Escuela de Administración Contaduría Pública Junio 1 de 2011
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CESAR AUGUSTO ROMERO MOLINA 1
APUNTES SOBRE TRIBUTOS TERRITORIALES
A. Las 3 Líneas Jurisprudenciales de la Corte Constitucional en materia de tributos territoriales. B. Estampilla pro dotación y funcionamiento de los centro de bienestar del anciano, instituciones y centro de vida para la tercera edad. C. El Reteica como desarrollo del principio de eficiencia tributario.
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CESAR AGUSTO ROMERO MOLINA Director del Centro de Investigaciones Socio- Jurídicas CIS de la Facultad de Derecho Universidad Cooperativa de Colombia Sede Bucaramanga, catedrático académico en Derecho Público con más de 20 años de experiencia, ha sido profesor en numerosas y distintas Universidades del País, Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Tributario ICDT, actualmente es el Director del Centro de Investigaciones Socio- Jurídicas CIS de la Facultad de Derecho Universidad Cooperativa de Colombia Sede Bucaramanga. Sus estudios comprenden: Doctorando en Derecho Universidad San Pablo CEU (Madrid-España), Diplomado de Estudios Avanzados DEA Universidad San Pablo CEU (Madrid-España), Master en Gobierno y Políticas Públicas Columbia University of Nex York y Universidad Externado de Colombia , Especialista en Derecho Tributario Universidad Externado de Colombia, Especialista en Docencia Universitaria Universidad Cooperativa de Colombia, Especialista en Gobierno, Gerencia y Asuntos Públicos Columbia University Nex York y Universidad Externado de Colombia, Especialista en Derecho Público Universidad Externado de Colombia y Universidad Autónoma de Bucaramanga.
TRIBUTOS TERRITORIALES
A. Las 3 Líneas Jurisprudenciales de la Corte Constitucional en materia de tributos territoriales.
Problema Jurisprudencial “Las diferencias interpretativas hechas por la Corte Constitucional en materia de los requisitos de las leyes que crean tributos territoriales han generado inseguridad jurídica en lo concerniente a la autonomía tributaria de los entes territoriales.” Evolución Jurisprudencial Es importante resaltar, que la Corte Constitucional ha pasado por tres etapas o criterios frente a la interpretación de los elementos de la ley que crea los tributos territoriales: a. El primero (LÍNEA JURISPRUDENCIAL RÍGIDA), manifiesta que todos los elementos de la obligación tributaria territorial debían fijarse por el legislador o “al menos debe contener los límites dentro de los cuales la ordenanza o el acuerdo fijen los contenidos concretos. De no ser así, se desconocería el principio de legalidad del tributo. b. El segundo (LÍNEA JURISPRUDENCIAL ECLÉCTICA) permite que la ley de autorizaciones cree el tributo y las Asambleas y Concejos fijen los demás elementos del mismo. Se hace una distinción entre ley creadora y ley de autorizaciones del tributo territorial. La primera determina todos los elementos de la obligación tributaria y en la segunda el legislador debe señalar ciertas regulaciones o fijar criterios generales, para que los entes territoriales correspondientes-asambleas y concejos- ejerzan sus
competencias autonómicas en materia tributaria.2 Esta posición de la Corte Constitucional la Academia Colombiana de Jurisprudencia la denomina ecléctica.3 c. El tercero (LÍNEA JURISPRUDENCIAL FLEXIBLE) permite al legislador los dos parámetros básicos a saber: la autorización y el hecho imponible o hecho generador.4 De las fases presentadas sobre las diferentes interpretaciones ejercidas por la Corte Constitucional es posible determinar que las normas constitucionales no son claras al respecto del ejercicio de las competencias por los entes territoriales en materia tributaria, ya que una lectura desprevenida del artículo 338 Superior no permite deducir posibilidad alguna para que asambleas y concejos creen tributos. Su atribución constitucional se reduce a establecerlos o ignorarlos en su jurisdicción, conservando así su competencia derivada. De lo contrario se podría concluir que su competencia es originaria y entonces, sería inocua la atribución del Congreso de crear las leyes tributarias. (Artículo 150-12). Nuestra Carta define en su artículo 1º al estado colombiano como “República unitaria, descentralizada, con autonomía de las entidades territoriales”. Esta concepción implica que hay un reparto de poder entre el centro y sus entes territoriales, ya que no puede predicarse un predominio absoluto de las autoridades nacionales sobre las territoriales.5
Esta autonomía territorial se consagra en la Constitución Política en el artículo 287, que reza:
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Corte Constitucional. Sentencia C-121 de 2006. Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia en la demanda de inexequibilidad de la norma que crea el impuesto de delineación urbana a favor de los municipios y Distrito Especial de Bogotá. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-992 de 2004. M.P. Humberto Sierra P. 3
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Corte Constitucional. Sentencia C-540 de 2001. M.P. Jaime Córdoba T.
“Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales
Relacionando la autonomía con la potestad que la Constitución les otorga a los entes territoriales para imponer tributos, la jurisprudencia constitucional ha determinado la íntima relación del artículo 338 Superior y el 287-3. Se infiere entonces que la autonomía impositiva se subordina a las disposiciones constitucionales y legales.6
Entonces, la autonomía tributaria de las entidades territoriales
debe estar
precedida para su ejercicio, de una ley que cree el tributo (principio de preexistencia legal del tributo) y pueda, al tenor de la normativa constitucional citada, establecer o suprimir los impuestos de su propiedad.
Es una clara
manifestación del poder de autogobierno y autoadministración.7
Se colige, que nuestro sistema tributario constitucional restringe la potestad tributaria de las entidades territoriales, ya que las facultades de Asambleas y Concejos Distritales y Municipales para imponer contribuciones se reduce a lo señalado por la constitución y la ley, al circunscribirse a lo consignado en los artículos constitucionales 287-3, 300-4
313-4 y 338.8
Implica ello que la
facultad no es originaria sino derivada o subordinada.9
6
Corte Constitucional. Sentencia C-04 de 1993. M.P. Ciro Angarita B. Corte Constitucional. Sentencia C-540 de 2001. M.P. Jaime Córdoba T. 8 ARTICULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Artículo 300. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo No. 01 de 1996. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: 4. Decretar, de conformidad con la Ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales. ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales. 7
Uno de los pilares del derecho tributario es la definición precisa
de las
competencias y atribuciones de las autoridades tributarias de rango constitucional, esto es del poder tributario10. En Colombia este poder está en cabeza del legislador (Art.150-12) y al mismo se subordina el poder tributario de las entidades territoriales, en desarrollo del principio de unidad nacional, estatuido en el artículo 1º de la Carta.11
Debe entonces, cuando nuestra Constitución otorga las funciones al Congreso en su artículo 150 y en especial el numeral 12, expedir las leyes tributarias, en concordancia con el artículo 338 del mismo ordenamiento, interpretarse que la atribución es única del Congreso para fijar todos los elementos del tributo territorial en la ley que lo crea.
Refuerza esta interpretación los derechos
establecidos para las entidades territoriales en el artículo 287-3 Superior:” 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”.
Establecer, para los efectos tributarios que nos ocupa, significa la adopción de las leyes
tributarias creadas por el legislador, contentivas de todos los
elementos de la obligación tributaria territorial. Esta acepción recobra vigencia al analizar la sentencia C-517 de 1992, con ponencia del magistrado Ciro Angarita B. Igualmente, en virtud de esa autonomía podría no establecer el tributo, sin que se lesione ningún principio descentralizador.
ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. 9 Pérez de Ayala, José Luis; Pérez de Ayala B., Miguel A. Fundamentos de Derecho Tributario. Manual Jurídicos Dykinson. 1ª Edición Dykinson. Madrid.2009 10 Pérez de Ayala, José L. y otro. Op Cit. Páginas 44 y siguientes. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-004 de 1993. M.P. Ciro Angarita B.
Para determinar el alcance de la autonomía tributaria territorial se recurre a interpretaciones extremas- la ley tributaria territorial que contenga todos los elementos señalados por el legislador a otra que determine la sola autorización del tributo o ley de autorizaciones- significa que hay ausencia de claridad en la normatividad vigente, lo cual genera inseguridad jurídica.
Se debe propender por la expedición de una buena ley orgánica, en cumplimiento del artículo 151 Constitucional y desarrollando las atribuciones de Asambleas y Concejos en materia de tributos territoriales, para generar la seguridad jurídica que el país y en especial, los entes territoriales, demandan y exigen de sus legisladores.
LÍNEA DEL TIEMPO
Grafica No.1
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SENTENCIAS FUNDADORAS DE LÍNEAS: Son fallos usualmente proferidos en el periodo 91-92 en los que la corte aprovecha sus primeras sentencias de revisión para hacer enérgicas y muy amplias interpretaciones de derechos constitucionales.
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LÍNEA JURISPRUDENCIAL (Rígida, Ecléctica y Flexible) LJR-LJE-LJF.
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SENTENCIAS HITO: Son fallos usualmente proferidos en el periodo 9192 en los que la corte aprovecha sus primeras sentencias de revisión para hacer enérgicas y muy amplias interpretaciones de derechos constitucionales.
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SENTENCIAS CONFIRMADORAS DE PRINCIPIO: Son aquellas que se ven a sí mismo como puras y simples aplicaciones, aun en un caso nuevo del principio ratio contenido en una sentencia anterior.
