Trecho do livro "A Teoria na Prática: Responsabilidade Civil"

Capítulo 1 Considerações genéricas da Responsabilidade Civil

4

Considerações Genéricas da Responsabilidade Civil

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

5

1. Considerações genéricas da responsabilidade civil 1.1. Pressupostos da responsabilidade civil

Segundo as lições de Carlos Roberto Gonçalves, para a configuração do dever de indenizar, referindo-se ao art. 186 do Código Civil, faz-se necessária a concorrência cumulativa dos seguintes fatores: “A análise do artigo supratranscrito evidencia que quatro são os elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade, e o dano experimentado pela vítima.” 1

Contudo, Flávio Tartuce ressalva que, para alguns doutrinadores civilistas, os pressupostos em debate limitam-se a três. Todavia, mencionado autor destaca que prevalece a tese de quatro requisitos, entendimento o qual filia-se, in verbis: “Na estrutura de sua obra, Carlos Roberto Gonçalves leciona que são quatro os pressupostos da responsabilidade civil: a) ação ou omissão; b) culpa ou dolo do agente; c) relação de causalidade; d) dano (Responsabilidade ..., 2005, p. 32) ( . . . ) Mas já há autores que apontam a culpa genérica um elemento acidental da responsabilidade civil, como é o caso de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que apresentam somente três elementos para obter o dever de indenizar: a) conduta humana (positiva ou negativa); b) dano ou prejuízo; c) nexo de causalidade. ( . . . ) De qualquer forma, ainda prevalece o entendimento pelo qual a culpa em sentido amplo ou genérico é sim elemento essencial da responsabilidade civil, tese à qual este autor se filia.”2

De fato, percebe-se que a jurisprudência outrossim divide-se nesse tocante: APELAÇÃO CÍVEL. Ação de indenização. Acidente de trânsito. Incidência dos requisitos ensejadores da responsabilidade civil: culpa, nexo causal e dano. Dever de indenizar. Dano material configurado. Sentença mantida. Recurso improvido. Decisão unânime. (TJSE - AC 2013214159; Ac. 12026/2013; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José dos Anjos; Julg. 13/08/2013; DJSE 19/08/2013) APELAÇÕES CÍVEIS. Ação de indenização. Falecimento de paciente em razão de erro médico. Gaze esquecida no corpo do paciente durante procedimento cirúrgico. Necessidade de nova cirurgia cujas complicações resultaram no óbito. Nexo de causalidade entre a conduta e o evento danoso demonstrado. Danos morais fixados com razoabilidade. Decisão mantida. Recurso improvidos. O dever de indenizar decorrente de responsabilidade subjetiva caracteriza-se com o preenchimento de 4 (quatro) requisitos legalmente exigidos: 1) a conduta; 2) o resultado; 3) o nexo causal entre ambos; e, 4) a culpa em qualquer de suas modalidades. Negligência, imprudência e imperícia. Restando demonstrado o nexo de causalidade entre o esquecimento de compressas cirúrgicas dentro do corpo do paciente e o seu óbito, é de ser reconhecido o direito de indenização em favor da viúva. Danos morais presumidos, diante do incontestável e expressivo sofrimento da perda do cônjuge. O valor da indenização por danos morais não tem tabelamento e nem se encontra arrolado em Lei, devendo ser feito com prudência e moderação pelo magistrado, com observação das diretrizes traçadas para casos idênticos pelos tribunais superiores, sempre levando em consideração o dano experimentado, sua extensão e repercussão na esfera e no meio social, a conduta que o causou e a situação econômica das partes. Deve, ademais, implicar em desmotivação da reiteração de prática de atos idênticos por parte da apelante, criando estímulo para não se dar continuidade na reiteração de atos de idêntica natureza. Recursos improvidos. (TJMS - APL 0013283-05.2008.8.12.0001; Campo Grande; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. 1 2

Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade civil, p.66 Flávio Tartuce, Direito civil, p. 342.

6

Considerações Genéricas da Responsabilidade Civil

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

Dorival Renato Pavan; DJMS 12/08/2013) DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. CONTRATO DE VIGILÂNCIA. ASSALTO A AGÊNCIA BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA CONTRATADA. ÔNUS DA PROVA. ART. 333, I DO CPC. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS COM BASE NO § 4º DO ART. 20 DO CPC. MANUTENÇÃO. 1. Para que se configure a responsabilidade civil da empresa de vigilância, cumpre ao autor comprovar a ação ou omissão, o dolo ou a culpa, o nexo de causalidade entre a conduta e a ocorrência do dano.

Ausentes quaisquer desses requisitos, fica afastado o dever de indenizar. 2. Os honorários de sucumbência foram fixados de acordo com o CPC 20, § 4º, e, em observância aos critérios estabelecidos nas alíneas do § 3º do art. 20 do CPC, não comportando majoração. 3. Recursos conhecidos e não providos. Unânime.

(TJDF - Rec 2010.01.1.214951-5; Ac. 698.830; Segunda Turma Cível; Relª Desª Fátima Rafael; DJDFTE 06/08/2013; Pág. 108)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. FALTA DE REALIZAÇÃO DE CONSULTA MÉDICA. DANO OU PREJUÍZO NÃO CONFIGURADO. Não restando configurado dano ou prejuízo pela falta de realização de consulta médica ou humilhação aos menores ou sua genitora, o caso é de manter inalterada a sentença recorrida. Apelação improvida.

(TJGO - AC 0112266-37.2010.8.09.0006; Anápolis; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Escher; DJGO 05/08/2013; Pág. 220) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AGRAVO RETIDO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. DETRAN/MG. AUSÊNCIA DE CAPACIDADE PARA SER PARTE. FORNECIMENTO DE PRODUTO DE FORMA DESIDIOSA. DANO MORAL. CULPA DA RÉ COMPROVADA. DEVER DE INDENIZAR. RECURSO ADESIVO. QUANTUM. VALOR DESPROPORCIONAL. MAJORAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. 1. o Detran/MG não pode figurar no pólo passivo da ação, porque sendo órgão da Administração Pública, não possui personalidade jurídica, não tendo capacidade de ser parte. 2. a responsabilidade civil estará caracterizada quando presentes seus três elementos, quais sejam: a) a conduta humana, b) o dano ou prejuízo e c) o nexo causal entre os dois primeiros elementos. 3. para o arbitramento do valor da indenização por danos morais, há que se levar em conta o princípio da proporcionalidade, a capacidade econômica do ofensor, a reprovabilidade da conduta ilícita praticada e que o ressarcimento do dano não se transforme em ganho desmesurado, importando em enriquecimento ilícito. 4. a vítima de uma lesão a qualquer dos direitos, desde que indevidamente, deve ser ressarcida no prejuízo quando existente. Sendo a violação a algum direito elencado entre aqueles sem cunho patrimonial efetivo, mas protetor de um bem jurídico que tenha maior repercussão que o patrimonial, deve ter a dor ou o sofrimento compensado com valor que lhe seja compatível, não se esquecendo da consideração que a indenização não é fonte de enriquecimento e nem que seja tão pequena a ponto de se tornar inexpressiva. (TJMG - APCV 1.0079.08.411069-5/001; Rel. Des. Rogério Coutinho; Julg. 10/07/2013; DJEMG 15/07/2013)

Adotamos a linha de entendimento de Tartuce, porquanto reza a Legislação Substantiva Civil que: Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

1.1.1. Conduta humana (ação ou omissão)

A responsabilidade civil reclama, antes de tudo, um comportamento humano de sorte a colidir com o ordenamento jurídico. Essa conduta, assim como disciplinado pela legislação penal3, é composta pela ação ou omissão.

Destarte, com respeito à omissão, diz-se tratar-se de um non facere com respeito a um bem tutelado juridicamente, de sorte a evitar a ocorrência do resultado que implique em ofensa a direito alheio. Desse modo, revela-se como uma conduta negativa, quando o agente deixa de atuar em consonância com determinada ação esperada.

De outro contexto, a ação, ao revés, lecionam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que: “A primeira delas traduz-se pela prática de um comportamento ativo, positivo, a exemplo do dano causado pelo sujeito que, embriagado, arremessa seu veículo contra o muro do vizinho.”4 1.1.2. Dano ou prejuízo

O dever de indenizar também reclama a existência de prejuízo alheio, além do ato ilícito. A propósito, é o que encontramos da redação do art. 186 do Código Civil (“viola direito e causar dano a outrem”).

Diante disso, não obstante exista um ato ilícito, para que revele-se no dever de indenizar, necessariamente deverá haver um dano à vítima, seja de ordem material ou moral.

Nesse sentido, é ancilar o entendimento jurisprudencial: Código Penal: Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a que lhe deu causa.

Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

4 Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho, novo curso de direito civil, vol. 03, p. 75.

7

1.1.3. Nexo de causalidade

Não é pertinente argumentar-se em prejuízo, capaz de reproduzir um dano compensável, sem, antes de tudo, aferir-se se a conduta do agente foi capaz de causar o dano. É dizer, há de existir um elo de ligação entre o comportamento do ofensor e o resultado danoso perpetrado.

Nesse rumo, urge asseverar as considerações doutrinárias de Carlos Alberto Bittar: “Por fim, deve o agir

estar relacionado com o dano. Há de existir um vínculo afetivo entre a ação ou a omissão e o resultado. Tal relação de causalidade, dentro da equivalência das condições, precisa ser comprovada. Desse modo, o autor da ação, que, a princípio, é o lesado, deverá provar o dano, a ação ou a omissão do causador do dano e o nexo causal.

Esses encargos probatórios nem sempre são fáceis, e, na maioria das vezes, acarretam a perda do direito ao ressarcimento.”5

Com efeito, em abono à lição da doutrina supra mencionada, de todo oportuno transcrever os seguintes arestos do STJ: RECURSOS ESPECIAIS. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. DOENÇA DECORRENTE DE TRABALHO. REDUÇÃO PARCIAL E PERMANENTE DA CAPACIDADE LABORATIVA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO EMPREGADOR. PENSIONAMENTO. TERMO INICIAL. REPARAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR ADEQUADO. RECURSO ESPECIAL DA EMPREGADORA DESPROVIDO.

3

5

Carlos Alberto Bittar(coord.), responsabilidade civil por danos aos consumidores, p. 29

8

Considerações Genéricas da Responsabilidade Civil

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

RECURSO ESPECIAL DA EX-EMPREGADA PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A jurisprudência desta corte de justiça é firme no sentido de reconhecer, com amparo no Código Civil de 1916, que a responsabilidade do empregador, decorrente de acidente ou doença de trabalho, é, em regra, subjetiva, fundada em presunção relativa de sua culpa. Cabe, assim, ao empregador o ônus da prova quanto à existência de alguma causa excludente de sua responsabilidade. 2. O colendo tribunal de origem, à luz dos princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado, bem como mediante análise soberana do contexto fático-probatório dos autos, inclusive provas técnicas, concluiu que ficou cabalmente demonstrada nos autos a existência de nexo de causalidade entre a doença da autora (ler) e a atividade laborativa por ela desenvolvida, e que não eram adotadas pela empregadora, no período em que as lesões se manifestaram, todas as medidas necessárias à preservação da incolumidade física do trabalhador. Assim, a inversão do julgado encontra óbice no enunciado da Súmula nº 7 do STJ. 3.

Diante da peculiaridade de a ex-empregada ter continuado trabalhando, certamente com sacrifício e maior esforço para superar suas mazelas, mostra-se correta a aplicação do raciocínio trazido no precedente da colenda segunda seção (eresp 812.761/rj), segundo o qual a pensão devida à vítima de acidente ou doença do trabalho deve ser paga desde a data do evento danoso. 4. O valor estabelecido pelas instâncias ordinárias a título de indenização por danos morais somente pode ser revisto por esta corte superior nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões da razoabilidade, o que não ocorre no caso em exame. 5. Recurso Especial da empregadora desprovido e Recurso Especial da exempregada parcialmente provido. (STJ - REsp 968.453; Proc. 2007/0165505-8; ES; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 23/08/2013; Pág. 559) ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. OBRA PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO DANO E DO NEXO DE CAUSALIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. DANOS MORAIS E REVISÃO DO VALOR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS. SÚMULA Nº 7/STJ. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. TERMO A QUO PARA INÍCIO DA CONTAGEM DOS JUROS MORATÓRIOS. DATA DO EVENTO DANOSO. SÚMULA Nº 54/STJ. 1. Não há violação do artigo 535, I e II, do CPC, quando o tribunal de origem julga de forma clara, coerente e fundamentada, a matéria que lhe foi submetida a julgamento, pronunciando-se, suficientemente, sobre os pontos que entendeu relevantes para a solução da lide. 2. O tribunal a quo, soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos, concluiu que, em virtude da falta de cuidados para execução da obra pública, em perímetro urbano, a autora sofreu grave acidente, ao cair dentro de um buraco, advindo do fato uma fratura no tornozelo, de forma que restou demonstrado o dano e o nexo de causalidade para configuração do dano moral. Ainda, entendeu o tribunal pela responsabilidade solidária do município, pois o fato decorreu da falta de diligência adequada para a execução da obra, sendo que cabia ao agravante fiscalizar aqueles que lhe prestam serviço. Revisar tal entendimento demandaria revolvimento de matéria fático- probatória, o que é vedado por força do óbice da Súmula nº 7/STJ. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de justiça firmou o entendimento de que a revisão do valor a ser indenizado e do honorários advocatícios somente é possível quando exorbitante ou irrisória a importância arbitrada, o que não é o caso dos autos. 4. Na seara da responsabilidade extracontratual, os juros moratórios fluem a partir do evento danoso e não a partir da citação (Súmula nº 54/STJ). Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 289.198; Proc. 2013/0018205-6; RJ; Primeira Turma; Rel. Min. Benedito Gonçalves; DJE 21/08/2013; Pág. 812)

9

1.1.4. Dolo ou culpa

Se o agente leva a efeito um ato lesivo com um propósito consciente e desejado de lesar outrem, estamos diante de um agir doloso. Há, dessarte, para alguns, o chamado “animus injuriandi”, quando assim age ofendendo bem jurídico preexistente de sorte a obter um resultado maléfico. Dessa forma, conclui-se que a intenção de prejudicar é mister nesse proceder do ofensor.

