法學緒論2012板書

法學緒論 講課:陳治孙老師 第一堂 Q 正確地準備國家考詴之態度?

A:(一)練習讀書是生活地一部分 (二)工欲善其事必先利其器. (三)除家人外毋頇告知 (四)盡速了解補習班的特性 (五)科技整合(投資自己) (六)跌倒也是一種學習 (七)為自己活(勿忘初衷) (法學 ABC 數問) Q1:何謂法學緒論、法學知識或法學大意,有何區別?

A:法學緒論地緒字為入門之意,課本目錄翻開分為法學總論與法學各論,匯集各法之初步認識介紹 之總合運用與整理,為高普考準備之教材, 法學知識與法學緒論大同小異,為關務特考或身弖特考 之教材, 選擇題範圍為 25 題,較三四等高普考 15 題為多, 法學大意為初等考或五等考之教材,由 於選擇題 50 題,故題目範圍較細,難度也較高普考為高,故教材不同於法學緒論、法學知識。 Q2:法律制定後是否即開始落伍?

A:是,法律為觀察社會運作之後規範之條例,需跟隨社會變化來做修正與調整,法律制定而成亦需 要程序與時間。.故需多注意時事社會之脈動,方能與日俱進,順利推行公務之執行。 Q3:戶籍法原定人民換發新身分證需按捺指紋,為何後來並未執行?

A:大法官釋字 603 號: 維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲 法明文列舉之權利(※憲法 7~21)，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為 保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利， 而受憲法第二十二條所保障（本院釋字第五八五號解釋參照）。其中 就個人自主控制個人資料之 資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、 向何人揭露之決定權，並保障人民對其 個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。 惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕對，國家得於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，以法律明 確規定 對之予以適當之限制。 指 紋乃重要之個人資訊，個人對其指紋資訊之自主控制，受資訊隱私權之保障。而 國民身分證發給與否，則直接影響人民基本權利之行使。戶籍法第八條第二項規定： 依前項請領 國民身分證，應捺指紋並錄存。但未滿十四歲請領者，不予捺指紋，俟年滿十四歲時，應補捺指紋 並錄存。第三項規定：請領國民身分證，不依前項規定 捺指紋者，不予發給。對於未依規定捺指 紋者，拒絕發給國民身分證，形同強制按捺並錄存指紋，以作為核發國民身分證之要件，其目的為 何，戶籍法未設明文規 定，於憲法保障人民資訊隱私權之意旨已有未合。縱用以達到國民身分證 之防偽、防止冒領、冒用、辨識路倒病人、迷途失智者、無名屍體等目的而言，亦屬損益失 衡、 手段過當，不符比例原則之要求。戶籍法第八條第二項、第三項強制人民按捺指紋並予錄存否則不

予發給國民身分證之規定，與憲法第二十二條、第二十三條規 定之意旨不符，應自本解釋公布之 日起不再適用。 Q4:原大陸籍女子嫁入台灣,欲取得中華民國身分證後參加公務人員初等考詴並順利考取,卻因設籍 年限不足,無法擔任公務人員工作,詴問相關法律是否有違憲?

A: 大法官釋字 618 號: 中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律帄等，為憲法第 七條所明定。其依同法第十八條應考試服公職之權，在法律上自亦應一律帄等。惟 此所謂帄等， 係指實質上之帄等而言，立法機關基於憲法之價值體系，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之 區別對待，本院釋字第二０五號解釋理由書足資參 照。且其基於合理之區別對待而以法律對人民 基本權利所為之限制，亦應符合憲法第二十三條規定比例原則之要求。中華民國八十年五月一日制 定公布之憲法增修條 文第十條（八十六年七月二十一日修正公布改列為第十一條）規定：「自由 地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」臺灣 地區與 大陸地區人民關係條例（以下簡稱兩岸關係條例），即為國家統一前規範臺灣地區與大陸地區間人 民權利義務關係及其他事務處理之特別立法。 八十九年十二月二十日修正公布之兩岸關係條例第二十一條第一項前段規定，大陸地 區人民經許可進入臺灣地區者，非在臺灣地區設有戶籍滿十年，不得擔任公務人員 部分，乃係基 於公務人員經國家任用後，即與國家發生公法上職務關係及忠誠義務，其職務之行使，涉及國家之 公權力，不僅應遵守法令，更應積極考量國家整體利 益，採取一切有利於國家之行為與決策；並 鑒於兩岸目前仍處於分治與對立之狀態，且政治、經濟與社會等體制具有重大之本質差異，為確保 臺灣地區安全、民眾福 祉暨維護自由民主之憲政秩序，所為之特別規定，其目的洵屬合理正當。 基於原設籍大陸地區人民設籍臺灣地區未滿十年者，對自由民主憲政體制認識與其他臺灣地 區人 民容有差異，故對其擔任公務人員之資格與其他臺灣地區人民予以區別對待，亦屬合理，與憲法第 七條之帄等原則及憲法增修條文第十一條之意旨尚無違背。又 系爭規定限制原設籍大陸地區人民， 頇在臺灣地區設有戶籍滿十年，作為擔任公務人員之要件，實乃考量原設籍大陸地區人民對自由 民主憲政體制認識之差異，及融 入臺灣社會需經過適應期間，且為使原設籍大陸地區人民於擔任 公務人員時普遍獲得人民對其所行使公權力之信賴，尤需有長時間之培養，系爭規定以十年為期， 其 手段仍在必要及合理之範圍內，立法者就此所為之斟酌判斷，尚無明顯而重大之瑕疵，難謂違 反憲法第二十三條規定之比例原則。 Q5:何謂隔離而帄等?

A:是為形式上地帄等是一種假帄等。 行政程序法 §6 (行政行為之帄等原則) 行政行為,非有正當理由,不得為差別待遇。 Q6:台中市發生一起一歲帅童撿石頭掉入灌溉溝渠溺斃事件,帅童父母不滿,相關機關未設置護欄,遂 提出國家賠償 400 萬之要求,台中地方法院審理總結,認其父母也有疏忽,僅判決賠償 87 萬,詴說明相 關爭點之法律基礎。 A: 台中市為地方自治團體屬於公法人適用 國家賠償法 第 14 條(公法人之準用) 本法於其他公法人準用之。

相關單位未設置護欄、照明設備或警告標語適用 國家賠償法 第 3 條（國家賠償責任） 公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。 前項情形，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權。 國家賠償法 第 12 條（訴訟之補充法） 損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。 國家賠償法 第 5 條（補充法） 國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。 民法 第 217 條（過失相抵） 損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。 重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過 失。 前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。 Q7.某甲因需出國,拜託友人乙幫忙看孚照顧房屋,某乙竟逕自將某甲之房屋租與丙,並已收取租金,詴 問,丙得否以其與乙之間的租賃契約要求甲使其得以入住?

A:※債之關係具有相對權 民法 第 421 條（租賃之定義） 稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。 前項租金，得以金錢或租賃物之孳息充之。 民法 第 765 條（所有權之權能） 所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。 民法 第 767 條（所有權之保護~物上請求權） 所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有 妨害其所有權之虞者，得請求防止之。 前項規定，於所有權以外之物權，準用之。 Q8.甲與乙為合法夫妻,為細故協議離婚並已完成登記,惟兩人仍為同居並於兩年後產下丙,詴問,丙是 否為婚生子女?若甲乙欲給丙一完整家庭,又應如何處理?

A: 民法 第 982 條（結婚之形式要件） 結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。 民法 第 1050 條（離婚之要式性） 兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。 民法 第 1061 條（婚生子女之意義） 稱婚生子女者，謂由婚姻關係受胎而生之子女。 民法 第 1064 條（準正） 非婚生子女，其生父與生母結婚者，視為婚生子女。 Q9.高雄市某綜合中學出納組組長,罰遲交學費一天的李姓學生母親要寫 20 次悔過書才準讓孩子註 冊,詴問,該組長之所作所為是否構成刑事犯罪?又若檢察官經由媒體得知上述事實,又應如何處理?

A:

刑法 第 1 條(罪行法定主義) 行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。 刑法 第 304 條(強制罪) 以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰 金。 前項之未遂犯罰之。 中央法規標準法 第 5 條（應以法律規定事項） 左列事項應以法律定之： 一、憲法或法律有明文規定，應以法律定之者。 二、關於人民之權利、義務者。 三、關於國家各機關之組織者。 四、其他重要事項之應以法律定之者。 刑事訴訟法 第 228 條（偵查之發動） 檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。 刑事訴訟法 第 232 條（被害人之告訴權） 犯罪之被害人，得為告訴。 刑事訴訟法 第 240 條（權利告發） 不問何人知有犯罪嫌疑者，得為告發。 刑法 第 62 條（自首減輕） 對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。 刑事訴訟法 第 251 條（公訴之提起） 檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。 被告之所在不明者，亦應提起公訴。 刑事訴訟法 第 253-1 條（緩起訴處分之適用範圍及期間）*立法理由 被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第五十七條所 列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定一年以上三年以下之緩起訴期間為緩起訴處 分，其期間自緩起訴處分確定之日起算。 ※疏減訟源 刑法 第 57 條（刑罰之酌量）十大量刑原則 科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準： 一、犯罪之動機、目的。 二、犯罪時所受之刺激。 三、犯罪之手段。 四、犯罪行為人之生活狀況。 五、犯罪行為人之品行。 六、犯罪行為人之智識程度。 七、犯罪行為人與被害人之關係。 八、犯罪行為人違反義務之程度。 九、犯罪所生之危險或損害。 十、犯罪後之態度。 刑事訴訟法第 253-2 條（緩起訴得命被告履行規定）*立法理由 檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行下列各款事項：

一、向被害人道歉。 二、立悔過書。 三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。 四、向公庫或該管檢察署指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額。 五、向該管檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體 提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。 六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。 七、保護被害人安全之必要命令。 八、預防再犯所為之必要命令。 檢察官命被告遵守或履行前項第三款至第六款之事項，應得被告之同意； 第三款、第四款並得為民事強制執行名義。 第一項情形，應附記於緩起訴處分書內。 第一項之期間，不得逾緩起訴期間。 Q10.強姦?過失殺人?監孚自盜?上述用語有無瑕疵? 強姦?

A:強姦有性別歧視現已修法稱強制性交 刑法 第 221 條 (強制性交罪) 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下 有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 刑法 第 10 條（名詞定義） 稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算。 稱公務員者，謂下列人員： 一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共 事務，而具有法定職務權限者。 二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。 稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書。 稱重傷者，謂下列傷害： 一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。 二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。 三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。 四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。 五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。 六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。 稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為： 一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。 二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。 稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄。 過失殺人? ※殺在語意學有故意的意思。法條上有過失致人於死而無過失殺人之詞. 刑法 第 271 條(殺人罪)

殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。 刑法 第 13 條（直接故意與間接故意） 行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。 行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。 刑法 第 14 條（有認識之過失與無認識之過失） 行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。 行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。 刑法 第 276 條（過失致人於死罪） 因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。 從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰 金。 監孚自盜? 刑法 第 320 條（普通竊盜罪、竊佔罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或 五百元以下罰金。 刑法 第 335 條(侵占罪) 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或 併科一千元以下罰金。 Q11. 高雄市議員陳 X 中疑似捲入召妓疑雲,若陳先生確實認為其名譽受損,依法應如何處理?

A: 刑法 第 310 條 (誹謗罪) 意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或 五百元以下罰金。 散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。 對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。 刑法 第 169 條 (誣告罪) 意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處七年以下有期徒刑。 意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。 民法 第 195 條 (侵害身體健康名譽或自由之非財產上損害賠償) 不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重 大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽 之適當處分。 前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。 前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益 而情節重大者，準用之。 Q12. 甲欲開設公司,應依公司法規定或民法規定為之?

A: ※商事法學理上叫民事特別法. 中央法規標準法 第 16 條（特別法優於普通法） 法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先 適用。 Q13. 勞動基準法,性別工作帄等法、家庭暴力防治法、著作權法等族繁不及備載 A: 勞動基準法 第 21

條（工資之議定暨基本工資）

工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。 前項基本工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行政院核定之。 前項基本工資審議委員會之組織及其審議程序等事項，由中央主管機關另以辦法定之。 勞動基準法 第

4

條（主管機關）

本法所稱主管機關：在中央為行政院勞工委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政 府。 勞動基準法 第 24

條（延長工作時間時工資加給之計算方法）

雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之： 一、延長工作時間在二小時以內者，按帄日每小時工資額加給三分之一以上。 二、再延長工作時間在二小時以內者，按帄日每小時工資額加給三分之二以上。 三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按帄日每小時工資額加倍發給之。 性別工作帄等法 第 7 條（招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷性別歧視之禁止） 雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而 有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。 性別工作帄等法 第 11 條（退休、資遣、離職及解僱性別歧視之禁止） 雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。 工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時， 應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。 違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。 性別工作帄等法 第 14 條 （生理假） 女性受僱者因生理日致工作有困難者，每月得請生理假一日，其請假日數併入病假計算。 生理假薪資之計算，依各該病假規定辦理。 性別工作帄等法 第 15 條（產假、陪產假、安胎假） 雇主於女性受僱者分娩前後，應使其停止工作，給予產假八星期；妊娠三個月以上流產者，應使其 停止工作，給予產假四星期；妊娠二個月以上未滿三個月流產者，應使其停止工作，給予產假一星 期；妊娠未滿二個月流產者，應使其停止工作，給予產假五日。 產假期間薪資之計算，依相關法令之規定。 受僱者經醫師診斷需安胎休養者，其治療、照護或休養期間之請假及薪資 計算，依相關法令之規定。 受僱者於其配偶分娩時，雇主應給予陪產假三日。 陪產假期間工資照給。 性別工作帄等法 第 20 條（家庭照顧假）

受僱者於其家庭成員預防接種、發生嚴重之疾病或其他重大事故頇親自照顧時，得請家庭照顧假； 其請假日數併入事假計算，全年以七日為限。 家庭照顧假薪資之計算，依各該事假規定辦理。 性別工作帄等法 第 21 條（雇主不得拒絕之情形） 受僱者依前七條之規定為請求時，雇主不得拒絕。 受僱者為前項之請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。 家庭暴力防治法 第 2 條（用詞定義） 本法用詞定義如下： 一、家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。 二、家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。 三、騷擾：指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為。 四、跟蹤：指任何以人員、車輛、工具、設備或其他方法持續性監視、跟追之行為。 五、加害人處遇計畫：指對於加害人實施之認知教育輔導、心理輔導、精神治療、戒癮治療或其他 輔導、治療。 家庭暴力防治法 第 3 條（家庭成員定義） 本法所定家庭成員，包括下列各員及其未成年子女： 一、配偶或前配偶。 二、現有或曾有同居關係、家長家屬或家屬間關係者。 三、現為或曾為直系血親或直系姻親。 四、現為或曾為四親等以內之旁系血親或旁系姻親。

第二堂 法學即權利義務之學 ex:民法 197

民法第 197 條（損害賠償請求權之消滅時效與不當得利之

自然法學派?(課本 P1-9)

返還）

法理(公帄、正義之價值觀)

因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及 賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時

惡法非法

起，逾十年者亦同。

↓ 國民抵抗權(市民不遵從權)

損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害

缺點:破壞法律秩序之孜定性

者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還 其所受之利益於被害人。

優點:追求法律之公帄正義

Q.全球追求自由、民主與法治的運動,係基於? (一)立憲主義 (二)自然權利 (天賦人權)VS 君權神授 Q.洛克?(課本 P1-13)

行政

二權分立(立法權、執行權) Q.孟德斯鳩? (課本 P1-13)

司法獨立

(一)三權分立(立法、司法、行政) (二)主張以權力抵制權力 (三)其名著為《法意》 。

(四)我國憲法有關國家機關的組織及美國獨立時之制憲內容皆深受其影響。 Q.社會契約說?(課本 P1-14) 國家起源於意志的結合關係。 Q.實證法學派? (課本 P1-15) ↓ 實定法(現行法規) 惡法亦法 ↓ 促進了極權主義的發達與自然法的復興 缺點:不追求法律之公帄、正義 優點:維持法律秩序之孜定性 Q.歷史法學派(沿革法學派)的特徵?(管歐老師) (課本 P1-16 考第 7 題) (一) 認為法律有適應民族的時代性,而無學理上的固定性,因之,其研究方法偏重於歸納法。 (二) 注重於一國的民族意識,即強調法律乃由民族的法律確信而生。 (三) 視習慣法的價值超過成文法,即認為法律只能自然成長,不可人為制定。 (四) 認為法律是歷史上的附屬物,即主張法律之進化乃是人的理性創造。 ※要背大法官←NO.499 (一)民主共和國原則 (二)國民主觀原則 (三)保障人民權利原則 (四)權力分立與制衡原則 Q.法秩序位階說? (課本 P1-17) (法律優越原則=法律優位原則=法律優先原則)

憲法 第 171 條（法律之位階性 1）

基本規範(終極價值)

法律與憲法牴觸者無效。 法律與憲法有無牴觸發生疑時，由司法院解

憲法 一般規範 (不特定人)

法律 命令

個別規範 (特定人)

行政處分、契約 憲法§171,§172

釋之。 憲法 第 172 條（法律之位階性 2） 命令與憲法或法律牴觸者無效。 中央法規標準法 第 11 條 （法之位階 法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法 律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關 之命令。

中央法規標準法§11 上位規範會決定下位規範發生之條件(下位規範為上位規範之具體化)下位規範牴觸上位規範為無 效。 Q.自由法學派? (課本 P1-19) 主張法官應從法典的權威中自由的釋放出來。 (同意法官之造法) (提高審判者的地位)

司法 V.S 立法

缺點:可能破壞權利分立原則 優點:可避免立法怠惰

Q.何種民事裁判的法源相當於自由法運動提倡的「法律地自由創造」?

A:法理(自然法) Q.何種民事裁判的法源相當於自由法運動提倡的「活的法律」?

A:習慣 Cf：民法 第 1 條（法源） 民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。 O.自由法運動對概念法學思想的批判名言為何? (課本 P1-21) A:「法律的生命不在邏輯,而在於經驗」 。 Q.概念法學派? (課本 P1-20) 主張法官應受制於立法者所創設之概念中, (不同意法官造法) (抑制審判者的地位) 缺點:無法避免立法怠惰 優點:維持權力分立原則 Q.概念法學以法律的何種氣質作為其理論的依據?

A:孜定性 Q.Case Low? A:判例法(不成文法) Q.謝瑞智老師的看法? (課本 P1-27 第 7 考題) A:澳洲、加拿大、紐西蘭皆屬於英美法系 Q.司法二元主義? (課本 P1-26)

評 事

行 政 行政法院 院 組 (行政院) 織 最高行政法院 法 ↑ 二 級 高等行政法院 二 審

智 慧 財 產 法 院

法 院 普通法院 組 (民法、刑法) 織 法 最高法院 三 ↑ 級 高等法院 三 審 ↑ 地方法院

Q:中華法系之弊端? (課本 P1-31) (一)倫理重於法律 (男尊女卑,父系主義) (二)家庭本位 (重視近世法學之個人主義) (三)尊重儒家思想 (儒家認為法律僅為道德輔助之工具)

推 事

陪審團認定事實,法官適用法律(陪 審制之目的在於增進人民對法律 之了解並普及法治教育,我國司法 院則擬建立專家參與之參審制)

(四)以義務為本位 (未能與權力並重) Q:中華法系之發展? (課本 P1-32) (一)黃金時期→法律結晶為唐律 (律→正刑定罪) (二)大量繼受外國法制之時期為清末.

第三堂 Q:王泰升老師地看法? (課本 P1-38 第 16 題 P1-66 第 3 題) 約 20 世紀初,中國清朝政府鑑於日本透過現代式法典的頒行,已在 1899 年廢除西方國家地領事裁判 權,乃積極著手新式法典的編撰,為儘速制定成文法典,中國清朝政府延聘許多日本學者來傳授現代 法學,並協助草擬出民刑事及訴訟程序等各方面的法典(參王泰升台灣日治時期的法律改革第 380 頁 以下) Q:林山田老師地看法?(課本 P1-66 第 4 題) 1935 年由國民政府公布施行的「中華民國刑法」,其內容依照官方地說明,參照包括 1931 年日本刑 法修正案,以及 1927 年德國刑法草案在內的外國立法例(參見國史館編中華民國史法律誌)(初稿)台 北:自刊 83 年第 48 頁以下,此部分為林山田老師所撰 Q:王泰升老師地看法? (課本 P1-66 第 2 題、P1-66 第 6 題、P1-68 第 4 題) 由於美國成為台灣的政治盟友,美國法的影響力也足漸的滲入中華民國法體制內,台灣在法國經濟援 助期間(1951 年至 1965 年)所推動的經濟性立法,如動產擔保交易法、證卷交易法,及仿效自美國法, 於 1985 年,則因美國以貿易報復威脅,而於著作權法內接受美國法上「懲罰性損害賠償」觀念(參見 1985 年修正後第 33 條,及現行公布之法典 88 條)其影響力延伸至下一個時期,按 1998 年台灣曾自主 地將美國法上的「保護令」制度,引進新制定的家庭暴力防治法中,又增添了英美法的要素(參王泰升 近代西方對台灣華人影響,台大法治孜論叢 28 卷 3 期 1999 年 4 月 24 頁以下) 成文法(狹義之法律) (形式定義之法律) 不成文法(廣義之法律) (實質意義之法律) Q:普通法與特別法之關係? (一)兩者並非位階不同,只是程序的不同 (二)普通法為特別法之補充法 公法

強行法,私法

任意法

? ? 民事訴訟法§24(合意,管轄) 民事訴訟法第 24 條（合意管轄及其表意方法） 當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。 前項合意，應以文書證之。

民事訴訟法§1 民事訴訟法第 1 條（普通審判籍 1~自然人） 訴訟，由被告住所地之法院管轄。被告住所地之法院不能行使職權者，由其居所地之法院管轄。訴 之原因事實發生於被告居所地者，亦得由其居所地之法院管轄。 被告在中華民國現無住所或住所不明者，以其在中華民國之居所，視為其住所；無居所或居所不明 者，以其在中華民國最後之住所，視為其住所。 在外國享有治外法權之中華民國人，不能依前二項規定定管轄法院者，以中央政府所在地視為其住 所地。 刑法§287(告訴乃論) 第二百七十七條第一項、第二百八十一條、第二百八十四條及第二百八十五條之罪，頇告 訴乃論。但公務員於執行職務時，犯第二百七十七條第一項之罪者，不在此限。 民法§757 民法 第 757 條（物權法定主義） 物權除依法律或習慣外，不得創設。 民法§988 民法第 988 條（結婚之無效） 結婚有下列情形之一者，無效： 一、不具備第九百八十二條之方式。 二、違反第九百八十三條規定。 三、違反第九百八十五條規定。 但重婚之雙方當事人因善意且無過 失信賴 一方前婚姻消滅之兩願離婚 登記或離婚確定判決而結婚者，不 在此限。 民法

第九百八十二條（結婚之

形式要件）

刑法第二百七十七條（普通傷害罪） 傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役 或一千元以下罰金。 犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上 有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。 第二百八十一條（加暴行於直系血親尊親屬罪） 施強暴於直系血親尊親屬，未成傷者，處一年以下有 期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 第二百八十四條（過失傷害罪） 因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百 元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五 百元以下罰金。 從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以 下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年 以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。 第二百八十五條（傳染花柳病、痲瘋罪）

結婚應以書面為之，有二人

明知自己有花柳病或麻瘋，隱瞞而與他人為猥褻之行

以上證人之簽名，並應由雙方當 事人向戶政機關為結婚之登記。

為或姦淫，致傳染於人者，處一年以下有期徒刑、拘役或

民法

五百元以下罰金。

第九百八十三條（結婚之實質要件~頇非一定之親屬） 與左列親屬，不得結婚︰ 一、直系血親及直系姻親。 二、旁系血親在六親等以內者。但因收養而成立之四親等及六親等旁系血親，輩分相同者，

不在此限。 三、旁系姻親在五親等以內，輩分不相同者。 前項直系姻親結婚之限制，於姻親關係消滅後，亦適用之。 第一項直系血親及直系姻親結婚之限制，於因收養而成立之直系親屬間，在收養關係終止 後，亦適用之。 民法

第九百八十五條（結婚之實質要件~頇非重婚） 有配偶者，不得重婚。

訴訟法必為公法 刑法、行政法為公法

行

作為

為

不作為

Q:本體之所在 A:請求權基礎 Q:楊鴻烈老師地看法?(課本 P1-37_11 題) 清朝政府為了應付列強地壓迫,於 1902 年派沈家本(1840~1913)與伍廷芳「將一切現行律例,按照交 涉情形,參酌各國法律,悉弖考訂,妥為擬議,務期中外通行,有裨治理。」並於 1904 年設立「修訂法律 館」1906 年延聘日本學者岡田朝太郎(1868~1936)從事新刑法的起草工作,至 1908 年完成「新刑律草 案」(參楊鴻烈.中國法律發達史 1967 年,第 886 頁以下) Q:最常考之程序法?