(i)
Sentencias C-04 de 1993 y C- 467 de 1993 la Corte hizo ver que la
autonomía impositiva de los entes territoriales
se encontraba subordinada
tanto a la Constitución como a la ley. (ii)
Sentencia C-506 de 1995 la Corte señaló que aunque la facultad de las
asambleas y concejos para imponer contribuciones no era originaria, sino que estaba subordinada a la Constitución y a la ley,
las entidades territoriales
gozaban de autonomía, tanto para la decisión sobre el establecimiento o supresión de impuestos de carácter local, autorizados en forma genérica por la ley, como para la libre administración de todos los tributos que hicieran parte de sus propios. (iii)
Sentencia C-537 de 1995 posteriormente, la jurisprudencia sostuvo que
los elementos del tributo podían estar determinados no sólo en la ley sino también en las ordenanzas departamentales o en los acuerdos municipales, de manera que al no señalar el legislador directamente dichos elementos, bien podían en forma directa hacerlo las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipales (iv)
Sentencia C-1097 de 2001 Sostuvo luego la Corporación en la que
“mientras en los tributos de linaje nacional el Congreso goza de poderes plenos, en lo tocante a los tributos territoriales su competencia es compartida con las asambleas y concejos”; y en la Sentencia C- 227 de 2002 precisó que las leyes que tan solo autorizan a establecer tributos a las entidades territoriales, solo debían ocuparse de los elementos básicos de los tributos. (v)
Sentencia C-538 de 2002 la Corte consideró que si bien era cierto que
en relación con los tributos nacionales el legislador debía fijar todos los elementos, esto es, sujeto activo, sujeto pasivo, hechos y bases gravables y tarifas, también lo era que “frente a los tributos territoriales el Congreso no puede fijar todos sus elementos porque estaría invadiendo la autonomía de las entidades territoriales”; empero, en este caso el legislador puede
“señalar
ciertas pautas, orientaciones y regulaciones o limitaciones generales”, para el ejercicio de la facultad impositiva territorial.
Sentencia de Unificación La tesis jurídica plasmada en la Sentencia C-035 de 2009 por nuestra Corte Constitucional determina que no se debe fijar todos los elementos de la obligación tributaria al crear el tributo territorial, ya que de lo contrario, se produciría un vaciamiento de las competencias de los órganos de representación popular de las entidades territoriales, desconociendo los principios constitucionales de descentralización fiscal y autonomía tributaria.12 Sentencia C- 035/09:
“Un resumen y análisis de la evolución de la jurisprudencia que acaba de
reseñarse fue presentado en la Sentencia C-121 de 2006, en los siguientes términos que ahora conviene recordar y tener presente por ser importantes para la definición del problema jurídico que propone la demanda. “Como puede apreciarse, paulatinamente la jurisprudencia vertida en torno del asunto de las competencias tributarias concurrentes del legislador y de las asambleas y concejos ha ido avanzando de la siguiente manera: (i) inicialmente la Corte hizo ver que la autonomía impositiva de los entes territoriales se encontraba subordinada tanto a la Constitución como a la ley. (Sentencias C-04 de 1993 y C- 467 de 1993, entre otras); (ii) más adelante señaló que aunque la facultad de las asambleas y concejos para imponer contribuciones no era originaria, sino que estaba subordinada a la Constitución y a la ley, las entidades territoriales gozaban de autonomía, tanto para la decisión sobre el establecimiento o supresión de impuestos de carácter local, autorizados en forma genérica por la ley, como para la libre administración de todos los tributos que hicieran parte de sus propios recursos (Sentencia C-506 de 1995 entre otras); (iii) posteriormente, la jurisprudencia sostuvo que los elementos del tributo podían estar determinados no sólo en la ley sino también en las ordenanzas departamentales o en los acuerdos municipales, de manera que al no señalar el legislador directamente dichos elementos, bien podían en forma directa hacerlo las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipales (Sentencia C-537 de 1995, entre otras); (iv) Sostuvo luego la Corporación en la Sentencia C1097 de 2001 que “mientras en los tributos de linaje nacional el Congreso goza de poderes plenos, en lo tocante a los tributos territoriales su competencia es compartida con las asambleas y concejos”; y en la Sentencia C- 227 de 2002 precisó que las leyes que tan solo autorizan a establecer tributos a las entidades territoriales, solo debían ocuparse de los elementos básicos de los tributos. (v) Por último, en Sentencia C-538 de 2002 la Corte consideró que si bien era cierto que en relación con los tributos nacionales el legislador debía fijar todos los elementos, esto es, sujeto activo, sujeto pasivo, hechos y bases gravables y tarifas, también lo era que “frente a los tributos territoriales el Congreso no puede fijar todos sus elementos porque estaría invadiendo la autonomía de las entidades territoriales”; empero, en este caso el legislador puede “señalar ciertas pautas, orientaciones y regulaciones o limitaciones generales”, para el ejercicio de la facultad impositiva territorial.” (Negrillas fuera del original, subrayas del original).”
