de alimentos y precio de alojamiento.

2. Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mínimo legal o convencional o la parte del salario declarada inembargable por la ley.

3. Los empleadores quedarán obligados a efectuar oportunamente los descuentos autorizados por sus trabajadores que se ajusten a la ley. El empleador que incumpla lo anterior, será responsable de los perjuicios que dicho incumplimiento le ocasione al trabajador o al beneficiario del descuento.

Artículo 19. Trámite de los préstamos.

Modificase el artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así: Artículo 151. Trámite de los préstamos. El empleador y su trabajador podrán acordar por escrito el otorgamiento de préstamos, anticipos, deducciones, retenciones o compensaciones del salario, señalando la cuota objeto de deducción o compensación y el plazo para la amortización gradual de la deuda.

Cuando pese a existir el acuerdo, el empleador modifique las condiciones pactadas, el trabajador podrá acudir ante el inspector de trabajo a efecto de que exija su cumplimiento, so pena de la imposición de sanciones.

Artículo 20. Compensación en dinero de las vacaciones. Modificase el numeral 1 del artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, a c t u a l i c e s e . c o m | 95

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el cual quedará así: Artículo 189. Compensación en dinero de las vacaciones. Empleador y trabajador, podrán acordar por escrito, previa solicitud del trabajador, que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones”.

Artículo 21. Financiación de viviendas.

Modificase el numeral 3 del artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así: Artículo 256. Financiación de viviendas.

3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.

Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas.

Artículo 23. Descongestión administrativa.

Modificase parcialmente el artículo 3° y 4° de la Ley 43 de 1984 así: A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las funciones asignadas por los artículos 3° y 4° de la Ley 43 de 1984 al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy de la Protección Social, corresponde realizarlas a la alcaldía del domicilio principal de la asociación de pensionados.

CAPÍTULO II Simplificación de trámites comerciales Artículo 24. Determinación de la causal de disolución de una sociedad. Cuando la disolución requiera de declaración por parte de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios, los asociados, por la mayoría establecida en los estatutos o en la ley, deberán declarar disuelta la sociedad por ocurrencia de la causal respectiva e inscribirán el acta en el registro mercantil.

Los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida, siempre que el acta que contenga el acuerdo se inscriba en el registro mercantil dentro de los dieciocho meses siguientes a la ocurrencia de la causal.

Cuando agotados los medios previstos en la ley o en el contrato para hacer la designación de liquidador, esta no se haga, cualquiera de los asociados podrá acudir a la Superintendencia de Sociedades para que designe al liquidador.

La designación por parte del Superintendente procederá de manera inmediata, aunque en los estatutos se hubiere pactado cláusula compromisoria.

Artículo 22. Publicación reglamento de trabajo. Se modifica el artículo 120 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:

La referida designación se hará de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Una vez cumplida la obligación del artículo 12, el empleador debe publicar el reglamento del trabajo, mediante la fijación de dos (2) copias en caracteres legibles, en dos (2) sitios distintos. Si hubiere varios lugares de trabajo separados, la fijación debe hacerse en cada uno de ellos.

Artículo 25. Liquidación privada de sociedades sin pasivos externos. En aquellos casos en que, una vez confeccionado el inventario del patrimonio social conforme a la ley, se ponga de manifiesto que la sociedad carece de pasivo externo, el liquidador de la sociedad convocará de modo inmediato a una

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reunión de la asamblea general de accionistas o junta de socios, con el propósito de someter a su consideración tanto el mencionado inventario como la cuenta final de la liquidación.

En caso de comprobarse que, en contra de lo consignado en el inventario, existen obligaciones frente a terceros, los asociados se harán solidariamente responsables frente a los acreedores.

Esta responsabilidad se extenderá hasta por un término de cinco años contados a partir de la inscripción en el registro mercantil del acta que contiene el inventario y la cuenta final de liquidación.

Artículo 26. Depósito de acreencias no reclamadas. Cuando el acreedor no se acerque a recibir el pago de su acreencia, el liquidador estará facultado para hacer un depósito judicial a nombre del acreedor respectivo por el monto de la obligación reflejada en el inventario del patrimonio social.

Artículo 27. Adjudicación adicional. Cuando después de terminado el proceso de liquidación voluntaria, aparezcan nuevos bienes de la sociedad, o cuando el liquidador haya dejado de adjudicar bienes inventariados, habrá lugar a una adjudicación adicional conforme a las siguientes reglas: 1. La adjudicación adicional estará a cargo, en primer término, del liquidador que adelantó la liquidación de la compañía, pero si han transcurrido cinco (5) años desde la aprobación de la cuenta final de liquidación o el liquidador no puede justificadamente adelantar el trámite, la Superintendencia de Sociedades lo designará para que adelante el trámite pertinente.

2. Podrá formular la solicitud cualquiera de los acreedores relacionados en el inventario del patrimonio social, mediante memorial en que se haga una relación de los nuevos bienes y se acompañen las pruebas a que hubiere lugar.

3. Establecido el valor de los bienes por el liquidador, este procederá a adjudicarlos a los acreedores insolutos, en el orden establecido

en el inventario del patrimonio social. En el evento de no existir acreedores, adjudicará los bienes entre quienes ostentaron por última vez la calidad de asociados, según el porcentaje de participación que les correspondía en el capital de la sociedad.

4. En acta firmada por el liquidador se consignará la descripción de los activos adjudicados, el valor correspondiente y la identificación de la persona o personas a las que les fueron adjudicados.

5. Los gastos en que se incurra para la adjudicación adicional, serán por cuenta de los adjudicatarios.

Artículo 28. Acciones contra socios y liquidadores en la liquidación voluntaria.

La Superintendencia de Sociedades, en uso de funciones jurisdiccionales, conocerá de las acciones de responsabilidad contra socios y liquidadores según las normas legales vigentes.

Dichas acciones se adelantarán en única instancia a través del procedimiento verbal sumario regulado en el Código de Procedimiento Civil.