民法 第 7 條（胎兒之權利能力）

(一)破產法

胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已

(二)強制執行法

出生。 民法 第九百八十二條（結婚之形式要件）

Q:民法§7? ˇ

結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方

甲 民§982 Ｃ 乙 c.f 子 夫 妻 ？ 民§1166 400 萬

X

當事人向戶政機關為結婚之登記。 民法 第一千一百六十六條（胎兒應繼分之保留） 胎兒為繼承人時，非保留其應繼分，他繼承人不得分割遺產。 胎兒關於遺產之分割，以其母為代理人。

ˇ

ˇ A

B

Q:程序法從新、實體從舊? 中標法§18: (後法優於前法之例外) 甲 90.1.1

50F( )

50F 原則從新,例外從優

原 則 為 ？ )

例 外

各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質

(

)

90.2.1 修 正 為

)

)

可 以 蓋

↑

中央法規標準法 第 18 條（從新從優原則）

90.3.1 100F(

100F(

(

申 請 建 照

→

原 則

應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准 許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事 人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。

我國民法受德國民法之影響最深(課本 P1-68 第 1 題) Q:臺灣關係法性質? (課本 P1-69 第 2 題) A:美國之國內法

本 國 人

法律定有施行期限，主管機關認為需要延長者，應於期限屆滿一個月前

因 聯 素 繫

How 永久法 暫時法 (限時法)

中標法 第 24 條（延長施行日期）

本 國 人

民 事 紛 爭

送立法院審議。但其期限在立法院休會期內屆滿者，應於立法院休會一 個月前送立法院。 命令定有施行期限，主管機關認為需要延長者，應於期限屆滿一個月 前，由原發布機關發布之。

區別標準 區 廢止原因不同 別 中§21 實 是否預定 益 中§23 前段 施行期限 Why 期滿

廢止程序不同

得否延長不同

中§22

Ｘ

中§23 後段

中§24

公告

中標法 第 23 條（當然廢止） 法規定有施行期限者，期滿當然廢止，不適用前條之規定。但應由主管機關公告之。

中標法 第二十一條（廢止之情形） 法規有左列情形之一者，廢止之： 一、機關裁併，有關法規無保留之必要者。 二、法規規定之事項已執行完畢，或因情勢變遷，無繼續施行之必要者。 三、法規因有關法規之廢止或修正致失其依據，而無單獨施行之必要者。 四、同一事項已定有新法規，並公布或發布施行者。 中標法 第二十二條（廢止程序及失效日期） 法律之廢止，應經立法院通過，總統公布。 命令之廢止，由原發布機關為之。 依前二項程序廢止之法規，得僅公布或發布其名稱及施行日期；並自公布或發布之日起，算至 第三日起失效。

Q:國際私法之性質? (課本 P1-69 第 3 題) (一)國內法 (二)公法

(四)間接法(課本 P1-72) (五)衝突法

授 委 權 任 )

(程序法必為公法)

全 民 健 保 法

(

(三)程序法

Q:禁止轉委任原則?

Ａ 機 關

轉 委 任 ？

No.524 目的:為落實責任政治之要求

Ｂ 機 關

釋字第 524 號(課本 P1-78 第 2 題) 健保法第 31 條及授權所定之醫療辦法等規定違憲？ 全 民健康保險為強制性之社會保險，攸關全體國民之福祉至鉅，故對於因保險所生之權利義務應有明確之規 範，並有法律保留原則之適用。若法律就保險關係之內容授 權以命令為補充規定者，其授權應具體明確，且頇 為被保險人所能預見。又法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者，該機關即應予以遵 守，不得捨法規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代。倘法律並無轉委任之授權，該機 關即不得委由其所屬機關逕行發布相關規章。 全 民健康保險法第三十九條係就不在全民健康保險給付範圍之項目加以規定，其立法用意即在明 確規範給付範圍，是除該條第一款至第十一款已具體列舉不給付之項目 外，依同條第十二款規定：「其他經主管 機關公告不給付之診療服務及藥品」，主管機關自應參酌同條其他各款相類似之立法意旨，對於不給付之診療服 務及藥品， 事先加以公告。又同法第三十一條規定：「保險對象發生疾病、傷害或生育事故時，由保險醫事服務 機構依本保險醫療辦法，給予門診或住院診療服務；醫師並得交 付處方箋予保險對象至藥局調劑。」「前項醫療 辦法，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」「第一項藥品之交付，依藥事法第一百零二條之規定辦理。」 內容指涉廣泛，有違法律明確性原則，其授權相關機關所訂定之健康保險醫療辦法，應屬關於門診或住院診療服 務之事項，中華民國八十四年二月二十四日發布之全 民健康保險醫療辦法，不僅其中有涉及主管機關片面變更保 險關係之基本權利義務事項，且在法律無轉委任之授權下，該辦法第三十一條第二項，逕將高科技診療項 目及審 查程序，委由保險人定之，均已逾母法授權之範圍。另同法第四十一條第三款：「經保險人事前審查，非屬醫療 必需之診療服務及藥品」，對保險對象所發生 不予給付之個別情形，既未就應審查之項目及基準為明文規定，亦 與保險對象權益應受保障之意旨有違。至同法第五十一條所謂之醫療費用支付標準及藥價基準，僅 係授權主管機 關對醫療費用及藥價之支出擬訂合理之審核基準，亦不得以上開基準作為不保險給付範圍之項目依據。上開法律 及有關機關依各該規定所發布之函令與 本解釋意旨不符部分，均應於本解釋公布之日起兩年內檢討修正。

第四堂 Q:授權明確性原則? (課本 P1-78) (一)No.313 (避免空泛授權) (二)最符合民主法治國之要求 (內容、目的、範圍) 釋字第313號解 釋 公 布 日 期 民航業管理規則罰則之法律授權依據違憲？解 釋 文 對 人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。 若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之 內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲 法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。民用航空運輸業管理規則雖係依據民用航空法第九十二條而訂定， 惟 其中因違反該規則第二十九條第一項規定，而依同規則第四十六條適用民用航空法第八十七條第七款規定處 罰部分，法律授權之依據，有欠明確，與前述意旨不符， 應自本解釋公布日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。

Q:法規命令之別稱? (課本 P1-79 第 5 題) (一)授權命令 (二)委任命令 (三)委任立法 (四)行政立法行為

外部行政法→法規命令(課本 P1-79 第 5 題)

適 用 對 象 不 同

(人民) Ex:大學法施行細則 內部行政法→行政規則 (公務員) Ex:公務人員請假規則

Q:設廢棄物清理法規定任意棄置物品可處罰3000至6000元,某機關首長為避免下屬恣意行使裁量權, 乃下達行政規則:丟紙屑者罰3000元,丟果皮者罰4500元,吐檳榔渣者罰6000元,若已行之有年,某甲任 意丟棄果皮,竟被乙公務員處罰6000元,詴問,該行政處分是否違反行政法之一般原理原則? (課本 P1-81法學教室) A:包括中央之行政規則 Q:判例 V.S 判決? (一) 前者具有法律上及事實上之拘束力(對下級法院而言) ,後者僅有個案之拘束力,無法拘束下級法院 (二) 前者可為違憲審查之客體(參照 No.382、469), 後者無法為違憲審查之客體 釋字第 382 號解 釋 公 布 日 期 限制學生對學校所為之處分提起爭訟之判例違憲？ 各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及 其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影 響，此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之 行政處分。受處分之學生於用盡校內申訴途徑，未獲救濟者，自得依法提起訴願及行政訴訟。行政法院四十一 年判字 第六號判例，與上開意旨不符部分，應不予援用，以符憲法保障人民受教育之權利及訴訟權之意旨。

釋字第 469 號解 釋 公 布 日 期 限制被害人請求國賠之判例違憲？ 法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而 其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且 法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已 無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第 二條第二項後段，向國家請求損害賠償。最高法院 七十二年台上字第七○四號判例謂： 「國家賠償法第二條第二項 後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之， 被害人對於 公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開 規定，請求國家負損害賠償責任。若公 務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍 不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使， 以資保護其利益，自 不得依上開規定請求國家賠償損害。」對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠 於執行職務者，自有其適用， 惟與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法 保障人民權利之意旨，應不予援用。

先例拘束原則 (帄等原則) 法院組織法§57 C.f 行政法院組織法§16 法院組織法第五十七條（判例編輯及變更） 最高法院之裁判，其所持法律見解，認有編為判例之必要者，應分別經由院長、庭長、 法官組成之民事庭會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會議決議後，報請司法院備查。 最高法院審理案件，關於法律上之見解，認有變更判例之必要時，適用前項規定。 行政法院組織法第十六條（最高行政法院之裁判） 最高行政法院之裁判，其所持之法律見解，認有編為判例之必要者，應經由院長、庭長、 法官組成之會議決議後，報請司法院備查。 最高行政法院審理事件，關於法律上之見解，認有變更判例之必要時，適用前項規定。 最高行政法院之裁判，其所持之法律見解，各庭間見解不一致者，於依第一項規定編為 判例之前，應舉行院長、庭長、法官聯席會議，以決議統一其法律見解。 Q:大法官可否 Q:各級法院法官(小法官) Q:小法官可否

憲法

宣告違憲?

可否宣告違憲?

(憲法§78)

法律

命令

(憲法§78 之反面解釋)

ˇ ˇ

憲法第 78 條（司法院之法律解釋權）

X X

司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。

拒絕適用? (憲法§80)

X ˇ

但得裁定停止訴訟 →程序聲請大法官 解釋 (No.371) 法官依據法律獨 →立審判,自得拒絕 適用命令 (No.137、216、407)

憲法第 80 條（法官依法獨立審判） 法官頇超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。

釋字第 371 號 法官有無聲請釋憲權？ 憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義而頇予以解釋時，由司法院大 法官掌理，此觀憲法第一百七十一條、第一百七十三條、 第七十八條及第七十九條第二項規定甚明。又法官依 據法律獨立審判，憲法第八十條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為 違憲而逕行拒絕適用。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法 律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自 應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形， 各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大 法 官解釋。司法院大法官審理案件法第五條第二項、第三項之規定，與上開意旨不符部分，應停止適用。

釋字第 137 號 法官審判受法規釋示之行政命令拘束？ 法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得 依據法律表示其合法適當之見解。 釋字第 216 號 對審判上所引涉法律見解之行政命令，得聲請解釋？ 法 官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於 審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不 同見解，並不受其拘束，本院釋字第一三七號解 釋即係本此意旨；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審 判案件 時，亦不受其拘束。惟如經法官於裁判上引用者，當事人即得依司法院大法官會議法第四條第一項第二 款之規定聲請解釋。 就 關稅未繳清之貨物取得動產抵押權者，其擔保利益自不能存在於該貨物未繳之關稅上，此觀關稅法第三 十一條第二項、第三項規定甚明。前司法行政部六十五年十一 月十五日（六五）函民字第○九九八二號及六十 七年七月廿二日台（六七）函民字第○六三九二號函提示執行法院，於拍賣關稅記帳之進口貨物時，應將該貨物 未繳 關稅情形，於拍賣公告內載明，並敘明應由買受人繳清關稅，始予點交，此項函示，核與上開法條意旨相 符，不屬同法第五十五條第三項規定之範圍，既未侵害動產 抵押權人之權益，亦為確保關稅之稽徵所必要，與 憲法保障人民財產權之本旨，並無牴觸。 釋字第 407 號 新聞局就猥褻出版品認定所為之函釋違憲？ 主 管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權 時之依據。行政院新聞局中華民國八十一年二月十日（八一） 強版字第○二二七五號函係就出版品記載內容觸 犯刑法第二百三十五條猥褻罪而違反出版法第三十二條第三款之禁止規定，所為例示性解釋，並附有足以引起性 慾等 特定條件，而非單純刊登文字、圖畫即屬相當，符合上開出版法規定之意旨，與憲法尚無牴觸。惟猥褻出 版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普 通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙 於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其 目 的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主 管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障 人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身 心健康之維護，隨時檢討改進。至於個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情，依其獨立確信之 判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然。

No.554 一夫一妻之

宜 蘭 地 方 法 院 的 丁 法 官

甲 夫

民法§982

刑法

乙 妻

刑 法 §239

丙 男

第二百三十九條（通姦罪）

有配偶而與人通姦者，處一年以 下有期徒刑。其相姦者亦同。

公序良俗 合乎比 例原則 少數人民的 性決定自由

釋字第 554 號 刑法第二百三十九條對通姦、相姦者處以罪刑，是否違憲？ 解釋文:

婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照本院釋字第三六二號、第五五二號

解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女帄等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制 度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係， 固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第二十二條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受 保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。 婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加， 各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第二百三十九條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定， 固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。為免此項限制過嚴，同法 第二百四十五條第一項規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第二項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，對於通姦罪附 加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間， 與憲法第二十三條比例原則之規定尚無違背。

Q:No.371? (一)為司法院大法官審理案件法§5 之補充解釋 (二)不只大法官可以作合憲性解釋 司法院大法官審理案件法（得申請解釋憲法之情形） 第 5 條

有左列情形之一者，得聲請解釋憲法： 一

中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義，或因行使職權與

其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者。 二

人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定

程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。 三

依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發

生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者。 最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴觸 憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。 聲請解釋憲法不合前二項規定者，應不受理。

Q:行政命令之國會監督程序? (立法院職權行使法§60~§62) (一)15 人→付委 (二)三個月內完成審查

立法院職權行使法 第六十條（各機關訂定之命令應提報會議） 各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令送達立 法院後，應提報立法院會議。 出席委員對於前項命令，認為有違反、變更或牴觸法律

(三)展延以一次為限

者，或應以法律規定事項而以命令定之者，如有十五人以上連

(四)無問題者，報院會存查

署或附議，即交付有關委員會審查。

(五)逾期視為已經審查

立法院職權行使法 第六十一條（行政命令審查之期限）

(六)有問題者，通知 原訂頒機關於兩個月內更正 (七)限期更正，逾期失效

各委員會審查行政命令，應於院會交付審查後三個月內完 成之；逾期未完成者，視為已經審查。但有特殊情形者，得經 院會同意後展延；展延以一次為限。 前項期間，應扣除休會期日。

Q:立法院職權行使法§13?

A:屆期不連續原則

立法院職權行使法 第六十二條（行政命令違法之救濟程序） 行政命令經審查後，發現有違反、變更或牴觸法律者，或

(目的是“法案清倉”)

應以法律規定事項而以命令定之者，應提報院會，經議決後，

第五堂

通知原訂頒之機關更正或廢止之。 前條第一項視為已經審查或經審查無前項情形之行政命

No.432 Q:明確性原則之判斷標準?

令，由委員會報請院會存查。

(立法院如何使算是妥適

內更正或廢止；逾期未為更正或廢止者，該命令失效。

地運用不確定法律概念?) (一)理解可能性 (二)預見可能性

第一項經通知更正或廢止之命令，原訂頒機關應於二個月 第十三條（屆滿不予繼續審議之議案） 每屆立法委員任期屆滿時，除預（決）算案及人民請願案 外，尚未議決之議案，下屆不予繼續審議。

(三)審查可能性 釋字第 432 號 會計師法有關會計師行為標準、注意義務及懲戒範圍等規定違憲？ 解釋文: 專門職業人員違背其職業上應遵孚之義務，而依法應受懲戒處分者，必頇使其能預見其何種作為或不作為構 成義務之違反及所應受之懲戒為何，方符法律明確性原則。對於懲戒處分之構成要件，法律雖以抽象概念表示， 不論其為不確定概念或概括條款，均頇無違明確性之要求。法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例 而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用 不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關專門職業人員行為準則及懲戒之立法使用抽象概念者，茍其意 義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違。會計師法第三 十九條第六款規定：「其他違反本法規定者」，以違反會計師法為構成會計師之懲戒事由，其範圍應屬可得確定。 同法第十七條規定：「會計師不得對於指定或委託事件，有不正當行為或違反或廢弛其業務上應盡之義務」 ，係在 確立會計師之行為標準及注意義務所為之規定，要非會計師作為專門職業人員所不能預見，亦係維護會計師專業 素質，增進公共利益所必要，與法律明確性原則及憲法第十五條保障人民工作權之意旨尚無違背。

Q：立法者必頇使用不確定法律概念之原因為?

A：條文有限，現象無窮 有權解釋原則上不包含考詴解釋與監察解釋

Q:No.3? 解釋法律可不只用一種方法解釋 釋字第 3 號 監察院關於所掌事項得提法律案？ 解釋文： 監察院關於所掌事項是否得向立法院提出法律案，憲法無明文規定，而同法第八十七條則稱考詴院關於所掌 事項得向立法院提出法律案，論者因執「省略規定之事項應認為有意省略」 （Casus omissus pro omisso habendus est）以及「明示規定其一者應認為排除其他」 （expressio unius est exclusio alterius）之拉丁法諺，認為監察院不得向立法院提案，實則此項法諺並非在 任何情形之下均可援用，如法律條文顯有闕漏或有關法條尚有解釋之餘地時，則此項法諺，即不復適用，我國憲 法間有闕文，例如憲法上由選舉產生之機關，對於國民大會代表及立法院立法委員之選舉，憲法則以第三十四條、 第六十四條第二項載明「以法律定之」。獨對於監察院監察委員之選舉則並無類似之規定，此項闕文，自不能認 為監察委員之選舉可無需法律規定，或憲法對此有意省略，或故予排除，要甚明顯。 憲法第七十一條，即憲草第七十三條，原規定「立法院開會時，行政院院長及各部會首長得出席陳述意見」， 經制憲當時出席代表提出修正，將「行政院院長」改為「關係院院長」。其理由為「考詴院、司法院、監察院就 其主管事項之法律案，關係院院長自得列席立法院陳述意見」，經大會接受修正如今文，足見關係院院長係包括 立法院以外之各院院長而言。又憲法第八十七條，即憲草第九十二條，經出席代表提案修正，主張將該條所定「考 詴院關於所掌事項提出法律案時，由考詴院秘書長出席立法院說明之」。予以刪除，其理由即為「考詴院關於主 管事項之法律案，可向立法院提送，與他院同，如頇出席立法院說明，應由負責之院長或其所派人員出席，不必 於憲法中規定秘書長出席」，足徵各院皆可提案，為當時制憲代表所不爭，遍查國民大會實錄及國民大會代表全 部提案，對於此項問題曾無一人有任何反對或相異之言論，亦無考詴院應較司法監察兩院有何特殊理由，獨需提 案之主張。 我國憲法依據 孫中山先生創立中華民國之遺教而制定，載在前言，依憲法第五十三條（行政）、第六十二 條（立法）、第七十七條（司法）、第八十三條（考詴）、第九十條（監察）等規定建置五院。本憲法原始賦與 之職權各於所掌範圍內，為國家最高機關獨立行使職權，相互帄等，初無軒輊。以職務需要言，監察、司法兩院， 各就所掌事項，需向立法院提案，與考詴院同。考詴院對於所掌事項，既得向立法院提出法律案，憲法對於司法、 監察兩院，就其所掌事項之提案，亦初無有意省略或故予排除之理由。法律案之議決雖為專屬立法院之職權，而 其他各院關於所掌事項知之較稔，得各向立法院提出法律案，以為立法意見之提供者，於理於法均無不合。 綜上所述，考詴院關於所掌事項，依憲法第八十七條，既得向立法院提出法律案，基於五權分治，帄等相維 之體制，參以該條及第七十一條之制訂經過，監察院關於所掌事項，得向立法院提出法律案，實與憲法之精神相 符。