De outra banda, no tocante à culpa, em sentido genérico, o agressor, diversamente do dolo, almeja a ação, todavia não o resultado danoso.

Assim sendo, quanto à culpabilidade, conquanto não exista o desejo de produzir o dano, há, no entanto, um determinado prejuízo. Esse dano, urge asseverar, surge por imprudência6, negligência7 ou imperícia8 do ofensor.

1.2. Responsabilidade contratual e extracontratual

Como antes dito, a culpa, resultando em dano ou prejuízo ao ofendido, resulta da violação de um direito alheio preexistente.

Nesse enfoque, esse direito que preexiste ao ato danoso pode advir de um acerto contratual ou, ao revés disso, à luz de descumprimento de um determinando preceito legal, em culpa extracontratual ou aquiliana. Assim, temos que a culpa contratual resulta de um descumprimento de um preceito ajustado contratualmente, assim observado, sobretudo, o direito obrigacional. Todavia, no que tange à culpa aquiliana, há um desrespeito a preceito geral que ordena que atuem-se de sorte a ter em conta os direitos das pessoas e bens alheios.

1.3. Responsabilidade objetiva e subjetiva

Como visto nas linhas anteriores, a responsabilidade civil se constitui na aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar um dano de caráter patrimonial ou moral a terceiros, causado em razão de ato seu ou de seu preposto, decorrente de dispositivo legal ou de alguma coisa a ela pertencente. Ou seja, a responsabilidade civil se dá a partir da prática de um ato ilícito, mediante o nascimento da obrigação de indenizar, com o fito de colocar a vítima ao estado quo ante.

No código substantivo vigente, a responsabilidade civil é encontrada em três principais dispositivos, quais sejam, artigos 186, 187 e 927.

Por outro lado, a responsabilidade civil pode deter natureza subjetiva ou objetiva.

Em apertada síntese, a natureza subjetiva se verifica quando o dever de indenizar se originar de comportamento do sujeito que causa danos a terceiros, por dolo ou culpa9, enquanto que, na responsabilidade Conduta comissiva ou omissiva, coexistente com falta de cautela. É o proceder ausente dos cuidados necessários, com descaso, sem a indispensável reflexão.

8 É o proceder inábil de um profissional no exercício de seu mister, de natureza técnica, revelando uma incapacidade de atuar como tal.

9 A proposito do tema: “APELAÇÃO CÍVEL. REPARAÇÃO DE DANOS. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. NEXO DE CAUSALIDADE INTERROMPIDO. A PARTE AUTORA NÃO COMPROVOU A CULPA DO CONDUTOR DO ÔNIBUS. LAUDO PERICIAL INEXISTENTE. APLICAÇÃO DO SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1 ­ Observa­se que a legislação cível brasileira estabeleceu como regra geral a responsabilidade civil subjetiva, ou seja, aquela que pressupõe a existência de dolo ou culpa do agente. Entretanto, quando a culpa é exclusiva 6 7

10

Considerações Genéricas da Responsabilidade Civil

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

objetiva, necessário somente a existência do dano e o nexo de causalidade para emergir a obrigação de indenizar, sendo sem relevância, pois, a conduta culposa ou não, do agente causador.

De outro bordo, a responsabilidade objetiva, também denominada de teoria do risco, não é um instituto recente, porquanto funda-se num princípio de equidade, existente desde o direito romano, calcado na premissa de que todo aquele que lucra com uma determinada situação, deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela decorrentes.

De bom alvitre revelar que no Código Civil há norma expressa nesse sentido, que assim prevê: Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único - Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Ensinando acerca do tema em enfoque, Francisco Antônio de Oliveira argumenta com respeito à teoria do risco que: “Como fundamento da responsabilidade civil, o legislador admite a chamada ‘teoria do risco’ como fundamento de responsabilidade por dano causado. A teoria do risco traduz meio põe qual a pessoa, cujo empreendimento coloca em riscos terceiros, seja obrigado a indenizar. Não há que se perquirir sobre a existência ou não de culpa. O próprio empreendimento levado a cabo pelo indivíduo ou pela empresa já tem contido no seu núcleo operacional o risco contra todos. O nexo de causalidade e os riscos caminham juntos. Nesse caso, não haverá necessidade de provar-se a existência de culpa para dar suporte à indenização.“10

Com o mesmo pensar, advertem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho: “Muitos desconhecem, mas KARL LARENZ, partindo do pensamento de HEGEL, já havia desenvolvido a teoria da imputação objetiva para o Direito Civil, visando estabelecer limites entre os fatos próprios e os acontecimentos acidentais. No dizer do Professor LUIZ FLÁVIO GOMES: ‘A teoria da imputação objetiva consiste basicamente no seguinte: só pode ser responsabilizado penalmente por um fato (leia-se a um sujeito só poder ser imputado o fato), se ele criou ou incrementou um risco proibido relevante e, ademais, se o resultado jurídico decorreu desse risco. Nessa linha de raciocínio, se alguém cria ou incrementa uma situação de risco não permitido, responderá pelo resultado jurídico causado, a exemplo do que corre quando alguém da causa a um acidente de veículo, por estar embriagado (criador do risco proibido), ou quando se nega a prestar auxílio a alguém que se afoga, podendo fazê-lo, caracterizando a omissão de socorro (incremento do risco). Em todas essas hipóteses, o agente poderá ser responsabilizado penalmente, e, porque não dizer, para aqueles que admitem a incidência da teoria no âmbito do Direito Civil.“ 11

da vítima, resta excluída a responsabilidade civil do agente e, consequentemente, resolvida a questão no tocante à indenização.

2 O que importa, no caso, é apurar se a atitude da vítima teve o efeito de suprimir a responsabilidade do fato pessoal do condutor do caminhão, afastando sua culpabilidade. 3 Sabe­se que o julgador para formar seu convencimento acerca das provas apresentadas, arrimado pelo Sistema do Livre Conhecimento Motivado, adotado pelo ordenamento jurídico pátrio, é livre para formar seu convencimento, sendo necessária a fundamentação do seu entendimento, nos termos do art. 131 do CPC. 4 No caso em epígrafe, ocorreu atropelando de uma criança que, desacompanhada de qualquer responsável, apesar de ter apenas nove anos, estava sozinha trafegando de bicicleta por uma via de grande movimentação de veículos pesados em que costumeiramente acontecem acidentes de tal natureza, por uma veículo que, conforme depoimento prestado por testemunha da própria parte autora, vinha em velocidade moderada, não configurando nenhuma irregularidade. 5 Recurso conhecido e improvido. (TJCE AC 0599567­05.2000.8.06.0001; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Durval Aires Filho; DJCE 22/08/2013; Pág. 63) 10 Francisco Antônio de Oliveira, curso de direito do trabalho, p. 1124.

11 Op. cit., p. 146.

11

Nesse contexto, cumpre-nos evidenciar alguns julgados: RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. Indenização por danos morais decorrentes de indevido apontamento negativo em nome do autor. Cobrança de débito resultante de contrato de financiamento não contratado pelo autor. A ré lançou o nome do autor no cadastro de inadimplentes. O dano moral tem natureza in re ipsa e, por isso, prescinde de demonstração.

Aplicação na espécie da teoria do risco, acolhida pelo art. 927, parágrafo único, do Código Civil, que responsabiliza aquele que cria o risco com o desenvolvimento da sua atividade independentemente de culpa. Indenização por dano moral que deve ser fixada com moderação levando em conta as circunstâncias do caso. Majoração da indenização de R$ 6.220,00 para R$ 15.000,00. Negado provimento ao recurso da ré. Parcial provimento ao recurso do autor para majorar o valor da indenização, bem como, os honorários advocatícios de sucumbência. (TJSP - APL 0226847-66.2011.8.26.0100; Ac. 6423315; São Paulo; Décima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Carlos Alberto Garbi; Julg. 18/12/2012; DJESP 22/01/2013) AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. ROMPIMENTO DE BARRAGEM. ATO ILÍCITO DEMONSTRATO. TEORIA DO RISCO. INTELIGÊNCIA DO ART. 927 DO CC. DANOS E NEXO CAUSAL COMPROVADOS. CHUVAS OCORRIDAS NO PERÍODO DO ROMPIMENTO. POTENCIALIZAÇÃO DO DANO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS. FIXAÇÃO DE MULTA POR INTUITO MERAMENTE PROTELATÓRIO. NÃO VERIFICAÇÃO. RETIRADA DA PENALIDADE. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. Com a adoção da teoria do risco, é a empresa responsável a reparar os danos oriundos de sua atividade, independentemente da demonstração de culpa, devendo ser comprovado apenas, para configurar o dever de indenizar, o dano e o nexo causal. -A enchente decorrente das fortes chuvas ocorridas não afasta a responsabilidade da apelante, já que o rompimento da barragem contribuiu de forma relevante para a ampliação dos danos e, consequentemente na majoração das proporções da enchente. -A fixação da indenização por danos morais pauta-se pela aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo por finalidade compensar o ofendido pelo constrangimento indevido que lhe foi imposto e, por outro lado, desestimular o ofensor a, no futuro, praticar atos semelhantes. -Os Embargos Declaratórios opostos com a finalidade de prequestionar e de sanar omissões, obscuridades e contradições, não enseja a condenação em multa. (TJMG - APCV 1.0439.07.074254-9/001; Rel. Des. Wanderley Paiva; Julg. 28/11/2012; DJEMG 30/11/2012)

1.4. As relações de consumo e o dever de indenizar

Em se tratando de prestação de serviço cujo destinatário final é o tomador, há relação de consumo nos precisos termos do que reza o Código de Defesa do Consumidor: Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,

12

Considerações Genéricas da Responsabilidade Civil

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

Sentença mantida por seus próprios fundamentos, com Súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46, Lei nº 9099/95. Custas e honorários pelo recorrente vencido, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, artigo 55, da Lei n. 9.099/95. (TJDF - Rec 2012.06.1.006550-0; Ac. 647.988; Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal; Relª Juíza Wilde Maria Silva Justiniano Ribeiro; DJDFTE 25/01/2013; Pág. 410)

transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° (...) § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Assim sendo, resulta que a responsabilidade civil do ofensor independerá da existência do fenômeno culpa, nos termos do que estipula o CDC: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

A corroborar o texto da Lei acima descrita, insta transcrever as lições de Fábio Henrique Podestá: “Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, que não sejam pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade.“12

Portanto, existindo defeito na prestação de serviço, por outra forma mesmo informação insuficiente ou inadequada, consistirá, segundo melhor doutrina, em defeito na prestação de serviços, o que importa na responsabilização objetiva do fornecedor.

Nesse exato sentir é o julgado abaixo evidenciado: JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. PROCESSO CIVIL. EFEITO SUSPENSIVO. NÃO CABIMENTO. CONSUMIDOR. INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. DANO MORAL CONFIGURADO. ASTREINTES. PREVISÃO LEGAL. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Não demonstrados os riscos de dano irreparável, incabível a atribuição de efeito suspensivo ao recurso (artigo 43, Lei n. 9.099/95) 2. O fato alegado pelo recorrido - inscrição indevida junto aos órgãos de proteção ao crédito - restou incontroverso.3. O artigo 14 e seu §1º da Lei n. 8078/90 atribui ao fornecedor responsabilidade objetiva pelos danos que causar, oriundos da prestação defeituosa dos seus serviços. A indevida inscrição do nome em órgãos de proteção ao crédito caracteriza prestação defeituosa do serviço disponibilizado no mercado de consumo, viola direito da personalidade, dispensa a prova do prejuízo, que se presume, e deve ser indenizado. Sendo incontroversa a inexistência do débito que gerou a inscrição do nome do consumidor em órgãos de proteção ao crédito, cumpre à empresa fornecedora indenizar os danos morais decorrentes. 4. A multa processual prevista no artigo 461, § 4º do CPC tem por objeto garantir a efetividade da tutela jurisdicional, sendo cabível sua fixação nas condenações em obrigação de fazer. 5. O valor das astreintes foi fixado pelo magistrado em consonância com a obrigação principal e em montante suficiente para assegurar o cumprimento da obrigação de fazer, concernente na retirada no nome do recorrido do cadastro de inadimplentes e, portanto, razoável e proporcional. 6. Recurso conhecido e não provido.

12

Fábio Podestá; Ezequiel Morais; Marcos Marins Carazai, código de defesa do consumidor comentado, p. 147.

13

1.5. Dano material

O prejuízo sofrido pelo ofendido pode ser, além do dano moral – abaixo enfocado --, de ordem patrimonial.

Assim, tem-se que esse prejuízo pode ser correspondente àquilo que concretamente a vítima tenha suportado, denominado de danos emergentes, ou, por outro lado, em danos por lucros cessantes, esses caracterizados por aquilo que a vítima deixou de ganhar.

Nesse diapasão, a reparação de danos materiais, decorrentes de ato ilícito, se efetiva no sentido de restaurar o status quo ante, colocando a coisa danificada no mesmo estado em que se encontrava antes do advento da lesão.