Artículo 29. Reactivación de sociedades y sucursales en liquidación. La asamblea general de accionistas, la junta de socios, el accionista único o la sociedad extranjera titular de sucursales en Colombia podrá, en cualquier momento posterior a la iniciación de la liquidación, acordar la reactivación de la sociedad o sucursal de sociedad extranjera, siempre que el pasivo externo no supere el 70% de los activos sociales y que no se haya iniciado la distribución de los remanentes a los asociados.

La reactivación podrá concurrir con la transformación de la sociedad, siempre que se cumplan los requisitos exigidos en la Ley. En todo caso, si se pretende la transformación de la compañía en sociedad por acciones simplificada, la determinación respectiva requerirá el voto unánime de la totalidad de los asociados.

Para la reactivación, el liquidador de la a c t u a l i c e s e . c o m | 97

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sociedad someterá a consideración de la asamblea general de accionistas o junta de socios un proyecto que contendrá los motivos que dan lugar a la misma y los hechos que acreditan las condiciones previstas en el artículo anterior.

Igualmente deberán prepararse estados financieros extraordinarios, de conformidad con lo establecido en las normas vigentes, con fecha de corte no mayor a treinta días contados hacia atrás de la fecha de la convocatoria a la reunión del máximo órgano social.

La decisión de reactivación se tomará por la mayoría prevista en la ley para la transformación. Los asociados ausentes y disidentes podrán ejercer el derecho de retiro en los términos de la ley.

El acta que contenga la determinación de reactivar la compañía se inscribirá en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio social. La determinación deberá ser informada a los acreedores dentro de los quince días siguientes a la fecha en que se adoptó la decisión, mediante comunicación escrita dirigida a cada uno de ellos.

Los acreedores tendrán derecho de oposición judicial en los términos previstos en el artículo 175 del Código de Comercio. La acción podrá interponerse dentro de los treinta días siguientes al recibo del aviso de que trata el inciso anterior. La acción se tramitará ante la Superintendencia de Sociedades que resolverá en ejercicio de funciones jurisdiccionales a través del proceso verbal sumario.

Artículo 30. El artículo 10 de la Ley 1116 de 2006 quedará así:

subsanarlas.

2. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales.

3. Si el deudor tiene pasivos pensionales a cargo, tener aprobado el cálculo actuarial y estar al día en el pago de las mesadas pensionales, bonos y títulos pensionales exigibles.

Las obligaciones que por estos conceptos se causen durante el proceso, así como las facilidades de pago convenidas con antelación al inicio del proceso de reorganización serán pagadas de preferencia, inclusive sobre los demás gastos de administración.

Artículo 31. Disposiciones comunes sobre liquidación privada. En ningún proceso de liquidación privada se requerirá protocolizar los documentos de la liquidación según lo establecido en el inciso 3° del artículo 247 del Código de Comercio. Cualquier sociedad en estado de liquidación privada podrá ser parte de un proceso de fusión o escisión.

Durante el período de liquidación las sociedades no tendrán obligación de renovar la matrícula mercantil.

Artículo 32.

Sin perjuicio de la responsabilidad penal o de cualquiera otra índole a que hubiere lugar, la existencia de pasivos por retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a trabajadores o aportes al sistema de seguridad social no impedirá al deudor acceder al proceso de reorganización.

Artículo 10. Otros presupuestos de admisión.

La solicitud de inicio del proceso de reorganización deberá presentarse acompañada de los documentos que acrediten, además de los supuestos de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente, el cumplimiento de los siguientes requisitos:

En todo caso, al momento de presentar la solicitud el deudor informará al juez acerca de su existencia y presentará un plan para la atención de dichos pasivos, los cuales deberán satisfacerse a más tardar al momento de la confirmación del acuerdo de reorganización. Si a esa fecha no se cumpliere dicha condición, el juez no podrá confirmar el acuerdo que le fuere presentado.

1. No haberse vencido el plazo establecido en la ley para enervar las causales de disolución, sin haber adoptado las medidas tendientes a

Las obligaciones que por estos conceptos se causen con posterioridad al inicio del proceso serán pagadas coma gastos de administración.

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Artículo 33. Los numerales primero y tercero del artículo 13 de la Ley 1116 de 2006 quedarán así: “1. Los cinco (5) estados financieros básicos correspondientes a los tres (3) últimos ejercicios y los dictámenes respectivos, si existieren, suscritos por Contador Público o Revisor Fiscal, según sea el caso, salvo que el deudor, con anterioridad, hubiere remitido a la Superintendencia tales estados financieros en las condiciones indicadas, en cuyo caso, la Superintendencia los allegará al proceso para los fines pertinentes”.

“3. Un estado de inventario de activos y pasivos con corte a la misma fecha indicada en el numeral anterior, debidamente certificado, suscrito por contador público o revisor fiscal, según sea el caso.

Artículo 34. Agréguense dos parágrafos al artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, los cuales quedarán así: Parágrafo 3°. Desde la presentación de la solicitud de reorganización hasta la aceptación de la misma, el deudor únicamente podrá efectuar pagos de obligaciones propias del giro ordinario de sus negocios, tales como laborales, fiscales y proveedores”.

Parágrafo 4°. En especial el juez del concurso podrá autorizar el pago anticipado de las pequeñas acreencias, es decir aquellas que, en conjunto, no superen el cinco por ciento del pasivo externo del deudor”.

Artículo 35. Intervención de promotor en los procesos de reorganización. Las funciones que de acuerdo con la Ley 1116 de 2006 corresponden al promotor serán cumplidas por el representante legal de la persona jurídica deudora o por el deudor persona natural comerciante, según el caso.

Excepcionalmente, el juez del concurso podrá designar un promotor cuando a la luz de las circunstancias en su criterio se justifique, para lo cual tomará en cuenta entre otros factores la importancia de la empresa, el monto de sus pasivos, el número de acreedores, el carácter internacional de la operación, la existencia de anomalías en su contabilidad y el

incumplimiento de obligaciones legales por parte del deudor.

