politica-contratacionlaboral by Juan Garcia

CRITERIOS LEGALES PARA DEFINIR LA POLÍTICA DE CONTRATACIÓN LABORAL EN LA EMPRESA.

SANTIAGO VILLA RESTREPO Abogado laboralista

Desde 1980 se desempeña como asesor de empresas, docente e investigador en asuntos del derecho del trabajo en distintas universidades, actualmente en la UPB es el director del seminario de investigación para los posgraduandos de la especialización en derecho laboral y seguridad social , del cual también es docente desde 1987 y en facultad de derecho de la Universidad CES regentando las cátedras de historia del trabajo y de la protección social y de derecho colectivo del trabajo, ) , conferencista en asuntos del trabajo, negociador en conflictos colectivos, miembro del comité de laboralistas de la Andi y del comité jurídico de Ascort. abril de 2007

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CRITERIOS LEGALES PARA DEFINIR LA POLÍTICA DE CONTRATACIÓN LABORAL EN LA EMPRESA. Así las cosas, la opción de contratación directa de la mano de obra, oscila en principio, entre celebrar contratos a término fijo que se vayan prorrogando automáticamente en el tiempo, o transformarlo en indefinido por mutuo acuerdo durante el desarrollo del contrato según la valoración de los criterios que adelante se analizarán, o decidir con una vinculación desde el principio a término indefinido. Los criterios a seguir para una u otra política tienen que ver mucho con las ventajas y desventajas que una u otra modalidad contractual tienen para la Empresa y para el trabajador, unas reales y otras imaginarias o de creencias muy generalizadas en el entorno laboral Colombiano, como la ya comentada que el contrato indefinido genera mas estabilidad que el contrato a término fijo. “Within this context, the option of direct contracting of labour can be done through the subscription of a fixed term contracts which automatically renews itself in time and then transforming it by common agreement into an unfixed contract in accordance with the criteria assessed hereafter, or decide to subscribe an unfixed contract from the beginning. The criteria to adopt either policy is related to the contractual advantages and disadvantages of each modality for the company and the worker; some of these real and others product of imagination or in deeply grounded beliefs within the Colombian labour context, as the one already discussed that the unfixed term contract generates more stability that the fixed term one.”

No es fácil para ninguna empresa Colombiana definir una política de contratación de la mano de obra que concilie criterios que oscilan entre extremos sociales, económicos, axiológicos, políticos y laborales, muchos de ellos contradictorios, pues van desde el concepto de brindar estabilidad laboral, retener el conocimiento, pero a la vez contar con suficiente flexibilidad en la contratación y desvinculación de la mano de obra para ajustarla a las condiciones del mercado, a los perfiles y cambiantes competencias laborales y a los intereses de quien asume el riesgo de inversión del capital, regular los costos laborales que sin dejar de ser competitivos tampoco desborden el entorno en el que se desenvuelve la empresa, pasando Contexto económico laboral del siglo XX. En el siglo XX el trabajo humano estuvo afectado por múltiples manifestaciones heredadas, bien de la revolución industrial, bien de los conflictos bélicos de poder entre las naciones, como también del auge de las tesis marxistas que se alimentaron de la explotación del hombre como consecuencia de la revolución industrial, las que sirvieron de base para ir construyendo el insipiente Derecho Laboral durante la primera mitad del siglo XX, lo que explica el contenido de nuestro Código Sustantivo del Trabajo de mediados del siglo XX que, por supuesto fue influenciado en las tesis sociales y especialmente liberales de la tercera década de dicho siglo a partir de la reforma constitucional de

por las reflexiones sobre responsabilidad social de la empresa, de país con una economía social de mercado o social-capitalista como la podrían llamar algunos, definitivamente tercermundista y con desempleo que se niega a descender a un dígito,, pero especialmente con un sub-empleo e informalidad laboral en porcentajes que generan alerta para los protagonistas del mundo del trabajo, con niveles de desigualdad social y económica , casi lacerantes, lo que la lleva a optar entre dos posiciones: Vinculación directa o tercerizar. En esa disyuntiva se desenvuelve el empresario Colombiano en la actualidad. 1936 y de los posteriores gobiernos liberales, cuyas tesis lindaban entre el liberalismo americano y el marxismo en pleno auge en Europa y con suficiente fuerza en los países subdesarrollados de América latina. El investigador Gabriel Poveda Ramos en su delicioso libro Historia Económica de Colombia en el Siglo XX1 resume el modelo económico de Colombia en el siglo pasado explicando que los presidentes de Colombia entre 1904 y 1990 no obstante pertenecer a diferentes partidos y corrientes políticas, estructuraron nuestro modelo económico sin concertarlo políticamente, en torno a una economía de mercado con claras responsabilidades sociales y regulada por el Estado, defendiendo 1

Poveda Ramos, Gabriel. Historia Económica de Colombia en el siglo XX. Universidad Pontificia Bolivariana. 2005. pag.266

la producción nacional, reservándose el Estado la prestación de los servicios básicos de acueducto, electrificación, transporte, crédito, comunicaciones, brindando plena importancia a la inversión pública como motor del desarrollo e impulsador de la economía, comprometida con el progreso social dentro del cual se encuentra ubicada entre otras, la legislación laboral, el sindicalismo, el cooperativismo, etc. Así las cosas, en medio de ese especial entorno socio político del siglo pasado, se puede comprender el contenido de la regulación legal del trabajo subordinado o dependiente, en el entendido de que dicha forma de trabajar precisamente por la subordinación existente a favor del empleador, entonces llamado , patrón, el 2 trabajador debería ser protegido desde la propia ley para evitar de un lado los abusos y del otro, para poder nivelar las fuerzas entre el capital y el trabajo, para lo cual se fueron creando principios muy especiales e independientes, además de exclusivos, de esa naciente área del conocimiento jurídico hoy conocida como Derecho Laboral o del Trabajo y por otros como Derecho Obrero y por algunos como Derecho Social, con el ánimo de abarcar tanto lo relacionado con el trabajo mismo y las relaciones en torno a él entre trabajadores y empleadores, como también con la seguridad social como derecho originario en el trabajo, pero que, por fortuna, se ha 2

Durante este ensayo jurídico utilizaremos la denominación legal de trabajador para referirnos también a los empleados, aun cuando para ambos coincidimos con el término colaborador como una denominación que invita a una relación mas horizontal con la empresa.

venido desplazando hacia el concepto de habitante de un territorio de una Nación, pero en todo caso también bebiendo de las fuentes del derecho laboral. Hoy la seguridad social ha pasado de ser entendida como una consecuencia del contrato de trabajo en beneficio del trabajador, a considerarse como un servicio y derecho del habitante del territorio nacional. El escenario de finales del siglo XX y por supuesto de lo que se vislumbra para el mediato futuro del siglo XXI, es completamente distinto al que sirvió de inspiración al ahora llamado viejo derecho laboral. Desde la segunda revolución industrial que se ha calculado con un inicio en 1973, cuando los países desarrollados comenzaron a pensar en la globalización de los mercados y con ello en la necesidad de ir internacionalizando las economías como medio de subsistencia global para unos, o de explotación de los poderosos hacia las otras naciones más débiles para otros, obligó a que cada país fuese ajustando su cultura jurídica y sus estructuras económicas a esas nuevas realidades, calificadas por muchos como el Neoliberalismo, como una repetición del Liberalismo reinante en plena revolución industrial en la vieja Europa y en la América del Norte con suficiente desarrollo en el mundo occidental. Así las cosas, en el caso colombiano al igual que en muchos otros países, pasamos de una legislación en materia comercial, tributaria, bancaria y por supuesto laboral y de seguridad social, pensada y diseñada para colombianos relacionándose con colombianos y compitiendo entre colombianos, hacia una economía fatal y necesariamente interrelacionada y dependiente de

los mercados y fenómenos sociales y hasta políticos externos. Hoy cualquier asomo de anormalidad en las relaciones o mercado Chino Americanos, o de cambio brusco en los precios del petróleo, o giro en materia política de un país con el que se tengan relaciones comerciales, inmediatamente impacta las condiciones del mercado interno. Ciertamente, el derecho laboral es uno en ambientes de economía cerrada y otro diferente en modelos económicos abiertos. En los primeros, el consumidor nacional no tenía otra alternativa que adquirir productos nacionales a cualquier precio y calidad, o algunos extranjeros importados no siempre de manera legal, pero en ambos casos sometidos a las reglas del juego del mercado colombiano, lo que permitía que al empleador colombiano, si las leyes laborales le generaban altos costos por la mano de obra en materia prestacional, de recargos, por el trabajo en tiempos especiales, de salarios, de aportes a la seguridad social, o de beneficios extralegales producto de negociaciones colectivas, le bastaba trasladar ese costo al precio de sus productos, bienes o servicios al público cautivo. Basta comparar las convenciones colectivas suscritas en los años 70 con las de las nuevas empresas, para comprender la diferencia. En la ultima década del siglo XX, todos los países latinoamericanos reformaron sus Constituciones Políticas al comprender las “nuevas realidades”3, y por lo tanto desde la 3

Drucker, Peter f. los desafíos de la gerencia para el siglo XXI Grupo Editorial Norma, Bogota, 1999. 277 Pgs.

norma constitucional fueron diseñando los principios que gobernarían la legislación a desarrollarse en cada una de la áreas del conocimiento jurídico. Así pues, el derecho comercial tuvo que diseñar su legislación desde la garantía a la propiedad privada y de la iniciativa privada, hasta la declaración constitucional sobre el significado de la “empresa como base del desarrollo, a la vez ha legislado en materia de seguridad jurídica para el inversionista, subsistencia de la empresa en situación de insolvencia, además de organizar las entidades de control de las sociedades, y el sector financiero, además de reglamentar las competencias y protección de los derechos en creación de marcas, de propiedad intelectual, de tal manera que pudiera comprender o facilitar la inversión en Colombia de economías foráneas; a su vez, la legislación fiscal se ha venido adaptando como un mecanismo de competitividad a nivel de los bloques latino y centroamericanos; por su parte la legislación laboral en el articulo 53 constitucional definió los que serian los principios en que se debe inspirar y orientar el nuevo derecho del trabajo, tan dependiente del modelo económico que inspire a cualquier país; en otras palabras, hoy entendemos que los modelos económicos de una nación, hacen depender al Derecho Laboral en cuanto se relacione con los principios, derechos y obligaciones que esa área del conocimiento consagre para los actores de la misma, esto es, trabajadores en sus diferentes modalidades y empleadores cuando se habla de relaciones dependientes o subordinadas.