1.6. Dano moral É consabido que a moral é um dos atributos da personalidade, tanto assim que Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald professam que:“Os direitos da personalidade são tendentes a assegurar a integral proteção da pessoa humana, considerada em seus múltiplos aspectos (corpo, alma e intelecto). Logo, a classificação dos direitos da personalidade tem de corresponder à projeção da tutela jurídica em todas as searas em que atua o homem, considerados os seus múltiplos aspectos biopsicológicos. Já se observou que os direitos da personalidade tendem à afirmação da plena integridade do seu titular. Enfim, da sua dignidade. Em sendo assim, a classificação deve ter em conta os aspectos fundamentais da personalidade que são: a integridade física ( direito à vida, direito ao corpo, direito à saúde ou inteireza corporal, direito ao cadáver . . . ), a integridade intelectual (direito à autoria científica ou literária, à liberdade religiosa e de expressão, dentre outras manifestações do intelecto) e a integridade moral ou psíquica (direito à privacidade, ao nome, à imagem etc).”13

Do mesmo modo, Yussef Said Cahali salienta quanto à caracterização do dano moral: “Parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, ‘como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e demais sagrados afetos’; classificando-se, desse modo, em dano que afeta a ‘parte social do patrimônio moral’ (honra, reputação etc) e dano que molesta a ‘parte afetiva do patrimônio moral’ (dor, tristeza, saudade etc); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc) e dano moral puro (dor, tristeza etc.).“14

A responsabilidade por dano moral, ainda, alçada ao plano constitucional pela redação conferida no art.

5º, incs. V e X, da Constituição Federal, e também estatuída na Legislação Substantiva Civil, em seus art. 186 combinado com art. 92, exigem do julgador a condenação do ofensor obedecendo-se aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

13 14

Cristiano Chaves de Farias; Nélson Rosenvald, Curso de Direito Civil, p. 200-201.

Yussef Said Cahali, Dano moral, p. 20-21.

14

Considerações Genéricas da Responsabilidade Civil

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

1.7. Dano estético

portanto, passíveis de identificação em separado. 2. Na hipótese em exame, entende-se configurado também o dano estético da vítima, além do já arbitrado dano moral, na medida em que, em virtude de queda de trem da companhia recorrida, que trafegava de portas abertas, ficou ela acometida de “tetraparesia espástica”, a qual consiste em lesão medular incompleta, com perda parcial dos movimentos e atrofia dos membros superiores e inferiores. Portanto, entende-se caracterizada deformidade física em seus membros, capaz de ensejar também prejuízo de ordem estética. 3. Considera-se indenizável o dano estético, autonomamente à aflição de ordem psíquica, devendo a reparação ser fixada de forma proporcional e razoável. 4. Recurso Especial provido. (STJ - REsp 812.506; Proc. 2006/0005009-7; SP; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; Julg. 19/04/2012; DJE 27/04/2012)

Quanto ao dano estético, professa Maria Helena Diniz:”O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa.”15

E prossegue a ilustre doutrinadora afirmando que:”O dano estético estaria compreendido no dano psíquico ou moral, de modo que, em regra, como ensina José de Aguiar Dias, se pode ter como cumuláveis a indenização por dano estético e a indenização por dano moral, representado pelo sofrimento, pela vergonha, pela angústia ou sensação de inferioridade da vítima, atingida em seus mais íntimos sentimentos.”16

Com efeito, estatui artigo 949 do Código Civil: Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas com tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

15

De outro contexto, é pacífico o entendimento de que o dano moral pode ser cumulado com o dano estético.17

Desse modo, se, por exemplo, há amputação de um determinado membro da vítima, em razão de acidente, por culpa do ofensor, o dano estético restará caracterizado pela lesão irreparável sofrida por esta. Já o dano moral, nessa hipótese em enfoque, poderá decorrer do sofrimento pessoal causado pelo infortúnio e nos seus reflexos de ordem psíquica, de sua dor íntima intensa, do choque e abalo emocional grave, nomeadamente pela nova condição pessoal de vida a ser experimentada.

1.8. Dano de ricochete

Convém ressaltar, ademais, o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL, DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS INDENIZAÇÃO. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. MORTE DE FILHO. MORTE DE FILHO. AMPUTAÇÃO DO BRAÇO DE OUTRO. CUMULAÇÃO DO DANO MORAL E ESTÉTICO. VALOR FIXADO COM RAZOABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. APLICAÇÃO DE MULTA. 1. Não há que se cogitar de ofensa ao artigos 535 do CPC, se, como no caso examinado, acórdão se manifestou acerca de todos os pontos necessários ao deslinde da controvérsia, ainda que de forma contrária à pretensão da agravante.

2. Nos termos da Súmula nº 387/STJ “é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”. Na hipótese, o dano moral foi concedido em razão da perda do irmão e filho, do trauma psicológico do acidente em si, e da invalidez permanente por amputação do braço do filho menor sobrevivente. O dano estético pela deformidade física decorrente da amputação. 3. Embora esta corte afaste por vezes a incidência do enunciado n.7 de sua Súmula, apenas o faz quando os valores fixados a título de indenização por dano moral se afigurem irrisórios ou exorbitantes, o que não se verifica no caso concreto. 4. Agravo regimental não provido com aplicação de multa. (STJ - AgRg-AREsp 166.985; Proc. 2012/0080488-8; MS; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 18/06/2013; Pág. 647)

O dano em ricochete, segundo melhor doutrina, sucede quando o infortúnio ocorre com o de cujus, todavia proporcionando dano moral aos entes queridos.

Além disso, temos que, no plano processual, é totalmente pertinente a cada um daqueles o direito de postular, em seu próprio nome, um dano a sua personalidade. Diz-se, pois, da possibilidade de ajuizar-se ação exigindo indenização sofrida pessoalmente pelos sucessores ou outras pessoas vinculadas à vítima. Poderão esses, portanto, figurar no polo ativo demandando em benefício próprio.

Insta salientar, mais, que o dano moral, conquanto de natureza personalíssima, inato aos direitos da personalidade, os quais são intransmissíveis e indisponíveis, possui repercussão social e proteção constitucional. O fato de o ofendido ter falecido, não exime o ofensor de reparação pecuniária de lesão direito à dignidade da pessoa humana, à integridade física ou psíquica, à honra, à imagem, etc. A personalidade do de cujus também é objeto de direito, na medida que o direito de reclamar perdas e danos deste se transmite aos sucessores, a teor dos arts. 12 e parágrafo único e art. 943, todos da Legislação Substantiva Civil, verbis: Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE FERROVIÁRIO. QUEDA DE TREM. DANOS MATERIAL E MORAL RECONHECIDOS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DANO ESTÉTICO AUTÔNOMO. DIREITO À REPARAÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral” (Súmula nº 387/STJ), ainda que derivados de um mesmo fato, mas desde que um e outro possam ser reconhecidos autonomamente, sendo, 15 16

Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 7, p. 82.

Op. cit. p. 82).

Dessa feita, convencionou-se nominá-lo de dano por ricochete, indireto ou reflexo.

17

STJ, Súmula nº 387: É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.

16

Considerações Genéricas da Responsabilidade Civil

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

1.9. Teoria da perda de uma chance

Por demais consagrada, pela doutrina e jurisprudência pátria, a teoria da perda da chance. Como consabido, trata-se de situação em que, dentro de um juízo de probabilidade (uma expectativa), haja um dano real, atual e certo.

Com esse enfoque, já decidira o Superior Tribunal de Justiça que: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS ERRO MÉDICO. MORTE DE PACIENTE DECORRENTE DE COMPLICAÇÃO CIRÚRGICA. OBRIGAÇÃO DE MEIO RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO. ACÓRDÃO RECORRIDO CONCLUSIVO NO SENTIDO DAAUSÊNCIA DE CULPA E DE NEXO DE CAUSALIDADE. FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO DO PROFISSIONAL DA SAÚDE. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAÇÃO NOS CASOS DE PROBABILIDADE DE DANO REAL, ATUAL E CERTO, INOCORRENTE NO CASO DOS AUTOS, PAUTADO EM MERO JUÍZO DE POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (...)

ofensa que praticou; e o `caráter compensatório` para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido.“19

Nesse mesmo compasso de entendimento, leciona Arnaldo Rizzardo que: “Não existe uma previsão na lei sobre a quantia a ser ficada ou arbitrada. No entanto, consolidaram-se alguns critérios. Domina a teoria do duplo caráter da reparação, que se estabelece na finalidade da digna compensação pelo mal sofrido e de uma correta punição do causador do ato. Devem preponderar, ainda, as situações especiais que envolvem o caso, e assim a gravidade do dano, a intensidade da culpa, a posição social das partes, a condição econômica dos envolvidos, a vida pregressa da pessoa que tem o título protestado ou o nome negativado.“20

É certo que o problema da quantificação do valor econômico a ser reposto ao ofendido tem motivado intermináveis polêmicas, debates, até agora não havendo pacificação a respeito. De qualquer forma, doutrina e jurisprudência são pacíficas no sentido de que a fixação deve se dá com prudente arbítrio, para que não haja enriquecimento à custa do empobrecimento alheio, mas também para que o valor não seja irrisório.

A propósito, o arbitramento indenizatório ínfimo ou demasiado, segundo a visão consolidada no STJ, abre a possibilidade dessa Corte reexaminar o montante fixado, em exceção à regra contida na Súmula 07 daquele Tribunal:

III - A chamada “teoria da perda da chance”, de inspiração francesa e citada em matéria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável; IV - In casu, o V. acórdão recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a paciente tivesse acompanhamento prévio e contínuo do médico no período pós-operatório, sendo inadmissível, pois, a responsabilização do médico com base na aplicação da “teoria da perda da chance”; V - Recurso Especial provido. (STJ - REsp 1.104.665; Proc. 2008/0251457-1; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Massami Uyeda; Julg. 09/06/2009; DJE 04/08/2009)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC) AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO AGRAVO. INSURGÊNCIA DO RÉU. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal de justiça, a revisão de indenização por danos morais é possível, em Recurso Especial, somente quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo, de modo a afrontar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ausentes tais hipóteses, incide a Súmula n. 7 do STJ, a impedir o conhecimento do recurso. 2. A eg. Quarta turma desta corte, no julgamento do Recurso Especial n. 1.127.913/rs, em 30/9/2012, firmou o entendimento de que “em caso de dano moral decorrente de morte de parentes próximos, a indenização deve ser arbitrada de forma global para a família da vítima, não devendo, de regra, ultrapassar o equivalente a quinhentos salários mínimos, podendo, porém, ser acrescido do que bastar para que os quinhões individualmente considerados não sejam diluídos e nem se tornem irrisórios, elevando-se o montante até o dobro daquele valor”. 3. Hipótese em que o tribunal local, após sopesados os elementos fáticos do caso, entendeu por majorar a indenização fixada em R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para a viúva, hertha neumann, e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a ser dividido entre os 5 (cinco) filhos, para o montante de R$ 210.000,00 (duzentos e dez mil reais), sendo R$ 60.000,00 para a viúva e R$ 30.000,00 para cada um dos 5 (cinco) filhos, valor esse que não ultrapassa os parâmetros adotados neste sodalício. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg-AREsp 255.249; Proc. 2012/0238854-8; SC; Quarta Turma; Rel. Min. Marco Buzzi; DJE 23/08/2013; Pág. 532)

A propósito, a palavra “chance”, no contexto ora em análise, é bem esclarecido por Sérgio Savi, quando leciona que: “O termo chance significa, em sentido jurídico, a probabilidade de obter um lucro ou de evitar uma perda. Assim entendida, a perda de uma chance assumiria um valor econômico, um conteúdo patrimonial.“ 18

1.10. Danos morais e o “Pretium dolloris”

O Código Civil estabeleceu regra clara de que aquele que for condenado a reparar um dano, deverá fazêlo de sorte que a situação patrimonial e pessoal do lesado seja recomposta ao estado anterior. Assim, o montante da indenização não pode ser inferior ao prejuízo. A reparação há de ser integral, nesse compasso, consoante expressamente regra o Código Civil que:

Art. 944 – A indenização mede-se pela extensão do dano.

Quanto ao valor da reparação, relativamente ao dano moral, assevera Caio Mário da Silva Pereira que: “Quando se cuida de reparar o dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: `caráter punitivo` para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela 18

Sérgio Savi, Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 13,

17

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANUTENÇÃO INDEVIDA DOS DADOS DO DEVEDOR EM CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. 19 20

Caio Mário da Silva Pereira (atualizador Gustavo Tepedino), Responsabilidade Civil, p. 78).

Arnado Rizzardo, responsabilidade civil, p.261.

18

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

1. Para o acolhimento da tese de que não houve dano moral seria imprescindível exceder os fundamentos do acórdão recorrido e realizar o exame de provas, o que é vedado em Recurso Especial, consoante a Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. A intervenção do Superior Tribunal de Justiça para reduzir ou aumentar o valor fixado a título de reparação de danos morais dá-se quando ínfima ou exorbitante a quantia fixada pelo tribunal local. A situação não ocorre no caso em análise. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg-Ag-REsp 58.782; Proc. 2011/0170233-3; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; Julg. 02/10/2012; DJE 08/10/2012)

Ademais, a indenização deve ser aplicada de forma casuística, supesando-se a proporcionalidade entre a conduta lesiva e o prejuízo enfrentado pela ofendida, de forma que, em consonância com o princípio neminem laedere, inocorra o lucuplemento da vítima quanto a cominação de pena tão desarrazoada que não coíba o infrator de novos atos.

O valor da indenização pelo dano moral, mais, não se configura um montante tarifado legalmente. A melhor doutrina reconhece que o sistema adotado pela legislação pátria é o sistema aberto, no qual o Órgão Julgador pode levar em consideração elementos essenciais, tais como as condições econômicas e sociais das partes, a gravidade da lesão e sua repercussão e as circunstâncias fáticas. Assim, a importância pecuniária deve ser capaz de produzir-lhe um estado tal de neutralização do sofrimento impingido, de forma a “compensar a sensação de dor” experimentada e representar uma satisfação, igualmente moral.

Nesse compasso, nos dias atuais, a indenização não se restringe a ser apenas compensatória; vai mais além, é verdadeiramente sancionatória, na medida em que o valor fixado a título de indenização reveste-se de pena civil.

Capítulo 2 Ação de Indenização – Dano Moral – Negativação indevida

Neste segundo capítulo, iremos adentrar mais especificamente na reparação de danos morais.