Cualquier número de acreedores no vinculados que representen cuando menos el treinta por ciento del total del pasivo externo podrán solicitar en cualquier tiempo la designación de un promotor, en cuyo caso el juez del concurso procederá a su designación de manera inmediata. La solicitud podrá ser presentada desde el inicio del proceso y el porcentaje de votos será calculado con base en la información presentada por el deudor con su solicitud.

De igual manera, el deudor podrá solicitar la designación del promotor desde el inicio del proceso, en cuyo caso el juez del concurso procederá a su designación.

En aquellos casos en que se designe el Promotor, este cumplirá todas funciones previstas en la Ley 1116 de 2006.

Artículo 36. El artículo 29 de la Ley 1116 de 2006 quedará así: Artículo 29. Objeciones. Del proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto presentados por el promotor, se correrá traslado en las oficinas del juez del concurso por el término de cinco (5) días.

El deudor no podrá objetar las acreencias incluidas en la relación de pasivos presentada por él con la solicitud de inicio del proceso de reorganización.

Por su parte, los administradores no podrán objetar las obligaciones de acreedores externos que estén incluidas dentro de la relación efectuada por el deudor.

De manera inmediata al vencimiento del término anterior, el Juez del concurso correrá traslado de las objeciones por un término de tres (3) días para que los acreedores objetados se pronuncien con relación a las mismas, aportando las pruebas documentales a que hubiere lugar.

Vencido dicho plazo, correrá un término de diez (10) días para provocar la conciliación de las objeciones. Las objeciones que no sean conciliadas serán decididas por el juez del concurso en la audiencia de que trata el a c t u a l i c e s e . c o m | 99

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artículo siguiente.

La única prueba admisible para el trámite de objeciones será la documental, la cual deberá aportarse con el escrito de objeciones o con el de respuesta a las mismas.

No presentadas objeciones, el juez del concurso reconocerá los créditos, establecerá los derechos de voto y fijará el plazo para la presentación del acuerdo por providencia que no tendrá recurso alguno.

Artículo 37. El artículo 30 de la Ley 1116 de 2006 quedará así: Artículo 30. Decisión de objeciones. Si se presentaren objeciones, el juez del concurso procederá así: 1. Tendrá como pruebas las documentales aportadas por las partes.

2. En firme la providencia de decreto de pruebas convocará a audiencia para resolver las objeciones, la cual se llevará a cabo dentro de los cinco días siguientes.

3. En la providencia que decida las objeciones el Juez reconocerá los créditos, asignará los derechos de voto y fijará plazo para la celebración del acuerdo. Contra esta providencia solo procederá el recurso de reposición que deberá presentarse en la misma audiencia.

En ningún caso la audiencia podrá ser Suspendida.

Artículo 38. El artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, quedará así: Artículo 31. Término para celebrar el acuerdo de reorganización. En la providencia de reconocimiento de créditos se señalará el plazo de cuatro meses para celebrar el acuerdo de reorganización, sin perjuicio de que las partes puedan celebrarlo en un término inferior. El término de cuatro meses no podrá prorrogarse en ningún caso.

Dentro del plazo para la celebración del acuerdo, el promotor con fundamento en el plan de reorganización de la empresa y el flujo 100 | a c t u a l i c e s e . c o m

de caja elaborado para atender el pago de las obligaciones, deberá presentar ante el juez del concurso, según sea el caso, un acuerdo de reorganización debidamente aprobado con los votos favorables de un número plural de acreedores que representen, por lo menos la mayoría absoluta de los votos admitidos. Dicha mayoría deberá, adicionalmente, conformarse de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Existen cinco (5) categorías de acreedores, compuestas respectivamente por: a) Los titulares de acreencias laborales; b) Las entidades públicas; c) Las instituciones financieras, nacionales y demás entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia de carácter privado, mixto o público; y las instituciones financieras extranjeras; d) Acreedores internos, y e) Los demás acreedores externos.

2. Deben obtenerse votos favorables provenientes de por lo menos de tres (3) categorías de acreedores.

3. En caso de que solo existan tres (3) categorías de acreedores, la mayoría deberá conformarse con votos favorables provenientes de acreedores pertenecientes a dos (2) de ellas.

4. De existir solo dos (2) categorías de acreedores, la mayoría deberá conformarse con votos favorables provenientes de ambas clases de acreedores.

Si el acuerdo de reorganización debidamente aprobado no es presentado en el término previsto en este artículo, comenzará a correr de inmediato el término para celebrar el acuerdo de adjudicación.

El acuerdo de reorganización aprobado con el voto favorable de un número plural de acreedores que representen, por lo menos, el setenta y cinco por ciento (75%) de los votos no requerirá de las categorías de acreedores votantes, establecidas en las reglas contenidas en los numerales anteriores.

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Parágrafo 1°. Para los efectos previstos en esta ley se consideran acreedores internos los socios o accionistas de las sociedades, el titular de las cuotas o acciones en la empresa unipersonal y los titulares de participaciones en cualquier otro tipo de persona jurídica. En el caso de la persona natural comerciante, el deudor tendrá dicha condición.

Para efectos de calcular los votos, cada acreedor interno tendrá derecho a un número de votos equivalente al valor que se obtenga al multiplicar su porcentaje de participación en el capital, por la cifra que resulte de restar del patrimonio, las partidas correspondientes a utilidades decretadas en especie y el monto de la cuenta de revalorización del patrimonio, así haya sido capitalizada, de conformidad con el balance e información con corte a la fecha de admisión al proceso de insolvencia. Cuando el patrimonio fuere negativo cada accionista tendrá derecho a un voto.

La reforma del acuerdo de reorganización deberá ser adoptada con el mismo porcentaje de votos requeridos para su aprobación y confirmación.

Para el efecto, serán descontados de los votos originalmente determinados aquellas acreencias que hayan sido extinguidas en ejecución del acuerdo de reorganización, permaneciendo los votos de los acreedores internos igual a los calculados para la primera determinación, con base en la fecha de inicio del proceso.