Por supuesto, los expertos tampoco se ponen de acuerdo entre la prevalencia del modelo económico y el acceso al trabajo; el Premio Nóbel alternativo de Economía, el chileno Manfred Max Neef , el propio Stigliz y su santidad Juan Pablo II, así como los movimiento sociales en todo el planeta abogan por el concepto de humanización de la economía, donde ésta se supedite al hombre y no él a aquella. Siendo esto una realidad, también lo es que un país tercermundista y dependiente económicamente, compitiendo en modelos globalizados, tiene que asumir una actitud ecléctica, como en efecto lo hizo Colombia desde la Constitución del 91 cuando optó por un Estado social de derecho y con base en este postulado fundamental, hemos conocido un sin numero de sentencias y normas que hacen prevalecer los derechos del trabajo frente a los intereses económicos de sus propietarios o de la nación. El trabajo y el derecho laboral en la constitución de 1991. Nuestra constitución Nacional desde el propio preámbulo, se fundamenta en el trabajo, y a su vez garantiza el Derecho al trabajo y lo protege en todas sus modalidades (art. 25) y al mismo tiempo otorga la libertad para escoger la profesión u oficio que se deseen (art. 26) y en el articulo 53 se establecen los pilares fundamentales de las relaciones laborales los que deben ser definidos y concretados a través del que será llamado como el estatuto del trabajo que algún día debe expedir el Congreso Nacional; también la norma superior garantiza el derecho de huelga, el de la Seguridad Social, el de

Asociación sindical , la igualdad de derechos entre la mujer y el hombre (art.43) etc. Es decir , desde 1991 se contitucionalizó el derecho laboral tanto en la parte individual (contrato de trabajo) como también en la parte Colectiva (convenciones y pactos colectivos de trabajo) , además de los principios rectores que rigen la seguridad social (art. 48), con lo cual , instituciones del derecho que siempre habían tenido un rango legal(la estabilidad, todos los principios del derecho laboral, la jornada de trabajo, el salario, el fuero sindical, la negociación colectiva, los permisos sindicales y en general las garantías del derecho de asociación), fueron elevadas a nivel constitucional y con ello adquirieron una preponderancia mayor si se tiene en cuenta que los criterios de interpretación comienzan por la constitución y luego van descendiendo en forma piramidal hacia la ley, pasando por decretos, resoluciones, convenciones colectivas, por la obsoleta institución del Reglamento Interno de Trabajo ( en pleno siglo XXI no tienen sentido transcribir casi todo un código laboral para colgarlo en una pared; debería reemplazarse por un manual de convivencia laboral donde se incluya y regule las reglas de juego disciplinarias, pues lo demás está en la ley o en el contrato individual o colectivo) hasta llegar al modesto contrato de trabajo; de otro lado, dicha constitucionalización lleva consigo la estabilidad o permanencia de la institución jurídica, pues una cosa es existir en un código y otra , en la constitución en razón a que las reformas a la carta magna son diseñadas para que su tramite no sea tan expedito y por ende sea sencilla su modificación (no obstante, en 16 años de vigencia de

la Carta, ha sido reformada mas de 17 veces); Igualmente, se configura con mayor fuerza el bloque de constitucionalidad cuando se trata de integrar normas Nacionales con convenios o tratados internacionales sobre la materia, sin pasar por alto, la cercanía con los derechos fundamentales y por ende, con la acción de tutela como un mecanismo cuya existencia no ha sido cuestionada, mas si en cuanto a su cobertura, competencia y real efectividad de protección de derechos fundamentales afectados. Los principales principios del derecho laboral Conocer los principios básicos y fundamentales que orientan el derecho laboral, facilita la definición de la política de contratación laboral por cuanto que se conocen los límites legales y a su vez las alternativas que se abren cuando estas existen. El tratadista Guillermo Guerrero F. 4 describe mas de 27 principios propios (no necesariamente exclusivos) que pueden identificarse en el actual derecho laboral Colombiano, desentrañados unos de la propia Constitución Política de 1991, otros de mas antigua estirpe de la historia Nacional sobre la materia y otros que pueden catalogarse como estructurales en materia laboral, sin que ello conlleve a pensar en que son inmutables . No obstante, para los efectos de este documento resaltamos los mas pertinentes que tocan con el objeto central de análisis.

Guerrero Figueroa, Guillermo. Principios fundamentales del derecho del Trabajo. Editorial LEYER. 1999

Los derechos o las prerrogativas que concede la ley laboral son irrenunciables. Significa que el trabajador no puede renunciar a todos aquellos derechos que le concede la ley laboral, como por ejemplo a las prestaciones sociales, al pago del salario o de los recargos por trabajo extra, nocturno o en día festivo, etc. Tampoco puede renunciar al derecho de ser afiliado a la seguridad social, bajo el argumento que ya está afiliado en otro empleo, o pertenece al “sisben”, etc. En cambio, los beneficios extralegales, convenidos con el empleador u otorgados por él unilateralmente, si pueden renunciarse, modificarse o cambiarse por otros, para lo cual están diseñados en la ley mecanismos de negociación, o revisión (hasta ahora poco funcionales para épocas de crisis) cuando no se han convertido en derechos adquiridos o se ha consolidado el beneficio en cabeza del trabajador, en cuyo caso, la modificación unilateral del beneficio por parte del empleado sufre unas limitaciones casi extremas.

1. La ley laboral es de aplicación inmediata y por tanto afecta a los contratos que se encuentren en desarrollo. En virtud de este principio, al trabajador le es aplicable una ley que se expida durante el desarrollo del contrato y no podrá alegar que se le debe seguir aplicando las leyes existentes cuando comenzó a laborar. Por ejemplo, con la ley 789 de 2002, se redujeron los recargos por trabajo dominical y el monto de las indemnizaciones por despido sin justa causa en los contratos a término

indefinido, lo que es aplicable aún para los trabajadores ya contratados al momento de entrar a regir la ley, salvo en aquellos casos donde la misma norma disponga algo diferente.

2. En

caso de duda en la aplicación o interpretación entre varias normas de carácter laboral, se aplicará la que sea más favorable al trabajador. Es común que se presenten conflictos entre dos normas laborales o entre una ley y una convención colectiva, o entre esta y el contrato de trabajo o el reglamento interno de la empresa. En tal caso se aplicará la que más favorezca al trabajador, sin que se olviden los dos principios anteriores. Es importante precisar, que la duda debe presentarse es en la aplicación o la interpretación de dos normas jurídicas y no en cuanto a hechos.

3. En derecho laboral predomina la realidad sobre el documento. Este principio también se conoce como “la teoría del contrato realidad”, esto es, que si la realidad es diferente a lo que consta o se convino en un documento, predominará para efectos legales como en realidad sucedieron los hechos. Por ejemplo, si en el contrato se dice que el trabajador se califica como de dirección, confianza y manejo y por tanto no tendrá derecho al pago de horas extras, cuando en la realidad, en el desarrollo normal y habitual del contrato está muy claro que ese trabajador no es ni de dirección, ni de confianza ni de manejo, en tal caso tendrá derecho a los

recargos causados. Este importante principio del derecho laboral, debe tenerse en cuenta para precisar si en un servicio prestado por una persona natural, se rige o no por un contrato de trabajo. No basta llamarle contrato comercial en cualquiera de sus modalidades. Es necesario evaluar si hay o no, subordinación; si quien presta el servicio cuenta con suficiente autonomía técnica y administrativa para desarrollar su actividad. De no tenerla, su servicio, seguramente se enmarcará dentro de un contrato de trabajo. Cabe precisar, que la realidad debe analizarse en conjunto con la legalidad que rige esa conducta u hecho, es decir, si una empresa contrató unos servicios con una empresa contratista especializada en lavado de fachadas y aseo, el hecho que los trabajadores de la contratista sean por ejemplo transportados en el bus de la empresa cliente, se alimenten en su restaurante, participen en sus actividades deportivas y sociales, utilicen uniformes semejantes , o cuenten con horarios de trabajo semejantes a los previstos para los trabajadores de esa empresa, no puede concluirse que esos operarios de la empresa de aseo , son trabajadores de la empresa cliente. En consecuencia, la realidad no puede analizarse separadamente de la legalidad que rige la relación. Por el contrario , si una empresa contrata los servicios con una Cooperativa de Trabajo Asociado y suscriben entre ambas un contrato que regule el mismo servicio de mantenimiento de fachadas y aseo de la

empresa y los trabajadores asociados en su labor, no lo realizan con autonomía administrativa, bajo criterios de autogestión5, en la cual no hace parte de la contratación de un proceso total o parcial bajo la responsabilidad de la CTA, y en cambio, es la empresa cliente a través de sus propios empleados quien decide el como , cuando y donde realizan el servicio los trabajadores asociados y por ende sin que estos cumplan con lo dispuesto en la normatividad, podemos estar frente a un caso del predominio de la realidad y en consecuencia , ante unas relaciones laborables camufladas en un contrato de servicios. Para este análisis, cotejamos la realidad con la legalidad y si no hay contradicción, será un contrato de servicios entre la CTA y una empresa. Hacemos énfasis especial en este principio por cuanto en la práctica, hasta en la academia y en ocasiones hasta en la jurisprudencia, se limita su análisis y explicación a la realidad, alterándose con ese sesgo conceptual , el verdadero espíritu que dio origen a tan

valioso principio laboral.

del

derecho

4. A trabajo igual salario igual. Esta frase ha sido maltratada a lo largo del tiempo en las relaciones del trabajo, pretendiendo entender un igualitarismo absoluto, cuando ni en el articulo 13 de la Constitución , ni en el mismo artículo 143 del código laboral se invita a ese postulado. Dichas normas ordenan que cuando dos trabajadores desempeñen un trabajo igual, con idéntica eficiencia y en igualdad de jornada y condiciones, deberán devengar el mismo salario. La jurisprudencia nacional ha aceptado diferencias salariales atendiendo criterios tales como capacitación, experiencia y antigüedad, cuando estas dos últimas si permiten diferenciar el trabajo de uno y del otro. Habiendo analizado estos principios, todos de rango ya constitucional, podemos adentrarnos en el análisis de las distintas formas de trabajar autorizadas en Colombia.

El decreto 4588 de 2006 señala las características que deben guiar en la prestación de servicios por parte de las Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA) cuando dice: articulo 5°. objeto social de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. El objeto social de estas organizaciones solidarias es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos se deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia.

FORMAS DE TRABAJAR Siguiendo la legislación vigente, Nacional e Internacional a través de los convenios de la OIT y demás tratados económicos que también regulan el trabajo humano, hemos de tener presenta que el artículo 25 constitucional, protege y regula todas las formas de trabajar cuando dice “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial

protección del Estado...” (subrayado fuera del texto), lo que significa que no solo el trabajo subordinado o dependiente es el que se encuentra protegido por la Constitución Nacional y en consecuencia las otras formas de trabajar, en el llamado por algunos (entre los que nos encontramos) como el nuevo Derecho Laboral, que se encuentra en pleno proceso de construcción, también, deben tener o tienen una protección especial que debería manifestarse no solamente en las leyes del trabajo sino también en las comerciales y tributarias, por lo que hoy, no entendemos que la prelación de créditos laborales se concentre de manera exclusiva para los trabajadores dependientes, desplazando a los demás trabajadores con créditos de trabajo pero de carácter independiente en igualdad de condiciones a los otros acreedores financieros o comerciales, como sucede con el acreedor laboral del trabajador independiente, del trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo Asociado, del transportador persona natural o del vendedor contratado comercialmente( trabajadores comerciales) quienes por no ser dependientes son tratados como trabajadores de segunda clase. Hoy podemos señalar que hay muchas formas de trabajar y cada una de ellas se rige por leyes diferentes, teniendo en común los principios protectorios de la Constitución, los que según la forma de trabajo, se irán interpretando también de manera diferente, con el fin de ser consecuentes con los principios de igualdad, no discriminación pero si diferenciación de acuerdo a las características de cada forma de trabajo.