Nesta etapa do livro, assim, foram dispostas petições mais úteis a uma demanda judicial que trate de perquirir a indenização em razão de “negativação” indevida nos órgãos de restrições. Esse fenômeno jurídico, como bem sabemos, é bastante frequente e, por isso, cuidamos de demonstrar as peças processuais mais úteis ao ofendido do dano.

Há, inclusive, resta saber, inúmeros arrazoados da fase recursal, o que, como dito, auxiliará demasiadamente o operador do direito, maiormente ao advogado.

20

Petição Inicial . Indenização . Negativação Indevida

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

2.1 . PETIÇÃO INICIAL . INDENIZAÇÃO . NEGATIVAÇÃO INDEVIDA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA CIDADE.

21

Além da indevida inserção do nome no cadastro de inadimplentes, a Autora recebe, diariamente, inúmeras cobranças, sofrendo, assim, profundo desconforto mental, chegando, outrossim, a alterar sua rotina de trabalho e seu repouso domiciliar.

Não restam dúvidas, pois, que a Autora, diante desse acontecimento, deparou-se com uma situação incômoda e absolutamente constrangedora, merecendo a Ré ser responsabilizada civilmente pelo ocorrido.

HOC IPSUM EST (2) – DO DIREITO

[ Formulou-se pedido de tutela antecipada ]

Intermediada por seu mandatário ao final firmado -- instrumento procuratório acostado -- causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 0000, com seu endereço profissional consignado no timbre desta, o qual indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, MARIA DE TAL, solteira, comerciária, residente na Rua Delta, nº. 000 – apto. 333, em Cidade, para ajuizar, com espeque no art. 186 do Código Civil Brasileiro; art. 14 c/c art. 42 do Código de Defesa do Consumidor e, mais, art. 5º, incisos V e X, da Carta Política, a presente AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO c/c REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS, contra XISTA EMPRESA DE TELEFONIA S/A, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Av. Delta, nº. 000, em Cidade (PR), em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas. ( 1 ) – ALÍGERA EXPOSIÇÃO FÁTICA

A Promovente, na data de 00/11/2222, deslocou-se às Lojas Tintas Ltda, quando almejava comprar material para reforma de sua casa. Todavia, fora impedida, uma vez que seu nome encontrava-se com restrições, situação esta vexatória que tivera que suportar.

Em verdade, a Autora sequer conhecia os motivos da inserção do nome da mesma junto aos cadastros de inadimplentes.

A Promovente, por conta disso, tivera que adquirir todos os produtos à vista, uma vez que, com a negativação, o parcelamento era recusado em qualquer loja. Acosta-se, para tanto, a devida Nota Fiscal. (doc. 01)

Mediante a recusa de parcelamento do débito na mencionada loja, a Autora procurou obter junto ao Serviço de Proteção ao Crédito informações acerca da inclusão de seu nome naquele banco de dados. Para sua surpresa, a inserção de seu nome deveu-se ao não pagamento de débito contratual como pretensa usuária de linha telefônica, o que comprova-se pelos documentos ora anexos. (docs. 02/03) Na realidade, a Autora desconhece por completo qualquer enlace contratual neste sentido.

Como âmago desta querela judicial, a Autora vem delinear que sofrera, e ainda encontra-se sofrendo, constrangimentos em sucessivas cobranças de débito inexistente.

(2.1.) – RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA

Cumpre-nos ressaltar, inicialmente, que entre a Autora e a Ré emerge uma inegável hipossuficiente técnicoeconômica, o que sobremaneira deve ser levado em conta no importe deste processo.

Destaque, mais, por oportuno, que o desenvolvimento desta ação deve seguir o prisma da Legislação Consumerista, visto que a relação em estudo é de consumo, aplicando-se, maiormente, a inversão do ônus da prova (CDC, art. 6º, inc. VIII).

Em se tratando de prestação de serviço cujo destinatário final é o tomador, no caso da Autora, há relação de consumo nos precisos termos do que reza o Código de Defesa do Consumidor: Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° (...) § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Na hipótese em estudo, resulta pertinente a responsabilização da Requerida, independentemente da existência da culpa, nos termos do que estipula o Código de Defesa do Consumidor.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

A corroborar o texto da Lei acima descrita, insta transcrever as lições de Fábio Henrique Podestá:

22

Petição Inicial . Indenização . Negativação Indevida

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

“a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário a direito, por comissão ou por omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre um e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário a direito não teria havido o atentado ao bem jurídico.”(In, Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, Vol. I. Pág. 661).

“Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, que não sejam pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade. “(PODESTÁ, Fábio; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 2010. Pág. 147)

Existiu, em verdade, defeito na prestação de serviços, o que importa na responsabilização objetiva do fornecedor, ora Promovida.

JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. PROCESSO CIVIL. EFEITO SUSPENSIVO. NÃO CABIMENTO. CONSUMIDOR. INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. DANO MORAL CONFIGURADO. ASTREINTES. PREVISÃO LEGAL. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Não demonstrados os riscos de dano irreparável, incabível a atribuição de efeito suspensivo ao recurso (artigo 43, Lei n. 9.099/95) 2. O fato alegado pelo recorrido - inscrição indevida junto aos órgãos de proteção ao crédito - restou incontroverso.

3. O artigo 14 e seu §1º da Lei n. 8078/90 atribui ao fornecedor responsabilidade objetiva pelos danos que causar, oriundos da prestação defeituosa dos seus serviços. A indevida inscrição do nome em órgãos de proteção ao crédito caracteriza prestação defeituosa do serviço disponibilizado no mercado de consumo, viola direito da personalidade, dispensa a prova do prejuízo, que se presume, e deve ser indenizado. Sendo incontroversa a inexistência do débito que gerou a inscrição do nome do consumidor em órgãos de proteção ao crédito, cumpre à empresa fornecedora indenizar os danos morais decorrentes.

4. A multa processual prevista no artigo 461, § 4º do CPC tem por objeto garantir a efetividade da tutela jurisdicional, sendo cabível sua fixação nas condenações em obrigação de fazer.

5. O valor das astreintes foi fixado pelo magistrado em consonância com a obrigação principal e em montante suficiente para assegurar o cumprimento da obrigação de fazer, concernente na retirada no nome do recorrido do cadastro de inadimplentes e, portanto, razoável e proporcional.

6. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, com Súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46, Lei nº 9099/95. Custas e honorários pelo recorrente vencido, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, artigo 55, da Lei n. 9.099/95.

(TJDF - Rec 2012.06.1.006550-0; Ac. 647.988; Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal; Relª Juíza Wilde Maria Silva Justiniano Ribeiro; DJDFTE 25/01/2013; Pág. 410)

(2.2.) – DO DEVER DE INDENIZAR RESPONSABILIDADE CIVIL: REQUISITOS CONFIGURADOS

No plano do direito civil, para a configuração do dever de indenizar, segundo as lições de Caio Mário da Silva Pereira, faz-se necessária a concorrência dos seguintes fatores:

23

A propósito, reza a Legislação Substantiva Civil que: CÓDIGO CIVIL Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. “ Ademais, aplicável ao caso sub examine a doutrina do “risco criado” (responsabilidade objetiva), que está posta no Código Civil, que assim prevê: CÓDIGO CIVIL Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único - Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Nesse compasso, lúcidas as lições de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, novamente evidenciadas: “Muitos desconhecer, mas KARL LARENZ, partindo do pensamento de HEGEL, já havia desenvolvido a teoria da imputação objetiva para o Direito Civil, visando estabelecer limites entre os fatos próprios e os acontecimentos acidentais.

No dizer do Professor LUIZ FLÁVIO GOMES: ‘A teoria da imputação objetiva consiste basicamente no seguinte: só pode ser responsabilizado penalmente por um fato (leia-se a um sujeito só poder ser imputado o fato), se ele criou ou incrementou um risco proibido relevante e, ademais, se o resultado jurídico decorreu desse risco. ‘ Nessa linha de raciocínio, se alguém cria ou incrementa uma situação de risco não permitido, responderá pelo resultado jurídico causado, a exemplo do que corre quando alguém da causa a um acidente de veículo, por estar embriagado (criador do risco proibido), ou quando se nega a prestar auxílio a alguém que se afoga, podendo fazê-lo, caracterizando a omissão de socorro (incremento do risco).

24

Petição Inicial . Indenização . Negativação Indevida

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

Em todas essas hipóteses, o agente poderá ser responsabilizado penalmente, e, porque não dizer, para aqueles que admitem a incidência da teoria no âmbito do Direito Civil. “ (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 146)

Nesse contexto, cumpre-nos evidenciar alguns julgados:

caso, consideremos, pois, o direito à incolomidade moral pertence à classe dos direitos absolutos, encontrando-se positivados pela conjugação de preceitos constitucionais elencados no rol dos direitos e garantias individuais da Carta Magna(CF/88, art. 5º, inv. V e X).

A moral individual está relacionada à honra, ao nome, à boa-fama, à auto-estima e ao apreço, sendo que o dano moral resulta de ato ilícito que atinge o patrimônio do indivíduo, ferindo sua honra, decoro, crenças políticas e religiosas, paz interior, bom nome e liberdade, originando sofrimento psíquico, físico ou moral.

RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. Indenização por danos morais decorrentes de indevido apontamento negativo em nome do autor. Cobrança de débito resultante de contrato de financiamento não contratado pelo autor. A ré lançou o nome do autor no cadastro de inadimplentes. O dano moral tem natureza in re ipsa e, por isso, prescinde de demonstração.

Aplicação na espécie da teoria do risco, acolhida pelo art. 927, parágrafo único, do Código Civil, que responsabiliza aquele que cria o risco com o desenvolvimento da sua atividade independentemente de culpa. Indenização por dano moral que deve ser fixada com moderação levando em conta as circunstâncias do caso. Majoração da indenização de R$ 6.220,00 para R$ 15.000,00. Negado provimento ao recurso da ré. Parcial provimento ao recurso do autor para majorar o valor da indenização, bem como, os honorários advocatícios de sucumbência. (TJSP - APL 0226847-66.2011.8.26.0100; Ac. 6423315; São Paulo; Décima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Carlos Alberto Garbi; Julg. 18/12/2012; DJESP 22/01/2013) AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. ROMPIMENTO DE BARRAGEM. ATO ILÍCITO DEMONSTRATO. TEORIA DO RISCO. INTELIGÊNCIA DO ART. 927 DO CC. DANOS E NEXO CAUSAL COMPROVADOS. CHUVAS OCORRIDAS NO PERÍODO DO ROMPIMENTO. POTENCIALIZAÇÃO DO DANO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS. FIXAÇÃO DE MULTA POR INTUITO MERAMENTE PROTELATÓRIO. NÃO VERIFICAÇÃO. RETIRADA DA PENALIDADE. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. Com a adoção da teoria do risco, é a empresa responsável a reparar os danos oriundos de sua atividade, independentemente da demonstração de culpa, devendo ser comprovado apenas, para configurar o dever de indenizar, o dano e o nexo causal. -A enchente decorrente das fortes chuvas ocorridas não afasta a responsabilidade da apelante, já que o rompimento da barragem contribuiu de forma relevante para a dos danos e, consequentemente na majoração das proporções da enchente. -A fixação da indenização por ampliação danos morais pauta-se pela aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo por finalidade compensar o ofendido pelo constrangimento indevido que lhe foi imposto e, por outro lado, desestimular o ofensor a, no futuro, praticar atos semelhantes. -Os Embargos Declaratórios opostos com a finalidade de prequestionar e de sanar omissões, obscuridades e contradições, não enseja a condenação em multa. (TJMG - APCV 1.0439.07.074254-9/001; Rel. Des. Wanderley Paiva; Julg.

28/11/2012; DJEMG 30/11/2012)

É consabido, mais, que a moral é um dos atributos da personalidade, tanto assim que Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald professam que: “Os direitos da personalidade são tendentes a assegurar a integral proteção da pessoa humana, considerada em seus múltiplos aspectos (corpo, alma e intelecto). Logo, a classificação dos direitos da personalidade tem de corresponder à projeção da tutela jurídica em todas as searas em que atua o homem, considerados os seus múltiplos aspectos biopsicológicos.

Já se observou que os direitos da personalidade tendem à afirmação da plena integridade do seu titular. Enfim, da sua dignidade.

Em sendo assim, a classificação deve ter em conta os aspectos fundamentais da personalidade que são: a integridade física ( direito à vida, direito ao corpo, direito à saúde ou inteireza corporal, direito ao cadáver . . . ), a integridade intelectual (direito à autoria científica ou literária, à liberdade religiosa e de expressão, dentre outras manifestações do intelecto) e a integridade moral ou psíquica (direito à privacidade, ao nome, à imagem etc). (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nélson. Curso de Direito Civil. 10ª Ed. Salvador: JusPodvim, 2012, pp.

200-201) Segundo Yussef Said Cahali caracteriza o dano moral: “Parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, ‘como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e demais sagrados afetos’; classificando-se, desse modo, em dano que afeta a ‘parte social do patrimônio moral’ (honra, reputação etc) e dano que molesta a ‘parte afetiva do patrimônio moral’ (dor, tristeza, saudade etc); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc) e dano moral puro (dor, tristeza etc.). “ (CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 4ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 20-21)

Dessarte, pelas normas de consumo, resulta expressa a adoção da responsabilidade civil objetiva, assim conceituada pela professora Maria Helena Diniz: “Na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter a obrigação de velar para que dele não resulte prejuízo, terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal. A vítima deverá pura e simplesmente demonstrar o nexo da causalidade entre o dano e a ação que o produziu” (in, Curso de Dir+eito Civil Brasileiro. 24ª ed. Saraiva: 2010, 7º vol, p. 53). ( destacamos )

Dessarte, a responsabilidade civil, à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil, é objetiva.

Imperioso ressaltar que a responsabilidade civil almejada diz respeito a dano de ordem moral. Nesse

25

Nesses termos, restou configurada a existência dos pressupostos essenciais à responsabilidade civil:

26

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

conduta lesiva, nexo causal e dano, a justificar o pedido de indenização moral.