12
Corte Constitucional. Sentencia C-035 de 2009. M.P. Marco Gerardo Monroy C.
Esta respuesta al problema jurídico obliga necesariamente a realizar un análisis detenido al contenido de la ley que crea un tributo territorial. ¿Cuál debe ser entonces el contenido mínimo de la ley tributaria territorial? Al respecto la Corte Constitucional señaló que los parámetros mínimos que debe contener la ley son:
a- La Autorización legal. Es decir, la creación previa del tributo, lo que se denomina el elemento mínimo.13
b- El Hecho Gravado. Es el segundo elemento que debe necesariamente definir
directamente
el
legislador
en
la
respectiva
ley
de
autorizaciones.14
Por Hecho Gravado o Hecho Generador debemos entender “… el presupuesto de hecho o el conjunto de circunstancias cuya ocurrencia o configuración es considerada expresamente por la Ley como fuente de la obligación frente al Estado.”15 También se le denomina Hecho Imponible en el derecho fiscal español y se concibe como “un hecho jurídico tipificado previamente en la ley fiscal, en cuanto síntoma o indicio de una capacidad contributiva y cuya realización determina el nacimiento de la obligación tributaria”.16 En el derecho tributario italiano corresponde al “an” (qué) de la prestación tributaria.17
13
Corte Constitucional. Sentencia C-538 de 2002. M.P. Jaime Araújo R. Corte Constitucional. Sentencia C-992 de 2004. M.P. Humberto Sierra P. 15 Consejo de Estado. Exp.15344. Septiembre 11 de 2006. C.P. Ligia López D. 16 Pérez de Ayala, José Luis y otro. Fundamentos de Derecho Tributario. Manuales Jurídicos Dykinson. 1ª Edición Dykinson. Madrid. España. Página 106. 17 Ampliar en GIANNI MARONGIU - ALBERTO MARCHESELLI. Lezioni di diritto tributario. Editorial Giapichelli. Torino. 14
Ahora bien, a fin de proteger la seguridad jurídica de los ciudadanos, el hecho gravable tiene que haber sido previamente determinado por la ley, al estar íntimamente ligado a la identidad del tributo territorial, como presupuesto de certeza de la existencia del tributo18
Así las cosas, los demás elementos pueden ser
fijados por Asambleas y
Concejos, en cumplimiento del mandato superior del plurimencionado artículo 338. Este es el criterio plasmado por nuestra Corte Constitucional, cuando en reciente pronunciamiento sostuvo:
“Sin embargo, como el impuesto territorial debe estar previamente autorizado por la ley, ésta puede ser “general, siempre y cuando indique, de manera global, el marco dentro del cual las asambleas y los concejos deben proceder a especificar los elementos concretos de la contribución” (Sentencia C-084 de 1995). Y obviamente, debido a que la identidad del impuesto se encuentra íntimamente ligada al hecho gravable, es claro que la ley debe delimitar los hechos gravables que son susceptibles de ser generadores de impuestos territoriales.”19
Reside en este elemento del tributo la mayor discusión en la doctrina y en la jurisprudencia frente a su consagración en diferentes tributos territoriales a saber: Impuesto de teléfonos urbanos, impuesto de delineación urbana y el impuesto al servicio de alumbrado público. Invocando el precedente jurisprudencial sobre los parámetros mínimos que debe contener la ley de autorizaciones en materia de tributos territoriales y aplicarlos a la norma aquí analizada podemos determinar:
18 19
Corte Constitucional. Sentencia C- 084 de 1995. Corte Constitucional. Sentencia C-992 de 2004. M.P. Humberto Sierra P.