De manera enunciativa podemos señalar diferentes formas de trabajo en Colombia, a saber: • por el clásico Contrato de Trabajo, • a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado, • por una Empresa Asociativa de Trabajo, • como empleado en misión de una Empresa de Servicios Temporales, • trabajar a través de un contrato sindical, • como trabajador independiente, más conocido en Colombia como Contratista, a través de un Contrato de prestación de Servicios, • Trabajar como socio industrial en una Sociedad Comercial, • el trabajo comunitario, ascético, voluntariado, o el social, poco desarrollado en Colombia, • el trabajo a domicilio, • como aprendiz, o • El trabajo celebrado a través de contratos comerciales en sus diferentes modalidades: transporte, corretaje, agente comercial. También tienen en común, todas estas formas de trabajar, además de la ya mencionada protección del art. 25 de la Constitución, que están inmersas en el significado de Estado Social de Derecho, que en el trabajo esta soportada una de las varias estructuras de nuestra Constitución tal como lo señala el mismo preámbulo y el art. 1° constitucional y todas estas formas de trabajar son posibles gracias a que nuestra Carta Magna garantiza la existencia de la empresa, consagrando el principio de la libertad de empresa y el de la

iniciativa privada además, que el art. 333 de la Constitución nos dice: la empresa es la “base del desarrollo” de una nación; por lo tanto, sin la posibilidad de la existencia de la empresa no puede subsistir un Derecho del Trabajo y unas formas de trabajar como está previsto hoy en nuestra legislación, en otras palabras, sin empresa, el derecho y la protección al trabajo, como están previstos, no son posibles. Como cuarto elemento de aspectos comunes a todas las formas de trabajar, podemos señalar los derechos fundamentales, en cabeza tanto de la persona trabajadora como de la empresa, los que son aplicados de manera particular de acuerdo con la forma de trabajar en que se desenvuelvan, así por ejemplo, la maternidad tiene un tratamiento diferente para la trabajadora dependiente como para la trabajadora por cuenta propia o independiente; igual sucede por ejemplo con el libre desarrollo de la personalidad, con el derecho de la asociación sindical y hasta con la seguridad social. Una manifestación de la libertad de empresa y de la iniciativa privada, ha sido la facultad que tienen las empresas para tercerizar o subcontratar algunos de sus procesos con empresas o contratistas generalmente especializados, con el fin de poderse concentrar en su negocio principal en miras a ganar en eficiencia, productividad y por ende en competitividad frente al mercado, lo que no era de la preocupación del viejo Derecho Laboral previsto para economías cerradas. Así entonces, figuras como el Outsourcing el Free Lance o la Externalización de Servicios como lo llaman los españoles, se hacen posibles como

mecanismo para “concentrarse estratégicamente en un conjunto de habilidades distintivas (core competences) a partir de las cuales la organización puede alcanzar prominencia y crear valor agregado para sus clientes”6. Tanto la OIT como la propia Constitución colombiana, facultan y posibilitan procesos de tercerización, lo que crea en el mundo empresarial contemporáneo un fenómeno aún no abordado por el nuevo Derecho Laboral como es el de la convivencia de empresas con distintos regímenes laborales y condiciones de trabajo, como sucede cuando en una misma organización conviven trabajadores vinculados directamente a la nómina , con otros asociados a cooperativas, contratistas y trabajadores en misión enviados por una empresa de servicios temporales. POLÍTICA DE LABORAL

CONTRATACIÓN

Dentro de las tantas políticas que define cualquier organización empresarial en el transcurso de su existencia, es la de definir una política de contratación de mano de obra atendiendo por supuesto las diferentes formas de trabajar, la jerarquía normativa en donde en primer lugar se ubica la Constitución Nacional que con los convenios de la OIT ratificados por Colombia, conforman un bloque de constitucionalidad en el cual se consagran los principios que rigen al Derecho Laboral, los que sirven de criterio orientador para saber en que 6

Schneider, Ben “Outsourcing, la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios” editorial Norma, pag. 282

casos la Empresa puede contratar un servicio con terceros a través de contratistas, Empresas especializadas, Empresas de servicios temporales o hasta con Cooperativas de Trabajo Asociado, o definir, que por distintas razones tanto jurídicas, en ocasiones económicas, o administrativas, es más estratégico o conveniente vincular la mano de obra de manera directa, es decir, a través de un contrato de trabajo, y es cuando le corresponderá optar y/o mezclar entre contratos a término fijo, a término indefinido o contratos por duración de la obra o labor. Como toda política, ella se va ajustando de acuerdo a las distintas variables o circunstancias que en el acontecer empresarial, político , legal y económico se van presentando. CONTRATACIÓN DIRECTA . Asimilamos el término contratación directa a la vinculación del trabajador a través de un contrato de trabajo. EL CONTRATO DE TRABAJO EN COLOMBIA . Como ya se dijo, fue la primera institución contractual estrictamente laboral creada para regular las relaciones entre empleadores y trabajadores y como inspiración del liberalismo del siglo XVIII, cuando aún era considerada como apéndice del Derecho Civil; lentamente se fue diseñando todo lo pertinente al llamado contrato de trabajo que celebraban un empleador y su trabajador con la especial característica de la subordinación, por medio de la cual el empleador

tenía y conservaba la facultad de decidir el cómo, cuando y dónde va a desarrollar el trabajador su labor. El Ius Variandi, es decir, esa potestad del empleador para modificar las condiciones de trabajo según sus requerimientos, aún subsiste, pero limitada o condicionada al respeto de la dignidad humana del empleado y a la no afectación de sus derechos fundamentales, lo que no se entendía en los inicios del Derecho Laboral. En la cultura jurídico laboral occidental hay un consenso más o menos generalizado, en el que el llamado contrato de trabajo surge cuando además de la subordinación y dependencia de quien presta el servicio para con el beneficiario del mismo, es esencial que dicho servicio sea prestado en forma personal, es decir, sin que exista la posibilidad de permitir que otro lo realice por delegación del mismo trabajador, como sí es posible salvo acuerdo en contrario en los contratos civiles y comerciales. Y como tercer elemento del contrato de trabajo se exige la contraprestación o pago por el servicio o al menos por su disponibilidad como sucede en el caso del art. 140 del CST. Si bien es cierto que el articulo 23 del C.S.T. exige para que exista un contrato de trabajo la concurrencia de los 3 elementos arriba mencionados, podemos manifestar que la jurisprudencia nacional a través del siglo XX hasta la fecha coincide que bastaría ver señales de subordinación y dependencia para llegar a la conclusión que la relación está regida por un contrato de trabajo, pues si no hay pago,

pero hay trabajo o servicio prestado, esto lleva implícito la obligación de hacer el correspondiente reconocimiento económico; así las cosas, se hace necesario replantear el entendimiento sobre el principio de la teoría del contrato realidad en el sentido de no separarla en el análisis de un caso concreto , de sustento o sustrato legal en que en principio se esté fundando ese trabajo o servicio, en otras palabras, si un servicio se contrató a través de una Empresa de Servicios Temporales (EST) , el trabajador en misión al ser enviado a la empresa usuaria a prestar sus servicios, se somete en lo pertinente a la subordinación a lo que disponga la empresa usuaria quien a través de su gente, ordena y dispone el trabajo del trabajador en misión , casi con total autonomía y no por ello surge un contrato de trabajo entre la usuaria y este trabajador temporal o en misión en razón a que el sustrato legal en que se genera esa relación es precisamente el contrato de servicios entre una EST y la usuaria . Realidad con legalidad. El empleador dispone de 5 modalidades de contratación de mano de obra directa para los eventos en que requiere total subordinación a sus servicio y disponibilidad: • • • • •

Contrato a término indefinido. Contrato de trabajo a término fijo entre 1 día y menos de un año . Contrato de trabajo a término fijo de uno a tres años. Contrato de trabajo por la duración de la obra o labor que se contrate. Contrato accidental, ocasional o transitorio.

Recordemos brevemente como se administra cada uno de ellos: Contrato a término indefinido: Es aquel contrato cuya duración será como su nombre lo dice, en forma indefinida en el tiempo, mientras duran las circunstancias para las cuales fue contratado el trabajador (articulo 47 del C.S.T. subrogado por articulo 5º del decreto 2351 de 1965 – en este año se hizo una gran reforma laboral luego de 15 años de contar con el primer código laboral en Colombia-). Realmente este planteamiento no es cierto hoy. No es cierto que si desaparecen las causas que le dieron origen el contrato se dará por terminado, pues la construcción jurisprudencial, doctrinal y hasta legal que se ha elaborado sobre la materia, significa que si no hay una justa causa para romper el contrato, entonces será una terminación sin justa causa y por ende causa la indemnización correspondiente, salvo en el caso de terminación del contrato por muerte del trabajador (mas que obvio) y por mutuo consentimiento, pues las demás causales legales de terminación del contrato del articulo 61 del C.S.T., según la evolución del derecho laboral hoy, si generan indemnización en tratándose de contratos a término indefinido. La ley 789 de 2002 del 27 de diciembre, modificó la tabla de indemnización cuando el empleador termina sin justa causa el contrato, así: Si el trabajador gana menos de 10 salarios mínimos legales, la indemnización será de 30 días de salario por el primer año y 20 días por cada uno de los años subsiguientes; en cambio si gana 10 o más salarios mínimos, por el

primer año se le reconocerá 20 días de salario y 15 días por cada año adicional posterior al primero. Quienes al 27 de diciembre de 2002 tenían más de 10 años de trabajo, la tabla de indemnización que se les aplicará será la que existía con anterioridad. El objetivo fundamental de bajar la tarifa de la indemnización para esta clase de contrato, fue estimular a los empleadores para que contraten a sus trabajadores a término indefinido, a la vez de fomentar la estabilidad y permanencia del trabajador en la empresa, sin que su antigüedad (más de 10 años de servicios) se convierta en un obstáculo para su continuidad en el cargo en razón de la escala ascendente de la antigua indemnización que consagraba la ley desde 1965, aún cuando la ley 50 de 1990 suprimió la acción de reintegro por despido de un trabajador con más de 10 años de servicios, pero había duplicado la tabla al pasar los 10 años. Este contrato puede ser verbal o escrito. A falta de contrato escrito, generalmente el contrato será a término indefinido, salvo que esté muy claro entre las partes, que el contrato se celebró por la duración de la obra o labor que también puede ser verbal (recordemos el numeral 1º del articulo 5º del decreto 2351 de 1965 que modificó el original articulo 47 del C.S.T.) 7

Contrato a término fijo inferior a un año: Esta clase de contratos ha venido tomando bastante fuerza desde su flexibilización consagrada en la ley 50 de 1990 . En cuanto a su duración, puede pactarse entre un día y menos de 12 meses. Tiene que celebrarse el contrato por escrito, es decir, no es válido celebrar por ejemplo un contrato por 3 meses en forma verbal. En esta clase de contratos se presentan dos clases de prórrogas, las que llamaremos: automática y prorroga acordada o convenida.  Prórroga automática: Si con no menos de 30 días antes del vencimiento del contrato, ninguna de las partes le manifiesta a la otra por escrito, su deseo de terminar el contrato en esa fecha, este se prorroga automáticamente por otro período igual al inicialmente pactado y así sucesivamente hasta por otros 3 períodos iguales, es decir, son 4 periodos : el inicial u original y 3 prorrogas de igual duración de tiempo cada uno y luego, ante el silencio de las partes, se prorroga por un año en forma indefinida, por períodos anuales si las partes no pactan otra cosa. Expliquemos con un ejemplo:

El articulo 47 del C.S.T. modificado por el decreto 2351 de1965 en su articulo 5º dijo:” ...1) El contrato de trabajo no estipulado a término fijo o cuya duración no esté determinada por la de la obra o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio, será contrato a término indefinido. ” Lo anterior significa que hay 3 clases de contratos que pueden ser verbales: el indefinido, el de duración de la obra o labor

y el accidental o transitorio, por lo tanto, si estamos frente a un contrato verbal, el interprete debe indagar si esta frente a los dos últimos eventos y en caso negativo, ahí si debe concluir que el contrato es indefinido. Con este planteamiento queremos precisar que no es cierto lo manifestado en algunos sectores que todo contrato verbal es indefinido.

