REVISTA JURÍDICA CIENTIFICA SSIAS 2014 II

JULIO / DICIEMBRE 2014 - II CHICLAYO - PERÚ

REVISTA JURÍDICA CIENTÍFICA

FACULTAD DE DERECHO / UNIVERSIDAD SEÑOR DE SIPÁN

VERSIÓN ELECTRÓNICA ISSN 2313 - 3325

VERSION ELECTRONICA: ISSN 2313-3325 Hecho el Deposito Legal en la Biblioteca Nacional de Perú No 2009-02923.

Edición Vol. 7 / N° 02.

SSIAS en su idioma Yunga significa “Conocimiento” pues consideramos que constituye la base para el desempeño no sólo del abogado sino de todos los profesionales y es un medio de comunicación donde informa conocimientos actualizados en el campo del derecho, pues a través de los operadores jurídicos ha establecido esta línea de comunicación con la comunidad jurídica.

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REVISTA CIENTÍFICA SSIAS

Director de la Revista Daniel Guillermo Cabrera Leonardini

Editor Responsable Sonia Beatriz Vera Esteves

Consejo Editorial Miriam Elva Bautista Torres (Universidad Señor de Sipán - Perú Marco Antonio Carmona Brenis (Universidad Señor de Sipán – Perú ) Carlos Andree Rodas Quintana (Universidad Señor de Sipán – Perú ) Jesús Manuel Gonzales Herrera (Universidad Señor de Sipán- Perú) Roger Vidal Ramos (Universidad Cesar Vallejo – Perú) José Alfredo Carbonel Brenis (Fuero Militar Policial – Perú)

Comité Científico Teófilo Ramón Rojas Quispe (Universidad Señor de Sipán- Perú) César Daniel Cortez Pérez (Universidad Señor de Sipán- Perú) Robinson Barrio De Mendoza Vásquez (Universidad Señor de Sipán- Perú) Víctor Ruperto Anacleto Guerrero (Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque – Perú) Lenin Teobaldo Arroyo Baltan (Universidad Laica “Eloy Alfaro de Manabí Huanta Ecuador)

Evaluador Externo Bady Omar Effio Arroyo (Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo - Perú) Rosa María Mejía Chuman – Universidad Santo Toribio de Mogrovejo- Perú Celín Pérez Najera (Universidad Máximo Gómez Báez de Ciego de Ávila – Cuba) María del Rosario de la Fuente Hotañoin (Universidad de Cantabria - España

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3. Una vez corregido por el CE, los artículos serán sometidos a evaluadores externos al Centro Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Señor de Sipán.

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7. El Comité editorial se reserva la posibilidad de volver a mandar el artículo, una vez corregido, a los evaluadores para que confirmen su aceptación final o para que sugiera nuevas rectificaciones (04 días). Finalmente, se comunicará por escrito al autor la decisión sobre la publicación del artículo.

TABLA DE CONTENIDOS ARTICULOS ORIGINALES

DERECHO CONSTITUCIONAL TERRITORIO, PROPIEDAD Y COMUNIDADES CAMPESINAS EN EL PERU El caso de las áreas en controversia Luis Fernando Sánchez Cerna DERECHO PENAL EL INCUMPLIMIENTO DE LA DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL VULNERANDO EL PLAZO RAZONABLE DEL INCULPADO EN EL DEPARTAMENTO DE LAMBAYEQUE Sonia Beatriz Vera Esteves Edinson Smith Estela Torres.

José Alexander Banda Diaz.

INCUMPLIMIENTOS DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS EN LAS PERSONAS VULNERABLES RESPECTO AL DELITO DE FEMINICIDIO EN EL DISTRITO DE JOSÉ LEONARDO ORTIZ Tatiana Elizabeth Huapaya Cueva Mirian del Rosario Sánchez López DERECHO CIVIL LOS EFECTOS JURÍDICOS QUE ACARREAN EL CAMBIO DE SEXO Carlos Andree Rodas Quintana

LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL EN EL SISTEMA JUDICIAL PERUANO Roger Vidal Ramos

¿ES LA FAMILIA UNA INSTITUCIÓN NATURAL? ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A LA JURISPRUDENCIA NACIONAL E INTERNACIONAL Rosario de la Fuente-Hontañón

PRESENTACION

La Revista Jurídica Virtual SSIAS tiene el agrado de presentar a ustedes el Volumen 7 Nº 2 que corresponde al semestre académico del año 2014-II, y se presenta con el fin de difundir importante material aportado por reconocidos juristas y maestros del ámbito nacional e internacional, que de manera desinteresada han expresado su sapiencia como investigadores y juristas del Derecho, pretendiendo así ser un medio de difusión y promoción permanente de la investigación en las diferentes aéreas del derecho, así mismo contamos con trabajos de investigación de ex alumnos que durante su formación profesional se han convertido en futuros investigadores.

Siendo la misión de nuestra Facultad el formar profesionales de Derecho científica y técnicamente capaces de ejercer la profesión en las distintas áreas donde se requiriera a un profesional del Derecho; el dinamizar el aprendizaje creativo y crítico en la formación del abogado, dándole singular importancia tanto al aspecto cognitivo, procedimental y actitudinal para el desenvolvimiento del alumno con metodologías activas adecuadas; y generar espacios de reflexión, discusión, análisis y diálogo constituyéndose el abogado en líder de opinión sobre temas de actualidad en nuestra realidad nacional y regional, es que brindamos a través de esta Revista Virtual un espacio de libre expresión, de análisis y critica sobre temas de interés local , nacional e internacional, lo que conllevara sin lugar a dudas en convertirnos en un referente para el mundo académico científico, la sociedad civil y empresarial como lo señala la visión de nuestra Universidad.

El Director

EL INCUMPLIMIENTO DE LA DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL VULNERANDO EL PLAZO RAZONABLE DEL INCULPADO EN EL DEPARTAMENTO DE LAMBAYEQUE THE BREACH OF THE DURATION OF PREVENTION IN THE NEW CODE PROCEDURAL CRIMINAL VIOLATION OF THE REASONABLE TIME OF AN ACCUSED PERSON IN THE DEPARTMENT OF LAMBAYEQUE Mg. Sonia Beatriz Vera Esteves1 Edinson Smith Estela Torres.2 José Alexander Banda Diaz.3 Fecha de recepción: 19 setiembre 2014 / Fecha de aceptación: 28 octubre 2014 Resumen El presente artículo, el objetivo que persigue: es que se reconozca la duración de la Prisión Preventiva establecido en el Nuevo Código Procesal Penal y que no se vulnere el Derecho a la Libertad, ni la presunción de la inocencia debido al exceso de cárcel, vulnerando el plazo razonable del inculpado. El estudio es de naturaleza cualitativa -cuantitativa y se trabajó con el Instituto Nacional Penitenciario de Chiclayo de abril de 2009 a abril del 2014; se analizaron 1601 Procesados, seleccionados por un muestreo estadístico. Los resultados indicaron que la Prelación de los Procesados es de 19% de 02 a menos de 03 años de los Procesados; asimismo el 11% de 03 a menos de 05 años se encuentran fuera de la duración de la Prisión Preventiva y el 70% de los procesados están dentro de los parámetros que establece la duración de la Prisión Preventiva. Se concluye que la duración de la Prisión Preventiva de los Procesados sin sentencia, se ven afectados por el incumplimiento de la Prisión Preventiva establecido en el Nuevo Código Procesal Penal, vulnerando el Plazo Razonable del Imputado.

Palabras Clave:, Derecho a la Libertad, Plazo Razonable, Presunción de Inocencia, Prisión Preventiva.

Abstract This article, the objective pursued: is to recognize the duration of preventive detention established in the new code of criminal procedure and which does not vitiate the right to freedom, or the presumption of innocence, due to excessive jail violated the reasonable term of the accused. The study is quantitative in nature and we worked with the National Penitentiary Institute of Chiclayo, from April 2009 to April 2014, they were analysed 1601 processed, selected by statistical sampling. The results indicated that the priority of the processed is 19% 02 to less than 03 years of the processed; also 11% from 03 to less than 05 years outside the duration of pre-trial detention and 70% of the defendants are within the parameters that set the duration of pre-trial detention. It is concluded that the duration of the preventive prison of the processed without judgment, are affected by non-compliance with preventive detention established in the new code of criminal procedure, violating the reasonable term of Imputado.

Key words: Reasonable time, right to freedom, presumption of innocence, preventive detention .

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Adscrita a la Dirección del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Señor de Sipan Pimentel, Perú. Dirección de correo electrónico: sverae@crece.uss.edu.pe 2 Egresado de la Facultad de Derecho, Universidad Señor de Sipán, Pimentel, Perú. Dirección de correo electrónico: etorreses@crece.uss.edu.pe.

3 Egresado de la Facultad de Derecho, Universidad Señor de Sipán, Pimentel, Perú. Dirección de correo electrónico: jbandad@crece.uss.edu.pe

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1.

Introducción

En el proceso Penal se traduce como el verdadero escenario particular de confrontaciones, principalmente porque la libertad ambulatoria se va sacrificando en forma gradual a medida que avanza el proceso y conforme a las necesidades de la investigación.

El problema de esta investigación se centra en que los operadores del derecho especialmente los Jueces de Investigación Preparatoria y los Fiscales, no cumplen con la duración de la Prisión Preventiva establecida en el Art. 272 del Nuevo Código Procesal Penal, excediendo el plazo razonable, consecuentemente vulnera el derecho a la libertad, presunción de inocencia del inculpado, sin embargo hay que demostrar lo afirmado y ese es el objeto del trabajo.

El trabajo que plantea, no sólo demostrar lo ya explicado en el párrafo precedente, sino que se convierte también en un argumento documentado para insistir en la necesidad de crear una conciencia crítica en nuestra sociedad jurídica sobre todo cuando se trata de los derechos fundamentales de los inculpados.

El concepto de plazo razonable no solamente tiene relevancia en proceso penal, sino también en todas las partes que comprende un proceso Penal. Una de ellas tendría que ser las medidas coercitivas, la cual nunca es un fin en sí misma, sino que se encuentra vinculada con el proceso penal en una relación de medio a fin. La persistencia de ambos motivos, esto es, las causales de justificación y duración de la prisión preventiva es una condición necesaria para su legitimidad, o mejor dicho, la justificación debe “resistir a la prueba del tiempo”.

Sobre esto se puede decir: “La cárcel es, pues, la simple custodia de un ciudadano hasta que sea juzgado culpable; y siendo esta custodia esencialmente penosa, debe durar el menor tiempo posible: el menor tiempo debe medirse tanto por la necesaria duración del proceso como por la antigüedad de quien tenga derecho a ser juzgado antes” (Beccaria, 1982 p. 129) En este sentido Carrara Francesco (1957) decía que “la custodia preventiva, considera únicamente respeto a las necesidades del procedimiento, tiene que ser brevísima esto es, lo que sea indispensable para interrogar al reo y obtener de él oralmente todas las declaraciones que la instrucción requiera…” p. 375 Para Asencio, M (1987) establece que “El derecho fundamental a la libertad se garantiza de dos formas distintas pero complementarias. Por una parte, mediante la oportuna aceleración de los procedimientos penales y, en especial, aquellos en los cuales existan personas sometidas a prisión preventiva. Por otra, a través de la limitación temporal del mandamiento de la medida cautelar, hecho que actúa, en consecuencia, como remedio al inevitable retardo derivado de la lentitud de la justicia penal” p. 252 Hay Códigos Procesales Penales, que prevén cláusulas generales de duración del proceso penal, así por ejemplo el de la Provincia de Buenos Aires, que en su Artículo 2 dispone que: “Duración del Proceso: Toda persona sometido a proceso, tendrá derecho a ser juzgada en un tiempo razonable y sin dilaciones indebidas.”.

En cambio hay otros Códigos de Forma, que prevén plazos ciertos de duración del proceso penal, tal es así como sucede con el de la provincia de Córdoba, que establece: Articulo 1 in fine: “El proceso no podrá durar más de dos años”, pero si concurrieren las circunstancias previstas en la última parte del Artículo 337, “el plazo podrá extenderse hasta un año más”, previo el trámite legal previsto en el Artículo 283 inc. 4º”, previendo un plazo máximo de duración de hasta tres años, para ciertos supuestos. En el mismo sentido, el Código de Rito de la Provincia de Chaco, dispone: Articulo 1 in fine: “…El proceso no podrá durar más de dos años”.

De la misma manera, a la hora de regular sobre la extensión de la Prisión Preventiva, lo hacen siguiendo estos lineamientos, tal es así que en la Provincia de Buenos Aires, al no contar con plazos ciertos de duración del proceso, pecan por absurdos los plazos de duración de la prisión preventiva, por ejemplo como lo prevé el Articulo 169 Inc. 4 y 8, al regular la procedencia de la Excarcelación que dispone “… Hubiere agotado en detención o prisión preventiva, que según el Código Penal fuere computable para el cumplimiento de la pena, el máximo de la pena prevista para el delito tipificado…”, Inc. 8: ”Hubiere agotado la prisión preventiva la condena impuesta por sentencia no firme.”, es decir que la prisión, como medida cautelar, podría durar hasta el máximo de lo que previera el Código Penal para el delito que se le impute al acusado, sin importar la presencia de sentencia condenatoria, resultando altamente violatoria de la Constitución Nacional, y convirtiéndose en un pena.

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Por otro lado, los llamados Códigos Procesales Modernos, como los citados de las Provincias de Córdoba o de Chaco, prevén plazos concretos de duración de la Prisión Preventiva, con el objeto de reglamentar la Garantía Constitucional de ser Juzgado en un Plazo Razonable, prevista en El Art. 7.5 de la CADH que reza: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.” y el Art. 8.1: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable”; complementando las disposiciones procesales, por ejemplos con los Artículos 283 Inc. 4 del Código de Córdoba, que dispone: “…su duración excediese de dos años sin que se haya dictado sentencia. Este plazo podrá prorrogarse, un año más, cuando se trate de causas de evidente complejidad, y de difícil investigación…”, o bien el Articulo 282 Inc. 4, del Código Ritual de Chaco, previendo el plazo máximo de duración de la privación de libertad durante el proceso, al disponer el cese de la prisión preventiva diciendo: “si su duración excediera de dos años, sin perjuicio de las responsabilidades por la demora que pudieren corresponder a los funcionarios públicos intervinientes, la que será controlada por el superior tribunal de justicia o por el procurador general o su adjunto.” Por lo tanto, toda extensión en el tiempo de la Prisión Preventiva, se verá como un plazo irrazonable del proceso llevado en contra de quienes se encuentren imputados en el mismo, afectando sus garantías constitucionales.

La norma procesal citada dispone que el simple vencimiento del término que establece determinara la cesación de la prisión preventiva, sin que pueda invocarse como causal para su continuación que aún persiste peligro de entorpecimiento de la investigación o de fuga, el argumento para mantener e imponer en el tiempo el encarcelamiento procesal, a cuya duración la ley le impone un término máximo, no puede volver a invocarse como argumento para prolongar la duración del encierro que aquel plazo quiere limitar. Y esto es así como lo determina la doctrina calificada, porque si el peligro de burla a la acción de la justicia impide la libertad durante el plazo y la sigue impidiendo después de vencido el plazo, ¿para qué sirve el plazo?, esto importaría desconocer el transcurso del tiempo como causal de cese de la prisión preventiva, el condicionar la libertad a que desaparezca el riesgo de fuga, porque esta desaparición con termino fijado por ley o sin el, ocurrida antes de su agotamiento, deberá determinar el inmediato cese de la prisión preventiva, al dejarla privada de todo fundamento y no solo de su razonabilidad temporal, exigida por el estado de inocencia del imputado, hasta que exista condena en su contra.

En primer lugar, se debe reconocer que el plazo razonable es un plazo entendido con el sentido que le asigna el derecho procesal penal a tal expresión, ya que de otro modo, no es posible cumplir con la finalidad de garantizar el derecho fundamental en cuestión tan importante como es el de la libertad ambulatoria de una persona todavía inocente, pues la regla que lo establece pretende la introducción de plazos al proceso y no otra cosa. Este derecho fundamental tiene una finalidad específica, precisa y clara: evitar que las personas sometidas a proceso penal y privadas de su libertad, sean efectivamente perseguidas y retenidas más allá de un plazo cierto, que conforme a la ley procesal de los Códigos citados se extiende hasta dos y tres años para determinados supuestos, y no más de lo que estable la norma.

Enseñan los autores que, por regla general, plazo es el espacio de tiempo dentro del cual debe ser realizado un acto procesal. En efecto, plazo, para el derecho procesal penal, es toda condición de tiempo puesta al ejercicio de una determinada actividad procesal. En relación con el plazo razonable de la prisión preventiva, esto quiere decir que todo el estado de privación de libertad, como coerción máxima de la actividad estatal, debe ser realizado dentro del tiempo fijado como razonable. Dicho de otra manera, el plazo razonable es aquel período únicamente dentro del cual puede someterse a una persona privándola de su libertad, en un proceso penal adecuado al Estado de derecho. Ese lapso es determinado de acuerdo a la normativización de la medición del tiempo que rige todos los aspectos de la vida cotidiana; así pues, normalmente, los plazos son establecidos en horas, días, semanas, meses y años.

Así pues, por “ser detenido dentro de un plazo razonable” sólo se puede entender, con rigor dogmático, que la privación de libertad como caución penal debe tener un plazo máximo de duración establecido por la ley más allá del cual aquella no podrá seguir siendo llevado a cabo, por estricto mandato constitucional y supranacional.

El hecho de que una detención haya alcanzado su plazo máximo de duración razonable dentro del proceso, debe ser tratada, técnicamente, como un impedimento procesal que debe cesar, siendo así el medio a través del cual se hace efectiva, en un procedimiento concreto, la consecuencia que se deriva de la violación de una regla de derecho limitadora del poder penal del Estado, que de no ser reparada, generaría un grave perjuicio a quienes lo sufren, con una clara responsabilidad del Estado, como garante de esos derechos.

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Frente a esta infracción el estado de privación de libertad, no puede seguir adelante y debe ser concluido de un modo anticipado y definitivo. Una correcta comprensión de la función de garantía judicial de los derechos fundamentales que tienen las estructuras procesales, impone esa conclusión como la única adecuada a la situación, dentro de un Estado Constitucional de Derecho. De ningún otro modo no arbitrario puede ser garantizado este derecho fundamental.

Para ello, la doctrina entiende que el sistema de los impedimentos procesales es el instrumento que mejor sirve para alcanzar este cometido, pues dichos obstáculos, como es sabido, están predispuestos para evitar la continuación de un estado jurídico de detención, que se ha tornado ilegal, resolviendo la cuestión, por razones ajenas al fondo del asunto, cuando está afectada su legitimidad. Son la contracara de los presupuestos procesales o condiciones de procedibilidad requeridos para que el proceso y la eventual condenación sean válidos.

En tal sentido, ante el cumplimiento del plazo razonable de duración de la prisión preventiva, si este derecho fundamental tiene algún sentido, éste no puede ser más que el de impedir el progreso ulterior del estado de detención de los imputados a partir de ese instante, con lo cual, en los hechos y en derecho, el ejercicio de la coerción personal sufrida ya no puede ser continuada, ya es ilegal.

Desde el punto de vista jurídico todos los derechos fundamentales de protección de las personas frente al poder penal del Estado tienen el mismo rango y los mismos efectos. Por tanto, si el que nadie pueda ser obligado a declarar contra sí mismo quiere decir que en ningún caso, de suceder, ello podrá ser válido y aprovechable para el proceso, entonces el que todo imputado tenga derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad, quiere significar que, si se reconoce que se ha cumplido el plazo razonable previsto, esa persona ya no puede ser encarcelada.

Esta garantía es consagrada, porque la persistencia temporal de la prisión preventiva sin que se arribe a una decisión definitiva afecta sobradamente el estado de inocencia que goza el imputado durante el proceso, por ello lo tiene dicho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, para el cual si se dedica un periodo de tiempo ilimitado a la resolución de una cuestión criminal, se asumirá de manera implícita que el estado siempre enjuicia a culpables, y en consecuencia carecerá de importancia el tiempo que se utilice para probar la culpabilidad. Por ello es que se reconoce al imputado, el derecho a obtener un pronunciamiento que definiendo su posición frente al estado y a la sociedad, ponga término de una vez y para siempre y del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre que importa su sometimiento al proceso penal, y que afecta su estado de inocencia al quedar sometido indefinidamente y a voluntad de los órganos del estado, no porque haya delinquido, sino para saber si ha delinquido o no, situación que se agrava considerablemente si ese imputado se encuentra privado de su libertad.

El fenómeno de la excesiva duración de la prisión preventiva lamentablemente es una realidad que se impone; razón por la cual priva al Estado de su principal objetivo, esto es, el de asegurar el ejercicio de los derechos y garantías del imputado. Asimismo como sostiene Daniel Pastor, afecta la confianza que el sistema de derecho le debe brindar a la población; no debiéndose perder de vista que “el proceso y junto a él las medidas de coerción, son un instituto legalmente regulado para hacer realizable la administración de justicia y una sentencia tardía en modo alguno puede ser considerada como cumplimiento constitucionalmente válido de la administración de justicia.

De este modo puede afirmarse que la consecuencia jurídica de una privación de libertad excesiva, sea la pérdida de la potestad jurisdiccional del Estado de mantenerla por la omisión de tramitar el proceso penal a su debido tiempo o en su debido tiempo, debiendo necesariamente ordenar su cesación.

Desde un punto de vista dogmático, una medida de coerción penal cuya tramitación supera el plazo razonable, esto es de duración excesiva, no sólo lesiona el derecho del imputado a ser juzgado rápidamente sino que también afecta a todos y cada uno de sus derechos fundamentales y sus garantías procesales reconocidas en la Constitución.

Como consecuencia, si la prisión preventiva se prolonga indebidamente todas las reglas de funcionamiento del proceso acabarán distorsionando el derecho de los imputados sometidos a proceso y privados de su libertad, de obtener un juicio rápido, afectando los principios elementales de la actuación legítima del Estado.

El Derecho Penal material no sólo determina los límites de la punibilidad sino que al mismo tiempo tiene la tarea de sostener y asegurar las normas fundamentales de una sociedad (Prevención General Positiva). El aseguramiento de las normas supone que éste es realizado de la misma manera que el derecho penal alega. Si se vuelve desproporcionada la duración del plazo de la privación de libertad de los imputados, es de esperarse que

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todo el sistema penal sufra importantes perjuicios, la población espera siempre que el Estado observe las normas del Derecho Penal que ha promulgado.

La llamada “presunción de inocencia” no ha tenido como fin impedir el uso de la coerción estatal durante el procedimiento de manera absoluta, así lo expresa el texto de la regla que introdujo claramente el principio, el Art. 9 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano “(...) Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley”.

Toda medida de coerción representa una intervención estatal, específicamente aquéllas que son utilizadas durante la investigación preliminar dado que se aplica a quién debe considerarse en ese estadio ‘aún inocente’, es por ello que cualquier medida de tal naturaleza quebranta derechos fundamentales reconocidos por la Constitución si son mal aplicadas, lo que lleva a habilitar su ilegitimidad. La aplicación de la fuerza pública cercena libertades reconocidas por el orden jurídico-constitucional, su finalidad no reside en la reacción del derecho frente a la infracción de la norma sino en resguardar los fines que persigue el proceso, averiguación de la verdad (real-histórica) y el accionar de la ley sustantiva o la prevención inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento, pero claro, no indefinidamente, por ello es que la privación de libertad, constituye solo una medida de resguardar estos fines, ante peligros concretos para la investigación debidamente fundamentados, pero en ningún momento, tal privación debe cumplir la tarea de una pena, así sea por las condiciones intrínsecas de la misma como por su extensión.

En este contexto se reconoce en doctrina y en la jurisprudencia que las medidas de restricción de libertad deben estar regidas por el principio de legalidad y por tanto debe estar prevista en la ley su limitación en el tiempo así como la duración precisa del proceso, por ello es que los códigos rituales mencionados, fijan el plazo máximo de dos y tres años, (Art. 1, 282 Inc. 4, C.P.P.CH. y Art. 1, 283, inc. 4 C.P.P.Cba).

Como lo grafican algunos autores, que entienden que se encuentra en relación directa con la actitud y vocación de servicio del ‘buen juez’, que: Pastor, D. (2002) “(…) pone el mismo escrúpulo para juzgar todas las causas, aún las más humildes; sabe que no existen grandes y pequeñas causas porque la injusticia no es como aquellos venenos de los que cierta medicina afirma que tomados en grandes dosis matan, pero tomados en dosis pequeñas curan. La injusticia envenena aún en dosis homeopáticas” p. 51 La ley 24.390 del año 1994 modificada por la Ley 25.430 del año 2001, se vio motivada por dos razones: En primer término la indigna realidad de los procesados que; contrariando normas específicas constitucionales e internacionales; permanecían detenidos por largos períodos en espera de una sentencia que pusiese fin a tan prolongada incertidumbre. En segundo lugar dar respuesta a la directiva del Art. 7º Inc. 5º de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y al Art. 9º Párr. 3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 10 de la ley citada).

Esta ley que se dice reglamentaria del Art. 7° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que: “(…) toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez (…) sin perjuicio de que continúe el proceso”, y expresa que todo excedente a dos años en detención preventiva determina el cómputo que resulta el doble del general. Se trata de una ley modificatoria del Código Penal que quiso resolver la situación de los presos sin condena amparada por el principio de inocencia sin sentencia, más allá del plazo razonable establecido en el Pacto de San José de Costa Rica.

En este sentido, la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para interpretar los preceptos del Pacto de San José de Costa Rica ya que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención en las condiciones de su vigencia. Así lo señaló la Corte Suprema de la Nación (sept. 12, 1996 en causa "Bramajo") y si bien aquella Comisión señaló que no se puede establecer la "razonabilidad" en un número fijo de días, también remarcó que la Ley 24.390 resulta un "significativo avance" (Informe CIDH 12/96), pero que una prisión superior al término establecido por la ley acarrearía el riesgo que " …el magistrado que avalúa las pruebas y aplica la ley (...) lo haga (...) en el sentido de adecuar la sentencia condenatoria a la situación de hecho que está sufriendo el procesado privado de su libertad. Es decir, que agrava para el acusado la posibilidad de obtener una pena que justifique la prolongada duración de la prisión preventiva".

Por ello es que, en el caso “Acosta Calderón vs. Ecuador”, fue la oportunidad en que el Tribunal amplió su línea argumental destacando “… la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad,

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indispensables en una sociedad democrática”. Sigue diciendo, “La prisión preventiva es una medida cautelar y no punitiva. Se infringe la Convención cuando se priva de libertad durante un período excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida.

Esto equivale a anticipar la pena…”.

Desde hace más de una década la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la CIDH” o “la Comisión”) ha considerado que la aplicación arbitraria e ilegal de la prisión preventiva es un problema crónico en muchos países de la región (Informe No. 2/97,Caso 11.205, 1997, párr. 8). En su reciente Informe sobre los Derechos Humanos de las Personas Privadas de Libertad en las Américas la CIDH señaló entre los problemas más graves y extendidos en la región, el uso excesivo de la prisión preventiva; y destacó que esta disfuncionalidad del sistema de justicia penal es a su vez la causa de otros problemas como el hacinamiento y la falta de separación entre procesados y condenados.

Esta situación, al igual que otros problemas estructurales relativos al respeto y garantía de los derechos de las personas privadas de libertad, también ha sido identificada sistemáticamente en las Américas por los mecanismos de monitoreo de las Naciones Unidas cuyo mandato está relacionado con la salvaguarda de los derechos humanos de las personas procesadas penalmente y/o privadas de libertad, como el Comité de Derechos Humanos, el Comité contra la Tortura, el Subcomité contra la Tortura, el Grupo de Trabajo sobre las Detenciones Arbitrarias y el Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

En este sentido, el presente informe busca contribuir a la disminución de los índices de personas sometidas a prisión preventiva previa al juicio, ayudándolos en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales por medio de los estándares y las recomendaciones que proporciona. Asimismo, aspira a servir como una herramienta útil para el trabajo de aquellas instituciones y organizaciones comprometidas con la promoción y defensa de los derechos de las personas privadas de libertad.

2.

Material y Métodos

a) Diseño Se utilizó el método de la teoría fundamentada dentro del marco de la investigación cuantitativa.

Edelmira G. La Rosa (1995) Dice que para que exista Metodología Cuantitativa debe haber claridad entre los elementos de investigación desde donde se inicia hasta donde termina, el abordaje de los datos es estático, se le asigna significado numérico. El abordaje de los datos Cualitativos -Cuantitativos son estadísticos, hace demostraciones con los aspectos separados de su todo, a los que se asigna significado numérico y hace inferencias. b) Ámbito: El grupo de estudio se realizó en la ciudad de Chiclayo y en el Centro Penitenciario de Picsi – INPE, a los operadores del derecho especialistas en Derecho Penal y Procesal Penal. c)

Variables:

Empirirismos aplicativos La primera parte del problema consiste en que por un lado, existieron planteamientos teóricos, Según describe Ferrajoli (1995) “que la prisión provisional antes de la condena es ilegítima e inadmisible, ya que vulnera el principio de jurisdiccionalidad, en la medida que la presunción de inocencia asociada a la regla de tratamiento del imputado, excluye o al menos restringe al mínimo la limitación de la libertad personal; además, señala que no basta con poder ser detenido únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo solo sobre la base de un juicio”, siendo esto así, es que los operadores de justicia al momento de la actividad procesal penal al desarrollar el proceso de la Prisión Preventiva, se subsumen en la omisión del derecho que le corresponde al imputado, no teniendo en cuenta los plazos que estima conforme lo señala nuestra norma adjetiva en el Art. 272 del NCPP sobre la duración de la Prisión Preventiva, siendo que los Imputados se les vulnera el derecho latente del derecho a la libertad personal, lo cual se excede del plazo razonable, evidenciándose empirismos aplicativos de la actividad de los operadores que necesita, quiere decir de los jueces y fiscales, tienen costumbre de vulnerar su derecho del imputado en exceso de prisión.

Incumplimiento La segunda parte del problema radica en que si bien existen estipulados jurídicos que prevé el Código Procesal Penal en su Artículo 272 la que se refiere a la duración de la Prisión Preventiva, es claro también que los Derechos de las personas son vulnerados constantemente, a nivel Nacional, así como en el Departamento de Lambayeque, ya que los responsables (Jueces y Fiscales), no cumplen tales parámetros al privar de su libertad de

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las personas supuestamente culpables, por no investigar en el tiempo razonable que prevé el Nuevo Código Procesal Penal, asimismo el derecho a ser juzgado en un plazo razonable constituye una manifestación implícita del derecho al debido proceso (artículo 139º, inciso 3 de la Constitución), y goza de reconocimiento expreso en el artículo 14°, inciso 3.c de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas A ser juzgado sin dilaciones indebidas”; y en el artículo 8°, inciso 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que prescribe: “ Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Tales disposiciones cobran vigencia efectiva en nuestro ordenamiento a través del artículo 55 de la Constitución. Asimismo, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de esta Carta Política, que exige que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpreten de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú, evidenciándose Incumplimiento d) Análisis de los datos Se utilizó el programa informáticos, Análisis Documental, para identificar la Población Penal por tiempo de Reclusión.

3.

Resultados Poblacion Informante en el Departamento de Lambayeque

Figura 1: Porcentaje de los Informantes según la ocupación . Fuente Elaboración Propia Tabla 1 La prelación individual para cada Planteamiento Teórico es de: Planteamientos Teóricos Plazo Razonable Prisión Preventiva Derechos Humanos Medidas de Coerción Otros DESCONOCIMIENTO Fuente Elaboración Propia

Respuestas no contestadas 28 56 24 57 58 223.00

Porcentaje% 35.00% 70.00% 30.00% 71.25% 72.50% 56.00%

El promedio de los porcentajes de Desconocimiento o No aplicación de los Planteamientos Teóricos en los operadores del Derecho es de 56%

12

Tabla 2 La prelación individual para cada Planteamiento Teórico es de: Planteamientos Teóricos

Respuestas contestadas 52

Porcentaje% 65.00%

Prisión Preventiva

24

30.00%

Derechos Humanos

56

70.00%

Medidas de Coerción

23

28.75%

Otros

22

27.50%

Plazo Razonable

CONOCIMIENTO 177 44.00% Fuente Elaboración Propia El promedio de los porcentajes de Conocimiento o aplicación de los Planteamientos Teóricos en los operadores del derecho es de 44% Tabla 3 Razones por las que los operadores del derecho no aplican los planteamientos teóricos para determinar el plazo razonable en la Prisión Preventiva Razones Falta de capacitación Son non aplicables No es necesario Otras razones Total

Porcentaje 37.50% 22.50% 26.25% 13.75% 100.00%

Fuente Elaboración Propia De acuerdo a los datos obtenidos se puede establecer que el 37.50% de los informantes consideran que las razones o causas del Desconocimiento o No Aplicación respecto de las Planteamientos Teóricos es por falta de capacitación, el 22.50% de los encuestados considera que no son aplicados, el 26.25% considera que no es necesario, y otros 13.75%.