a. Que existe la creación del impuesto o predeterminación de la ley impositiva, cuando el legislador estipuló
que los sujetos
activos-los
Concejos Municipales y el Distrito Especial de Bogotá podían CREAR. Es decir fijó el legislador la AUTORIZACIÓN para crear de manera categórica a los entes de elección popular municipales y distrital, respectivamente. Dígase, contiene el parámetro mínimo. b. El Hecho Generador o Hecho Imponible se identifica con toda claridad: “… construcción de nuevos edificios o refacción de los existentes”. Cumplió así el parlamento con el segundo parámetro exigido por la jurisprudencia.20
Bajo los criterios expuestos por la jurisprudencia constitucional, la norma demandada es exequible y por ende pueden los referidos concejos determinar los otros elementos de la obligación tributaria, en especial por lo plasmado por nuestra máxima corporación constitucional en la sentencia C-992 de 2004. Frente a la creación del impuesto en comento, no ha sido pacífica la doctrina, puesto que el Instituto Colombiano de Derecho Tributario y la Procuraduría General de la Nación, entre otros, abogan, por la expedición de una ley orgánica en la cual se señalen de manera clara y expresa, las competencias de los entes territoriales en materia tributaria, en cumplimiento de los mandatos constitucionales establecidos en los artículos 151 y 338.21
20
Corte Constitucional. Sentencia C-035 de 2009. M.P. Marco Gerardo Monroy C ARTICULO 151. El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Las leyes orgánicas requerirán, para su aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra Cámara. 21
B. ESTAMPILLA PRO DOTACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LOS CENTRO DE BIENESTAR DEL ANCIANO, INSTITUCIONES Y CENTRO DE VIDA PARA LA TERCERA EDAD
INTRODUCCIÓN La estampilla para el bienestar del Adulto Mayor o Pro Anciano se creó como un mecanismo de contribución para no tener a los adultos de la tercera edad aislados de cualquier programa social, y así integrarlos a la sociedad de manera amena y sin frustraciones. Dentro de la órbita fiscal la estampilla se define dependiendo del rol que la misma desempeñe en la respectiva relación económica: “… esto es, ya como extremo impositivo autónomo, ora como simple instrumento de comprobación. Como medio de comprobación la estampilla es documento idóneo para acreditar el pago del servicio recibido o del impuesto causado, al igual que el cumplimiento de una prestación de hacer en materia de impuestos. Y en cualquier caso, la estampilla puede crearse con una cobertura de rango nacional o territorial, debiendo adherirse al respectivo documento o bien.” Según lo expuesto en la sentencia 1097 de 2001. Existe un interrogante importante de descifrar dentro del desarrollo de la presente investigación y es si las estampillas son o no tasas, y esta será una de nuestras banderas en la misma, así como su cambio de nombre de la Estampilla que anteriormente se llamaba “Estampilla para el bienestar del adulto mayor” por “Pro- dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano”.
MARCO HISTÓRICO
La estampilla para el bienestar del Adulto Mayor o Pro Anciano es de creación legal y, surgió como un mecanismo de contribución para no tener a los adultos de la tercera edad aislados de cualquier programa social; esta data de 1.986 cuando se expidió la ley 48 que en su artículo primero autorizó “a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Intendenciales y Comisariales y al Concejo Distrital de Bogotá, para emitir una estampilla como recurso para contribuir a la construcción, dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano en cada una de sus respectivas entidades territoriales”. De igual forma autorizó a las mismas Corporaciones para señalar el empleo, tarifa discriminatoria y demás asuntos inherentes al uso de la estampilla, en todas las operaciones que realizaran las entidades territoriales y municipales; cabe señalar que dicha ley fue modificada por la ley 687 de 2001, la cual autoriza en su artículo primero “a las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Municipales para emitir una estampilla como recurso para contribuir a la dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del Anciano y Centros de Vida para la Tercera Edad en cada una de
las respectivas entidades
territoriales”; de igual manera, esta ley fijó como monto máximo hasta el cinco por ciento (5%) del presupuesto anual de cada entidad territorial de acuerdo con sus necesidades.
MARCO TEORÍCO El envejecimiento de la población es un fenómeno relativamente nuevo en la historia de la humanidad. Es un reto que hay que afrontar, en nuestros días es posible llegar a viejos y hay que envejecer correctamente. Sin embargo la vejez se contempla vulgarmente como una realidad que afecta a una parte de la población. Los viejos se configuran como una categoría independiente del resto de la sociedad.