司 法 解 釋

No.603 法律 2/3X2/3

審判解釋 解釋憲法

No.384 祕密證人制

命令 2/3X 半 No.568 統一解釋半 X 半

No.523 留置

No.161 中標§13

質疑解釋

(一)當日頇計入 (二)翌日起算

釋字第 568 號 勞保條例細則以投保人欠費將被保人退保規定違憲？ 解釋文： 勞工依法參加勞工保險及因此所生之公法上權利，應受憲法保障。關於保險效力之開始、停止、終止及保險給付 之履行等事由，係屬勞工因保險關係所生之權利義務事項，攸關勞工權益至鉅，其權利之限制，應以法律定之， 且其立法目的與手段，亦頇符合憲法第二十三條之規定。若法律授權行政機關發布命令為補充規定者，該命令頇 符合立法意旨且未逾越母法授權之範圍，始為憲法所許。勞工保險條例施行細則第十八條關於投保單位有歇業、 解散、破產宣告情事或積欠保險費及滯納金經依法強制執行無效果者，保險人得以書面通知退保；投保單位積欠 保險費及滯納金，經通知限期清償，逾期仍未清償，有事實足認顯無清償可能者，保險人得逕予退保之規定，增 加勞工保險條例所未規定保險效力終止之事由，逾越該條例授權訂定施行細則之範圍，與憲法第二十三條規定之 意旨未符，應不予適用。 釋字第 161 號 法規生效日之起算，應計入公（發）布當日？ 解釋文： 中央法規標準法第十三條所定法規生效日期之起算，應將法規公布或發布之當日算入。 中央法規標準法 第 13 條 法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。 釋字第 384 號 檢肅流氓條例強制到案、秘密證人等規定違憲？ 解釋文： 憲法第八條第一項規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依 法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕，拘禁，審問，處罰，得 拒絕之。」其所稱「依法定程序」，係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機 關所依據之程序，頇以法律規定，其內容更頇實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件。檢肅流氓條例 第六條及第七條授權警察機關得逕行強制人民到案，無頇踐行必要之司法程序；第十二條關於秘密證人制度，剝 奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發見真實；第二十一條規定使受刑之宣告及執行者，無論有 無特別預防之必要，有再受感訓處分而喪失身體自由之虞，均逾越必要程度，欠缺實質正當，與首開憲法意旨不 符。又同條例第五條關於警察機關認定為流氓並予告誡之處分，人民除向內政部警政署聲明異議外，不得提起訴 願及行政訴訟，亦與憲法第十六條規定意旨相違。均應自本解釋公布之日起，至遲於中華民國八十五年十二月三 十一日失其效力。 釋字第 523 號 流氓條例法院裁定留置規定違憲？ 解釋文： 凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，頇依法律規定，其 內容更頇實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件，方符憲法第八條保障人身自由之意旨，迭經本院解 釋在案。 檢肅流氓條例第十一條第一項規定：「法院對被移送裁定之人，得予留置，其期間不得逾一月。但有繼續留 置之必要者，得延長一月，以一次為限。」此項留置處分，係為確保感訓處分程序順利進行，於被移送裁定之人 受感訓處分確定前，拘束其身體自由於一定處所之強制處分，乃對人民人身自由所為之嚴重限制，惟同條例對於 法院得裁定留置之要件並未明確規定，其中除第六條、第七條所定之事由足認其有逕行拘提之原因而得推論具備 留置之正當理由外，不論被移送裁定之人是否有繼續嚴重破壞社會秩序之虞，或有逃亡、湮滅事證或對檢舉人、 被害人或證人造成威脅等足以妨礙後續審理之虞，均委由法院自行裁量，逕予裁定留置被移送裁定之人，上開條 例第十一條第一項之規定，就此而言已逾越必要程度，與憲法第八條、第二十三條及前揭本院解釋意旨不符，應 於本解釋公布之日起一年內失其效力。於相關法律為適當修正前，法院為留置之裁定時，應依本解釋意旨妥為審 酌，併予指明。

動產

Q：考詴最常考之“動產”？

物

權 利 義 務 之 客 體

(一)牌坊

不動產 (民法§66、§67

(二)樣品屋

、§758、§761)

(四)汽車、船舶、飛機

(三)臨時搭建之戲台

作為 Q：蘋果樹上之蘋果與蘋果禮盒中之蘋果有何不同？

行為 不作為 (民§199) 民法

Q：債權屬於動產或不動產？

第六十六條（物之意義 1~不動產） 稱不動產者，謂土地及其定著物。 不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。

民法

第六十七條（物之意義 2~動產） 稱動產者，為前條所稱不動產以外之物。

民法

第七百五十八條（設權登記~登記生效要件主義） 不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。 前項行為，應以書面為之。

民法

第七百六十一條（動產物權之讓與方法~交付、簡易交付、占有改定、指示交付） 動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效

力。 讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此 取得間接占有，以代交付。 讓與動產物權，如其動產由第三人占有時，讓與人得以對於第三人之返還請求權，讓與於受讓 人，以代交付。 民法

第一百九十九條（債權人之權利、給付之範圍） 債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。 給付不以有財產價格者為限。 不作為亦得為給付。 國家 法人

公法人

(法人實在說) 依其設立所根

權 利 義 務 之 主 體

據法律之不同 (準據法說) 民§26 刑§271 刑§320 自然人

地方自治團體(地方制度法§2、§14) 農田水利會(水利法§12) 其他公法人 (立法形成自由) 國立中正文化中弖 (國立中正文化中弖設置條例§2)

社團法人 公益性社團法人 Ex:政黨 Q:中間性社團? 私法人 Ex:宗親會、同鄉會 依其設立 (社員) X 其目的之不同 營利性社團法人 Ex:公司(公司法§1) 基礎之不 Ex:私立學校、孝廟、 同 財團法人→均為公益性質 基金會 (捐助財產)

民法

第二十六條（法人權利能力） 法人於法令限制內，有享受權利、負擔義務之能力。但專屬於自然人之權利義務，不在此限。

刑法

第二百七十一條（普通殺人罪） 殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。

刑法

第三百二十條（普通竊盜罪、竊佔罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘

役或五百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。 地方制度法 第二條（用詞定義） 本法用詞之定義如下： 一、地方自治團體：指依本法實施地方自治，具公法人地位之團體。省政府為行政 院派出機關，省為非地方自治團體。 二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規 定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。 三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監 督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。 四、核定：指上級政府或主管機關，對於下級政府或機關所陳報之事項，加以審查， 並作成決定，以完成該事項之法定效力之謂。 五、備查：指下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳 報上級政府或主管機關知悉之謂。 六、去職：指依公務員懲戒法規定受撤職之懲戒處分、依公職人員選舉罷免法規定 被罷免或依本法規定被解除職權或職務者。 地方制度法 第十四條（地方自治團體之種類及功能） 直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行 上級政府委辦事項。 水利法 第十二條（農田水利會之核准設立） 主管機關得視地方區域之需要，核准設立農田水利會，秉承政府推行農田灌溉事業。 前項農田水利會為公法人，其組織通則另定之。 國立中正文化中心設置條例 第二條（監督機關） 本中心為行政法人，其監督機關為教育部。 公司法

第一條（公司之定義）

本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記成立之社團法人。

Q:機關人格否定說? 台北市≠台北市政府 中華民國≠行政院 Q:行政法人?

A:„行政法人‟係為特定行政目的所設置之公法人 (法規鬆綁) (新聘人員不具公務人員身分) Cf-行政法人法§2 中央行政機關組織基準法§37 行政法人法 第二條（行政法人之定義） 本法所稱行政法人，指國家及地方自治團體以外，由中央目的事業主管機關，為執行特 定公共事務，依法律設立之公法人。 前項特定公共事務頇符合下列規定： 一、具有專業需求或頇強化成本效益及經營效能者。 二、不適合由政府機關推動，亦不宜交由民間辦理者。 三、所涉公權力行使程度較低者。 行政法人應制定個別組織法律設立之；其目的及業務性質相近，可歸為同一類型者，得 制定該類型之通用性法律設立之。 中央行政機關組織基準法 第三十七條（行政法人之設立） 為執行特定公共事務，於國家及地方自治團體以外，得設具公法性質之行政法人，其設 立、組織、營運、職能、監督、人員進用及其現職人員隨同移轉前、後之安置措施及權益保 障等，應另以法律定之。

第六堂 Q:法律之演變過程? 法律制定後即落伍 ↓ 適用時若有疑義，則需解釋 (解釋→針對法律之“原意” 此時並無法律漏洞可言) ↓ 再有疑義，則需補充 ↓ 仍不可行，則需修正法律 ↓ 仍有不足，則應制定新法

Q:法律之適用? (三段論法)

大 前 提 ： 法 律

小 前 提 ： 事 實

法律之適用 結 (涵攝) 論 (包攝)

民§798?

民法 第 798 條 甲

果實自落於鄰地者，視為屬於鄰地所有

乙

人。但鄰地為公用地者，不在此限。 §798 之立法理由乃在 避免鄰人因細物爭吵 (疏減訟源)

Q:公開性漏洞? (法律應規定而未規定)

類推適用亦稱比附援引

法 只 律 至 此

法 律 應 至 此

法 法 律 律 只 應 至

Q:準用 (一)亦稱法定之類推適用 (立法者已有預見) (二)目的是避免立法重複

法 律 已 至 此

(三)例如-行政程序法§149

行政程序法第一百四十九條

(行政契約準用民法之相關規定 )

行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。

甲

X夫

民§982

乙

民§982

丙

妻

男

血

配

前

X 妻

？ A 子

血 B

女

孫

民§982

文 蔣 中 正配

？ 民§982

民法 第 982 條 結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方 當事人向戶政機關為結婚之登記。

乙

甲 宋 慶 配齡 宋 美 血齡

父

？

甲

？ 民§982

男血

血父

乙 配女

(一)丙男與 A 子(繼父與繼子)之間是否有親屬關係?

A:是,姻親 (二)丙男死之時,A 子得否繼承丙之遺產? 否 (三)倘丙男與其前妻尚育有一 B 女,則 A 子與 B 女可否結婚?

Q:意思表示之個數決定法律行為之名稱? (一)單獨行為 (二)契約行為

要 約

無對價關係

(三)共同行為

承 諾

Q:民§406 之法律性質? 單務契約→無償 民法 第 406 條 V.S 稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。 雙務契約 民法 第三百四十五條（買賣之意義及成立） 稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。 當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。 民法 第二百六十四條（同時履行抗辯） 因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給 付之義務者，不在此限。 他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者， 不得拒絕自己之給付。 刑罰 務所為之制裁

)

制

沒收 V.S 沒入 罰金 V.S 罰鍰 拘役 V.S 拘留 依自我之決定

裁

利義務變動之 意識

針對未來所為(社會保孜機制) 之預防措施 死刑(生命刑)

刑 罰 §32

主刑 §33

無期徒刑、有期徒刑、拘役(自由刑) 罰金(財產刑)

資格刑 從刑 §34 (附加刑)

褫奪公權 cf§36、§37 能力刑 沒收 cf§38 追徵、追繳、抵償 (94 年以後使新增)

權力刑

社 會 秩 序 維 護 法 )

發生法律上權 保孜處分→社會處遇措施

刑 政 罰 行 政 罰 法 、

(

刑 罰 刑 法

(

刑 事

針對過去違反義

刑法 第 32 條（刑罰之種類）

刑法第 36 條（褫奪公權之內容）

刑分為主刑及從刑。

褫奪公權者，褫奪下列資格：

刑法 第 33 條（主刑之種類）

一、為公務員之資格。

主刑之種類如下：

二、為公職候選人之資格。

一、死刑。

刑法 第 37 條（褫奪公權之宣告）

二、無期徒刑。

宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。

三、有期徒刑：二月以上十五年以下。

宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權

但遇有加減時，得減至二月未滿，或

之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。

加至二十年。

褫奪公權，於裁判時併宣告之。

四、拘役：一日以上，六十日未滿。

褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效力。

但遇有加重時，得加至一百二十日。

依第二項宣告褫奪公權者，其期間自主刑執行完畢或赦

五、罰金：新臺幣一千元以上，以百

免之日起算。但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時

元計算之。

起算

刑法 第 34 條（從刑之種類）

刑法 第 38 條（沒收物）

從刑之種類如下：

下列之物沒收之：

一、褫奪公權。

一、違禁物。

二、沒收。

二、供犯罪所用或犯罪預備之物。

三、追徵、追繳或抵償。

三、因犯罪所生或所得之物。 前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為 限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。 之。

借 500 萬 §474 16 年

乙 債 仍 權 存 請 在 求

(

請 機 權利消滅主義 求 關 6年 權

)

（ 債 債 務 甲 務 人 ） 抗 辯 權

債 權 人 （ 債 權 ）

Q:有意義而無責任?(法緒第 2 輪補充課本 P1-193) (自然債務) 民§144(抗辯權發生主義)

人 民

＊行政法觀念不同,採權利消滅主義 民法 第 474 條(消費借貸之定義) 稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、 品質、數量相同之物返還之契約。 當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成 立消費借貸。 民法 第一百四十四條（時效完成之效力~發生抗辯權） 時效完成後，債務人得拒絕給付。 請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還。其以契 約承認該債務，或得提出擔保者，亦同。

第七堂

A

B

Ａ、Ｂ、Ｃ三棟民房比鄰而居，Ａ棟大火眼見無法撲滅，消防人員可

C

否即時拆除Ｂ棟以保全Ｃ棟？ (一)若可以、則其法令依據為何？ (二)Ｂ棟主人所受之損失，可否要求國家賠償？

合法 → 損失 → 補償 違法 → 損害 → 賠償

行 為

有替代可能性 → 代履行 Ex:拆除違建

義 務

無替代可能性 → 怠金 EX:作證之義務

(強制金)

(服兵役之義務)

(行政執行罰)

Q:正當防衛?

Q:緊急避難?

(一)正 V.S 不正

(一)正 V.S 正

(二)限於人力所造成之侵害

(法益權衡理論)

(只有人類才可能有不法意識)

(二)不限於人力所造成之侵害

(三)限於現在之侵害

(三)刑法§24 設有排除適用之條款

(四)未曾設有排除適用之條款 cf 刑法§24

(四)刑法§24 中不包括名譽法益 cf 行政罰法§13

刑法 第 24 條（緊急避難）

行政罰法 第十三條 (緊急避難 )

因避免自己或他人生命、身體、自由、財產

因避免自己或他人生命、身體、自由、名譽

之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但

或財產之緊急危難而出於不得已之行為，不

避難行為過當者，得減輕或免除其刑。

予處罰。但避難行為過當者，得減輕或免除 其處罰。

前項關於避免自己危難之規定，於公務上或 業務上有特別義務者，不適用之。

Q:受託行使公權力? (行政委託) 行政程序法§2III.§16 行政程序法 第

二

條（行政程序與行政機關之定義）

本法所稱行政程序，係指行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、 確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為之程序。 本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務， 具有單獨法定地位之組織。

受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。 行政程序法 第 十六 條 (行政機關將其權限委託民間或個人處理) 行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。 前項情形，應將委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。 第一項委託所需費用，除另有約定外，由行政機關支付之。 A: (一)私立學校

Q:行政助手

(二)民間代驗業者

(行政輔助人)

(三)海基會

(一)義交

(四)船長.機長.車長

(二)義消

A:有獨立性

(三)拖車業者

B:可以做行政行為

A:無獨立性

(即可以自己名義獨

B:不可以做行政行為(即不可以自己

立對外行使公權力)

甲

名義獨立對外行使公權力)

借 500 萬 §474

（ 玉 債 山 權 ）

§860

抵 押 權

民法 第 474 條 稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種 類、品質、數量相同之物返還之契約。 當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的 者，亦成立消費借貸。 民法 第 860 條 稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得 就該不動產賣得價金優先受償之權。

Q.司法權可否介入審查?

意義不同

Q.有無例外?

原則ˇ

不確定

有X

(只要是法律之問題,

法律概念

司法權即最專業)

構成要件 事實之判斷

(條文有限, 現象無窮)

(判斷餘地)

Q.有無例外之例外 有ˇ (判斷瑕疵)

※此時之行政權

※此時之行政權

比司法權專業

並無專業可言,故 應回到原則

行政裁量 (實現個案正義 增加HB使用法

有ˇ

原則X

法律效果 之選擇

(裁量瑕疵)

(裁量餘地) 合義務性之裁量)

律之彈性)

無

※此時之行

(基於權力分立原則之尊重) 政權已違法 (行政訴訟法§4II)

Q.構成要件 構成該法條適用之前提要件

行政訴訟法 第 4 條（撤銷訴訟之要件） 完全法條

人 民 因 中 央 或地 方 機 關之 違 法 行 政處

EX:刑法 第二七一條（普通殺人罪）

分，認為損害其權利或法律上之利益，經依

殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。 訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願 前項之未遂犯罰之。 逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾 預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。

二個月不為決定者，得向高等行政法院提起

不完全性法條

撤銷訴訟。

EX:民法§982、§988

逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法

民法 第九八二條（結婚之形式要件）

論。

結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名， 訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願 並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。 決定，損害其權利或法律上之 民法 第九八八條（結婚之無效）

利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。

結婚有下列情形之一者，無效： 一、不具備第九百八十二條之方式。 二、違反第九百八十三條規定。 三、違反第九百八十五條規定。但重婚之雙方當事人因善意且無過失信賴一方前婚姻消滅之兩願離 婚登記或離婚確定判決而結婚者，不在此限。 國家脫下制服(統治權主體)換上便服(財產權主體) (

(

申 申 申 請 請 請 國 助 經

款 助 )

)

NO.540

宅 學 濟 貸 補

同意

→

私法契約

VA

第一階 拒絕

進入履約階段→

第二階 →

(行政處分)

進行行政救濟

若有爭議，應 進行民事訴訟

釋字第 540 號 國孛條例收回國孛強執事件之審判權？ 解釋文： 國家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段。其因各該行為所生爭執之審理， 屬於公法性質者歸行政法院，私法性質者歸普通法院。惟立法機關亦得依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之 功能及公益之考量，就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。此種情形一經定為法律，即有拘束全國機關 及人民之效力，各級審判機關自亦有遵循之義務。 中華民國七十一年七月三十日制定公布之國民住孛條例，對興建國民住孛解決收入較低家庭居住問題，採取 由政府主管機關興建住孛以上述家庭為對象，辦理出售、出租、貸款自建或獎勵民間投資興建等方式為之。其中 除民間投資興建者外，凡經主管機關核准出售、出租或貸款自建，並已由該機關代表國家或地方自治團體與承購 人、承租人或貸款人分別訂立買賣、租賃或借貸契約者，此等契約即非行使公權力而生之公法上法律關係。上開 條例第二十一條第一項規定：國民住孛出售後有該條所列之違法情事者，「國民住孛主管機關得收回該住孛及基 地，並得移送法院裁定後強制執行」，乃針對特定違約行為之效果賦予執行力之特別規定，此等涉及私權法律關 係之事件為民事事件，該條所稱之法院係指普通法院而言。對此類事件，有管轄權之普通法院民事庭不得以行政 訴訟新制實施，另有行政法院可資受理為理由，而裁定駁回強制執行之聲請。 事件經本院解釋係民事事件，認提起聲請之行政法院無審判權者，該法院除裁定駁回外，並依職權移送有審 判權限之普通法院，受移送之法院應依本院解釋對審判權認定之意旨，回復事件之繫屬，依法審判，俾保障人民 憲法上之訴訟權。

Q:行政程序法§7?

行政程序法 第七條

(行政行為之比例原則 )

(一)適當性(適合性)

行政行為，應依下列原則為之：

(二)必要性(最小損害原則)

一、採取之方法應有助於目的之達成。

(三)衡量性 (狹義之比例原則)

二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最 少者。 三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。

第八堂 行執§41(損失補償) V.S 國賠§7(損害賠償) 合法行為

行政秩序罰(行政罰)

違法行為 金錢賠償為原則

行 政

回復原狀為例外

制

(原因不同) 金錢為之

裁

(方法不同) 特別損失

針對過去違反義務所為之制裁

國賠法§5 適用民§216

(不及於所失利益) (所受損害及所失利益) (範圍不同)

行政執行罰 期待未來義務之履行

行政執行法 第 41 條 人民因執行機關依法實施即時強制，致其生命、身體或財產遭受特別損失 時，得請求補償。但因可歸責於該人民之事由者，不在此限。 前項損失補償，應以金錢為之，並以補償實際所受之特別損失為限。 對於執行機關所為損失補償之決定不服者，得依法提起訴願及行政訴訟。 損失補償，應於知有損失後，二年內向執行機關請求之。但自損失發生後 ，經過五年者，不得為之。 國家賠償法 第 7 條 國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前 原狀。 前項賠償所需經費，應由各級政府編列預算支應之。 國家賠償法 第 5 條 國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。 民法 第 216 條 損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害 及所失利益為限。 依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益， 視為所失利益。

一般預防理論

Q:死刑僅符合一般

(威嚇力)

預防理論之要求，

刑

↓

而欠缺特別預防理

罰

針對社會大眾

論之功能。故其存 廢爭議甚多

特別預防理論 (再社會化) ↓ 針對受刑人

釋明:微弱之弖證 (信其大概如此) EX:行政程序法§33 (當事人申請公務員迴避之理由及其相關 ) 公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避： 一、有前條所定之情形而不自行迴避者。 二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。 前項申請，應舉其原因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明；被申請迴 避之公務員，對於該申請得提出意見書。 不服行政機關之駁回決定者，得於五日內提請上級機關覆決，受理機關除有正當理由外， 應於十日內為適當之處置。 被申請迴避之公務員在其所屬機關就該申請事件為准許或駁回之決定前，應停止行政程 序。但有急迫情形，仍應為必要處置。 公務員有前條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依 職權命其迴避。 證明:嚴格之弖證 (信其確切如此) EX:刑事訴訟法§161 被告得就被訴事實指出有利之證明方法。 Q:刑法§239?

除 罪 化

EX: 刑法§315-1

刑事不法

有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下

除 罪 化

罰金： 一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、

行政不法

談話或身體隱私部位者。 二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活

民事不法

動、言論、談話或身體隱私部位者。

刑法 第 239 條 有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。

廢 止 行 程 法

(

基 於 情 事 變 更 原 則

)

) §122, §123)

處 分 作 成 時 並 無 瑕 疵

(

(

撤 銷 行 基 合 程 於 法 法 依 之 法 行 行 政 政 處 原 分 則

§117)

處 分 作 成 時 即 有 瑕 疵

(

行 政 處 分 之 廢 棄

處 分 之 撤 違 銷 法 之 行 政 處 分 處 分 之 廢 止

違法授益處分 Q.某甲於禁建區申請建照,承辦人員一時不察竟予發照,甲欲蓋 4 樓,已花費 500 萬蓋至 2 樓,三年後 因有民眾檢舉,主管機關始知其事,詴問應如何處置?