Nivel de Conocimiento de Conceptos Básicos

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Figura 2: . Nivel de aplicación de los Conceptos Básicos por parte de los Operadores del Derecho que se aplican y consideran en los empirismos aplicativos y el incumplimiento existentes en el nuevo código procesal penal debido al exceso de cárcel o detención vulnerando el plazo razonable del inculpado Fuente Elaboración Propia

Tabla 4 La prelación individual para cada concepto es de: Incumplimiento

respuestas contestadas

Porcentaje%

SI

55

68.75%

NO

25

31.25%

Fuente: Propia Investigación El promedio de los porcentajes sobre el Nivel de Desconocimiento por parte de la Comunidad Jurídica Operado sobre incumplimiento con la duración de la Prisión Preventiva de acuerdo con el Art. 272 del Nuevo Código Procesal Penal

Nivel de consideración por parte de la Comunidad Jurídica sobre el incumplimiento con la duración de la Prisión Preventiva de acuerdo con el Art. 272 del Nuevo Código Procesal Penal

Figura 3: de los datos sobre Conocimiento y Desconocimiento Fuente: Propia Investigación

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Tabla 5.

La prelación individual para cada concepto es de: Incumplimiento

respuestas contestadas

Porcentaje%

SI

55

63.75

NO

25

36.25

Fuente: Propia Investigación El promedio de los porcentajes sobre el Nivel de Desconocimiento por parte de la Comunidad Jurídica Operado sobre si los Abogados de Oficio, deberían ser los Abogados Defensores de los Inculpados, cuando se les vulnera el plazo razonable, el derecho a la libertad, puesto que los Abogados Defensores de los procesados no han presentado ninguna acción de garantía constitucional

Nivel de consideración por parte de la Comunidad Jurídica sobre si los Abogados de Oficio, deberían ser los Abogados Defensores de los Inculpados, cuando se les vulnera el plazo razonable, el derecho a la libertad, puesto que los Abogados Defensores de los procesados no han presentado ninguna acción de garantía constitucional

Figura 4: Nivel de consideración por parte de la Comunidad Jurídica sobre si los Abogados de Oficio, deberían ser los Abogados Defensores de los Inculpados, cuando se les vulnera el plazo razonable, el derecho a la libertad, puesto que los Abogados Defensores de los procesados no han presentado ninguna acción de garantía constitucional.

Fuente: Propia Investigación

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Tabla 6: La prelación de los Procesados es de: PROCESADOS HOMBRES MUJERES 1541 60 TOTAL 1601 Fuente: Propia Investigación

Información Estadístico Penitenciario – INPE – PENAL PICSI

Figura 5: Porcentaje de la Población Penal por Situación Jurídica y Sexo Fuente: Propia Investigación

Tabla 7: Población Penal por Tiempo de Reclusión como Prevención Privativa De La Libertad La prelación de los Procesados es de: TIEMPO DE RECLUSIÓN

TOTAL

Porcentaje

MENOS DE 06 MESES

332

21%

DE 06 A MENOS DE 12 MESES

281

18%

DE 01 A MENOS DE 02 AÑOS

413

26%

DE 02 A MENOS DE 03 AÑOS

313

19%

DE 03 A MENOS DE 05 AÑOS

181

11%

DE 05 A MENOS DE 10 AÑOS

76

5%

DE 10 A MENOS DE 15 AÑOS

4

0%

DE 15 A MENOS DE 20 AÑOS

0

0%

DE 20 A MENOS DE 25 AÑOS

0

0%

DE 25 A MENOS DE 30 AÑOS

0

0%

1 1601

0% 100%

MAS DE 30 AÑOS TOTAL Fuente: Información INPE

En la Tabla 1 se observan en la estadística del INPE, como resultado que: el promedio de los porcentaje de la prelación de los procesados es de menos de 6 meses es de 21%, de 06 a menos de 12 meses es de 18%, de 1 a menos de 2 años es de 26%, de 2 a menos de 3 años es de 20%, de 3 a menos de 5 años es de 11%, de 5 a menos de 10 años es de 4%, de 10 a menos de 15 años es de 0%, de 15 a menos de 20 años es de 0%, de 20 a menos de 25 años es de 0%, de 25 a menos de 30 años es de 0%, más de 30 años es de 0%, con una prelación individual para cada concepto como a continuación veremos.

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Tiempo de Reclusión 450 400 350 300 250 200 150 100 50 0

DE 06 A DE 01 A DE 02 A DE 03 A DE 05 A DE 10 A DE 15 A DE 20 A DE 25 A MENOS MAS DE MENOS MENOS MENOS MENOS MENOS MENOS MENOS MENOS MENOS DE 06 30 DE 12 DE 02 DE 03 DE 05 DE 10 DE 15 DE 20 DE 25 DE 30 MESES AÑOS MESES AÑOS AÑOS AÑOS AÑOS AÑOS AÑOS AÑOS AÑOS

TOTAL

332

281

413

313

181

76

4

0

0

0

1

Porcentaje

21%

18%

26%

19%

11%

5%

0%

0%

0%

0%

0%

.

Fuente: Propia elaboración 4.

Discusión

Como se aprecia en la presente investigación que nuestra población informante aplicada en el Departamento de Lambayeque (Chiclayo) está orientada a los Jueces de Investigación Preparatoria, Fiscales Penales y Abogados Especialistas en Materia Penal y Procesal Penal, obteniendo como resultado en la Figura N° 2 que el nivel de aplicación de los conceptos básicos por parte de los operadores y consideran como empirismos aplicativos e incumplimientos teóricos existentes en el Nuevo Código Procesal Penal debido al exceso de cárcel vulnerando el plazo razonable del inculpado es de 56%, mientras que el porcentaje de conocimiento es de 44% resultando como negativo, en consecuencia las razones que indican es que es necesario capacitarlos de acuerdo a nuestra Tabla 3. Sin embargo es necesario agregar que para llegar a estos resultados,se ha tenido en cuenta como conceptos básicos: Plazo Razonable, Prisión Preventiva, Derechos Humanos, Medidas de Coerción, nuestro Ordenamiento Jurídico y Legislación Comparada.

El nivel de consideración por parte de la Comunidad Jurídica sobre el incumplimiento con la duración de la Prisión Preventiva de acuerdo con el Artículo 272 del Nuevo Código Procesal Penal, en la práctica, de la opinión de los encuestados se ha obtenido como resultado, de acuerdo a la Figura N° 3 un 69% de desconocimiento y un 31% conocimiento en su aplicación por lo tanto resulta como negativo El promedio de los porcentajes de los encuestados con relación al nivel de consideración par parte de la comunidad jurídica sobre si los Abogados de Oficio deberían ser los Abogados Defensores de los inculpados, cuando se les vulnere el plazo razonable, el derecho a la libertad, puesto que los Abogados defensores de los procesados no han presentado ninguna acción de garantía constitucional, resultando el 63.75% que responde que Si, mientras que el 36.25% responde que NO. Se ha obtenido información del INPE como datos de información para la presente investigación que existe un total de procesados recluidos en el penal un toral 1,541 hombres y 60 mujeres de los cuales solo el 19% de 02 a menos de 03 años y el 11% de 03 a menos de 05 años no se encuentran dentro de los límites permisibles de acuerdo al Artículo 272 del Nuevo Código Procesal Penal, puesto que en Lambayeque el Nuevo Código Procesal Penal entro en vigencia el 01 de Abril del 2009, por lo que hasta el año presente han transcurrido más de 05 años, consecuentemente el Art. 272 del Código Procesal Establece que la duración de la Prisión Preventiva no durará más de nueve meses y tratándose de procesos complejos el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de 18 meses. Por lo tanto se les está vulnerando su derecho a la Libertad de los Imputados. De otro lado cabe indicar que una de las limitaciones respecto a los procesados, en cuanto a las

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estadísticas proporcionada por el INPE, no ha sido posible precisar los delitos de cada procesados, lo cual sería materia de otra investigación que se está trabajando y coordinando con del Poder Judicial y INPE para realizar una indagación jurídica respecto a los internos del penal.

5.

Conclusiones

Para ejercer una mejor argumentación y consiguientemente una mayor valoración de los planteamientos teóricos (conceptos básicos, principios) sobre “El Incumplimiento en la duración de la Prisión Preventiva en El Nuevo Código Procesal Penal Vulnerando el Plazo Razonable del Inculpado en el Departamento de Lambayeque”, el Poder judicial, debe aplicar correctamente estos conceptos y principios, como son: Principio de Proporcionalidad, Principio de Periculum in mora, Principio de legalidad, Principio del Debido Proceso y tutela judicial efectiva, Principio de Excepcionalidad, Principio de presunción de Inocencia, Principio de Motivación, Principio de Razonabilidad; de esta manera poder resolver en cuanto a planteamientos teóricos, de empirismos aplicativos.

Para ejercer un mejor cumplimiento, una mayor valoración y respeto de las normas nacionales, sobre “El Incumplimiento en la duración de la Prisión Preventiva en El Nuevo Código Procesal Penal Vulnerando el Plazo Razonable del Inculpado en el Departamento de Lambayeque”, el Estado debe adoptar las medidas judiciales, legislativas, administrativas y de otra índole requeridas para corregir la excesiva aplicación de la prisión preventiva, garantizando que esta medida sea de carácter excepcional y se encuentre limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad; evitando así su uso arbitrario, innecesario y desproporcionado. Estos principios deberán guiar siempre la actuación de las autoridades judiciales, con independencia del modelo de sistema penal adoptado por el Estado.

Para ejercer un mejor cumplimiento, una mayor valoración y respeto de las normas nacionales, sobre “El Incumplimiento en la duración de la Prisión Preventiva en El Nuevo Código Procesal Penal Vulnerando el Plazo Razonable del Inculpado en el Departamento de Lambayeque”, los operadores jurídicos responsables, que la atención efectiva del hacinamiento requiere por parte de los Estados de la adopción de políticas y estrategias que incluyan, entre otros elementos, las reformas legislativas e institucionales necesarias para asegurar un uso más racional de la prisión preventiva, y que realmente se recurra a esta medida de forma excepcional. Así como la observancia de los plazos máximos establecidos legalmente para la permanencia de personas en detención preventiva; y la promoción del uso de otras medidas cautelares.

El Incumplimiento en la duración de la Prisión Preventiva en El Nuevo Código Procesal Penal Vulnerando el Plazo Razonable del Inculpado en el Departamento de Lambayeque; se ve afectada por Empirismos aplicativos e incumplimientos; que están relacionados causalmente y se explican por el hecho de que no se conocía o no se ha aplicado bien algún Planteamiento Teórico, especialmente algún concepto básico; por haberse incumplido algunas de las Normas que ampara el plazo razonable, teniendo en cuenta que existe aproximadamente 494 Procesados sin sentencia, vulnerando el Plazo Razonable de la Prisión Preventiva, quebrantando el derecho a libertad, la presunción de inocencia del imputado; y no aplicarse y/o tomarse en cuenta la Legislación extranjera: La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) que pueden ser utilizadas como referencia para poder subsanar los vacíos advertidos. En consecuencia; una de nuestras propuestas es que debe unirse todos los personajes que estén involucrados dentro de las Comunidad Jurídica como los Abogados Defensores y Instituciones Público y Privadas a fin de realizar una indagación jurídica respecto a los internos del Penal de Chiclayo, que se hayan excedido la duración de la Prisión Preventiva y /o exceso de cárcel Vulnerando el Plazo Razonable y de esta forma colaboraremos con las dilaciones procesales atribuibles al propio órgano jurisdiccional consistente en la omisión de resolver dentro de los plazos previstos en las leyes procesales, comportamiento que proviene de la pasividad o inactividad del órgano judicial lo que deviene de una demora o retardo del proceso.

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6.

Referencias

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INCUMPLIMIENTOS DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS EN LAS PERSONAS VULNERABLES RESPECTO AL DELITO DE FEMINICIDIO EN EL DISTRITO DE JOSÉ LEONARDO ORTIZ BREACH OF PREVENTIVE MEASURES IN VULNERABLE PEOPLE RESPECT THE CRIME OF FEMINICIDE IN THE DISTRICT JOSEPH LEONARDO ORTIZ – 2013 Tatiana Elizabeth Huapaya Cueva1 Mirian del Rosario Sánchez López2 Fecha de Recepción: 19 setiembre 2014 / Fecha de Aceptación: 27 octubre 2014 Resumen El presente trabajo de investigación tiene por objetivo evitar la vulneración u omisión de las medidas preventivas en las personas vulnerables respecto al delito de Feminicidio en el distrito de José Leonardo Ortiz debido a la falta de una respuesta adecuada por parte del sistema de administración de justicia.

La metodología utilizada en la presente investigación consistió en la descriptiva explicativa, asimismo se realizaron encuestas en donde los informantes fueron abogados, fiscales y policías tanto en el ámbito Civil como Penal que sirvió para probar la hipótesis planteada.

Para tal efecto se planteó como hipótesis el incumplimiento de las medidas preventivas en las personas vulnerables respecto al delito de Feminicidio en el distrito de José Leonardo Ortiz; la cual se ve afectada por los incumplimientos; que están relacionados causalmente y se explican, por el hecho de que se ha incumplido algunas de las Normas que amparan la Protección contra la violencia familiar.

Con esto se pretende demostrar que es necesario impulsar una legislación que penalice las agresiones domésticas en el sistema judicial, la cual debe ser capaz de proteger apropiadamente a las mujeres, así como también se responda con eficacia las denuncias que presentan las victimas garantizando que estas sean investigadas, sin dejar de lado que los responsables sean sancionados y las víctimas cuenten con medios eficaces de protección.

Palabras clave: Derecho, Incumplimiento, Medidas de Protección, Feminicidio, Violencia Feminicida, Personas Vulnerables.

Abstract The present research aims to prevent the violation or omission of preventive measures in vulnerable persons for the crime of femicide in the district of Jose Leonardo Ortiz due to the lack of adequate response from the system of justice.

The methodology used in this investigation consisted of descriptive explanatory also surveys where respondents were lawyers, prosecutors and police in both civil and criminal that was used to test the hypothesis were performed.

1

Abogada egresada de la Universidad Señor de Sipan, Chiclayo, Perú, Dirección de correo electrónico: the_agelic_hect@hotmail.com.

2 Abogada egresada de la Universidad Señor de Sipan, Chiclayo, Perú, Dirección de correo electrónico: Miriam_corazon4@hotmail.com.

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For this purpose we hypothesized failure of preventive measures in vulnerable persons for the crime of femicide in the district of Jose Leonardo Ortiz; which is affected by the breach; that are causally and are explained by the fact that it has failed to fulfill some of the rules that protect the Protection Against Family Violence.

With this is to demonstrate the need to promote legislation criminalizing domestic assaults in the judicial system, which must be able to properly protect women and also respond effectively allegations presented by victims ensuring that these are investigated, without neglecting those responsible are punished and victims have effective means of protection.

Keywords: Law, Breach, Protection Measures, Femicide, Femicide Violence, Vulnerable People.

I. Introducción El estudio del delito de Feminicidio ha ido evolucionando constantemente en los últimos años, si miramos lo que fue la década de los 90, en donde el tema de la violencia contra la mujer era un tema de la esfera privada y no había salido a la luz pública, y vemos en dónde estamos, tenemos que decir que efectivamente sí hemos avanzado, ya que en este momento tenemos leyes contra la violencia, comisarías para hacer las denuncias, tenemos las legislaciones nacionales que también contemplan el tema de la violencia y en algunos países hay planes para erradicar la violencia contra las mujeres, pero todo esto no significa que tenemos que cruzar los brazos. (Salamea L.) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) confirmó que entre el año 2001 y 2004 se cometieron 1.118 asesinatos a mujeres 25; mientras que sólo entre enero y septiembre de 2004 se presentaron 352 casos de mujeres asesinadas. El 28% de ellas sufrió previamente violencia sexual mientras que el 31% fue víctima de violencia o amenazas previas.

Según Amnistía Internacional en su informe “Guatemala ni protección ni justicia: Homicidios de mujeres en Guatemala”, 2005 la dimensión de la violencia contra la mujer tiene origen en valores históricos y culturales que han mantenido la subordinación de las mujeres y que fueron especialmente evidentes durante el conflicto armado interno, el cual se prolongó por 36 años. La impunidad que se desarrolló durante esta etapa se ha seguido reproduciendo incrementando el clima de violencia.

El caso de Ciudad Juárez es emblemático por ser una de las ciudades en la que el incremento de los asesinatos a mujeres se ha dado de manera sistemática a lo largo de la última década debido a la particularidad social, cultural y económica que ha generado una dinámica de conflicto en las relaciones tradicionales entre los sexos; la cual no ha sido acompañada de un cambio en la mentalidad de la sociedad.

Durante 10 años más de 320 mujeres según fuentes oficiales fueron asesinadas en Ciudad Juárez; sin embargo, las organizaciones de sociedad civil afirman que el número asciende a 359. Las víctimas fueron muertas previo rapto, violación y tortura. Los cuerpos de las mujeres han sido encontrados con signos de extrema violencia sexual e incluso mutilaciones.

Debido a todo esto salieron datos como que el 79 por ciento de colombianos pensaba que el tema de violencia contra la mujer se debe discutir dentro de la casa. Hay cosas como que las mujeres necesitan el permiso de los hombres para ir a ver a su familia o amigos, que no se pueden vestir de determinada manera porque eso es provocar o que la violación se daba porque las mujeres provocaron. Ahí se detectó que hay que trabajar en la reconstrucción de estos patrones y en romper los roles y estereotipos que se les ha

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asignado a las mujeres, aquí estamos hablando de una sociedad patriarcal en donde el machismo violenta y eso no pasa solo en Colombia, pasa en Ecuador, Perú, Venezuela, República Dominicana, Panamá.

En el caso de Perú tenemos un problema grave, se habla de un 64 por ciento de mujeres que sufren de violencia, pero el problema es que se habla muy claramente de feminicidio, es decir, de la muerte de mujeres por el hecho de ser mujeres. En el año 2010 se registraron un total de 130 mujeres víctimas de homicidio por temas de género, es decir, de feminicidios. El 83 por ciento de víctimas fue de un feminicidio íntimo, estamos hablando de relaciones de pareja, por ello las autoridades están tomando conciencia de esto y están tratando de ponerle un freno.

Para la Organización Mundial de la Salud (OMS), el 70% de las mujeres que son víctimas de asesinato mueren a manos de su compañero, es por ello que el Informe Mundial sobre la Salud y Violencia de la OMS señala que la violencia es un problema de salud pública pues genera graves daños psíquicos, físicos, privaciones, deficiencias en el desarrollo de las personas.

Mientras que los datos de la Oficina de Planificación y Estadística de la VII Dirección Territorial Provincial (DIRTEPOL) de la Policía Nacional del Perú (PNP), en el año 2002 se registraron 36.841 denuncias por maltratos físicos y psicológicos ante la PNP en Lima Metropolitana y en el Callao. En el año 2003 la cifras e incrementó a 38.336 denuncias, lo que evidencia aún más este problema.

No debemos obviar que la mentalidad de muchos hombres aún sigue vigente el ideal del Patriarcado como el hombre proveedor del hogar, y por ende con el poder y control dentro del mismo. Sin embargo, en la práctica la noción del Patriarcado está cambiando y reformulándose, ya que hoy en día uno de los pilares del Patriarcado, es el sustento económico del hogar, y en la actualidad esto ah evolucionado ya que la mujer se ha convertido en muchos casos en el sustento del hogar.

Según las estadísticas hechas en cada Región del Perú por el Centro Emergencia Mujer sobre los casos de Feminicidio y Tentativa de Feminicidio a Nivel Nacional correspondientes al año 2013 son un total de 282 casos, de los cuales 131 son del Delito de Feminicidio y 151 pertenecen al Delito de Tentativa de Feminicidio, asimismo, la Situación Jurídica del presunto agresor según el CEM existen 107 detenidos, 111 Libres y 50 prófugos a nivel Nacional.

Además, existe evidencia de las inconductas funcionales de algunos Fiscales, pues según las resoluciones de casos sobre quejas emitidas por la Fiscalía Suprema Órgano de Control Interno, los Fiscales son sancionados por Inconducta Funcional, como es el caso de la Resolución 235-2009-MP-FN-FSUPR.CI que declara fundada en parte la Apelación interpuesta por el Dr. Tito Gerardo Sirlopú Garcés Fiscal Adjunto de la Primera Fiscalía Provincial Penal de Moyobamba, la queja interpuesta por Doña Rosa Chasquero Cruz practicante del Estudio Jurídico “Tomanguillo & Gonzales Abogados”, por inconducta funcional tipificada en el artículo 23.m del Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno (ROF), imponiéndole una Amonestación.

Asimismo, hemos podido encontrar que en el Perú ya existe sentencias respecto al delito de Feminicidio como es el caso de Piura en donde El Juzgado Penal Colegiado Permanente de Piura, condenó al ex efectivo policial, Giancarlo Cortez Pasapera, a 14 años de prisión por la comisión del delito de feminicidio en grado de tentativa, en agravio de su ex pareja Maricruz Zurita Torres. El colegiado le impuso el pago de una reparación civil de 23 mil nuevos soles, a favor de la agraviada. Los jueces integrantes del tribunal, doctores Ángel Mendivil Mamani, Rafael Martínez Vargas y Jennifer Atarama Rojas, impusieron esta condena debido a que el delito no se llegó a consumar. Además, valoraron el hecho

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de que el mismo Cortez Pasapera, fue quien trasladó a la víctima hacia el Centro de Salud de Sechura para que se le dé atención médica.

Los hechos que originaron este proceso sucedieron el 5 de mayo del año pasado, en un hospedaje de la provincia de Sechura, hasta donde Giancarlo Cortez llegó para atacar a su entonces conviviente, a quien le propinó heridas con un cuchillo y martillo en diversas partes de su cuerpo. Ante la denuncia, Cortez Pasapera fue separado de la institución policial, así como se ordenó su internamiento en el penal de Río Seco, en Piura.

También en la misma Región se pudo apreciar que un empleado civil del hospital militar se convirtió en uno de los primeros condenados por el delito de feminicidio en Piura, al recibir 28 años y 6 meses de prisión. Se trata de Javier del Carmen Nizama Córdova (42), quien el 1 de agosto del 2012 intentó asesinar a tiros a su ex esposa, pero terminó matando a la tía de ésta. Según explicó el abogado del Centro de Emergencia Mujer (CEM), Richard Espinoza, que asumió la defensa de la víctima, el empleado se acogió a la terminación anticipada y aceptó los delitos de tenencia ilegal de armas, homicidio simple y tentativa de feminicidio. Por la sumatoria de delitos se llegó a la condena de 28 años y 6 meses, expedida por el colegiado A de la Corte Superior de Piura.

Sobre el tema, el abogado consideró que se necesita del Estado una respuesta más rápida con medidas de protección a las mujeres que denuncian violencia familiar.

Nuestra región no está libre de este abominable delito puesto que en Chiclayo el colegiado superior de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque condenó a Adriano Manuel Vásquez Dávila, a 10 años de cárcel y un pago de seis mil soles por concepto de reparación civil luego de intentar asesinar a su joven conviviente, Belén Siapo Díaz, con un cuchillo de cocina. La acusación fiscal por el delito de feminicidio en grado de tentativa fue sustentada por la fiscal Ana Zegarra Azula de la Primera Fiscalía Provincial Penal de Chiclayo, quien acreditó la responsabilidad en base a testimonio de la agraviada, y declaración del sujeto que se acogió a la figura jurídica de la conclusión anticipada.

Los hechos ocurrieron el 12 de mayo del año 2012 cuando el acusado en estado de ebriedad tomó un cuchillo y apuñaló a su conviviente, porqué ella no se encontraba en su casa. La mujer en aquella ocasión se cubrió de las puñaladas y logró ser auxiliada hasta el hospital más cercano.

Ante todo esto se puede apreciar que en la actualidad el delito de Feminicidio se está convirtiendo en un gran problema que asecha a la sociedad, sin embargo, a pesar de que existen instituciones que tienen el deber de salvaguardar la integridad física y psicológica de la mujer no pueden contrarrestar dicho delito.

Es por eso que a diario somos testigos a través de los medios de comunicación la violencia con la que son tratadas las mujeres por sus cónyuges o convivientes; a pesar de ello no existió estudios que no manifieste a ciencia cierta la prevención de dicho delito.

Prueba de ello tenemos que en el Distrito de José Leonardo Ortiz existen casos respecto a este delito , ya que el Juzgado de Investigación Preparatoria del distrito de José Leonardo Ortiz de Chiclayo declaró fundado el pedido de prisión preventiva por el periodo de nueve meses contra Desiderio Ruiz Chuquilin (63), sujeto acusado de matar a golpes a su esposa Marcelina Salazar Lozada (50).

Fue el fiscal Jorge De la Cruz Medina de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de José Leonardo Ortiz, quien sustentó el pedido por el delito de feminicidio en base a elementos de convicción y declaraciones de familiares y testigos del hecho.

Durante el desarrollo de la audiencia de prisión preventiva el imputado prefirió guardar silencio, sin embargo, en la delegación policial contó a los agentes que golpeó a su esposa por problemas sentimentales.

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Como se recuerda, los hechos ocurrieron el último sábado 11 de enero dentro de una vivienda que ambos ocupaban en el pueblo joven Casa Blanca del populoso distrito. En esa ocasión, la mujer resultó con graves lesiones en diferentes partes del cuerpo que motivaron su internamiento de emergencia en un hospital, sin embargo, su cuerpo no resistió y falleció de una hemorragia cerebral horas más tarde de ser internada.

Asimismo, también se ha encontró una tesis de la Universidad Señor se Sipan, denominada: “El Feminicidio frente al Derecho a la vida y a la igualdad en la Provincia de Chiclayo” para obtener el título de Bachiller en Derecho del autor Laurino García Idrogo. Esta tesis nos manifiesta que el Feminicidio se ve afectada por los empirismos aplicativos e incumplimiento y está relacionada por el hecho de que no se conocía o no se ha aplicado algún planteamiento teórico o la doctrina especialmente la doctrina que establece las diferentes modalidad de feminicidio y a la vez por haberse incumplido las normas contenidas en la Constitución Política del Perú o en el Código Penal con el fin de obtener el orden y paz social que desea todo Estado.

Es por eso que la presente investigación fue necesaria para determinar las medidas preventivas que toma el Estado frente al delito de Feminicidio, pues en el caso Peruano, más del 50% de los expedientes relacionados a feminicidios íntimos pudo hallarse actos de violencia previa y en el 44% de ellos existieron denuncias por violencia familiar ante la Policía Nacional del Perú. Como citar un ejemplo: en uno de ellos, la víctima llegó a solicitar garantías personales hasta en 4 oportunidades. No obstante, la falta de una respuesta adecuada por parte del sistema de administración de justicia, contribuyó al asesinato de estas mujeres, determinando una co-responsabilidad del Estado en estos delitos.

Como se observó el Estado si establece los lineamientos y recomendaciones para el cumplimiento de las normas pero debido a que el Estado ha abandonado su rol de garante de los derechos reconocidos a la mujer, el resultado de la suma de todos estos elementos nos mostró un sistema de administración de justicia que, si a nivel urbano difícilmente garantiza una investigación efectiva, un debido proceso y la sanción adecuada en los casos de violencia contra la mujer, en las zonas rurales la impunidad es mucho más grave para las mujeres, con lo cual se profundiza la brecha discriminatoria en el acceso a la justicia de las mujeres.

1. Derecho El Derecho según cita Torres Vásquez; “es una realidad compleja que presenta varias dimensiones: Social, Lógica, Económica, Psicológica, Ética, Religiosa, etc.” Todo esto impide que exista una definición de Derecho que por sí sola pueda comprender toda la realidad jurídica. Es así que cada autor ha definido al Derecho de acuerdo a su propio punto de vista o perspectiva. A modo de ejemplos mencionamos en seguida algunas definiciones: El jurista español Castán Tobeñas da una definición globalizadora de todos los elementos del Derecho, incluyendo el fin supremo que justifica su existencia: “el Derecho es la ordenación moral, imperativa, de la vida social humana, orientada a la realización de la justicia”.

Según kelsen, el Derecho debe definirse en función de las siguientes notas: 1) Es un con junto de normas; 2) tales normas son heterónomas; 3) no postulan un deber de ser en sentido ético, sino que se limitan a enlazar a un hecho condicionante una consecuencia condicionada; 4) pueden ser coactivamente impuestas; 5) su observancia debe hallarse garantizada por un deber capaz de aplicarlas normalmente, aun contra la voluntad de los obligados” (Torres Vásquez, 1999 p. 121) 2.- Derecho Penal Para Raúl Peña (1995) “el Derecho Penal es el conjunto de normas jurídico-positivas que garantizan su cumplimiento a través de la fuerza pública. Las normas expresan la soberanía del Estado, y

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deben ser cumplidas por ciudadanos, (…) su cumplimiento queda garantizado coactivamente e, inclusive, acentuando el instrumento coactivo más fuerte que pueda emplear y que hasta ahora no es otro que la pena.” p. 39 No obstante, “el Derecho Penal entendido en el sentido anotado releva su carácter de derecho positivo (perteneciente al derecho público); igualmente su independencia con las demás parcelas del ordenamiento jurídico; autonomía que se ejerce al elaborar sus presupuestos y prever claramente sus consecuencias, claro está, la autonomía a que hace referencia no es ilimitada ni irrestricta (…)”. (Morillas C., 1983 p. 62).

3. Violencia Feminicida La Violencia feminicida es la forma más extrema de violencia hacia la mujer que se desarrolla en un contexto de violencia familiar, sexual, discriminación de género con manifestaciones que ponen en riesgo la vida e integridad física. En tal sentido incluye el Feminicidio, las tentativas de homicidio, las lesiones graves con consecuencia de muerte o sin ella y otras situaciones de riesgo severo que pongan en inminente riesgo la vida de una mujer por el hecho de serlo.

La violencia feminicida tiene características con trasfondo de género que vulneran gravemente la vida e integridad de una mujer. No siempre es un resultado, sino un proceso en el que todas las condiciones y factores se han organizado de manera tal, que una alta probabilidad del resultado es la muerte de la mujer. Este concepto no solo se dirige a la consecuencia final sino a las situaciones y dinámicas previas.

En este contexto, los homicidios incluyen las tentativas y también otras situaciones que pongan en riesgo la vida de la mujer, es decir los hechos de violencia hacia la mujer que ocasionan lesiones graves o leves, o inclusive situaciones que sin ocasionar lesiones tienen todos los elementos para progresar en la escalada de la violencia.

En la propuesta desarrollada por Marcela Lagarde en su informe para Comisión Especial del Feminicidio, 2006, México define “violencia feminicida” como: “la forma extrema de violencia de género contra las mujeres, producto de la violación de sus derechos humanos en los ámbitos público y privado, está conformada por el conjunto de conductas misóginas, maltrato y violencia física, psicológica, sexual, educativa, laboral, económica, patrimonial, familiar, comunitaria, institucional, que conllevan impunidad social y del Estado y, al colocar a las mujeres en riesgo de indefensión pueden culminar en el homicidio o su tentativa, y en otras formas de muerte violenta de las niñas y las mujeres: accidentales, suicidios y muertes evitables derivadas de la inseguridad, la desatención, y la exclusión del desarrollo y la democracia” (Damián Bernal, 2009).

La frase: “al colocar a las mujeres en riesgo de indefensión pueden culminar en el homicidio o su tentativa” implica necesariamente una ampliación hacia otras situaciones dentro de la escalada de la violencia, como las lesiones graves o leves, que comprendidas dentro de un contexto de violencia sostenida y frecuente tienen el suficiente potencial para generar un daño inminente en la vida de las mujeres, aspectos que lamentablemente no siempre son valorados durante la investigación judicial.

Asimismo en el documento Antropología, feminismo y política: violencia feminicida y derechos humanos de las mujeres, Marcela Lagarde señala que en la Comisión Especial del Congreso para dar seguimiento a los feminicidios en la República Mexicana, la investigación tuvo que pasar del feminicidio a la violencia feminicida para generar conocimientos sobre la situación de la violación de los derechos humanos de las mujeres tanto en Ciudad Juárez, como en México. Lagarde agrega que con la aplicación de

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ese enfoque integral y las investigaciones realizadas se descubrió cifras alarmantes de muertes de mujeres por accidentes domésticos y de tránsito, por lo que adquirió fundamento empírico y teórico la categoría de violencia feminicida que implica además de los homicidios, las muertes violentas de niñas y mujeres producto de accidentes, suicidios, desatención de la salud y violencia y, desde luego, el conjunto de determinaciones que las producen. (Lagarde Y De Los Ríos, 2008).

4. Feminicidio De acuerdo a información difundida por Naciones Unidas, una de cada cinco mujeres será víctima de violación o intento de violación en el transcurso de su vida, en tanto que la mitad de las mujeres que mueren por homicidio son asesinadas por su pareja o ex pareja (Naciones Unidas, 2010).

Además, de acuerdo al Observatorio de Género de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (Cepal), el Perú registra para el año 2009 el mayor número de mujeres asesinadas por sus parejas o ex pareja en la región.

El derecho a una vida libre de violencia se reconoció en nuestra región en el año 1996, vía la suscripción de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Este importante avance normativo da cuenta de los consensos que se han obtenido en la problemática de violencia de género, especialmente con relación a las obligaciones de los Estados para enfrentarla, con el objeto de reducir significativamente su incidencia y su nocivo impacto en la vida de las mujeres.

Las consecuencias de la violencia contra la mujer no solo se traducen en las lesiones físicas y psicológicas que presentan las víctimas, sino que involucran el daño ocasionado a las personas de su entorno y a la sociedad que se ve privada de la capacidad y aporte que estas mujeres pueden brindar.