Nos encontramos con distintas concepciones de vejez. Hay una vejez cronológica que en realidad se basa en la edad del retiro del ámbito laboral, entonces decimos que a partir de los 65 años se es viejo. Existe una vejez funcional que utiliza viejo como sinónimo de incapaz o limitado. Esto es erróneo pues la vejez no significa incapacidad y hay que luchar con la idea de que el viejo es funcionalmente limitado. La vejez como cualquier otra edad posee su propia funcionalidad, las barreras a la funcionalidad de los ancianos surgen con frecuencia de las deformaciones y mitos sobre la vejez más que de reflejos de deficiencias reales. La Gerontología es de interés para toda las sociedades. Para el que envejece y para el profesional que le ayuda a envejecer correctamente. Se desarrolla como una nueva dimensión de varias ciencias y de varias profesiones, sobre todo en el campo de lo social y de la salud. Cada una define la vejez desde sus puntos de vista y tienden cada vez más a trabajar en equipos interdisciplinarios para
trascender
lo
más
posible
las
perspectivas
propias
de
cada
especialización. Solamente con la complementariedad de las diversas disciplinas podremos englobar la totalidad de estos fenómenos y descubrir su unidad y estructura dinámica. Generalmente
tratamos
a
los
viejos
como
niños,
escuchamos
sus
preocupaciones como pueriles. Sin embargo una buena relación con ellos tendría que permitirles ser más de lo que expresan de sí mismos, porque esto les permitiría vivir la relación que tenemos con ellos como una relación de crecimiento. Otro de nuestros errores en el trato con los mayores es esa tendencia a identificar a los ancianos por lo que han sido o hecho: "empleado jubilado de...", "vivía en...", "tiene tres hijos", etc. De esta manera no reconocemos en ellos la existencia de una gran riqueza todavía por expresarse, es como si en sus realizaciones pasadas se agotara su riqueza existencial.22
22
http://www.geragogia.net/editoriali/vejez.html
Medicamente, algunas de las características de una persona “anciana” son su altura que disminuye normalmente con el envejecimiento, después de los 65 años, la piel presenta sequedad, grietas, flacidez, adelgazamiento del dorso de las manos, zonas de vitíligo, verrugas, se presentan canas, adelgazamiento del cuero cabelludo o perdida de este, se puede presentar sequedad ocular, engrandecimiento de la nariz o de las orejas, pérdida auditiva y visual, perdida de dientes y de la percepción del gusto, disminución de la salivación, de la frecuencia cardiaca en reposo, y del gasto cardiaco. En una persona anciana es frecuente detectar disminución de la masa muscular, artrosis, y pierden fácilmente el sentido de la posición, del olfato, del tacto y de la sensibilidad al calor o al frio, aunque el envejecimiento no progresa de manea uniforme y sus efectos pueden variar ampliamente de un sujeto a otro podemos ver el estado de inferioridad en el que quedan nuestros ancianos.23 Para dar inicio al presente trabajo explicaremos de manera general el concepto de estampillas para lo que podemos decir que son tributos que se crean con la finalidad de acopiar recursos para un fin determinado como por ejemplo el desarrollo del departamento; y en beneficio de algunas entidades en nuestro caso concreto Vr. Gr. Pro-centros del bienestar del anciano. Definición:
Dentro de la órbita fiscal la estampilla se define dependiendo del
rol que la misma desempeñe en la respectiva relación económica: “… esto es, ya como extremo impositivo autónomo, ora como simple instrumento de comprobación. Como extremo impositivo la estampilla es un gravamen que se causa a cargo de una persona por la prestación de un servicio, con arreglo a lo previsto en la ley y en las reglas territoriales sobre sujetos activos y pasivos, hechos generadores, bases gravables, tarifas, exenciones y destino de su recaudo. Como medio de comprobación la estampilla es documento idóneo para acreditar el pago del servicio recibido o del impuesto causado, al igual que el cumplimiento de una prestación de hacer en materia de impuestos. Y en
23
DICCIONARIO DE MEDICINA OCEANO MOSBY, Editorial Océano, España, 4 edición.
cualquier caso, la estampilla puede crearse con una cobertura de rango nacional o territorial, debiendo adherirse al respectivo documento o bien.” 24 Pero bien, según los marcos hasta ahora tenidos en cuenta, que vendrían siendo las estampillas dentro de la órbita fiscal? Al respecto debemos mencionar que no existe una definición legal de dicha forma de tributación; la estampilla se define dependiendo del rol que la misma desempeñe en la respectiva relación económica: “… esto es, ya como extremo impositivo autónomo, o como simple instrumento de comprobación. Como extremo impositivo la estampilla es un gravamen que se causa a cargo de una persona por la prestación de un servicio, con arreglo a lo previsto en la ley y en las reglas territoriales sobre sujetos activos y pasivos, hechos generadores, bases gravables, tarifas, exenciones y destino de su recaudo. Como medio de comprobación la estampilla es documento idóneo para acreditar el pago del servicio recibido o del impuesto causado, al igual que el cumplimiento de una prestación de hacer en materia de impuestos. Y en cualquier caso, la estampilla puede crearse con una cobertura de rango nacional o territorial, debiendo adherirse al respectivo documento o bien.” 25 . Una estampilla no puede gravar doblemente un mismo hecho económico. “Lo cual encuentra su razón de ser en la necesidad fiscal y económica de que un mismo tributo sólo pueda recaer sobre un mismo hecho económico en forma directamente proporcional a su causación. Cuando se infringe la regla de la causación única, en el fondo, el Estado como unidad nacional y territorial, incurre en un enriquecimiento sin causa en detrimento del sujeto pasivo de la obligación tributaria” 26. Una estampilla no puede gravar doblemente un mismo hecho económico. “Lo cual encuentra su razón de ser en la necesidad fiscal y económica de que un mismo tributo sólo pueda recaer sobre un mismo hecho económico en forma directamente proporcional a su causación. Cuando se infringe la regla de la causación única, en el fondo, el Estado como unidad nacional y territorial, incurre en un enriquecimiento sin causa en detrimento del sujeto pasivo de la 24
Sentencia C 1097 de 2001 Sentencia C 1097 de 2001 26 Ibídem 25
obligación tributaria” 27. Según el Concepto 016147 de 06-06-2009 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público “Por regla general, las estampillas son un impuesto que grava documentos o actos en los cuales intervienen una entidad territorial, por tanto, si el hecho generador de una estampilla municipal o departamental lo constituye la suscripción del contrato y sus adiciones, habrá lugar a la misma en relación con tales documentos, de acuerdo a las normas preexistentes a la suscripción de cada uno de ellos, por lo tanto se trata de un impuesto de causación instantánea”.