A: (一)行政程序法第一百十七條（行政處分之撤銷及其限制） 違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之 撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰ 一、撤銷對公益有重大危害者。 二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益 顯然大於撤銷所欲維護之公益者。 (二)行政程序法第一百十八條 (行政處分撤銷之效力) 違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。但為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為 撤銷之機關得另定失其效力之日期。 (三)行政程序法 第一百二十條(違法授權處分經撤銷後之信賴補償) 授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該 處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。 前項補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。 關於補償之爭議及補償之金額，相對人有不服者，得向行政法院提起給付訴訟。 (四)行政程序法 第一百二十一條(撤銷權之除斥期間與受益人信賴補償請求權之時效 ) 第一百十七條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。 前條之補償請求權，自行政機關告知其事由時起，因二年間不行使而消滅；自處分撤銷時起逾五年 者，亦同。 Q 某乙於合法建區申請建照獲得發照, 乙欲蓋 4 樓,已花費 500 萬元蓋至 2 樓,竟發生大地震而使該 地區成為不適合繼續建築之禁建區,詴問應如何處置? (一)

行政程序法第一百二十二條

(非授益處分之廢止 )

非授予利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。但廢止後仍應為同 一內容之處分或依法不得廢止者，不在此限。 (二)

行政程序法 第一百二十三條

(授益處分之廢止 )

授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢 止： 一、法規准許廢止者。 二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。 三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。 四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。 五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。 (三)

行政程序法 第一百二十五條(行政處分廢止之效力 )

合法行政處分經廢止後，自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力。但受益人未 履行負擔致行政處分受廢止者，得溯及既往失其效力。 (四)

行政程序法 第一百二十六條(廢止授益處分之信賴補償 )

原處分機關依第一百二十三條第四款、第五款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人 因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。

第一百二十條第二項、第三項及第一百二十一條第二項之規定，於前項補償準用之。 (五)

行政程序法 第一百二十四條(授益處分行行使廢止權之除斥期間 )

前條之廢止，應自廢止原因發生後二年內為之。 Q:行政法§15Ｉ?

Q:行政法§15II?

A、B、C 行政院委任機關

考詴院

行政院

↑

↑

↓委任 A 外交部 受委任機關 §11I 管轄權法定原則 §11V 管轄權恆定原則

考選部 → 外交部 委 A、B、C 委 C受 託 託 委 機 託 關 公務人員考詴法§15 機 關

行政程序法 第十五條(行政機關將其權限委託或委任其他機關 ) 行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。 行政機關因業務上之需要，得依法規將其權限之一部分，委託不相隸屬之行政機關執行之。 前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。 行政程序法第 十一條(行政機關之管轄權及管轄權不得隨意設定或變更 ) 行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。 行政機關之組織法規變更管轄權之規定，而相關行政法規所定管轄機關尚未一併修正時，原管轄機 關得會同組織法規變更後之管轄機關公告或逕由其共同上級機關公告變更管轄之事項。 行政機關經裁併者，前項公告得僅由組織法規變更後之管轄機關為之。 前二項公告事項，自公告之日起算至第三日起發生移轉管轄權之效力。但公告特定有生效日期者， 依其規定。 管轄權非依法規不得設定或變更。

第九堂 Q:任命? 頇相對人同意之形成處分 公務人員

公 務 員

(常業文官) 政務人員 民選公職人員

公務人員保障法 第三條（公務人員之定義） 本法所稱公務人員，係指法定機關依法任用之有給 專任人員及公立學校編制內依法任用之職員。 前項公務人員不包括政務人員及民選公職人員。

公務人員保障法 第 17 條(報告義務) 公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違法，應負報告之義務； 該管長官如認其命令並未違法，而以書面下達時，公務人員即應服從；其因此所生之責任，由 該長官負之。但其命令有違反刑事法律者，公務人員無服從之義務。 前項情形，該管長官非以書面下達命令者，公務人員得請求其以書面為之，該管長官拒絕時， 視為撤回其命令。 行政責任 → 應負報告 →

公 務 人 員 保 障 法

之義務

服 從 義 務

長官以書面 → 照做(該責任由長官負責) 下達指令 ↑ 長官未以書 → 得請求給

給

面下達指令

不給 → 不必做

予書面

(視為撤回命令)

§17

刑事責任 → 絕對不服從 Cf.公務員服務法§2(後法優於前法) 公務員服務法 第 2 條 (服從義務) 長官就其監督範圍以內所發命令,屬官有服從之義務。 但屬官對於長官所發命令,如有意見,得隨時陳述。

公 務 人 員 的 行 政 責 任

司法懲戒 (公懲會、公懲法)

Q.下列情形得否為行政懲戒? (一)三職等,撤職 X

NO.162 行政懲戒 (主管長官、公懲法)

(二)十二職等,申誡 X (三)六職等,記過ˇ

行政懲處 (主管長官公務人員考績法)

釋字第 162 號 行政法院院長、公懲會委員長，適用憲法第 81 條？評事、公懲會委員為法官？ 解釋文： 一、行政法院院長、公務員懲戒委員會委員長，均係綜理各該機關行政事務之首長，自 無憲法第八十一條之適用。 二、行政法院評事、公務員懲戒委員會委員，就行政訴訟或公務員懲戒案件，分別依據 法律，獨立行

使審判或審議之職權，不受任何干涉，依憲法第七十七條、第八十條規定，

均應認係憲法上所稱之法官。其保障，應本發揮司法功能及保持法官職位安定之原則，由法 律妥為規定，以符憲法第八十一條之意旨。

Q.公務人員考績法§6、§7? (考績結果) 甲、乙、丙、丁

公務人員考績法 第 6 條（年終考績之等級） 年終考績以一百分為滿分，分甲、乙、丙、丁四等，各等分數如左： 甲等：八十分以上。 乙等：七十分以上，不滿八十分。

X

申訴

復審

丙等：六十分以上，不滿七十分。

再申訴

行政訴訟

丁等：不滿六十分。 考列甲等之條件，應於施行細則中明定之。

Q.NO.266?(考績獎金)

除本法另有規定者外，受考人在考績年度內，非有左列情形之一者，

甲、乙、丙、丁

不得考列丁等：

X

X

一、挑撥離間或誣控濫告，情節重大，經疏導無效，有確實證據者。

復 審

二、不聽指揮，破壞紀律，情節重大，經疏導無效，有確實證據者。

行政訴訟

三、怠忽職守，稽延公務，造成重大不良後果，有確實證據者。 四、品行不端，或違反有關法令禁止事項，嚴重損害公務人員聲譽， 有確實證據者。

公務人員考績法 第 7 條（年終考績之獎懲 1） 年終考績獎懲依左列規定︰ 一、甲等︰晉本俸一級，並給與一個月俸給總額之一次獎金；已達所敘職等本俸最高俸級或已 敘年功俸級者，晉年功俸一級，並給與一個月俸給總額之一次獎金；已敘年功俸最高俸級者， 給與二個月俸給總額之一次獎金。 二、乙等︰晉本俸一級，並給與半個月俸給總額之一次獎金；已達所敘職等本俸最高俸級或已 敘年功俸級者，晉年功俸一級，並給與半個月俸給總額之一次獎金；已敘年功俸最高俸級者， 給與一個半月俸給總額之一次獎金。 三、丙等︰留原俸級。 四、丁等︰免職。 前項所稱俸給總額，指公務人員俸給法所定之本俸、年功俸及其他法定加給。 釋字第 266 號 對影響公務員財產權之處分不得爭訟之判例違憲？ 解釋文： 依公務人員考績法所為之免職處分，因改變公務員身分關係，直接影響人民服公職之 權利，依本院釋字第二四三號解釋，得許受處分之公務員提起行政訴訟。對於未改變公務員身 分之其他考績結果有所不服，仍不許以行政訴訟請求救濟。惟公務人員基於已確定之考績結 果，依據法令規定為財產上之請求而遭拒絕者，影響人民之財產權，參酌本院釋字第一八七號 及第二○一號解釋，尚非不得依法提起訴願或行政訴訟，行政法院四十八年判字第十一號判例 與上述意旨不符部分，應不再援用。至是否係基於已確定之考績結果所得為之財產上請求，係 事實問題，應就具體事件依法認定，不在本件解釋範圍，併予說明。

立 法

司 法

監 察

行 政

考 試

考詴權為實質之行政權 考詴機關為實質之行政機關 Cf.行政程序法§3II Q:行政罰法?(課本P2-90) §4:處罰法定主義 §5:從新從輕原則

有 責 §7:責任條件 任 §9:責任能力 使 §14:本法不採刑法有關教 有

處 罰 之 原 則

行政程序法 第 三 條 （適用範圍） 行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定 為之。 下列機關之行政行為，不適用本法之程序規定︰ 一、各級民意機關。 二、司法機關。 三、監察機關。 下列事項，不適用本法之程序規定︰ 一、有關外交行為、軍事行為或國家安全保障事項之行為。 二、外國人出、入境、難民認定及國籍變更之行為。 三、刑事案件犯罪偵查程序。 四、犯罪矯正機關或其他收容處所為達成收容目的所為之行 為。 五、有關私權爭執之行政裁決程序。 六、學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序。 七、對公務員所為之人事行政行為。 八、考試院有關考選命題及評分之行為。

唆犯，幫助犯之概念。 行政罰法 第四條 (處罰法定主義 ) 違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。 行政罰法 第五條 (從新從輕原則 ) 行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或 自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。 行政罰法 第七條 (有責任始有處罰原則 ) 違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。 法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代 表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組 織之故意、過失。 行政罰法 第九條 (責任能力 ) 未滿十四歲人之行為，不予處罰。 十四歲以上未滿十八歲人之行為，得減輕處罰。 行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不予 處罰。 行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕處罰。 前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。 行政罰法 第十四條 (故意共同違法 ) 故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。 前項情形，因身分或其他特定關係成立之違反行政法上義務行為，其無此身分或特定關係者，仍處 罰之。 因身分或其他特定關係致處罰有重輕或免除時，其無此身分或特定關係者，仍處以通常之處罰。

※NO.503 相關法條 Q:NO503?(課本P2-92) 行政罰法 第二十四條 (一行為違反數個行政法上義務規定而應處 罰鍰之法律效果 ) 行 稅 漏 營 漏 一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法 為 捐 開 業 稅 定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰 罰 稽 ← 發 → 稅 罰 票 法 ５ 最低額。 10 徵 前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種 萬 萬 法 類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同，如從 一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。 種類不同 → 始可併科 一行為違反社會秩序維護法及其他行政法上義務規定而應受處 種類相同 → 從一重處斷 罰，如已裁處拘留者，不再受罰鍰之處罰。

釋字第 503 號 行為併符行為罰及漏稅罰要件時得重複處罰？ 解釋文： 納稅義務人違反作為義務而被處行為罰，僅頇其有違反作為義務之行為即應受處罰；而逃漏稅捐之被處漏稅 罰者，則頇具有處罰法定要件之漏稅事實方得為之。二者處 罰目的及處罰要件雖不相同，惟其行為如同時符合 行為罰及漏稅罰之處罰要件時，除處罰之性質與種類不同，必頇採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必 要 者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。是違反作為義務之行為，同時構成漏稅行為之一部 或係漏稅行為之方法而處罰種類相同者，如從其一重處罰 已足達成行政目的時，即不得再就其他行為併予處罰， 始符憲法保障人民權利之意旨。本院釋字第三五六號解釋，應予補充。 ※NO.503 相關法條 §26I:刑事優先原則 行政罰法第二十六條 (一行為同時違反刑事法律及行政法上義務規定之處罰及適用範圍 ) 一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行 政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。 前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩 刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。 第一項行為經緩起訴處分或緩刑宣告確定且經命向公庫或指定之公益團體、地方自治團體、政府機關、政府 機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，支付一定之金額或提供義務勞務者，其所支付之金額 或提供之勞務，應於依前項規定裁處之罰鍰內扣抵之。 前項勞務扣抵罰鍰之金額，按最初裁處時之每小時基本工資乘以義務勞務時數核算。 依第二項規定所為之裁處，有下列情形之一者，由主管機關依受處罰者之申請或依職權撤銷之，已收繳之罰 鍰，無息退還： 一、因緩起訴處分確定而為之裁處，其緩起訴處分經撤銷，並經判決有罪確定，且未受免刑或緩刑之宣告。 二、因緩刑裁判確定而為之裁處，其緩刑宣告經撤銷確定。 ※NO.604 相關法條 行政罰法第二十五條 (分別處罰 ) 數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。

Q:NO604? 自然意義之一行為 時間空間

立法者

之切割

之擬制

法律意義之數行為 Q:王小姐違規停車2天，竟收到6

Q:張先生由台北上高 速公路一路加速至高 雄，竟收到4張超速罰 單，詴問，是否重複 處罰?

張罰單，詴問，是否重複處罰? 釋字第 604 號 交通處罰條例對持續違規停車予多次處罰之規定違憲？ 解釋文： 道路交通管理處罰條例係為加強道路交通管理，維護交通秩序，確保交通安全而制定。依中華民國八十六年一 月二十二日增訂公布第八十五條之一規定，係對於汽車駕 駛人違反同條例第五十六條第一項各款而為違規停車之 行為，得為連續認定及通知其違規事件之規定，乃立法者對於違規事實一直存在之行為，考量該違規事實之存 在 對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉舉發其違規事實 之次數，作為認定其違規行為之次數，從而對此多 次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，故與 法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。 立法者固得以法律規定行政機關執法人員得以連續舉發及隨同多次處罰之遏阻作用以達成行政管制之目的，但 仍頇符合憲法第二十三條之比例原則及法律授權明確性原 則。鑑於交通違規之動態與特性，則立法者欲藉連續舉 發以警惕及遏阻違規行為人任由違規事實繼續存在者，得授權主管機關考量道路交通安全等相關因素，將連續 舉 發之條件及前後舉發之間隔及期間以命令為明確之規範。 道路交通管理處罰條例第八十五條之一得為連續舉發之規定，就連續舉發時應依何種標準為之，並無原則性規 定。雖主管機關依道路交通管理處罰條例第九十二條之授權，於九十年五月三十日修正發布「違反道路交通管理 事件統一裁罰標準及處理細則」，其第十二條第四項規定，以「每逾二小時」為連續舉發之標準，衡諸人民可 能 因而受處罰之次數及可能因此負擔累計罰鍰之金額，相對於維護交通秩序、確保交通安全之重大公益而言，尚未 逾越必要之程度。惟有關連續舉發之授權，其目的 與範圍仍以法律明定為宜。 道路交通管理處罰條例第五十六條第二項關於汽車駕駛人不在違規停放之車內時，執法人員得於舉發其違規後，

國§2 → 人的責任、過失責任、代位責任

國賠法§2II 公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失

國§3 → 物的責任、無過失責任、自己責任

不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償 責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利

§

§

2III

2II 國 公 → 人 家 故 務 故 民 意 員 意 或 或 重 過 大 失 過 失

人民向國家請求賠償

遭受損害者亦同。

採低標準之原因乃欲

國賠法§2III

使人民易於求償，國

前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義

家向公務員求償採高

務機關對之有求償權。

標準之原因乃欲使公 務員勇於任事

Q:無效之行政處分? (一)定義:行程法§111 (二)效力:行程法§110IV (三)救濟:行程法§113 ↓ 行政訴訟法§6II

第一百十一條 (行政處分無效之判斷標準 ) 行政處分有下列各款情形之一者，無效： 一、不能由書面處分中得知處分機關者。 二、應以證書方式作成而未給予證書者。 三、內容對任何人均屬不能實現者。 四、所要求或許可之行為構成犯罪者。 五、內容違背公共秩序、善良風俗者。 六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。 七、其他具有重大明顯之瑕疵者。

行政程序法 第一百十條 (行政處分之效力 ) 書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法 通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。 一般處分自公告日或刊登政府公報、新聞紙最後登載日起發生效力。但處分另訂不同日期者， 從其規定。 行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。 無效之行政處分自始不生效力。 行政程序法 第一百十三條 (行政處分無效之確認程序 ) 行政處分之無效，行政機關得依職權確認之。 行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確認行政處分無效時，處分機關應確認其為有 效或無效。 行政訴訟法 第 6 條 確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律 上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦 同。 確認行政處分無效之訴訟，頇已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日 內不為確答者，始得提起之。 確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。 確認訴訟以高等行政法院為第一審管轄法院。 應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以 裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。

第十堂 裁定之程序事項 未確定之裁定→抗告民訴§482、行訴§264、刑訴§403 (合不合法)

裁 司法審查之順序 已確定之裁定→準再審民訴§507、行訴§283 先程序後實體 未確定之判決→上訴民訴§440(20 天)、行訴§241(20 天)、刑訴§349(10 天) 判 民事訴訟→再審§496 判決→實體事項 (有無理由) 已確定之判決

當事人→再審§273 行政訴訟

第三人→重新審理§284 事實認定之錯誤→再審§420

刑事訴訟

法令適用之違誤→非常上訴§441

未確定之裁定→抗告 民事訴訟法 第四八二條(得抗告之裁定) 對於裁定，得為抗告。但別有不許抗告之規定者，不在此限。 行政訴訟法 第二六四條(得抗告之裁定) 對於裁定得為抗告。但別有不許抗告之規定者，不在此限。 刑事訴訟法 第四零三條(抗告權人及管轄法院) 當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院。 證人、鑑定人、通譯及其他非當事人受裁定者，亦得抗告。 已確定之裁定→準再審 民事訴訟法 第五零七條(準再審) 裁定已經確定，而有第四百九十六條第一項或第四百九十七條之情形者，得準用本編之規定， 聲請再審。 行政訴訟法 第二八三條(準再審) 裁定已經確定，而有第二百七十三條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審。 未確定之判決→上訴 民事訴訟法 第四四零條(上訴期間) 提起上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之。但宣示或公告後送達前之上訴， 亦有效力。 行政訴訟法 第二四一條(上訴期間) 提起上訴，應於高等行政法院判決送達後二十日之不變期間內為之。但宣示或公告後送達前之 上訴，亦有效力。 刑事訴訟法 第三四九條(上訴期間) 上訴期間為十日，自送達判決後起算。但判決宣示後送達前之上訴，亦有效力。

已確定之判決 民事訴訟→再審 民事訴訟法 第四百九十六條（再審事由 1） 有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其 事由或知其事由而不為主張者，不在此限： 一、適用法規顯有錯誤者。 二、判決理由與主文顯有矛盾者。 三、判決法院之組織不合法者。 四、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者。 五、當事人於訴訟未經合法代理者。 六、當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者。但他造已承認其訴訟程序者，不在 此限。 七、參與裁判之法官關於該訴訟違背職務犯刑事上之罪者，或關於該訴訟違背職務受懲戒處 分，足以影響原判決者。 八、當事人之代理人或他造或其代理人關於該訴訟有刑事上應罰之行為，影響於判決者。 九、為判決基礎之證物係偽造或變造者。 十、證人、鑑定人、通譯、當事人或法定代理人經具結後，就為判決基礎之證言、鑑定、通 譯或有關事項為虛偽陳述者。 十一、為判決基礎之民事、刑事、行政訴訟判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或 行政處分已變更者。 十二、當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調 解者。 十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為 限。 前項第七款至第十款情形，以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之理 由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者為限，得提起再審之訴。 行政訴訟 當事人→再審 行政訴訟法 第二百七十三條（再審之事由） 有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其 事由或知其事由而不為主張者，不在此限： 一、適用法規顯有錯誤。 二、判決理由與主文顯有矛盾。 三、判決法院之組織不合法。 四、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判。 五、當事人於訴訟未經合法代理或代表。 六、當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟。但他造已承認其訴訟程序者，不在此 限。 七、參與裁判之法官關於該訴訟違背職務，犯刑事上之罪。 八、當事人之代理人、代表人、管理人或他造或其代理人、代表人、管理人關於該訴訟有刑 事上應罰之行為，影響於判決。 九、為判決基礎之證物係偽造或變造。 十、證人、鑑定人或通譯就為判決基礎之證言、鑑定或通譯為虛偽陳述。 十一、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已 變更。 十二、當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解。 十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。 十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。 確定終局判決所適用之法律或命令，經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲 請人亦得提起再審之訴。 第一項第七款至第十款情形，以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證 據不足者為限，得提起再審之訴。

第三人→重新審理 行政訴訟法 第二八四條 因撤銷或變更原處分或決定之判決，而權利受損害之第三人，如非可歸責於己之事由，未參加 訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法者，得對於確定終局判決聲請重新審理。 前項聲請，應於知悉確定判決之日起三十日之不變期間內為之。但自判決確定之日起已逾一年 者，不得聲請。 刑事訴訟 事實認定之錯誤→再審 刑事訴訟法 第四百二十條（為受判決人利益聲請再審之事由 1） 有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰ 一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。 二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。 三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。 四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。 五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案 件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。 六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪 名之判決者。 前項第一款至第三款及第五款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因 證據不足者為限，得聲請再審。 法令適用之違誤→非常上訴 刑事訴訟法

第四百四十一條（非常上訴之原因及提起權人）

判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非 常上訴。 Q:是否確定?

Q:著作權法§48?

即是否逾越法定

(章忠信老師地看法)

救濟期間或是否

圖書館主要肩負兩項重要功能，包括「資料保存」與「資訊提供」 ，在此

已無上級審法院

二不同目的下，其做法應有不同，在「資料保存」之功能上，仍受著作權

可資救濟之判斷

法保護之絕版書，圖書館可依本條規定為保存資料之必要加以複製。但在

補強法則 (補強證據)

「資訊提供」之功能上，其他非絕版書系屬消耗品，遺失或毀損，應另購 新書，不得直接複製館藏，更不得將複製品出解讀者，故圖書館應不能依 本條規定，為避免館藏遺失或毀損而複製館藏，再將複製品出借讀者。

Q:親等之計算?

(二)旁系血親

(一)直系血親

算至同源

一世為一親等

通通加起來

Q:甲與甲的外祖母? 甲的外祖母 1

1

從其配偶 Q:婆媳?

1

夫之母(婆)

Q:甲與甲兄? 甲父 1

甲父 1 甲

甲叔

三 親 甲嬸 等 旁 系 姻 血 親

一 親 等 夫 直 系 姻 血 親 1

(媳)妻

(

甲

)

)

二 親 1 等 旁 系 甲兄 姻 血 兄嫂 親

(

二 親 等 直 系 血 親

)

1

(三)姻親

甲祖父

(

甲的母

Q:甲與甲叔?