Tomando en cuenta la gravedad de la situación de la violencia contra las mujeres en el Perú, la Defensoría del Pueblo ha trabajado desde sus inicios en la promoción y protección de los derechos de las mujeres, evaluando la actuación del sistema de justicia con el objetivo de promover los cambios que son indispensables para actuar en consonancia con el derecho al acceso a la justicia. De este modo, la elaboración de diversos informes ha dado cuenta de los obstáculos que son necesarios remover para lograr dicho cometido.

4.1.Origen del Termino El término “feminicidio” viene de “femicide”, cuya traducción es “femicidio”, que es el homólogo a homicidio de mujeres. En primer lugar tenemos que el Feminicidio incluye una connotación de genocidio contra las mujeres por razón de género, mientras que el Femicidio importa un término que hace referencia a todos los homicidios que tienen como víctima a una mujer, sin implicar una causa de género.

Usar el término feminicidio para señalar los crímenes a mujeres por razones de género nos permiten evidenciar la magnitud de la violencia contra la mujer y presentarla como un grave y creciente problema social que urge atender. Además, nos permite especificar las causas estructurales e históricas a las que responden este tipo de delitos alejándonos de generalizaciones que tienden a estereotipar y crear mitos alrededor del comportamiento femenino, devaluándolo y justificando el crimen tácitamente; pues los autores no son personas con perturbaciones mentales, sino personas socializadas cuya acción responde no a “emociones violentas” sino a conductas desarrolladas en un contexto de discriminación y violencia contra la mujer.

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4.2.Concepto de Feminicidio El concepto de feminicidio fue discutido inicialmente desde disciplinas como la antropología y la sociología; sin embargo, al ser recogido en las agendas de las políticas nacionales e internacionales contra la violencia hacia la mujer, demanda ahora el tratamiento y traducción del concepto desde otras disciplinas para la protección y defensa de los derechos de las mujeres; por ello, actualmente se clama por una definición desde las legislaciones de los diferentes países.

En el Perú, la incorporación del feminicidio en la agenda política pública, demandó el transcurso de varios años de activismo por parte de las organizaciones feministas, que siguiendo la metodología de estudio de países de centro y norte América visibilizaron el feminicidio, a través de sistematizaciones de noticias sobre los casos de mujeres muertas como consecuencia de la discriminación de género; es así que, en el año 2005 “Amnistía Internacional y el Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán, en el marco de la Campaña: no más violencia contra la mujer, visibilizaron la situación de esta violencia mediante el reporte de casos de feminicidios identificados en dos medios de comunicación entre los años 2003 y 2005”, y con ello pretendieron llamar la atención del Estado peruano para que asuma responsabilidades y respuestas concretas para prevenir estas muertes por razones de género (Flora Tristán, 2005, p.7).

De otro lado, es importante señalar que el concepto de feminicidio se contrapone al de homicidio, que es neutral; desempeña entonces un rol resignificante de las relaciones de opresión y subordinación de las mujeres, ya que los imaginarios sociales están plagados de mitos que asedian a las mujeres y su papel en la sociedad, y es un concepto que identifica un odio activo del agresor hacia la víctima y a las mujeres en general, una misoginia.

Es importante añadir que es un error el considerar a la violencia contra la mujer y al feminicidio básicamente en el ámbito familiar, ya que esta restricción contribuye a ocultar otras manifestaciones de violación a sus derechos en otros contextos (laboral, comunitario y académico) y dificulta la toma de conciencia de que muchas acciones u omisiones en el sistema constituyen actos violatorios de sus derechos. Es decir, el feminicidio no se restringe solamente a la violencia que se da al interior de la familia, de la pareja o expareja, o en relaciones interpersonales, sino que además supone una situación de inacción u omisión del sistema de protección del Estado.

4.3. Consideraciones generales El feminicidio fue introducido en nuestro Código Penal con la reforma del artículo 107 del Código punitivo a raíz de la Ley 29819, que lo insertó dentro de la órbita del parricidio. El feminicidio se legisló en el Código Penal peruano por primera vez en el mes de diciembre de 2011; mas su existencia a nivel internacional es de relativa larga data. Muestra de ello es su consideración en la normativa de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), desde la cual se publicitó y divulgó en cuanto forma delictiva en la que la víctima por antonomasia es la mujer. Con los antecedentes de carácter internacional, el feminicidio peruano se insertó en el ámbito del delito de parricidio, puntualmente en lo que respecta al tercer párrafo del artículo 107 del Código Penal que a la letra estipulaba hasta antes de su modificación reciente a través de la Ley 30068: “Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio”.

En ese sentido, no se entendió, en primer término, el feminicidio como todo crimen contra la vida cometido en agravio de una mujer; esto es, como todo homicidio contra las féminas, sino como el homicidio contra la mujer en circunstancias de parricidio, en las modalidades de conyugicidio, uxoricidio, homicidio en agravio del ex cónyuge, concubinicidio, homicidio en agravio de ex concubino propio, homicidio en agravio de concubino impropio y homicidio en agravio de ex concubino impropio, por lo que,

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en rigor, en un principio no se trató de un nuevo delito, sino de una nueva nomenclatura, distinta, para ilustrar el concepto de un acto negativo de discriminación traducido en hecho ilícito penal, en delito, con posesión de dolo de parricidio, que se basa en el estado subjetivo del agente masculino que, al margen de la actualidad o vigencia del vínculo, actúa criminalmente sobre la mujer que fue o es su esposa, conviviente propia o impropia.

4.4. Descripción típica Código Penal, Art. 108-B: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos: ü ü ü

Violencia familiar; Coacción, hostigamiento o acoso sexual; Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

ü

La pena privativa de la libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: ü ü ü ü ü ü ü

Si la víctima era menor de edad.

Si la víctima se encontraba en estado de gestación.

Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente.

Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación.

Si al momento de cometerse el delito, la victima padeciera cualquier tipo de discapacidad.

Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas; Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108.

La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes”.

5. Sujetos 5.1. Sujeto Activo Es necesariamente un hombre, un varón, al destacarse a la mujer como sujeto pasivo del Feminicidio. Tal destacamiento excluye a su vez la posibilidad que otra mujer sea sujeto activo en el Feminicidio, como es el caso que se puede presentar en los supuestos de homicidios cometidos en el seno de parejas sentimentales de lesbianas. El tenor literal del artículo 108-B del Código Penal es lo suficientemente claro al respecto: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal…”.

5.2.Sujeto Pasivo Asimismo, desde el lado del sujeto pasivo en el delito de Feminicidio, es de mencionarse que solamente puede ser víctima del mismo la mujer, entendida ésta dentro de una visión natural del género femenino.

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6. Modalidades 6.1. Feminicidio Básico Contempla el feminicidio cometido en el marco de violencia familiar, el feminicidio por constreñimiento que comprende a la conducta realizada por coacción, hostigamiento o acoso sexual, el feminicidio por dominio o influjo sobre la víctima, que se refiere al realizado por abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; y el feminicidio por discriminación negativa, que abarca cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el sujeto agente.

6.2. Feminicidio Agravado Comprende los comportamientos agravados incluidos en el segundo párrafo del artículo 108-B del Código Penal, en calidad de agravantes típicas, como son la minoría de edad de la víctima, el estado de gestación de la víctima, el supuesto típico en donde la víctima se encuentra bajo cuidado o responsabilidad del sujeto agente, cuando la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación, cuando al momento de cometerse el delito, la victima padeciera cualquier tipo de discapacidad; cuando la víctima fue sometida para fines de trata de personas, y cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108 del texto penal sustantivo, referidas al homicidio calificado.

6.3. Feminicidio Agravadísimo Esta modalidad de feminicidio es agravadísimo por la concurrencia de dos o más circunstancias agravantes, previstas en el segundo párrafo del artículo 108-B, por la pena contemplada para el efecto, que viene a ser la cadena perpetua, desde la establecida en el inciso primero sobre el supuesto típico agravado de la víctima menor de edad, hasta la establecida en el inciso sétimo, que se refiere a la concurrencia de cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el tipo penal de homicidio calificado.

Entendemos que la norma se refiere a que la concurrencia es a nivel de las siete circunstancias agravantes previstas para el feminicidio agravado, regulado en el segundo párrafo del artículo en mención, por lo que la concurrencia de varias circunstancias agravantes del delito de asesinato indicará no la verificación del feminicidio agravadísimo, que castiga el hecho con pena privativa perpetua, sino la realización del feminicidio agravado, que reprime la conducta con pena privativa de la libertad no menor de veinticinco años.

II.- Material y Metodo 1.

Tipo y Diseño de Investigación

La investigación a realizar es de tipo descriptiva, que “(…) busca especificar las propiedades, características, y los perfiles importantes de personas, grupos, comunidades o cualquier otro fenómeno que se someta a un análisis”. (Danhke, 1989) Asimismo, “es el tipo de investigación concluyente que tiene como objetivo principal la descripción de algo, generalmente las características o funciones del problema en cuestión”. (Malhotra, 1997, p. 90)

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Por consiguiente, su meta no se limita a la recolección de datos, sino a la predicción e identificación de las relaciones que existen entre dos o más variables. Los investigadores no son tabuladores en sí, sino que recogen los datos sobre la base de una hipótesis o teoría, exponen y resumen la información de manera cuidadosa y luego analizan minuciosamente los resultados, a fin de extraer generalizaciones significativas que contribuyan al conocimiento.

2.

Diseño de la Ejecución

2.1.Universo El universo de la presente investigación comprende a la sumatoria de todos los datos de los dominios de todas las variables que se han identificado en el anexo 4 sobre identificación de las variables las que son: Responsables, Comunidad Jurídica, planteamientos teóricos, disposiciones normativas, Incumplimientos.

2.2. Selección de las Técnicas, Instrumentos e Informantes o Fuentes En esta investigación, dadas las variables, que son cruzadas en las fórmulas de las sub-hipótesis, para obtener los datos de sus dominios, se requerirá aplicar o recurrir, a las siguientes: a) La técnica del análisis documental; utilizando, como instrumentos de recolección de datos: fichas textuales y resumen; teniendo como fuentes documentos y libros de la institución; que usaremos para obtener datos de los dominios de las variables: Conceptos básicos, Normas, Incumplimientos de los Responsables y la Comunidad Jurídica. b) La técnica de la encuesta; utilizando como instrumento un cuestionario; que tendrá como informantes a Fiscales Especializados en Familia y en Penal, Policía, Centro de Emergencia Mujer de Chiclayo y la sociedad; los cuales aplicaremos para obtener los datos del dominio de las variables: Incumplimientos de los Responsables y Comunidad jurídica.

2.3. Muestra Debido a que la población de informantes para el cuestionario será a Fiscales Especializados en Familia y en Penal, Policía, Centro de Emergencia Mujer de Chiclayo, los Abogados que ejercen la profesión en el distrito de José Leonardo Ortiz, se les aplicará las guías a un número de informantes.

Según el criterio de inclusión.- Fueron considerados dentro del estudio todos los abogados que cumplieron con los siguientes criterios: que en su labor de trabajo participen en procesos de materia de Familia y Penal.

Según el criterio de exclusión.- En principio fueron excluidos todos los abogados que no cumplían con todos los criterios de inclusión mencionados además de: sin experiencia laboral, que no laboren en derecho de Familia y Penal, que no laboren en el distrito de José Leonardo Ortiz.

2.3.1. La Investigación de nuestros Informantes: a) Fiscales Penales y Civiles.- Fue obtenido en Imagen institucional del Ministerio Publico; dando como resultado una cantidad de 02 fiscalías provinciales, en donde encontramos a 05 Fiscales Provinciales más los 06 fiscales adjuntos así mismo encontramos a 01 fiscalía provincia mixta donde encontramos a 01 fiscal provincial y 01 adjuntos. Entre las 03 fiscalías encontramos un total de 07 fiscales adjuntos en José

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Leonardo Ortiz; también encontramos 06 fiscales provinciales; la suma de los fiscales hace un total de 13 fiscales civiles en la provincia de la ciudad de Chiclayo debiendo encuestarse a todos. b) Abogados Penales y Civiles.- Fue obtenido en el Colegio de abogados de Lambayeque, dando como resultado una cantidad de seis mil ciento treinta y cuatro (6 134) abogados en la ciudad de Chiclayo, y en la aplicación de la fórmula para el cálculo del tamaño de la muestra: 2.3.2

Fundamentación de la muestra por especialidad:

Para obtener la muestra se ha tenido en cuenta al Fiscal, Policía, Centro de Emergencia Mujer de Chiclayo; y de esta manera determinar los incumplimientos por parte de los responsables que notoriamente pueden advertir la comunidad jurídica; se realizó a través de análisis documental por la considerable información fidedigna que se ha encontrado a través de los medios informativos.

En esta investigación, dadas las variables, que son cruzadas en las fórmulas de las sub-hipótesis, para obtener los datos de sus dominios, se requerirá aplicar o recurrir, a las siguientes:

a)

La técnica del análisis documental; utilizando, como instrumentos de recolección de datos: fichas textuales y resumen; teniendo como fuentes documentos y libros de la institución; que usaremos

para obtener datos de los dominios de las variables: Conceptos básicos, Normas, Incumplimientos de los Responsables y la Comunidad Jurídica. b) La técnica de la encuesta; utilizando como instrumento un cuestionario; que tendrá como informantes a Fiscales Especializados en Familia y en Penal, Policía, Centro de Emergencia Mujer de Chiclayo y la sociedad; los cuales aplicaremos para obtener los datos del dominio de las variables: Incumplimientos de los Responsables y Comunidad jurídica.

Para obtener la muestra se ha tenido en cuenta al Fiscal, Policía, Abogados, Centro Emergencia Mujer de Chiclayo; y de esta manera determinar los incumplimientos por parte los responsables que notoriamente pueden advertir la comunidad jurídica; se realizó a través análisis documental por la considerable información fidedigna que se ha encontrado a través los medios informativos, además de Normas, Libros, Textos y Encuestas. Se aplicó metodología Descriptiva Explicativa.

de de de de la

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III. Resultados Tabla 1 Resultados de si la Ley 26260 -“Ley de Protección frente a la Violencia Familiar” tiene las medidas preventivas a fin de brindar una tutela jurisdiccional efectiva.

Descripción Si No Tal Vez TOTAL

Cantidad 7 8 3 18

% 38.8% 44.4% 16.6% 100.0%

Fuente: Entrevista aplicada a Fiscales, Abril del 2014.- Elaboración Propia Descripción Si Cumple No Cumple TOTAL

Cantidad 7 11 18

% 38.88% 61.12% 100.0%

Fuente: Entrevista aplicada a Fiscales, Abril del 2014. Elaboración Propia Tabla 2 Resultados de si el Estado Peruano brinda y cumple las Herramientas de Protección adecuadas para las víctimas de Violencia Feminicida.

Responsables%

De%la%efec5vidad%del%Estado%y%sus%Ins5tuciones%para% brindar%las%Herramientas%de%Protección%adecuadas% para%las%víc5mas%% 15# 10#

61.12%% 38.88%%

5# 0#

Respuesta#

Si#Cumple#

No#Cumple#

7#

11#

Fuente: Entrevista aplicada a Fiscales, Abril del 2014. Elaboración Propia

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Tabla 3 Resultados de si la tipificación del delito de Feminicidio ha traído consigo como resultados menos índices de ocurrencia sobre este delito.

Descripción SI NO Tal Vez TOTAL

Cantidad 6 9 3 18

% 33.34% 50% 16.66% 100.00%

Fuente: Entrevista aplicada a Fiscales, Abril del 2014. Elaboración Propia

Tabla 4 Resultados de si cree usted que el Centro de Emergencia Mujer, DEMUNA, Fiscalía y otras cumple con brindar la ayuda suficiente a las víctimas de Violencia Feminicida.

Descripción SI No Tal Vez TOTAL

Cantidad 25 43 5 71

% 34.24% 58.90% 6.86% 100.0%

Fuente: Entrevista aplicada a la Comunidad Jurídica, Abril del 2014. Elaboración Propia

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IV. Discusión De acuerdo a los datos obtenidos se puede establecer que de los responsables, el 38.88% de ellos han respondido que esta ley SI contempla las medias preventivas y garantías a las víctimas de violencia familiar, mientras que por otro lado un 44.45% dicen que dicha Ley NO brinda las medidas preventivas ni de garantías para las víctimas, y así también tenemos que un 16.67% de los responsables señalan que TAL VEZ esta ley si cumpla con aplicar las medidas preventivas y de garantía a las víctimas de violencia familiar.

Por lo tanto, el promedio en porcentajes de quienes consideran que esta ley no brinda las medidas preventivas para las víctimas de violencia Feminicida es de 61.12%. Las que calificamos como respuestas Negativas y lo interpretamos como Incumplimientos, por ello, se necesita la colaboración del Ministerio Público en función de promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el Derecho.

Asimismo, un 38.88% de los responsables estima que el estado peruano SI cumple en dar las herramientas adecuadas para el cuidado y protección de las víctimas de violencia feminicida, mientras que el 61.12% de los responsables nos dicen que el estado peruano no cumple en dar las herramientas adecuadas para el cuidado y protección de las víctimas de violencia feminicida, es decir que no cumple con brindar tutela jurisdiccional efectiva.

Consecuentemente, el promedio en porcentajes de quienes consideran que el Estado NO cumple con brindar las herramientas necesarias para la protección de las víctimas de violencia Feminicida es de 61.12%. Las que también calificamos como respuestas Negativas y lo interpretamos como Incumplimientos, pues en efecto, el sistema garantista que rige el proceso penal actual, exige un Ministerio público, ya no inquisidor, sino garante de una investigación “imparcial e independiente”, en la que se conjugue la titularidad de la acción penal y la dirección de la investigación del fiscal, con el respeto de los derechos fundamentales imperando siempre las herramientas adecuadas para el cuidado y protección de las víctimas.

Así también, como resultado se puede establecer que 33.34% de los responsables encuestados han optado por responder que SI ha disminuido el índice de ocurrencias del delito de Feminicidio; no obstante otro resultado estimo que un 50% de los responsables consideran que NO ha disminuido según los índices de ocurrencia sobre el delito en análisis, asimismo un 16.66% de los responsables respondieron que TAL VEZ si ha disminuido el delito de feminicidio.

Por consiguiente, el promedio en porcentajes de quienes consideran que verdaderamente no ha disminuido el índice de ocurrencia desde la tipificación del delito de feminicidio, y nos da a un resultados de 66.66%. Las que calificamos como respuestas Negativas y lo interpretamos como Incumplimientos, en vista de ello, el Estado debe actuar con la debida diligencia, es decir, que se debe exigir a las autoridades la investigación exhaustiva de los hechos y la aplicación de

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justicia a los responsables; como parte de sus compromisos internacionales con la defensa de los derechos humanos de todas las personas.

Por último, de acuerdo al resultado de las encuestas practicadas a la Comunidad Jurídica, un 34.24% de ellos sostienen que el estado SI cumple con brindar la ayuda a las víctimas de violencia feminicida, mientras que 58.90% de los encuestados consideran que el estado NO cumple con brindar la ayuda a las víctimas, asimismo un 6.86% respondieron que TAL VEZ el estado cumpla con la ayuda a las victimas sobrevivientes.

Por tanto, el promedio en porcentajes de quienes consideran que estas instituciones NO cumplen y que TAL VEZ cumpla con trabajar en representación del estado para ayudar a las víctimas de violencia Feminicida, deja como resultado a un 65.76%. Las mismas que se obtuvieron de resulta de la suma de quienes NO cumplen y que TAL VEZ. Las que calificamos como respuestas Negativas y lo interpretamos como Incumplimientos, por esta razón, es fundamental señalar que las organizaciones del Estado y de la sociedad civil deben promover estrategias para prevenir y resolver casos de feminicidio en el país, pues son crímenes perpetrados cotidianamente contra las mujeres.

V. Conclusión El resultado de la contratación de la Hipótesis Global nos da base o fundamento para formular la Conclusión General mediante el siguiente enunciado: LOS INCUMPLIMIENTOS DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS EN PERSONAS VULNERABLES CON RESPECTO AL DELITO DE FEMINICIDIO EN EL DISTRITO DE JOSÉ LEONARDO ORTIZ – 2013; se vio afectada por INCUMPLIMIENTOS; que estuvieron relacionados causalmente y se explican, por el hecho de que no se conocieron los Planteamientos Teóricos en especial acerca de conceptos básicos referido a la protección de la integridad física, emocional y psicología de la persona humana, además se evidenció el incumplimiento de la ley 26260, la misma que busca la protección de las víctimas del delito de violencia familiar y de tentativa de Feminicidio, los incumplimientos se ven en cuanto a su aplicación para las medidas preventivas, auxilio y seguimientos de los casos de las víctimas de violencia familiar y de tentativa de Feminicidio. Asimismo, se advierte que no existe una sanción eficiente para los agresores que vulneran los derechos fundamentales de las personas y que son víctimas del delito de feminicidio. Es por ello que se debe regular y enfatizar el tema a los fiscales tanto en el ámbito penal como civil para dar una tutela jurisdiccional efectiva.

Como se observó el Estado si establece los lineamientos y recomendaciones para el cumplimiento de las normas pero debido a que el Estado ha abandonado su rol de garante de los derechos reconocidos a la mujer, el resultado de la suma de todos estos elementos nos mostró un sistema de administración de justicia que, si a nivel urbano difícilmente garantiza una investigación efectiva, un debido proceso y la sanción adecuada en los casos de violencia contra la mujer, en las zonas rurales la impunidad es mucho más grave para las mujeres, con lo cual se profundiza la brecha discriminatoria en el acceso a la justicia de las mujeres, por lo que se necesita la colaboración del Ministerio Público para que se haga efectiva la tutela jurisdiccional ante la violencia feminicida que hoy en día sigue siendo un gran problema a nivel nacional.

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El delito de Feminicidio seguirá siendo el mismo, la sociedad seguirá en el mismo camino si es que no se hace algo para que esta cambie y sobre todo si es que no se hace nada por disminuir y prevenir esta figura delictiva que asecha constante mente a las mujeres por el simple hecho de serlas como es el feminicidio; muestra de ello tenemos que de nada ha servido el haberse incorporado esta figura delictiva a nuestra legislación ya que a pesar de que existe esta ley y se dan medidas de protección hacia las mujeres estas no se llegan a cumplir puesto que una vez dictadas se dejan a la deriva sin obtener el resultado deseado que es el que se cumplan, por ello debe existir una total capacitación a fiscales y policías sobre los conceptos básicos del feminicidio, además se deben incluir sanciones a los agentes estatales que incumplen con su deber de actuar con la debida diligencia en esta materia, por acción u omisión.

Asimismo mejorar y especializar los sistemas judiciales asegurando la accesibilidad de las mujeres a la justicia. Esto debe incluir los instrumentos, directrices o protocolos adecuados para la investigación y sanción efectiva acerca de los incumplimientos de las medidas preventivas en personas vulnerables respecto al delito de feminicidio en el Distrito de José Leonardo Ortiz, así también el seguimiento de que se cumplan las medidas dictadas por los responsables.

Para ello se deben implementar medidas de protección para las mujeres que viven violencia, no condicionadas a denuncias o procedimientos penales o de otro carácter, así como mecanismos efectivos para garantizar la seguridad de las mujeres protegidas por tales medidas.

VI.

Referencias

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LOS EFECTOS JURÍDICOS QUE ACARREAN EL CAMBIO DE SEXO THE JURIDICAL EFFECTS THAT TRANSPORT THE CHANGE OF SEX Carlos Andree Rodas Quintana1.

En nuestra sociedad “El verdadero problema del transexual no es que esté atrapado en un cuerpo equivocado. El verdadero problema del transexual, hoy, es que está atrapado en una mentalidad social equivocada”. (Yliana Sánchez Pérez) Fecha de Recepción: 19 setiembre 2014 / Fecha de Aceptación: 27 octubre 2014 Resumen Los efectos jurídicos que acarrean el cambio de sexo, está relacionados causalmente por el hecho de que no se conocía o no se ha aplicado bien algún planteamientos teóricos, especialmente algún concepto básico existente ligado a la ideología de grupos sociales (religión, comunidad jurídica y el gremio transexual), o por no haberse aprovechado o aplicado el Derecho Comparado, tal como la legislación y jurisprudencia comparada, entonces, se explica que nuestra normatividad nacional no haya incorporado normas en el Código Civil, Código Procesal Constitucional y la Constitución Política del Perú.

Se debe legislar sobre los efectos jurídicos que acarrean el cambio de sexo, ya que de someterse a una reasignación de genitales el transexual altera su morfología sexual y por lo tanto adquiere el sexo deseado, sentido y vivido. Además, como ya se ha mencionado durante el desarrollo de la tesis, el transexual piensa que obtiene su verdadera identidad cuando legalmente es reconocido como perteneciente al sexo adquirido quirúrgicamente, y por lo tanto ha sido otorgado el cambio de nombre y sexo en la respectiva mención regístral, mediante un proceso judicial.

El hecho de que no estén reconocidos los derechos del transexual muchas veces promueve la vulneración de los derechos de igualdad, libertad, dignidad, libre desarrollo de la personalidad, salud (pues al someterse el transexual a una reasignación de genitales está poniendo en riesgo su salud), a formar una familia y recibir la protección del Estado y el acceso a la seguridad social, pues se ha visto que el transexual está aislado de la norma por que físicamente es una mujer (mediante operación) y legalmente es un hombre y al ser expuesto a esta discordancia entre su sexo adquirido y sus documentos se encuentra sujeto a la discriminación.

Los Operadores del Derecho, en especial los jueces frente a la ausencia de normas en nuestra legislación pertinentes al caso (de presentarse una solicitud sobre cambio de nombre y sexo) deberán aplicar los principios generales del derecho y algunas normas de nuestra normatividad civil pertinentes con el fin de dar solución a este problema. Pues corresponde a los jueces, a falta de disposiciones legales al respecto, resolver cuestiones relativas a tan especial y controvertida problemática.

Debido a la existencia de legislación y jurisprudencia sobre el tema en el Derecho comparado, sería adecuado aprovechar y aplicar de manera necesaria dichas normas, o al menos ser tomadas como modelo a seguir en la creación de normas nacionales, adecuándolas a nuestro sistema jurídico y al entorno social.

Palabras Claves: La Persona Derecho a la Identidad y Cambio de sexo o cambio de nuestra sociedad

Abogado por la Universidad Señor de Sipán. Docente de derecho de familia y derecho de Personas de la Universidad Señor de Sipán. Segunda especialidad en Derecho de Familia por la Universidad Señor de Sipán. Director Académico y Promoción Cultura del Ilustre Colegio Abogados de Lambayeque, Dirección de correo electrónico:

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rodascarlos@crece.uss.edu.pe

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The legal effects that carry sex change is causally related by the fact that was not known or has not been implemented well some theoretical approaches, especially some existing basic concept linked to the ideology of social groups (religious, legal community and the transgender), or missed opportunities or applied comparative law guild, such as legislation and compared, then, jurisprudence explains that our national standards has not been incorporated in the Civil Code rules, Code of Constitutional and Political Constitution of Peru.

Should legislate on the legal effects that carry sex change since undergoing genital reassignment transsexual alter their sexual morphology and thus acquires the desired sex, felt and lived. Moreover, as already mentioned in the course of the thesis, the transsexual think you get his true identity when it is legally recognized as belonging to surgically acquired gender, and therefore has been granted the change of name and gender in the respective references registration, through a judicial process.

The fact that they are not recognized transgender rights often promotes the violation of the rights of equality, liberty, dignity, free development of personality, health (for the transsexual to undergo genital reassignment is putting their health at risk ), to form a family and receive state protection and access to social security, as it has been seen that the tranny is isolated from the standard by which physically is a woman (by operation) and legally a man and being it exposed to the discordance between their acquired sex and documents is subject to discrimination.

Operators of the law, particularly judges from the absence of standards relevant to our case (should a request for change of name and sex) legislation should apply the general principles of law and certain provisions of our regulations with the relevant civil order to solve this problem. As for judges, in the absence of statutory provisions, resolve issues so special and controversial issues.

Due to the existence of legislation and case law on the subject in Comparative Law, would be appropriate harness and apply these standards so necessary, or at least be taken as a model in the creation of national standards, adapting them to our legal system and social environment.

Key Words: The Individual Right to Identity and Sex change or change in our society.

1.- Introducción El tema que sugiere la presente investigación se ha denominado “Los efectos jurídicos que acarrean el Cambio de Sexo”, y se motivó en la inexistencia de un tratamiento socio - jurídico en nuestro país respecto a la transexualidad y el cambio de sexo, temas que han estremecido las estructuras de la sociedad y preocupado a los jueces, pues se genera alrededor de estos, gran controversia y polémica en la comunidad jurídica antes que en el legislador, pues aún, en nuestro país no se ha visto ninguna iniciativa legislativa que aborde este tema, posiblemente por lo complejo de su problemática dada su amplia relevancia en el ámbito sociológico, jurídico y religioso, más, si se tiene en cuenta que los criterios, derechos y efectos, que se discuten en su tratamiento implican aspectos que se contraponen a su naturaleza, es decir, personas que se hayan inconformes con su eventual Identidad y que pugnan frente al poder judicial con la finalidad de que se reconozca el Derecho a manifestar la Identidad Jurídica de acuerdo a su condición; sentida, vivida y adquirida mediante una intervención quirúrgica.

Es en este extremo donde radica nuestra preocupación por el efecto jurídico que las decisiones judiciales sobre cambio de sexo pueden acarrear en la sociedad, pues, al darse este nuevo estatus jurídico a través de una sentencia, como ya existe en la jurisprudencia peruana, permitiría que este grupo humano se adecue perfectamente al contenido del artículo 234 del Código Civil, referido al matrimonio y pueda a través de este acto, verse “beneficiado” con los derechos que emergen del matrimonio. En tal sentido, es preocupación de los bachilleres abordar el estudio de este tema para evaluar su trascendencia, proponiendo

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medidas que permitan adoptar una posición prudente frente a este caso, que se adecue a la realidad social, pues como se sabe el juez en su decisión deberá tener en cuenta las consecuencias que emanen de sus decisiones.

Las acciones judiciales iniciadas por los transexuales, respecto al cambio de Identidad, obedecen más aun animo de solicitar el reconocimiento de los derechos y obligaciones - que por añadidura del cambio del sexo pueda derivar - que a la exigencia de rectificar un error de género de la especie, pero no por ello deja de generar incertidumbre en la comunidad jurídica y sociedad en general por las insospechadas consecuencias que una decisión judicial puede generar.

El derecho no debe mantenerse ajeno a esta realidad, por lo que legislaciones internacionales, ya han regulado con respecto al tema en cuestión. Sin embargo, en nuestra legislación nacional existe un vacío legal encontrándose la transexualidad como un fenómeno social, sin regulación jurídica y generando incertidumbres y problemas legales dado que la codificación Civil regula únicamente el cambio de nombre mas no el de sexo, es decir, que un transexual podrá solicitar su cambio de nombre, sin embargo no subsume el supuesto de cambio de sexo.

Pero este problema social con repercusiones jurídicas, afirma que la aprobación del problema en todas sus implicancias motiva el convencimiento de que corresponde atender a la petición de definir la identidad en sí misma y como derecho, la identidad personal, de género y, lo relativo a la Identidad sexual y específicamente el reconocimiento del derecho a la Identidad sexual de los transexuales. Así como todo lo referente a la problemática del Transexualismo y el denominado Cambio de Sexo, su implicancia y sus o efectos en el ámbito jurídico.

La estructura de la tesis materia de investigación se ha elaborado en siete capítulos, con la finalidad de comprender, ante un problema tan complejo, casi todos los temas y aspectos encajados en el estado de la materia con el propósito que nos permitiera al final resolver las interrogantes y comprobar las hipótesis planteadas. Además se resalta la casuística y doctrina existentes en el Derecho Comparado, las que ayudan al planteo y solución de los problemas surgidos en torno a la transexualidad y cambio de sexo.

La Complejidad del Sexo.

El sexo, o más precisamente el género, se presenta como un hecho en el cual se integran e interactúan diversos elementos estrechamente vinculados en un delicado engranaje, del que aún queda mucho por descifrar. Es así que, en síntesis, al lado del factor representado por lo biológico deben tenerse en consideración otros elementos como son aquellos constituidos por la vertiente sicológica y por el perfil jurídico-social.

Las más recientes investigaciones científicas, de las cuales se espera aún mayores y más profundos desarrollos no obstante los evidentes progresos obtenidos en la materia, han permitido tomar conciencia de la complejidad de todo cuanto se relaciona con la constitución y determinación del género y con todo lo atinente a la sexualidad en general. El problema se acentúa cuando se pretende señalar, dentro de los indicados elementos que componen el sexo, aquél que podría ser prevalerte, y hasta determinante, en lo que concierne a su constitución.

Como se señala en la doctrina, y lo avala el sentido común, la armoniosa conjunción y concordancia de tan variados elementos resulta ser presupuesto o condición indispensable para el sano equilibrio sexual del sujeto. Ello depende, en última instancia, de una constante y normal convergencia de tales factores constitutivos del sexo, ya que un desigual desarrollo de los mismos originaría situaciones que se alejarían de lo que podría estimarse como un estado sexual carente de anomalías.