A propósito, vejamos os seguintes julgados específicos acerca do tema ora tratado: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SAQUES INDEVIDOS EM CONTA CORRENTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MATERIAL. CONFIGURAÇÃO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. 1.A realização de saques indevidos em conta poupança, mediante a utilização de cartão “clonado”, configura falha na prestação de serviço, justificando a condenação da instituição financeira ao pagamento de indenização pelos danos materiais experimentados. 2. Constatado que, em virtude da realização de descontos indevidos em conta corrente, houve a cobrança de encargos de crédito rotativo, mostra-se cabível o ressarcimento dos valores cobrados a este título. 3.A realização de saques indevidos em conta corrente, mediante fraude praticada por terceiros, sem que tenha provocado abalo à reputação do correntista, embora constitua fato reprovável, não se mostra motivo idôneo para causar danos de ordem moral, devendo a reparação circunscrever-se à esfera dos danos patrimoniais. 4.Recurso de Apelação interposto pelo réu conhecido e não provido. Recurso de apelação interposto pela autora conhecido e parcialmente provido.

(TJDF - Rec 2009.01.1.009174-0; Ac. 644.047; Terceira Turma Cível; Relª Desª Nídia Corrêa Lima; DJDFTE 10/01/2013; Pág. 208) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CLONAGEM DE CARTÃO DE CRÉDITO. COBRANÇA INDEVIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA LEGITIMIDADE DAS COMPRAS CONTESTADAS E NÃO ESTORNADAS DO CARTÃO DE CRÉDITO DA PROMOVENTE. ÔNUS DA PROVA DO FORNECEDOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 6, INCISO VIII DO CDC. DANOS MORAIS. PROCEDÊNCIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DEVER DE INDENIZAR QUE DECORRE IN RE IPSA. INTELIGÊNCIA DO ART. 14 DO CDC. QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALOR EXCESSIVO. REDUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DE ACORDO COM O DISPOSTO NO ART. 20, § 3º DO CPC. PERCENTUAL MANTIDO. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA APENAS PARA REDUZIR O QUANTUM INDENIZATÓRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1­ Trata­se de Ação de Indenização por Danos Morais, decorrentes de utilização de cartão de crédito, onde a promovente assevera ter sido cobrada por despesas realizadas por terceiros, em razão da clonagem do seu cartão de crédito, cujas compras não foram reconhecidas pela mesma. 2­ Existente, outrossim, no caso em tela, relação de consumo entre as partes pelo que se aplicam as normas e regras estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor, a saber, inversão do ônus da prova, responsabilidade civil objetiva pelos danos causado ao consumidor etc. , tendo em vista ser o consumidor vulnerável no mercado de consumo (art. 4, inciso I do CDC). 3­ Compulsando os autos, verifica­se que restou incontestável que, de fato, houve fraude e o cartão de crédito da promovente fora clonado, fato este não refutado pela promovida e, inclusive, reconhecido pela mesma, haja vista que fora o próprio banco quem entrou em contato com a promovente para informar o ocorrido. 4­ No entanto, das várias compras efetuadas no cartão de crédito da promovente e devidamente contestadas, algumas ainda permaneceram na sua fatura, fato este que inegavelmente gerou transtornos à consumidora, que passou a ser cobrada por dívida que não lhe pertencia. 5­ A ré, por sua vez, apenas alegou nos autos que também fora vítima do aludido golpe praticado pro terceiros o que, a nosso sentir, não exclui a responsabilidade da ré pela segurança do serviço prestado. 6­ Ademais, cabia a ré

Petição Inicial . Indenização . Negativação Indevida

27

demonstrar a regularidade das compras que não foram estornadas do cartão de crédito da promovente, não tendo a mesma se desincumbido de tal ônus a despeito do que preceitua o art. 333, II e art 6º VIII do CDC. 7­ Na concepção moderna da reparação do dano moral, tem prevalecido a orientação de que a responsabilização do agente resta configurada pelo simples fato da existência de violação ao direito alheio, portanto, tornar­se desnecessária a prova do prejuízo em concreto, que decorre in re ipsa. 8­ Acerca do quantum indenizatório, cabe ao prudente arbítrio do julgador estipular equitativamente o montante devido, mediante análise das circunstâncias do caso concreto, e segundo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 9­ Levando­se em consideração as circunstâncias do caso concreto e o entendimento jurisprudencial dominante desta Corte de Justiça, entendo que o valor arbitrado na sentença mostra­se excessivo, pelo que reduzo a condenação de 20(vinte) salários mínimos para R$ 6.000,00 (seis mil reais) à título de Danos Morais, devendo incidir juros moratórios à taxa de 1% ao mês à partir da citação, nos termos do art. 406 do Código Civil e corrigido monetariamente pelo INPC à partir do arbitramento nos termos da Súmula nº 362 do STJ. 10­ Quanto aos honorários advocatícios, o percentual de 10% aplicado na sentença mostra condizente com o disposto no art. 20, § 3º do CPC, portanto, não merece qualquer reparo a decisão recorrida nesse aspecto.

11­ Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença Parcialmente reformada. (TJCE - AC 0015569­ 50.2010.8.06.0001; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Francisco José Martins; DJCE 09/01/2013; Pág. 112) APELAÇÃO CÍVEL. Ação de indenização por danos morais e materiais. Cartão de crédito clonado. Saques indevidos efetuados na conta corrente do autor. Estorno dos valores não realizado pela instituição financeira. Sentença de procedência. Recurso da instituição financeira. Relação de consumo. Aplicabilidade das disposições da Lei n. 8.078/1990. Inversão do ônus da prova. Insurgência quanto ao reconhecimento da fraude. Conjunto probatório que demonstra terem sido os saques realizados em agências bancárias situadas no Estado da Bahia, enquanto o autor reside e trabalha em Santa Catarina. Falta de comprovação inequívoca da realização dos saques pelo autor. Banco demandado que não demonstra a eficácia e imunidade a fraudes do seu sistema. Ônus que lhe incumbia (art. 6º, VIII, CDC). Falha na prestação de serviço evidenciada.

Inteligência do artigo 14 do código consumerista e da Súmula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça.

Ilícito configurado. Dano moral presumido (in re ipsa). Situação que extrapola o mero dissabor. Dever de indenizar mantido. Quantum indenizatório fixado na sentença em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Pleito visando a minoração. Insubsistência. Bem evidenciado o caráter inibitório e pedagógico imprimido a indenização fixada. Ademais, valor razoável e proporcional à extensão do dano à dignidade e cidadania do consumidor. Honorários advocatícios fixados em 20%(vinte por cento) sobre o valor da condenação. Pedido de minoração. Impossibilidade. Percentual fixado dentro dos critérios legais. Artigo 20, §3º do código de processo civil. Recurso conhecido e desprovido. Aplicação de ofício da litigância de má-fé ao banco demandado no importe de 1% (um por cento) de multa e 20% (vinte por cento) de indenização, ambos sobre o valor atualizado da causa. Exegese do artigo 17, VII, e artigo 18, caput e § 2º, do código de processo civil.

(TJSC - AC 2011.073251-0; São José; Primeira Câmara de Direito Civil; Relª Desª Denise Volpato; Julg.

20/11/2012; DJSC 27/11/2012; Pág. 97)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. SAQUE INDEVIDO EM CONTA BANCÁRIA. O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido que, em se tratando de demanda indenizatória cuja causa de pedir está fundada na ocorrência de saques indevidos em conta bancária, é viável a inversão do ônus probatório com fundamento no artigo 6º, inciso VIII, do CDC, fundamentada, inclusive, na insuficiência técnica do consumidor, competindo à instituição de crédito comprovar a regularidade da retirada bancária e

28

Petição Inicial . Indenização . Negativação Indevida

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

sua efetivação pelo correntista, bem assim o emprego do cartão do qual aquele é titular e a senha correlata, afastando, dessa forma, a possibilidade de erro contábil ou mesmo a ocorrência de clonagem do cartão e fraude em caixas eletrônicos, situações corriqueiras. Devolução dos valores indevidamente debitados e dos encargos cobrados. Dano moral caracterizado. Apelação provida. (TJRS - AC 529791-64.2011.8.21.7000; Porto Alegre; Décima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos; Julg. 12/09/2012; DJERS 17/09/2012)

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. COMPROVAÇÃO DO DANO MORAL. INAPLICABILIDADE. DANO IN RE IPSA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 83/ STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.O entendimento firmado pelo Tribunal de origem, no sentido de que não cabe falar em falta de comprovação do dano moral, uma vez que a inscrição/ manutenção indevida do nome do devedor em cadastros restritivos de crédito geram dano moral in re ipsa, está em sintonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. Aplicável, portanto, à espécie, o óbice da Súmula nº 83 desta Corte. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg-AREsp 190.658; Proc. 2012/0124369-6; RS; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; Julg. 05/03/2013; DJE 12/03/2013) (2.3.) – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A inversão do ônus da prova se faz necessária na hipótese em estudo, vez que a inversão é “ope legis” e resulta do quanto contido no Código de Defesa do Consumidor.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [...] § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

Nesse sentido, de todo oportuno evidenciar as lições de Rizzatto Nunes: “Já tivemos oportunidade de deixar consignado que o Código de Defesa do Consumidor constituir-se num sistema autônomo e próprio, sendo fonte primária (dentro do sistema da Constituição) para o intérprete.

Dessa forma, no que respeita à questão da produção de provas, no processo civil, o CDC é o ponto de partida, aplicando-se a seguir, de forma complementar, as regras do Código de Processo Civil (arts. 332 a 443). “( NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 215-216)

Não bastasse isso, temos que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento consolidado de que, nessas hipóteses, não se faz necessário demonstrar a prova do dano moral, como, ao revés, pronunciou-se na decisão atacada: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA A INADMISSÃO DE RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL IN RE IPSA. 1. Quanto ao art. 535, II, do Código de Processo Civil, a Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, as matérias que lhe foram submetidas, motivo pelo qual o acórdão recorrido não padece de omissão, contradição ou obscuridade. Não se vislumbra, portanto, a afronta suscitada. 2. A jurisprudência desta Corte é firme quanto à desnecessidade, em hipóteses como a dos autos, de comprovação do dano moral, que decorre do próprio fato da inscrição indevida em órgão de restrição ao crédito, operando-se in re ipsa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg-Ag 1.210.872; Proc. 2009/0140608-0; MG; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; Julg. 21/02/2013; DJE 22/03/2013)

29

Também é por esse prisma é o entendimento de Ada Pellegrini Grinover: “Já com a inversão do ônus da prova, aliada à chamada ‘culpa objetiva’, não há necessidade de provar-se dolo ou culpa, valendo dizer que o simples fato de ser colocar no mercado um veículo naquela condições que acarrete, ou possa acarretar danos, já enseja uma indenização, ou procedimento cautelar para evitar os referidos danos, tudo independentemente de se indagar de quem foi a negligência ou imperícia, por exemplo. “ (GRINOVER, Ada Pellegrini [et tal].

Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 158)

A tal respeito, traz à baila as seguintes notas jurisprudenciais: DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. TELEFONIA MÓVEL. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ALTERAÇÃO DE PLANO E COBRANÇA INDEVIDA. DANOS MORAIS. 1. Acórdão elaborado de conformidade com o disposto no art. 46, da Lei nº 9.099/1995 e arts. 12, inciso IX, 98 e 99 do Regimento Interno das Turmas Recursais. Recurso próprio, regular e tempestivo. 2. Usuária de linha telefônica pré-paga que tem o seu contrato alterado para o plano pós-pago, sem solicitação. Alegação da operadora de que a consumidora solicitou alteração no plano, sem respaldo em prova idônea, qual seja, a gravação do serviço de atendimento ao cliente. Inversão do ônus da prova em favor da consumidora, na forma do art. 6º, inciso VIII do CDC. 3. Suspensão dos serviços com grave repercussão no cotidiano da autora. Danos morais caracterizados. Indenização fixada em R$ 5.000,00, que atende aos critérios de repressão e prevenção ao ilícito. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 4. Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios, no valor de R$ 800,00, pelo recorrente. (TJDF - Rec 2012.01.1.096058-5; Ac. 647.710; Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal; Rel. Juiz Aiston Henrique de Sousa; DJDFTE 25/01/2013; Pág. 437) RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CURTO CIRCUITO EM LINHA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVERSÃO DO ÔNUS DAPROVA. RELAÇÃO DE CONSUMO. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E HIPOSSUFICIÊNCIA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. DECISÃO

30

Petição Inicial . Indenização . Negativação Indevida

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A inversão do ônus da prova é medida excepcional, aplicável nas hipóteses em que forem verificados os requisitos necessários, quais sejam, a verossimilhança das alegações ou quando a parte for hipossuficiente.

2. No caso concreto, à concessionária dos serviços de fornecimento de energia elétrica deve ser imposto o ônus de provar eventual excludente de responsabilidade pelos danos causados por curto circuito em linha de transmissão da rede elétrica. Hipossuficiência do consumidor. (TJMT - AI 13474/2012; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Clarice Claudino da Silva; Julg. 16/01/2013; DJMT 24/01/2013; Pág. 34)

À Ré, portanto, caberá, face a inversão do ônus da prova, evidenciar se a Autora concorreu para o evento danoso, na qualidade de consumidora dos serviços, ou, de outro bordo, em face de terceiro(s), que é justamente a regra do inc. II, do art. 14, do CDC, acima citado.

(2.4.) – “PRETIUM DOLORIS”

Temos por certo que uma vez provado o fato que gerou o dano moral, no caso em vertente o constrangimento que a mesma passou perante terceiros, impõe-se a condenação.

De outro plano, o Código Civil estabeleceu regra clara de que aquele que for condenado a reparar um dano, deverá fazê-lo de sorte que a situação patrimonial e pessoal do lesado seja recomposta ao estado anterior. Assim, o montante da indenização não pode ser inferior ao prejuízo. Há de ser integral, portanto.