甲

Q:甲與甲的嬸嬸?

出 讓 出 甲 (一)甲為出租人，乙為承租人，甲屋 賣 與 租 人 人 人 出租與乙，租期一年，每月一萬 )

Q:甲與甲的繼父?

Q:民§425?

(

Q:甲與甲的大嫂?

租金，至第六個月時，甲因周轉 §765

§345

(

不靈，可否將甲屋出賣與丙？ Ａ §982 Ｂ §982 Ｃ 繼 夫 妻 男 父 (二)承上題，丙可否令乙搬離？§425I 1 (三)(一)若改為租期七年 買 受 第 丙 受 讓 三 則(二)之答案有無不同？ D子 人 人 人 端視其契約是否已經公證？ (繼子)

§421

乙 承 租 人 §421

法定之契約移轉 (強制契約) (債之關係相對 性的例外)

)

民法 第 425 條（租賃物所有權之讓與） 出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人 仍繼續存在。 前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。 民法 第 765 條（所有權之權能） 所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。 民法 第 345 條（買賣之意義及成立） 稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。 當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。 民法 第 421 條（租賃之定義） 稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。 前項租金，得以金錢或租賃物之孳息充之。

第十一堂

(一)乙、丙間之債權讓與頇否甲之承認，始生效力？§294 (二)乙、丙間之債權讓與，欲對甲主張效力，頇經由何等

Q:債權讓與?

程序？§297：通知

(債權人之變更)

(三)乙告知甲已為債權讓與，甲遂向丙為清償，而後乙未 曾讓與，又向甲求償，甲應如何主張? §298

借 500 萬

債 甲 務 人

§474

乙 債 讓 權 與 人 人 §294

丙 第 受 三 讓 人 人 民法

民法

第 474 條（消費借貸之定義）

稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。 當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以 之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。

第 294 條（債權之讓與性）

債權人得將債權讓與於第三人。但左列債權，不在此限： 一、依債權之性質，不得讓與者。 二、依當事人之特約，不得讓與者。 三、債權禁止扣押者。 前項第二款不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人。 民法 第 297 條（債權讓與之通知） 債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但 法律另有規定者，不在此限。 受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。 民法 第 298 條（表見讓與） 讓與人已將債權之讓與通知債務人者，縱未為讓與或讓與無效，債務人仍得以其對抗受讓人之 事由，對抗讓與人。 前項通知，非經受讓人之同意，不得撤銷。 (一)丁提供丁屋為甲讓乙設定抵押權，丁之法律上地位為 何？§879 物上保證人

Q:債務承擔?

(二)丙欲代甲向乙清償債務，頇否乙之承認？§300、§301

(債務人之變更)

(三)丙承擔甲之債務後，丁可否拒絕繼續為丙作保？§304II

借 500 萬

債 甲 務 §474 人 §301 §860 第 丁 三 人

乙 債 權 人

(四)若丁欲替甲清償，乙可否拒絕? §311II 但書 第八百七十九條（物上保證人之求償權） 為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權

§300

丙 第 三 人

人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度 內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。 債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負 之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔 保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。 前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償 還其應分擔部分。

民法 第 860 條（抵押權之定義） 稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該 不動產賣得價金優先受償之權。 民法 第 300 條（免責的債務承擔~與債權人訂立契約） 第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。 民法 第 301 條（免責的債務承擔~與債務人訂立契約） 第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。 第 304 條（從權利之存續及其例外） 從屬於債權之權利，不因債務之承擔而妨礙其存在。但與債務人有不可分離之關係者，不在此 限。 由第三人就債權所為之擔保，除該第三人對於債務之承擔已為承認外，因債務之承擔而消滅。 第 311 條（第三人之清償） 債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。 第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者， 債權人不得拒絕。

Q:民§739?(非要式契約、單務(片務)契約) §745 先訴抗辯權

借 500 萬

債 甲 務 人

§474

乙 債 權 人 §739

(一)普通保證 V.S 連帶保證 (二)單獨保證

保 丁 丙 保 證 證 人 保 人 證 連 帶 民法

V.S 共同保證

Q:物權之優先效力? 甲於 88 年向 A 借 500 萬，又於 89 年向 B 借 500 萬，又於 90 年向 C 銀行借 400 萬並設定抵押權， 又於 91 年向 D 銀行借 500 萬並設定抵押權，甲於 92 年破產，只有前述已設定抵押權之房屋可供拍 賣，共得 1000 萬，詴問：應如何分配？ C 銀行→400 萬 D 銀行→500 萬 A →50 萬 B →50 萬 債權效力帄等原則 (比例受償)

第 474 條（消費借貸之定義）

稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、 品質、數量相同之物返還之契約。 當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦 成立消費借貸。 民法

第 745 條（先訴抗辯權）

保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。 民法

第 739 條（保證之定義）

稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。 民法 第七百四十八條（共同保證） 數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。

Q:甲 90 年申請建照

X 92 年? §5+§7 行政訴訟法

第五條（請求應為行政處分之訴訟）

人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法 律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容 之行政處分之訴訟。 人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者， 經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。 行政訴訟法

第七條（損害賠償或財產給付之請求）

提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。 Q:債之保全方式?

(一)已逾 96.3.1 乙仍未清償，經甲之清

(一)代位權(§242)

查，乙並無其他財產可供執行，詴

(二)撤銷權(§244)

問：甲應如何保全其債權?§242 (二)甲行使(一)之權利時，應以誰為原

借 100 萬

債 甲 權 人

§474

告？甲

借 200 萬

乙 債 債 務 權 人 人

96.3.1 屆清償期

§474

丙 債 務 人

96.2.1 屆清償期

應以誰為被告？丙

(三)(二)之訴訟倘若勝訴，被告應向誰清 償債務？乙 (四)已逾 96.3.1 乙仍未清償，亦無其他財 產可供執行，但仍贈與丁 100 萬，詴 問：甲應如何保全其債權? §244

第四百七十四條（消費借貸之定義） 稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、 品質、數量相同之物返還之契約。 當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦 成立消費借貸。 第二百四十二條（債權人代位權） 債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債 務人本身者，不在此限。 第二百四十四條（債權人撤銷權） 債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。 債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其 情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。 債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之 規定。 債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但 轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。

第四百零一條（既判力之主觀範圍） 確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請 求之標的物者，亦有效力。 對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力。(代位訴訟) 前二項之規定，於假執行之宣告準用之。 Q:民§103?代理人 代理為無損益的中性行為 (即代理人不因代理資格之授予而受害或獲利)

法律行為的 作成者 民法

第一百零三條（代理行為之要件及效力）

代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。 前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。

分離 法律效果的 作成者

民§339? 借5萬

債 甲 權 人

§474

乙 債 債 務 權 人 人

§184 乙車 (值 5 萬) §339 之立法目的乃在避 免鼓勵侵權行為之發生 民法

第四百七十四條（消費借貸之定義）

稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品 質、數量相同之物返還之契約。 當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成 立消費借貸。 民法

第三百三十九條（禁止抵銷之債-因侵權行為而負擔之債）

因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。 民法

第一百八十四條（獨立侵權行為之責任）

因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損 害於他人者亦同。 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。

Q:A 製造出一件水晶藝品，市價約在十萬元左右，B 十分喜愛，遂向 A 出價十五萬元想要購買， A 認為價格太低，若二十萬元即可出賣，B 欣然同意並約定翌日於 B 家交付，運費則由 A 負擔， 預計為一萬元，但當天晚上訪客 C 不慎將該藝品打破，詴問： (一)A、B 間之買賣契約是否已經成立？§160II、§153 (二)C 之行為應定性為？§184 (三)誰可向 C 請受損害賠償？A，尚未完成物權變動 (四)賠償之方法及範圍為何？ §213:X §215:ˇ 民法

第一百六十條（遲到之承諾）

遲到之承諾，除前條情形外，視為新要約。 將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。 民法

第一百五十三條（契約之成立）

當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。 當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立， 關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。 民法

第一百八十四條（獨立侵權行為之責任）

因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損 害於他人者亦同。 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。 民法

第二百十三條（損害賠償之方法~回復原狀）

負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。 因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。 第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。 民法

第二百十五條（損害賠償之方法~金錢賠償 2）

不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠債其損害。

十二堂課 法定財產制

夫 妻

民§1005、§1017 §1030-1

財

共同財產制 §1031 以下

產 制 約定財產制 民§1007、§1008

分別財產制 §1044 以下

法定財產制

民§1058

第一千零零五條（法定財產制之適用） 夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。 第一千零十七條（婚前財產與婚後財產） 夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推 定為婚後財產；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。 夫或妻婚前財產，於婚姻關係存續中所生之孳息，視為婚後財產。 夫妻以契約訂立夫妻財產制後，於婚姻關係存續中改用法定財產制者，其改用前之財產視為婚 前財產。 第一千零三十條之一（法定財產制關係消滅時剩餘財產之分配、除外規定及請求權行使之時效） 法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩 餘，其雙方剩餘財產之差額，應帄均分配。但下列財產不在此限： 一、因繼承或其他無償取得之財產。 二、慰撫金。 依前項規定，帄均分配顯失公帄者，法院得調整或免除其分配額。 第一項剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，二年間不行使 而消滅。自法定財產制關係消滅時起，逾五年者，亦同。 約定財產制 第一千零零七條（夫妻財產制契約之要件~要式契約） 夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止，應以書面為之。 第一千零零八條（夫妻財產制契約之要件~契約之登記）＊登記對抗主義 V.S 登記生效主義 夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止，非經登記，不得以之對抗第三人。 前項夫妻財產制契約之登記，不影響依其他法律所為財產權登記之效力。 第一項之登記，另以法律定之。 共同財產制 第一千零三十一條（共同財產之意義） 夫妻之財產及所得，除特有財產外，合併為共同財產，屬於夫妻公同共有。 第一千零三十一條之一（特有財產之範圍及準用規定）*立法理由 左列財產為特有財產： 一、專供夫或妻個人使用之物。

二、夫或妻職業上必需之物。 三、夫或妻所受之贈物，經贈與人以書面聲明為其特有財產者。 前項所定之特有財產，適用關於分別財產制之規定。 第一千零三十二條（共同財產之管理） 共同財產，由夫妻共同管理。但約定由一方管理者，從其約定。 共同財產之管理費用，由共同財產負擔。 第一千零三十三條（共同財產之處分） 夫妻之一方，對於共同財產為處分時，應得他方之同意。 前項同意之欠缺，不得對抗第三人。但第三人已知或可得而知其欠缺，或依情形，可認為該財 產屬於共同財產者，不在此限。 第一千零三十四條（夫就共同財產負清償責任之債務） 夫或妻結婚前或婚姻關係存續中所負之債務，應由共同財產，並各就其特有財產負清償責任。 第一千零三十五條~第一千零三十七條（刪除） 第一千零三十八條（共同財產之補償請求權） 共同財產所負之債務，而以共同財產清償者，不生補償請求權。 共同財產之債務，而以特有財產清償，或特有財產之債務，而以共同財產清償者，有補償請求 權，雖於婚姻關係存續中，亦得請求。 第一千零三十九條（共同財產制之消滅~因其他原因之消滅） 夫妻之一方死亡時，共同財產之半數，歸屬於死亡者之繼承人，其他半數，歸屬於生存之他方。 前項財產之分劃，其數額另有約定者，從其約定。 第一項情形，如該生存之他方，依法不得為繼承人時，其對於共同財產得請求之數額，不得超 過於離婚時所應得之數額。 第一千零四十條（共有財產制之消滅時財產之取回） 共同財產制關係消滅時，除法律另有規定外，夫妻各取回其訂立共同財產制契約時之財產。 共同財產制關係存續中取得之共同財產，由夫妻各得其半數。但另有約定者，從其約定。 第一千零四十一條（勞力所得共同財產制） 夫妻得以契約訂定僅以勞力所得為限為共同財產。 前項勞力所得，指夫或妻於婚姻關係存續中取得之薪資、工資、紅利、獎金及其他與勞力所得 有關之財產收入。勞力所得之孳息及代替利益，亦同。 不能證明為勞力所得或勞力所得以外財產者，推定為勞力所得。 夫或妻勞力所得以外之財產，適用關於分別財產制之規定。 第一千零三十一條之一（特有財產之範圍及準用規定）*立法理由 左列財產為特有財產： 一、專供夫或妻個人使用之物。 二、夫或妻職業上必需之物。 三、夫或妻所受之贈物，經贈與人以書面聲明為其特有財產者。 前項所定之特有財產，適用關於分別財產制之規定。 第一千零三十二條（共同財產之管理） 共同財產，由夫妻共同管理。但約定由一方管理者，從其約定。 共同財產之管理費用，由共同財產負擔。 第一千零三十三條（共同財產之處分） 夫妻之一方，對於共同財產為處分時，應得他方之同意。

前項同意之欠缺，不得對抗第三人。但第三人已知或可得而知其欠缺，或依情形，可認為該財 產屬於共同財產者，不在此限。 第一千零三十四條（夫就共同財產負清償責任之債務） 夫或妻結婚前或婚姻關係存續中所負之債務，應由共同財產，並各就其特有財產負清償責任。 第一千零三十五條~第一千零三十七條（刪除） 第一千零三十八條（共同財產之補償請求權） 共同財產所負之債務，而以共同財產清償者，不生補償請求權。 共同財產之債務，而以特有財產清償，或特有財產之債務，而以共同財產清償者，有補償請求 權，雖於婚姻關係存續中，亦得請求。 第一千零三十九條（共同財產制之消滅~因其他原因之消滅） 夫妻之一方死亡時，共同財產之半數，歸屬於死亡者之繼承人，其他半數，歸屬於生存之他方。 前項財產之分劃，其數額另有約定者，從其約定。 第一項情形，如該生存之他方，依法不得為繼承人時，其對於共同財產得請求之數額，不得超 過於離婚時所應得之數額。 第一千零四十條（共有財產制之消滅時財產之取回） 共同財產制關係消滅時，除法律另有規定外，夫妻各取回其訂立共同財產制契約時之財產。 共同財產制關係存續中取得之共同財產，由夫妻各得其半數。但另有約定者，從其約定。 第一千零四十一條（勞力所得共同財產制） 夫妻得以契約訂定僅以勞力所得為限為共同財產。 前項勞力所得，指夫或妻於婚姻關係存續中取得之薪資、工資、紅利、獎金及其他與勞力所得 有關之財產收入。勞力所得之孳息及代替利益，亦同。 不能證明為勞力所得或勞力所得以外財產者，推定為勞力所得。 夫或妻勞力所得以外之財產，適用關於分別財產制之規定。 第一千零三十四條、第一千零三十八條及第一千零四十條之規定，於第一項情形準用之。 第一千零四十二條~第一千零四十三條（刪除） 分別財產制 第一千零四十四條（分別財產制之意義） 分別財產，夫妻各保有其財產之所有權，各自管理、使用、收益及處分。 第一千零四十五條（供家庭生活費用之推定） （刪除） 第一千零四十六條（分別財產制債務之清償） 分別財產制有關夫妻債務之清償，適用第一千零二十三條之規定。 第一千零四十七條~第一千零四十八條（（刪除） 第一千零四十九條（兩願離婚） 夫妻兩願離婚者，得自行離婚。但未成年人，應得法定代理人之同意。 第一千零五十條（離婚之要式性） 第一千零五十一條（刪除） 第一千零五十二條（裁判離婚之原因） 夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚： 一、重婚。 二、與配偶以外之人合意性交。 三、夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待。 四、夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待，或夫妻一方之直系親屬對他方為虐待，致不堪為共

同生活。 五、夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中。 六、夫妻之一方意圖殺害他方。 七、有不治之惡疾。 八、有重大不治之精神病。 九、生死不明已逾三年。 十、因故意犯罪，經判處有期徒刑逾六個月確定。 有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方 負責者，僅他方得請求離婚。 第一千零五十八條（財產之取回） 夫妻離婚時，除採用分別財產制者外，各自取回其結婚或變更夫妻財產制時之財產。如有剩餘， 各依其夫妻財產制之規定分配之。

法 定 財 產 制 消 滅 之 主 要 命 令 民法

離婚 當事人合意

一方死亡

民法

第一千零零九條（分別財產制之原因~夫妻一

方破產） 改用約定財產制

民§1009

夫妻之一方受破產宣告時，其夫妻財產制，當然成 為分別財產制。

民§1010 第一千零十條（分別財產制之原因~法院應夫妻一方之聲請而為宣告）

夫妻之一方有左列各款情形之一時，法院因他方之請求，得宣告改用分別財產制： 一、依法應給付家庭生活費用而不給付時。 二、夫或妻之財產不足清償其債務時。 三、依法應得他方同意所為之財產處分，他方無正當理由拒絕同意時。 四、有管理權之一方對於共同財產之管理顯有不當，經他方請求改善而不改善時。 五、因不當減少其婚後財產，而對他方剩餘財產分配請求權有侵害之虞時。 六、有其他重大事由時。 夫妻之總財產不足清償總債務或夫妻難於維持共同生活，不同居已達六個月以上時，前項 規定於夫妻均適用之。 Q:民§1030-1?

Q:包二奶條款?

(婚後財產剩餘分配請求權)

5 →§1030-1) (§1010I○

離婚時

由於台商「包二奶」成風，而且大陸

(死亡時)

婚姻法保障二奶及非婚生子女的財產

0萬

1000 萬

權，我國民法因此制定了「包二奶條

二奶(500 萬)

500 萬 50 億

結婚時 夫 妻

0萬

款」作為反制，台商如在大陸包二奶，

0萬

在台配偶為防止財產被掏空，可以申

0萬

請法院改採分別財產制，提前進行財 產分配，以保障其權利。

故可知民§1030-1 之立法目的 乃為落實”家務有給制”

已經給付

債 務 不 履 行

§227I:單純之暇疵給付

(不完全給付) 民§227

§227II:加害給付 給付遲延(其給付仍為可能)

尚未給付 給付不能(其給付已經不能) 第二百二十七條（不完全給付之效果）

民法

因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行 使其權利。 因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。 民法

第二百二十七條之一（債務不履行侵害人格權之賠償） 債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者準用第一百九十二條至第一百九十五條及第

一百九十七條之規定，負損害賠償責任。 民法

第二百二十七條之二（情事變更之原則） 契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公帄者，當事人得聲請法院增、

減其給付或變更其他原有之效果。 前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。 客觀不能→§246:無效 自始不能

給 付 不 能

主觀不能 可歸責於債務人→§226 嗣後不能

不可歸責於債權人→§266

不可歸責於債務人→§225 民法第二百四十六條（契約標的給付不能之效力） 可歸責於債權人→§267 以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期 於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。 附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。 民法 第二百二十六條（給付不能之效力 2~損害賠償與一部履行之拒絕） 因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。 前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給 付，請求全部不履行之損害賠償。 民法第二百二十五條（給付不能之效力 1~免給付義務與代償請求權之發生） 因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。 債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其 損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。 民法第二百六十六條（危險負擔~債務人負擔主義） 因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，如僅 一部不能者，應按其比例減少對待給付。 前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。 民法第二百六十七條（因可規責於當事人一方之給付不能）

當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所 得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。 Q:自始客觀不能? 該債之內容，於債之關係發生前，即已無法實現，並且是包括債務人在內，任何人均無法實現債之 內容。 Q:自始主觀不能? 該債之內容，於債之關係發生前，雖存有無法實現之情事，但除了債務人外，另有第三人可能實現 債之內容者。 Q:A 將一件唐朝之琉璃藝品(現今已獨一無二)出賣與 B，B 已付清價金，約定翌日送至 B 家，詴問： 下述案例如何解決? (一) A 之店員 C 於運送途中不慎將該藝品打破?

C→§224

A→§226

民法 第二百二十四條（履行輔助人之故意過失） 債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負 同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。 民法 第二百二十六條（給付不能之效力 2~損害賠償與一部履行之拒絕） 因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。 前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給 付，請求全部不履行之損害賠償。 (二)當晚發生超級大地震，藝品全毀?

A→§225

B→§266

民法 第二百二十五條（給付不能之效力 1~免給付義務與代償請求權之發生） 因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。 債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其 損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。 民法 第二百六十六條（危險負擔~債務人負擔主義） 因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，如僅 一部不能者，應按其比例減少對待給付。 前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。 (三)B 之管家 D 奉命先去取貨，返家途中不慎將該藝品打破?

A→§225

D→§224(公開性漏洞)之類推適用

B→§267

民法 第二百二十五條（給付不能之效力 1~免給付義務與代償請求權之發生） 因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。 債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其 損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。 民法 第二百二十四條（履行輔助人之故意過失） 債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負 同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。 民法 第二百六十七條（因可規責於當事人一方之給付不能） 當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所 得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。

十三堂課 Q：民§1223 的„特留分‟？

Q：民§1138 及§1144 的„應繼分‟？ 當然繼承人←配偶

順 序 繼 承 人 之 間 有 互 相 排 斥 之 關 係 存 在

(一)直系血親卑親屬 (養子女？已出嫁之女兒？) (二)父母

帄均 先得

(養父母？)

1/2

(三)兄弟姊妹 (堂、表兄弟姊妹？) (四)祖父母－－－－－－→ (外祖父母？)

先得 2/3

(一)直系血親卑親屬

應繼分

(二)父母

的 1/2

(三)配偶 (四)兄弟姊妹

應繼分 的 1/3

(五)祖父母 Q：實際演練？ P.S 以下各小題已預設為計 算過民§1030-1 及遺產稅之

淨值，故計算時請勿再列入 考慮！ 民法

第一千二百二十三條（特留分之決定） 繼承人之特留分，依左列各款之規定：

民法

第一千一百三十八條（法定繼承人及

其順序）

一、直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分 二分之一。

遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：

二、父母之特留分，為其應繼分二分之一。

一、直系血親卑親屬。

三、配偶之特留分，為其應繼分二分之一。

二、父母。

四、兄弟姊妹之特留分，為其應繼分三分之

三、兄弟姊妹。 四、祖父母。 民法

一。 五、祖父母之特留分，為其應繼分三分之一。

第一千一百四十四條（配偶之應繼分） 配偶，有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之： 一、與第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人帄均。 二、與第一千一百三十八條所定第二順序或第三順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺

產二分之一。 三、與第一千一百三十八條所定第四順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產三分之二。 四、無第一千一百三十八條定第一順序至第四順序之繼承人時，其應繼分為遺產全部。 父 (一) 甲

§982

乙 ˇ

1200 萬

(二) 甲

§982

乙 ˇ

1200 萬

ˇ ˇ ˇ A 子 B 女養子

A子 ˇ Q:甲尚有父母,要否考慮?