 La empresa “casaditos s.a. ” celebró un contrato a término fijo por 4 meses; pasados esos 4 meses, si ninguno le notificó al otro por escrito, siquiera con 30 días de anticipación, manifestándole que no está interesado en prorrogar el contrato, este se prorroga por otros 4 meses (primera prórroga), si pasan otros 4 meses y nadie dice nada, se prorroga por otros 4 meses (segunda prórroga), si pasan otros 4 meses y continúan callados, se prorroga por otros 4 meses (tercera prórroga), si vencidos esos otros 4 meses continuaren en silencio, el contrato se prorrogará por un año y así continuará indefinidamente por períodos anuales, sin que en ningún momento, por prorrogarse tantas veces, se convierta en indefinido. Insistimos en esto último, pues en la docencia y en la academia encontramos una falsa creencia muy arraigada aún en altos niveles profesionales y ejecutivos, de pensar que luego de 3 prorrogas, el contrato se convierte en indefinido. Esto dejó de ser cierto para los contratos a término fijo suscritos del 1 de enero de 1991 en adelante; es decir , llevamos mas de 16 años con la nueva norma y mucha parte de Colombia sigue pensando con las leyes de la década de los años 80. Un contrato a término fijo se convierte en indefinido si las partes lo acuerdan expresamente.  Prórroga acordada o convenida: Para esta clase de contratos también se admiten

unas prórrogas acordadas entre la empresa y el empleado, por las cuales las partes pueden acordar (por lo tanto es una ACTA de ACUERDO firmada por la empresa y el trabajador( y NO una CARTA - que son las que firma y suscribe únicamente el empleador) por la cual conviene que el contrato se prorrogue por otro periodo que puede ser igual o inferior, nunca superiores, salvo para convertirlo en contrato de un año o mas. Es decir un contrato por 6 meses no es válido prorrogarlo por 8 meses, pero si lo es , por2 meses por ejemplo. Desde el punto de vista prestacional, en el contrato a término fijo menor de un año, se le deben reconocer al trabajador las primas de servicios y vacaciones en forma proporcional al tiempo laborado cualquiera que este sea. Igual sucede con las demás modalidades de contratos de trabajo tal como lo ordenó la Corte Constitucional en varias sentencias durante el 2003, por lo que desde ese año, siempre hay que pagar la prima de servicios y las vacaciones en forma proporcional cualquiera que sea el contrato de trabajo que se tenga suscrito. Contrato a término fijo de uno hasta 3 años: Estos contratos se prorrogan también automáticamente, por un período igual, si ninguna de las partes con no menos de 30 días de anticipación, le manifiesta a la otra por escrito, su decisión de no prorrogar el contrato. La Corte Suprema de Justicia desató un

recurso de casación por vicios de forma, en la cual se discutía si era válido o no acordar en un contrato de duración bienal, pactar una prorrogas inferiores a un año. El tribunal superior de Manizales consideró que no eran validas tales acuerdos y los declaró ineficaces 8 , lo que obliga entonces al empleador a preavisar al trabajador y no volverlo a contratar, aun cuando estuviera en posibilidad de ofrecerle empleo. Otra muestra , donde el excesivo proteccionismo ahuyenta el empleo. Es importante anotar que cuando un contrato se prorroga bien por falta de preaviso o bien por acuerdo entre las partes, no se puede "liquidar" al trabajador y por lo tanto el contrato debe seguir su marcha natural, pagando las prestaciones que se vayan causando en las fechas correspondientes, como es el caso de la prima de servicios, el disfrute de las vacaciones, la consignación de las cesantías y el pago al trabajador de sus intereses. Hay quienes acostumbrar firmar en cada prorroga un documento de contrato de trabajo, lo que no es requisito y en ocasiones no es recomendable. Si lo que se quiere es recordar al trabajador que la empresa lo está evaluando y que gracias a su gestión el contrato continúa, bastará una comunicación. 8

C.S.J. sala laboral , sentencia del 15 de febrero de 2007, radicado 27.677. Nos sorprende y discrepamos de la tesis sostenida por el tribunal Superior de Manizales, quien considera que aceptar tales prorrogas es atentar contra los principios protectorios de los mínimos derechos que consagra la ley laboral, pero olvida que siendo las normas laborales de derecho privado , aunque de orden público y a falta de regulación o de prohibición de la ley , se debería aceptar tales acuerdos.

De acuerdo a la orientación dada por la Corte Constitucional, los contratos a término fijo (tanto los inferiores a un año como los de duración anual o mayor) son válidos y la decisión de no prorrogarlos por parte de la empresa, no afecta el principio de estabilidad que consagra el artículo 53 de la Constitución siempre y cuando exista una motivación objetiva y demostrable para que el contrato no continúe lo que conllevaría a explicar o estar en condiciones de argumentar dichas causas; esta tesis no es aceptada por la Corte Suprema de Justicia quien no considera como exigencia legal la motivación de las causas para no prorrogarlo. Esta es una de los tantos temas legales en los que ambas corporaciones sobre el mismo asunto brindan a la comunidad de un pais criterios jurídicos opuestos, con la inseguridad en las decisiones que ello genera para el mundo del derecho tan dañino social, económica y laboralmente. Contrato de trabajo por duración de la obra o de la labor. Estas clases de contratos tienen la característica según la cual su duración depende de la duración de la obra o de la labor para la cual se contrata al trabajador. Por ejemplo, se vincula a alguien para empacar, pegar, revisar, sembrar, reparar, pintar determinada cantidad de productos, o para que realice una labor muy específica dentro de una obra, o para que reemplace a un empleado en vacaciones, incapacitado o suspendido. Por lo tanto el contrato terminará el día que el trabajador finalice la labor sin necesidad de dar un preaviso.

Debemos aclarar, que una cosa es el contrato de trabajo por duración de la obra o labor y otra muy distinta es el contrato CIVIL de obra . Este último es un contrato NO laboral y por lo tanto no se rige por las reglas del derecho laboral, como por ejemplo el contrato que se celebra con un contratista: constructor, mecánico, etc, donde predomina el trabajo material sobre el intelectual, pues en estas últimas situaciones se habla del contrato civil de servicios. Hemos de recordar que siempre en estos contratos civiles, en la práctica, en la realidad del día a día se presenta una subordinación propia del contrato de trabajo , esteremos hablando es de contratos de trabajo con toda las consecuencias legales que ello implica, en razón a la aplicación de los principios del derecho laboral como el de la realidad y la favorabilidad.

importante en esta clase de contratos es precisar o detallar muy bien la obra o la labor para la cual se contrata y en la administración diaria del contrato, que el trabajador no desempeñe labores o realice obras distintas para las que fue contratado, puesto que inmediatamente se entenderá como contrato a término indefinido. En todo caso, al terminar la obra o labor contratada, el trabajador debe ser liquidado, aún cuando al día siguiente comience otra obra o labor. ¿Contratos a término fijo o contratos por duración de la obra o labor? Para Empresas que en razón de su objeto social, necesariamente deben ajustar su nómina en forma más o menos sensible a la cantidad de producción, estos dos contratos se convierten en la alternativa ideal cuando la decisión no es contratar el personal a través de terceros (outsourcing):

Volviendo al contrato laboral por la duración de la obra o labor, lo más COMPARATIVO DE AMBOS TIPOS DE CONTRATOS Contratos a Contratos de termino fijo trabajo por menor de un duración de la año obra o labor a) son útiles a) Cuando la obra cuando a o labor está muy ciencia cierta se clara pero es sabe la fecha difícil precisar una hasta cuando fecha mas o se requerirán menos exacta de los servicios del su terminación, trabajador. Las se convierte en la prorrogas mejor opción. pueden ayudar al ajuste b) Cuando no b) Esta clase de

se quiere o puede prorrogar el contrato hay necesidad de preavisarlo por escrito con un mes de anticipación, salvo cuando la duración del contrato es de un mes o menos c) Si se decide terminar el contrato sin justa causa antes del plazo o de la

contratos no requiere ninguna clase de preaviso, puesto que terminada la obra o la labor para la cual fue contratado, automáticamente se debe terminar el contrato c) La indemnización por terminación sin justa causa antes de la terminación de la

prorroga, se causará una indemnización en favor del trabajador equivalente a los salario restantes, sin incluir las prestaciones de dicho l tiempo d) En los contratos sucesivos no es válido pactar periodo de prueba e) Estos contratos no se convierten en indefinidos aun cuando hubiesen pasado muchas prorrogas, o el trabajador labores en distintas obras o funciones dentro de su cargo o responsabilidad . Es válido convertir por mutuo acuerdo un contrato a término fijo en uno por duración de la obra o labor; esto es útil cuando estamos frente a la prorroga anual y ésta no se quiere, pues faltan apenas algunos meses f) Cuando no se quiere prorrogar

obra o de labor, equivale a los salarios que se causarían hasta que ésta finalizara, sin que sea inferior a 15 días de salario

d) Aun cuando la ley no lo expresa, por analogía se interpreta igual e) Si es posible que se convierta en indefinido cuando el trabajador dentro del mismo contrato hace trabajos diferentes a la obra o labor para la cual se le contrató. A su vez, el hecho de empatar un contrato con otro de duración de la obra no lo convierte en indefinido y por lo tanto seguirá siendo contrato por duración de la obra. Por mutuo acuerdo es válido convertir este contrato en indefinido o en fijo

f) La clave para el éxito en la

el contrato, la Corte Constitucional ha dicho que la empresa debe tener suficientes motivos para explicar esa decisión , para que no se violente el principio de estabilidad del contrato. La Corte Suprema (choque de trenes) por su parte dice que eso no es necesario.

administración de ésta clase de contratos es especificar en el contrato el tipo de obra y la labor para la cual se contrata el trabajador y no cambiarle las responsabilidades durante su desarrollo, pues como ya se dijo, de hacerlo, el contrato se interpreta como indefinido

Así las cosas, la opción de contratación directa de la mano de obra, oscila en principio, entre celebrar contratos a término fijo que se vayan prorrogando automáticamente en el tiempo, o transformarlo en indefinido por mutuo acuerdo durante el desarrollo del contrato según la valoración de los criterios que adelante se analizarán, o decidir con una vinculación desde el principio a término indefinido. Los criterios a seguir para una u otra política tienen que ver mucho con las ventajas y desventajas que una u otra modalidad contractual tienen para la Empresa y para el trabajador, unas reales y otras imaginarias o de creencias muy generalizadas en el entorno laboral Colombiano, como la ya comentada que el contrato indefinido genera mas estabilidad que el contrato a término fijo. ¿ Contratos a término fijo o contratos a término indefinido?

Para mayor claridad nos proponemos a describir y a analizar aquellos criterios que deben ser tenidos en cuenta para definir esta política, algunos de los cuales son argumentos de tipo legal y otros que pueden ser calificados como percepciones del autor como producto de interactuar durante mas de 25 años con lideres de gestión humana en distintas culturas empresariales como abogado asesor , que en todo caso pretenden no contar con ningún asomo emocional y si ser lo mas objetivo posible.

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a. Exige más control, más administración. Por supuesto, el solo hecho de estar atenta la Empresa de cuando se vence el contrato, de cuando hay que hacer la evaluación de desempeño o la justificación de prorroga o no del mismo, exige una mayor atención, la que se ha morigerado con los software de nómina existentes en el mercado. b. El hecho de tener que ser por escrito , exige además elaborar un documento de contrato de trabajo.

Algunos de los criterios a tener en cuenta son los siguientes: • 1. LA ADMINISTRACIÓN DE CADA MODALIDAD CONTRACTUAL: Aun cuando la misma ley como ya lo vimos arriba hace surgir de los hechos la existencia de un contrato de trabajo (el servicio, la subordinación y el pago) , realmente , un contrato , también el de trabajo , exige contar para su validez , de un consentimiento exento de vicios, un objeto lícito, esto es que esté de acuerdo a la ley , una causa lícita (el ánimus del acto jurídico rescatado del baúl de los recuerdos en asuntos laborales por la Corte Constitucional y todavía tímidamente por la Corte Suprema de Justicia ) y una capacidad muy especial o sui generis, que habrá de analizarse en otro escrito ) ; por lo tanto, como todo acto jurídico según su modalidad tiene que ser administrado por parte de sus protagonistas .

Contrato a término fijo :

Contrato a término indefinido: a. Es más simple su administración: si con ello se entiende que no hay que preavisar, ni justificar la permanencia del trabajador en su cargo y que por ende la evaluación del desempeño no tenga como mira principal la continuidad o no del trabajador, es cierto que la administración de esta modalidad de contrato es más simple. b. Ni siquiera exige documento escrito. En general cuando un contrato es verbal en razón a que empleador y trabajador no han firmado ningún documento, se entiende que el contrato es a término indefinido, salvo que de las circunstancias de la contratación, se observe claramente que se trata de un contrato por duración de la obra o labor.

cargo, si las circunstancias no cambian, no es la clase de contrato quien hace la diferencia. Es cierto que en general cuando la Empresa decide no continuar el contrato bastará el preaviso con más de treinta días sin que haya que pagar indemnización. En esta clase de contratos el trabajador al menos tiene cierta certeza de que tendrá empleo al menos hasta el vencimiento del plazo acordado.