Lo ideal en este caso, como apuntan los expertos, es la permanente y equilibrada asociación de dichos elementos, dentro de una delicada y armoniosa integración en la que cada uno de ellos cumple su propio rol. Los problemas en torno a la incertidumbre en cuanto a la identidad sexual surgen cuando se manifiesta una ausencia de armonía entre los varios perfiles que definen integralmente al sexo. Es así que una elocuente disociación entre el factor biológico y el sicológico - social genera una situación en la que se

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advierte una serie perturbación de la personalidad que atormenta al sujeto y que debería ser tratada y corregida del modo más adecuado.

Los elementos antes citados, constitutivos del sexo, no son estables, por lo que debería descartarse, según calificadas opiniones, una concepción estática o inmutable de la sexualidad. Como bien lo sabemos, la personalidad se encuentra en permanente evolución. El ser humano, a diferencia de las cosas, no es algo acabado, terminado, compacto. La vida humana es un constante e ininterrumpido quehacer, un fluido discurrir entre el instante de la concepción, que es el comienzo de la vida, y el de la muerte, que es el fin de la existencia. En concordancia con lo expresado por Perlingieri, cabe sostener que carece de validez la posición que considera al género como un elemento inmutable de la persona, que se adquiere jurídicamente y para siempre con la inscripción en el registro del estado civil.

La presencia de una multiplicidad de elementos que concurren a la conformación del género y que constituyen la sexualidad, pueden generar discordancias entre alguno o algunos de ellos. Esta indeseable hipótesis, que lamentablemente se presenta en la realidad coexistencial, nos coloca en la difícil coyuntura de inquirir, tanto en el plano médico como en el jurídico y en el de la vida de relación social, sobre cuál de los indicados elementos confortantes del género es el que prevalecería para el efecto de la determinación del sexo de la persona.

La solución del problema planteado no es un asunto pacífico si se le enfoca desde una perspectiva médico – científica. No lo es tampoco si nos situamos en la sensible dimensión de los jurídicos. Para el derecho, y en relación con una determinación finalidad, no es sólo relevante, como apunta Perlingieri, el sexo sicológico – social o aquél de carácter biológico, sino que no deben descartarse todos y cada uno de los perfiles que concurran a la delicada definición de los que constituye el género al cual se adscribe la persona.

Es decir que, para una particular finalidad, alguna de ellos puede tener ocasionalmente una mayor relevancia para el derecho. No obstante. Es conveniente advertir que es opinión prevaleciente la que estima que “para la mayor parte de las hipótesis es el perfil sicológico, aún más que el estructura y el biológico, el que prevalece como criterio calificarte en dicha disciplina”.

La Valoración Etica del Cambio de Sexo.

El cambio de sexo no es exclusivamente un problema médico-científico, sino que debe tenerse también en cuenta una valoración jurídica en cuanto a lo que él significa. En realidad, no hay actividad humana frente a la cual pueda omitirse un juicio de valor.

Para un sector de la doctrina que se ocupa del cambio de sexo, esta supuesta operación constituye un acto que va contra los dictados de la naturaleza, por lo que resultaría además de éticamente inadmisible, del todo inconveniente. Para otros, en cambio, la valoración de este hecho es diferente. Estos últimos sostienen que cada persona, mientras no cause perjuicio a los demás, está en condiciones de decidir libremente su “modo de vivir”, por lo que puede escoger su propia identidad sexual sin que ello signifique una actitud reñida con la ética social.

Para los autores que se adhieren a la primera de las indicadas posiciones, el cambio de sexo resulta ser un escándalo intolerable o, al menos, una situación desagradable el tener que admitir la posibilidad o existencia de prácticas quirúrgicas utilizadas para satisfacer inclinaciones que no coinciden con el sexo que la sabia naturaleza otorgó a cada cual. Para los autores que se sitúan en la posición contraria, el cambio de sexo constituye un acto de liberación que guarda concordancia con el derecho fundamental a desarrollar libremente la personalidad y con aquel de afirmar su propia identidad. Ambas valoraciones, la favorable y la opuesta al cambio de sexo, responden obviamente a una postura subjetiva, por lo que obedecen, en última instancia, a una particular visión del hombre, a una determinada concepción del mundo.

Cambio de Sexo o Cambio de Nuestra Sociedad.

La diferenciación polar entre masculino y femenino está en crisis y por consiguiente, también el sexo deviene relativo. El problema reside en establecer lo que es más importante o decisivo para determinar que sexo se debe atribuir a una persona. Podemos encontrar dos aspectos al sexo, vale decir, uno estático

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(determinado por la morfología externa, cromosomas, gónadas) junto al cual se encuentra otro dinámico (manifestaciones psicológicas, sociales, en suma, el rol o la identidad sexual). De sólito el sexo estático corresponde a aquel dinámico, pero hay veces que ocurren desarmonías y, por consiguiente, nos encontramos con una diversa gama de tipos sicosexuales (homosexuales, hermafroditas, travestís y transexuales).

Creo que sucede con el transexual lo mismo que con el homosexual, en el sentido que, hasta hace no mucho tiempo, este último era considerado como un ser anormal, desviado, perverso, más bien enfermo y ahora, la homosexualidad es considerada por diversos organismos internacionales autorizados como una “variante sexual”. Si nos ponemos a pensar, el homosexual -a través del tiempo- siempre ha sido el mismo, quien ha cambiado ha sido la sociedad, en el hecho de tolerar y aceptar esta manera de ser diversa. Si bien es cierto que existe una gran diferencia entre el transexual y el homosexual, estos fenómenos tienen en común el hecho de constituir un problema también, pero no exclusivamente, sociológico: la presión social ejercida sobre estas personas genera una secuela de alteraciones psíquicas. En mi opinión, para complementar el cambio originado en estas personas, se necesita que la sociedad mire con diversos ojos esta situación existencial, por cuanto el problema no se resuelve sólo con una intervención quirúrgica, sino con la aceptación del grupo humano que rodea al individuo. Es aquí donde debe intervenir el derecho con la finalidad de atemperar los intereses del sujeto con aquellos de los terceros que pueden estar involucrados en esta decisión irreversible. A estos efectos, debemos dejar a un lado los prejuicios y escuchar más atentamente a la ciencia: es necesario distinguir el sexo, que se identifica con lo genital, del género, que es la proyección erótica del ser, en suma, su sexualidad.

Ha sido comprobado Científicamente que el problema de los transexuales no se resuelve ni con la psicoterapia (al menos en los adultos), ni con la terapia hormonal, Por consiguiente: “el cambio de sexo se justifica no como expresión de libre y arbitraria elección de la persona interesada, o de quien hace sus veces, sino como consecuencia de terapias y de intervenciones quirúrgicas dirigidas a secundar una natural tendencia, a evitar efectos negativos sobre la salud (por ejemplo; graves neurosis) y sobre el comportamiento de la persona”.

Sin embargo existen autores que sostienen que el sexo es definitivo e inmutable y consideran que el transexualismo es “una manifestación patológica de la sexualidad”, Frente a esta afirmación, cito un pasaje del dictamen de la Comisión Europea de los Derechos Humanos en el caso Rees contra el Reino Unido: “el Gobierno demandado no ha demostrado, a la luz de los conocimientos médicos más recientes, que el sexo psicológico no sea un elemento de importancia primordial para la determinación del estado de la persona”.

Así, partiendo de la premisa que el transexualismo no es capricho del individuo, sino un problema humano que sólo tiene solución con una intervención quirúrgica y que, en caso de desarmonía, más importante es la vivencia de la sexualidad (valga la redundancia, el sexo que se vive y se siente) que las limitaciones del cuerpo (o sea, el sexo entendido en un sentido estático) pasamos ahora al análisis del fenómeno bajo el perfil jurídico, deteniendo, en particular, la atención sobre algunos significativos modelos legales y jurisprudenciales diseñados en esta materia.

Cambio de Sexo y Orden Público.

Dentro de la esencial y compleja compenetración existente entre los derechos de la persona, en la medida que todos ellos se refieren a un solo y mismo ser, debemos advertir la relación que existe entre la identidad personal, en cuanto interés prevalentemente subjetivo, y la necesidad del preeminente interés público representado por la exigencia de certeza en lo que concierne a la identificación del sujeto. Es así fácil apreciar cómo el derecho a la identidad personal se constituye como una situación jurídica subjetiva dentro de la cual confluyen el interés personal y aquel otro de orden público y social.

Es de interés social la identificación estática de las personas para poderlas ubicar e individualizar dentro de la sociedad. Esta identificación se .materializa frecuentemente a través de las partidas que, relativas a cada sujeto, aparecen en el registro del estado civil. Los datos que ahí figuran deben corresponder a la verdad personal para satisfacer la exigencia comunitaria de certidumbre en lo que concierne a la identificación del sujeto. El interés público relativo a la exigencia de certeza en las relaciones intersubjetivas, comprende otros aspectos que no pueden ser descuidados cuando se indaga por soluciones jurídicas adecuadas al problema de la mutación de sexo. Existe una variada gama de consecuencias, en las que está en juego el interés público, como son las que se contraen al matrimonio, al servicio militar, a las sucesiones, a los casos

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de internamiento hospitalario o penitenciario, a las relaciones de trabajo, entre otras situaciones que requieren de certeza.

Existe, sin duda y como se ha remarcado, un innegable e insoslayable interés del ser humano en lo que atañe a la afirmación y reconocimiento social de su identidad personal, de la cual constituye elemento integrante la identidad sexual. Pero, y del mismo modo, en cuanto se trata de una situación jurídica subjetiva y en la medida que no existen derechos subjetivos absolutos, se observa una gravitación del interés social y público en lo que concierne al derecho a la identidad personal, Ello obliga al legislador y al juez, en su caso, y como ocurre en todas las situaciones jurídicas subjetivas, a buscar un justo equilibrio entre los intereses en juego, teniendo presente que la sociedad y el Estado están al servicio de la persona.

Cambio de Sexo: Efectos Jurídicos Como ya se explicó el Cambio de sexo es un proceso quirúrgico que tiene como objetivo cambiar la anatomía sexual ya sea de hombre a mujer o de mujer a hombre, y luego de realizado el cambio o reasignación de genitales se tendrá el sexo deseado y se adquiere o consolida la identidad buscada. El derecho sólo puede aceptar el concepto de “transexual verdadero” (o irreversible) ya que la aspiración del transexual, desde el punto de vista jurídico, es la modificación del nombre y la mención regístral del sexo, para que se adecue al sexo “realmente” sentido y vivido. Los efectos no solo serán jurídicos, sino también sociales (matrimonio, adopción, relaciones familiares, ejército, centros penitenciarios, usos sociales...) y deben producirse dentro de un ordenamiento jurídico que sólo reconoce la existencia de dos sexos, y que no permite ni el matrimonio ni la adopción cuando se trata de personas del mismo sexo registral.

Partiendo del punto de vista de la dignidad de la persona humana y con ella su propia naturaleza, el ser humano, a causa de su dignidad personal, es un valor en sí mismo y por sí mismo. La dignidad constituye el fundamento de la igualdad de todos los hombres y, también, la base de la participación y la solidaridad de los hombres entre sí, y sobretodo el fundamento del reconocimiento de todos sus derechos; a causa de esto, es posible que el transexual inicie un proceso de cambio de Identidad (nombre y sexo) en la partida de nacimiento, para tomar la identidad sexual que quirúrgicamente le corresponde y desarrollarse en la sociedad de acuerdo a la identidad adquirida vía judicial.

Y como consecuencia, el sujeto gozará de todos los derechos inherentes a su nuevo sexo registral, esto es, el derecho a casarse, constituir una familia, a adoptar y otros efectos adicionales que derivan del propio matrimonio. Siendo esto así, consideramos que las consecuencias que deriven de las decisiones judiciales respecto al cambio de nombre y sexo respectivamente deben ser abordadas con mucha prudencia no sólo evaluando el problema desde una óptica estrictamente jurídica, sino también desde la óptica social.

Los argumentos del Tribunal Constitucional para negar la solicitud de esta persona y oponerse al matrimonio homosexual, se basan en el libro Nuevas tendencias en el derecho de las personas, de Carlos Fernández Sessarego. Los fragmentos escogidos para darle sustento a su decisión son los siguientes: “Es fácil comprender las muy graves consecuencias que para la vida familiar (…) tendría el facilitar al transexual casado, en mérito a causales sobrevinientes al matrimonio, el cambio de sexo. Aparte de la destrucción de la vida familiar se lesionaría el derecho del cónyuge y de los hijos, en particular si son menores de edad (…) Si, por un lado, el cónyuge ve frustrado su matrimonio, del otro, los menores quedarán desconcertados frente a la mutación sexual del padre o de la madre. De repente, sin comprenderlo, tendrán dos padres o dos mamás, según el caso. Es fácil imaginar el daño que en la formación del niño puede producir esta insólita situación”.

Sin embargo, el dato curioso es que la petición de esta persona ya ha sido admitida en parte pues en su DNI figura el nombre de una mujer, es decir, aparece la foto de una mujer, con el nombre de una mujer pero de sexo masculino. Los únicos votos a favor de esta petición fueron los de los magistrados Eto Cruz y Mesía Ramírez quienes consideraron que de no apoyar esta petición, “se perjudicaba la identidad del demandante, sino también su dignidad como persona”.

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De esta forma, el TC estaría introduciendo en nuestro ordenamiento jurídico el matrimonio entre personas del mismo sexo, incurriendo en un activismo judicial que contravendría los principios de separación de poderes y de corrección funcional, pues tal matrimonio ¾en razón de comprometer toda una concepción del Derecho de familia que configura el Derecho civil¾ debe ser ampliamente debatido por los ciudadanos y los congresistas como sus representantes.

El Cambio de Nombre y Sexo en la Jurisprudencia Peruana.

La Sentencia del 27 de Febrero de 1987 Pronunicada por un Juez Peruano de Primera Instancia La sentencia emitida por un juez peruano de primera instancia en lo atinente al cambio de sexo, de fecha 26 de febrero de 1987, dictada por el Vigésimo Segundo Juzgado en lo Civil de Lima, la misma que, al no ser apelada por el Procurador Público encargado de los asuntos del Ministerio de Justicia, quedó ejecutoriada.

Es interesante analizar los extremos de dicha ejecutoria que acoge una demanda de cambio de sexo de varón a mujer y el consiguiente cambio de prenombre. Se trata del caso de un transexual, soltero, que por propia decisión se sometió a una intervención quirúrgica de adecuación de caracteres sexuales en una clínica de la ciudad de Lima, el 26 de junio de 1981. El recurrente, cuyo prenombre era Moisés según su partida de nacimiento, solicita en su demanda la rectificación, adición y cambio del antedicho prenombre por el de "Natalie Gisella" y la consiguiente anotación del hecho en el registro de estado civil. El juez, de conformidad con lo opinado por el Fiscal Provincial, ordena que la demanda se entienda con el Procurador Público antes mencionado.

En los considerandos de la sentencia el juez estima que el supuesto jurídico planteado por el recurrente es sui generis en tanto se trata “de modificar la condición civil en su elemento sexo”.

El juez constata que, “la presente acción no se encuentra regulada legalmente, por lo que es facultad del juez, la de no dejar de administrar justicia por deficiencia de la ley”. El artículo VIII del Título Preliminar, en efecto, obliga al juez a no dejar de administrar justicia por defecto o por deficiencia de la ley, debiendo aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.

El juez al evaluar el problema sostuvo que el actor “ha sufrido un cambio sustancial en su personalidad al haberse sometido a una operación a fin de lograr dicho cambio sexual”. Sin embargo, el cambio que advierte en la “personalidad” del actor en la dimensión de su sexualidad, no se produce como consecuencia de “haberse sometido a una operación” sino que, más bien, esta intervención ha permitido que, a nivel biológico, la apariencia física del transexual se adecue a los rasgos definitorios de “su personalidad”, la misma que de tiempo se ha expresado a través de pensamientos y comportamientos, aspiraciones y modales, que son típicos de una personalidad del género femenino. Es decir, que su proyección social era la de “Natalie Gisella”, no obstante que sus órganos genitales externos correspondieran a “Moisés”, prenombre con que el recurrente figuraba inscrito en el registro civil.

El juez, para el efecto de sustentar su fallo, parte del supuesto que “es principio de carácter general que la evolución del derecho tiene que ir paralela a la evolución de la ciencia, a fin de regular situaciones o relaciones producidas en el ejercicio o descubrimiento de una labor científica aplicada al campo humano”. Por otra parte, al sostener que no se debe permitir que en la realidad existan circunstancias que “hagan discutible la situación de las personas” -con lo que implícitamente alude al principio de certeza jurídica- Es decir que el fundamento del juez, se inscribe en el marco del derecho de la persona al libre desenvolvimiento de su personalidad. Al no encontrar una norma pertinente que sustente su pronunciamiento, acude para el efecto al principio general que las “personas deben obrar dentro del principio de libertad establecido en el acápite a) del inciso veinte del artículo segundo de la Constitución del Estado, y que en el presente supuesto se ha cumplido puesto que no hay norma legal que lo prohíba”. Es decir, que todo aquello que no está expresamente prohibido debe considerarse como permitido.

El juez, al amparar la demanda en su extremo referente al cambio de sexo, consideró que de este hecho derivaba la rectificación del nombre del recurrente a fin de hacerla acorde con su sexo, por lo que procedió a

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ordenar al Concejo Provincial de Lima para que no sólo modificara en la correspondiente partida del registro civil el sexo del recurrente, sino también se rectificara y adicionara su prenombre.

La Sentencia del Tribunal Constitucional.

La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano cuyo pleno jurisdiccional se efectuó el 20 de abril de 2006 referida al Habeas Corpus planteado por Karen Mañuca Quiroz Cabanillas contra el Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) hace mención a una serie de aspectos de trascendencia jurídica. La presente sentencia aborda algunos aspectos desde la perspectiva del derecho civil dejando en claro que el caso desborda esta materia para ser observado desde diversas ópticas no necesariamente jurídicas.

Con fecha 09 de febrero de 2005, Karen Mañuca Quiroz Cabanillas interpone demanda de habeas corpus contra el Jefe de RENIEC por habérsele denegado por este organismo durante 04 años el otorgamiento de un duplicado de su DNI con los nombres con los que había planteado su demanda. Consideraba que se vulneraban sus derechos constitucionales a la identidad, a la integridad psíquica y física, al libre desarrollo y bienestar y a la libertad personal.

Para justificar su pretensión manifiesta que el año 1989 interpuso una demanda judicial sobre rectificación de nombre que tuvo como resultado que el Poder Judicial ordenara la rectificación de nombre de Manuel Jesús Quiroz Cabanillas a Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, “conforme está acreditado en el Acta de Nacimiento emitida por el Jefe del Registro Civil del Distrito de Guadalupe, Departamento de La Libertad”.

Es con dicha acta de nacimiento que oportunamente se le entregó el DNI Nº 19327439 con los nombres de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, el mismo que se le extravió, y al tramitar su duplicado el RENIEC se le niega. Es este el motivo de su demanda. Debe indicarse, como señala el TC en su análisis del caso, que la parte demandante obtuvo dos inscripciones en fechas diferentes ante el registro Electoral, bajo distintos prenombres (la primera, el 4 de mayo de 1976, como Manuel Jesús; y la segunda, el 26 de junio de 1989 como Karen Mañuca), y que cuenta con un mandato judicial a su favor de rectificación únicamente de nombres, de fecha 22 de marzo de 1989, mediante el que se modificaron los nombres consignados en su partida de nacimiento. Sin embargo con fecha 24 de mayo de 2000, y en virtud de un proceso de depuración del padrón electoral, se canceló la segunda inscripción y registro de la parte actora en aplicación del artículo 67º, inciso 4) de la Ley Nº 14207- depuración de las inscripciones múltiples- a fin de evitar la multiplicidad de éstas.

En sus fundamentos el Tribunal Constitucional hace mención a lo que este denomina “Los problemas colaterales alrededor del presente caso”, los mismos que los delimita al desarrollo del Principio de Dignidad, el Derecho a la Identidad y el rol del Documento Nacional de Identidad, en concordancia con el inciso 10) del artículo 25º del Código Procesal Constitucional, procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere el derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, en tanto conforma la libertad individual.

La parte demandante cuenta con una decisión judicial que ha permitido la modificación de los nombres consignados en su partida de nacimiento, mandato que ha adquirido la calidad de cosa juzgada y que se encuentra vigente; en consecuencia la inscripción realizada el 24 de mayo de 1976 como Manuel Jesús Quiroz Cabanillas está vigente, lo único que ha variado es el nombre a “Karen Mañuca”, quedando inalterables los demás elementos identitarios (sexo, fecha de nacimiento, etc.) contenidos en la inscripción original.

Finalmente el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda de habeas corpus y ordena al RENIEC otorgar a la parte demandante el duplicado de su DNI con el nombre de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, pero manteniendo la intangibilidad de los demás elementos identificatorios (llámese edad, sexo o lugar de nacimiento) consignados en la partida de nacimiento.

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Juzgado Mixto de Ferreñafe Del expediente Nº: 2007-0636- Ferreñafe, Proceso de Cambio de Identidad y Rectificación de Partida de Nacimiento, incoado por el ciudadano “César Augusto” Paz Zuloeta, la juez del juzgado mixto de Ferreñafe, emitió sentencia de fecha 28 de setiembre del 2007, ordenando se deje sin efecto la partida de nacimiento Nº 1235 del registro de nacimientos del año mil novecientos setenta, obrante ante el consejo provincial de Chiclayo, y se extienda una nueva partida de nacimiento a nombre “Ana Cecilia” Paz Zuloeta, acto procesal que fuera declarado consentido mediante resolución de fecha doce de octubre del dos mil siete del citado órgano jurisdiccional.

Que, recibido el citado mandato el Jefe de Registro de Estado Civil de la Municipalidad Provincial de Chiclayo procedió a cumplir el mismo aun cuando las normas legales vigentes, a la anulación y expedición de un nueva Partida de Nacimiento no resulta procedente de conformidad con lo dispuesto en el numeral 22° del reglamento de Inscripciones del Registros de Nacional de Identidad y Estado Civil- RENIEC. Se advierte que el proceso judicial en cuestión viola flagrantemente disposiciones legales expresas como son la prohibición de anular una partida de nacimiento preexistente y expedir una segunda con nuevos datos identificatorios, toda vez que sólo resultan inscribibles taxativamente el nacimiento; el reconocimiento; la partida o maternidad declarada judicialmente; la acción contestataria de partida o maternidad (art.364 y 371 del Código Civil); adopción así como su renuncia y las ratificaciones dispuesta de conformidad con el art. 826 del Código Procesal Civil. En el presente proceso se omitió emplazar al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil en su condición de titular y custodio del Registro Único de Identificación de las Personas Naturales, pese que la sentencia tendría que ser acatada y ejecutada por dicha identidad. Además la pretensión originalmente planteada por el demandante no fue la expedición de una nueva Partida de Nacimiento, tal y como fluye del texto de la sentencia, lo evidencia la afectación a un debido proceso.

Juzgado Mixto de Monsefú Ante el Juzgado de Paz de Monsefú de la provincia de Chiclayo del Departamento de Lambayeque, don José Antonio, acude al órgano jurisdiccional, solicitando la rectificación de su partida de nacimiento, inscrita en el Registro Civil de la Municipalidad Provincial de Chiclayo, para que se le cambie su nombre de pila y sexo.

Funda su demanda en el hecho acaecido el 4 de octubre de 2001, en que fue intervenido quirúrgicamente con la finalidad de cambiar de sexo, en la ciudad de Barcelona -España; produciéndose, por esta vía, el cambio de genitales externos y vagina plástica cutánea peneana; alegando haber recibido antes de su intervención tratamiento psicológico y sicométrico que le ayudo al desarrollo de su personalidad normal; admitiendo que desde temprana edad tuvo desequilibrio hormonal que lo llevo a identificarse con el sexo femenino; y, por tanto, a demandar el cambio de sus nombres de pila “José Antonio” por “Josefa Antonia”, como la rectificación de la nominación del sexo masculino por el de femenino; incoando la acción de rectificación de su partida de nacimiento en la vía del proceso no contencioso.

El juez declara fundada la pretensión y ordena la rectificación de la partida de nacimiento, consistente en el cambio de los prenombres del titular de dicha partida de nacimiento, ordenando suprimir los nombres de “José Antonio” y en su lugar figure los de “Josefa Antonia”; por lo que, en lo sucesivo, la nueva identidad del accionante será con dichos nombres. Ordena también suprimir la anotación que hizo el declarante del nacimiento, en cuanto indicia que se trata de un varón y, en su lugar, deberá aparecer como una niña o de sexo femenino.

En primer lugar, la sentencia se ampara en el artículo 29º del Código Civil, siendo competente para conocer de estos procesos el Juez de Paz Letrado, como lo establece el artículo 750º del Código Procesal Civil. El demandante, haciendo uso de uno de los principios fundamentales del procedimiento, que es el derecho a la tutela jurisdiccional, solicita la rectificación de su partida de nacimiento inscrita en el registro civil del Concejo Provincial de Chiclayo.

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En ejercicio de sus derechos a la identidad y a la libertad previstos en el artículo 2º inciso 1) y 24) de la Constitución Política, el accionante se somete a una intervención quirúrgica de cambio de genitales externos y vagina plástica cutánea peneana, cuyo resultado fue la reproducción de labios mayores y vagina muy semejantes a los femeninos, como aparece del certificado médico otorgado en Barcelona-España el 9 de octubre de 2001. Este suceso fue plenamente acreditado y ratificado con la pericia médico-legal, que concluye que el paciente presenta rasgos propios del sexo femenino, en lo que respecta a las mamas, vello pubiano y grasa corporal, y en lo que corresponde a los genitales externos no existen los cuerpos eréctiles del pene ni testículos, y en la zona perineal existe la apariencia vulva expresada por la evaginación del pene y de las bolsas escrútales hacia la seudo-cavidad originada por la extirpación total de los cuerpos eréctiles y de los cuerpos cavernosos y esponjosos del pene, se observa la amputación de la uretra y la formación de un área de consistencia dura que da la apariencia de clítoris. Todo ellos dando la imagen de un aparente órgano sexual femenino.

La doctrina reconoce que toda persona debe distinguirse jurídica y socialmente a través de uno o más signos que lo diferencien de los demás y que permitan su fácil identificación; y que ello se alcanza precisamente por medio del nombre, resultando claro, entonces, que las funciones primordiales que cumple el nombre son las de servir de instrumento de individualización e identificación de todos ser humano dentro de la sociedad, lo que precisamente se alcanza a través de la identidad personal, que es el derecho que cada ser humano tiene a que se respete su verdad personal. Es decir, que toda descripción que de él se haga de ajuste a la verdad, que sea fiel a sus características externas, pensamientos, actitudes y comportamiento social, en suma el perfil personal que le corresponde, incluyendo su identidad sexual que es el género de la identidad personal.

Entonces según el juez existen razones justificadas para que se ampare su pretensión, pues es evidente que, dentro del ámbito de la sociedad, el solicitante se desenvuelve como persona de sexo femenino, teniendo que utilizar sin embargo, documentación que corresponde a la del sexo masculino, que ocasiona una violación a su derecho a la identidad personal; por lo que, en defensa de los derechos humanos inherentes a la persona y en aplicación del artículo 2º inciso 1) de la Constitución Política del Perú y el artículo 29º del Código Civil, declaro procedente la variación del sexo inscrito en el Registro Civil; y, consecuentemente, la variación de su nombre que lo identifique con el sexo femenino.

Sentencia del Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional (TC) Exp. N° 00139 -2013-PA/TC declaró infundada la demanda de amparo interpuesta por P.E.M.M. contra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), en la que solicitaba el cambio de sexo en su Documento Nacional de Identidad (DNI) y en su partida de nacimiento.

Los votos para declarar infundada la demanda de amparo fueron de los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Calle Hayen y Álvarez Miranda quienes consideraron que la demandante no presentaba un caso de intersexualidad o hermafroditismo, lo que hubiese sido motivo de algún error al registrar el sexo, sino que es una persona transexual, es decir, alguien que muestra una incongruencia entre lo psíquico y lo orgánico en relación a su sexo.

Asimismo, la parte demandante señaló que, mediante un proceso judicial de cambio de nombre, obtuvo que éste fuera cambiado de un prenombre masculino a uno femenino. En su demanda de amparo sostenía la “teoría del sexo psicosocial”, que considera la “subjetividad” del sexo como un dato del mismo rango científico que los datos biológicos, por lo que si el sexo morfológico no coincide con el psicológico, debe prevalecer el sexo psicológico.

El Tribunal advierte que declarar fundado el pedido de la parte demandante acarrearía, entre otras importantes consecuencias, admitir el matrimonio de personas del mismo sexo, pues P.E.M.M. podría reclamar cuanto sea inherente a la condición legal de mujer, y un transexual operado, a pesar del cambio externo, sigue teniendo el mismo sexo cromosómico.

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De esta forma, el TC estaría introduciendo en nuestro ordenamiento jurídico el matrimonio entre personas del mismo sexo, incurriendo en un activismo judicial que contravendría los principios de separación de poderes y de corrección funcional, pues tal matrimonio debe ser ampliamente debatido por los ciudadanos y los congresistas como sus representantes.

Finalmente, el TC considera que el derecho a la identidad de P.E.M.M. se encuentra debidamente protegido con el cambio de prenombre de J.L. al prenombre femenino de P.E. De esta forma, este TC es del criterio, sostenido ya en la STC 2273-2005-PHC/TC, que en tutela del derecho a la identidad puede admitirse el cambio de prenombre, pero mantenerse intangible un elemento de identidad como el sexo de la persona.

Conclusiones El transexualismo, por su parte, se diferencia claramente de la homosexualidad. En el primer caso, el deseo de pertenecer al género opuesto es permanente y obsesivo, por lo que los transexuales están decididos a modificar su aspecto sexual mediante una dolorosa intervención quirúrgica a fin de adecuarlo al que corresponde a su propia vivencia. El transexual, siente profunda repugnancia por sus órganos genitales, a los que califica corno el resultado de un “error de la naturaleza”. De otra parte, y en mérito a una honda convicción, no tiene un sentimiento de culpa en lo que atañe a sus relaciones amorosas y sexuales.

El homosexual, en cambio, carece de tales precisas características, de ahí que no esté decidido a modificar su morfología sexual ni experimenta repugnancia por sus órganos sexuales sino que, por el contrario, siente por ellos atracción y complacencia. De otro lado, los homosexuales, generalmente, tienen un sentimiento de culpa en tanto son conscientes de la anormalidad de su comportamiento.

Nuestro sistema jurídico contiene normas que protegen los derechos fundamentales de la persona que garantizan la vigencia y el respeto de esta desde que es un concebido hasta la muerte, como la Constitución Política y el Código Civil, sin embargo el transexualismo ha sido tomado como un tema netamente médico, psicológico y social, dejando de lado el ámbito de lo jurídico. Por lo que, se pretende en esta tesis, explicar los efectos jurídicos del cambio de sexo y señalar lineamientos sobre el tema que ayuden a la regulación del transexualismo y al cambio de nombre y sexo.

El Derecho Comparado ha dado diversas soluciones a este controversial tema, reconociendo los derechos del transexual y los efectos del cambio de sexo, otorgando sólo el cambio de nombre en la mención regístral con el fin de eliminar discordancia entre el sexo adquirido y el nombre consignado en los documentos identificatorios, y en algunos países se ha determinado realizar el cambio de nombre seguido por el de sexo en la correspondiente mención regístral. Sin embargo cada país ha incluido dentro de su legislación requisitos (el transexual debe haberse sometido a una intervención quirúrgica de reasignación de genitales) y limitaciones, un ejemplo de esto es no permitir la adopción.

En nuestro país se deben dar normas especiales que regulen el tema y se deben modificar algunos artículos de los códigos, en especial del Civil, con respecto al cambio de nombre, matrimonio, adopción y sucesiones y la Constitución debe agregar como motivo de no discriminación a la orientación sexual, dejando en claro de esta manera que el estado garantiza la seguridad y el respeto de los derechos no solo del transexual sino también de todos las personas que se sienten atraídas por su mismo sexo, como los homosexuales: travesti, gays y lesbianas, etc.

Las acciones judiciales iniciadas por los transexuales, respecto al cambio de Identidad, obedecen más aun animo de solicitar el reconocimiento de los derechos y obligaciones - que por añadidura del cambio del sexo pueda derivar - que a la exigencia de rectificar un error de género de la especie, pero no por ello deja de generar incertidumbre en la comunidad jurídica y sociedad en general por las insospechadas consecuencias que una decisión judicial puede generar.

El derecho no debe mantenerse ajeno a esta realidad, por lo que legislaciones internacionales, ya han regulado con respecto al tema en cuestión. Sin embargo, en nuestra legislación nacional existe un vacío legal encontrándose la transexualidad como un fenómeno social, sin regulación jurídica y generando incertidumbres y problemas legales dado que la codificación Civil regula únicamente el cambio de nombre

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mas no el de sexo, es decir, que un transexual podrá solicitar su cambio de nombre, sin embargo no subsume el supuesto de cambio de sexo.

Pero este problema social con repercusiones jurídicas, afirma que la aprobación del problema en todas sus implicancias motiva el convencimiento de que corresponde atender a la petición de definir la identidad en sí misma y como derecho, la identidad personal, de género y, lo relativo a la Identidad sexual y específicamente el reconocimiento del derecho a la Identidad sexual de los transexuales. Así como todo lo referente a la problemática del Transexualismo y el denominado Cambio de Sexo, su implicancia y sus o efectos en el ámbito jurídico.