27
Ibídem
C. EL RETEICA COMO DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE EFICIENCIA TRIBUTARIO
1. Concepto Se conoce como Retención en la Fuente como un mecanismo anticipado de recado del tributo, el cual se tiene como fuente constitucional el principio de Eficiencia Tributario, fincado e el Artículo 363 inciso 1˚ de la Carta. Normalmente se reglamenta en los municipios que adoptaron el impuesto de Industria y Comercio como un pago parcial anticipado al impuesto definitivo, es decir, como un abono en cuenta del referido impuesto o un recaudo gradual del mismo, de conformidad con el acto administrativo que lo estipula. En principio, con base en jurisprudencia de la Corte constitucional, sobre la institución de la retención en materia impositiva, ha de decirse que ella no es contraria a la Constitución Política porque la misma ʺno entra en detalle de cómo se recaudan los impuestos decretados por el Congreso, porque ello sería contrario a la técnica jurídicaʺ28. Siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la retención en la fuente de Industria y Comercio se puede definir la retención como ʺ…al respecto, como lo ha sostenido la Sala, la retención en la fuente es un instrumento de captación eficiente de recursos tendiente a obtener abonos a buena cuenta de la obligación tributaria, que facilita el ingreso permanente de fondos a las arcas públicas y constituye además medio de control a la evasión, mecanismo que forma parte de las diferentes medidas que pueden adoptar los concejos municipales para regular el recaudo, pero como quedo indicado, ello siempre dentro de los límites consagrados en la Constitución y la leyʺ. (cursiva fuera de texto). 2. Poder Tributario de las Entidades Territoriales La autonomía de las entidades territoriales en materia tributaria está sujeta a lo establecido por la constitución y la ley, con el fin de mantener incólumne los 28
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-421 de 1995, Expediente D-821. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía
principios de república unitaria y de igualdad en la ley consagrados en los artículos 1˚ y 13 de la constitución política respectivamente. La Corte Constitucional expresó: ʺTal es el caso del sistema tributario gobernado por el principio de unidad, en virtud del cual se busca evitar que los tributos municipales resulten incongruentes con propósitos de la doble envergadura….ʺ29 La facultad de las asambleas y concejo para imponer contribuciones no es originaria sino que está subordinada a la constitución y la ley; no obstante, las entidades territoriales gozan de autonomía, tanto para la decisión sobre el establecimiento o supresión de impuestos de carácter local autorizados en forma genérica por la ley como para la libe administración de todos los tributos que hagan parte de sus propios recursos (Artículo 287-3, 3134 CN). Se desprende entonces del principio de legalidad tributaria consagrado en el Artículo 338 Constitucional que la facultad impositiva municipal ʺ…implica potestad para recaudar y administrar a su favor los impuestos que se causen al cumplirse el hecho generador del tributo en su jurisdicción, sin que pueda percibirlo por hechos económicos no contemplados en la ley, actividades ocurridas en otros municipios, o por aquellos que correspondiendo a actividad industrial, comercial o de servicios, por expresa prohibición legal no están gravados. Dentro del sistema de recaudo, la ley permite la percepción del tributo a medida que los presupuestos de la obligación tributaria se cumplen, 30 conociéndose tal sistema como de ʺRetención en la Fuenteʺ.ʺ .
En este orden de ideas se concluye que hay principio de reserva legal para la creación del impuesto bien sea de orden nacional o de orden territorial lo que implica que el poder tributario primigenico lo tiene el legislador (Congreso de la República) (Puede consultarse entre otras la sentencia C-004 de 1993, C-353 de 1997, C-711-2001yC-035 de 2009).
29
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-506 de 1995, 9 de Diciembre de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 30 Colombia, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Expediente 8156, 10 de Abril de 1997, M.P. CONSUELO SARRIA OLCOS
3. Principio Constitucional de Eficiencia Tributaria Consagrado en el Artículo 363 de la Constitución Política de Colombia, de este principio se desprende que a administración pública debe preocuparse por crear y establecer tributos de fácil administración es decir, que evite una complejidad que llegue a complicar la estructura tributaria y haga más gravosa la administración de los mismos, es decir, se requiere
de una estructura
tributaria simple.