2. LA ESTABILIDAD. El tratadista, Guillermo Guerrero Figueroa9 considera mas apropiado el término permanencia; “En virtud de este principio no se convierte el derecho del trabajador en uno de propiedad de su empleo, ni le confiere un carácter vitalicio; otorga al trabajador una expectativa a conservarlo, con las modificaciones normales que imponga el transcurso del tiempo, en la medida en que se cumplen las obligaciones contractuales por parte del trabajador”. El índice de rotación con que cuenta la empresa influye también en la definición de las alternativas de contratación. •

Contrato a término fijo: a. La estabilidad depende del estado del negocio y del desempeño, no del contrato: ciertamente, la estabilidad o permanencia en el cargo no depende en general tanto del contrato fijo o indefinido sino del desempeño del empleado o de factores externos a él, relacionados con el estado del negocio, reestructuraciones estratégicas de la Empresa, redefinición de perfiles laborales o de exigencias de nuevas competencias para el cargo. Si la estabilidad se entiende como el derecho o al menos la posibilidad de permanecer en el

b. El buen trabajador es más notorio en la evaluación de desempeño: lo que se nota especialmente, con la decisión de prorrogar el contrato.

Obcit pag. 78

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Contrato indefinido:

término

a. La merma de la tabla de indemnización facilita el despido, y no un desestímulo la antigüedad: Evidentemente, las reformas laborales de las últimas décadas comprendieron que continuar con unas tablas de indemnización por despido, progresivamente mayores mientras más antigüedad tenga el trabajador, lo único que lograban era evitar por parte de las Empresas la misma antigüedad, como sucedió en Colombia hasta la década de los

ochenta, donde en general el sector de empleadores prefería romper el contrato antes de que el trabajador cumpliera los diez años para evitar con ello la excesiva protección y altos costos por despido cuando se había superado dicho tiempo. La actual legislación “aplanó” la escala de indemnización y al volverla menos costosa estimula al empleador a mantener por más tiempo a sus trabajadores. b. Incertidumbre de permanencia del contrato. En esta clase de contratos el trabajador no sabe ni siquiera con relativa certeza (como sucede en los contratos a término fijo) hasta cuando durará su contrato. En consecuencia, la estabilidad como está regulada ahora en Colombia no es mayor en los contratos a término indefinido. c. Sensación de “estabilidad” que tiene el trabajador: salvo algunos casos tal contrato no pasa de ser una mera sensación de estabilidad, pues como ya se dijo, la merma en la tabla de indemnización afecta dicha sensación. d. La merma de la tabla de indemnización facilita el despido rápido. Como se anunció arriba, la

disminución de la tabla de indemnización, también puede generar la decisión de despidos rápidos y reconocer el valor de la indemnización. 3. EL “ADELGAZAMIENTO DE LA NÓMINA”, ACOMODAMIENTO DEL TAMAÑO DE LA EMPRESA, O AJUSTE A NUEVOS PERFILES OCUPACIONALES. En la definición de una política de contratación influye cuando la Empresa entra en políticas de redefinición de perfiles ocupacionales o de exigencia de mejores competencias laborales, que llevan consigo compromisos de mejoramiento o actualización académica y en ocasiones de relevo de la base humana, al igual, que la variable a tener en cuenta según el grado de permanencia, rotación o estabilidad con que cuente la Empresa en razón a que existen algunas, absolutamente dependientes de periodos estacionales para la generación de empleo, como lo es el turismo, el comercio y algunos sectores agropecuarios e industriales. Es una verdad demostrada, que es bien diferente el escenario en una empresa que requiera mermar sustancialmente la nómina de personal o hacer una remoción del mismo, cuando existe un predominio de uno u otro contrato de trabajo. •

Contrato a término fijo: a. La decisión de prorrogar o no, implica justificar la necesidad del cargo y el costo laboral que ello genera.

En estas épocas de racionalización de los costos, incluyendo los laborales, cuando el contrato es a término fijo y la organización adopta como criterio de control el que se justifique la necesidad de continuar el contrato por parte del área o de la persona responsable, conlleva a un juicio de evaluación de la necesidad de la vinculación, lo que no es tan posible tratándose del contrato a término indefinido. b. Facilidad para realizar un adelgazamiento de la nómina o de ajuste de la mano de obra de acuerdo a las circunstancias de la empresa: ante lo fluctuantes que pueden ser los requerimientos de mano de obra en cualquier Empresa que se desenvuelve en la incertidumbre del comportamiento de los mercados en la actualidad, el contrato a término fijo posibilita un adelgazamiento progresivo de la mano de obra, o al contrario, un incremento de ella de acuerdo a las circunstancias, pero en el primer caso cuando este número es muy representativo no se hace necesario acudir a engorrosos trámites administrativos ante las autoridades del trabajo para que autoricen despidos colectivos, en

cuya aprobación, no hay el más mínimo interés gubernamental en acelerar esta decisión, con lo cual las empresas con vinculación a término indefinido tienen que optar por diseñar planes de retiro generalmente costosos, tanto en términos económicos como de clima organizacionales. c. En caso de adelgazamiento, los primeros en salir de la empresa pueden ser los de contrato a término fijo. Sin ser del todo cierto este planteamiento, puede ser que ante una necesidad de adelgazar la planta de personal, se prefiera por costo, no ir prorrogando los contratos más próximos a su vencimiento. No obstante, en casos de poca antigüedad y con contrato a término indefinido, puede ser mas practico terminar primero estos. •

Contrato indefinido:

término

a. El costo ante un adelgazamiento o cierre es muy alto. La legislación laboral guiada por principios proteccionistas del trabajador y de control al empresario, consagra que ante un despido masivo de trabajadores, el estado participa activamente en todo lo relacionado con el tema, por lo cual se hace necesario solicitar

autorización ante el Ministerio de la Protección social para que luego de un procedimiento especial donde se justifiquen las razones de los despidos , el estado avala o no la solicitud. b. No es tan atractivo el pasivo eventual para nuevos inversionistas. Objetivamente analizado este concepto, podemos afirmar que para un nuevo inversionista de capital encontrar que la Empresa tiene una nómina a término indefinido, muy antigua, y por ende con empleados muy adultos, no es tan atractiva frente a una nomina de contrato a término fijo. Generalmente la inyección de capital a una empresa exige un acomodamiento administrativo que puede llevar consigo el alterar la plantilla de personal. c. Se convierte en un activo fijo: al no existir un plazo para decidir si se justifica o no prorrogar el contrato, se puede perder oportunidades 4. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO ANTE UNA FALTA O DESCONTENTO CON EL TRABAJADOR. Bien sabido se tiene lo engorroso y lo difícil que resulta demostrar en los estrados judiciales una justa causa como motivo de un despido a un trabajador, pues siempre la prueba plena después de varios años de un proceso laboral cercena

la memoria de los testigos y muchas veces hasta el interés o importancia por parte de los protagonistas demandados. La lentitud de la administración de justicia, donde un proceso laboral en dos instancias, puede tener una duración promedio entre 2 y 3 años , no posibilita la inmediatez o cuando menos la concomitancia entre los hechos y la sentencia . •

Contrato a término fijo:, a. Esta clase de contratos, puede permitir una ruptura del mismo a su vencimiento o antes si se quiere, generalmente de una manera más pacifica y menos desgastante en lo judicial para la Empresa, cuyo objeto social no es propiamente la administración de pleitos. b. Ante el deseo de una terminación anticipada del contrato: o lo indemniza o espera su vencimiento. Es cierto que pueden haber circunstancias donde faltan muchos meses (generalmente nunca mas de 12) para el vencimiento del contrato y no hay interés en continuar con el trabajador, pero parece que estadísticamente son menos los casos donde no se puede esperar el vencimiento del contrato y cuando estos se dan, probablemente se estará frente a una justa causa de despido, lo que puede facilitar la ruptura del mismo. La implementación de indicadores de gestión del desempeño y la buena administración del contrato pueden obviar situaciones no queridas de conservar un

empleo por no pagar una indemnización cuantiosa por los muchos meses que faltan para el vencimiento del contrato. •

que justifica la elaboración de modelos de contratos propios en los cuales se incluyan justas causas de terminación del contrato muy propias y particulares del cargo y de la empresa.

Contrato a término indefinido: a. La facilidad del despido y la merma del valor de la indemnización, pueden generar decisiones apresuradas, pasionales, sin el análisis suficiente del tema: por experiencia, se observan situaciones de despidos apresurados por fallas imputables al trabajador, que quizá, si el contrato fuera a término fijo, obligarían al empleador a meditar mejor la situación y entender que la solución no es el despido, con el que se pueden perder años de capacitación, conocimiento y sentido de pertenencia. b. Doce meses de indemnización que costaría un despido sin justa causa de un contrato a término fijo anualizado, equivale a la indemnización de un trabajador vinculado a término indefinido con casi 17 años de antigüedad. Por supuesto, si sucede el evento de finalizar el contrato a término fijo anualizado faltando un año para su vencimiento, podemos decir o que faltó administración del contrato o que hubo un motivo grave para ello, lo

5. LA ACTITUD PARA MEJORAR O CUMPLIR OBJETIVOS. LA DISCIPLINA LABORAL. En últimas, es la familia quien “surte” a las organizaciones del “material humano” requerido para su desarrollo, por lo que a mejor calidad de familias en una sociedad se garantizará unos mejores trabajadores. No obstante, pese a una buena selección , el cambio constante al que se ven abocadas las actuales empresas, exige ir adecuando conductas, actitudes, valores o competencias de sus trabajadores, en forma casi permanente, lo que requiere personas con actitud de cambio permanente y en este sentido la clase de contrato de trabajo que tenga celebrado es un factor entre otros a considerar. •

Contrato a término fijo: a. Las faltas disciplinarias de anteriores contratos no se tienen en cuenta en los siguientes: ante la independencia de cada contrato de trabajo, ante una falta disciplinaria, no es válido sumar o considerar para la fijación de la sanción, las faltas o suspensiones realizadas en anteriores contratos. b. Ante una invitación a mejorar o cumplir un

objetivo, la actitud o disposición de ánimo puede ser mas optimista en esta clase de contratos. •

Contrato indefinido:

término

a. La prescripción de las faltas es más larga: En general la prescripción también por acumulación de faltas es de 3 años, salvo acuerdo en contrario fijado en convención o en pacto colectivo y aún en el propio contrato de trabajo. b. La misma sensación de “estabilidad” que provoca este contrato puede ser un factor para que la persona se acomode al cargo, a la rutina, al día día, o también a considerar su empleo con “mayor estabilidad” como una oportunidad para forjar una carrera laboral y proyectar su vida en la empresa. 6. EL PREAVISO: •

preaviso puede ser un momento de reflexión mutua sobre el futuro de su relación de trabajo. c. Encontramos costumbres empresariales a través de las cuales siempre preavisan el contrato a sabiendas que éste continuará. Tal actitud al principio puede provocar una auto evaluación por parte del trabajador, pero al observar que es apenas un requisito administrativo, puede perder interés. Consideramos que la evaluación de la gestión puede ser mas impactante en la relación .

Contrato a término fijo: a. Realmente esos no menos de treinta (30) días con los que el empleador debe preavisar al trabajador informando que su contrato no será prorrogado, se ha señalado como un motivo de posible trastorno en el rendimiento de este, en su merma de rendimiento ante el hecho evidente de su inminente desvinculación. b. La permanencia en el ambiente de trabajo durante esos 30 días de

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Contrato indefinido:

término

a. No hay que esperar para despedirlo, ni hay que dar preaviso: en general, y salvo situaciones especiales, no hay que avisar previamente ni esperar un tiempo para romper el contrato por parte del empleador y por lo tanto en principio, el despido puede ser concomitante a la decisión. Nuestra legislación contempla que solamente algunas justas causas requieren dar un preaviso con no menos de 15 días de anticipación y nuestra Corte Suprema ha interpretado que el obviar tal preaviso no convierte el despido en injusto (como lo consideró durante muchos años esta alta corporación) y que

simplemente hay que pagar esos 15 días de salario. b. En ambos contratos el trabajador si debe dar preaviso de su deseo de no continuar laborando, pero por trastornos en la redacción de la ley 789 de 2002 , se derogó la facultad que se le concedía al empleador de descontar hasta 30 días de salario del trabajador que terminaba el contrato intempestivamente y sin justa causa.

expectativas empresa. •

término

a. Sirve para retener empleados importantes por la creencia de su estabilidad o por la indemnización al final: más por lo segundo que por lo primero, este planteamiento puede ser cierto. b. Por ser mas simple su administración, hay menos cartas o “recordatorios” acerca de la finitud de su contrato, puede generar mayor tranquilidad espiritual en el trabajador.