La estructura de la tesis materia de investigación se ha elaborado en siete capítulos, con la finalidad de comprender, ante un problema tan complejo, casi todos los temas y aspectos encajados en el estado de la materia con el propósito que nos permitiera al final resolver las interrogantes y comprobar las hipótesis planteadas. Además se resalta la casuística y doctrina existentes en el Derecho Comparado, las que ayudan al planteo y solución de los problemas surgidos en torno a la transexualidad y cambio de sexo.

Finalmente, se observa también que el Tribunal Constitucional no afirma que el modelo constitucional familiar peruano se refiere únicamente a uniones (matrimoniales o extramatrimoniales) heterosexuales, por lo cual no se descarta que en un futuro pudiera reconocerse a las uniones homosexuales como una forma familiar tutelada.

Referencias Fernandez Sessarego, C. Nuevas Tendencias en el Derecho de las personas, Departamento de Impresiones de la Universidad de Lima, Lima-Perú, 1ra Edición, diciembre 1990. Pág.205-207.

Espinoza Espinoza, J. Derechos de las Personas, Editorial HUALLAGA, Tercera Edición, Lima – Perú, Octubre 2001.Pág.171-174.

Fernandez Sessarego, C. Nuevas Tendencias en el Derecho de las personas, Departamento de Impresiones de la Universidad de Lima, Lima-Perú, 1ra Edición, diciembre 1990. Pág.

Sentencia del Tribunal Constitucional del 20 de abril de 2006 – Comentada por Jairo Cieza Mora, “El Cambio de Sexo y el Derecho a propósito de la Reciente Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano”, Abogado, Jefe de Práctica de Derecho Civil I en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Docente adjunto de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Sentencia recogida de: http://www.derechoycambiosocial.com Expediente Nº: 2007-0636- Ferreñafe, Proceso de Cambio de Identidad y Rectificación de Partida de Nacimiento, incoado por el ciudadano César Augusto Paz Zuloeta Fernandez Sessarego C.. Nuevas Tendencias en el Derecho de las personas, Departamento de Impresiones de la Universidad de Lima, Lima-Perú, 1ra Edición, diciembre 1990. Pág.221-222.

Alegre Rubina, M., Abogado, Maestría en Derecho Civil USMP, Perú - Junio de 2008.

Fernandez Sessarego C. Nuevas Tendencias en el Derecho de las personas, Departamento de Impresiones de la Universidad de Lima, Lima-Perú, 1ra Edición, diciembre 1990. Pág.233-23. http://www.larepublica.pe/06-05-2014/tribunal-constitucional-rechazo-solicitud-de-cambio-de-sexo-en-dni. http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:_pwY7LQRXCMJ:utero.pe/2014/05/06/unapersona-pidio-cambiar-de-sexo-en-su-dni-no-vas-a-creer-por-que-el-tc-seego/+&cd=3&hl=es&ct=clnk&gl=pe

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL EN EL SISTEMA JUDICIAL PERUANO THE CIVIL RESPONSIBILITY FOR ENVI RONMENTAL HARM IN THE PERUVIAN SYSTEM Mg. Roger Vidal Ramos1

Fecha de Recepción: 19 setiembre 2014 / Fecha de Aceptación: 27 octubre 2014 Resumen El presente trabajo de investigación ha sido motivado por el incremento de las actividades mineras en el Perú y los diversos conflictos ambientales y con ello la generación del daño ambiental. El daño ambiental constituye un daño sui generis, por cuanto quebranta un conjunto de derechos fundamentales (vida, salud, propiedad, libertad, etc.) de la persona, siendo éste un daño patrimonial y no patrimonial, colectivo y privado, encontrándose su magnitud muy perjudicial y complicada como para poder definir el real alcance e impacto de toda actividad contaminante, sean extractivas o industriales. La regulación de la responsabilidad civil por daño ambiental en el Código Civil peruano es casi nula, y la que se encuentra en la Ley General del Ambiente es confusa, ambigua e imprecisa; en consecuencia, existe una regulación inadecuada que brinde una protección efectiva frente al daño ambiental.

Palabras Clave: Derecho Ambiental, principios ambientales, responsabilidad civil, daño ambiental, tutela ambiental, proceso ambiental e indemnización.

Abstract The present researching work has been motivated by the increasing of mining activities and the enviromental conflicts in Peru. Environmental harm is a damage sui generis, because violates a set of fundamental human rights (life, health, property, freedom, etc.), and this is a patrimonial and non-patrimonial damage, collective and individual, being its magnitude very harmful and complicated in order to determine the real scope and impact of all polluting activity, whether mining or industrial. The regulation of civil responsibility for environmental damage in the Peruvian Civil Code is almost zero, and which is in the General Environmental Law is confusing, ambiguous and imprecise, and consequently, there is inadequate regulation that provides effective protection against damage environment.

Keywords: environmental law, principle of healthy environment, civil responsibility, environmental damage, environmental protection, environmental process and compensation 1.

Introducción

Luego de realizar nuestras primeras investigaciones y algunos ensayos con la finalidad de responder a la pregunta: ¿Existe una protección del medio ambiente en el Código Civil peruano? (VIDAL RAMOS: 2004), es que decidimos proseguir con las investigaciones a lo largo de estos años.

Uno de los principales hechos que llamó nuestro interés fue el crecimiento y bonanza de la actividad minera en el Perú, y junto con ello, los diferentes conflictos sociales que se desencadenaban en torno a la minería, por la desproporción entre los beneficios económicos de las mineras y la inversión en desarrollo social esperado por las poblaciones donde se desarrolla la actividad extractiva.

Nada más cierto es que estas poblaciones (campesinas-nativas) son las que más sufren del impacto negativo de las actividades extractivas, comunidades donde no existe o casi nunca se siente la presencia del Estado, ya sea brindando adecuados servicios de educación, salud o mejores oportunidades laborales.

El Perú, hoy en día constituye un referente mundial para la inversión en la explotación de recursos naturales; sin embargo, la inversión y el apoyo que brinda el Estado peruano a las actividades extractivas, no

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Magister en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Adscrito en la Universidad Cesar Vallejo, Autónoma del Perú. Dirección de correo electrónico: rvidal@vmplegal.com

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necesariamente representan buenas experiencias en su relación con el medio ambiente y las diversas comunidades locales.

Durante los últimos quince años han ocurrido numerosas experiencias negativas de contaminación ambiental, tanto en perjuicio de las poblaciones, como del patrimonio ambiental; sin ánimo de analizarlas extensamente y sólo a manera de referencia, mencionaremos algunas de estas actividades.

A lo largo de la instalación de los ductos y la ejecución del proyecto Camisea ( La Republica)(2), ocurrieron rupturas de muchos ductos y diversas formas de afectación a las poblaciones locales, hechos que fueron denunciados en diversos medios periodísticos, pero sin llegar a establecer sanciones o acciones legales concretas.

Sin duda alguna, la actividad minera y la contaminación que ésta produce, en estos días se encuentran en el ojo de la tormenta; Yanacocha y la “Contaminación por mercurio en Choropampa”, representa el caso más emblemático de daños ambientales en el Perú, en perjuicio de las poblaciones campesinas del poblado de Choropampa-Cajamarca, llegándose a suscribir diversas transacciones extrajudiciales celebradas entre la Minera Yanacocha y numerosos comuneros de Choropampa, las cuales fueron cuestionadas por los algunos comuneros y que finalmente terminaron después de un largo proceso judicial que devino en el Primer Pleno Casatorio de la Corte Suprema de la República del Perú.

Este hecho trae a nuestra memoria que toda actividad extractiva e industrial genera riesgos de contaminación ambiental, sin la necesidad de que exista una intención dolosa de contaminar. Dentro de este contexto, no podemos dejar de mencionar el grave conflicto social y político que viene produciéndose a raíz del Proyecto Minero Conga.

2.

Materiales y Métodos

a. Investigación Exploratoria .

En nuestra investigación exploratoria, se recurrió a diversas fuentes bibliográficas en el Derecho Civil peruano, dentro de los cuales destacamos el Tratado de la Responsabilidad Civil Extracontractual del profesor Fernando De Trazegnies, quien desde la teoría de los daños socialmente tolerables, trata de explicarnos la necesidad que tiene la sociedad de utilizar las herramientas de la tecnología (autos, aviones y fábricas) para mejorar la calidad de vida, facilitar las actividades del hombre y favorecer el crecimiento económico.

La satisfacción de necesidades de la sociedad, en algún momento puede ocasionar daños ambientales. El Profesor De Trazegnies (DE TRAZEGNIES GRANDA: 2003), propuso en la Comisión Redactora y Revisora del Código Civil de 1984, incluir los denominados “daños socialmente intolerables”, donde estaría incluido el daño ambiental. Esta propuesta, después de veintiocho años, deviene en notablemente ausente y necesaria.

El legislador peruano y los estudiosos no efectuaron trabajos e investigaciones sobre el rol que debe desempeñar el sistema de responsabilidad civil frente a los daños ambientales, conforme a principios ambientales de prevención, precaución, de internalización de costos, siendo éstos algunos de los temas que serán abordados en la presente investigación.

No se puede dejar de mencionar las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional Peruano, que en reiterados fallos, expresa la necesidad de realizar un aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, la protección de los derechos ambientales fundamentales y la necesidad que las diversas actividades empresariales se enmarquen dentro del respeto al ambiente y su amplia normativa.

Sin duda el Caso Nº 2003-0002 representa un fallo ejemplar al nivel mundial respecto a la sanción por la alta contaminación realizada por actividades petroleras de la subsidiaria (Chevron) de la Compañía Norteamericana Texaco en Ecuador; el Juez ecuatoriano Nicolás Zambrano( ZAMBRANO: 2003) (4) frente al daño ambiental y cultural, condenó a Chevrón al pago de más $ 8,646,000,000.00 millones de dólares por reparación, a fin de costear la recuperación de las condiciones naturales del suelo ($ 5,396,160.00); de aguas subterráneas ($ 600,000,000.00); de especies nativas al menos por 20 años ($ 200,000,000.00); mitigar los daños de salud en las poblaciones afectadas -daño que a veces es irreversible- ($ 150,000,000.00); crear un sistema de salud ($ 1,400,000,000.00); la provisión de un plan de salud que incluya un tratamiento para las personas con cáncer ($ 800,000,000.00); y la reconstrucción comunitaria y reafirmación étnica para mitigar el irreparable daño cultural ocasionado ($ 100,000,000.00).

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b. Planteamiento del Problema Desde la primera revolución industrial en Inglaterra, hasta la sistematizada e insaciable producción industrializada, ya han trascurrido más de tres siglos y es evidente la crisis ambiental a nivel mundial por la cual atraviesan todas las naciones. Estos motivos son más que suficientes para que los organismos internacionales, países y organizaciones no gubernamentales, dirijan sus preocupaciones a la implementación de medidas de prevención, protección, restauración real y efectiva del medio ambiente (1).

La contaminación ambiental es muy diversa. Algunos casos que podemos mencionar son: contaminación de zonas de playa o aguas marinas, creación de nubes radioactivas (caso Chernóbil), lluvias ácidas, productos alimenticios adulterados (ALPA GUIDO: 2001) (5), la contaminación atmosférica, la contaminación de la capa de ozono, la contaminación acústica, la contaminación por la actividad minera e industrial, la contaminación que produce la disposición de desechos sólidos y líquidos al medio ambiente, sin reparo o responsabilidad alguna.

El principio de “ambiente saludable” es incorporado en la Constitución de 1993 que en su artículo 2, inciso 22, considera como un derecho fundamental de la persona, los goces de : “a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”.

Estos principios ambientales son plasmados en algunas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Constitucional, que a través del Proceso de Amparo Ambiental, empezaron a brindar una primera tutela procesal del derecho al goce de un medio ambiente saludable, interpretado como la protección del derecho a la salud, a la vida digna y al desarrollo sostenible.

En este sentido, el derecho fundamental de goce de un medio ambiente saludable y desarrollo sostenible, es incorporado en forma sistemática a las principales leyes del sistema jurídico peruano como lo son el Código Procesal Civil, el Código Procesal Constitucional, la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo. En el 2005 se promulga la Ley General del Ambiente N° 28611, legislación que estableció los mecanismos legales de tutela de los derechos ambientales desde los procedimientos judiciales y administrativos. Lamentablemente, hasta la fecha no se promulga la reglamentación de la Ley General del Ambiente, razón por la cual afirmamos que es insuficiente la legislación de defensa medio ambiental.

En nuestra opinión, no existe un reglamento para esta ley por falta de voluntad política del Ejecutivo y Legislativo de nuestro país y por intereses de muchos grupos económicos que no desean considerar los costos ambientales por sus actividades empresariales.

El principal motivo de nuestra investigación se manifiesta a partir de la insuficiente tutela que de brinda el Código Civil frente a los daños ambientales, desde la óptica de la responsabilidad civil, la cual en nuestro concepto no es suficiente para la protección y reparación de los nuevos daños ambientales producidos por el incremento de la actividad económica y la industrialización.

Un sector de la doctrina está replanteando el sistema de la responsabilidad civil hacia un nuevo Derecho de Daños, colocando énfasis en el resarcimiento de los nuevos daños que están ocasionando el exagerado maquinismo industrial y tecnológico, en el cual ubicamos el daño ambiental que puede ser un daño individual y colectivo y un daño patrimonial y un daño no patrimonial.

Los daños ambientales son externalidades que, en la mayoría de oportunidades, son costos transferidos (por las empresas, el Estado o las personas naturales) a la sociedad o a las víctimas producto de la contaminación ambiental.

De la investigación exploratoria realizada hemos verificado que existiría un vacío en la regulación de la responsabilidad civil por daño ambiental en el Código Civil peruano y su aplicación en las vías administrativas y judiciales; el daño ambiental no está legislado y comprendido como nuevo supuesto de responsabilidad civil y existe un desconocimiento de esta institución jurídica por parte de los magistrados, abogados y estudiantes de Derecho.

En consecuencia de lo expuesto las preguntas que buscan respuesta con esta investigación son las siguientes:

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i. ¿Cuál es el rol que debe cumplir el sistema de responsabilidad civil frente a los daños ambientales en el Perú, frente a casos como el derrame de mercurio por Yanachocha en Choropampa; la contaminación que ocurrió por parte de Doe Run ( BULLARD GONZALES: 2003) (6) en La Oroya o los daños ocasionados por la minería informal en Madre de Dios? ii. ¿El sistema de responsabilidad civil ambiental debe de estar basado en el principio de prevención ante los reiterados casos de contaminación y vulneración de los derechos ambientales por diversas actividades industriales? iii. ¿Existe una adecuada regulación del daño ambiental en la Ley General del Ambiente? iv. ¿El Código Civil peruano brinda una adecuada tutela frente al daño ambiental? v. ¿Cuáles serían los nuevos retos que debe de cumplir un sistema de responsabilidad civil ambiental (VIDAL RAMOS: 2003) ?

Los objetivos generales: • Determinar la naturaleza jurídica del daño ambiental.

• Identificar la regulación y tratamiento del daño ambiental.

• Establecer la regulación de la responsabilidad civil por daño ambiental.

• Establecer cuáles son las instituciones del Código Civil que permitirían establecer las formas de tutela civil frente al daño ambiental.

Los objetivos específicos: • Analizar la legislación nacional por daño ambiental.

• Establecer los alcances de los principios, de las instituciones jurídicas del Derecho Ambiental y su relación con la responsabilidad civil.

• Establecer si existen vacíos legales u omisiones normativas respecto al daño ambiental y la respectiva sanción por su producción.

• Identificar las vías y requisitos procesales para interponer acciones por daños ambientales.

Finalmente, podemos esquematizar el problema que motiva nuestra investigación de la siguiente manera: Problema principal: ¿Qué es el daño ambiental y cuál es la regulación de la responsabilidad civil por la producción de daño ambiental en el Perú?

Problemas secundarios: ¿Es suficiente la regulación nacional de la responsabilidad civil por la producción de daño ambiental para garantizar la protección del medio ambiente? ¿Cuáles son las bases y acciones para una sistematización jurídica del daño ambiental? c. Hipótesis Nuestra hipótesis principal es la siguiente: La regulación de la responsabilidad civil por daño ambiental en el Código Civil peruano es insuficiente y la que se encuentra en la Ley General del Ambiente es confusa, ambigua e imprecisa.

Nuestras hipótesis secundarias son: No es suficiente la regulación de la responsabilidad civil por daño ambiental, por cuanto el Código Civil peruano y la Ley General del Ambiente, presentan inconsistencias, contradicciones y vacíos legales, por lo cual sería pertinente la conformación de una legislación especial que permita garantizar la protección del medio ambiente por el daño ambiental.

Las bases y acciones de una sistematización jurídica del daño ambiental, se deben de constituir sobre un conjunto de principios ambientales como lo son: el principio de prevención, el principio precautorio, el principio contaminador-pagador y el principio de acceso a la justicia ambiental.

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d. Tipo de Investigación Esta investigación de tipo cualitativa. e. Diseño de Investigación El diseño de la presente investigación es descriptivo. Para tal efecto, se logró obtener como fuentes de investigación: legislación, doctrina, jurisprudencia nacional y extranjera; se realizaron entrevistas a profesores y magistrados que han tenido experiencia en materia de responsabilidad civil y derecho ambiental, tanto en los fueros académicos como en el ejercicio profesional.

3.

Discusión

Bases y Acciones para una sistematización jurídica del daño ambiental a. La Naturaleza Jurídica del daño ambiental No es posible esbozar los conceptos entorno de la naturaleza jurídica del daño ambiental, sin considerar que la contaminación y generación de daño ambiental, representan un problema en el Perú y diferentes países en el contexto internacional; sólo a manera de referencia, fue alarmante lo ocurrido tras el catastrófico terremoto en Japón en el 2011, donde la planta nuclear de Fujushima tuvo diversas fugas radioactivas, causando gran alarma entre los japoneses y los habitantes de países vecinos, por las amenazas de diversas formas de contaminación de los alimentos y afectación a las personas, no existe duda de que el alto riesgo de la actividad nuclear, podría ocasionar una catástrofe ambiental debido a la contaminación nuclear.

El estado está llamado a establecer las políticas y exigencias encaminadas a cumplimiento de estándares: normativas de seguridad, y calidad ambiental en las actividades nucleares; sin embargo, por más normas y mecanismos de prevención, en cualquier momento estas actividades nucleares pueden devenir en una catástrofe nuclear, como lo fue el accidente en la Planta Nuclear de Chernóbil.

El acelerado crecimiento de las actividades industriales y la tecnología utilizada por el hombre, representan posibilidades de generar diversos daños ambientales, por el uso de objetos o actividades riesgosas sin las diligencias debidas o simplemente por motivos de caso fortuito o fuerza mayor, generándose actos contaminantes que ocasionan daños ambientales y daños a las personas ( DE MIGUEL PERALES, CARLOS: 2002).

El daño ambiental constituye un daño sui generis, por cuanto quebranta un conjunto de derechos fundamentales (vida, salud, propiedad, libertad, etc.) de la persona, siendo éste un daño patrimonial y no patrimonial, colectivo y privado, encontrándose su magnitud muy perjudicial y complicada como para poder definir el real alcance e impacto de la actividad contaminante, sea extractiva o industrial.

La doctrina, la jurisprudencia y la legislación peruana, no han logrado en todo este tiempo brindar una definición acertada y pertinente sobre verdadera magnitud del daño ambiental, que son generados por el crecimiento económico y falta de adecuados mecanismos de gestión ambiental, donde el estado tiene poca presencia por falta de especialidad y voluntad política para efectuar su funciones de fiscalización y sanción.

Connotados profesores civilistas como Fernando de Trazegnies, Alfredo Bullard y Leysser León, en entrevistas efectuadas en la recolección de información de nuestra tesis, concuerdan en que el legislador del Código Civil de 1984, no diseñó un marco jurídico de protección civil respecto a la tutela del daño ambiental, ya que sólo brinda un conjunto de reglas y principios generales respecto a la responsabilidad extracontractual Es así que el daño ambiental representa un daño distinto al daño civil tradicional, que forma parte del sistema de responsabilidad civil, siendo que el daño ambiental se encuentra revestido de características únicas y distintas.

El daño ambiental presenta características propias y peculiares, siendo las siguientes: a) Numerosas víctimas.- La ocurrencia de una actividad contaminante y como consecuencia la generación de daño ambiental, representa una contaminación a gran escala que trae consigo innumerables víctimas. La contaminación de una fábrica frente a un vecindario produce contaminación a los vecinos,

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transeúntes y en general no se podría contabilizar la cantidad de víctimas mientras persista la actividad contaminante (PRIORI POSADA. GIOVANNI: 1997).

Esta dificultad podría representar una ventaja al sujeto contaminante por cuando al existir dificultad al identificar y agrupar a la cantidad de víctimas, la demandada podría acogerse a la estrategia de la prescripción y caducidad de acciones procesales; sin embargo, en opinión de algunos procesalistas, podría atribuirse el daño al presunto agente contaminante, por cuanto cualquier «victima nueva» podría solicitar su incorporación al proceso como tercero civil o litisconsorte; en resumen, la dificultad para la identificación de víctimas es una dificultad para los demandantes, demandados y el Estado. b) Los daños transfronterizos incalculables geográficamente.- El daño ambiental traspasa los límites geográficos y fronterizos, en muchas ocasiones no importan en que jurisdicción o estado se generó el daño y mucho más alarmante la extensión que se produce del daño ambiental frente a otros países y su extensión a innumerables poblaciones y ecosistemas.

Un claro ejemplo de que el daño ambiental puede traspasar fronteras, se encuentra en la contaminación del rio Danubio, que tiene una longitud de 2,870 Km, desde Alemania hasta el Mar Negro, atraviesa 19 países con casi 83 millones de habitantes.

El rio Danubio presenta una diversa contaminación debido a que se enturbio el drenaje de aguas residuales, pesticidas y químicos sin tratamiento, pero además de la contaminación, el Danubio también está siendo afectado por el rápido crecimiento del transporte fluvial, que según la Unión Europea se duplicará en los próximos 10 años.

Entre otros ríos contaminados, tenemos el rio de la Plata entre Argentina y Uruguay o el rio Indo, entre Afganistán y Pakistán. c) Dificultad de la cuantificación económica.- El principio contaminador - pagador está diseñado para que el Juzgador pueda imponer una justa y equitativa indemnización económica a favor de la víctima(s) del daño ambiental, pero esta función de otorgar un monto de indemnización deviene sin duda alguna en una tarea complicada, debido a que el magistrado con el actual sistema de justicia carece de instrumentos jurídicos (jurisprudencia, doctrina ) y técnicos (servidores jurisdiccionales y peritos especializados) que permitan al Juzgador otorgar un monto de indemnización justo y equitativo.

El actual sistema de indemnizaciones judiciales, es desalentador, por cuanto los montos otorgados como indemnización por daños a la vida y la salud son montos ínfimos y que no representan una justa compensación económica, en los daños ocasionados en contra de la víctima y donde además, no se toma en consideración el real estatus económico del agente que causo el daño en contra de su víctima.

Cuantificar el valor económico de la contaminación un rio o extinción de especies de fauna y flora, podrían representar la cuantificación de sumas incalculables, tal vez resulta más práctico efectuar un ejercicio matemático de cuantificar los daños a la vida, salud, propiedad o derechos patrimoniales producto de una actividad contaminante que genero daño ambiental. Además, la presión mediática, la presión social, política, económica, pueden influir al momento de fijar en una sentencia una suma indemnizatoria.

Al efectuarse la cuantificación económica del daño ambiental, el monto establecido por el juzgador se considera injusta tanto por las víctimas, porque considerarían que el daño causado es mayor al monto fijado por el Juzgador y por parte de la demandada por cuanto la suma fijada por el juzgado la considera excesiva, que no guarda relación con el daño causado y que resultaría ocasionando quiebra económica y empresarial.

El monto de indemnización ambiental otorgado por el A quo siempre será cuestionado vía apelación de sentencia, para que el superior realice una nueva evaluación del monto de indemnización ambiental fijado por el A quo. Un Tribunal Arbitral también tendría esta dificultad de cuantificación económica del daño ambiental. d) Vulneración de derechos patrimoniales y no patrimoniales.- El daño ambiental vulnera derechos patrimoniales: como el derecho de propiedad y la pérdida de oportunidades económicas por actividades contaminantes (MOSSET ITURRASPE: 1997) (10)., a manera de ejemplo: la resolución de contratos de arrendamiento o su no renovación por contaminación del lugar donde se ubica la propiedad, la venta de una propiedad a precios ínfimos debido a la contaminación de la zona de en que se ubican; la menor producción de cultivos por riego con aguas contaminadas o el impedimento para realizar pesca por contaminación de las aguas fluviales y marítimas, siendo estos algunos supuestos de daño ambiental como la causante de la pérdida o

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disminución de su patrimonio; frente a estos daños, la aplicación de la teoría del daño emergente y lucro cesante, permiten entablar las acciones a efectos de lograr una indemnización equitativa y justa por la generación de un daño ambiental económico.

Los daños a vida y la salud, como los de aquella persona que producto de los humos generados por la actividad industrial contrae cáncer o enfermedades pulmonares, o aquel campesino o nativo que utiliza aguas contaminadas para sus actividades cotidianas (alimentación y aseo), necesariamente incurrirá en gastos para solventar pagos por consultas médicas, hospitalización y medicinas, lo cual genera un desembolso de recursos económicos que deben asumir las víctimas o el Estado.

Los derechos ambientales no patrimoniales se encuentran conformados por el daño moral causado a la víctima, que por el hecho de vivir en zonas de contaminación o padecer una enfermedad (producto de la contaminación), puede incluso perder a un familiar, con el consiguiente sufrimiento o sentimiento de angustia que antes de la actividad contaminante no padecía; este daño moral tiene dos dimensiones el daño moral individual y el daño moral colectivo.

El daño ambiental cultural , podría expresarse como el sentimiento de sufrimiento de una colectividad urbana o rural por cuanto el goce de un bien ambiental público (calidad de aire, rio, paisaje, parque, bosque) dejó de existir o son testigos presenciales del deterioro diario del bien ambiental colectivo, lo cual genera un daño cultural y ambiental colectivo; este tipo de daño fue expresado en la sentencia del Caso Chevron, respecto al daño cultural sufrido por las poblaciones indígenas de la amazonia del Ecuador en los diferentes campamentos e instalaciones de la Industria Petrolera de la Compañía Chevron. e) Contaminación de bienes públicos y privados.- Los bienes públicos y privados se encuentran regulados por leyes especiales y es de resaltar que el acto contaminante y el daño ambiental no discrimina entre un bien público (rio, bosque) o una propiedad privada.

Es necesario destacar la importancia que debería de cumplir el derecho administrativo ambiental mediante la implantación de los diversos sistemas de gestión ambiental y una permanente fiscalización; estas acciones evitarían que se genere daño ambiental por las actividades extractivas e industriales que se ejecutan con autorizaciones, permisos, licencias, concesiones etc.; si el Ministerio del Ambiente cumple este rol de fiscalización y sanción se podría reducir los casos de contaminación por parte de empresas debidamente autorizadas para ejecutar sus actividades extractivas e industriales y con ellos la reducción de la contaminación sobre los bienes públicos y privados evitarían la generación de daño ambiental. f) La carga de la prueba.- La Carga de la prueba del daño ambiental representa una gran dificultad legal y científica respecto a la medición del grado de contaminación.

La carga de la prueba es compleja y dificultosa por la cantidad de víctimas, sujetos contaminantes, peritos y por su naturaleza difusa; un excelente testimonio de la prueba del daño ambiental se encuentra en nuestro análisis de la sentencia del caso Chevron en el Ecuador.

Las actividades contaminantes generadoras de daño ambiental afectan fundamentalmente un interés colectivo y privado, no sólo en el presente, sino a futuro e involucra a personas naturales por nacer, a diferencia del daño civil que normalmente afecta a personas individuales o sus bienes y raramente se extienden a generaciones futuras.

Si bien, siguiendo los principios trazados en esos instrumentos jurídicos internacionales, varios países del mundo han intentado establecer sistemas de responsabilidad por el daño ambiental en sentido estricto, son escasas las legislaciones que distinguen entre la reparación de los daños materiales, patrimoniales e individuales de los daños causados al ambiente (daño ambiental puro) (GONZALES MÁRQUEZ, JOSÉ JUAN: 2002).

La probanza del daño ambiental representa una dificultad al momento de la identificación del menoscabo o la vulneración de los derechos ambientales respecto a los derechos patrimoniales, no patrimoniales, individuales y colectivos, que por una actividad contaminante provocan la disminución de la aptitud vital del hombre, su salud y su expectativa de vida.

La prueba de la relación de causa a efecto entre la actividad realizada por una persona y el daño sufrido por otra, es como ya se han indicado, una de las más grandes dificultades que presenta en la práctica las cuestiones de responsabilidad. En teoría el concepto es muy simple: se trata de determinar la existencia de un

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vínculo entre dos realidades, de tal modo que puede decirse que el daño es consecuencia de la actividad contaminante.

La dificultad de obtener recursos económicos y profesionales que puedan encaminar a efectuar peritajes, representan límites al momento de identificar las fuentes y los sujetos contaminantes; los honorarios de estos peritos casi siempre estarán fuera del alcance de las víctimas de daño ambiental y la participación de diversas pericias puede tornarse en innumerables diligencias, de debates periciales y oposiciones.

Compartimos el criterio arribado por La Unión Europea respecto a la carga de la prueba “En los litigios ambientales puede ser muy difícil para el demandante y mucho más fácil para el demandado probar los hechos relativos a la existencia (o a la ausencia) de una relación de causa-efecto entre un acto del demandado y el daño.

Por ese motivo diversos regímenes nacionales de responsabilidad ambiental cuentan con disposiciones destinadas a reducir la carga de la prueba en favor del demandante en lo que se refiere a la demostración de la culpa o la causalidad. El régimen comunitario también podría prever alguna de estas formas de reducción de la carga de la prueba tradicional, cuya definición específica se haría en una fase posterior” (Comisión Europea: 2000) Es fundamental destacar que ante la presencia de un daño ambiental evidente la carga de la prueba pueda ser invertida y ser el agente contaminador quien tendría que acreditar que no efectuó la actividad contaminante o que su actividad se encuentra regulada dentro los limites ambientales administrativos, sin perjuicio que toda actividad contaminante genera daños y por ende responsabilidad ambiental.

No se puede dejar de señalar que todo daño ambiental es un daño irreversible, por cuanto una vez ocasionado el daño, es imposible la restauración de las condiciones ambientales y de salud de las personas anteriores al daño, siendo las medidas de restauración poco reales. g) La regulación ambiental por la producción de daño ambiental El Código Civil Peruano no regula, bajo ninguna institución jurídica, la producción y tutela del daño ambiental. Esto genera un problema para los operadores del derecho, al carecer de una norma civil que brinde una tutela adecuada al daño ambiental. Si bien la Ley General del Ambiente incorpora la responsabilidad ambiental, la regula en forma confusa, defectuosa y errada, en base al sistema objetivo y subjetivo de la teoría general de la responsabilidad civil.

En este sentido Ferrando, afirma “Aunque sea lamentable admitirlo, antes del año 2005, la responsabilidad civil por daño ambiental no fue legislada con normativa especial y existía incertidumbre al realizar una tutela civil, con excepción de algunas disposiciones legales aisladas referidas a la responsabilidad civil de corte ambiental derivada de alguna actividad muy específica, no existía en el Perú un marco legal que integre en forma sistemática y ordenada los principios que la conforman, ni los mecanismos y sistemas que la afronten.” (FERRANDO, ENRIQUE: 2000) La Ley General del Ambiente, al regular en forma unificada el régimen subjetivo y el régimen objetivo de la responsabilidad civil ambiental, presenta algunas contradicciones e imprecisiones, siendo estos puntos a los que arribará nuestro análisis, crítica y propuesta.

Nuestro sistema de responsabilidad civil, hoy en día, tiene que responder a nuevas necesidades. La responsabilidad civil es un mecanismo orientado a indemnizar el daño causado, es decir, cumplir una finalidad reparadora o resarcitoria, sino que también debe tener por finalidad prevenir la producción de nuevos daños y erradicarlos por completo.

Esto concuerda con la naturaleza jurídica del daño ambiental que, en esencia, es de naturaleza preventiva antes que resarcible. Acotamos, entonces, que un daño ambiental siempre es un daño irreparable y existe la necesidad de que el principio precautorio debe ser incorporado al sistema judicial como una forma de paralización inmediata frente a la amenaza del daño ambiental. h) La adecuada sistematización del daño ambiental Consideramos que la regulación de la producción por daño ambiental en el sistema jurídico peruano, no es suficiente, por cuanto una de las funciones de la responsabilidad ambiental debe estar basada en la prevención,

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aplicación del principio precautorio y fijación de criterios idóneos de una indemnización según el principio contaminador-pagador.

Si con la presencia de leyes especiales que regulan el daño ambiental se presentan serios problemas de sistematización, es mucho más preocupante la incertidumbre que presentan los juzgados frente a procesos judiciales donde se pretende resarcir el daño ambiental, sea por falta de conocimiento de la naturaleza jurídica del daño ambiental o por la casi nula jurisprudencia generada por el Poder Judicial del Perú, sin dejar de mencionar los problemas procesales respecto a la legitimación para obrar, peritajes, carga probatoria y la necesidad apremiante de incorporar nuevos principios ambientales a un proceso ambiental, que requiere de actores especialistas en la materia ambiental y del apoyo de otros profesionales especializados.