Parágrafo 2°. Cuando los acreedores internos o vinculados detenten la mayoría decisoria en el acuerdo de reorganización, no podrá preverse en el acuerdo ni en sus reformas un plazo para la atención del pasivo externo de acreedores no vinculados superior a diez años contados desde la fecha de celebración del acuerdo, salvo que la mayoría de los acreedores externos consientan en el otorgamiento de un plazo superior.

Artículo 39. El artículo 37 de la Ley 1116 de 2006 quedará así: Artículo 37. Plazo y confirmación del acuerdo de adjudicación. Vencido el término para presentar el acuerdo de reorganización sin que este hubiere solo presentado o no confirmado el mismo, el juez proferirá auto en

que se adoptarán las siguientes decisiones: 1. Se designará liquidador, a menos que el proceso de reorganización se hubiere adelantado con promotor, caso en el cual hará las veces de liquidador.

2. Se fijará el plazo para la presentación del inventario valorado, y 3. Se ordenará la actualización de los gastos causados durante el proceso de reorganización. Del inventario valorado y de los gastos actualizados se correrá traslado por el término de tres (3) días para formular objeciones. De presentarse objeciones, se aplicará el procedimiento previsto para el proceso de reorganización. Resueltas las objeciones o en caso de no presentarse, se iniciará el término de treinta (30) días para la presentación del acuerdo de adjudicación.

Durante el término anterior, solo podrán enajenarse los bienes perecederos del deudor que estén en riesgo inminente de deterioro, depositando el producto de la venta a orden del Juez del concurso. Los demás bienes podrán enajenarse si así lo autoriza la mayoría absoluta de los acreedores, autorización que en todo caso deberá ser confirmada por el Juez competente.

En el acuerdo de adjudicación se pactará la forma como serán adjudicados los bienes del deudor, pagando primero las obligaciones causadas con posterioridad al inicio del proceso de insolvencia y luego las contenidas en la calificación y graduación aprobada. En todo caso, deberán seguirse las reglas de adjudicación señaladas en esta ley.

El acuerdo de adjudicación debe ser aprobado por las mayorías y en la forma prevista en la presente ley para la aprobación del acuerdo de reorganización, respetando en todo caso las prelaciones de ley y, en especial, las relativas a los pasivos pensionales. Para el efecto, el deudor acreditará el estado actual de los gastos de administración y los necesarios para la ejecución del acuerdo y la forma de pago, respetándoles su prelación.

Si el acuerdo de adjudicación no es presentado ante el Juez del concurso en el plazo previsto a c t u a l i c e s e . c o m | 101

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en la presente norma, se entenderá que los acreedores aceptan que la Superintendencia o el juez adjudiquen los bienes del deudor, conforme a las reglas de adjudicación de bienes previstas en la presente ley.

Para la confirmación del acuerdo de adjudicación regirán las mismas normas de confirmación del acuerdo de reorganización, entendiéndose que, si no hay confirmación del de adjudicación, el juez del concurso, procederá a adjudicar los bienes del deudor en los términos señalados en el inciso anterior.

La providencia que adjudica deberá proferirse a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes a la audiencia de confirmación del acuerdo de adjudicación sin que el mismo haya sido confirmado o al vencimiento del plazo para su presentación observando los parámetros previstos en esta ley. Contra el acto que decrete la adjudicación de los bienes no procederá recurso alguno.

Parágrafo 1°. En todo caso, el juez del concurso ordenará la cancelación de los gravámenes que pesen sobre los bienes adjudicados, incluyendo los de mayor extensión.

Parágrafo 2°. Respecto de los bienes que no forman parte del patrimonio a adjudicar, se aplicará lo dispuesto a los bienes excluidos de conformidad con lo previsto en la presente ley para el proceso de liquidación judicial.

Parágrafo 3°. Los efectos de la liquidación por adjudicación serán, además de los mencionados en el artículo 38 de la Ley 1116 de 2006, los contenidos en el artículo 50 de la misma ley.

Artículo 40. Medios electrónicos. Se permitirá la utilización de medios electrónicos en la tramitación de los procesos de insolvencia de conformidad con lo previsto en la Ley 527 de 1999 y para el cumplimiento de los trámites ante el Registro Mercantil, entidades sin ánimo de lucro y ante el Registro Único de Proponentes delegados en las Cámaras de Comercio.

En aquellos casos en que se requiera presentación personal, tal requisito se considerará cumplido mediante el mecanismo de firma digital. Cuando la ley exija la presentación de un título valor original no 102 | a c t u a l i c e s e . c o m

podrán utilizarse medios electrónicos.

Artículo 41. El artículo 123 de la Ley 1116 de 2006 quedará así: Artículo 123. Publicidad de los Contratos de Fiducia Mercantil con fines de garantía que consten en documento privado. Los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía que consten en documento privado deberán inscribirse en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripción o registro que de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley.

Artículo 42. Exclusión de la presentación personal de los poderes para adelantar trámites ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Los poderes que se confieran para adelantar trámites ante la Superintendencia de Industria y Comercio y Cámara de Comercio. Los poderes que se confieren para adelantar trámites ante la Superintendencia de Industria y Comercio, relacionados con el registro de signos distintivos y nuevas creaciones, no requerirán presentación personal.

Se presumen auténticas, mientras no se compruebe lo contrario mediante declaración de autoridad competente, las actas de los órganos sociales y de administración de las sociedades y entidades sin ánimo de lucro, así como sus extractos y copias autorizadas por el Secretario o por el Representante de la respectiva persona jurídica, que deben registrarse ante las Cámaras de Comercio. En consecuencia, no se requerirá realizar presentación personal de estos documentos ante el secretario de la Cámara de Comercio correspondiente, juez o notario.

Artículo 43. Los numerales 4 y 7 del artículo 85 de la Ley 222 de 1995 quedarán así: 4.

Ordenar la remoción de los administradores, Revisor Fiscal y empleados, según sea el caso, por incumplimiento de las órdenes de la Superintendencia de Sociedades, o de los deberes previstos en la ley o en los estatutos, de oficio o a petición de parte, mediante providencia motivada en la cual

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designará su reemplazo de las listas que elabore la Superintendencia de Sociedades. La remoción ordenada por la Superintendencia de Sociedades implicará una inhabilidad para ejercer el comercio, hasta por diez (10) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo correspondiente.