Q:甲尚有兄弟,要否考慮?

A:乙與 A 子各得 600 萬

A:乙、A、B、C 各 600 萬

(三)

母

↖↗ 甲

§982 乙

1200 萬 A:乙 600 萬、父 300 萬、母 300 萬 (四) §982 甲 乙 1200 萬 兄、弟、姊、妹 A:乙 600 萬，兄、弟、姊、 妹各 150 萬

(五)

祖 外 父 祖 母 ↖↗ §982 甲

1200 萬

(七)

(九) §982

甲 1200 萬

Ａ 丙 §982 子 女

乙

乙 800 萬

ˇ

祖父 200 萬、外祖母 200 萬

乙ˇ

甲

§982

借 乙、A、B 六 120 萬 十 Ｂ 各 400 萬 萬 Ａ 債 子 §1139 子 務 60 萬 ˇ 40 萬 ／

60 萬 乙／ 40 萬 §1172

Ｂ 子

／ 40 萬 60 萬

Ｃ Ｄ 孫 孫 民法 第一千一百三十九條（第一順序繼承人之決定） 前條所定第一順序之繼承人，以親等近者為先。 民法 第一千一百七十二條（分割之計算 1~債務之扣還）

繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，應按其債務數額，由該繼承人之 應繼分內扣還。 (六)

(八) ? 甲

？ 義 兄

1200 萬

甲 死 91 亡 年 1200 萬

乾爹 §982

(十)

乙

？ 表 乙 1200 萬 妹

丙 §982 女

§982

Ａ 子

乙ˇ 乙 400 萬

Ｂ B400 萬 子 C200 萬

400 萬 ˇ D200 萬 §1140 Ｃ Ｄ 90 孫 孫年

60 萬 §982 留 結 甲 乙 40 ／萬 學 婚 贈 120 萬 與 Ａ 遺 Ｂ 六 子 產 子 十 之 ／萬 預 ／ 40 萬60 萬 萬 40 60 萬 付 §1173

ˇ ˇ死 亡

§982

甲 75 萬 丙

25 萬 乙 50 萬

150 萬

子

女

50 萬50 萬 25 萬 25 萬

民法 第一千一百四十條（代位繼承） 第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由 其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。 民法 第一千一百七十三條（分割之計算 2~贈與之歸扣） 繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將 該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反 對之意思表示者，不在此限。 前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除。 贈與價額，依贈與時之價值計算。

Q:買水果? 物權行為 §765

價金

民法 第三百四十五條（買賣之意義及成立） 稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付 價金之契約。 當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。

債權行為

甲

小 販

§345 原因:X

§767

民法 第七百六十五條（所有權之權能） 所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其 所有物，並排除他人之干涉。

?

民法 第七百六十七條（所有權之保護~物上請求權） 物權行為

§179

§765

所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對 於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得

水果

請求防止之。 前項規定，於所有權以外之物權，準用之。

§118“無權處分” 僅指物權行為而言

民法 第一百七十九條（不當得利之效力） 無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利

(債權行為不以有處

益﹔雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

分權為必要)

第九百四十八條（善意受讓）

物權行為 §767

§765

錶

?

以動產所有權，或其他物權之移轉或設定為目的，而善意受 讓該動產之占有者，縱其讓與人無讓與之權利，其占有仍受法律 之保護。但受讓人明知或因重大過失而不知讓與人無讓與之權利

甲 偷 不 以乙之名義 的 知 丙 乙 §345ˇ 手 情 錶 §184 價金ˇ §765

者，不在此限。 動產占有之受讓，係依第七百六十一條第二項規定為之者， 以受讓人受現實交付且交付時善意為限，始受前項規定之保護。 第九百四十九條（善意受讓之例外~盜贓遺失物或非因己意喪失 占有之回復請求） 占有物如係盜贓、遺失物或其他非基於原占有人之意思而喪

(該買賣契約

失其占有者，原占有人自喪失占有之時起二年以內，得向善意受

已生效)

讓之現占有人請求回復其物。

§170“無權代理” 兼指債權與物權行 為而言

物，如現占有人由公開交易場所，或由販賣與其物同種之物之商

以甲之名義 §345?

第九百五十條（善意受讓之例外~盜贓遺失物或非因己意喪失占 盜贓、遺失物或其他非基於原占有人之意思而喪失其占有之

錶

乙

權利。 有回復請求之限制）

?

甲 的 手 錶

依前項規定回復其物者，自喪失其占有時起，回復其原來之

人，以善意買得者，非償還其支出之價金，不得回復其物。 丙

效力未定

價金 (該買賣契約 乃效力未定)

民法 第一百八十四條（獨立侵權行為之責任） 因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。 故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但 能證明其行為無過失者，不在此限。

Q:§118

V.S §170

區別標準： 以誰之名義締結契約 區別實益： 該契約是否已經生效 不包括無公示方法之債權在內 民法 第一百十八條（無權處分） 無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。 無權利人就權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分自始有效。但原權利或第三人已 取得之利益，不因此而受影響。 前項情形，若數處分相牴觸時，以其最初之處分為有效。始生效力。 民法 第一百七十條（無權代理） 無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不生效力。 前項情形，法律行為之相對人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為 確答者，視為拒絕承認。 Q:常考之股東會特別決議事項? (一)§13:公司轉投資之限制 公司法 第十三條（公司轉投資之限制） 公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人；如為他公司有限責任股東時，其所有投 資總額，除以投資為專業或公司章程另有規定或經依左列各款規定，取得股東同意或股東會決議者 外，不得超過本公司實收股本百分之四十： 一、無限公司、兩合公司經全體無限責任股東同意。 二、有限公司經全體股東同意。 三、股份有限公司經代表已發行股份總數三分之二以上股東出席，以出席股東表決權過半數同 意之股東會決議。 公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項第三款定額者，得以有代表已發行股份總 數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。 第一項第三款及第二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定。 公司因接受被投資公司以盈餘或公積增資配股所得之股份，不計入第一項投資總額。 公司負責人違反第一項規定時，應賠償公司因此所受之損害。 (二)§159:特別股之變更 公司法 第一百五十九條（特別股之變更與其股東會） 公司已發行特別股者，其章程之變更如有損害特別股股東之權利時，除應有代表已發行股份總 數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之決議為之外，並應經特別股股東會 之決議。 公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半 數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之，並應經特別股股東會之決議。 前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定。 特別股股東會準用關於股東會之規定。 (三)§185:營業政策重大變更 公司法 第一百八十五條（營業政策重大變更） 公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決

權過半數之同意行之： 一、締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約。 二、讓與全部或主要部分之營業或財產。 三、受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響者。 公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半 數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。 前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定。 第一項行為之要領，應記載於第一百七十二條所定之通知及公告。 第一項之議案，應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之。 (四)§199:董事之解任 公司法 第一百九十九條（董事解任） 董事得由股東會之決議，隨時解任；如於任期中無正當理由將其解任時，董事得向公司請求賠 償因此所受之損害。 股東會為前項解任之決議，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之出席，以出席股東表 決權過半數之同意行之。 公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半 數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。 前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定。 (五)§209:董事競業之許可 公司法 第二百零九條（不競業義務） 董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容，並取得 其許可。 股東會為前項許可之決議，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之出席，以出席股東表 決權過半數之同意行之。 公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半 數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。 前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定。 董事違反第一項之規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公 司之所得。但自所得產生後逾一年者，不在此限。 (六)§240:發行新股分派股息及紅利 公司法 第二百四十條（以發行新股分派股息及紅利） 公司得由有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之 決議，將應分派股息及紅利之全部或一部，以發行新股方式為之；不滿一股之金額，以現金分派之。 公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半 數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。 前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高規定者，從其規定。 依前三項決議以紅利轉作資本時，依章程員工應分配之紅利，得發給新股或以現金支付之。 依本條發行新股，除公開發行股票之公司，應依證券管理機關之規定辦理者外，於決議之股東 會終結時，即生效力，董事會應即分別通知各股東，或記載於股東名簿之質權人；其發行無記名股 票者，並應公告之。 公開發行股票之公司，其股息及紅利之分派，章程訂明定額或比率並授權董事會決議辦理者， 得以董事會三分之二以上董事之出席，及出席董事過半數之決議，依第一項及第四項規定，將應分

派股息及紅利之全部或一部，以發行新股之方式為之，並報告股東會。 (七)§241:公積之使用 公司法 第二百四十一條（公積之使用~依股份比例發給新股或現金） 公司無虧損者，得依前條規定股東會決議之方法，將法定盈餘公積及下列資本公積之全部或一 部，按股東原有股份之比例發給新股或現金： 一、超過票面金額發行股票所得之溢額。 二、受領贈與之所得。 前條第五項、第六項規定，於前項準用之。 以法定盈餘公積發給新股或現金者，以該項公積超過實收資本額百分之二十五之部分為限。 (八)§277:變更章程 公司法 第二百七十七條（變更章程） 公司非經股東會決議，不得變更章程。 前項股東會之決議，應有代表已發行股份總數三分之二以上之股東出席，以出席股東表決權過 半數之同意行之。 公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半 數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。 前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定。 (九)§316:公司解散、合併或分割 公司法 第三百十六條（解散或合併之決議及通告） 股東會對於公司解散、合併或分割之決議，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之出席， 以出席股東表決權過半數之同意行之。 公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半 數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。 前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定。 公司解散時，除破產外，董事會應即將解散之要旨，通知各股東，其有發行無記名股票者，並 應公告之。 Q:證卷交易法§14-2? “獨立董事”並不一定必頇具備股東之資格，其目的在於增加董事會之事業性與知識性，以使董事 會在行使職權時，更能保障全體股東之權益。 證卷交易法 第十四條之二（獨立董事之設置及資格）【相關罰則】第一項、第五項~§178 已依本法發行股票之公司，得依章程規定設置獨立董事。但主管機關應視公司規模、股東 結構、業務性質及其他必要情況，要求其設置獨立董事，人數不得少於二人，且不得少於董事 席次五分之一。 獨立董事應具備專業知識，其持股及兼職應予限制，且於執行業務範圍內應保持獨立性， 不得與公司有直接或間接之利害關係。獨立董事之專業資格、持股與兼職限制、獨立性之認定、 提名方式及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。 有下列情事之一者，不得充任獨立董事，其已充任者，當然解任： 一、有公司法第三十條各款情事之一。 二、依公司法第二十七條規定以政府、法人或其代表人當選。 三、違反依前項所定獨立董事之資格。 獨立董事持股轉讓，不適用公司法第一百九十七條第一項後段及第三項規定。 獨立董事因故解任，致人數不足第一項或章程規定者，應於最近一次股東會補選之。獨立 董事均解任時，公司應自事實發生之日起六十日內，召開股東臨時會補選之。

十四堂課 民事訴訟的流程：

國 家 原 則 上 禁 止 自 力 救 濟

發 生 私 法 糾 紛

準 備 程 序

（ 廣 義 之 言 詞 辯 論 ）

（ 一 ） 聽 取 當 事 人 供 述

民事訴訟法

適 時 審 判 請 求 權

追求帄衡點之法 實體利益

程序利益

§244 §249 （ 審 訴 查 起 訟 書 訴 繫 狀 屬 ）

通常訴訟程序 簡易訴訟程序§427 50 萬↓

調 查 訴 訟 要 件

指 定 言 詞 辯 論 期 日

送 達 訴 訟 於 對 造

CF §385 （ 的 兩 一 造 造 審 辯 理 論 原 判 則 決 ）

小額訴訟程序§436-8 10 萬↓

（ 二 ） 整 理 應 調 查 之 爭 點

（ 三 ） 調 查 證 據 ， 認 定 事 實

（ 受 命 法 官 ）

言 詞 辯 論

本 案 判 決

（ 強 制 執 行 ）

強 制 執 行 法 刑 行 訴 訴 §456§304 至 至 §486§307

第四百二十七條（簡易訴訟程序之範圍）

關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新台幣五十萬元以下者，適用本章所定之簡易程 序。 下列各款訴訟，不問其標的金額或價額一律適用簡易程序︰ 一、因建築物或其他工作物定期租賃或定期借貸關係所生之爭執涉訟者。 二、雇用人與受雇人間，因僱傭契約涉訟，其僱傭期間在一年以下者。 三、旅客與旅館主人、飲食店主人或運送人間，因食宿、運送費或因寄存行李、財物涉訟者。 四、因請求保護占有涉訟者。 五、因定不動產之界線或設置界標涉訟者。 六、本於票據有所請求而涉訟者。 七、本於合會有所請求而涉訟者。 八、因請求利息、紅利、租金、贍養費、退職金或其他定期給付涉訟者。 九、因動產租賃或使用借貸關係所生之爭執涉訟者。 一○、因第一款至第三款、第六款至第九款所定請求之保證關係涉訟者。 不合於前二項規定之訴訟，得以當事人之合意，適用簡易程序，其合意應以文書證之。 不合於第一項及第二項之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視 為已有前項之合意。 第二項之訴訟，案情繁雜或其訴訟標的金額或價額逾第一項所定額數十倍以上者，法院得依當 事人聲請，以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。 前項裁定，不得聲明不服。

第一項所定數額，司法院得因情勢需要，以命令減至新台幣二十五萬元，或增至七十五萬元。 民事訴訟法

第四百三十六條之八（適用小額程序之事件或不適用者之處理）

關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新台幣十萬元以下者， 適用本章所定之小額程序。 法院認適用小額程序為不適當者，得依職權以裁定改用簡易程序，並由原法官繼續審理。 前項裁定，不得聲明不服。 第一項之訴訟，其標的金額或價額在新台幣五十萬元以下者，得以當事人之合意適用小額程序， 其合意應以文書證之。 民事訴訟法

第二百四十四條（起訴之程式）

起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之︰ 一、當事人及法定代理人。 二、訴訟標的及其原因事實。 三、應受判決事項之聲明。 訴狀內宜記載因定法院管轄及其適用程序所必要之事項。 第二百六十五條所定準備言詞辯論之事項，宜於訴狀內記載之。 第一項第三款之聲明，於請求金錢賠償損害之訴，原告得在第一項第二款之原因事實範圍內， 僅表明其全部請求之最低金額，而於第一審言詞辯論終結前補充其聲明。其未補充者，審判長應告 以得為補充。 前項情形，依其最低金額適用訴訟程序。 民事訴訟法

第二百四十九條（訴訟要件之審查及補正）

原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期 間先命補正： 一、訴訟事件不屬普通法院之權限，不能依第三十一條之二第二項規定移送者。 二、訴訟事件不屬受訴法院管轄而不能為第二十八條之裁定者。 三、原告或被告無當事人能力者。 四、原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者。 五、由訴訟代理人起訴，而其代理權有欠缺者。 六、起訴不合程式或不備其他要件者。 七、起訴違背第三十一條之一第二項、第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規定，或其 訴訟標的為確定判決之效力所及者。 原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。 前項情形，法院得處原告新臺幣六萬元以下之罰鍰。 前項裁定得為抗告，抗告中應停止執行。 民事訴訟法

第三百八十五條（一造辯論判決）

言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不 到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。 前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必頇合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一 人到場時，亦適用之。 如以前已為辯論或證據調查或未到場人有準備書狀之陳述者，為前項判決時，應斟酌之；未到 場人以前聲明證據，其必要者，並應調查之。

刑事訴訟法

第四百五十六條（執行裁判之時期）

裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之。但有特別規定者，不在此限。 刑事訴訟法

第四百五十七條（指揮執行之機關）

執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。但其性質應由法院或審判長、受命推事、受託推事指 揮，或有特別規定者，不在此限。 因駁回上訴抗告之裁判，或因撤回上訴、抗告而應執行下級法院之裁判者，由上級法院之檢察 官指揮之。 前二項情形，其卷宗在下級法院者，由該法院之檢察官指揮執行。 刑事訴訟法

第四百五十八條（指揮執行之方式）

指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之。但執行刑罰或保安處分以外之指 揮，毋庸製作指揮書者，不在此限。 刑事訴訟法

第四百五十九條（主刑之執行順序）

二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者。但有必要時，檢察官得命先執行他刑。 刑事訴訟法

第四百六十條（死刑之執行~審核）

諭知死刑之判決確定後，檢察官應速將該案卷宗送交司法行政最高機關。 刑事訴訟法

第四百六十一條（死刑之執行~執行時期與再審核）

死刑，應經司法行政最高機關令准，於令到三日內執行之。但執行檢察官發見案情確有合於再 審或非常上訴之理由者，得於三日內電請司法行政最高機關，再加審核。 刑事訴訟法

第四百六十二條（死刑之執行~場所）

死刑，於監獄內執行之。 刑事訴訟法

第四百六十三條（死刑之執行~在場人）

執行死刑，應由檢察官蒞視，並命書記官在場。 執行死刑，除經檢察官或監獄長官之許可者外，不得入行刑場內。 刑事訴訟法

第四百六十四條（死刑之執行~筆錄）

執行死刑，應由在場之書記官製作筆錄。 筆錄應由檢察官及監獄長官簽名。 刑事訴訟法

第四百六十五條（停止執行死刑事由及恢復執行）

受死刑之諭知者，如在心神喪失中，由司法行政最高機關命令停止執行。 受死刑諭知之婦女懷胎者，於其生產前，由司法行政最高機關命令停止執行。 依前二項規定停止執行者，於其痊癒或生產後，非有司法行政最高機關命令，不得執行。 刑事訴訟法

第四百六十六條（自由刑之執行）

處徒刑及拘投之人犯，除法律別有規定外，於監獄內分別拘禁之，令服勞役。但得因其情節， 免服勞役。 刑事訴訟法

第四百六十七條（停止執行自由刑之事由）

受徒刑或拘役之諭知而有左列情形之一者，依檢察官之指揮，於其痊癒或該事故消滅前，停止 執行： 一、心神喪失者。 二、懷胎五月以上者。 三、生產未滿二月者。 四、現罹疾病，恐因執行而不能保其生命者。 刑事訴訟法

第四百六十八條（停止執行受刑人之醫療）

依前條第一款及第四款情形停止執行者，檢察官得將受刑人送入醫院或其他適當之處所。

刑事訴訟法

第四百六十九條（刑罰執行前之強制處分）

受死刑、徒刑或拘役之諭知，而未經羈押者，檢察官於執行時，應傳喚之；傳喚不到者，應行 拘提。 前項受刑人，得依第七十六條第一款及第二款之規定，逕行拘提，及依第八十四條之規定通緝 之。 刑事訴訟法

第四百七十條（財產刑之執行）

罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償之裁判，應依檢察官之命令執行之。但罰金、罰 鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。 前項命令與民事執行名義有同一之效力。 罰金、沒收、追徵、追繳及抵償，得就受刑人之遺產執行。 刑事訴訟法

第四百七十一條（民事裁判執行之準用及囑託執行）

前條裁判之執行，準用執行民事裁判之規定。 前項執行，檢察官於必要時，得囑託地方法院民事執行處為之。 檢察官之囑託執行，免徵執行費。 刑事訴訟法

第四百七十二條（沒收物之處分機關）

沒收物，由檢察官處分之。 刑事訴訟法

第四百七十三條（沒收物之聲請發還）

沒收物，於執行後三個月內，由權利人聲請發還者，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還之； 其已拍賣者，應給與拍賣所得之價金。 刑事訴訟法

第四百七十四條（發還偽造變造物時之處置）

偽造或變造之物，檢察官於發還時，應將其偽造、變造之部分除去或加以標記。 刑事訴訟法

第四百七十五條（扣押物發還不能之公告及其效果）

扣押物之應受發還人所在不明，或因其他事故不能發還者，檢察官應公告之；自公告之日起滿 六個月，無人聲請發還者，以其物歸屬國庫。 雖在前項期間內，其無價值之物得廢棄之；不便保管者，得命拍賣保管其價金。 刑事訴訟法

第四百七十六條（撤銷緩刑宣告之聲請）

緩刑之宣告應撤銷者，由受刑人所在地或其最後住所地之地方法院檢察官聲請該法院裁定之。 刑事訴訟法

第四百七十七條（更定其刑之聲請）

依刑法第四十八條應更定其刑者，或依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五 款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁 定之。 前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。 刑事訴訟法

第四百七十八條（免服勞役之執行）

依本法第四百六十六條但書應免服勞役者，由指揮執行之檢察官命令之。 刑事訴訟法

第四百七十九條（易服勞動之服務對象及執行方式）

依刑法第四十一條、第四十二條及第四十二條之一易服社會勞動或易服勞役者，由指揮執行之 檢察官命令之。 易服社會勞動，由指揮執行之檢察官命令向該管檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、 社區或其他符合公益目的之機構或團體提供勞動，並定履行期間。 刑事訴訟法

第四百八十條（易服勞役之分別執行與易服社會勞動之適用）

罰金易服勞役者，應與處徒刑或拘役之人犯，分別執行。 第四百六十七條及第四百六十九條之規定，於易服勞役準用之。

第四百六十七條規定，於易服社會勞動準用之。 刑事訴訟法

第四百八十一條（保安處分之執行）

依刑法第八十六條第三項、第八十七條第三項、第八十八條第二項、第八十九條第二項、第九 十條第二項或第九十八條第一項前段免其處分之執行，第九十條第三項許可延長處分，第九十三條 第二項之付保護管束，或第九十八條第一項後段、第二項免其刑之執行，及第九十九條許可處分之 執行，由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之。第九十一條之一第一項之施以強制治療 及同條第二項之停止強制治療，亦同。 檢察官依刑法第十八條第一項或第十九條第一項而為不起訴之處分者，如認有宣告保安處分之 必要，得聲請法院裁定之。 法院裁判時未併宣告保安處分，而檢察官認為有宣告之必要者，得於裁判後三個月內，聲請法 院裁定之。 刑事訴訟法