7. RETENCIÓN DE EMPLEADOS. a. Contrato a término fijo: a. Facilidad para “robar” empleados o ejecutivos. En esta era del conocimiento y donde se valora el capital humano mientras es útil, el contar con empleados valiosos con un contrato a término fijo, puede ser objeto de mejores ofertas laborales por parte de la competencia invitando hacia un contrato a término indefinido y hasta con una remuneración mas baja, que por la misma multicitada idiosincrasia nacional de la sensación de estabilidad , motive a un traslado de empleo. b. Por esa misma creencia de estabilidad del contrato indefinido, un factor de retención es ofrecer un traslado a esta clase de contratos si luego de un tiempo se concluye que la persona a cumplido las

Contrato indefinido.

Por lo tanto el grado de rotación del personal es un factor importante a tener en cuenta para la definición de la clase de contrato a suscribir. 8. PERIODO DE PRUEBA. •

Contrato a término fijo: a. Periodo de prueba más corto. Es cierto como ya se dijo, que en esta clase de contrato a término fijo inferior a un año el periodo de prueba puede ser de una quinta parte de la duración del contrato sin que exceda de 2 meses. b. No hay período de prueba en los siguientes contratos. Tanto la ley como la jurisprudencia precisan que si las funciones son las mismas, no es valido pactar

período de prueba en los futuros contratos. • Contrato a término indefinido: a. Periodo de prueba más largo que en el contrato a término fijo inferior a un año: es cierto que la ley consagra un periodo de prueba de hasta dos meses en este tipo de contratos, pero también lo es que para algunos cargos, especialmente de contenido intelectual, y de alta responsabilidad en la estructura jerárquica de la Empresa, dicho tiempo puede resultar corto, por lo que otras legislaciones han aceptado para tales cargos un período más largo. b. Por su parte el contrato fijo inferior a un año puede lograr en esos cargos un término más largo de observación para luego ofrecer una traslado hacia uno indefinido. 9. PERCEPCIONES CONFIANZA. ¿Sentido pertenencia?.

DE de

Entendiendo por sentido de pertenencia el que el trabajador se comporte desempeñando sus labores con pleno compromiso de la Empresa, hay quienes opinan que esto no depende tanto del contrato sino del clima organizacional, la posibilidad de hacer carrera en la Empresa y en general de la satisfacción de las expectativas por parte del trabajador. No obstante, ante la ya repetida creencia de la estabilidad que brinda el indefinido, vale la pena analizarlos. • Contrato a término fijo:

a. El trabajador puede creer que desconfían de él. Se ha escuchado que en la idiosincrasia colombiana, que en los trabajadores medios y altos de la organización que sea vinculado con un contrato fijo inferior a un año puede sentir que no le tienen la suficiente confianza. b. Puede ser tomado por el trabajador como un “Escampadero”: un término tan colombiano puede implicar que ante la falsa creencia de que el contrato indefinido da más estabilidad, el trabajador acepte un empleo temporal mientras le “resulta” un contrato a término indefinido. •

Contrato a término indefinido: a. Genera confianza en el trabajador: por lo también ya dicho y apelando a la idiosincrasia nacional, dicha modalidad de contratación puede generar sentimientos de seguridad, tranquilidad por parte del trabajador. b. No tenerlo, puede ser la mejor disculpa para no asumir algunos retos en la vida. En nuestra labor docente hemos ejemplificado lo anterior, explicando el caso del novio remiso a contraer matrimonio , disculpándose ante su prometida que solo hasta cuando tenga un contrato indefinido

podrá comenzar pensar en casarse.

10. EVALUACIÓN DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO. • Contrato a término fijo: a. Mejor disposición del trabajador ante la evaluación de desempeño: parece que es diferente la actitud de un trabajador con contrato a término fijo en cuya evaluación de desempeño se le invita a mejorar en algún área o a fortalecer alguna actitud o a cumplir algún objetivo o meta, que cuando esta invitación de cambio surge frente a un contrato a término indefinido. b. Oportunidad de evaluar si cambia o no de empleo. objetivamente, la época del vencimiento de esta clase de contratos, puede ser propicia para que el trabajador evalúe su futuro y su proyecto de vida, mientras que en el contrato indefinido esta oportunidad es más remota en la vida del trabajador, especialmente ante esta cultura de rutinizarse en el cargo y en un hábitat conocido. c. Posibilidad de negociar nuevas condiciones en los siguientes contratos: ante la dificultad por competitividad empresarial, se observa que las condiciones

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iniciales de contratación subsisten a través del tiempo y simplemente se ajustan a través del tiempo en valores cercanos a la inflación. Quizá para ciertos cargos, el vencimiento del contrato pueda ser una buena oportunidad para ambas partes de renegociar algunas condiciones laborales. Contrato a término indefinido: a. Actitud menos dispuesta a mejorar o cambiar actitudes o conductas laborales. puede ser en nuestro concepto relativamente cierto, en aquellos trabajadores de mucha antigüedad y no tan interesados en conservar su empleo b. Acomodamiento a una empresa, a un cargo, a un salario, al estatus: Son conocidos los casos de trabajadores descontentos en su trabajo, pero que no se atreven a terminar su contrato y buscar nuevos rumbos laborales, por el hecho que perderían la indemnización y prefieren sacrificar su autorrealización, su proyecto laboral,

por no perder unos millones de pesos de la eventual indemnización. c. Esperando la pensión: Aun cuando puede ser una frase muy dura, ese acomodamiento producto de la tranquilidad, sensación de estabilidad, sentimiento de confianza, puede generar un espíritu de esperar hasta la pensión .

siempre que sean en condiciones inferiores y por ende más ventajosas a las que ofrece el mercado financiero (Sentencia 28967 del 1 de agosto de 2006 CSJ), ratificando lo dicho por la misma corporación en sentencia del 19 de marzo de 2004 Radicado. 20151 posibilitando con ello unas alternativas de compensación flexibles o de acceso al crédito en beneficio de los trabajadores ante la nueva interpretación con criterio de autoridad que dio la Corte Suprema de Justicia al añejo artículo 153 del CST. b. Si hay incertidumbre en la duración real del contrato , puede generar deseos de no arriesgarse en solicitar prestamos.

11. ACCESO A PRESTAMOS. •

Contrato a término fijo: a. Relativa dificultad para el trabajador de acceder a préstamos: aún cuando en la actualidad ya hay mejor conciencia por parte del sector financiero de no limitar los prestamos a quienes tengan contrato a término fijo, si se observa que el trabajador pueda tener cierta dificultad en razón a la creencia, también del mismo sector, que esta clase de contratos no generan estabilidad, y por lo tanto, puede desplazarse hacia la Empresa la solicitud para que conceda prestamos, lo que por fortuna, ha sido facilitado por las resientes tesis de la Corte Suprema de Justicia al permitirle a los empleadores cobrar intereses por prestamos distintos a vivienda,

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Contrato indefinido:

término

Por la misma creencia nacional de la que no se excluyen quienes orientan las políticas crediticias en el sector financiero, consideran que quien tiene celebrado un contrato indefinido puede ser susceptible de ser objeto de concederle un préstamo. Afortunadamente de manera lenta se van asimilando las características de cada modalidad contractual. 12. COSTOS POR LA ANTIGÜEDAD. • Contrato a término fijo: a. La alta antigüedad no hace más costoso al trabajador: significa

que una plantilla de trabajadores vinculados a término fijo aún cuando pasen muchos años vinculados a la organización, no hace que estos se vuelvan más costosos. b. Generalmente al terminarse el contrato no se paga indemnización: por cuanto que si la administración es eficiente, el trabajador ha sido preavisado oportunamente. c. Con la antigüedad no está ahorrando para una indemnización: ciertamente, el paso de los años con un contrato a término fijo, no lleva implícito un eventual ahorro en caso de indemnización por despido. • Contrato a término indefinido: a. Entre más antiguo, eventualmente más costoso: por supuesto, entre más días, meses y años van transcurriendo, la eventual indemnización va en aumento con la observación ya mencionada, que en razón a la horizontalidad de la tabla de indemnización, su costo no es tan progresivo como lo era antes, que también aumentaba en forma de escalera. Por el contrario, en los contratos a término fijo entre más días van pasando dentro del término de duración del

contrato, es menor el valor de la indemnización. b. Generalmente, en caso de despido habrá que pagar una indemnización: podemos afirmar, que en el fondo de lo hasta ahora mencionado, radica la predilección por esta clase de contratos para los trabajadores, y de alguna manera, para el empleador cuando entiende el monto de la eventual indemnización como un mecanismo para retener empleados. En consecuencia, hasta ahora, no es tanto por la estabilidad que conlleva este tipo de contratos sino por la casi cierta indemnización que recibe el trabajador al terminarse el contrato. REFLEXIÓN: Lo analizado hasta ahora nos permite concluir que una gran diferencia entre ambos contratos es la indemnización casi segura que se causa en los contratos a término indefinido al momento de su terminación, frente a la casi inexistencia de la misma en los contratos a término fijo bien administrados, lo que permite sugerir , que si en el diseño de la política de contratación laboral la empresa no rechaza la posibilidad de un reconocimiento económico al trabajador que finaliza su contrato a término fijo por un motivo diferente a una mala conducta con la empresa, ésta le reconozca una suma de dinero por los servicios prestados. De esta manera se neutraliza el desanimo por la finalización del contrato sin un dinero por retiro, a la vez que se

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aprovechan para ambos las ventajas del contrato a término fijo. 13. OTROS CRITERIOS A TENER EN CUENTA EN LA DEFINICIÓN DE LA POLÍTICA DE CONTRATACIÓN: •

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Seguridad social y contrato de trabajo: Nuestra incipiente seguridad social Colombiana, pese a llamarse Integral desde la expedición de la ley 100 de 1993, todavía desplaza en la empresa muchas responsabilidades que se supone que son del sistema de la seguridad social y no de los empleadores, como sucede por ejemplo, en la cobertura y protección cuando la incapacidad ha superado los 180 días, o el pago de los 3 primeros días de incapacidad por enfermedad general que no genera hospitalización, o cuando se termina un contrato indefinido sin justa causa con indemnización, pero estando de presente algún tipo de limitación física. Unos son los efectos si el contrato es indefinido y otros si es a término fijo. Derecho de asociación sindical y contrato de trabajo: En nuestra cultura laboral colectiva es común observar en los pliegos de peticiones la solicitud a la empresa para que todos los contratos de trabajo sean por regla general a término indefinido y excepcionalmente a término fijo. En la mesa de negociaciones se afirma que el interés perseguido es lograr la mayor estabilidad para los trabajadores,

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El secuestrado y la clase de contrato de trabajo. Curiosamente nuestro legislador da un tratamiento diferente al pago del salario del secuestrado de acuerdo al tipo de contrato que tenga celebrado, diciendo que si el contrato es a término fijo , éste se pagará hasta su vencimiento, en cambio si es indefinido, hasta cuando se produzca su libertad, o se compruebe la muerte, o se declare la muerte presunta10. El limitado físico trabajador y la clase de contrato de trabajo. La ley 361 de 1997 con muy buena fe y altruismo social consagró una normatividad para facilitarle la calidad de vida a los colombianos con limitaciones físicas. Pero en materia laboral dispuso que si una empresa contrata a un limitado físico y luego decide despedirlo sin justa causa sin contar con el permiso del Ministerio de la Protección social (otro trámite) deberá pagarle adicionalmente a la indemnización que le correspondería según el contrato de trabajo , equivalente a 6 meses de salario. Semejante proteccionismo no hace mas que desestimular al empresario para contratar a estos colombianos. Afortunadamente el contrato a término fijo puede ser la solución para neutralizar semejante dislate legal.