No menos importante es precisar que, sin reglamentación, el capítulo de responsabilidad ambiental de la Ley General del Ambiente, presenta un panorama de parálisis legal, que genera incertidumbre jurídica ambiental.

Las bases y acciones de una sistematización jurídica del daño ambiental, se deben de constituir sobre un conjunto de principios ambientales como lo son: el principio de prevención, el principio precautorio, el principio contaminador-pagador y el principio de acceso a la justicia ambiental.

El principio de prevención cobra notoria importancia para su aplicación en vía administrativa y vía judicial, en los momentos en que se pueda sancionar o paralizar a tiempo las diversas actividades contaminantes.

Por lo expuesto afirmamos que la adecuada sistematización del daño ambiental debe estar estructurada en base a cuatro principios: i. Prevención; ii. Precautorio; iii. Contaminador-pagador; iv. Acceso a la justicia ambiental.

Estos principios ambientales que tiene por finalidad efectuar una adecuada sistematización jurídica del daño ambiental no se encuentran regulados en el Código Civil.

Es mucho más notable la falta de regulación procesal encaminada a la paralización inmediata del daño ambiental, en referencia a las medidas cautelares y respecto a la legitimación amplia para interponer acciones judiciales, lo cual, a entender de muchos magistrados, es sólo individual, restringiendo con este criterio equivocado la legitimidad procesal amplia, que en materia ambiental está establecida en base al principio de acceso a la justicia ambiental. (VIDAL RAMOS: 2010) Dentro de las acciones procesales debemos de implementar mecanismos eficientes y económicos que respondan a la especialidad del daño ambiental, como las siguientes: a) Medidas cautelares de oficio.- Considerando que el daño ambiental presenta características distintas a los daños tradicionales, es necesario establecer la tutela de derechos ambientales mediante las medidas cautelares de oficio que deberán de ser interpuesta ante la presencia de daño ambiental de carácter difuso o que tenga las características de urgencia, para evitar el inicio de un acto contaminante excesivamente dañoso; esta prerrogativa que podría tener el magistrado debería de ser empleada en casos extremos de inevitable contaminación o la premura de paralizar la actividad contaminante. b) Juzgado Ambiental Nacional.- Con la conformación de la Fiscalía Especializada en Materia Ambiental, y con la finalidad de dotar de más instrumentos procesales a la Justicia Ambiental, es fundamental conformar un Juzgado Ambiental con competencia nacional a fin de ejercer jurisdicción de los procesos ambientales en materia civil, penal y contenciosa administrativa; es fundamental que magistrados y servidores judiciales especializados puedan prestar una labor jurisdiccional destinada a brindar una tutela efectiva de los derechos ambientales y paralizar toda forma de contaminación que produzca daño ambiental, sea éste causado por personas naturales o jurídicas tanto de derecho privado y público. c) Exoneración de aranceles judiciales.- Es necesario exonerar de aranceles judiciales a los demandantes o las victimas de contaminación, esta necesidad será mucho más notaria en aquellas comunidades campesinas y nativas, donde los recursos económicos para afrontar el pago de aranceles judiciales, simplemente son imposibles de asumir.

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d) Peritajes Ambientales.- Conforme a nuestra afirmación la carga de la prueba sobre la ocurrencia del daño ambiental representa sin duda el problema fundamental para el sistema de responsabilidad ambiental, por cuanto el hecho generador de contaminación representa complejidad respecto a la ubicación de las fuentes generadoras de contaminación y los profesionales, técnicos y expertos que tendrían que participar para emitir su opinión pericial respecto a los matices y complejidades del daño ambiental.

Un peritaje en un proceso ambiental, necesariamente contara con la participación de ingenieros (ambientales, metalúrgicos, hidrocarburos y civiles) médicos (especializados en diversas áreas, como oncológicos), contadores, psicólogos y economistas, que según sus informes periciales tendría que determinar si existió daño ambiental de carácter patrimonial, no patrimonial, daños a la salud, daño moral y el rol más importante, el de búsqueda de la causalidad para determinar si el sujeto contaminante estuvo en la posibilidad de evitar la actividad contaminante o si bien efectuó una acción contaminante dentro de los límites de lo permitido por las normativas ambientales.

Los informes periciales podría servir para determinar la aproximación de la eximente de responsabilidad ambiental en el supuesto de que el agente contaminante pueda asumir su defensa en aplicación de la teoría del caso fortuito o fuerza mayor; estos peritajes podrían ilustrar al Juzgador sobre si realmente se pudo haber prevenido o tomado medidas urgentes para evitar el daño ambiental, por cuanto el generador del daño es quien tiene la posibilidad de evitar el daño y mitigar sus actividades contaminantes con premura y anticipación según sus políticas ambientales.

Según lo descrito, la amplia actividad pericial en el transcurro del proceso, tal vez será la etapa probatoria más importante, discutida, y complicada por el acceso a los lugares contaminados, a las instalaciones industriales (mineras, hidrocarburos y fabricas), a las cabeceras de cuenca, a las numerosas víctimas (evaluaciones médicas, entrevistas y declaraciones testimoniales), sumándose a lo mencionado las dificultades de acceso por sus condiciones climáticas y vías de transporte.

Es fundamental que se conforme un Institución Pericial Ambiental que se encuentre formado por diversos especialistas en diferentes ciencias y profesiones que permitan tener un real y verdadero alcance del daño ambiental y que el estado pueda asumir el pago de estos peritajes en aquellos daños ambientales contra derechos difusos o en los supuesto donde la victima por encontrarse en estado absoluto de pobreza no cuente con recursos económicos para asumir los altos costos periciales en un proceso ambiental. e) Participación de la Procuraduría del Ministerio del Ambiente.- Se requiere dotar al Ministerio del Ambiente de procuradores que puedan interponer la defensa de los derechos ambientales difusos en las diferentes regiones del País; es fundamental que el Ministerio del Ambiente no solo pueda ejercer las funciones de fiscalización y sanción, sino de la defensa procesal ante la ocurrencia del daño ambiental, considerando que los procuradores de los gobiernos locales y regionales, carecen de especialidad y un sistema de coordinación con las entidades del Poder Ejecutivo, que podrían coadyuvar con un sistema de defensa procesal ante la vulneración de los daños ambientales. f) El arbitraje ambiental administrado.- La necesidad de conformar mecanismos de solución de controversias ambientales representa una necesidad apremiante, ante la constante generación de diversos conflictos socioambientales, que representa graves problemas entre sus principales actores: el estado, las comunidades (campesinas, nativas y sociedad civil) y las empresas extractivas e industriales.

Un Tribunal de Solución de Controversias Ambientales podría representar una vía administrativa que coadyuve a que los conflictos ambientales puedan tener en un primer momento un acercamiento entre los actores directos del conflicto y segundo que el conocimiento de este conflicto ambiental tenga la presencia y participación de un conjunto de profesionales (abogados, ingenieros, médicos, psicólogos y sociólogos, etc.) que otorgarían reglas, pautas y directivas en las negociaciones respecto a la aplicación de la conciliación. Así mismo, la existencia de un Tribunal Arbitral con la presencia de árbitros especializados en normativa ambiental y pleno conocimiento de otras ciencias y profesiones, que permitirán que la emisión del Laudo Arbitral con la rigurosidad derivada del conocimiento del conflicto ambiental.

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4.

Conclusiones

1. El Código Civil Peruano de 1984, no presenta una regulación expresa de una institución jurídica encaminada a brindar una tutela civil del daño ambiental (FERRANDO: 2000) (15).

2. El daño ambiental constituye un nuevo supuesto de responsabilidad civil, que presenta características jurídicas y procesales aplicables exclusivamente a los derechos ambientales.

3. La Ley General del Ambiente presenta una inadecuada sistematización de la responsabilidad civil ambiental, en consecuencia deviene en ser ambigua, imprecisa y poco acertada, lo cual genera una incertidumbre al momento de invocar y administrar justicia ambiental.

4. El actual sistema de responsabilidad civil regulada en el Código Civil, Ley General del Ambiente y Código Procesal Civil, presentan dificultades respecto a la actividad probatoria por daños ambientales.

5. La sistematización del daño ambiental, deberá de estar estructurados bajo la unificación de los principios ambientales de: Prevención, Precautorio, de Reparación y Sancionador.

6. La responsabilidad ambiental en esencia es una responsabilidad extracontractual.

7. Los plazos de prescripción de las acciones por daños ambientales deberán de ser de dos años para el daño personal - patrimonial y por daños difusos por diez años.

8. El actual sistema judicial presenta dificultades de acceso a la justicia ambiental de las personas afectadas en sus derechos ambientales, desde aspectos de índole económicos y procesales.

9. El daño ambiental presenta dificultades respecto a la identificación de las víctimas y la cuantificación económica del daño causado en su perjuicio.

Propuestas 1. Elaboración de un Proyecto Ley que permita sistematizar y regular adecuadamente el Daño Ambiental, según las instituciones del Código Civil Peruano y las instituciones del derecho ambiental regulados en la Ley General del Ambiente.

2. La Conformación de un Juzgado Supranacional Especializado en Materia Ambiental que permita someter a la competencia de magistrados y servidores jurisdiccionales especializados los procesos por daños y derechos ambientales, tomando en consideración que la Fiscalía Especializada en Materia Ambiental, viene efectuando labores jurisdiccionales en diferentes distritos judiciales del territorio nacional.

3. La Conformación del Tribunal de Controversias Ambientales y la promoción del Arbitraje Ambiental Administrativo como medio de solución de los conflictos ambientales, el cual deberá de estar circunscrito dentro de las competencias del Ministerio de Ambiente.

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5.

Referencias

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Obtenido

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¿ES LA FAMILIA UNA INSTITUCIÓN NATURAL? ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A LA JURISPRUDENCIA NACIONAL E INTERNACIONAL FAMILY IS A NATURAL INSTITUTION? SOME REFLECTIONES ON THE NATIONAL AND INTERNATIONAL JURISPRUDENCE Rosario de la Fuente-Hontañón 1

Fecha de Recepción: 19 setiembre 2014 / Fecha de Aceptación: 28 octubre 2014 Resumen Este artículo ha sido elaborado sobre la base de la ponencia que la autora pronunciara en el II Congreso Nacional e Internacional de Derecho de Familia, cuyo tema fue el de “La Familia contemporánea desde un enfoque multidisciplinario”, del 22 al 24 de mayo del 2014, en la sede de la Universidad del Señor de Sipán, Chiclayo, Perú, precisamente en un año dedicado a la Familia.

Se parte de la base de que la familia es una institución natural y que es un hecho constatable el que la sociedad civil se compone principalmente de familias y es su fundamento, es la célula original de la vida social, y además porque se puede afirmar que “sin familia no hay futuro”.

La familia es anterior a la sociedad, puesto que se funda en el matrimonio, y éste no es una institución establecida por los hombres, sino que está en la naturaleza: la de ser varón y la de ser mujer, como principio de la familia y de la sociedad compuesta de familias. La autora destaca que no resulta infrecuente encontrar en los medios de comunicación expresiones como “la familia está en crisis”, “la familia está enferma”, ó “se muestra la necesidad de flexibilizar el Derecho de Familia tradicional y adaptarlo a la nueva realidad de nuestros tiempos” y otras semejantes, donde el eco de las mismas se escucha en toda la sociedad civil. Junto con la familia basada en el matrimonio se aceptan diversos modelos de convivencia que se quieren equiparar a ella.

Palabras clave: Familia, matrimonio, igualdad, filiación, interés superior del niño, varón, mujer, sociedad.

Abstrac This article has been prepared on the basis of the paper the author delivered in the II National and International Congress on Family Law, whose theme was "Contemporary Family from a multidisciplinary approach," from 22 to 24 May 2014 at the headquarters of the University of Sipan, Chiclayo, Peru, especially in a year dedicated to the Family.

1 Doctora en Derecho por la Universidad de Cantabria (España). Profesora Ordinaria de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, en el área de Derecho Romano y Derecho civil. Profesora Asociada de la Academia de la Magistratura.

Dirección de correo electrónico: maria.delafuente@udep.pe

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It assumes that the family is a natural institution and that is a verifiable fact that civil society consists mainly of families and their basis is the original cell of social life, and because it can be said that "without family, there is no future".

Family is prior to society, since it is based on marriage, and this is not an institution established by men, but is in the nature of being male and being female, as a principle of family and society composed of families.

The author emphasizes that it is not uncommon to find in the media expressions as "the family is in crisis", "the family is sick," or "the need to make the Traditional Family Law flexible and adapt it to the new reality of our time " and the like, where the echo of the same is heard throughout civil society. Along with marriage-based family, various models of coexistence, which are equated to it, are accepted.

Key words: Family, marriage, equality, filiation, interests of the child, man, woman, society.

1. Introducción: ¿Familia o Nuevos Modelos Familiares?

I. Me siento honrada de poder participar en el II Congreso Nacional e Internacional de Derecho de Familia, “La Familia contemporánea desde un enfoque multidisciplinario”, en la sede de la Universidad del Señor de Sipán, precisamente en un año dedicado a la Familia, y porque podemos afirmar que “sin familia no hay futuro”. El contenido nuclear y permanente del Derecho civil, es la persona en sí misma y en sus relaciones familiares y patrimoniales. Por eso debemos abogar por el respeto a las personas como fines en sí mismas y jamás como medios.

Y este es el valor permanente del Derecho civil: la defensa de la persona como ser de fines, entendida como ser humano (de la Fuente-Hontañón, 2010: 253) El premio Nobel de la Paz (1952), Albert Schweitzer, en un ensayo sobre Ética, escribió: “Quien se embarca en la nave del respeto de la vida no es un náufrago que va a la deriva, es más bien un pasajero intrépido que sabe dónde tiene ir y como mantener el firme el timón en la justa dirección”. Y el filósofo español Julian Marías, en uno de sus escritos resaltaba que “el don de la vida es demasiado bello para que nos cansemos de él. Lo humano es lo perdurable”.

La familia es clave, debe ser algo permanente, algo para siempre. La familia está intrínsecamente relacionada con la vida. Es obvio que, sea como fuere, la forma y el modo como una criatura humana llegue a la vida, cada embrión vivo es un ser humano con el carácter personal propio y específico de todos los individuos de la especie humana. Es el concebido el que tiene derecho a tener unos padres, no los padres a tener un hijo como un bien. El hijo es un don y no un derecho. Por eso he dicho en alguna ocasión que el concebido se instala en su primera habitación, el útero de la madre, y un nuevo ser entra en el cosmos (de la Fuente-Hontañón, 2010: 263-264).

Como lo reconoce un gran civilista español (Diez-Picazo y Ponce de León, 1999: 23): “en puridad, no existe familia en el sentido moderno de la palabra sino existe procreación y filiación. La familia se agrupa necesariamente en torno a la filiación”. En nuestro caso, en nuestra legislación, lo ponen decisivamente en claro, los artículos 4 y 6 de la Constitución, con los que podemos decir que el matrimonio es una institución del Derecho de Familia en la medida en que como institución busca tendencialmente la procreación. Si bien, es acertada la afirmación anterior, conviene matizarla, en cuanto que también considero que el término familia -como realidad natural-, es lo que es: la unión existencial hombre-mujer, con o sin descendencia.

II. Cada año, el día 15 de mayo, celebramos el Día Internacional de la Familia, “de acuerdo con el mandato que hizo la Asamblea General de la ONU en 1993 por la resolución A/RES/47/237, y manifiesta la importancia que la comunidad internacional otorga a las familias. El Día Internacional proporciona la ocasión de promover el estudio de los temas relacionados con las familias y de conocer mejor los procesos sociales, económicos y demográficos que afectan a las familias” (http://www.thefamilywatch.org/act-dipb-es.php, leído el 18 de mayo de 2014).

En esa resolución, la Asamblea General también señaló que las aportaciones relacionadas con la familia de los resultados de las principales conferencias y encuentros de Naciones Unidas en los años noventa y sus procesos

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posteriores siguen proporcionando los criterios que se necesitan en las políticas para fortalecer los componentes orientados hacia la familia de las políticas y programas, como parte de un planteamiento integral del desarrollo.

El Día Internacional de la Familia ha motivado una serie de eventos de concienciación, incluyendo los días nacionales. En muchos países, ese día proporciona la oportunidad de subrayar distintas áreas de interés y de relevancia para las familias. Además, el Día Internacional de la Familia de 2014 centra las celebraciones del XX Aniversario del Año Internacional de la Familia (1994) y ofrece la oportunidad de volver a poner en su sitio el papel de las familias para el desarrollo, identificar las tendencias actuales en el desarrollo de políticas familiares, compartir buenas prácticas en su elaboración, estudiar los desafíos que las familias afronten en todo el mundo y recomendar soluciones.

III. La ONU, en el año Internacional de la Familia en 1994, afirmaba: “A lo largo de los milenios, la familia ha sido la institución central en la cual prácticamente todas las sociedades han basado su fuerza y a partir de la cual han forjado su futuro.”

La Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad. La familia es “medio vital de preservar y transmitir valores culturales; es el paradigma del mundo exterior para el niño.” La familia es el primer ámbito para promover la equidad y la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y para la niñez, la tercera edad y las poblaciones en situación de pobreza y pobreza extrema, discriminadas y excluidas. La percepción de las personas también evidencia la importancia que tiene la familia para el desarrollo individual y social.

En nuestro país, en el Plan nacional de apoyo a la familia, 2004-2011 se recogía una encuesta realizada entre el 24 y 25 de abril del 2004, por el Grupo de Opinión Pública de la Universidad de Lima, y el resultado fue el siguiente: el 58.5% de las personas en Lima y Callao considera muy importante la familia y un 37.9% la considera importante, de modo que el 96.4% considera importante a la familia.

IV. Quisiera compartir con ustedes unas frases muy significativas de Miguel de Unamuno, y por ello las recojo al inicio de mi exposición porque, me parece que, pueden centrar el título de la ponencia que ahora presento y que -en su momento-, podrán leer y reflexionar. El literato, catedrático y Rector de la Universidad de Salamanca, y principal exponente de la Generación del 98, resaltaba que “lo único que el hombre cumple en serio es nacer” y, reconocía que “soy una especie única”, al mismo tiempo que, "hablo de mí porque es el hombre que tengo más cerca". En todas sus expresiones se refleja el dilema que se planteaba entre el individualismo y lo colectivo, entre la afirmación individual y la necesidad de una ética social. Surge la pregunta, ¿es la persona un ser individualista? O es un ser social? La respuesta es clara, el hombre ha sido creado para vivir en sociedad, dependemos unos de otros, nos necesitamos, y la persona está hecha para nacer y morir en una familia.

En la actualidad, no resulta infrecuente encontrar en los medios de comunicación expresiones como “la familia está en crisis”, “la familia está enferma”, ó “se muestra la necesidad de flexibilizar el Derecho de Familia tradicional y adaptarlo a la nueva realidad de nuestros tiempos”, y otras semejantes, donde el eco de las mismas se escucha en toda la sociedad civil. De un lado, lo que los sociólogos y demógrafos denominaron “variaciones en el ciclo familiar”, se plasmaba en que los hombres y mujeres, con algunas variantes, seguían un mismo camino familiar, cuya base era el matrimonio y los principales acontecimientos: los hijos, su marcha y la muerte de un cónyuge. De otro, desde la revolución de los años 60, y en concreto la revolución del 68 en Francia, se aprecia que ha habido un debilitamiento de la conexión entre matrimonio, procreación y educación de los hijos, “debido al aumento de prácticas como las relaciones sexuales prematrimoniales, al incremento del nivel de sexualización en la sociedad, la medicalización de la sexualidad, la aceleración de las rupturas a través del divorcio al vapor (o divorcio express), la multiplicación de los hogares monoparentales, etc (…). Y hoy día, ya no hay un solo camino familiar sino que se combinan muchas fórmulas, cohabitación y matrimonio, divorcio y ruptura, nuevo matrimonio, vida sin cónyuge, con o sin hijos. En resumen, cada cual compone su historia conforme a sus deseos y presiones, “a la carta” (García Cantero, 2008: 64-65). Junto con la familia basada en el matrimonio se aceptan diversos modelos de convivencia que se quieren equiparar a ella.

Detrás de estos planteamientos se encuentra la ideología dominante en el terreno de la manipulación de la vida y de los pilares fundantes de la identidad del ser humano: ¿Qué otra cosa es la “ideología de género”? Por ejemplo, España está a la cabeza de políticas feministas radicales, y en el anterior gobierno, resultaron

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paradigmáticas en cuanto al reivindicacionismo feminista en la relativización de roles sexuales, como el matrimonio homosexual, la impregnación “generista” de la educación, como Educación para la Ciudadanía, y el favorecimiento de la promiscuidad sexual, con la distribución de la píldora abortiva.

Naturalmente ha existido y existe un feminismo –podríamos decir- clásico que se limita a extender el principio de la igualdad ante la ley del sexo femenino. Pero muy pronto, ya lo dijimos, en los años sesenta, se politiza el ámbito familiar: las fuentes de opresión sexual ya no son las leyes discriminatorias, sino la función de madre y esposa. La deriva del feminismo hacia la libertad sexual y la cultura de la muerte, la anticoncepción y el aborto libre, serán sus señas más distintivas. Y ¿qué es lo que ocurre desde los años noventa? Sencillo, se sustituye el concepto de sexo (determinación biológica) por el de género (construcción cultural), acudiendo a la demagogia de la profundización de la democracia y la extensión o ampliación de derechos con el fin de politizar el ámbito familiar.

La pregunta que surge es: ¿Son estas las propuestas progresistas –“la hegemonía cultural progresista”- que necesita nuestro país? (Esteban Duque, 2011) En la doctrina y en la Jurisprudencia se habla de “nuevos modelos familiares”: familias recompuestas, reconstituidas, ensambladas, segundas familias, familias superpuestas, terminología que se refleja del mismo modo en otros idiomas (familles recomposeés, step family, famiglie recostitute). Pero esta terminología permite cuestionarnos si podemos concluir, de si es verdad que ¿existen varios modelos de familia? o, que con esos nuevos modelos se está dando más importancia al elemento afectivo o volitivo que al biológico o genético? Volveremos a hablar sobre el tema con ocasión de la reciente Jurisprudencia del Tribunal constitucional peruano, referida al Exp. N° 09332-2006-PA/TC, en la solicitud de un carnet familiar en calidad de hija para una hijastra, que declara fundado el recurso de agravio, interpuesto por el actor.

“En el pasado siglo XX, muchas ideologías emergentes han pretendido vendernos la idea de que la familia, a la que califican de tradicional, como si se tratara de un calificativo descalificador, ya está pasada de moda. Muchas siguen esforzándose en inventar o reinventar otras instituciones o ámbitos de convivencia que realicen con la misma o mejor eficacia, la tarea que desde hace decenas de siglos vienen realizando los padres y madres de familia. La gran mayoría, como consecuencia de sus sesgos feministas no se han preocupado tanto de analizar y enjuiciar cuáles han sido las carencias o los aciertos del papel del varón en la paternidad, como de ridiculizarlo, caricaturizarlo o menospreciarlo, hasta el punto de que, sobre todo a muchas mujeres, hoy se les antoje, un papel incómodo, cuando no innecesario. Intentan “deconstruir” lo que la vida, el desarrollo social y la historia de la humanidad, durante miles de años, ha ido apreciando y preservando como algo edificante y valioso. Están haciendo lo posible por construir una teoría o una elucubración mental -fundamentada en esa ideología de género que persigue difuminar algo tan enriquecedor y grandioso para la persona como es su diferenciación sexual, su masculinidad y su feminidad- que sólo conduce al caos, a la desorganización social y a la despersonalización del ser humano” (Malmierca, 2005)

La familia es el “primer escenario natural de la vida” (López-Barajas, 2013:60), es una “comunidad de personas, la célula social más pequeña, y como tal es una institución fundamental para la vida de toda la sociedad” (Juan Pablo II, 1994:63). Esto es lo que se ha afirmado y reconocido siempre en las ciencias sociales, y nos podemos preguntar, la familia como institución ¿qué espera de la sociedad? Ante todo que sea reconocida en su identidad.

Ya lo hemos apuntado, la familia es una institución natural y es un hecho constatable que la sociedad civil se compone fundamentalmente de familias y es su fundamento, es la célula original de la vida social (d’Ors, 1999:151). La familia es anterior a la sociedad, puesto que se funda en el matrimonio, y éste no es una institución establecida por los hombres, sino que está en la naturaleza: la de ser varón y la de ser mujer, como principio de la familia y de la sociedad compuesta de familias. Según Mark Twain, nada es tan continuo y duradero como el matrimonio.

Recientemente, a raíz de unas breves reflexiones en torno a la Ley 30007, del 17 de abril del 2013, que otorga derechos hereditarios a los concubinos (de la Fuente-Hontañón, 2013: 1-4), recordaba que es cierto que la familia es anterior a la sociedad, porque se funda en el matrimonio y éste (…), es una institución natural no establecida por el hombre. Que el primer matrimonio no fue un acto voluntario de los primeros cónyuges sino impuesto por el Creador como absolutamente necesario para la propagación del género humano. De ahí que el matrimonio heterosexual, monogámico e indisoluble está dentro de la naturaleza del hombre. Por eso, el jurista

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Álvaro d’Ors, destaca que “Eva nació casada”. Ya la multiplicación del género humano hizo posible que el matrimonio dependiera de la voluntad de los cónyuges. Sin embargo, al haberse introducido el divorcio vincular, en la mayoría de los países, se puede decir que además de ser contrario al derecho natural, ha supuesto la desaparición o muerte del matrimonio como institución (d’Ors, 1999: 151-152). Es lo que viene denominándose “el proceso desjuridificador” del Derecho de Familia. Pero no todo está perdido, nuestra tarea como juristas, como aquellas personas que buscamos el arte de lo justo y equitativo, debe consistir en “crear un ambiente jurídico propicio para desencadenar una política familiar proclive a diseñar un marco favorable a que las familias se mantengan unidas y puedan ocuparse convenientemente de sus hijos” (García Cantero, 2008: 67) Si el matrimonio monogámico puede justificarse, también la heterosexualidad es una dimensión constitutiva de la familia como referente significativo (Guerra López, 2004: 36-37): “Si bien es cierto que existen muchas modalidades de satisfacción sexual, no cualquiera de ellas reconocen la estructura que posibilita el mantenimiento de la sociedad en cuanto sociedad. En efecto, en el caso del parentesco las sociedades pueden tener muchas formas de configuración. Sin embargo, en todas existe una restricción estructural y normativa básica: la prohibición del incesto.

El cumplimiento de esta norma no puede darse si no existe una clara identificación de las figuras de los padres (padre y madre) y presupone una reglamentación de las relaciones sexuales. La prohibición universal del incesto en todas las culturas de nuestra historia establece que el instinto sexual no debe ser satisfecho con los consanguíneos y posibilita la búsqueda de la satisfacción de este instinto fuera del grupo familiar permitiéndose así las relaciones con otros grupos que se encuentran en situación análoga y eventualmente permitiendo también que se generen amistades y alianzas (…). El intercambio entre grupos, por ello, no puede ser homosexual ya que para el nacimiento de nuevas unidades sociales es preciso que las relaciones se establezcan entre varones y mujeres. De esta manera se establece un hecho empírico constatable a lo largo de la historia de las civilizaciones que norma y limita algunas acciones fundamentales que incrementan la calidad de la vida social. Así por ejemplo, el hombre no debe matar al padre de su propia esposa aún cuando existan agravios, etc. Ante lo expuesto, quizá se me pueda criticar que es una realidad la existencia de “nuevos modos de familia” porque: 1) Se ha regulado el matrimonio homosexual en algunos países; 2) Las parejas homosexuales, pueden acudir a técnicas de fecundación in vitro (FIV), a una madre sustituta o madre de alquiler; 3) Se habla de más de dos géneros sexuales: masculino, femenino, gay, lesbiana, bisexual, y transexual.

Pero si atendemos al hecho empírico esto no es así, ya que los géneros añadidos al código varón/mujer indican preferencias sexuales en las relaciones afectivas pero no novedades en el código simbólico fundamental (masculino/femenino) Protección Jurídica: Contenido Constitucional del Matrimonio y de la Familia.

En el Perú tuvimos un Marco Normativo, el plan nacional 2004-2011, y el actual Plan nacional de fortalecimiento de las Familias, el Proyecto 2013-2021, que hemos podido revisar en: http://www.mimp.gob.pe/files/planes/plan-nacional-fortalecimiento-familias-2013-2021.pdf, pp. 65-75, leído el 18 de mayo del 2014) En este documento se señala que las normas internacionales y nacionales reflejan la importancia que los Estados y la sociedad le reconocen a la familia, como primer ámbito de protección y desarrollo de la persona. De esta manera, se presenta los tratados internacionales de carácter vinculante que precisan aspectos en materia de familia que deben ser cumplidos por los Estados firmantes.

A continuación mencionamos algunas de las principales disposiciones al respecto: 1. Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), ratificada por el Perú el 9 de Diciembre de 1959 mediante Resolución Legislativa Nº 13282. En su artículo 16, inciso 3, contiene una definición de familia que fue recogida por las últimas constituciones del Perú manteniéndose casi inalterable: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), aprobado por el Estado Peruano en 1978, resalta la idea de proteger la autonomía familiar, define las bases del matrimonio y la familia; así como, invoca a los Estados y Sociedad garantizar los derechos de los niños y niñas sin ningún tipo de discriminación; ampliando los conceptos en relación a la Declaración Universal de Derechos Humanos.

3. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), suscrito en 1978 por el Estado peruano mediante Decreto Ley Nº 22129. El Pacto reconoce los derechos de las personas en relación a sus

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responsabilidades familiares; así como, se destaca la amplia protección a la familia como garante del desarrollo integral de las personas, especialmente cuando asume el cuidado de los niños(as); haciendo énfasis en la protección de la madre.

4. Convención sobre los Derechos del Niño (1966), Ratificada por el Estado Peruano en 1990 mediante Resolución Legislativa Nº 25278. La Convención reconoce la importancia de fortalecer a las familias como espacios de formación y desarrollo de los niños(as), asumiendo que son las primeras en garantizar el cuidado y protección de sus miembros; por lo tanto, invocan a los Estados, la implementación de políticas, planes, programas, proyectos y servicios que fortalezcan las funciones de las familias.

5. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979), suscrita por el Perú en 1982 mediante Resolución Legislativa Nº 23432, hace mención particular a la erradicación de estereotipos de género que ocasionan discriminación y desigualdad en el seno familiar, atentando contra los derechos de hombres y mujeres, especialmente de niñas, niños y adolescentes.

6. Convenio 156 y Recomendación Nº 165 de la OIT: La igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidad familiares (1981). Este Convenio fue adoptado por el Estado peruano en el año 1986 mediante la Resolución Legislativa Nº 24508, con el objetivo de atender los problemas de los trabajadores con responsabilidades familiares mediante políticas nacionales específicas en tanto constituyen aspectos esenciales de la familia y a la sociedad. Se aplica a hombres y mujeres con responsabilidades hacia los(as) hijos(as) a su cargo o respecto de otros miembros de su familia directa que, de manera evidente, necesiten de su cuidado. Se refieren a todas las ramas de la actividad económica y a todas las categorías de trabajadores. Sus disposiciones pueden aplicarse por vía legislativa, convenios colectivos, reglamentos de empresa y/o decisiones judiciales.

7. Convenio 169 de la OIT: Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989), suscrito por el Estado peruano en 1989, reconoce los derechos de los pueblos originarios haciendo énfasis en el respeto de sus derechos humanos fundamentales.

8. Convención relativa a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional (1993), ratificada por el Perú en 1995 mediante Resolución Legislativa Nº 26474, reconoce que para asegurar el desarrollo armónico de la personalidad del niño se debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión; por lo tanto señalan que la adopción Internacional se convierte en una oportunidad para dar una familia permanente a un niño(a) que no puede encontrar una familia adecuada en su Estado de origen, en caso no pudiera mantener los vínculos con la familia progenitora. Por ello, establecen las condiciones necesarias entre los Estados parte, con el propósito de garantizar el interés superior del niño (a) y evitar los casos de sustracción, venta o tráfico de niños (as).

9. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer – Convención Belem do Pará (1994), ratificada por el Perú en 1996 mediante Resolución Legislativa Nº 26583, reconoce que la violencia de género perpetrada o tolerada por los agentes del Estado o personas particulares constituye una grave violación a os derechos humanos y por lo tanto los Estados tienen la responsabilidad de castigarla, prevenirla y erradicarla.

10. Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (1989), ratificada por el Perú en 2004 mediante Resolución Legislativa Nº 28279, tiene como finalidad determinar el derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte.

11. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2008), ratificada por el Perú en el año 2008 mediante Resolución Legislativa Nº 29127, prioriza en las políticas públicas de fortalecimiento de las familias la atención de las personas en situación de discapacidad. Adicionalmente, existen normas de carácter no vinculante que si bien no generan obligatoriedad en los Estados implica asumir compromisos para mejorar la efectividad de las normas y políticas públicas en relación a la protección de los derechos humanos y fundamentales, que deben ser fortalecidos en el ámbito familiar:

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12. Resolución Nº 47/237 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1993), que declaró el Año Internacional de la Familia, el 15 de mayo de cada año, celebrándose la primera en el año 1994.

13. Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo – El Cairo (1994). El Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (CIPD) plantea que los objetivos y las políticas de población son parte integrante del desarrollo social, económico y cultural, cuyo principal objetivo es mejorar la calidad de la vida de todas las personas. En este marco, reconoce los derechos reproductivos de mujeres y hombres, y recoge una definición de familia reconociendo la diversidad de formas de organización: “La familia es la unidad básica de la sociedad y como tal es preciso fortalecerla. Tiene derecho a recibir protección y apoyo amplios. En los diferentes sistemas sociales, culturales y políticos existen diversas formas de familia. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges, y el marido y la mujer deben estar en igualdad de condiciones”.

(Principio 9, CIPD 1994).

14. Cumbre Mundial de Desarrollo Social (1995), La erradicación de la pobreza, la creación de empleo productivo y reducción del desempleo y la integración social fueron los temas principales que se abordaron en la Cumbre Mundial de Desarrollo Social en la que participaron los jefes de Estado. Se reconoce que la violencia en sus diversas manifestaciones, en particular la violencia en el hogar especialmente contra mujeres, niños, viejos y personas discapacitadas constituye una amenaza creciente a la seguridad de las personas, las familias y las comunidades en todas partes.

15. IV Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing) (1995). En esta conferencia se recomienda la transversalización del enfoque de género, es decir incorporar la perspectiva de género como un instrumento para el análisis de problemas, diagnósticos e investigaciones así como para la elaboración, diseño, planificación, implementación y evaluación de políticas públicas a todo nivel para el logro de la equidad de género.

16. Plan de Acción Internacional de Madrid sobre Envejecimiento (2002). Este Plan de Acción reconoce la importancia decisiva que tienen para el desarrollo social las familias y la interdependencia, la solidaridad y la reciprocidad entre las generaciones; señalando concretamente el aporte de las personas adultas mayores en la manutención de las familias. En este marco, establece como medidas reconocer, alentar y apoyar la contribución de las personas adultas mayores a la familia, la comunidad y la economía.

Entre las normas nacionales, la protección a la familia se encuentra en: 1. La Constitución Política del Perú (1993). La constitución vigente establece como deber del Estado y la comunidad: “proteger especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono.

También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley” (Artículo 4º). Por otro lado, teniendo en cuenta la diversidad de formas de constitución de las familias, no sólo por la vía matrimonial sino también por la convivencia el artículo 5º de la Constitución Política se refiere a las uniones de hecho.

Asimismo, el artículo 6º define que articula la variable familia con población, teniendo en cuenta que ambos temas están referidos a la paternidad/maternidad responsable y la planificación familiar.

Conviene recordar que recientemente un país europeo, Hungría, ha reconocido en su Constitución (2011), el respeto de la vida humana desde la concepción, junto con el valor central de la familia, el matrimonio entre hombre y mujer y la libertad de educación.

2. El Código Civil (1984): en el Título III referido al Derecho de Familia, divido en 4 secciones: disposiciones generales, sociedad conyugal, sociedad paterno-filial y amparo familiar; con el propósito de contribuir a su consolidación y fortalecimiento.

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3. El Código Penal (1991): Hace referencia a los Delitos contra las familias, estableciéndose como tales a Matrimonios ilegales; y a la omisión de la asistencia familiar, en la cual se considera las sanciones para la omisión de prestación de alimentos y/o el abandono de la mujer gestante que se encuentre en riesgo.

Es interesante recordar que la Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo n° 052, en su artículo 1° regula que: “El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil (…)

4. El Acuerdo Nacional (2002). Representa el compromiso socio-político de diversos actores para definir políticas públicas tendientes a lograr el desarrollo sostenible del país, estableciendo como décima sexta política de Estado el “Fortalecimiento de la Familia, Protección y Promoción de la Niñez, la Adolescencia y la Juventud”, con el compromiso de: “fortalecer la familia como espacio fundamental del desarrollo integral de las personas, promoviendo el matrimonio y una comunidad familiar respetuosa de la dignidad y de los derechos de todos sus integrantes”.

5. Decreto Supremo Nº 005-2004-MIMDES que aprueba el Plan Nacional de Apoyo a la Familia 2004-2011.

Durante el periodo 2004-2011, el Estado Peruano contó con una primera herramienta de gestión intersectorial e institucional que definió en estricto lineamientos de política orientados a brindar apoyo para fortalecer a la familia.

6. Ley de Fortalecimiento de la Familia (2005) – Ley Nº 28542. Vigente desde junio del año 2005 tiene por objetivo: “promover y fortalecer el desarrollo de la familia como fundamento de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo integral del ser humano, basándose en el respeto de los derechos fundamentales y las relaciones equitativas entre sus miembros y velando especialmente por aquellas familias que se encuentran en situación de extrema pobreza, pobreza o riesgo social” (Artículo 1º).

La Ley 28542, Ley de fortalecimiento de la Familia, se dio con el fin de promover y fortalecer el desarrollo de la familia, con especial atención en situación de riesgo y de extrema pobreza. En ella se determinan quince líneas de acción a seguir por el Estado y demás entes públicos para alcanzar los objetivos fijados por la ley. En la décima línea de acción se prevé promover medidas para que las uniones de hecho puedan formalizar su situación legal mediante el matrimonio. Es lo que le corresponde al Estado, la protección de la familia fundada en el matrimonio, porque crea un vínculo jurídico, una unión estable comprometida, porque supone una estabilidad institucional, una familia educadora que debe proteger e invertir en esfuerzos personales y económicos en los hijos, en beneficio de la sociedad. Si bien la unión de hecho está reconocida constitucionalmente, lo que da lugar es a un hogar de hecho, el legislador no ha utilizado el término familia. Se habla de affectio, como causa primera de la unión concubinaria, más no de la exigencia de techo, mesa y lecho.

7. Política Nacional de Población (1985), aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 346, asume la definición de familia dada por la Constitución Política del Perú y el compromiso estatal para promover las responsabilidades con relación a los(as) hijos(as), el trato igualitario de ambos sexos y el fortalecimiento de la familia.

8. Políticas Nacionales de Obligatorio Cumplimiento (2007). A través del Decreto Supremo Nº 027-2007PCM, del 22 de marzo del año 2007, se definieron 12 políticas de obligatorio cumplimiento por parte de todos los sectores e instituciones del gobierno nacional y de los otros niveles del Estado (nacional, regional y local). A pesar que las 12 políticas no explicitan las políticas públicas de fortalecimiento de las familias, las mismas se encuentran en forma transversal en la materia de igualdad entre hombres y mujeres. En este marco, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables cada año aprueba indicadores vinculados la materia de familia dentro de esta política.

Asimismo, existen normativas que regulan la protección de los miembros de las familias frente a la violencia familiar y sexual: 9. Ley de protección frente a la violencia familiar (1997) – Ley Nº 28236 y su modificatoria Ley N° 26763.

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10. Ley que crea hogares de refugio temporal para las víctimas de violencia familiar (2004) – Ley Nº 28236 y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº007-2005-MIMDES. 11. Ley que incorpora el delito de feminicidio en el Código Penal (2011) – Ley Nº 29814.

Por último, también se cuenta con normativas orientadas a la protección especial de los miembros de las familias: niñas, niños y adolescentes, mujeres, personas adultas mayores y personas con discapacidad.

1. Código de los Niños y Adolescentes (2000), establece un conjunto de normas que regulan derechos y obligaciones tanto de las y los niños y adolescentes como de sus padres y, regula situaciones como la patria potestad, la tenencia y régimen de visitas en caso de separación y/o divorcio de los padres. Asigna a las familias la responsabilidad del cuidado de los (as) hijos(as).

2. Plan Nacional de Acción por la Infancia y Adolescencia 2012-2021 (2012) aprobado por Decreto Supremo Nº 001-2012-MIMP, es el principal documento de gestión que articula las políticas de Estado para la atención y protección de los derechos de la infancia y la adolescencia.

3. Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres (2007) – Ley Nº 28893, tiene el propósito de definir el marco normativo, institucional y de políticas públicas en forma intergubernamental, para garantizar que las mujeres y los hombres puedan ejercer sus derechos a la igualdad, dignidad, libre desarrollo, bienestar y autonomía, erradicando la discriminación en todas las esferas de su vida, pública y privada.

4. Plan Nacional de Igualdad de Género (2012), aprobada mediante Decreto Supremo Nº 004-2012-MIMP, representa el principal documento de gestión de normativas y políticas que permita la transversalización del enfoque de género.

5. Ley para las Personas Adultas Mayores (2006) – Ley Nº 28803, tiene la finalidad de establecer un marco normativo que garantice los mecanismos legales para el ejercicio pleno de las personas adultas mayores de 60 años; mejorando de esta manera, su calidad de vida y su integración plena al desarrollo social, económico, político y cultural del país.

6. Plan de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad 2009-2018, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 007-2008-MIMDES, es la principal herramienta de gestión normativa y política para contribuir a mejorar la calidad de vida de las personas con discapacidad.

7. Ley General de la Persona con Discapacidad (2012) – Ley Nº 29973, cuyo objetivo es el de establecer el régimen legal de protección de derechos a la atención de salud, trabajo, educación, rehabilitación, seguridad social y prevención de las personas con discapacidad, con la finalidad de asegurar su desarrollo e integración social, económica y cultural.

El Derecho de Familia en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en la de la Corte Suprema de Lima.

Como es bien sabido, es un hecho constatable que se ha dado un proceso de Constitucionalización del Derecho civil, y en materia del Derecho de Familia, el Tribunal constitucional ha ido protegiendo los derechos constitucionales de la persona en cuanto forma parte de una familia, de manera especial, cuando se trata de niños y adolescentes, principalmente podemos fijarnos en el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella; el establecimiento armónico, continuo y solidario de relaciones familiares; a vivir y crecer y desarrollarse en el seno de una familia (…) esto con la finalidad de otorgar una función tuitiva a los involucrados, con especial énfasis en los niños, adolescentes y ancianos; la primacía del principio del interés superior del niño (Aguilar Llanos, B (et alii), 2013: 5).

Son numerosas las sentencias de ambos tribunales en materia de Derecho de Familia, por lo que elegiré algunas de las más recientes y, otras que me han parecido más interesantes para el tema que nos ocupa.

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1. La sentencia del Tribunal Constitucional de referida al Exp. N° 09332-2006-PA/TC, en la solicitud de un carnet familiar en calidad de hija para una hijastra, declara fundado el recurso de agravio, interpuesto por el actor.

Para ello, analiza el concepto de familia en cuanto instituto natural, tal y como lo reconoce la Constitución; la denominada familia ensamblada que comprende hijos comunes e hijos no comunes; para finalmente asimilar el status del hijastro al del hijo, exigiendo el requisito de que conviva en familia. No obstante, el principio de igualdad de los hijos impide la discriminación de los hijos, (de quienes tienen determinada la filiación); pero el hijo del cónyuge (hijastro), no es hijo del padre afín (esposo de la madre), sino de su padre biológico, respecto al cual conserva los derechos y deberes derivados de la relación paterno-filial. El otorgamiento del carné por parte del Centro recreativo afecta a la protección de la familia, cuando el carné es familiar. En este sentido, "el Estatuto del 2007 de la Asociación establece en su artículo 47 que los asociados podrán solicitar la expedición del Carné de Familiar de Asociado a favor de su cónyuge, hijas e hijos solteros hasta veinticinco (25) años de edad, hijas e hijos discapacitados" (fundamento jurídico 22). a) “El Tribunal Constitucional afirma que la familia constituye una institución natural, que debe ser especialmente protegida. La familia en cuanto instituto natural (artículo 4° de la Constitución) no constituye una realidad estática, sino dinámica. Pero justamente por eso, no puede ser distorsionada ni por los cambios sociales, ni por el consenso social, sino que debe ser protegida. En este sentido, es contradictoria y peligrosa para el futuro de la familia, la afirmación del Tribunal Constitucional de que la familia como instituto natural está condicionada a los cambios sociales” b) “Los hijos de cualquiera de los cónyuges que convivan en el hogar familiar, se integran en la familia, obteniendo la protección propia y específica establecida legalmente para la familia. La protección que concede la ley a la familia no varía, en función de que los hijos que la integren sean o no comunes”. c) “Sin embargo, respecto a las relaciones de filiación, el hijo del consorte, que convive en el hogar familiar, tiene el status filii respecto a su progenitor. Pero carece de este status respecto al cónyuge de su progenitor.

Tiene los derechos y deberes que se derivan de su filiación respecto a sus padres biológicos: derechos sucesorios, apellidos, etc., pero no los tiene respecto al cónyuge de su progenitor.

Los derechos que se basan exclusivamente en la condición de hijo, requieren la determinación previa de la filiación, y su interpretación analógica o extensiva debe ser extremadamente ponderada” (Sanciñena Asurmendi; Gonzáles Pérez, 2008: 331). d) Una de las características de las familias ensambladas o reconstituidas es su complejidad. El niño de una de estas familias puede tener dos padres biológicos, dos padrastros, hermanos de sangre, hermanastros, medios hermanos, hasta ocho abuelos e innumerables parientes. El lenguaje no ha evolucionado al ritmo de los acontecimientos, por lo que no existen ni siquiera palabras para designar a los parientes reconstituidos y así, se habla, por ejemplo, del “amigo” de la madre. (Vázquez de Prada, 2008: 217) 2. La reciente sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 04058-2012-PA/TC en la cual ha establecido como doctrina jurisprudencial vinculante que las autoridades judiciales, en atención al interés superior del niño, deben tener una actuación tuitiva a fin de adecuar y flexibilizar las normas procesales con la intención de dar pertinente y oportuna protección a los menores.

3. La sentencia del TC n° 00325-2012-PHC/TC: Por la importancia e interés merece la pena poner de relieve algunos aspectos concretos del fallo, que con apoyo en interesantes sentencias del mismo Tribunal (STC 013172008-PHC/TC; STC 1817-2009-PHC/TC; STC 3247-2008-PHC/TC; STC 3330-2004-AA/TC; STC 2079-2009PHC/TC; STC 02892-2010-PHC/TC; STC 2333-2004-HC/TC), y sobre la base de lo sostenido por el Tribunal Europeo de los Derechos humanos y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal constitucional subraya y enfatiza en destacar que: a) el proceso de habeas corpus es la vía de protección de la esfera subjetiva de la libertad e integridad personal; b) son aplicables los principios del interés superior del niño (art. 4 Const. P) y el de protección especial del niño; c) la exigencia de celeridad en los procesos judiciales que involucren a los niños; d) el derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella.

Como señala Martínez de Aguirre, la familia es el medio ambiente adecuado para el desarrollo del niño, un entorno natural altísimamente especializado, diseñado para proporcionar al niño, desde su nacimiento, la protección

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que precisa, así como para satisfacer sus necesidades físicas, intelectuales, volitivas y afectivas. En este caso, no ha habido matrimonio sino que el niño proviene de un hogar concubinario. Si bien es cierto, nuestra Constitución lo protege en su art. 5, también promueve el matrimonio (art. 4), al reconocerle, al igual que la familia como institutos naturales y fundamentales de la sociedad; e) el derecho del niño a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material y a la integridad psíquica, que en el presente caso al no dejarle relacionarse con el padre se han visto vulnerados.

4. En la Sentencia del TC, Exp. N° 02892-2010-PHC/TC, se resuelve que los Niños de padres separados tienen derecho a relacionarse con ambos padres para evitar situaciones traumáticas para su bienestar psíquico 5. El derecho del niño a tener una familia prevalece sobre la patria potestad de sus padres biológicos, Cas. 563-2011-Lima, 12/6/2011 En este caso, para la Corte Suprema, en virtud del principio del interés superior del niño y en atención a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (ver nota relacionada), el derecho de un menor prevalece sobre el derecho de la patria potestad de los padres biológicos. Así, en el caso, la Corte favoreció el derecho de una niña engendrada por fecundación asistida (FIV) a tener una familia idónea sobre el derecho de su madre biológica y de su esposo a ejercer la patria potestad. De acuerdo con lo descrito en el fallo, estos últimos premeditadamente acordaron procrear un ser humano para entregarlo luego en adopción a cambio de ciertos beneficios.

6. En el caso de tenencia que motivó la Cas. N° 3147-2001 LIMA, el recurso fue interpuesto por el abuelo materno: La sentencia de vista aplicó adecuadamente el artículo IX del TP del Código de los Niños y los Adolescentes al considerar dentro de su fundamentación el interés superior del Niño y el respeto a sus derechos, toda vez que quien solicita la tenencia del menor es el padre biológico, además de no haberse probado que no cuenta con capacidad tanto moral y material para poder asumir la tenencia del menor, por lo que no existe interpretación errónea del artículo 81 del citado Código, por cuanto por un lado está el padre biológico quien tiene derecho a la patria potestad del menor huérfano de madre y, por otro el abuelo paterno, por lo que la Sala Superior ha resuelto con arreglo a la segunda parte de la citada norma.

7. En el supuesto motivado por la CAS. N° 4881-2009-AMAZONAS, los jueces niegan la tenencia al padre biológico y se la conceden a los abuelos maternos para conservar el vínculo afectivo con la menor. Corresponde entregar la tenencia y tutela de la menor a favor de los abuelos maternos, pues alejar a la menor de sus abuelos, quienes desde el deceso de la madre (se suicidó) se han encargado de crear un vínculo afectivo con ella siendo las únicas personas con quienes ha mantenido contacto y le han dado las atenciones y cuidados que todo niño necesita, implicaría una alteración a su desarrollo emocional y social, lo cual no se condice con el principio de interés superior del niño.

8. Entre la Jurisprudencia internacional, en España, se resuelve el caso de la aprobación del régimen de visitas de un niño no nacido (IUSTEL RI §1049694, 18 de mayo de 2011): Un Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián ha aceptado el convenio de divorcio de un matrimonio que, entre otros aspectos, regula el régimen de visitas del hijo no nacido de la pareja, que se halla en el quinto mes de gestación. En la resolución judicial se asumen las tesis de la Fiscalía de Guipúzcoa que previamente validó ese convenio de divorcio siempre que su eficacia quedara "suspendida" hasta el nacimiento del pequeño. Esta decisión es pionera porque la normativa vigente mantiene que el niño no adquiere personalidad jurídica hasta el alumbramiento y, por lo tanto, no es sujeto de derecho. El Ministerio Fiscal recuerda que, según los artículos 29 y 30 del Código Civil español, el niño no nacido "no tiene la consideración de persona" hasta el alumbramiento. Por este motivo, en términos "estrictamente" legales, "no existe hijo que sea objeto del procedimiento" y ni siquiera "de la competencia" de la Fiscalía. A pesar de ello, el Ministerio Público señala en su documento que el mismo Código Civil "dispone que el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que resulten favorables, siempre que termine verificando su nacimiento". Por este motivo, la Fiscalía considera que, en virtud del principio de "economía procesal", resulta "indudablemente" beneficioso para el no nacido y sus progenitores la aprobación del convenio de divorcio sin obligar a la pareja a un doble procedimiento judicial que regule primero el divorcio y, tras el nacimiento, el régimen de visitas del pequeño.

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2. Conclusiones a) La familia es la más antigua de las instituciones sociales humanas, y sobrevivirá, de un modo u otro, mientras exista nuestra especie. Debemos entenderla como sujeto de realización de la complementariedad. b) La familia es una institución natural y es un hecho constatable que la sociedad civil se compone fundamentalmente de familias y es el fundamento de la sociedad civil. Y requiere una protección particular por su función esencial en salvaguardar y continuar la sociedad. c) “La familia no puede ser entendida más que como referencia al matrimonio monogámico y heterosexual.

Todas las modalidades de familia que con deficiencias puedan llegar a existir, no pueden no tener a este fenómeno como parámetro simbólico para su desarrollo ético y pragmático” (Guerra López, 2004: 39) d) Nuestra Constitución (1993) protege el matrimonio y la familia. Recientemente la Constitución húngara (2011) ha reconocido el respeto de la vida humana desde la concepción, junto con el valor central de la familia, el matrimonio entre hombre y mujer y la libertad de educación. e) El derecho al matrimonio y a formar una familia, son derechos fundamentales, con un contenido y protección constitucional (art. 4 y 6 de la Constitución peruana) f) De igual manera, lo es el derecho a establecer una unión de hecho heterosexual, entre varón y mujer, libres de impedimento matrimonial, formando un hogar de hecho (art. 5 de la Constitución peruana) g) “Promover familias estables y comprometidas con la educación de sus hijos y la atención a sus mayores y protegerlas significa menor delincuencia, disminución de los comportamientos antisociales, menos fracaso escolar, mejor salud psíquica, reducción de la pobreza -especialmente la infantil- y reducción del gasto público asociado a la crisis de la familia que se podría trasvasar a políticas activas de protección a la familia” (FEF, 2012:1-3) h) “La desestructuración de las familias, con el debilitamiento de los vínculos entre los miembros de la pareja y los intergeneracionales, crea problemas sociales innumerables con alto coste a ser asumido por la sociedad”(FEF, 2012:1-3) i) “Cuanto más fuertes sean las familias, más sana será la sociedad y que las familias nos importan a todos nosotros como individuos pero también como sociedad, porque es en el hogar donde primero se aprende el comportamiento social y la familia es la institución educativa más importante y donde se recibe la mayoría de los cuidados asistenciales”(FEF,2012:1-3) 3. Referencias.

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TERRITORIO, PROPIEDAD YCOMUNIDADES CAMPESINAS EN EL PERU El caso de las áreas en controversia TERRITORY, PROPERTY AND PEASANT COMMUNITY IN PERU. The case of the areas in controversy Luis Fernando Sánchez Cerna1 Para Maria Fernanda y Joaquín Por su entrañable cariño.

Fecha de Recepción: 19 setiembre 2014 / Fecha de Aceptación: 27 octubre 2014 Resumen La formalización del territorio de las comunidades, en el Perú, ha atravesado varias etapas durante la época republicana; primero el Estado las ignoró, luego durante el siglo XX se inició un periodo que se ha caracterizado por establecer un dialogo Constitucional más fluido. Se pretende establecer las dificultades en el reconocimiento y titulación del territorio comunal, en el caso de las áreas en controversia.

Palabras clave: Territorio, áreas en controversia, propiedad, Comunidad Campesina.

Abstract The formalization of the territory of the communities in Peru, has gone through several stages during the Republican epoch; State first ignored, then during the twentieth century, a period that has been characterized to establish a more fluid dialogue Constitutional began. We sought to establish the difficulties in the recognition and titling of communal land in the case of the areas in dispute.

Keywords: Territory, áreas in dispute, Property, Peasant, Community

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Abogado por la UNT, Maestro en Derecho Civil Empresarial por UPAO, Docente. Dirección de correo electrónico: sanchezcernaluis@hotmail.com

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1.- Introducción: En el año 2007, según INEI, el 75.91% de la población peruana estaba ubicada en área urbana y el 24.09% de la población residía en área rural; esta distribución se ha mantenido con un ligero incremento de la proyección de la composición de la población peruana al año 2015 (Inei) la cal será el 77% de la misma urbana y el 23% de la población será rural; el descenso de la población rural hace del Perú un país urbano. Hay que tener en cuenta que se considera “Área urbana o centro poblado urbano es aquel que tiene como mínimo 100 viviendas agrupadas contiguamente (en promedio 500 habitantes- según Inei); un análisis detallado nos permite apreciar que el criterio usado para indicar como urbana una población es simple; no se consideró otros indicadores referidos al mercado, salud, transporte, economía, educación, salubridad, tecnología, etc. en la realidad lo que se ha querido hacer es marcar una tendencia hacia el urbanismo, recuérdese sino los conceptos contenidos en la Ley Nº 27795 El INEI precisa que “La superficie agropecuaria es de 387 mil 424 Km2, corresponde al 30% del territorio nacional y es mayor que la superficie territorial total de: Japón (377 915 Km2), Alemania (357 022 Km2), Italia (301 340 Km2), Reino Unido (243 610 Km2), Corea del Sur (99 720 Km2) y Suiza (41 277 Km2)”, este dato no hace más que reflejar el enorme potencial de crecimiento económicos que tenemos a nuestro alcance.

Esta característica de nuestro territorio nacional se ha generado históricamente, con intervención o dejando de intervenir las poblaciones que se han ido asentando sucesivamente, en confluencia con los procesos de formación geológica que han enriquecido nuestra geografía, y las relaciones con nuestros vecinos; de igual forma el territorio de las comunidades campesinas ha tenido un proceso de formación y un estatus jurídico al alcanzar su reconocimiento el cual a su vez se constituye en una garantía de su permanencia y continuidad como un elemento de no sólo de diversidad sino también de riqueza en nuestro país.

Territorio: El territorio puede ser conceptualizado desde lo político, lo económico, lo social, lo cultural, la real academia de la lengua española nos dice que es la “porción de la superficie terrestre perteneciente a una nación, región, provincia, etc., como se aprecia territorio es también un concepto histórico, pero más relevante aún, es la conceptualización de territorio como un espacio de vivencias, o mejor aún de supervivencia de un grupo humano, con más o menos características afines, para el caso peruano el territorio está integrado no sólo por el suelo sino también por el mar (denominado: territorial), el cual ha sido recientemente reconfigurado, y sobre el cual se ejercerá actividades no sólo económicas sino de recreación, o sólo contemplativas, a nadie se le ocurriría que los territorios de los diferentes países serían pasibles de abandono a favor de sus vecinos, esto no es así porque la “comunidad internacional” ha consensuado que esto no puede suceder, nuestra Constitución de 1993 recoge esta declaración en el art. 97.

Al interior de nuestro país al igual que el de nuestros vecinos, se ha reconocido la vigencia histórica y relevante de las denominadas comunidades campesinas y comunidades nativas, de las cuales se ha reconocido su existencia, todas en área rural; no se conoce y tampoco se admite en nuestro país, comunidades campesinas o nativas urbanas, a pesar de la declaración que se ha hecho de su autonomía, tanto organizativa como en la gestión de su territorio; este es otro de los aspectos más esquivos a la autonomía de las comunidades; así mismo la tendencia histórica marcada por las normas de desarrollo constitucional y por política estatal es excluir del territorio comunal las áreas urbanas como veremos más adelante.

Regulación constitucional de las comunidades y su territorio: Existen dos grandes periodos en la historia de nuestro país: desde la independencia; que marcan posturas diametralmente opuestas en el diálogo constitucional entre el estado y las poblaciones originarias: veamos las constituciones del siglo XIX y las Constituciones del siglo XX. 1.

Constituciones del siglo XIX:

La Constitución Política de la República peruana de 1823 no hace referencia a este asunto, en consecuencia menos lo desarrolla; lo mismo sucede con la Constitución para la República peruana de 1826; la Constitución de 1828 a diferencia de las anteriores introduce dos referencias a la “comunidad de indígenas”, una de ellas en referencia a las juntas departamentales y destino de sus rentas; las Constituciones de 1834 y 1839 omiten mencionar

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el tema; la Constitución de 1860 y la Constitución de 1867 tampoco contiene referencias a los pueblos originarios (comunidades campesinas y nativas).

Toda Constitución contiene las principales normas de relación entre el Estado y la sociedad, (incluidas las poblaciones originarias y/o comunidades), la ausencia de reglas institucionales entre el Estado y estas poblaciones y entre éstas con el Estado respecto al espacio sobre el cual realizaban sus actividades, implicó la negación de una realidad que, ha desbordado a las instituciones, y éstas la han ignorado.

Este periodo es muy complicado para las poblaciones originarias, por cuanto no existía sustento constitucional para defenderse como grupo o colectividad, pues si no tienen existencia legal no hay un interlocutor válido; y en consecuencia tampoco estaban en condiciones de oponer eficazmente su derecho sobre el suelo respecto de terceros.

2.- Constituciones del siglo XX: 2.1. Constitución de 1920: Denominada “Constitución para la República del Perú”, dictada por la Asamblea Nacional de 1919 y promulgada el 18 de Enero de 1920; Catalogada por algunos autores como una Constitución liberal, estableció textualmente lo siguiente: “Art. 41º.- Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones públicas y de comunidades de indígenas son Imprescriptibles y sólo podrán transferirse mediante título público, en los casos y en la forma que establezca la ley.”

En esta Constitución, se establecen las primeras reglas de comunicación del siglo XX entre el Estado y sus poblaciones originarias, de tal forma que se empezó por lo innegable: reconocer su existencia; y en segundo lugar admitir que esta existencia se desarrollaba en un espacio geográfico determinado, el cual habría que asignarlo con ciertas garantías de estabilidad, de allí que se le asigne la característica de imprescriptibilidad; esta regulación debería haber sustentado una mejora sustancial en esta comunicación, y también debería haber mejorado las condiciones y calidad de vida, pero la realidad nos informa que esto no ha sido así.

El art. 48 de este texto es el que establece el reconocimiento de la existencia legal de las comunidades, con esto se crea un mecanismo positivo para tener un interlocutor con investidura jurídica, para establecer relaciones con el Estado y con la sociedad.

“Art. 58º.- El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La Nación reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas y la ley declarará los derechos que les correspondan.”

2.2. Constitución de 1933: Fue aprobada por el Congreso Constituyente presidido por Clemente J. Revilla. Cuando se encontraba como Presidente Constitucional de la República Luis M. Sánchez Cerro, quien la promulgó; este texto fue catalogado como progresista, estuvo vigente desde el 09 de abril de 1933 al 28 de julio de 1980, mejora la postura del Estado constitucional, veamos: “Artículo 207.- Las comunidades indígenas tienen existencia legal y personería jurídica.

Artículo 208.- El Estado garantiza la integridad de la propiedad de las comunidades. La ley organizará el catastro correspondiente.

Artículo 209.- La propiedad de las comunidades es imprescriptible e inenajenable, salvo el caso de expropiación por causa de utilidad pública, previa indemnización. Es, asimismo, inembargable.

Artículo 211.- El Estado procurará de preferencia adjudicar tierras a las comunidades de indígenas que no las tengan en cantidad suficiente para las necesidades de su población, y podrá expropiar, con tal propósito, las tierras de propiedad privada conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 29.”

El diálogo constitucional establecido en estas normas, avanza en la dirección de proteger el suelo sobre el cual están asentadas las comunidades, pero los mecanismos para hacerlos eficaz son complicados, asimismo estas normas

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también restringen sin motivo alguno la posibilidad de establecer relaciones económicas complejas de las comunidades, y complica más aún la posibilidad de crear mercados especializados por parte de estas poblaciones, al declararse asimismo que la propiedad del territorio comunal es inembargable, en otras palabra se excluye el territorio comunal del mercado, pues la califica con el atributo de Inajenable.

Esta constitución si bien contiene similar tratamiento normativo que la constitución de 1920, hay que señalar que dentro de los alcances de su art. 211 Constitución 1933 se expidió la Ley N° 14648, por la cual se pretendió adjudicar tierras a las comunidades que no las tenían.

2.3. Constitución Política de 1979: También catalogada como Progresista, reguló el tema en los siguientes dispositivos legales: “Artículo 161.La Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personería jurídica. Son autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo dentro del marco que la ley establece.

El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas.

Propicia la superación cultural de sus integrantes.

Artículo 162.El Estado promueve el desarrollo integral de las Comunidades Campesinas y Nativas.

Fomentan las empresas comunales y cooperativas.

Artículo 163.Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles.

También son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de esta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad públicas. En ambos casos con pago previo en dinero.

Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad.”

Estas normas se emitieron contra el Estado, el amparo constitucional y el contenido del verbo utilizado en estas normas garantizarían, ahora sí, una época reivindicativa y de bonanza no sólo económica, sino cultural, moral, política, etc, pero esto tampoco fue así; la razón es sencilla, la asignación de riqueza es sólo superficial, vía reconocimiento del suelo, pero este suelo no puede servir como principal mecanismo de generación de riqueza en la economía actual: el crédito; porque las tierras de las comunidades son inembargables; asimismo la declaración política realizada respecto a su autonomía, no sería desarrollado con claridad, ha ambigüedad en los atributos que perfilan la naturaleza jurídica del territorio comunal.

Bajo la vigencia de esta Constitución se promulgan el Código Civil vigente (1984), la actual ley General de comunidades Campesinas (Ley Nº 24656), y la Ley de deslinde y titulación de comunidades Campesinas (Ley Nº 24657).El Estado demostró un claro interés en proteger y/o sobreproteger el territorio de las comunidades campesinas. Pero al mismo tiempo también consagraba normas constitucionales que permiten perder su dominio, contradicción que no tiene otra explicación que establecer una cláusula de salvaguarda a los intereses “variables” de la política estatal.

2.4.- Constitución de 1993: Denominado como de Libre mercado, ésta Constitución al decir de Alfredo Quispe Correa “se inscribe dentro de la ideología liberal, lo que, con variantes, ha sido el signo histórico de todas las Cartas que ha tenido el país.”

Actualmente declara que garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal (artículo 88o); las comunidades campesinas y las nativas: tienen existencia legal (la inscripción en el registro es un trámite administrativo y meramente declarativo) y Son personas jurídicas. Son autónomas: en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y libre disposición de sus tierras, la propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior. (Artículo 89)

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“Artículo 89.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas.

Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior.

El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.”