CÓDIGO CIVIL Art. 944 – A indenização mede-se pela extensão do dano.

).

Nessa esteira de raciocínio, emérito Julgador, cumpri-nos demonstrar a extensão do dano ( e não o dano Quanto ao valor da reparação, no tocante ao dano moral, assevera Caio Mário da Silva Pereira que: “Quando se cuida de reparar o dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: `caráter punitivo` para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o `caráter compensatório` para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido. “ (PEREIRA, Caio Mário da Silva (atualizador Gustavo Tepedino). Responsabilidade Civil. 10ª Ed. Rio de Janeiro: GZ Ed, 2012, p. 78) (destacamos)

Nesse mesmo compasso de entendimento, leciona Arnaldo Rizzardo que: “Não existe uma previsão na lei sobre a quantia a ser ficada ou arbitrada. No entanto, consolidaram-se alguns critérios.

Domina a teoria do duplo caráter da reparação, que se estabelece na finalidade da digna compensação pelo mal sofrido e de uma correta punição do causador do ato. Devem preponderar, ainda, as situações especiais que envolvem o caso, e assim a gravidade do dano, a intensidade da culpa, a posição social das partes, a condição econômica dos envolvidos, a vida pregressa da pessoa que tem o título protestado ou o nome negativado. “ (RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 4ª Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 261)

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FORNECIMENTO DE ÁGUA E COLETA DE ESGOTO. COBRANÇA. RELAÇÃO DE CONSUMO. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA AUTORA. CONSTATAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Aplicação do artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor. Admissibilidade. Efetiva utilização, pelos réus, dos serviços cobrados. Comprovação. Ausência. Ônus do qual a autora não se desincumbiu.

Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP - APL 0486973-44.2010.8.26.0000; Ac. 6444178; São Paulo; Trigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Rocha de Souza; Julg. 17/01/2013; DJESP 24/01/2013)

31

No caso em debate, ficou cabalmente demonstrada a ilicitude do defeito na prestação do serviço, o que não se pode negar que este fato trouxe à mesma forte constrangimento, angústia e humilhação, capazes, por si só, de acarretar dano moral de ordem subjetiva e objetiva.

Dessa maneira, o nexo causal ficou claríssimo. Logo, evidente o dano moral suportado pela Autora, devendo-se tão-somente ser examinada a questão do quantum indenizatório.

É certo que o problema da quantificação do valor econômico a ser reposto ao ofendido tem motivado intermináveis polêmicas, debates, até agora não havendo pacificação a respeito. De qualquer forma, doutrina e jurisprudência são pacíficas no sentido de que a fixação deve se dá com prudente arbítrio, para que não haja enriquecimento à custa do empobrecimento alheio, mas também para que o valor não seja irrisório.

Ademais, a indenização deve ser aplicada de forma casuística, supesando-se a proporcionalidade entre a conduta lesiva e o prejuízo enfrentado pela ofendida, de forma que, em consonância com o princípio neminem laedere, inocorra o lucuplemento da vítima quanto a cominação de pena tão desarrazoada que não coíba o infrator de novos atos.

O valor da indenização pelo dano moral, mais, não se configura um montante tarifado legalmente. A melhor doutrina reconhece que o sistema adotado pela legislação pátria é o sistema aberto, no qual o Órgão Julgador pode levar em consideração elementos essenciais, tais como as condições econômicas e sociais das partes, a gravidade da lesão e sua repercussão e as circunstâncias fáticas. Assim, a importância pecuniária deve ser capaz de produzir-lhe um estado tal de neutralização do sofrimento impingido, de forma a “compensar a sensação de dor” experimentada e representar uma satisfação, igualmente moral.

Anote-se, por oportuno, que não se pode olvidar que a presente ação, nos dias atuais, não se restringe a ser apenas compensatória; vai mais além, é verdadeiramente sancionatória, na medida em que o valor fixado a título de indenização reveste-se de pena civil.

Não precisamos ir longe para compreendermos o potencial financeiro da Promovida.

(2.5.) – PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a antecipação de tutela “existindo prova inequívoca” e “dano irreparável ou de difícil reparação”:

32

Petição Inicial . Indenização . Negativação Indevida

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

33

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

por danos morais sofridos pela Autora, não menos da quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), ou sucessivamente, a ser estipulado por Vossa Excelência por equidade;

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

c) Que todos os valores acima pleiteados sejam corrigidos monetariamente, conforme abaixo evidenciado:

II - ...

Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.

§ 1° - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. § 2° - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. § 3° A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4° e 5°, e 461-A.

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documentos imersos nesta pendenga, maiormente com o comprovante de inserção do nome da Autora junto ao Serviço de Proteção ao Crédito.

Existe, outrossim, fundado receio de dano irreparável, porquanto a Autora encontra-se com seu nome inserto no cadastro de inadimplentes, o que lhe vem trazendo sequelas irreparáveis, sobretudo no campo profissional (quando está impedida de obter novos trabalhos, visto que, em regra, as empresas consultam antes os órgãos de restrições antes de admitir o empregado); no campo financeiro (porquanto encontra-se impedida de obter novos empréstimos e sequer conseguir um talonário de cheque, por uma questão de procedimento inclusive do BACEN) e na seara emocional (jamais terá de volta a paz e a tranquilidade que antes a tinha, quando não tinha seu nome “negativado” nos órgãos de restrições).

A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a Ré, se vencedora na lide, poderá incluir o nome da Autora junto aos órgãos de restrições e cobrar a pretensa fatura em aberto.

Diante disto, a Autora pede, sem a oitiva prévia da parte contrária, o pedido de tutela antecipada no sentido de: a) Determinar que a Ré exclua, no prazo máximo de cinco (5) dias, o nome da Promovente dos órgãos de restrições, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00(mil reais).

S (3) – P E D I D O S e R E Q U E R I M E N T O S POSTO ISSO,

como últimos requerimentos desta Ação Indenizatória, a Autora requer que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências: a) Determinar a citação da Requerida, por carta, com AR, instando-a, para, querendo, apresentar defesa no prazo legal, sob pena de revelia e confissão; b) Pede-se, de outro lado, sejam julgados procedentes os pedidos formulados nesta ação, anulando o contrato existente indevidamente em nome da Autora e, mais, condenando a Ré a pagar indenização

Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.

Protesta prova o alegado por todos os meios admissíveis em direito, assegurados pela Lei Fundamental (art.

5º, inciso LV, da C.F.), notadamente pelos depoimentos dos réus, pena de tornarem-se confitentes fictos, oitiva de testemunhas a serem arroladas oportuno tempore, junta posterior de documentos como contraprova, perícia, tudo de logo requerido.

Atribui-se à causa o valor de R$ 00.000,00 ( .x.x.x.).

Cidade, 00 de agosto de 0000.

Alberto Bezerra de Souza Advogado – OAB/CE 0000

34

Réplica à Contestação

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

2.2 . RÉPLICA À CONTESTAÇÃO

35

( v ) pediu, por fim, a condenação da Autora no ônus da sucumbência.

(2) – DO DIREITO NFIGURADA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE.

(2.1.) – RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA A

Cumpre-nos ressaltar, inicialmente, que entre a Autora e a Ré emerge uma inegável hipossuficiente técnicoeconômica, o que sobremaneira deve ser levado em conta no importe deste processo.

RENOVA O PEDIDO DE EXAME DE TUTELA ANTECIPADA (postergada para análise após a apresentação da defesa)

Ação de Indenização Proc. nº. 44556.11.8.2013.99.0001 Autor: JOAQUINA DE TAL Réu: CARTÃO DE CRÉDITO XISTA S/A

Destaque-se, mais, por oportuno, que o desenvolvimento desta ação deve seguir o prisma da Legislação Consumerista, visto que a relação em estudo é de consumo, aplicando-se, maiormente, a inversão do ônus da prova(CDC, art. 6º, inc. VIII).

Em se tratando de prestação de serviço cujo destinatário final é o tomador, no caso da Autora, há relação de consumo nos precisos termos do que reza o Código de Defesa do Consumidor: Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, JOAQUINA DE TAL, já qualificada na exordial desta querela, para apresentar, tendo em vista que a Ré apresentou fato impeditivo do direito do Autor, no decêndio legal (CPC, art. 326), a presente RÉPLICA À CONTESTAÇÃO, tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.

§ 1° (...)

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

(1) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA

Dormita às fls. 71/85 a defesa da Promovida. Nesta levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito da Autora (CPC, art. 326).

Em síntese, colhemos que a essência da defesa reserva os seguintes argumentos:

Na hipótese em estudo, resulta pertinente a responsabilização da Requerida, independentemente da existência da culpa, nos termos do que estipula o Código de Defesa do Consumidor.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por

( i ) A hipótese fática levada a efeito com a exordial não evidencia relação de consumo, razão qual indevida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor; ( ii ) não houve danos ocasionados à Autora, não passando de “meros aborrecimentos” a inserção do nome da mesma nos órgãos de restrições; ( iii ) a negativação em liça tem abrigo em Lei, uma vez que, à luz do art. 188, inc. I, do Código Civil, trata-se de exercício regular de um direito; ( iv ) o montante almejado a título de indenização confere pretensão de enriquecimento ilícito;

informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

A corroborar o texto da Lei acima descrita, insta transcrever as lições de Fábio Henrique Podestá: “Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, que não sejam pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade. “(PODESTÁ, Fábio; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 2010. Pág. 147)

36

Réplica à Contestação

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

Existiu, em verdade, defeito na prestação de serviços, o que importa na responsabilização objetiva do fornecedor, ora Promovida.

JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. PROCESSO CIVIL. EFEITO SUSPENSIVO. NÃO CABIMENTO. CONSUMIDOR. INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. DANO MORAL CONFIGURADO. ASTREINTES. PREVISÃO LEGAL. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Não demonstrados os riscos de dano irreparável, incabível a atribuição de efeito suspensivo ao recurso (artigo 43, Lei n. 9.099/95) 2. O fato alegado pelo recorrido - inscrição indevida junto aos órgãos de proteção ao crédito - restou incontroverso.

3. O artigo 14 e seu §1º da Lei n. 8078/90 atribui ao fornecedor responsabilidade objetiva pelos danos que causar, oriundos da prestação defeituosa dos seus serviços. A indevida inscrição do nome em órgãos de proteção ao crédito caracteriza prestação defeituosa do serviço disponibilizado no mercado de consumo, viola direito da personalidade, dispensa a prova do prejuízo, que se presume, e deve ser indenizado. Sendo incontroversa a inexistência do débito que gerou a inscrição do nome do consumidor em órgãos de proteção ao crédito, cumpre à empresa fornecedora indenizar os danos morais decorrentes.

4. A multa processual prevista no artigo 461, § 4º do CPC tem por objeto garantir a efetividade da tutela jurisdicional, sendo cabível sua fixação nas condenações em obrigação de fazer.

5. O valor das astreintes foi fixado pelo magistrado em consonância com a obrigação principal e em montante suficiente para assegurar o cumprimento da obrigação de fazer, concernente na retirada no nome do recorrido do cadastro de inadimplentes e, portanto, razoável e proporcional.

6. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, com Súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46, Lei nº 9099/95. Custas e honorários pelo recorrente vencido, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, artigo 55, da Lei n. 9.099/95.

(TJDF - Rec 2012.06.1.006550-0; Ac. 647.988; Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal; Relª Juíza Wilde Maria Silva Justiniano Ribeiro; DJDFTE 25/01/2013; Pág. 410)

(2.2.) – DO DEVER DE INDENIZAR RESPONSABILIDADE CIVIL: REQUISITOS CONFIGURADOS

ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário a direito não teria havido o atentado ao bem jurídico.”(In, Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, Vol. I. Pág. 661).

A propósito, reza a Legislação Substantiva Civil que: CÓDIGO CIVIL

Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. “

Ademais, aplicável ao caso sub examine a doutrina do “risco criado” (responsabilidade objetiva), que está posta no Código Civil, que assim prevê: CÓDIGO CIVIL Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único - Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Nesse compasso, lúcidas as lições de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, novamente evidenciadas: “Muitos desconhecer, mas KARL LARENZ, partindo do pensamento de HEGEL, já havia desenvolvido a teoria da imputação objetiva para o Direito Civil, visando estabelcer limites entre os fatos próprios e os acontecimentos acidentais.

No dizer do Professor LUIZ FLÁVIO GOMES: ‘A teoria da imputação objetiva consiste basicamente no seguinte: só pode ser responsabilizado penalmente por um fato (leia-se a um sujeito só poder er imputado o fato), se ele criou ou incrementou um risco proibido relavante e, ademais, se o resultado jurídico

Esclarecido antes que a relação jurídica entabulada entre as partes é consumo, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à espécie, abrindo, no caso, a responsabilidade objetiva do Réu.

Nessa linha de raciocínio, se alguém cria ou incrementa uma situação de risco não permitido, responderá pelo resultado jurídico causado, a exemplo do que corre quando alguém da causa a um acidente de veículo, por estar embriagado (criador do risco proibido), ou quando se nega a prestar auxílio a alguém que se afoga, podendo fazê-lo, caracterizando a omissão de socorro (incremento do risco). Em todoas essas hipóteses, o agente poderá ser responsabilizado penalmente, e, porque não dizer, para aqueles que admitem a incidência da teoria no âmbito do Direito Civil. “ (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 146)

No plano do direito civil, para a configuração do dever de indenizar, segundo as lições de Caio Mário da Silva Pereira, faz-se necessário a concorrência dos seguintes fatores: “a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário a direito, por comissão ou por omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre um e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica,

37

Nesse contexto, cumpre-nos evidenciar alguns julgados: RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA.

38

Réplica à Contestação

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

Indenização por danos morais decorrentes de indevido apontamento negativo em nome do autor. Cobrança de débito resultante de contrato de financiamento não contratado pelo autor. A ré lançou o nome do autor no cadastro de inadimplentes. O dano moral tem natureza in re ipsa e, por isso, prescinde de demonstração.