Ley 986 de 2005. Un caso fortuito , casi siempre imprevisible que en principio generaría la suspensión del contrato y que el sustento de la familia del secuestrado debería asumirlo el estado, la ley desplaza ese evento hacia el empleador sin ni siquiera distiguir si la causa del secuestro tiene que ver con el trabajo

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Las referencias laborales y el contrato de trabajo. En el proceso de selección de un candidato a un empleo cuando se le indaga acerca de la causa de finalización de su anterior contrato, la respuesta puede variar según el contrato de trabajo que tenía suscrito , pues una cosa es decir que no se lo prorrogaron y otra que fue despedido al ser indefinido.

Trabajo Asociado como organizaciones solidarias al decir que “es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno...” quienes podrán contratar con terceros “la producción de bienes la ejecución de obras y la prestación de servicios” pudiendo ser propietarias, poseedoras o tenedoras de los medios de producción, suscribiendo con cada asociado los actos cooperativos donde se regule su trabajo y el acogimiento de este a los estatutos y regímenes disciplinarios y económicos que tenga previsto el ente cooperativo.

CONTRATACIÓN A TRAVÉS DE TERCEROS.

Esta modalidad de trabajo no se rige por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo señala el decreto ya mencionado en el último inciso del art. 11. Dichas Cooperativas no pueden ser intermediarias ni prestar servicios propios de las Empresas de Servicios Temporales, ni servir como entes para la afiliación colectiva en seguridad social de trabajadores independientes, ni estas pueden aceptar que con quienes contraten puedan ser miembros de la cooperativa ni intervenir directa o indirectamente en su organización o funcionamiento; de la misma manera, las cooperativas multiactivas no podrán tener relaciones de trabajo asociado con sus trabajadores ni pueden establecer secciones de trabajo asociado.

El outsourcing tan poco entendido por la jurisprudencia nacional hasta comienzos del presente siglo, es una posibilidad del empresario Colombiano para lo cual cuenta desde el marco jurídico con una serie de alternativas que tienen sus particularidades legales , financieras y administrativas. TRABAJO A TRAVÉS DE UNA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO ( CTA) Con la ley 79 de 1988 nació la posibilidad de que un grupo de trabajadores se asociara de manera solidaria para conformar o permitir que otros se afiliasen a una cooperativa de trabajo asociado (CTA) aportando especialmente su trabajo, tal como actualmente lo regula el decreto 4588 del 27 de diciembre de 2006, el cual en su art. 5° señala que el objeto social de las Cooperativas y Precooperativas de

Toda esta reglamentación pretende concretar el campo de acción de las CTA a su objeto o naturaleza acorde con el modelo solidario y es por ello, que desbordar dichas

formas de contratación o de actividades por parte de la Cooperativa por fuera del autorizado por la misma ley, puede degenerar en que los trabajadores asociados sean declarados como empleados de la empresa o ente que contrata los servicios de la CTA o Precooperativa de Trabajo Asociado, además de las multas que puedan imponer los entes de control La naturaleza, objeto y función social plasmadas en las leyes reflejan un interés del legislador de fomentar organizaciones independientes, solidarias , donde los mismos asociados propendan por un cooperativismo verdadero. Otra cosa, como en tantos eventos de la vida , es que se utilice inadecuadamente tal instrumento social . Las cooperativas de trabajo asociado , de Mondragón en España representan un claro ejemplo de cómo el modelo solidario es capaz de alcanzar bienestar para sus asociados, riqueza para una región y equidad social dentro de un modelo capitalista . CONTRATACIÓN A TRAVÉS DE EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES (EST) Desde mediados del siglo pasado se comenzó a analizar una forma de contratación de trabajadores inicialmente denominado Contrato de Servicios Temporales, a través del cual, un tercero vinculaba personal para servicios de corta duración a favor de otro. En sentencia del 24 de marzo de 1972 con ponencia del entonces Magistrado de la sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, Dr. Horacio Montoya Gil, se comienza a analizar los efectos laborales entre la Empresa Contratista y la

Empresa Beneficiaria de los servicios de la primera con sus trabajadores; para entonces no se entendía que la subordinación o dependencia se delegara a favor de la Empresa Beneficiaria y fue así como dijo: “dada la forma sui generis de contratación y la atipicidad de la relación, a la sala no le queda duda de que la dependencia y subordinación como fenómeno jurídico se estableció con xx (empresa contratista), quien en aquellos aspectos que no podía controlar directamente los delegó en el Banco (Empresa Beneficiaria), por ser este quien estaba en contacto inmediato con el operario, o como lo dice el actor, el Banco fue un simple delegatario o intermediario suyo.” Y más adelante concluyó: “así las cosas y sin que sea necesario recavar más acerca de estos aspectos de la litis es forzoso arribar a la conclusión de que el verdadero patrono del actor fue la entidad demandada (Empresa Contratista) y es ella quien debe responder por las prestaciones originadas en el contrato que es de naturaleza laboral, a pesar del ropaje y el intento de ubicarlos dentro de las figuras del derecho común, pues como se vio, la convención señalada entre las partes (Empresa Contratista y trabajador demandante) hoy el litigio, encuadra exactamente dentro de las previsiones del art. 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Fue con la expedición de la ley 50 de 1990 cuando se reguló con mayor precisión y claridad el funcionamiento y la contratación a través de las Empresas de Servicios Temporales (EST), entendido este tipo de contratación como un mecanismo para facilitarle a las

empresas los servicios de trabajadores para eventos temporales pero contratados con una empresa especializada denominada Empresa de Servicios Temporales (EST). De 1991 al 2006, se observa un comportamiento en la contratación a través de EST calificado por algunos como abusivo en razón de que se utilizó dicha modalidad de contratación para evitar vincular a la nómina a dichos trabajadores llamados en misión o temporales, haciendo uso de diferentes estrategias como fueron que la EST terminara anualmente el contrato de trabajo con el trabajador en misión y luego de un periodo de descanso lo contratara de nuevo, bien a través de la misma EST o cambiando por otra Empresa, como también vinculando a otro trabajador diferente para ejercer el mismo cargo u oficio, en cuyo evento era posible observar a un grupo de trabajadores en misión laborando varios años al servicio de una usuaria o diferentes trabajadores que en forma rotatoria desempeñaban un mismo oficio en esa empresa, lo que a la postre generó, comenzando el siglo XXI, una coincidencia de demandas laborales que llevaron a la Justicia Laboral a concluir lo siguiente: El Tribunal Superior de Medellín, en sentencia del 3 de marzo de 2000 consideró, que como el trabajador demandante había permanecido desempeñando el mismo cargo por más de un año con aparentes contratos independientes, se declaraba entre otras condenas, la unidad de contrato, al concluir que las liquidaciones anuales no eran validas, y por ende, condenó solidariamente a la EST y a la usuaria del servicio así como a la nivelación salarial de acuerdo al

salario que devengaba un trabajador de planta de la usuaria y como consecuencia de lo anterior ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales; semejante declaración hizo la Corte Constitucional en sentencia T – 1101 de 2001, en donde ante el despido de una trabajadora en misión y en pleno estado de embarazo, ordenó el reintegro en cualquier empresa usuaria al mismo cargo que venia desempeñando, concluyendo que en razón de tantas y repetidas liquidaciones anuales su contrato era indefinido y ordenó además pagar la licencia de maternidad y los salarios dejados de percibir. La misma Corte en sentencia T - 040 del 22 de enero de ese mismo año ordenó al entonces Ministerio del Trabajo diseñar y ejecutar en un plazo de seis meses, un plan para controlar el servicio temporal por medio de las EST, puesto que se observaba abuso en este tipo de contratación de servicios. La Corte Suprema de Justicia generó varias sentencias en el año 2006 (Radicados 25717 del 22 de febrero y 26605 del 15 de agosto) con idénticos resultados a los ya comentados, dejando abierta la posibilidad adicional para los demandantes, de que en razón del haber sido declarados como empleados de la empresa usuaria y no de la temporal estos podrían reclamar los beneficios extralegales convencionales que la misma tenia suscrita con los trabajadores sindicalizados. Las circunstancias antes mencionadas, acompañadas de varias situaciones políticas o de coyuntura política- laboral, como fueron, el acuerdo tripartito suscrito el 1 de junio de 2006 en Ginebra

Suiza entre los representantes de las centrales obreras, los empresarios y el mismo gobierno para mejorar las condiciones de trabajo en Colombia, y a la vez regular los efectos que con la firma del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos, se generó la necesaria obligación para el gobierno de intervenir y poner en cintura la contratación a través de las EST, lo que culminó con la expedición del Decreto Reglamentario 4369 del 4 de diciembre de 2006, decreto que pretende desarrollar lo dicho por la ley 50 de 1990 en materia de la contratación de servicios temporales, y para tal efecto, reafirmó que tales Empresas deben tener un objeto único consistente en contratar “la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador”. Dicho decreto continuó con el error que ya traía la ley 50, en el sentido que señala que los trabajadores en misión son enviados a las dependencias de sus usuarios, dando a entender que dichas labores no podrían desarrollarse en sitios distintos a la sede o dependencia de la usuaria, lo que interpretamos como una desafortunada redacción, en razón a que muchas de las actividades de la empresa usuaria se desarrollan en lugares diferentes a su sede; igualmente conserva la obligación de que los salarios de los trabajadores en misión sean semejantes a los que devengan los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad

en idénticas condiciones, dejando abierta la posibilidad de diferencia salarial cuando en dicha empresa existen escalas de antigüedad para la fijación de salarios, lo que como es sabido por quienes administran los sistemas de compensación en las organizaciones, la sola antigüedad no es un factor per se para justificar una diferencia salarial; También obliga, como lo hacia la ley anterior, a que los trabajadores en misión se beneficien de los servicios de transporte, alimentación y recreación que tenga previstos la empresa usuaria para sus trabajadores. Causales para contratar con empresas de servicios temporales. Por ser el mencionado un Decreto Reglamentario, no podría ir más allá de las causales que ya había señalado la ley 50 para contratar a través de una EST, no obstante, su aplicación en la actualidad si es diferente a la señalada para 1991. Se podrá entonces contratar con EST en los siguientes casos: “1. Cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el art. 6 del CST”: como bien se sabe, los trabajadores ocasionales, accidentales o transitorios, son aquellos cuya labor no es mayor de un mes y laboran en las actividades diferentes a normales del empleador; por lo tanto, si dichos trabajadores eran contratados a través de una EST, eran amparados por todos los derechos ordinarios en materia prestacional (cesantías, primas de servicios, vacaciones, etc.) y de seguridad social (afiliación a Pensiones, Salud y Riesgos Profesionales), así como la afiliación ante los entes de parafiscales (caja de compensación familiar, Sena,