A partir del sometimiento a control, se prohíbe a los administradores y empleados la constitución de garantías que recaigan sobre bienes propios de la sociedad, enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios sin autorización previa de la Superintendencia de Sociedades. Cualquier acto celebrado o ejecutado en contravención a lo dispuesto en el presente artículo será ineficaz de pleno derecho.

El reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en este artículo será de competencia de la Superintendencia de Sociedades de oficio en ejercicio de funciones administrativas. Así mismo, las partes podrán solicitar a la Superintendencia su reconocimiento a través del proceso verbal sumario.

7. Convocar a la sociedad al trámite de un proceso de insolvencia, independientemente a que esté incursa en una situación de cesación de pagos.

Artículo 44. El artículo 121 de la Ley 1116 de 2006 quedará así: Artículo 121. Contribuciones. Los recursos necesarios para cubrir los gastos de funcionamiento e inversión que requiera la Superintendencia de Sociedades provendrán de la contribución a cargo de las Sociedades sometidas a su vigilancia o control, así como de las tasas de que trata el presente artículo.

La contribución consistirá en una tarifa que será calculada sobre el monto total de los activos, incluidos los ajustes integrales por inflación, que registre la sociedad a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

Dicha contribución será liquidada conforme a las siguientes reglas: 1. El total de las contribuciones corresponderá

al monto del presupuesto de funcionamiento e inversión que demande la Superintendencia en la vigencia anual respectiva, deducidos los excedentes por contribuciones y tasas de la vigencia anterior.

2. Con base en el total de activos de las sociedades vigiladas y controladas al final del período anual anterior, la Superintendencia de Sociedades, mediante resolución, establecerá la tarifa de la contribución a cobrar, que podrá ser diferente según se trate de sociedades activas, en período pre operativo, en concordato, en reorganización o en liquidación.

3. La tarifa que sea fijada no podrá ser superior al uno por mil del total de activos de las sociedades vigiladas o controladas.

4. En ningún caso, la contribución a cobrar a cada sociedad podrá exceder del uno por ciento del total de las contribuciones, ni ser inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

5. Cuando la sociedad contribuyente no permanezca vigilada o controlada durante toda la vigencia, su contribución será proporcional al período bajo vigilancia o control. No obstante, si por el hecho de que alguna o algunas sociedades no permanezcan bajo vigilancia o control durante todo el período, se genera algún defecto presupuestal que requiera subsanarse, el Superintendente podrá liquidar y exigir a los demás contribuyentes el monto respectivo en cualquier tiempo durante la vigencia correspondiente.

6. Las contribuciones serán liquidadas para cada sociedad anualmente con base en el total de sus activos, multiplicados por la tarifa que fije la Superintendencia de Sociedades para el período fiscal correspondiente.

7. Cuando una sociedad no suministre oportunamente los balances cortados a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, la Superintendencia hará la correspondiente liquidación con base en los activos registrados en el último balance que repose en los archivos de la entidad. Sin embargo, una vez recibidos los estados financieros a c t u a l i c e s e . c o m | 103

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correspondientes a la vigencia anterior, deberá procederse a la reliquidación de la contribución.

8. Cuando una sociedad presente saldos a favor producto de la reliquidación, estos podrán ser aplicados, en primer lugar, a obligaciones pendientes de pago con la entidad, y, en segundo lugar, para ser deducidos del pago de la vigencia fiscal que esté en curso.

La Superintendencia de Sociedades podrá cobrar a las sociedades no vigiladas ni controladas o a otras entidades o personas, tasas por los servicios que les preste, según sean los costos que cada servicio implique para la entidad, determinados con base en la remuneración del personal dedicado a la actividad, en forma proporcional al tiempo requerido; el costo de su desplazamiento en términos de viáticos y transporte terrestre y aéreo, cuando a ello hubiere lugar; y gastos administrativos tales como correo, fotocopias, certificados y peritos.

Las sumas por concepto de contribuciones o tasas por prestación de servicios que no sean canceladas en los plazos fijados por la Superintendencia, causarán los mismos intereses de mora aplicables al impuesto de renta y complementarios.

CAPÍTULO III Simplificación de otros trámites Artículo 45. Progresividad en el cobro de tasas por servicios requeridos para el desarrollo formal de las actividades empresariales para las pequeñas empresas. Las entidades que por mandato legal deban establecer el cobro de tasas por servicios requeridos para el desarrollo formal de las actividades empresariales, deberán reglamentar de manera especial el pago de manera progresiva de estos para las pequeñas empresas.

Artículo 46. Beneficios derivados del Sisben. Los beneficios derivados de los programas que utilicen como criterio de identificación y focalización el Sisben no podrán suspenderse dentro del año siguiente al que el beneficiario haya sido vinculado por 104 | a c t u a l i c e s e . c o m

un contrato de trabajo vigente. No obstante el cupo del beneficiario del Régimen Subsidiado en Salud se mantendrá hasta por los dos (2) años siguientes a la vinculación laboral.

Para lo anterior, el Ministerio de la Protección Social deberá diseñar un mecanismo de control que impida el doble pago al Sistema de Seguridad Social en Salud.

Artículo 47. Modifíquese el artículo 72 de la Ley 300 de 1996, el cual quedará de la siguiente manera: Artículo 72.

Sanciones de carácter administrativo. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo impondrá sanciones, cumpliendo el trámite respectivo que iniciará de oficio o previa la presentación del reclamo, a los prestadores de servicios turísticos cuando incurran en las infracciones tipificadas en el artículo 71 de la presente ley, con base en la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional. Las sanciones aplicables serán las siguientes: 1. Amonestación escrita.

2. Multas que se destinarán al Fondo de Promoción Turística, hasta por un valor equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales.