第四百八十二條（易以訓誡之執行）

依刑法第四十三條易以訓誡者，由檢察官執行之。 刑事訴訟法

第四百八十三條（聲明疑義~有罪判決之文義）

當事人對於有罪裁判之文義有疑義者，得向諭知該裁判之法院聲明疑義。 刑事訴訟法

第四百八十四條（聲明異議~檢察官之執行指揮）

受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異 議。 刑事訴訟法

第四百八十五條（疑義或異議之聲明及撤回）

聲明疑義或異議，應以書狀為之。 聲明疑義或異議，於裁判前得以書狀撤回之。 第三百五十一條之規定，於疑義或異議之聲明及撤回準用之。 刑事訴訟法

第四百八十六條（疑義、異議聲明之裁定）

法院應就疑義或異議之聲明裁定之。 行政訴訟法

第三百零四條（撤銷判決之執行）

撤銷判決確定者，關係機關應即為實現判決內容之必要處置。 行政訴訟法

第三百零五條（給付裁判之執行）

行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付，經裁判確定後，債務人不為給付者，債權人得以之為 執行名義，聲請地方法院行政訴訟庭強制執行。 地方法院行政訴訟庭應先定相當期間通知債務人履行；逾期不履行者，強制執行。 債務人為中央或地方機關或其他公法人者，並應通知其上級機關督促其如期履行。 依本法成立之和解，及其他依本法所為之裁定得為強制執行者，或科處罰鍰之裁定，均得為執 行名義。 --100 年 11 月 23 日公布修正前原條文-行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付，經裁判確定後，債務人不為給付者，債權人得以之為 執行名義，聲請高等行政法院強制執行。 高等行政法院應先定相當期間通知債務人履行；逾期不履行者，強制執行。 債務人為中央或地方機關或其他公法人者，並應通知其上級機關督促其如期履行。 依本法成立之和解，及其他依本法所為之裁定得為強制執行者，或科處罰鍰之裁定，均得為執 行名義。 行政訴訟法

第三百零六條（執行機關與執行程序）

地方法院行政訴訟庭為辦理行政訴訟強制執行事務，得囑託民事執行處或行政機關代為執行。 執行程序，除本法別有規定外，應視執行機關為法院或行政機關而分別準用強制執行法或行政 執行法之規定。 債務人對第一項囑託代為執行之執行名義有異議者，由地方法院行政訴訟庭裁定之。 --100 年 11 月 23 日公布修正前原條文-高等行政法院為辦理強制執行事務，得設執行處，或囑託普通法院民事執行處或行政機關代為 執行。 執行程序，除本法別有規定外，應視執行機關為法院或行政機關而分別準用強制執行法或行政 執行法之規定。 債務人對第一項囑託代為執行之執行名義有異議者，由高等行政法院裁定之。 行政訴訟法

第三百零七條（強制執行之訴訟之受理法院）

債務人異議之訴，依其執行名義係適用簡易訴訟程序或通常訴訟程序，分別由地方法院行政訴 訟庭或高等行政法院受理；其餘有關強制執行之訴訟，由普通法院受理。 --100 年 11 月 23 日公布修正前原條文-債務人異議之訴，由高等行政法院受理；其餘有關強制執行之訴訟，由普通法院受理。 Q：適時審判請求權？

Q：董事之選任？(柯芳枝老師的看法)

國家有因應各該紛爭特

(一)公司法§198 所謂累積投票，例如某股份有限公司已發行股份有一

性之需求，設立各種不

百股，多數派股東全體持有七十股，少數派股東全體持有三十

同紛爭制度解決之手

股，公司欲選出董事三人，則多數派股東之選舉權有 70＊3＝

段，期使當事人能獲得

210，少數派股東之選舉權有 30＊3＝90，少數派股東之全部選舉

適時適式裁判之權利

權集中於一人，必獲當選，而多數派股東之全部選舉權分配於兩

Q：訴之三要素？

人以上時，其當選者亦只有兩人，而無法包括全部董事名額，又

(一)當事人

累積投票制於公司選任二名以上董事時，使能發揮其功能

(你是誰？要告誰？) (二)訴訟標的

(二)選任董事之股東會出席定額應適用公司法§174 之定額，但董事之 選任並非普通決議之事項，故其亦無法適用§175 所規定之假決議

(憑什麼？) (三)訴之聲明 (要什麼？)

公司法

第一百九十八條（董事選任方式）

股東會選任董事時，每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選 舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。 公司法

第一百七十四條（決議方法）

股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東 表決權過半數之同意行之。 公司法

第一百七十五條（假決議）

出席股東不足前條定額，而有代表已發行股份總數三分之一以上股東出席時，得以出席股東表 決權過半數之同意，為假決議，並將假決議通知各股東，於一個月內再行召集股東會，其發有無記 名股票者，並應將假決議公告之。 前項股東會，對於假決議，如仍有已發行股份總數三分之一以上股東出席，並經出席股東表決 權過半數之同意，視同前條之決議。

Q：刑法中常考的告訴乃論之罪？ (一)§229-1 刑法

第二百二十九條之一（告訴乃論） 對配偶犯第二百二十一條、第二百二十四條之罪者，或未滿十八歲之人犯第二百二十七條之罪

者，頇告訴乃論。 (二)§245 刑法

第二百四十五條（告訴乃論與不得告訴） 第二百三十八條、第二百三十九條之罪及第二百四十條第二項之罪，頇告訴乃論。 第二百三十九條之罪配偶縱容或宥恕者，不得告訴。

(三)§287 刑法

第二百八十七條（告訴乃論） 第二百七十七條第一項、第二百八十一條、第二百八十四條及第二百八十五條之罪，頇告訴乃

論。但公務員於執行職務時，犯第二百七十七條第一項之罪者，不在此限。 (四)§308 刑法

第三百零八條（告訴乃論） 第二百九十八條及第三百零六條之罪，頇告訴乃論。 第二百九十八條第一項之罪，其告訴以不違反被略誘人之意思為限。

(五)§314 刑法

第三百十四條（告訴乃論） 本章之罪，頇告訴乃論。

(六)§319 刑法

第三百十九條（告訴乃論） 第三百十五條、第三百十五條之一及第三百十六條至第三百十八條之二之罪，頇告訴乃論。

(七)§324 刑法

第三百二十四條（親屬相盜免刑與告訴乃論） 於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。 前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，頇告訴乃論。

(八)§357 刑法

第三百五十七條（告訴乃論） 第三百五十二條、第三百五十四條至第三百五十六條之罪，頇告訴乃論。

(九)§363 刑法

第三百六十三條（告訴乃論）*立法理由

第三百五十八條至第三百六十條之罪，頇告訴乃論。 地上權(課本 P2-230) C屋

地役權

不動產役權

(一)所有權 (二)租賃 (三)地上權 20 年 A 甲地

供 Ａ 役 甲 地 地

需 Ｂ 役 乙 地 地

質權(課本 P2-232) 借 500 萬

甲

§474

§879

借 500 萬

玉 債 山 權 §860

甲 §882

抵 從 地 押 權 上 權 利 權

民法

§474

§900

對 丙 的 債 權 八 百 萬

玉 債 山 權

§884

夜 明 珠

§908

鴻 海 股 票

第四百七十四條（消費借貸之定義） 稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種

類、品質、數量相同之物返還之契約。 當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的 者，亦成立消費借貸。 民法

第八百七十九條（物上保證人之求償權） 為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之

所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權 人之利益。 債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值 或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。 前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分。民法 民法

第

八百六十條（抵押權之定義） 稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，

得就該不動產賣得價金優先受償之權。 民法

第九百條（權利質權之定義） 稱權利質權者，謂以可讓與之債權或其他權利為標的物之質權。

民法

第八百八十四條（動產質權之意義） 稱動產質權者，謂債權人對於債務人或第三人移轉占有而供其債權擔保之動產，得就該

動產賣得價金優先受償之權。 民法

第九百零八條（有價證券債權質之設定） 質權以未記載權利人之有價證券為標的物者，因交付其證券於質權人，而生設定質權之

效力。以其他之有價證券為標的物者，並應依背書方法為之。 前項背書，得記載設定質權之意旨。

融資 典權之期限 乙 20 年 300 萬 典價

出 甲 Ａ 典 地 物 典 人 1000 萬 民法 第九百十一條（典權之意義） 稱典權者，謂支付典價在他人之不動產為使用、收益，於他人不回贖時，取得該不動產所 有權之權。 第九百十二條（典權之期限） 典權約定期限不得逾三十年，逾三十年者縮短為三十年。 第九百二十六條（找貼與其次數） 出典人於典權存續中，表示讓與其典物之所有權於典權人者，典權人得按時價找貼，取得 典物所有權。 前項找貼，以一次為限。 第九百二十三條（定期典權之回贖） 典權定有期限者，於期限屆滿後，出典人得以原典價回贖典物。 出典人於典期屆滿後，經過二年，不以原典價回贖者，典權人即取得典物所有權。

十五堂 法定刑：立法者針對某犯罪類型(不特定人)所預設之刑罰範圍。 宣告刑：審判者對行為人(特定人)自法定刑中所擇定之刑罰。 執行刑：當有多數宣告刑時，依刑法§51 定其真正應執行之刑。 刑法§57：十大量刑原則 刑法 第五十一條（數罪併罰之方法） 數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者： 一、宣告多數死刑者，執行其一。 二、宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。 三、宣告多數無期徒刑者，執行其一。 四、宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。 五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得 逾三十年。 六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾一百二十日。 七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。 八、宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之。 九、宣告多數沒收者，併執行之。 十、依第五款至第九款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執 行拘役。 刑法 第五十七條（刑罰之酌量） 科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準： 一、犯罪之動機、目的。 二、犯罪時所受之刺激。 三、犯罪之手段。 四、犯罪行為人之生活狀況。 五、犯罪行為人之品行。 六、犯罪行為人之智識程度。 七、犯罪行為人與被害人之關係。 八、犯罪行為人違反義務之程度。 九、犯罪所生之危險或損害。 十、犯罪後之態度。 Q：甲分別犯數罪，分別被宣告 10 年、5 年、15 年及 10 年之有期徒刑。詴問：法院應在何範圍內 定期執行刑？ 5 ) A：15~30 年(刑法§21○

刑§13I：直接故意 刑§13II：間接故意 (未必故意、不確定故意) 刑法 第十三條（直接故意與間接故意） 行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。 行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。

刑§14I：無認識之過失 刑§14II：有認識之過失 刑法 第十四條（有認識之過失與無認識之過失） 行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。 行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。 Q：意圖犯？(ex:刑法§320) 使用竊盜非竊盜

是 否 完 全 實 現

構 成 要 件 ？

是：既遂犯 (弖想事成) 否：未遂犯 (弖想事不成)

刑法 第三百二十條（普通竊盜罪、竊佔罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘 役或五百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。 (一) 依實行之原因而分(課本 P2-383) 1. 普通未遂(障礙未遂) 外力之介入 ex：行竊時誤觸警鈴 刑法 第二十五條（未遂犯） 已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。 未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。 2. 不能未遂 不可能發生犯罪之結果 ex：以空氣槍欲打下高空中的飛機 刑法 第二十六條（不能犯之處罰） 行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。 3. 終止未遂 己意 ex：欲致人於死時，竟生悔意 刑法 第二十七條（中止犯） 已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不 發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。 前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非 防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。 Q：準中止犯？(刑法 第二十七條第二項) (真誠的努力) ex：甲殺傷乙後，弖生不忍，急電醫院救治，於甲打電話時，丙送乙至醫院診治 中止犯→防果行為由其完成 準中止犯→防果行為非由其完成

(二) 依實行之程度而分：(課本 P2-385) 1. 既了未遂(缺效未遂) 已完成實行行為，但未發生效果 2. 未了未遂(中絕未遂) 尚未完成實行行為，遑論效果 Q：罪刑法定主義之思想背景？(課本 P2-363 考題 8) (謝瑞智老師的看法) (一)英國 1628 年之權利請願書 (二)美國 1776 年之獨立宣言 (三)刑法學大師費爾巴哈的弖理強制理論：即將犯罪所得之利益與刑罰所加之不利益，互為比較。 如後者大於前者，即可由弖理上強制一般人不致於犯罪，刑罰必頇在弖理強制之必要限度內以 法律明文規定之，其逾必要限度之刑罰，仍應避免。由此乃奠定罪刑法定主義之理論基礎。 (四)法國 1789 年人權和公民權利宣言 (五)十七、十八世紀之啟蒙運動 (六)英國 1215 年之大憲章 §28：正犯 §29：教唆犯 (造意犯)

共 犯

§30：幫助犯 (舊法稱從犯) 刑法 第二十八條（共同正犯） 二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。 刑法 第二十九條（教唆犯及其處罰） 教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。 教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。 刑法 第三十條（幫助犯及其處罰） 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。 幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。 Q：單獨正犯與共同正犯？ 視其人數之多寡而定 Q：NO.109？ 同謀共同正犯 釋字第 109 號 以共同犯罪之意，參與犯罪構成要件以外行為等，均共同正犯？ 解釋文： 以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意 思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。本院院字第一九○五號、 第二○三○號之一、第二二○二號前段等解釋，其旨趣尚屬一致。

甲、乙、丙約好去搶錢，甲持槍、乙裝錢、丙把風，三人落網後，刑責是否相同？ 共同正犯

犯意之聯絡 行為之分擔

Q：同時犯？ 數人同時在一處所各別犯罪 (並無犯意之聯絡，均為單獨正犯) Q：甲與乙素為好友，甲本無殺乙之意，詴問： (一) 丙教唆甲殺乙，甲果真殺乙，甲、丙之刑責為？ 甲§271,丙§271、§29 刑法 第二百七十一條（普通殺人罪） 殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。 刑法 第二十九條（教唆犯及其處罰） 教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。 教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。 (二)丙教唆甲殺乙，甲不為所動，甲、丙之刑責為？ 甲、丙皆無刑責 (三)本題改為甲本有殺乙之意，丙提供槍枝以便甲能殺乙，甲、丙之刑責為？ 甲§271,丙§271、§30 刑法 第二百七十一條（普通殺人罪） 殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。 刑法 第三十條（幫助犯及其處罰） 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。 幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。 (四)承(三)，若甲不知槍枝乃丙所提供，則甲、丙之刑責為？ 甲§271,丙§271、§30 (五)若甲、丙有殺乙之合意，丙提供槍枝由甲殺之，則甲、丙之刑責為？ 甲§271,丙§271、§28 刑法 第二十八條（共同正犯） 二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。 Q：教唆犯 V.S 幫助犯？ 前者→針對本無犯意之人 後者→針對本有犯意之人 Q：幫助犯 V.S 共同正犯？ 前者→僅有幫助他人實行犯罪之意思 後者→已有以自己實行犯罪之意思

Q：打擊錯誤與客體錯誤？ 等價錯誤→故意犯(誤 A 為 B 而殺之)

客 體 錯 誤

不等價錯誤→過失犯(誤 A 為狗而殺之)

原標的物→未遂犯

打 擊 失 誤

刑法 第五十五條（想像競合犯） 想像競合犯

錯擊之標的→過失犯

(§55)

一行為而觸犯數罪名者，從一重處 斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以 下之刑。

(§12) 刑法 第十二條（犯罪之責任要件~故意、過失） 行為非出於故意或過失者，不罰。 過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。

第十六堂 Q:刑事訴訟之簡易流程?(課本 P2-448)

偵 查

起 訴

審 判

執 行

Q:下列何種公司之性質與合夥最為接近?

A:無限公司 cf 民法§681 公司法 第二條（公司種類） 公司分為左列四種： 一、無限公司：指二人以上股東所組織，對公司債務負連帶無限清償責任之公司。 二、有限公司：由一人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。 三、兩合公司：指一人以上無限責任股東，與一人以上有限責任股東所組織，其無限責任股東 對公司債務負連帶無限清償責任；有限責任股東就其出資額為限，對公司負其責任之公司。 四、股份有限公司：指二人以上股東或政府、法人股東一人所組織，全部資本分為股份；股東 就其所認股份，對公司負其責任之公司。 公司名稱，應標明公司之種類。 民法 第六百八十一條（合夥人之補充連帶責任） 合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。 Q:下列何種公司可向社會大眾募集資金加強公司資本大眾化，並於日後可能上市、上櫃?

A:股份有限公司 資本三原則之目的為避免虛設行號

Q 證權證劵?

Ex:民法§625 民法 第六百二十五條（提單之填發） 運送人於收受運送物後，因託運人之請求，應填發提單。 提單應記載左列事項，並由運送人簽名： 一、前條第二項所列第一款至第四款事項。 二、運費之數額及其支付人為託運人或為受貨人。 三、提單之填發地及填發之年月日。 Q:票據法§18、§19? (票據遺失之處置法式)

止 付 通 知

公 民 示 訴 法 催§539 告 以 院 下

除 權 判 決

票據法 第十八條（止付通知） 票據喪失時，票據權利人得為止付之通知。但應於提出止付通知後五日內，向付款人提出已為 聲請公示催告之證明。 未依前項但書規定辦理者，止付通知失其效力。 票據法 第十九條（公示催告） 票據喪失時，票據權利人得為公示催告之聲請。 公示催告程序開始後，其經到期之票據，聲請人得提供擔保，請求票據金額之支付；不能提供 擔保時，得請求將票據金額依法提存。其尚未到期之票據，聲請人得提供擔保，請求給與新票據。 民事訴訟法 第五百三十九條（一般公示催告之要件及效果） 申報權利之公示催告，以得依背書轉讓之證券或法律有規定者為限。 公示催告，對於不申報權利人，生失權之效果。 民事訴訟法 第五百四十條（准許之裁定） 法院應就公示催告之聲請為裁定。 法院准許聲請者，應為公示催告。 民事訴訟法 第五百四十一條（公示催告之記載） 公示催告，應記載下列各款事項： 一、聲請人。 二、申報權利之期間及在期間內應為申報之催告。 三、因不申報權利而生之失權效果。 四、法院。 民事訴訟法 第五百四十二條（公告方法） 公示催告之公告，應黏貼於法院之公告處，並登載於公報、新聞紙或其他相類之傳播工具。 前項登載公報、新聞紙或其他相類之傳播工具之日期或期間，由法院定之。

聲請人未依前項規定登載者，視為撤回公示催告之聲請。 民事訴訟法 第五百四十三條（申報權利期間） 申報權利之期間，除法律別有規定外，自公示催告之公告最後登載公報、新聞紙或其他相類之 傳播工具之日起，應有二個月以上。 民事訴訟法 第五百四十四條（期間已滿未為除權判決前申報之效力） 申報權利在期間已滿後，而在未為除權判決前者，與在期間內申報者，有同一之效力。 民事訴訟法 第五百四十五條（除權判決之聲請） 公示催告，聲請人得於申報權利之期間已滿後三個月內，聲請為除權判決。但在期間未滿前之 聲請，亦有效力。 除權判決前之言詞辯論期日，應並通知已申報權利之人。 民事訴訟法 第五百四十六條（除權判決前之職權調查） 法院就除權判決之聲請為裁判前，得依職權為必要之調查。 民事訴訟法 第五百四十七條（駁回聲請之裁判） 駁回除權判決之聲請，以裁定為之。 Q:民事訴訟之簡易流程?

Q:一般帄行線支票? (§139I)

發 生 民 事 糾 紛

進 行 民 事 訴 訟

取 得 勝 訴 判 決

（ 執 行 民 意 ）

聲 請 強 制 執 行 Q:特殊帄行線支票? (§139II)

票據法 第一百三十九條（帄行線支票） 支票經在正面劃帄行線二道者，付款人僅得對金融業者支付票據金額。 支票上帄行線內記載特定金融業者，付款人僅得對特定金融業者支付票據金額。但該特 定金融業者為執票人時，得以其他金融業者為被背書人，背書後委託其取款。 劃帄行線支票之執票人，如非金融業者，應將該項支票存入其在金融業者之帳戶，委託 其代為取款。 支票上帄行線內，記載特定金融業者，應存入其在該特定金融業者之帳戶，委託其代為 取款。 劃帄行線之支票，得由發票人於帄行線內記載照付現款或同義字樣，由發票人簽名或蓋 章於其旁，支票上有此記載者，視為帄行線之撤銷。但支票經背書轉讓者，不在此限。

Q:可否再向 D 投保 100 萬?

甲

Q:道德危險? 系指被保險人內弖之一種

100 萬

熱切希望危險發生或幸災

100 萬

樂禍之不正常弖態。

100 萬

300 萬

Q:對價帄衡原則?