Icbf), en cambio, si eran contratados directamente por la empresa tenían un trato legal absolutamente discriminatorio, pues la ley les negaba el derecho de prestaciones sociales, de seguridad social y solamente obligaba al empleador a prestar los primeros auxilios en caso de algún accidente de trabajo. Así lo había decidido la misma Corte Suprema de Justicia en una desafortunada sentencia11 en la que la familia de un trabajador ocasional o temporal fallecido reclamaba los derechos prestacionales y la pensión de sobreviviente. En sentencias C – 823, 824 y 827 de 2006, la Corte Constitucional al analizar el tratamiento que le daba la legislación laboral a este tipo de trabajadores, concluyó que era manifiestamente discriminatorio y en consecuencia declaró inexequible las normas que impedían el pago de cesantías, intereses, primas de en sentencia del 23 de noviembre de 2004, radicado 23533 M.P. Eduardo López Villegas, la Corte confirmó que el mencionado trabajador fallecido no tenia derechos prestacionales y sugirió que él debió haberse afiliado como trabajador independiente a la seguridad social, ratificando así, lo dicho por la misma corporación en un caso semejante a través de la sentencia del 16 de diciembre de 1993, expediente 6176, con ponencia del Magistrado Ernesto Jiménez Díaz; frente a esto, el Magistrado Gustavo José Genneco M. salvó el voto manifestando que para entonces la ley 100 de 1993 tenía más de 10 años de expedida y que en razón a los principios de universalidad y unidad previstos en la misma ley y en la Constitución de 1991, tales trabajadores por la sola condición de dependientes deberían tener derecho a estar afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social. 11

servicios y acceso a la seguridad social tanto en pensión, salud y riesgos profesionales como a cualquier otro trabajador dependiente, con dicha decisión entonces, no solamente esta clase de trabajadores se igualó en derechos frente a los demás, sino también en cuanto a los vinculados a través de una EST, para quienes dicha sentencia no cambió ninguna de las condiciones de trabajo que entonces tenían, lo que si sucedió con las demás empresas, puesto que ya saben , o deben saber, que al contratar este tipo de servicios deben precisar con sumo cuidado si se encuentran frente a una vinculación laboral, en cuyo caso deben cumplir con toda la normatividad en igualdad de condiciones a los demás, o si por el contrario, quien presta los servicios es un contratista de verdad y por lo tanto un trabajador independiente. Con estas sentencias han desaparecido aquellos argumentos en la respuesta de las demandas efectuadas por trabajadores ocasionales, accidentales o transitorios o sus causahabientes, a través del cual si un contratista reclamaba vinculación laboral, se insistía en su condición de independiente pero soterradamente se dejaba abierta la posibilidad que de ser declarado empleado fuese catalogado como ocasional, accidental o transitorio, es decir, sin derechos laborales. Colateralmente esta decisión de la Corte Constitucional, llevará a que la contratación de este tipo de servicios se prefiera hacer a través de una EST evitando correr riesgos laborales en ocasiones complejos. “2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia,

en incapacidad, por enfermedad o maternidad.” Es claro el texto en aceptar la contratación para estas y otras situaciones semejantes como las que tendrían que ver por analogía en casos de suspensiones disciplinarias o en general suspensiones del contrato de trabajo, cuando no esté prohibida la contratación para reemplazar personal como es el caso de la huelga. Si nos atenemos al espíritu de la norma, en el sentido de aceptar esta contratación para estos efectos, se puede concluir que un trabajador en misión podría estar reemplazando sucesivamente a distintos trabajadores de la empresa usuaria que incurren en cualquiera de las causales mencionadas, lo que genera la evidente pregunta acerca de cuanto tiempo podría permanecer laborando ese trabajador en misión en esas circunstancias específicas. Legalmente hablando, el techo o límite de permanencia de 6 meses (prorrogables hasta por otros 6), dentro de una mismo contrato , no está consagrado en este numeral. “3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los periodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más. Parágrafo: Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios

Temporales, para la prestación de dicho servicio.” Hemos de aclarar que la novedad legal se concentra en el parágrafo trascrito, el cual no estaba consagrado en la ley 50 de 1990, y en consecuencia, se destaca la nueva prohibición de contratar a una EST de nuevo para el mismo servicio, con lo cual la atención se debe centrar acerca del entendido o significado del servicio contratado, para esto, debe tenerse en cuenta lo dicho en el inciso segundo y tercero del art. 8 del mismo Decreto en estudio, cuyo texto reza: “la relación entre la empresa usuaria y la empresa de servicios temporales puede ser regulada por uno o varios contratos, de acuerdo con el servicio específico a contratar. Cuando se celebre un solo contrato, este regulará el marco de la relación, la cual se desarrollará a través de las ordenes correspondientes a cada servicio específico”. Así las cosas, la contratación entre ambas empresas y entre la temporal y el trabajador en misión deben especificar muy clara y concretamente el servicio contratado, a fin de evitar la posibilidad de volver a contratar entre ambas empresas o de que el trabajador en misión no sea declarado como empleado de la usuaria como ya lo había resuelto la jurisprudencia arriba citada, la que en nuestro sentir continúa vigente no obstante que el decreto es posterior a ella. De otro lado, el mismo decreto, controla aún más el funcionamiento de las EST en cuanto a los requisitos para operar como tales, además de aumentar la cuantía de la póliza de garantía que debe suscribir a favor de los trabajadores en misión para cuando incurra en

iliquidez. Finalmente, además de la declaración de solidaridad entre la EST y la usuaria cuando contratan en forma ilegal personal en misión (de cuya legalidad dudamos, pues nos parece que un decreto de carácter reglamentario no tiene facultades para declarar solidaridad entre sujetos); el decreto crea la obligación para la usuaria de estar controlando o auditando mensualmente que la EST demuestre el cumplimiento de los aportes a la seguridad social so pena que el silencio por parte de la usuaria le genere también una solidaridad en esa materia. Coincidencialmente, el legislador chileno a través de la ley 20123 del 16 de octubre de 2006 y con vigencia a partir del 14 de enero del 2007, reguló la contratación a través de las llamadas, por su legislación, Empresas de Servicios Transitorios y dispuso que es aquella quien pone “a disposición de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como así mismo la selección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos”. Observamos la diferencia con nuestra legislación, en que si bien, ambas exigen tener un giro u objeto único, la chilena lo hace más amplio para comprender además del personal propiamente en misión, lo pertinente a la selección, capacitación, formación de trabajadores y otras actividades afines al ámbito de los recursos humanos, como podría ser, sin que lo diga la ley, lo pertinente a la nómina, al bienestar laboral, a la salud ocupacional, etc., limitándolo

a una duración máxima de 180 días según la causal. Constitucionalmente y en el terreno académico siempre hemos dudado de la validez de la norma que ordena a las EST tener un objeto único tan cerrado. EL CONTRATO SINDICAL Este tipo de contrato, cuya regulación legal la encontramos desde el original Código Sustantivo del Trabajo de 1950 y que consta en el artículo 482 del mismo12, es un contrato independiente al mismo contrato de trabajo y al convenio colectivo que pueda existir en una Empresa y por ende, puede catalogarse como una modalidad de Outsourcing o de una subcontratación de servicios que celebre un empleador con uno o varios sindicatos de trabajadores “para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados”, en este caso, el sindicato asume el rol de un contratista sui géneris sin que con ello violente en principio el artículo 355 del código que les prohíbe a las organizaciones sindicales tener por “objeto la explotación de negocios o actividades con fines de lucro” en el entendido que no puede ser esa la única razón de su existencia. Así mismo, esta especial modalidad de contratación, tal como lo recuerda y como si hiciera parte esencial de las relaciones colectivas de trabajo, demostrando una vez más el desorden en la distribución normativa que contempla nuestro código en la parte colectiva, la que al iniciar el desarrollo de la regulación de los conflictos colectivos de trabajo, comienza el artículo 429 definiendo la huelga, que como bien se sabe, su ejercicio es legalmente posible en principio, en la etapa final del conflicto y no en su inicio. 12

reconoce el Decreto 657 del 3 de marzo de 2006, es una forma de gestión de los sindicatos en las Empresas; tiene una naturaleza jurídica mixta, pues contiene elementos de un contrato civil entre dos entes jurídicos independientes, Empresa y Sindicato, pero con tres ingredientes de contenido laboral como son lo pertinente a la duración, a la revisión del contrato y a su extinción, las que según el texto del código “se rigen por las normas del contrato individual de trabajo”, lo que no puede interpretarse en estricto sentido literal o exegético, pues desde la aplicación de los mismos principios del Derecho Laboral hasta la interpretación de las causales de terminación del contrato, hacen imposible operativizarlos de idéntica manera, como sucede con las justas causas que implican una falta del trabajador o un suceso interno como es el reconocimiento de una pensión o la incapacidad por más de 180 días que no es posible en los entes jurídicos. Pese a sus más de 50 maduros años de edad, ni la doctrina y menos la ley como tampoco la jurisprudencia, están de acuerdo en la naturaleza del vínculo que tiene cada trabajador afiliado al sindicato que presta o suscribe un contrato sindical, es decir, el trabajador no necesariamente tiene que serlo de la Empresa, como tampoco ordena la ley, que deba celebrar un contrato de trabajo con el sindicato y es por ello, que la autonomía de la voluntad, hoy más reconocida en el Derecho Laboral que en el ayer, puede permitir que entre el sindicato y sus trabajadores afiliados puedan celebrar una modalidad de trabajo según sus conveniencias o intereses, sin que necesariamente

ella deba ser bajo la modalidad de un contrato de trabajo. Del contenido de los artículos 6 y 7 del Decreto Reglamentario antes mencionado, se fortalece la tesis según la cual no necesariamente los trabajadores afiliados al sindicato que suscribe un contrato sindical, tengan que celebrar con él un contrato de trabajo, pues tales artículos, orientados en la libertad sindical de los convenios 87 y 98 de la OIT, obligan a que se expida un reglamento por cada contrato sindical que celebre el sindicato en el cual se establezca un término de afiliación al mismo, unos procedimientos para seleccionar los afiliados que van a ejecutar el contrato sindical, las causales para reemplazar trabajadores, el pago que recibirá por la ejecución de dicho contrato sindical, el régimen disciplinario que tendrán y en general, consagrar los derechos y obligaciones de los afiliados, con lo cual se entiende, que los mismos no son los que rigen para el contrato de trabajo y en consecuencia, genera o permite una creatividad de relación entre los afiliados y el sindicato que se pueda amoldar a las características de cada contrato sindical que éste celebre. Pese a su especialidad e independencia, este tipo de contrato se inspira en los principios del artículo 1° y siguientes del añejo CST, orientando un principio proteccionista tan en boga en los años sesenta del siglo pasado, pero también, en un modelo social de libertad de Empresa e iniciativa privada, con un alto contenido solidario y hasta socialista en lo pertinente a la creación y repartición de la riqueza, así como de la coparticipación en la administración

de un proyecto económico que va implícito en el contrato sindical.

convierta en una carácter laboral.

CONTRATACIÓN TRABAJADORES INDEPENDIENTES (CONTRATISTAS)

Por su parte, si el contratista es una persona jurídica, debe comportarse realmente como tal sin desnaturalizar la clase de Empresa contratista que es, especialmente si se trata de Empresas de Servicios Temporales, de Cooperativas de Trabajo Asociado o de Sindicatos que celebran contratos sindicales, las cuales por estar expresa y especialmente reguladas no pueden salirse de la órbita de servicios que justifican su existencia, pues de hacerlo, desembocan fácilmente sus trabajadores en los contratos de trabajo como empleados de la aparente contratante o en declaraciones de solidaridad entre unas y otras, amén de las sanciones de que puedan ser objeto.

Contratar a trabajadores independientes por parte de las Empresas del sector privado y aún para las públicas que para tal efecto se rigen por la ley 80 de 1993, es otra opción de tercerizar procesos, de generar empleo y distribuir riqueza, de fomentar la cultura del empresarismo, de estimular la especialización en la producción de bienes o servicios que lleva implícito mejoras en la productividad y por ende en la competitividad empresarial, lo que permite además, a la Empresa contratante, concentrarse en la actividad principal de sus negocios, desconcentrando en terceros aquellos procesos, o que no le agregan valor intrínseco o que lo pueden realizar mejor que la propia Empresa, sin que necesariamente su costo sea inferior. Todo lo anterior es posible, siempre y cuando, se mantengan siempre presentes los principios del derecho laboral antes dichos, en el sentido de que si se trate de verdaderos contratistas, personas naturales, con autonomía administrativa y técnica (que no excluye la coordinación del servicio con la empresa cliente, ni la auditoria propia de los contratos) , que asuman costos para ejercer su actividad, como también que asuman riesgos y por ende responsabilidades civiles y hasta penales en el servicio prestado , so pena que aún sin saberlo y también hasta sin quererlo, su relación contractual se transforme o

relación

Finalmente, luego de este somero recorrido por la legislación contractual laboral Colombiana, no cabe si no preguntarse si con estos instrumentos legales , las empresas Colombianas cuentan con suficiente capacidad de maniobra para competir con otras de diferentes legislaciones sobre la materia?. Para aproximar una primera respuesta, digamos que si bien Colombia a flexibilizado las instituciones contractuales laborales, aún para la doctrina y la propia jurisprudencia criolla, existe un apego muy fuerte hacia el contrato de trabajo, con todo lo que el mismo implica.

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