Según la Corte Constitucional (C-1714 de 2000) el principio de eficiencia es la materialización en el sistema tributario del principio de efectividad propio del Estado Social de Derecho (Artículo 2 C.N).
Al tenor de lo expuesto por la corte en la citada sentencia se infieren dos vertientes aplicativas del plurimencionado principio: Eficiencia del tributo y eficiencia del recaudo.
En el caso que nos ocupa, es decir, frente al recaudo es que predicamos la relación directa entre el reteica y el principio aquí citado ha considerado la Corte Constitucional , ʺque resulta ser un recurso técnico del sistema tributario dirigido a lograr el mayor recaudo de tributos con un menor costo de operación; pero de otro lado, se valora como principio tributario que guía al legislador para conseguir que la imposición acarree el menor costo social para el contribuyente en el cumplimiento de su deber fiscal (gastos para llevar a cabo el pago del tributo) (C-989 de 2004)ʺ31.
31
Sentencia C-419 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-261 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
4. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Es uno de los impuestos municipales por excelencia que constituye una fuente endógena de financiación de los mismos. Como tal grava las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejecutan en su jurisdicción.
Dicho impuesto es reglado por la ley 14 de 1983, la cual consagra los elementos del impuesto, excepto las tarifas, las cuales pueden ser establecidas por el ente municipal. También es válido acotar que son los entes municipales los que tienen la atribución constitucional para establecer tratos preferenciales de éste impuesto, entre ellos las exenciones.
Es importante resaltar que la característica del impuesto de periodo anual como lo ha fijado el Consejo de Estado entre ella la sentencia del 5 de Mayo de 2003 Expediente 13080 con ponencia de la magistrada María Inés Ortiz Barbosa, y la importancia de ésta característica es que el periodo es un aspecto sustancial del impuesto. (Ver aspecto temporal del elemento objetivo del hecho generador).
La característica anteriormente citada implica la sujeción a los principios de legalidad y certeza del tributo, establecidos en el artículo 338 Superior, lo cual se le genera seguridad jurídica al contribuyente estableciéndosele los momentos que se le hace exigible la obligación y el monto a cancelar por las actividades gravadas.
5. LIMITES AL RETEICA
5.1.
Hecho Generador: De conformidad con lo dispuesto por el legislador en la Ley 14 de 1983 el hecho generador se contrae a la ejecución (realización o ejercicio) de actividades industriales, comerciales o de servicios en el territorio del municipio. Por ende, no puede el concejo municipal en ejercicio de su potestad derivada en materia tributaria territorial modificar o desatender lo que legalmente definió y en ostento del poder tributario principal (originario). En términos del Consejo de Estado (Sentencia precitada), los concejos municipales no pueden expedir medidas que persigan un fin distinto al de la recaudación de los impuestos.
5.2.
Territorial: Cabe destacar que es importante identificar o establecer el lugar geográfico donde el sujeto pasivo realiza la actividad que genera el impuesto, porque es allí donde ha de gravarse la actividad de que se trate (industrial, comercial y de servicio), en tanto es una parte de la materia imponible lo cual forma parte del hecho generador.
5.3.
Base Gravable: Se integra por aquellos ingresos brutos derivados de las actividades gravadas logrados por el sujeto pasivo del impuesto. Con relación a este elemento ha señalado el Consejo de Estado: ʺla limitación a la cual están sujetos los Concejos es la que surge de las circunstancias de que las actividades que constituyen la materia imponible están descritas o definidas en la misma ley y por tanto se trata de conceptos obligatorios, sin que sea dable a los municipios variarlos. Tales definiciones de aplicación general están contenidas en las siguientes disposiciones…ʺ32.
32
Colombia, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Expediente 8156, 10 de Abril de 1997. M.P. Consuelo Sarria Olcos
Adicionalmente la misma corporación ha sostenido acerca de la determinación de la base gravable lo siguiente: ʺ… en el impuesto de industria y comercio se distinguen
los
conceptos
de
ʺaño
gravableʺ
y
ʺvigencia
fiscalʺ,
entendiéndose por el primero el período en el cual se causa el hecho generador del gravamen, y por el segundo año siguiente al de su causación. Es decir, en el que se genera la obligación de pago. Ahora bien, como la base gravable del impuesto según el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986, se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, se entiende que es en relación con la vigencia fiscal en la cual surge la obligación del pagoʺ33.
6. CONCLUSIÓN En virtud de los principios constitucionales que fundamentan el mecanismo de retención en el impuesto de industria y comercio y la jurisprudencia aquí analizada es factible concluir que éste Reteica es perfectamente legal y aplicable por distritos y municipios con las restricciones plasmadas en las líneas precedentes.
33
Colombia, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Expediente 12539, 3 de Diciembre de 2001 M.P. Ligia López Díaz