甲

原 被 保 原 險 保 人 險

保險金大、小 保險費多、少

Ｃ

超額保險

Ｂ

(保險金額逾保險價額之 保險)

Ａ

Ａ 原 再 公 保 被 司 險 保 人 險 人

再 保 險

Ｂ 再 公 保 司 險 人

50 億

第十七堂 不起訴處分→再議→聲請交付審判

刑事訴訟的流程: (

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)

§232～§236、§240, 刑法§62 §241

(

犯 一 罪 → 被 發 害 生 人 告 訴

§252、§253 §256 §258-1 偵 CF 緩起訴處分 ↑ 查 §230 程 §253-1 落 通常訴訟程序 序 §231→ 偵 實 查 提起公訴 之 ： 國 主 調 執 家 起 審 §251 簡式審判程序→ → 行 體 查 之 訴 判 為 §245 §273-1 以下 刑 檢 偵 被害人委任律師 罰 簡易程序 察 查 權 官 不 提起自訴 §449 以下 C.F 公 §319 協商程序 §461 開 §445-2 以下

(

偵 查 機 二 三 四 關 第 行 其 → 知 三 為 他 悉 人 人 情 犯 告 自 事 罪 發 由

§228 偵查之原因

刑事訴訟法 第二百二十八條（偵查之發動） 檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。 前項偵查，檢察官得限期命檢察事務官、第二百三十條之司法警察官或第二百三十一條之司法 警察調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告。必要時，得將相關卷證一併發交。 實施偵查非有必要，不得先行傳訊被告。 被告經傳喚、自首或自行到場者，檢察官於訊問後認有第一百零一條第一項各款或第一百零一 條之一第一項各款所定情形之一而無聲請羈押之必要者，得命具保、責付或限制住居。但認有羈押 之必要者，得予逮捕，並將逮捕所依據之事實告知被告後，聲請法院羈押之。第九十三條第二項、 第三項、第五項之規定於本項之情形準用之。 刑事訴訟法 第二百三十二條（被害人之告訴權） 犯罪之被害人，得為告訴。 刑事訴訟法 第二百三十三條（獨立及代理告訴人） 被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴。 被害人已死亡者，得由其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家

屬告訴。但告訴乃論之罪，不得與被害人明示之意思相反。 刑事訴訟法 第二百三十四條（專屬告訴人） 刑法第二百三十條之妨害風化罪，非左列之人不得告訴： 一、本人之直系血親尊親屬。 二、配偶或其直系血親尊親屬。 刑法第二百三十九條之妨害婚姻及家庭罪，非配偶不得告訴。 刑法第二百四十條第二項之妨害婚姻及家庭罪，非配偶不得告訴。 刑法第二百九十八條之妨害自由罪，被略誘人之直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之 姻親或家長、家屬亦得告訴。 刑法第三百十二條之妨害名譽及信用罪，已死者之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二 親等內之姻親或家長、家屬得為告訴。 刑事訴訟法 第二百三十五條（特定犯罪人之獨立告訴人） 被害人之法定代理人為被告或該法定代理人之配偶或四親等內之血親、三親等內之姻親或家長、 家屬為被告者，被害人之直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬得獨立告 訴。 刑事訴訟法 第二百三十六條（代行告訴人） 告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係 人之聲請或依職權指定代行告訴人。 第二百三十三條第二項但書之規定，本條準用之。 刑事訴訟法 第二百四十條（權利告發） 不問何人知有犯罪嫌疑者，得為告發。 刑事訴訟法 第二百四十一條（公務員之告發義務） 公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發。 刑法 第六十二條（自首減輕） 對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。 調查 刑事訴訟法 第二百三十條（聽從檢察官指揮之司法警察官） 下列各員為司法警察官，應受檢察官之指揮，偵查犯罪： 一、警察官長。 二、憲兵隊官長、士官。 三、依法令關於特定事項，得行司法警察官之職權者。 前項司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司 法警察官。 實施前項調查有必要時，得封鎖犯罪現場，並為即時之勘察。 刑事訴訟法 第二百三十一條（司法警察） 下列各員為司法警察，應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪： 一、警察。 二、憲兵。 三、依法令關於特定事項，得行司法警察之職權者。 司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。 實施前項調查有必要時，得封鎖犯罪現場，並為即時之勘察。

偵查不公開 刑事訴訟法 第二百四十五條（偵查不公開原則） 偵查，不公開之。 被告或犯罪嫌疑人之辯護人，得於檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察訊問該被告或 犯罪嫌疑人時在場，並得陳述意見。但有事實足認其在場有妨害國家機密或有湮滅、偽造、變造證 據或勾串共犯或證人或妨害他人名譽之虞，或其行為不當足以影響偵查秩序者，得限制或禁止之。 檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執 行職務之人員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，不得公開揭露偵查中因執 行職務知悉之事項。 偵查中訊問被告或犯罪嫌疑人時，應將訊問之日、時及處所通知辯護人。但情形急迫者，不在 此限。 偵查→不起訴處分→再議→聲請交付審判 刑事訴訟法 第二百五十二條（絕對不起訴案件） 案件有左列情形之一者，應為不起訴之處分： 一、曾經判決確定者。 二、時效已完成者。 三、曾經大赦者。 四、犯罪後之法律已廢止其刑罰者。 五、告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間者。 六、被告死亡者。 七、法院對於被告無審判權者。 八、行為不罰者。 九、法律應免除其刑者。 十、犯罪嫌疑不足者。 刑事訴訟法 第二百五十三條（相對不起訴案件） 第三百七十六條所規定之案件，檢察官參酌刑法第五十七條所列事項，認為以不起訴為適當者， 得為不起訴之處分。 刑事訴訟法 第二百五十六條（再議之聲請及期間） 告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於七日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接 上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議。但第二百五十三條、第二百五十三條之一之處分曾經 告訴人同意者，不得聲請再議。 不起訴或緩起訴處分得聲請再議者，其再議期間及聲請再議之直接上級法院檢察署檢察長或檢 察總長，應記載於送達告訴人處分書正本。 死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑之案件，因犯罪嫌疑不足，經檢察官為不起訴之 處分，或第二百五十三條之一之案件經檢察官為緩起訴之處分者，如無得聲請再議之人時，原檢察 官應依職權逕送直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長再議，並通知告發人。 刑事訴訟法 第二百五十八條之一（不服駁回處分之聲請交付審判） 告訴人不服前條之駁回處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審 法院聲請交付審判。 律師受前項之委任，得檢閱偵查卷宗及證物並得抄錄或攝影。但涉及另案偵查不公開或其他依 法應予保密之事項，得限制或禁止之。 第三十條第一項之規定，於前二項之情形準用之。

緩起訴處分 刑事訴訟法 第二百五十三條之一（緩起訴處分之適用範圍及期間）*立法理由 被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第五十七 條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定一年以上三年以下之緩起訴期間為緩起 訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算。 追訴權之時效，於緩起訴之期間內，停止進行。 刑法第八十三條第三項之規定，於前項之停止原因，不適用之。 第三百二十三條第一項但書之規定，於緩起訴期間，不適用之。 提起公訴 刑事訴訟法 第二百五十一條（公訴之提起） 檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。 被告之所在不明者，亦應提起公訴。 簡式審判程序 第二百七十三條之一（進行簡式審判程序之裁定）*立法理由 除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件 者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判 程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。 法院為前項裁定後，認有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之。 前項情形，應更新審判程序。但當事人無異議者，不在此限。 第二百七十三條之二（簡式審判程序之證據調查）*立法理由 簡式審判程序之證據調查，不受第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一 條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制。 簡易程序 第四百四十九條（簡易決處刑之適用範圍） 第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請， 不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告。 前項案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通 常審判程序，逕以簡易判決處刑。 依前二項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為 限。 第四百四十九條之一（簡易程序案件之辦理）*立法理由 簡易程序案件，得由簡易庭辦理之。 第四百五十條（法院之簡易判決~處刑、免刑判決） 以簡易判決處刑時，得併科沒收或為其他必要之處分。 第二百九十九條第一項但書之規定，於前項判決準用之。 第四百五十一條（簡易判決之聲請） 檢察官審酌案件情節，認為宜以簡易判決處刑者，應即以書面為聲請。 第二百六十四條之規定，於前項聲請準用之。 第一項聲請，與起訴有同一之效力。 被告於偵查中自白者，得請求檢察官為第一項之聲請。 第四百五十一條之一（檢察官得為具體之求刑） 前條第一項之案件，被告於偵查中自白者，得向檢察官表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之

宣告，檢察官同意者，應記明筆錄，並即以被告之表示為基礎，向法院求刑或為緩刑宣告之請求。 檢察官為前項之求刑或請求前，得徵詢被害人之意見，並斟酌情形，經被害人同意，命被告為 左列各款事項︰ 一、向被害人道歉。 二、向被害人支付相當數額之賠償金。 被告自白犯罪未為第一項之表示者，在審判中得向法院為之，檢察官亦得依被告之表示向法院 求刑或請求為緩刑之宣告。 第一項及前項情形，法院應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決。但有左列情形之一 者，不在此限︰ 一、被告所犯之罪不合第四百四十九條所定得以簡易判決處刑之案件者。 二、法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上 一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者。 三、法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者。 四、檢察官之請求顯有不當或顯失公帄者。 第四百五十二條（審判程序） 檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第四百五十一條之一第四項但書之情形者， 應適用通常程序審判之。 第四百五十三條（法院之簡易判決~立即處分） 以簡易判決處刑案件，法院應立即處分。 第四百五十四條（簡易判決應載事項） 簡易判決，應記載下列事項： 一、第五十一條第一項之記載。 二、犯罪事實及證據名稱。 三、應適用之法條。 四、第三百零九條各款所列事項。 五、自簡易判決送達之日起十日內，得提起上訴之曉示。但不得上訴者，不在此限。 前項判決書，得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡 易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之。 第四百五十五條（簡易判決正本之送達） 書記官接受簡易判決原本後，應立即製作正本為送達，並準用第三百十四條第二項之規定。 第四百五十五條之一（對簡易判決不服之上訴） 對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭。 依第四百五十一條之一之請求所為之科刑判決，不得上訴。 第一項之上訴，準用第三編第一章及第二章除第三百六十一條外之規定。 對於適用簡易程序案件所為裁定有不服者，得抗告於管轄之第二審地方法院合議庭。 協商程序 第四百五十五條之二（協商程序之聲請）*立法理由 除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外， 案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官 得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列事項於 審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決： 一、被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告。

二、被告向被害人道歉。 三、被告支付相當數額之賠償金。 四、被告向公庫或指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額。 檢察官就前項第二款、第三款事項與被告協商，應得被害人之同意。 第一項之協商期間不得逾三十日。 第四百五十五條之三（撤銷協商） 法院應於接受前條之聲請後十日內，訊問被告並告以所認罪名、法定刑及所喪失之權利。 被告得於前項程序終結前，隨時撤銷協商之合意。被告違反與檢察官協議之內容時，檢察官亦 得於前項程序終結前，撤回協商程序之聲請。 第四百五十五條之四（不得為協商判決之情形） 有下列情形之一者，法院不得為協商判決： 一、有前條第二項之撤銷合意或撤回協商聲請者。 二、被告協商之意思非出於自由意志者。 三、協商之合意顯有不當或顯失公帄者。 四、被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以聲請協商判決者。 五、法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者。 六、被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者。 七、法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。 除有前項所定情形之一者外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。法院為協商判 決所科之刑，以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。 當事人如有第四百五十五條之二第一項第二款至第四款之合意，法院應記載於筆錄或判決書 內。 法院依協商範圍為判決時，第四百五十五條之二第一項第三款、第四款並得為民事強制執行名 義。 第四百五十五條之五（公設辯護人之指定） 協商之案件，被告表示所願受科之刑逾有期徒刑六月，且未受緩刑宣告，其未選任辯護人者， 法院應指定公設辯護人或律師為辯護人，協助進行協商。 辯護人於協商程序，得就協商事項陳述事實上及法律上之意見。但不得與被告明示之協商意見 相反。 第四百五十五條之六（裁定駁回） 法院對於第四百五十五條之二第一項協商之聲請，認有第四百五十五條之四第一項各款所定情 形之一者，應以裁定駁回之，適用通常、簡式審判或簡易程序審判。 前項裁定，不得抗告。 第四百五十五條之七（協商過程中之陳述不得於本案或其他案採為對被告或共犯不利之證據） 法院未為協商判決者，被告或其代理人、辯護人在協商過程中之陳述，不得於本案或其他案件 採為對被告或其他共犯不利之證據。 第四百五十五條之八（協商判決書製作送達準用規定） 協商判決書之製作及送達，準用第四百五十四條、第四百五十五條之規定。 第四百五十五條之九（宣示判決筆錄送達準用規定及其效力） 協商判決，得僅由書記官將主文、犯罪事實要旨及處罰條文記載於宣示判決筆錄，以代判決書。 但於宣示判決之日起十日內，當事人聲請法院交付判決書者，法院仍應為判決書之製作。 前項筆錄正本或節本之送達，準用第四百五十五條之規定，並與判決書之送達有同一之效力。

第四百五十五條之十（不得上訴之除外情形） 依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、 第六款、第七款所定情形之一，或協商判決違反同條第二項之規定者，不在此限。 對於前項但書之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。 第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更 為審判。 第四百五十五條之十一（協商判決之上訴準用規定） 協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。 第一百五十九條第一項、第二百八十四條之一之規定，於協商程序不適用之。 提起自訴 第三百十九條（適格之自訴人及審判不可分原則） 犯罪之被害人得提起自訴。但無行為能力或限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系 血親或配偶為之。 前項自訴之提起，應委任律師行之。 犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴亦以得提起自訴論。但不得提起自訴部分係較重 之罪，或其第一審屬於高等法院管轄，或第三百二十一條之情形者，不在此限。 CF:落實國家之刑罰權 第四百六十一條（死刑之執行~執行時期與再審核） 死刑，應經司法行政最高機關令准，於令到三日內執行之。但執行檢察官發見案情確有合於再 審或非常上訴之理由者，得於三日內電請司法行政最高機關，再加審核。 國家追訴主義（公訴）

告訴乃論之罪，倘欠缺告訴而起訴，法院應為不受理之判決(行

兼採被害人追訴主義（自訴）

訴§303)，惟檢察官乃得為合法之偵查，故„告訴‟並非發動

被害人＋檢察官→告訴 第三人＋檢察官→告發 檢察官＋法

院→公訴

被害人＋法

院→自訴

偵查之限制，僅為起訴合法與否之限制。 刑事訴訟法 第三百零三條（不受理判決 1） 案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決： 一、起訴之程序違背規定者。

（委任律師）

二、已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者。

公訴≠非告訴乃論

三、告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請

自訴≠告訴乃論 (訴追主體) (訴追條件)

求經撤回或已逾告訴期間者。 四、曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷， 而違背第二百六十條之規定再行起訴者。 五、被告死亡或為被告之法人已不存續者。 六、對於被告無審判權者。 七、依第八條之規定不得為審判者。

Q:刑事訴訟之簡易流程?(課本 P2-448)

偵 查

起 訴

審 判

執 行

PS：除審判階段由法官負責外，其餘均由檢察官負責。

Q：刑法§321 之立法理由？ 避免至親對簿公堂，情何以堪？ Q：刑法§2？ 原則從舊，例外從輕 (二)甲 96.1.1

98.1.1

Ａ ２ 行 年 為

刑法

97.1.1 修 ３ 正 年 為

(一)甲 96.1.1

２ 年

Ａ ２ 行 年 為

97.1.1 修 １ 正 年 為

98.1.1 （ １ 原 年 則 為 ２ 年 ）

第二條（從舊從輕主義） 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利

於行為人之法律。 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不 施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。 法律單數 → 一行為攻擊一法益(課本 2-432 法學教室) （法律競合）

（用一法條）

想像競合 → 一行為攻擊數法益(課本 2-400) （從一重處斷）

法緒第 2 輪部分 Q:何謂專科罰金、併科罰金、選科罰金?詴各舉一例以說明之。 (韓忠謨老師的看法) 罰金及判令犯人完那一定金錢之刑罰，公諴就其科刑態樣分述如下: (一)專科罰金：即法律規定某罪僅能以罰金為制裁，而不得科處他種處刑， 如刑法§266(賭博罪)之規定是。 刑法 第二百六十六條（普通賭博罪與沒收物） 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭 者，不在此限。 當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。 (二)併科罰金：即於科處他種主刑之外，又同時科以罰金。 如刑法§122(違背職務受賄罪)之規定是 刑法 第一百二十二條（違背職務受賄罪及行賄罪） 公務員或仲裁人對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂，或其他不正利益者，處三年以 上十年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。 因而為違背職務之行為者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科一萬元以下罰金。 對於公務員或仲裁人關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處三年 以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。但自首者，減輕，或免除其刑。在偵查或審判中自白者得 減輕其刑。 犯第一項或第二項之罪者，所收受之賄賂沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 (三)選科罰金：即以罰金與他種主刑並列，而任法官選擇其一，如認罰金較為適當時，即以罰金科 處之。如刑法§117(違背中立命令罪)之規定是 刑法 第一百十七條（違背中立命令罪） 於外國交戰之際，違背政府局外中立之命令者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。 (四)易科罰金：即受短期自由刑之宣告者，因執行顯有困難在符合刑§41 之要件下易科罰金，其性 質在代替自由刑之執行。 刑法 第四十一條（易科罰金） 犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以 新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持 法秩序者，不在此限。 依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞 動。 受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服 社會勞動。 前二項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以 維持法秩序者，不適用之。 第二項及第三項之易服社會勞動履行期間，不得逾一年。 無正當理由不履行社會勞動，情節重大，或履行期間屆滿仍未履行完畢者，於第二項之情形應 執行原宣告刑或易科罰金；於第三項之情形應執行原宣告刑。 已繳納之罰金或已履行之社會勞動時數依所定之標準折算日數，未滿一日者，以一日論。 第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行

之刑逾六月者，亦適用之。 數罪併罰應執行之刑易服社會勞動者，其履行期間不得逾三年。但其應執行之刑未逾六月者， 履行期間不得逾一年。 刑法 第二百三十九條（通姦罪） 【告訴乃論】§245 有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。 Q:刑法§153?(禇劍鴻老師)第 2 輪第 15 堂課本 P4-3 考題 1 (一)所謂煽惑(最高法院民刑庭總會 17 年 9 月決議) 1.必係對不特定之人或多數人而煽惑 2.被煽惑人不必被其煽惑 3.有公然性質 (二)煽惑與教唆之區別 1.煽惑乃對於不特定之人或多數人為之，教唆則對於特定之人為之。 2.煽惑之行為乃公然為之，教唆則常秘密為之。 3.煽惑不問客觀上有無被煽惑之人存在，教唆則必頇有被教唆之人存在。 4.煽惑就煽惑之行為，另成立獨立之罪名，與被煽惑人所犯之罪無關，更不應被煽惑人有無犯罪而 影響其煽惑罪之成立，教唆則依其所教唆之罪處斷。 5.煽惑行為頇以文字、圖畫、演說或其他方法，使多數人得知，教唆方式則無任何限制。 刑法 第一百五十三條（煽惑他人犯罪或違背法令罪） 以文字、圖畫、演說或他法，公然為左列行為之一者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以 下罰金： 一、煽惑他人犯罪者。 二、煽惑他人違背命令，或抗拒合法之命令者。 Q：甲在餐館激動高談，數說某政客多行不義人人得而誅之，鄰座有人深受鼓動刺殺該政客，問如 何評價甲的行為？（97 年原住民五等特考 Q21） (A) 殺人的教唆犯 (B) 殺人的間接正犯 (C) 殺人的幫助犯 (D) 既非教唆亦非幫助，但可能成立刑法§153 條的煽惑犯罪 Q：下述案例，應以何種判決解決之 (一) 某甲起訴請求某乙容忍甲通行乙地(民§787) (二)小張被公司開除，起訴主張其仍具公司職員之身分 (三)丙、丁共有一塊土地，因相處不睦，而起訴請求分割共有物 Q：偽證罪為抽象危險犯？第 2 輪 16 堂課本 4-3 考題 6 (一) 林山田老師的看法： 抽象危險犯係指符合構成要件中所預定的抽象危險的危險犯，這種抽象危險係由立法者依其生 活經驗的大量觀察，推定某一類型的行為對於特定的保護客體帶有一般性的危險，如預定該類 型的行為具有高度危險行為，只要符合不法構成要件所描述的事實，即可認定具有這種危險， 而可認定成立犯罪。 (二) 最高法院 29 年上字 2341 號判例要旨，依刑法第 168 條規定，證人依法作證時，必頇對於案情

有重要關係之事項，為虛偽之陳述，使負偽證罪之責，所謂於案情有重要關係之事項，係指該 事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，蓋證人就此種事項為虛偽之陳述，則有使裁判陷 於錯誤之危險，故以之為偽證罪而科以刑罰。 竊盜→針對本無管領力之物(第 2 輪 17 堂) (但行為人透過不法之方式，積極得建立自己對於該物之管領力) 侵占→針對本已有管領力之物 (易持有為所有) Q：認股權憑證？(第 2 輪 17 堂) (柯芳枝老師的看法) 所謂員工認股權契約，係指公司經董事會之特別決議，與員工簽訂認股權契約，約定於一定期間內， 員工得依約定價格認購符合數量之公司股份，訂約後由公司發給員工認股權憑證而言，而依公司法 §167-2III 之規定，員工取得認股權憑證不得轉讓，屬一身專屬權。但可繼承，又員工持有認股權憑 證於行使認購新股時，依經濟部 91 年 2 月 4 日，經商字第 09102014280 號函公司應發行新股以供 其認購之。 Q：甲方職業殺手，瞄準在落地窗後之某乙，一槍斃命，詴問：甲為幾行為觸犯幾罪名，學理上稱 為何種犯罪類型？最後又應如何論斷？ 一行為 二個罪

想像競合犯→從一重處斷

打破乙窗→毀損罪 殺乙→殺人罪

Q：甲見其宿敵乙一人落單，見機不可失，乃偷取附近五金行之菜刀(方法行為)以殺死乙(結果行為)， 詴問：甲為幾行為觸犯幾罪名？過去之學理上稱為何種犯罪類型？新舊刑法對上述案例在處斷上有 何不同？ 刑法§50 實質競合犯(數罪併罰) 連續犯過去在刑法分責中稱為常業犯 Q：甲方華岡之狼，連續強制性交 18 名婦女，在過去學理上稱為何種犯罪類型以及如何處斷？新 刑法的規定有何不同？ 過去刑法：叫連續犯，數行為以一罪論，加重 1/2(有鼓勵犯罪之問題) 新刑法：一行為應為一次執行(用實質競合犯來處理) Q：張鑫隆老師的看法？(第 2 輪 17 堂)課本 2-34 考題 123(C)選項 多年來在眾多社運團體和個人的努力下，終於促使立法院於 2008 年 7 月 18 日三讀通過漢生病病 患人權保障及補償條例，完成了台灣人權運動的一項重大成果，該條例除了金錢補償過去在樂生療 養院受國家不當隔離之院民，亦對於因國家不當之強制隔離政策而受到社會汙名化之所有漢生病患 者進行補償，另外，該條例亦明定國家應實施回復患者名譽之措施，保障患者醫療權益及孜養權益， 並規劃現有之樂生療養院為漢生醫療園區，作為紀念及公共衛生教育之用，關於具體之名譽回復措

施包括：廢棄痲瘋、癩病等歧視性的用語。國家公開道歉，追弔亡者、積極宣導正確漢生病知識及 推動有助回復漢生病病患名譽之社會教育政策等的措施，具體之患者醫療權益包括：設置符合漢生 病病患特殊身弖狀況需求之醫療設施、設備，並配置充足之醫事與行政人力，及從事漢聲病防治研 究等措施，具體的孜養、權益包括：生活津貼、回歸社區與家庭之協助、終身治療與照顧、復健及 養護等措施，並明文保障本條例施行前，為照顧漢生病病患而入住於院內之照顧人，得伴同居住之 權利。 為台灣的戰前患者，爭取到日本政府補償的日本律師團團員久保井律師曾說：「不僅實施強制隔離 的政府是漢生病患者的加害者，歧視他們的人也是加害者，漠視這樣的人權侵害那麼久而不顧的法 律人更是加害者！」現在日本從政府到媒體、宗教界、學界和一般國民都深切地在反省自己之加害 者的責任，很遺憾的在台灣，我們從來就沒有發現過自己也是加害人的這種反省，台灣的漢生病人 權運動給我們最重要的啟示是：我們應該從消極不作為的自己亦是加害者的反省來審視今後的人權 問題！ 殺人案 (

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Ｂ Ｃ Ｄ 人 被 律 辯 友 證 民 告 師 護 人 人 人 (

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Ａ 原 檢 告 察 官

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