3. Cuando la infracción consista en la prestación de servicios turísticos sin estar inscrito en el Registro Nacional de Turismo la multa será de 5 hasta 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, gradualidad que establecerá mediante resolución el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Dicha multa irá acompañada de la solicitud de cierre del establecimiento dirigida al respectivo alcalde distrital o municipal, quien también podrá proceder de oficio o a solicitud de cualquier persona. Solo se podrá restablecer la prestación del servicio, una vez se haya cerrado el establecimiento, pagado la multa y obtenido el respectivo Registro.

El cierre no procederá tratándose de viviendas destinadas a la prestación ocasional de alojamiento turístico, caso en el cuál se aplicarán multas sucesivas si se sigue prestando el servicio, hasta tanto se obtenga el

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respectivo Registro.

4. Suspensión hasta por treinta días calendario de la inscripción en el Registro Nacional de Turismo.

5. Cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Turismo que implicará la prohibición de ejercer la actividad turística durante 5 años a partir de la sanción.

Parágrafo 1°. No obstante la aplicación de alguna de las sanciones anteriores, tratándose de incumplimiento de las obligaciones contractuales con los usuarios, el turista reclamante podrá demandar el incumplimiento ante la jurisdicción ordinaria.

En todo caso el Ministerio podrá exigir al prestador la devolución de los dineros pagados por el turista y el pago de las indemnizaciones previstas en la cláusula de responsabilidad reglamentada por el Gobierno Nacional.

Parágrafo transitorio. Los prestadores de servicios turísticos que estuvieren operando sin estar inscritos en el Registro Nacional de Turismo, podrán solicitar su inscripción dentro de los noventa (90) días calendario contados a partir de la entrada en vigencia de esta norma.

Las investigaciones administrativas en curso serán suspendidas por el plazo aquí contemplado. Si dentro del mismo plazo los investigados cumplieren con su deber de inscripción, la investigación será archivada. El plazo previsto en este parágrafo suspenderá el término de caducidad de las investigaciones administrativas en curso.

Artículo 48. Prohibición para acceder a los beneficios de esta ley. No podrán acceder a los beneficios contemplados en los artículos 4°, 5° y 7° de esta ley las pequeñas empresas constituidas con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, en las cuales el objeto social, la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen su unidad de explotación económica, sean los mismos de una empresa disuelta, liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Las pequeñas empresas que se hayan acogido al beneficio y permanezcan inactivas serán reportadas ante

la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para los fines pertinentes.

Parágrafo. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) le hará especial seguimiento al mandato contemplado en el presente artículo.

Artículo 49. Sanciones por el suministro de información falsa. Quienes suministren información falsa con el propósito de obtener los beneficios previstos en los artículos 4°, 5°, 7°, 9°, 10, 11 y 13 de la presente ley deberán pagar el valor de las reducciones de las obligaciones tributarias obtenidas, y además una sanción correspondiente al doscientos por ciento (200%) del valor de tales beneficios, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

Artículo 50. Depuración del registro mercantil. Durante los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, los empresarios que renueven su matrícula mercantil o la de sus establecimientos de comercio, sucursales y agencias podrán pagar las renovaciones de años anteriores de la siguiente manera: 1. Las renovaciones cuyo plazo se venció antes del 2008 no tendrán costo alguno.

2. Las renovaciones correspondientes al año 2008 y 2009 tendrán un valor equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la tarifa aprobada para dichos años.

3. Las renovaciones correspondientes al año 2010 se pagarán de conformidad con la tarifa aprobada para dicho año.

Parágrafo 1°. Las sociedades cuya última renovación se efectuó diez (10) años antes a la vigencia de la presente ley, no incursas en proceso de liquidación, tendrán un plazo de doce (12) meses para que cumplan con la mencionada obligación, vencido este término, de no hacerlo, quedarán disueltas y en estado de liquidación y cualquier persona que demuestre un interés legítimo podrá solicitar a la Superintendencia de Sociedades que designe un liquidador en los términos previstos en esta ley. Lo anterior, sin perjuicio de los derechos de terceros debidamente a c t u a l i c e s e . c o m | 105

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inscritos en el respectivo Registro Mercantil.

Parágrafo 2°. Las personas naturales y los establecimientos de comercio, sucursales y agencias cuya última renovación se efectuó diez (10) años antes de la vigencia de la presente ley, tendrán un plazo de doce (12) meses para ponerse al día en la renovación de la Matrícula Mercantil. Vencido este término, de no hacerlo, la Cámara cancelará la respectiva matrícula, sin perjuicio de los derechos de terceros debidamente inscritos en el respectivo Registro Mercantil.

Parágrafo 3°. Las Cámaras de Comercio informarán previamente las circunstancias previstas en el presente artículo a los interesados mediante carta o correo electrónico a la última dirección registrada, si la tuviere. Así mismo, publicarán al menos un aviso en un periódico de circulación nacional y uno en su página Web, 90 días antes del 31 de diciembre en el que informen a sus inscritos del requerimiento para cumplir con la obligación y las consecuencias de no hacerlo.

Parágrafo 4°. Las pequeñas empresas que se encuentren inactivas antes de la vigencia de la presente ley, y que renueven su Matrícula Mercantil, de acuerdo con las tarifas y términos establecidos en el artículo, podrán acceder a los beneficios consagrados en los artículos 4° y 5° de la presente ley.

Para el efecto, deberán ponerse al día en todas sus obligaciones de carácter legal y tributado dentro de doce (12) meses siguientes contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley.

TÍTULO VI SISTEMA NACIONAL DE INFORMACIÓN SOBRE DEMANDA DE EMPLEO Artículo 51. Creación del Sistema Nacional de Información de Demanda Laboral.

Créase el Sistema Nacional de Información de Demanda Laboral, Sinidel, el cual estará integrado por el conjunto de políticas, estrategias, metodologías, procedimientos, bases de datos, plataformas tecnológicas y sistemas de información para el análisis de la información y la estimación del efecto de 106 | a c t u a l i c e s e . c o m

políticas y prospectiva de las principales variables que conforman la demanda laboral, en las diferentes entidades del sector público y privado.