Resumen de la regulación constitucional de las comunidades en el Perú S. XX

C omo se aprecia del cuadro la evolución del tratamiento constitucional de las comunidades y su territorio, no ha sido parejo, lo que resalta en las normas actuales, es la contradicción en que incurre, porque si constitucionalmente se admite la autonomía en el uso de la tierra, como es posible que estas tierras decaigan en abandono, esta contradicción revela la enorme dificultad del Estado para respetar la identidad cultural de las Comunidades Campesinas, aunque la declaración constitucional indique que sí.

3. Derecho de propiedad en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional: 3.1.- Libertades patrimoniales – Derecho a la propiedad “La doctrina del reconocimiento de la propiedad como una garantía institucional, ha sido también defendida por el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Notarios de Junín, en la cual argumentó que “el derecho a la propiedad no sólo adquiere la categoría constitucional de derecho fundamental, sino que su defensa y promoción se constituyen en garantía institucional para el desarrollo económico [...]. Empero, para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos que nuestra Constitución le reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible poder oponer su titularidad frente a terceros y generar, a partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las consecuencias económicas que a ella le son consustanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree la garantía que permitan institucionalizar el derecho [...]. EXP. N.º 0008-2003-AI/TC (FJ 26) Véase también EXP. N.° 3773-2004-AA/TC El territorio comunal como espacio social cultural y económico de la Comunidad, se asienta sobre el concepto jurídico de propiedad, lo cual es garantía de su sostenibilidad.

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3 . 2 . - Doble dimensión del Derecho de propiedad: El Tribunal Constitucional en su pleno jurisdiccional del 02-12-2005, ha establecido que en la Constitución de 1993, se ha desarrollado una doble dimensión del derecho de propiedad, por lo cual la misma se encuentra relativizada, y vinculada al bien común, de allí que el territorio comunal y la base jurídica sobre la cual se asienta, (la propiedad), deba ceder ante el interés colectivo, para el caso objeto de nuestro estudio, es la contraposición del interés colectivo de la comunidad campesina con el interés colectivo de la sociedad que la rodea, veamos el fundamento jurídico 11: “La propiedad, como derecho fundamental, se encuentra prevista en el artículo 2°, incisos 8 y 16 de la Constitución. Dicho derecho, desde una perspectiva iusprivatista, se concibe como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, el propietario puede servirse directamente del bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses patrimoniales.

Sin embargo, así entendido el derecho fundamental a la propiedad, parece atribuir a su titular un poder absoluto, lo cual no se condice con los postulados esenciales de los derechos fundamentales que reconoce un Estado social y democrático de Derecho como el nuestro. Por ello, el derecho a la propiedad debe ser interpretado no sólo a partir del artículo 2°, incisos 8 y 16, sino también a la luz del artículo 70° de la Constitución, el cual establece que éste se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley.

En efecto, desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la propiedad, como los demás derechos, posee un doble carácter: de derecho subjetivo y, a su vez, de institución objetiva valorativa. Es decir, en nuestra Constitución se reconoce a la propiedad no sólo como un derecho subjetivo o individual, sino también como una institución objetiva portadora de valores y funciones.

Dado su doble carácter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el Estado regule su goce y ejercicio a través del establecimiento de límites fijados por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo.

La función social es, pues, consustancial al derecho de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del bien común, el cual constituye, en nuestro ordenamiento constitucional, un principio y un valor constitucional. (Exp 00302004-AI/TC).

3.3.- Función social del Derecho de propiedad El Tribunal Constitucional ha puesto de relieve la garantía institucional, asignada a la propiedad” en el texto constitucional.

“Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites legales, no hace más que referirse a la función social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial.

Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la Nación. (EXP. N° 0048-2004-PI/TC).

4.- Territorio comunal Según la información proporcionado por el INEI al año 2007, se puede apreciar la cantidad de comunidades nativas y campesinas reconocidas como tales por el Estado, lo cual pone de relieve la importancia de tener una visón holística sobre los poblaciones originarias para lograr una relación armoniosa y en sintonía con el contenido económico de nuestra norma fundamental y evitarles innecesarias trabas en las relaciones que mantienen con las diversas Instituciones del Estado:

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Comunidades Reconocidas en el Perú Comunidades reconocidas nativas

campesinas

TOTAL

2007

2007

2007

176

52

228

Ancash

349

349

Apurimac

470

470

Arequipa

103

103

Amazonas

Ayacucho

2

654

656

Cajamarca

2

104

106

62

928

990

591

591

285

301

11

11

391

567

120

120

Cusco Huancavelica Huánuco

16

Ica Junín

176

La Libertad Lambayeque Lima Loreto Madre de Dios

642

28

28

289

289

95

737

26

26

Moquegua

75

75

73

191

Piura

136

136

Puno

1,265

1,265

1

31

46

46

Pasco

San Martín

118

30

Tacna Tumbes Ucayali Total

247 1,497

247 6,066

7,563

Fuente: Inei

4.1. - Categorías protegidas en la Cons titución actual Las categorías jurídicas protegidas (reguladas) y que nos interesan sólo para efectos del presente trabajo son: ü Las comunidades son autónomas en su organización. ü Las Comunidades son Autónomas en el uso de las tierras. ü Las Comunidades son Autónomas en la libre disposición de sus tierras.

4.2. - Autonomía Organizativa de las Comunidades Campesinas :

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Caben dos interpretaciones que alcanzan a ilustrar este tema: La primera referida al respeto al patrimonio cultural y ancestral, plasmado en las diversas maneras de conformar sus órganos de gobierno. Y la segunda referida al contenido de libertad de asociación, y conformación de la persona jurídica que mejor se ajuste a sus necesidades, dentro de la gama de posibilidades que se aprecian en la legislación actual.

El primer escollo a la autonomía organizativa, consagrada en la carta magna de 1993, (que repite en este tema, textualmente el primer párrafo del artículo 161 de la Constitución de 1979) ; se encuentra en la Ley N° 24656 (14-04-1987), que declara de necesidad nacional e interés social y cultural el Desarrollo integral de las Comunidades.

Dispositivo que establece cuáles son los órganos de gobierno (Art. 16°) de la comunidad Campesina (Ley 24656 art. 16), enumeración que siempre se ha considerado por los operadores jurídicos como numeros cláusus y la evaluación occidental de su conformación ha hecho que las Comunidades restrinjan o supriman otras formas de organización.

A esto se agregaba que el D.S. N° 008-91-TR (reglamento de esta ley N° 24656), adicionó un requisito más que no se encuentra ni en la constitución ni en la ley, para la elección del Presidente y de Fiscal, para los cuales, se requerirá que hayan cumplido anteriormente un cargo directivo comunal, salvo que se trate de la elección de la primera Directiva Comunal. (D.S. N 008-91-TR.- artículo 50); Esto generó y ocasionó un sinnúmero de problemas, principalmente en aquellas comunidades en las que se han establecido cúpulas organizativas que se perpetúan en la dirigencia, con intereses muy particulares, dispositivo que ha sido saludablemente modificado por el D.S: N° 0472006-AG. Asimismo, una vez elegida la directiva comunal, que por mandato legal estaría conformada con un mínimo de seis (6) integrantes, y un máximo de nueve integrantes, según el reglamento, resulta que la directiva; en el mejor de los casos se renovará completamente luego seis (06) años.

Pero la cosa no es tan simple, por cuanto, las listas opositoras tendrán que elegir de entre los integrantes de la directiva anterior, a su Presidente y Fiscal. Norma reglamentaria que vulnera abiertamente la Constitución (1979 y 1993), la ley (24656) y el derecho de las minorías, en cualquier organización.

Lo cierto es que la casuística nos dice que al no poder acceder, o a participar de la conducción de la comunidad, los opositores que bien pueden ser la mayoría optan por obstruir todos los actos de los elegidos, con éste singular método.

Considero que estos dispositivos legales deben ser mejorados.

La ambigüedad actual del régimen de propiedad no solo de las personas naturales, se marca en el régimen jurídico de la propiedad que ha establecido la constitución actual, tiene una marcada indefinición que se plasma en su abierta contradicción normativa; así, primero declara que se garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, luego afirma que las comunidades son autónomas en el uso y libre disposición de las tierras, para luego entrar en un contrasentido al declarar abiertamente que la propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior.. ( Constitución de 1993 Artículo 89o ) 4.3.- La autonomía de las Comunidades en el uso de la tierra: En ésta categoría considero que también existen dos posibles alcances o campos de acción, uno estaría referido a las formas de asignación de áreas del territorio comunal, a sus integrantes, que puede ser en forma individual (uso individual) o en forma colectiva (uso colectivo). (Bernales E. pág.416.)..

Pero, me inclino a pensar que el legislador constitucional no pensó en la libre forma de asignación de las tierras, cuando redactó el texto final, por cuanto la autonomía de la comunidad vista así: Prima su tradición y costumbres ancestrales y/o ajustadas a su propia realidad, - La forma de asignación del territorio no estaría sujeta a abandono(D.S. N° 016-2006-AG), porque simplemente no cae en abandono (con efecto jurídico), el uso o no de una u otra forma de asignación de la tierra; por lo menos no en el sentido de pérdida de territorio.

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Debe entonces analizarse en forma conjunta con la parte final del primer párrafo del art. 89 de la Constitución que remite al art. 88 de la misma, y la cual a su vez remite a una futura previsión legal, el contenido del abandono.

Regulación que también contenía la constitución de 1979; pero limitada respecto de las tierras de las comunidades, las cuales no eran susceptibles de abandono; lo mismo se corrobora en el art. 9 de la ley , por el cual se estableció que las Comunidades Campesinas, tienen prioridad para la adjudicación de las tierras colindantes que hayan revertido al dominio del estado por abandono, es decir las tierras concesionadas u otorgadas por el estado a particulares, o la de los particulares (art. 125 C. 1979), que caen en abandono, pero no las tierras de las Comunidades Campesinas. Sin embargo en el capítulo dedicado al régimen agrario se establece que garantiza el derecho a la propiedad en forma comunal, para luego establecer que las tierras abandonadas pasan al dominio del estado.

A su vez el D.Leg. N° 653 (07-01-1991) estableció los supuestos y procedimientos para el abandono de tierras rústicas. Procedimientos que fueron cortados por el D.S. 11-1997-AG (13-06-1997) (D.Leg. 653.“Artículo 22) Como quiera que en la constitución vigente se ha previsto la posibilidad de que las tierras de las comunidades campesinas caigan en abandono, y producido el cambio de referente político, se promulgó el 17/07/95 la ley Nº 26505; la cual ha establecido que el régimen jurídico de las tierras agrícolas se rige por el Código Civil y ésta ley.

Esto quiere decir entonces que el contenido del uso, del que habla la constitución, tendremos que buscarlo en el Código Civil, pero allí nos encontramos con que los alcances de este derecho no se encuentran delimitados ni clarificados.

El concepto de esta figura ha evolucionado, de manera que según las tendencias de la doctrina y legislación actuales, el beneficiario de este derecho puede no sólo puede servirse de la cosa sino recoger los frutos, pero en forma limitada: en lo que fuera necesario para él y su familia.

Albaladejo señala, acertadamente, que el derecho de uso es el derecho de usar de la cosa y disfrutarla sólo directamente. En el mismo orden de ideas, Salvat sostiene que “en el derecho moderno, el derecho de uso comprende no solamente la utilización de la cosa (el ius utendi), sino también el derecho a los frutos (el ius fruendi), solamente que este último derecho se encuentra restringido dentro de ciertos límites”. Se trata según se aprecia de un “usufructo restringido”, en el cual “el ius fruendi queda limitado a las necesidades del usuario y su familia”. (…) nuestro Código Civil incurre en el mismo error de su antecesor, y omite precisar los alcances del disfrute en el derecho de uso. En efecto, no se aprecia con claridad cuáles son los límites de ese disfrute, por lo que se hace necesario recurrir a la doctrina” .- (Max Arias Schreiber Pezet-Carlos Cárdenas Quiroz) Se puede entender, entonces que si las comunidades son autónomas en el uso de las tierras, bien pueden dejarlas descansar o no trabajarlas, parece que el Estado entiende que el libre uso que se haga de las tierras no comprende el dejarlas descansar, por uno o varios años, en caso de habérseles destinado a la agricultura o pastoreo, sin embargo el contenido podría ser mucho más ilustrativo si se tiene en cuenta que el uso podría producirse en ser el campo de acción el lugar de actuación de sus propias tradiciones, (festividades o de otro tipo), “El uso lo mismo que el usufructo es un derecho real, pero que, histórica y teóricamente, confiere a su titular el jus utendi con exclusión del jus fruendi, si bien tal contraste es relativo porque el código civil confiere al usuario el derecho de recoger los frutos para sus necesidades y los de su familia, de suerte que el uso “aparece, en definitiva, como una reducción del usufructo, como un usufructo familiar, teniendo un carácter mucho más estrictamente personal todavía que el usufructo, puesto que no debe beneficiar más que al titular – el usuario – y a su familia”. Es así, (..) el propietario sin renunciar al jus fruendi puede despojarse del jus utendi, constituyendo en provecho de un tercero un derecho real que dé a éste el uso de la cosa.” (Enciclopedia Jurídica Ameba pag-541)

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Si gran parte de los territorios comunales están constituidos por tierras eriazas, entonces como harán las comunidades para entrar en el concepto Constitucional de uso que se les impone para evitar el abandono, si incluso nuestro código civil no dice nada o casi nada al respecto.

4.4.- La autonomía de las Comunidades en la libre disposición de sus tierras:: En el nivel constitucional también se ha consagrado el derecho a la igualdad de las personas, respetando las diferencias que no impliquen discriminación.

Resulta interesante que el estado condicione el derecho de propiedad al uso de la misma, pero ese condicionamiento lo hace luego de declarar esa misma propiedad con la nota de imprescriptible; lo más interesante es que prescribe para el mismo estado; si él, previamente ha reconocido el Derecho inmemorial de estas comunidades sobre los territorios en que se asientan Estos contrasentidos no hacen más que producir indefensión en caso de conflicto sobre estos derechos; por indefinición o ambivalencia en el tratamiento de las categorías jurídicas protegidas.

Resulta interesante mencionar un caso especial: El D.Leg. N° 838.- norma de carácter excepcional- estableció la posibilidad de que el MAG adjudique tierras de manera gratuita en zonas económicamente deprimidas. “A las personas naturales, comunidades campesinas y comunidades nativas que se ubiquen en áreas de población desplazada por la violencia terrorista”. Sin embargo su reglamento aprobado mediante D.S. Nº 018-96-ag, (31-101996) aplicable a los territorios de la sierra de nuestro país hizo mutis en caso de tratarse de las comunidades campesinas.

A ello habría que agregar si también les resultan aplicables los demás derechos fundamentales previstos en nuestra constitución. (Constitucionalismo social - derechos sociales y culturales). Es decir “Un problema de especial importancia que trae aparejada la determinación de la titularidad de los derechos constitucionales se corresponde con el hecho de decidir si dentro del concepto de persona titular de un derecho se ha de incluir también, además de las personas naturales, a las personas jurídicas de base patrimonial, pues sobre ello la constitución española no ha establecido cláusula general alguna. La titularidad del derecho fundamental y las personas jurídicas de ámbito patrimonial, el Especial caso del derecho al honor. En Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica. (Libro Homenaje a Germán Bidart Campos Pág. 368)

4.5.- Conformación del territorio comunal: El artículo 2 de la Ley 24657 ha establecido que el territorio comunal está integrado por las tierras originarias de la Comunidad, las tierras adquiridas de acuerdo al derecho común y agrario, y las adjudicadas con fines de Reforma Agraria. Las tierras originarias comprenden: las que la Comunidad viene poseyendo, incluyendo las eriazas, y las que indican sus títulos. En caso de controversia sobre esos títulos, el Juez competente calificará dichos de instrumentos.

El Estado Constitucional al haber regulado con normas propias la propiedad comunal y asignarle características y atributos que la diferencian no en su naturaleza sino en su función y protección, pone relieve desde mi punto de vista una función que no ha sido debidamente apreciada la cual tiene que ver con la conservación de las etnias y naciones originarias o de aquellas que no siéndolo, por diversas razones, devienen en herederas de aquellas al conservar y contener no sólo su nombre, sino también sus manifestaciones culturales, y patrimonio.

Tal sería la razón de ser de los dispositivos de rango legal, que regulan el la propiedad comunal no como tal sino como territorio, el atributo de territorialidad por ende explica la asignación de ciertas funciones administrativas que se realizaran en su ámbito, tal como por ejemplo el catastro.

4.6.- No conforman el territorio comunal: Por cuanto no se consideran tierras de la Comunidad:

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a) Los predios de propiedad de terceros amparados en títulos otorgados con anterioridad al 18 de Enero de 1920 y que se encuentren conducidos directamente por sus titulares; Constitución de 1920.- Art. 41º.- Los bienes de propiedad del estado, de instituciones públicas y de comunidades de indígenas son imprescriptibles y sólo podrán transferirse mediante título público, en los casos y en la forma que establezca la ley. b) Las tierras que se encuentren ocupadas por centros poblados o asentamientos humanos al 31 de octubre de 1993, salvo aquellas sobre las que se haya interpuesto acciones de reivindicación por parte de las Comunidades Campesinas antes de dicha fecha. Las autoridades pertinentes procederán a formalizar y registrar las tierras ocupadas por los asentamientos humanos, con el fin de adjudicar y registrar la propiedad individual de los lotes a sus ocupantes.

Se excluyen las tierras de los centros poblados que estén formados, dirigidos y gobernados por la propia Comunidad. c) Las que el Estado ha utilizado para servicios públicos; salvo convenios celebradas entre el Estado y la Comunidad; d) Las tierras adjudicadas con fines de Reforma Agraria excepto: Aquellas sobre las que se han planteado acciones de reivindicación por parte de las Comunidades Campesinas.

Aquellas que sean sometidas a procesos de reestructuración con fines de redistribución de tierras a favor de las Comunidades Campesinas; y, e) Las tierras en que se encuentren restos arqueológicos. f) Las que la Comunidad adjudique a sus comuneros o a terceros. g) Las que sean declaradas en abandono.

Esta enumeración contenida en la norma citada up supra, ha sido actualmente modificada por el D.Leg. 1064 (28-06-2008). La cual ha establecido que No se consideran Predios Rurales Comunales: ü Los predios de propiedad de terceros amparados en títulos legítimamente obtenidos. ü Los predios que el Estado ha utilizado para servicios públicos, salvo convenios celebrados entre el Estado y la Comunidad. ü Las tierras que la Comunidad transfiera a sus comuneros o a terceros de conformidad con lo establecido en la legislación vigente y en el Reglamento de la presente norma. ü Las tierras de las Comunidades que sean declaradas en abandono, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política del Perú. ü Las tierras que se encuentren ocupadas por centros poblados o asentamientos humanos al 31 de diciembre de 2004, salvo aquéllas sobre las que se haya interpuesto acciones de reivindicación hasta antes de esa fecha por parte de las Comunidades. Las entidades del Estado correspondientes procederán a formalizar y registrar las tierras ocupadas por los asentamientos humanos, con el fin de adjudicar y registrar la propiedad individual de los lotes a sus ocupantes. Se exceptúan las tierras de los centros poblados que estén formados, dirigidos y gobernados por la propia Comunidad.”

Respecto de Las tierras que se encuentren ocupadas por centros poblados o asentamientos Humanos se han emitido los siguientes dispositivos legales: Ley 24657 (14-04-1987) Artículo 2.- El territorio comunal está integrado por las tierras originarias de la Comunidad, las tierras adquiridas de acuerdo al derecho común y agrario, y las adjudicadas con fines de Reforma Agraria. Las tierras originarias comprenden: las que la Comunidad viene poseyendo, incluyendo las eriazas, y las que indican sus títulos.

En caso de controversia sobre esos títulos, el Juez competente calificará dichos de instrumentos.

No se consideran tierras de la Comunidad: a) Los predios de propiedad de terceros amparados en títulos otorgados con anterioridad al 18 de Enero de 1920 y que se encuentren conducidos directamente por sus titulares; b) Las tierras que al 6 de Marzo de 1987 se encuentren ocupadas por centros poblados o asentamientos humanos, salvo aquellas sobre las que se hayan planteado acciones de reivindicación por parte de las Comunidades Campesinas.

Ley 26845 (26-07-1997)

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Tercera.- Son válidos los acuerdos sobre el régimen de la propiedad de la tierra comunal, incluidos los referidos a la adjudicación en favor de comuneros posesionarios, que hayan sido adoptados con anterioridad a la promulgación de la presente Ley. Cuarta.- Modifícase el inciso b) del Artículo 2 de la Ley N° 24657, con el texto siguiente: "...No se consideran tierras de la Comunidad:...." "b) Las tierras que se encuentren ocupadas por centros poblados o asentamientos humanos al 31 de octubre de 1993, salvo aquellas sobre las que se haya interpuesto acciones de reivindicación por parte de las Comunidades Campesinas antes de dicha fecha. Las autoridades pertinentes procederán a formalizar y registrar las tierras ocupadas por los asentamientos humanos, con el fin de adjudicar y registrar la propiedad individual de los lotes a sus ocupantes”.

Ley N° 27046.- (05/01/99).- Ley Complementaria de Promoción del Acceso a la Propiedad Formal. Artículo 9o.- Modifica Art. 20o D.LEg.803: "Artículo 20o.- Los poseedores de terrenos de propiedad estatal, fiscal o municipal ocupados o invadidos con posterioridad al 22 DE MARZO DE 1996, fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo No 803, podrán regularizar su posesión y adquirir la adjudicación de los terrenos ocupados mediante los procedimientos, requisitos y condiciones que COFOPRI establezca para los programas de adjudicación de lotes con fines de vivienda a que se refieren los Artículos 26o y 27o. En caso que dicha regularización no sea procedente o cuando se trate de terrenos ocupados de propiedad privada, las autoridades respectivas ejecutarán las acciones que prevén las normas para obtener la desocupación de los terrenos.

Cuando los terrenos ocupados sean de propiedad privada, cofopri se limitará a propiciar la realización de procesos de negociación o conciliación entre propietarios y ocupantes."

El 14-03-2006, se publicó la Ley 28685, Ley que regula la declaración del abandono legal de las tierras de las comunidades campesinas de la costa, ocupadas por asentamientos humanos y otras posesiones informales cuando los poseedores precarios de los terrenos de propiedad comunal ubicados dentro del área urbana y de expansión urbana, acrediten única posesión permanente y residencia habitual del inmueble con fines de vivienda, por un plazo no menor de cinco años a la fecha de presentación de la solicitud de declaración de abandono, siempre que ofertada la compra por dichos poseedores precarios, ésta no se hubiera concertado con la comunidad.

Adicionase el artículo 10-A a la Ley Nº 26845, con el siguiente texto: “Artículo 10-A.- Procede declarar el abandono legal de las tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa, de conformidad con los artículos 88 y 89 de la Constitución Política del Perú, cuando los poseedores precarios de los terrenos de propiedad comunal ubicados dentro del área urbana y de expansión urbana, acrediten única posesión permanente y residencia habitual del inmueble con fines de vivienda, por un plazo no menor de cinco años a la fecha de presentación de la solicitud de declaración de abandono, siempre que ofertada la compra por dichos poseedores precarios, ésta no se hubiera concertado con la comunidad El 17-03-2006, se publicó la Ley Nº 28687; en la cual se establecen mecanismos legales que facilitan el acceso al suelo de predios, mediante el saneamiento físico legal y la ejecución de proyectos sobre: Terrenos de propiedad de comunidades campesinas de la costa ocupados por posesiones informales al 31 de diciembre de 2004, o que no se encuentren ocupados y tengan aptitud urbana con fines residenciales y de equipamiento complementario; ubicados dentro de los Planes Urbanos o de las áreas de expansión urbana.

Actualmente la Ley 29320 (11-02-2009) ha declarado la nulidad de los actos de disposición sobre tierras excluidas del territorio de las Comunidades Campesinas.

Precísase que los actos de disposición efectuados por las Comunidades Campesinas sobre partes materiales o cuotas ideales de tierras ocupadas por posesiones informales excluidas de su dominio de acuerdo con las Leyes núm. 24657, 26845, 27046 y 28685 son nulos de pleno derecho, por lo que no se requiere sentencia judicial que así los declare.

Y se declara de Declárase de necesidad pública, de conformidad con lo establecido en el numeral 6) del artículo 96 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, la expropiación y posterior titulación en beneficio de los pobladores de los terrenos ocupados por posesiones informales al 31 de diciembre de 2004.

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Cuadro resumen:

4.7.- Áreas en controversia: 4.7.1.- Concepto: Es una calificación que ha realizado el legislador dentro del procedimiento de deslinde y titulación de tierras de las comunidades, a determinados predios, que se encuentran en posible conflicto de titularidades.

El área en controversia es aquella porción de territorio sobre el cual un colindante está en desacuerdo con la línea del lindero señalado por la comunidad, con el predio de su propiedad, que cuenta con títulos de su derecho y además inscritos en los registros públicos; hecho que se produce porque la comunidad no cuenta o carece de títulos de las tierras que poseen, o no hubiera conformidad entre el área real y la descrita en sus títulos.

4.7.2.- Presupuesto temporal: Conforme lo establecido en el art. 8 de la Ley N° 24657, sólo se produce la controversia sobre áreas que no estén en posesión de la Comunidad Campesina al 14-04-1987 (fecha de publicación de la citada ley).

4.7.3.- Publicidad del área en controversia: La Dirección Regional Agraria, debe entenderse también la institución que haga sus veces, indicará las áreas en controversia en el plano de conjunto del territorio comunal, debe apreciarse que en el año 1987 no existía una Dirección General de Catastro, por lo cual se entendía que esta situación debía incorporarse también a la data catastral de la entidad que llevó el procedimiento de deslinde, de lo contrario en caso de extravío o destrucción del plano de conjunto, se llegaría al absurdo de tener que realizar un nuevo procedimiento de deslinde, en la realidad esto felizmente así ha sido comprendido. (Ver arts. 8 y 9 de la Ley 24657).

Lo afirmado en el párrafo anterior se corrobora también del contenido del art. 15 De la ley, por la cual se establece como requisito de admisibilidad de los procesos de títulos supletorios, o de deslinde de predios rústicos, la presentación como recaudo de la demanda de un certificado de que no es objeto de procedimiento de levantamiento del plano de conjunto, el cual puede estarse llevando por la Entidad Administrativa o en Sede Judicial o Arbitral, conforme lo establecido en los arts. 11,12 y 13 de la ley.

Razones por las cuales no considero acertados los siguientes pronunciamientos de la segunda instancia registral:

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Resolución: 491-2012-SUNARP-TR-T de 7/2/2012 Tema de Sumilla: EFECTOS DEL REGISTRO Los efectos materiales del registro (legitimación, fe pública registral y oponibilidad) se obtienen a partir de la información que obra en las partidas registrales y no en los títulos archivados.

Resolución: 495-2012-SUNARP-TR-T de 7/4/2012 Tema de Sumilla: EFECTOS DEL REGISTRO Los efectos materiales del registro (legitimación, fe pública registral y oponibilidad) se obtienen a partir de la información que obra en las partidas registrales y no en los títulos archivados.

4.7.4.- Finalidad de la publicidad del área en controversia: Como se ha explicado líneas atrás es caro para el Estado titular a una comunidad, porque prácticamente toda el área titulada se extrae del mercado, y las relaciones que al interior se producen no tienen los incentivos para generar riqueza en los términos del liberalismo que inspire el contenido de económico de nuestra constitución vigente, y en la época que se edicto la norma el corte social de la constitución de 1979 hizo posible que se materializara en norma legal el procedimiento de deslinde que se comenta en éstas líneas.

Asimismo el alcance de este mecanismo de publicidad es erga omnes, para todos los casos que encajen los supuestos contemplados en los artículos antes citados.

En este sentido tampoco resultan atendibles los siguientes pronunciamientos de la segunda Instancia registral, con similar contenido a los antes citados: Resolución: 607-2012-SUNARP-TR-T de 9/21/2012 Tema de Sumilla: EFECTOS DEL REGISTRO Los efectos materiales del registro (legitimación, fe pública registral y oponibilidad) se obtienen a partir de la información que obra en las partidas registrales y no en los títulos archivados.

Resolución: 611-2012-SUNARP-TR-T de 9/21/2012 Tema de Sumilla: EFECTOS DEL REGISTRO Los efectos materiales del registro (legitimación, fe pública registral y oponibilidad) se obtienen a partir de la información que obra en las partidas registrales y no en los títulos archivados.

4.7.5.- Prelación de acreedores y publicidad del área en controversia: Pero en caso la interpretación y aplicación normativa haya fallado aún quedará a las comunidades como último recurso el contenido del art 1135 del Código Civil “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua”, el cual ha establecido las reglas de prelación de acreedores de un bien inmueble, en este caso un predio que una comunidad aspira a incorporar a su territorio, toda vez que puede haberse vendido el bien para iniciar un procedimiento de inmatriculación ante el Registro toda vez que según los pronunciamientos del Tribunal Registral aún para el caso de los procedimientos de deslinde y titulación el mecanismo de publicidad establecido en aquellos no puede contraponerse con eficacia por no estar incorporado en una partida registral, según los pronunciamiento citados, en estas adquisiciones resulta innegable que no hay buena fe, toda vez que el adquirente conocía de la situación del predio ubicado en área de controversia. El inconveniente está en que este elemento sólo podrá ser evaluado en sede Judicial.

5.- Conclusión: La extensa área rural de nuestro país, debe constituir el principal elemento que se debe considerar al diseñar estructuras jurídicas las cuales deben responder a la finalidad naturaleza e historia que sustentan las instituciones que se regulan, en caso de las comunidades campesinas, es innegable las dificultades que ha tenido el Estado para dialogar formalmente con ellas, y establecer reglas, diseñar instituciones que respondan eficientemente a su consolidación y desarrollo.

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El Sistema registral peruano, ha interpretado que el único mecanismo de publicidad para generar oponibilidad es el establecido en el art. 2012 Código Civil, no teniendo presente que existen sistemas jurídicos que regulan como en el caso de las comunidades mecanismos de publicidad alternativos por la especialidad de su régimen, y que conforman sistemas jurídicos diferenciados y que además gozan de respaldo constitucional.

6. Referencias Ley Nº 24656.- Declaran de necesidad nacional e interés social y cultural el Desarrollo Integral de las Comunidades (14-04-1987) Ley 24656 Artículo 16.- Son órganos de gobierno de la Comunidad Campesina: EXP. N.º 0008-2003-AI/TC (FJ 26) http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00008-2003-AI.html {Visitado el 18-09-2014 Hr.20:00 Hrs.}.

EXP. N.° 3773-2004-AA/TC Fuente: http://gaceta.tc.gob.pe/jurisprudencia-tema.shtml?x=446&cmd[25]=i-25d7106d411baa5f364321ccaca1ad9929 {Visitado el 18-09-2014 Hr.20:00 Hrs.} Exp 0030-2004-AI/TC; Fuente: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00030-2004-AI.html {Visitado el 08-052009 Hr.20:10 Hrs.} EXP.N.° 0048-2004-PI/TC http://gaceta.tc.gob.pe/jurisprudencia-sentencias.shtml?x=843 {Visitado el 09-05-2009 Hr.25:00 Hrs.} D.S. No. 008-91-TR. De 02-12-91- Aprueba Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas (02-15-91) D.S. N 008-91-TR.- Artículo 50.Enrique Bernales Ballesteros; La Constitución de 1993 – Análisis comparado; pág.416.

D.S. N° 016-2006-AG, del 05-4-2006 Regula la declaración de abandono legal de las tierras de las Comunidades campesinas de la costa, ocupadas por asentamientos humanos y otras posesiones informales.

Constitución Política de 1979, artículo 125 La ley establece las normas de procedimiento, valorización, caducidad y abandono” Decreto .Legislativo. No. 653 del 07-30-91.-- Aprueba la Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario (07-01-91) Artículo 22, 20. 22 Ley Nº 26505 del 17/07/95- Aprueba la ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas.

Max Arias Schreiber Pezet-Carlos Cárdenas Quiroz.- Exégesis del Código Civil Peruano de 1984; Tomo V, Derechos reales; 3era. Edición, Mayo 2001.

Josserand; en Enciclopedia Jurídica Ameba, Tomo XXVI, Bs. As. Argentina, 1996; Edit. Driskill S.A. pág. 541 ; 1002 páginas..

Libro Homenaje a Germán Bidart Campos); 1ra. Edición Lima,2002; Editora Jurídica Grijley Pág. 368 Ley 28685 Artículo 2.- Adición del artículo 10-A a la Ley Nº 26845 INEI, “Estado de la población peruana al 2014”

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Constitución de 1993.- Artículo29, 54, 211, Constitución 1979 “artículo 161 Constitución Política del Perú. Edición Oficial 1998; Editora Perú; 178 pp. Pág. 5 Código Civil.- Artículo 1135o.Ley de demarcación y organización territorial http://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib0503/Libro.pdf http://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib0014/varicont.htm http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/constituciones_ordenado/CONSTIT_1920/Cons1920_TEXTO.pdf http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/constituciones_ordenado/CONSTIT_1933/Cons1933_TEXTO.pdf http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/constituciones_ordenado/CONSTIT_1920/Cons1920_TEXTO.pdf http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/constituciones_ordenado/CONSTIT_1933/Cons1933_TEXTO.pdf http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/constituciones_ordenado/CONSTIT_1979/Cons1979_TEXTO_COR REGIDO.pdf http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/constituciones_ordenado/CONSTIT_1993/Texto_actualizado_CON S_1993.pdf

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