Aplicação na espécie da teoria do risco, acolhida pelo art. 927, parágrafo único, do Código Civil, que responsabiliza aquele que cria o risco com o desenvolvimento da sua atividade independentemente de culpa. Indenização por dano moral que deve ser fixada com moderação levando em conta as circunstâncias do caso. Majoração da indenização de R$ 6.220,00 para R$ 15.000,00. Negado provimento ao recurso da ré. Parcial provimento ao recurso do autor para majorar o valor da indenização, bem como, os honorários advocatícios de sucumbência. (TJSP - APL 0226847-66.2011.8.26.0100; Ac. 6423315; São Paulo; Décima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Carlos Alberto Garbi; Julg. 18/12/2012; DJESP 22/01/2013) AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. ROMPIMENTO DE BARRAGEM. ATO ILÍCITO DEMONSTRATO. TEORIA DO RISCO. INTELIGÊNCIA DO ART. 927 DO CC. DANOS E NEXO CAUSAL COMPROVADOS. CHUVAS OCORRIDAS NO PERÍODO DO ROMPIMENTO. POTENCIALIZAÇÃO DO DANO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS. FIXAÇÃO DE MULTA POR INTUITO MERAMENTE PROTELATÓRIO. NÃO VERIFICAÇÃO. RETIRADA DA PENALIDADE. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. Com a adoção da teoria do risco, é a empresa responsável a reparar os danos oriundos de sua atividade, independentemente da demonstração de culpa, devendo ser comprovado apenas, para configurar o dever de indenizar, o dano e o nexo causal. -A enchente decorrente das fortes chuvas ocorridas não afasta a responsabilidade da apelante, já que o rompimento da barragem contribuiu de forma relevante para a ampliação dos danos e, consequentemente na majoração das proporções da enchente. -A fixação da indenização por danos morais pauta-se pela aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo por finalidade compensar o ofendido pelo constrangimento indevido que lhe foi imposto e, por outro lado, desestimular o ofensor a, no futuro, praticar atos semelhantes. -Os Embargos Declaratórios opostos com a finalidade de prequestionar e de sanar omissões, obscuridades e contradições, não enseja a condenação em multa. (TJMG - APCV 1.0439.07.074254-9/001; Rel. Des. Wanderley Paiva; Julg. 28/11/2012; DJEMG 30/11/2012)

Dessarte, a responsabilidade civil, à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Códgio Civil, é objetiva.

Ademais, com esta exordial de já ficou demonstrado cabalmente que houve saques indevidos no cartão da Autora, sobretudo quando os estes foram efetuados em Estados da Federação distintos do domicílio e agência da Autora. De outro lado, com a exordial foram trazidos à baila documentos que comprovam a inserção do nome da Promovente junto aos órgãos de restrições. São provas verossímeis das alegações da Autora.

De outro compasso, imperioso ressaltar que a responsabilidade civil almejada diz respeito a dano de ordem moral. Neste caso, consideremos, pois, o direito à incolomidade moral pertence à classe dos direitos absolutos, encontrando-se positivados pela conjugação de preceitos constitucionais elencados no rol dos direitos e garantias individuais da Carta Magna (CF/88, art. 5º, inv. V e X), erigidos, portanto, ao status cláusula pétrea(CF/88, art.

60, § 4º), merecendo ser devidamente tutelado nos casos concretos apreciados pelo Poder Judiciário.

39

A moral individual está relacionada à honra, ao nome, à boa-fama, à auto-estima e ao apreço, sendo que o dano moral resulta de ato ilícito que atinge o patrimônio do indivíduo, ferindo sua honra, decoro, crenças políticas e religiosas, paz interior, bom nome e liberdade, originando sofrimento psíquico, físico ou moral.

É consabido, mais, que a moral é um dos atribudos da personalidade, tanto assim que Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald professam que: “Os direitos da personalidade são tendentes a assegurar a integral proteção da pessoa humana, considerada em seus múltiplos aspectos (corpo, alma e intelecto). Logo, a classificação dos direitos da personalidade tem de corresponder à projeção da tutela jurídica em todas as searas em que atua o homem, considerados os seus múltiplos aspectos biopsicológicos.

Já se observou que os direitos da personalidde tendem à afirmação da pelna integridade do seu titular. Enfim, da sua dignidade.

Em sendo assim, a clssificação deve ter em conta os aspectos fundamentais da personalidade que são: a integridade física ( direito à vida, direito ao corpo, direito à saúde ou inteireza corporal, direito ao cadáver . . . ), a integridade intelectual (direito à autoria científica ou literária, à liberdade religiosa e de expressão, dentre outras manifestações do intelecto) e a integridade moral ou psíquica (direito à privacidade, ao nome, à imagem etc). (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nélson. Curso de Direito Civil. 10ª Ed. Salvador: JusPodvim, 2012, pp.

200-201)

Segundo Yussef Said Cahali caracteriza o dano moral: “Parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, ‘como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e demais sagrados afetos’; classificando-se, desse modo, em dano que afeta a ‘parte social do patrimônio moral’ (honra, reputação etc) e dano que molesta a ‘parte afetiva do patrimônio moral’ (dor, tristeza, saudade etc); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc) e dano moral puro (dor, tristeza etc.). “ (CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 4ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 20-21)

Diante disso, pelas normas de consumo, resulta expressa a adoção da responsabilidade civil objetiva, assim conceituada pela professora Maria Helena Diniz: “Na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter a obrigação de velar para que dele não resulte prejuízo, terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal. A vítima deverá pura e simplesmente demonstrar o nexo da causalidade entre o dano e a ação que o produziu” (in, Curso de Direito Civil Brasileiro. 24ª ed. Saraiva: 2010, 7º vol, p. 53). ( destacamos ) Em caso similar já decidiu-se que “o dano moral poderá advir, não pelo constrangimento acarretado pelo travamento da porta em si, fato que eventualmente poderá não causar prejuízo a ser reparado a esse título, mas,

40

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

dos dedobramentos que lhe possam suceder, assim consideradas as iniciativas que a instituição financeira ou seu prepostos venham a tomar no momento, as quais poderão minorar os efeitos da ocorrência, fazendo com que ela assuma contornos de uma mera contrariedade, ou, de outro modo, agravá-los, degenerando o que poderia ser um simples contratempo em fonte de vergonha e humilhação, passíveis, estes sim, de reparação.”(TJSP – Ap. Cível.

990.10.475451-8, Rel. Des. Baretta da Silveira).

A exposição constrangedora e vexatória à qual foi submetida a Autora é inadmissível, uma vez que fora destratada na esfera mais íntima do ser, teve sua honra e dignidade feridas, seus direitos fundamentais violados, visto que fora desrespeitada e humilhada perante terceiros, maiormente quando a atitude exagerada na cobrança de dívidas da Ré submetera a Autora a uma situação ameaçadora, causando, como dito, inegável constrangimento e humilhação pública, maiormente aos seus companheiros de trabalho e familiares.

Houve, destarte, irrefutável falha na prestação do serviço com a inserção descabida do nome da Autora nos órgãos de restrições, maiormente em virtude saques indevidos de sua conta corrente.

Nesses termos, restou configurada a existência dos pressupostos essenciais à responsabilidade civil: conduta lesiva, nexo causal e dano, a justificar o pedido de indenização moral.

A propósito, vejamos os seguintes julgados específicos sobre o tema ora tratado: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SAQUES INDEVIDOS EM CONTA CORRENTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MATERIAL. CONFIGURAÇÃO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. 1.A realização de saques indevidos em conta poupança, mediante a utilização de cartão “clonado”, configura falha na prestação de serviço, justificando a condenação da instituição financeira ao pagamento de indenização pelos danos materiais experimentados. 2. Constatado que, em virtude da realização de descontos indevidos em conta corrente, houve a cobrança de encargos de crédito rotativo, mostra-se cabível o ressarcimento dos valores cobrados a este título. 3.A realização de saques indevidos em conta corrente, mediante fraude praticada por terceiros, sem que tenha provocado abalo à reputação do correntista, embora constitua fato reprovável, não se mostra motivo idôneo para causar danos de ordem moral, devendo a reparação circunscrever-se à esfera dos danos patrimoniais. 4.Recurso de Apelação interposto pelo réu conhecido e não provido. Recurso de apelação interposto pela autora conhecido e parcialmente provido.

(TJDF - Rec 2009.01.1.009174-0; Ac. 644.047; Terceira Turma Cível; Relª Desª Nídia Corrêa Lima; DJDFTE 10/01/2013; Pág. 208) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CLONAGEM DE CARTÃO DE CRÉDITO. COBRANÇA INDEVIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA LEGITIMIDADE DAS COMPRAS CONTESTADAS E NÃO ESTORNADAS DO CARTÃO DE CRÉDITO DA PROMOVENTE. ÔNUS DA PROVA DO FORNECEDOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 6, INCISO VIII DO CDC. DANOS MORAIS. PROCEDÊNCIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DEVER DE INDENIZAR QUE DECORRE IN RE IPSA. INTELIGÊNCIA DO ART. 14 DO CDC. QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALOR EXCESSIVO. REDUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DE ACORDO COM O DISPOSTO NO ART. 20, § 3º DO CPC. PERCENTUAL MANTIDO. APELAÇÃO CONHECIDA

Réplica à Contestação

41

E PARCIALMENTE PROVIDA APENAS PARA REDUZIR O QUANTUM INDENIZATÓRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1­ Trata­se de Ação de Indenização por Danos Morais, decorrentes de utilização de cartão de crédito, onde a promovente assevera ter sido cobrada por despesas realizadas por terceiros, em razão da clonagem do seu cartão de crédito, cujas compras não foram reconhecidas pela mesma. 2­ Existente, outrossim, no caso em tela, relação de consumo entre as partes pelo que se aplicam as normas e regras estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor, a saber, inversão do ônus da prova, responsabilidade civil objetiva pelos danos causado ao consumidor etc. , tendo em vista ser o consumidor vulnerável no mercado de consumo (art. 4, inciso I do CDC). 3­ Compulsando os autos, verifica­se que restou incontestável que, de fato, houve fraude e o cartão de crédito da promovente fora clonado, fato este não refutado pela promovida e, inclusive, reconhecido pela mesma, haja vista que fora o próprio banco quem entrou em contato com a promovente para informar o ocorrido. 4­ No entanto, das várias compras efetuadas no cartão de crédito da promovente e devidamente contestadas, algumas ainda permaneceram na sua fatura, fato este que inegavelmente gerou transtornos à consumidora, que passou a ser cobrada por dívida que não lhe pertencia. 5­ A ré, por sua vez, apenas alegou nos autos que também fora vítima do aludido golpe praticado pro terceiros o que, a nosso sentir, não exclui a responsabilidade da ré pela segurança do serviço prestado. 6­ Ademais, cabia a ré demonstrar a regularidade das compras que não foram estornadas do cartão de crédito da promovente, não tendo a mesma se desincumbido de tal ônus a despeito do que preceitua o art. 333, II e art 6º VIII do CDC. 7­ Na concepção moderna da reparação do dano moral, tem prevalecido a orientação de que a responsabilização do agente resta configurada pelo simples fato da existência de violação ao direito alheio, portanto, tornar­se desnecessária a prova do prejuízo em concreto, que decorre in re ipsa. 8­ Acerca do quantum indenizatório, cabe ao prudente arbítrio do julgador estipular equitativamente o montante devido, mediante análise das circunstâncias do caso concreto, e segundo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 9­ Levando­se em consideração as circunstâncias do caso concreto e o entendimento jurisprudencial dominante desta Corte de Justiça, entendo que o valor arbitrado na sentença mostra­se excessivo, pelo que reduzo a condenação de 20(vinte) salários mínimos para R$ 6.000,00 (seis mil reais) à título de Danos Morais, devendo incidir juros moratórios à taxa de 1% ao mês à partir da citação, nos termos do art. 406 do Código Civil e corrigido monetariamente pelo INPC à partir do arbitramento nos termos da Súmula nº 362 do STJ. 10­ Quanto aos honorários advocatícios, o percentual de 10% aplicado na sentença mostra condizente com o disposto no art. 20, § 3º do CPC, portanto, não merece qualquer reparo a decisão recorrida nesse aspecto.

11­ Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença Parcialmente reformada. (TJCE - AC 0015569­ 50.2010.8.06.0001; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Francisco José Martins; DJCE 09/01/2013; Pág. 112) APELAÇÃO CÍVEL. Ação de indenização por danos morais e materiais. Cartão de crédito clonado. Saques indevidos efetuados na conta corrente do autor. Estorno dos valores não realizado pela instituição financeira. Sentença de procedência. Recurso da instituição financeira. Relação de consumo. Aplicabilidade das disposições da Lei n. 8.078/1990. Inversão do ônus da prova. Insurgência quanto ao reconhecimento da fraude. Conjunto probatório que demonstra terem sido os saques realizados em agências bancárias situadas no Estado da Bahia, enquanto o autor reside e trabalha em Santa Catarina. Falta de comprovação inequívoca da realização dos saques pelo autor. Banco demandado que não demonstra a eficácia e imunidade a fraudes do seu sistema. Ônus que lhe incumbia (art. 6º, VIII, CDC). Falha na prestação de serviço evidenciada.

Inteligência do artigo 14 do código consumerista e da Súmula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça.

Ilícito configurado. Dano moral presumido (in re ipsa). Situação que extrapola o mero dissabor. Dever de indenizar mantido. Quantum indenizatório fixado na sentença em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

42

Réplica à Contestação

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

Pleito visando a minoração. Insubsistência. Bem evidenciado o caráter inibitório e pedagógico imprimido a indenização fixada. Ademais, valor razoável e proporcional à extensão do dano à dignidade e cidadania do consumidor. Honorários advocatícios fixados em 20%(vinte por cento) sobre o valor da condenação. Pedido de minoração. Impossibilidade. Percentual fixado dentro dos critérios legais. Artigo 20, §3º do código de processo civil. Recurso conhecido e desprovido. Aplicação de ofício da litigância de má-fé ao banco demandado no importe de 1% (um por cento) de multa e 20% (vinte por cento) de indenização, ambos sobre o valor atualizado da causa. Exegese do artigo 17, VII, e artigo 18, caput e § 2º, do código de processo civil.