Artículo 52. Objetivo del sistema. El sistema consolidará y procesará la información relativa a la demanda laboral, incluyendo al menos información de los flujos y cantidades de mano de obra demanda, las características específicas de las ocupaciones demandadas en relación a los sectores económicos, los niveles de ocupaciones y las competencias laborales demandadas, tanto en el sector público, como en el sector privado y a nivel local, regional y nacional.

Artículo 53. Responsable de la operación del sistema. El Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) estará a cargo de la operación del Sistema Nacional de Información sobre Demanda Laboral y del Boletín de Demanda Laboral Insatisfecha.

Artículo 54. Comisión asesora del sistema.

Créase la Comisión Asesora del Sistema que tendrá a cargo la Dirección del Sinidel y estará integrada por: a) El Ministro de la Protección Social o su delegado, quien lo presidirá. b) El Director del DANE o su delegado, quien ejercerá como Secretario Técnico de la Comisión. c) El Director del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) o su delegado. d) El Ministro de Educación Nacional o su delegado. e) El Ministro de Comercio, Industria y Turismo o su delegado. f) El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado. g) El Director General del Departamento Nacional de Planeación o su delegado. h) El Presidente del Consejo Privado de Competitividad o su delegado.

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i) Un delegado de las Instituciones de Educación Superior incluidas las técnicas y tecnológicas.

Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento de la Comisión Asesora.

Artículo 55. Funciones de la comisión asesora del sistema. La Comisión Asesora del Sistema Nacional de Información sobre Demanda de Empleo tendrá las siguientes funciones: 1.

Efectuar el seguimiento de la implementación y reglamentación del sistema de información de la demanda.

2. Diseñar, aprobar y hacer seguimiento a un Plan de Fortalecimiento de las estadísticas de demanda laboral que debe ser operado por el DANE y todas las instituciones que tienen la competencia de producir, procesar y analizar información de demanda laboral.

3. Presentar informe anual a las Comisiones Económicas del Congreso de la República sobre la evolución comparativa de las cifras de demanda laboral.

4. Velar por la oportuna emisión del Boletín de Demanda Laboral Insatisfecha contemplado en la presente ley, así como por la correcta difusión del mismo.

5. Analizar y estudiar comparativamente el comportamiento de las cifras de demanda laboral frente a las variables de desempleo, grupos etarios de la población, región del país, escogencia de estudios formales y no formales, entre otros.

6. Realizar seguimiento continuo a los resultados arrojados por el Sinidel a partir de la realización de estudios técnicos que permitan hacer comparaciones del comportamiento de las cifras de demanda laboral según grupos etarios de la población, región del país, nivel y tipo de formación, entre otros.

7. Las demás que le asigne la ley.

Artículo 56. Boletín de Demanda Laboral Insatisfecha. Créase el Boletín de Demanda

Laboral Insatisfecha como un documento informativo de lectura didáctica que contiene la relación detallada de empleos que cada semestre presenta mayor demanda insatisfecha en una determinada región del país, dirigido a la población escolar de los grados 10 y 11 de los establecimientos educativos del sector público y privado del territorio nacional.

El DANE publicará semestralmente el Boletín de Demanda Laboral Insatisfecha, el cual podrá estar disponible por medio impreso, audiovisual y medios electrónicos.

Artículo 57. Deber de suministrar la información. El Sena, el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de la Protección Social y las demás entidades del sector público que por su misión manejen cifras, adelanten estudios, mediciones o investigaciones relativos a la demanda de empleo, deberán suministrarlas al DANE y a la Comisión Asesora, en los términos y plazos que estos señalen.

Para el caso de las empresas y las entidades privadas sin ánimo de lucro que por su objeto social promuevan el crecimiento económico, el desarrollo de la competitividad y, en general, las actividades relacionadas con el empleo, podrán suministrar información correspondiente a la demanda de empleo a través del Servicio Público de Empleo administrado por el Sena, en los términos que este señale. Una vez consolidada y verificada la información, el Sena la remitirá al DANE en los términos y plazos que este señale.

Artículo 58. Consolidación operativa de la información. El DANE tendrá la función de estandarizar, recibir, consolidar y sistematizar la información que le suministren las entidades enunciadas en el artículo anterior, así como las investigaciones y estadísticas que deberá realizar, recibir y actualizar en forma permanente con destino al Sistema Nacional de Información de Demanda Laboral y al Boletín de Demanda Laboral Insatisfecha.

Artículo 59. Divulgación del boletín. El DANE, el Sena, el Ministerio de Educación a c t u a l i c e s e . c o m | 107

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Nacional y el Ministerio de la Protección Social tendrán la obligación de publicar en su página Web el Boletín de Demanda Laboral Insatisfecha y actualizarlo cada semestre.

El DANE difundirá en medio impreso, manera masiva y oportuna, a través de Secretarías Distritales y Municipales Educación de todo el país, el Boletín Demanda Laboral Insatisfecha, entre estudiantes de grados 10 y 11 de todos establecimientos públicos y privados territorio nacional.

de las de de los los del

Artículo 60. Sistema Nacional de Formación de Capital Humano. El Gobierno Nacional fortalecerá el Sistema Nacional de Formación de Capital Humano promoviendo la formación para el trabajo de buena calidad y acorde con la demanda del sector productivo y las necesidades de la economía.

Promoverá una oferta de capacitación adecuada y suficiente teniendo en cuenta los diferentes oferentes de formación tanto privados como públicos, incluido el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena.

También facilitará la incorporación al sistema de formación para el trabajo de los grupos más vulnerables bajo esquemas donde se combine el aprendizaje con las prácticas en las empresas y las actividades de emprendimiento.

Artículo 61. Creación del Registro Rural Colombiano. Para efectos de llevar una adecuada información en el sector rural, créase el Registro Rural Colombiano, que tendrá como objeto llevar el control e información de las empresas, actos y contratos que tengan relación con las actividades agropecuarias y agroindustriales.

El Gobierno Nacional reglamentará todo lo atinente a su implementación y ejecución. En tal sentido definirá la(s) entidad(es) encargada(s) de llevar el mismo.

Artículo 62. Difusión de esta ley. El Gobierno Nacional deberá divulgar esta ley en sus páginas Web y en sus espacios institucionales de televisión.

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Artículo 63. Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado.

El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Pre cooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Pre cooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave.

Parágrafo transitorio. Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1°) de julio de 2013.

Artículo 64. Para los empleos de los jóvenes menores de 28 años que requieran título profesional o tecnológico y experiencia, se podrá homologar la falta de experiencia, por títulos complementarios al título de pregrado o de tecnólogo, tales como un diplomado, o posgrado y será tenida en cuenta la experiencia laboral adquirida en prácticas académicas, empresariales y pasantías, máximo por un año.

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Artículo 65. Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y promulgación y deroga o modifica las disposiciones que le sean contrarias.

Parágrafo 1°. Los beneficios de progresividad de que tratan el artículo 5° y 7° de la presente ley tendrán vigencia hasta el 31 de diciembre del año dos mil catorce (2014).

Parágrafo 2°. Registro Comité Paritario de Salud Ocupacional. Suprímase el literal f) del artículo 21 del Decreto-ley 1295 de 1994.

Parágrafo 3°. Derogatorias del Código Sustantivo del Trabajo. Deróguese las siguientes disposiciones y artículos del Código Sustantivo del Trabajo: 72, 74, 75, 90, 91, 92, 93, 116, 117, 118, 120, 121, 122, 123, 124 y 125.

Parágrafo 4°. En lo que hace a los artículos 5° y 7° de la presente ley, el Gobierno Nacional reglamentará su implementación dentro de los dos (2) meses siguientes a la publicación de la presente ley.

El Presidente del honorable Senado de la República, Armando Benedetti Villaneda.

El Secretario General del honorable Senado de la República, Emilio Ramón Otero Dajud.

El Presidente de la honorable Cámara de Representantes, Carlos Alberto Zuluaga Díaz.

El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes, Jesús Alfonso Rodríguez Camargo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 29 de diciembre de 2010.

JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN El Ministro de Hacienda y Crédito Público, Juan Carlos Echeverry Garzón.

El Ministro de la Protección Social, Mauricio Santamaría Salamanca.

El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Sergio Díaz-Granados Guida.44

44

Este documento fue tomado directamente de la versión PDF del Diario Oficial 47.937 del miércoles 29 de diciembre del 2010 de la Imprenta Nacional (www.imprenta.gov.co).

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Bibliografía Constitución Política de Colombia Código Sustantivo del Trabajo, Primera Parte, Derecho Individual del Trabajador Revista de Derecho, Universidad San Buenaventura Cali, n. 13, 1991 y n. 25 de 1997.

Revista Trabajo y Derecho, Asociación de Abogados Laboralistas de los Trabajadores, n. 38, 2002

Sentencias de la Corte Constitucional C – 588 de 1995 (7 de Diciembre) M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell C – 710 de 1996 (9 de Diciembre de 1996) M.P. Dr. Jorge Arango Mejía C – 470 de 1997 (25 de Septiembre) M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero C – 470 de 1997 (25 de Septiembre) M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero C - 594 de 1997 (20 de Noviembre) M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero C – 016 de 1998 (4 de Febrero) M.P. Dr. Fabio Morón Díaz C – 299 de 1998 (17 de Junio) M.P. Carlos Gaviria Díaz C – 372 de 1998 (21 de Julio) M.P. Dr. Fabio Morón Díaz C - 594 de 1998 (21 de Octubre) M.P. José Gregorio Hernández Galindo C – 665 de 1998 (12 de Noviembre) M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara C – 815 de 1999 (20 de Octubre) M.P. Dr. José Gregorio Hernández C – 1507 de 2000 (8 de Noviembre) M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo C – 034 de 2003 (28 de enero) M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño C – 042 de 2003 (28 de enero) M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett 110 | a c t u a l i c e s e . c o m

C – 152 de 2003 (25 de Febrero) M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa C – 273 de 2003 (1 de Abril) M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández C – 034 de 2004 (27 de Enero) M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett C – 175 de 2004 (2 de Marzo) M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa C – 934 de 2004 (29 de Septiembre) M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño C – 035 de 2005 (25 de Enero) M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil C – 100 de 2005 (8 de Febrero) M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis C – 823 de 2006 (4 de Octubre) M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño C – 825 de 2006 (4 de octubre) M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería C – 310 de 2007 (3 de Mayo) M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla T - 687 DE 2008 (8 de Julio) M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño C – 543 de 2007 (18 de Julio) M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis T - 768 de 2008 (31 de Julio) M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández T - 795 de 2008 (19 de Agosto) M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

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Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral Sentencia Junio 11 de 1959 Sentencia Septiembre 15 de 1965 Sentencia de Exequibilidad del 19 de septiembre de 1991 M.P. Dr. Simón Rodríguez Rodríguez Sentencia del 22 de Julio de 2008 M.P. Dr. Eduardo López Villegas

Leyes Ley 50 de 1990 Ley 100 de 1993 Ley 361 de 1997 Ley 717 de 2001 Ley 755 de 2002 Ley 766 de 2002 Ley 789 de 2002 Ley 1010 de 2006 Ley 1098 de 2006 Ley 1204 de 2008 Ley 1280 de 2009 Ley 1429 de 2010 Ley 1468 de 2011

Decretos Decreto 956 de 1996 Decreto 806 de 1998 Decreto 1804 de 1999 Decreto 1730 de 2001 Decreto 2463 de 2001 Decreto 1703 de 2002 Decreto 933 de 2003 Decreto 2090 de 2003 Decreto 2585 de 2003 Decreto 2800 de 2003 Decreto 4369 de 2006 Decreto 3085 de 2007 Decreto 1779 de 2009

Cibergrafía www.minproteccionsocial.gov.co www.oitcolombia.org www.actualicese.com www.ramajudicial.gov.co www.legis.com.co www.colegio-abogados.org.co www.secretariasenado.gov.co

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