(TJSC - AC 2011.073251-0; São José; Primeira Câmara de Direito Civil; Relª Desª Denise Volpato; Julg.

20/11/2012; DJSC 27/11/2012; Pág. 97) APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. SAQUE INDEVIDO EM CONTA BANCÁRIA. O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido que, em se tratando de demanda indenizatória cuja causa de pedir está fundada na ocorrência de saques indevidos em conta bancária, é viável a inversão do ônus probatório com fundamento no artigo 6º, inciso VIII, do CDC, fundamentada, inclusive, na insuficiência técnica do consumidor, competindo à instituição de crédito comprovar a regularidade da retirada bancária e sua efetivação pelo correntista, bem assim o emprego do cartão do qual aquele é titular e a senha correlata, afastando, dessa forma, a possibilidade de erro contábil ou mesmo a ocorrência de clonagem do cartão e fraude em caixas eletrônicos, situações corriqueiras. Devolução dos valores indevidamente debitados e dos encargos cobrados. Dano moral caracterizado. Apelação provida. (TJRS - AC 529791-64.2011.8.21.7000; Porto Alegre; Décima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos; Julg. 12/09/2012; DJERS 17/09/2012) (2.3.) – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A inversão do ônus da prova se faz necessária na hipótese em estudo, vez que a inversão é “ope legis” e resulta do quanto contido no Código de Defesa do Consumidor.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [...] § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Nesse sentido, de todo oportuno evidenciar as lições de Rizzatto Nunes:

43

“Já tivemos oportunidade de deixar consignado que o Código de Defesa do Consumidor constituir-se num sistema autônomo e próprio, sendo fonte primária (dentro do sistema da Constituição) para o intérprete.

Dessa forma, no que respeita à questão da produção de provas, no processo civil, o CDC é o ponto de partida, aplicando-se a seguir, de forma complementar, as regras do Código de Processo Civil (arts. 332 a 443). “( NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 215-216) Também é por esse prisma é o entendimento de Ada Pellegrini Grinover:

“Já com a inversão do ônus da prova, aliada à chamada ‘culpa objetiva’, não há necessidade de provar-se dolo ou culpa, valendo dizer que o simples fato de ser colocar no mercado um veículo naquela condições que acarrete, ou possa acarretar danos, já enseja uma indenização, ou procedimento cautelar para evitar os referidos danos, tudo independemente de se indagar de quem foi a negligência ou imperícia, por exemplo. “ (GRINOVER, Ada Pellegrini [et tal].

Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 158)

À Ré, portanto, caberá, face a inversão do ônus da prova, evidenciar se a culpa pela indevida utilização do cartão foi devido a forma como foi utilizada pelo consumidor, ora Autora, ou, de outro bordo, em face de terceiro(s), que é justamente a regra do inc. II, do art. 14, do CDC, acima citado.

A propósito, colacionamos os seguintes julgados:

INDENIZAÇÃO. CARTÃO DE CRÉDITO. DESPESAS NÃO EFETUADAS. POSSIBILIDADE DE CLONAGEM. Responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço. Inversão do ônus da prova. Dano moral configurado.

Montante adequado. Dano material. Fato incontroverso. Restituição simples e não em dobro de valores.

Apelação parcialmente provida. (TJSP - APL 0200781-49.2011.8.26.0100; Ac. 6435945; São Paulo; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Matheus Fontes; Julg. 29/11/2012; DJESP 18/01/2013) CONSUMIDOR. CARTÃO DE CRÉDITO. LANÇAMENTOS DE COMPRAS NÃO REALIZADAS E CONTESTADAS PERANTE A ADMINISTRADORA. CLONAGEM DO CARTÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DANO MORAL CONFIGURADO. ADEQUAÇÃO DO VALOR ARBITRADO. MULTA. 1. É fato demonstrado nos autos a inclusão/manutenção de apontamento em órgãos de proteção ao crédito (fls. 31/34), em razão de compras lançadas no cartão de crédito do autor/recorrido e realizadas fora do seu domicílio, regularmente contestadas por suspeita de clonagem do cartão (fls. 43/50), tendo a ré/recorrente, não obstante, prosseguido nas cobranças (fls. 51/55). Diante desse quadro, e não comprovada a legitimidade da cobrança, ficou caracterizada a falha na prestação do serviço que não assegurou o consumidor de fraude.

2. Cabível a inversão do ônus da prova do fato constitutivo do direito (CDC, art. 6º, VIII), o que, no caso, decorre da Lei, na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (artigos 12 e 14 do CDC), conforme assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RESP 802.832/MG, Rel. Ministro

44

Réplica à Contestação

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

Paulo de tarso sanseverino, segunda seção, dje 21.9.2011).

3. Há verossimilhança na alegação da parte autora/recorrida em vista de compras realizadas em datas próximas em cidades distantes de seu domicílio, ao passo que aquela não teria a possibilidade de demonstrar que terceiro usara cartão clonado para as compras questionadas. Consoante já decidiu a instância recursal dos juizados especiais, “a hipossuficiência da parte autora decorre do fato de não ser razoável imputar-lhe o ônus de demonstrar que houve falha no sistema de segurança da ré, tendo a utilização sido efetuada por terceira pessoa e não por ela. A parte ré sim teria condições de demonstrar que seu sistema de segurança das transações via cartão magnético é seguro, tendo sido tomados os cuidados necessários para evitar fraudes” (acj 2007.01.1.042229-7, Rel. Juíza carmen bittencourt, primeira turma recursal, DJ 08.09.2008).

4. Assim, sem que o recorrente tenha demonstrado a segurança de seu sistema, correta a conclusão na sentença de responsabilidade objetiva do recorrente em face do ato fraudulento praticado por terceiro, restando, no mais, a aplicação da teoria da atividade negocial, como previsto no artigo 927, § único, do CC/2002.

5. Para o arbitramento na compensação do dano moral, a Lei não fornece critérios. Destarte, a doutrina e jurisprudência apontam critérios para servir de parâmetros na fixação do valor, o que, por óbvio, deve amoldar-se a cada caso. No presente caso, em observância às finalidades compensatória, punitiva, pedagógica e preventiva da condenação, bem assim às circunstâncias da causa, inclusive a capacidade financeira do ofensor, afigura- se razoável e proporcional o arbitramento feito na sentença impugnada.

6. O artigo 461, parágrafo 5º, do código de processo civil permite ao juiz impor multa para efetivação da tutela específica e o parágrafo 6º, do mesmo dispositivo, autoriza ao juiz modificar o valor ou a periodicidade da multa, até mesmo de ofício e diante de sentença transitada em julgado, sendo descabido, portanto, a discussão em sede de recurso inominado sobre a exorbitância no arbitramento, antes de embargos à execução, inclusive porque a multa poderá ser aplicada em quantia inferior àquele valor máximo estabelecido inicialmente pelo juiz.

7. Recurso conhecido e não provido.

8. O recorrente vencido é condenado no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados no caso em 10% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/95.

(TJDF - Rec 2011.01.1.071555-7; Ac. 564.551; Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal; Rel. Juiz Fábio Eduardo Marques; DJDFTE 15/02/2012; Pág. 186)

45

um dano, deverá fazê-lo de sorte que a situação patrimonial e pessoal do lesado seja recomposta ao estado anterior. Assim, o montante da indenização não pode ser inferior ao prejuízo. Há de ser integral, portanto.

CÓDIGO CIVIL Art. 944 – A indenização mede-se pela extensão do dano.

).

Nessa esteira de raciocínio, emérito Julgador, cumpri-nos demonstrar a extensão do dano ( e não o dano

Quanto ao valor da reparação, no tocante ao dano moral, assevera Caio Mário da Silva Pereira, que: “Quando se cuida de reparar o dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: `caráter punitivo` para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o `caráter compensatório` para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido. “ (PEREIRA, Caio Mário da Silva (atualizador Gustavo Tepedino). Responsabilidade Civil. 10ª Ed. Rio de Janeiro: GZ Ed, 2012, p. 78) (destacamos)

Nesse mesmo compasso de entendimento, leciona Arnaldo Rizzardo que: “Não existe uma previsão na lei sobre a quantia a ser ficada ou arbitrada. No entanto, consolidaram-se alguns critérios.

Domina a teoria do duplo caráter da repação, que se estabelece na finalidade da digna compensação pelo mal sofrido e de uma correta punição do causador do ato. Devem preponderar, ainda, as situaões especiais que envolvem o caso, e assim a gravidade do dano, a intensidade da culpa, a posição social das partes, a condição econômica dos envolvidos, a vida pregressa da pessoa que tem o título protestado ou o nome negativado. “ (RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 4ª Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 261)

(2.4.) – “PRETIUM DOLORIS”

Cabe primeiramente salientar que provado o fato que gerou o dano moral, no caso em vertente a inscrição indevida do nome da Autora perante os órgãos de restrições, impõe-se a condenação.

Pelas normas de consumo, resulta expressa a adoção da responsabilidade civil objetiva, assim conceituada pela professora Maria Helena Diniz: “ Na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter a obrigação de velar para que dele não resulte prejuízo, terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal. A vítima deverá pura e simplesmente demonstrar o nexo da causalidade entre o dano e a ação que o produziu” (in, Curso de Direito Civil Brasileiro. 24ª ed. Saraiva: 2010, 7º vol, p. 53). ( destacamos )

De outro plano, o Código Civil estabeleceu regra clara de que aquele que for condenado a reparar

No caso em debate, ficou cabalmente demonstrada a ilicitude do defeito na prestação do serviço, o que não se pode negar que este fato trouxe à mesma forte constrangimento, angústia e humilhação, capazes, por si só, de acarretar dano moral de ordem subjetiva e objetiva.

Dessa maneira, o nexo causal ficou claríssimo. Logo, evidente está o dano moral suportado pela Autora, devendo-se tão-somente ser examinada a questão do quantum indenizatório.

É certo que o problema da quantificação do valor econômico a ser reposto ao ofendido tem motivado intermináveis polêmicas, debates, até agora não havendo pacificação a respeito. De qualquer forma, doutrina e jurisprudência são pacíficas no sentido de que a fixação deve se dá com prudente arbítrio, para que não haja enriquecimento à custa do empobrecimento alheio, mas também para que o valor não seja irrisório.

Ademais, a indenização deve ser aplicada de forma casuística, supesando-se a proporcionalidade entre a conduta lesiva e o prejuízo enfrentado pela ofendida, de forma que, em consonância com o princípio neminem laedere, inocorra o lucuplemento da vítima quanto a cominação de pena tão desarrazoada que não coíba o infrator de novos atos.

46

Réplica à Contestação

A Teoria na Prática Responsabilidade Civil . Alberto Bezerra

O valor da indenização pelo dano moral, mais, não se configura um montante tarifado legalmente. A melhor doutrina reconhece que o sistema adotado pela legislação pátria é o sistema aberto, no qual o Órgão Julgador pode levar em consideração elementos essenciais, tais como as condições econômicas e sociais das partes, a gravidade da lesão e sua repercussão e as circunstâncias fáticas. Assim, a importância pecuniária deve ser capaz de produzir-lhe um estado tal de neutralização do sofrimento impingido, de forma a “compensar a sens ação de dor” experimentada e representar uma satisfação, igualmente moral.

47

Diante disso, a Autora renova, sem a oitiva prévia da parte contrária, o pedido de tutela antecipada no sentido de: a) Determinar que a Ré exclua, no prazo máximo de cinco(5) dias, o nome da Promovente o nome da Autora dos órgãos de restrições, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00(mil reais).

(3) – EM CONCLUSÃO

Anote-se, por oportuno que não se pode olvidar que a presente ação, nos dias atuais, não se restringe a ser apenas compensatória; vai mais além, é verdadeiramente sancionatória, na medida em que o valor fixado a título de indenização reveste-se de pena civil.

Diante do que foi exposto, renova a Autora o pedido que Vossa Excelência se digne de:

1)

Apreciar o pleito de antecipação de tutela, formulado na peça exordial;

2)

No plano de fundo, renova o pedido de que sejam julgados procedentes os pedidos formulados pela Autora, inclusive levando-se em conta a matéria ora levada a debate (CPC, art. 458, inc. III).

Não precisamos ir longe para compreendermos o potencial financeiro da Promovida.

(2.7.) – RENOVA O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a antecipação de tutela “existindo prova inequívoca” e “dano irreparável ou de difícil reparação”:

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de agosto de 0000.

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no

Alberto Bezerra de Souza

pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - ... § 1° - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. § 2° - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. § 3° A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4° e 5°, e 461-A.

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documentos imersos nesta pendenga, maiormente com o comprovante de inserção do nome da Autora junto ao CCF (Bacen) e os saques feitos em Estados da Federação diversos e distintos daquele onde reside a Autora.

Há, outrossim, fundado receio de dano irreparável, porquanto a Autora encontra-se como seu nome inserto no CCF, o que lhes vem trazendo sequelas de irreparáveis, sobretudo no campo profissional (quando está impedida de obter novos trabalhos, visto que, em regra, as empresas consultam antes os órgãos de restrições antes de admitir o empregado); no campo financeiro (porquanto encontra-se impedida de obter novos empréstimos e sequer conseguir um talonário de cheque, por uma questão de procedimento inclusive do BACEN) e na seara emocional (jamais terá de volta a paz e a tranquilidade que antes a tinha, quando não tinha seu nome “negativado” nos órgãos de restrições).

A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a Ré, se vencedora na lide, poderá incluir o nome da Autora junto aos órgãos de restrições e cobrar a pretensa fatura em aberto.

Advogado – OAB/CE 0000