Acceso a Oportunidades Laborales sin Discriminación para las PCD en Costa Rica

25 de diciembre de 2016

Acceso a Oportunidades Laborales sin Discriminación para las PCD en Costa Rica

Lic. Edward Cortés García MUNICIPALIDAD DE COTO BRUS ecorproy@gmail.com

RESUMEN Profesionales en Derecho afirman inexistencia en Costa Rica de una norma que obligue a los Empresarios a contratar a Personas con alguna Discapacidad para laborar, como existe en el Sector Público. La Ley 8862 reza reservar cuando menos un porcentaje de un cinco por ciento de las vacantes para que sean cubiertas por personas con discapacidad. La política del país de cuota de empleo para Personas con Discapacidad no es obligatoria al sector privado y se afirma no existe norma que lo obligue a contratar a dichas personas. Se está tan acostumbrado a la Discriminación Positiva que se pierde de vista que todos son personas. Se describe el concepto de persona y luego se analiza la definición y la función que cumple la persona. Se concluye que las personas no necesitan ser clasificadas y protegidas por norma especial pues existe abundante norma que determina como posible lo que sé dijo no lo es.

Palabras clave: persona, persona con discapacidad, derecho humano, dignidad, igualdad.

ABSTRACT Professionals in Law affirm nonexistence in Costa Rica of a law that should force the Private Sector to contract Persons with some Disability to work, since it exists in the Public Sector. The Law 8862 says to reserve when less a percentage of five per cent of the vacancies in order that they are covered by persons with disability. The politics of the country of quota of employment for Persons with Disability is not obligatory to the private sector and steadies itself there does not exist norm that forces this one to contract the above mentioned persons. We are so accustomed to the Positive Discrimination that we lost of sight that we all are persons. The person's concept is described and then there is analyzed the definition and the function that the person fulfills. One concludes that the persons do not need to be classified and protected by special norm since there exists abundant norm that determines as possible what I know he said it is not.

Key words: person, person with disability, human right, dignity, equality.

Introducción Garantizar empleo y un pago por las labores realizadas que satisfaga las necesidades es un derecho ciudadano plasmado dentro de la Constitución y en la Declaración Universal de Derechos Humanos. Es el empleo la forma por excelencia en que la mayoría de personas se pueden garantizar una calidad digna de vida, su desarrollo integral y el de su familia, lo cual explica el porqué, el concepto de Trabajo Decente creado por la OIT en 1999 se fundamenta en el reconocimiento de la dignidad humana y procura la justicia social, procurando salvaguardar los derechos de la persona humana trabajadora, fundamentándolo en el reconocimiento de la dignidad humana, en especial en tiempos donde los derechos sociales para la vida y su calidad no siempre resultan compatibles con los negocios empresariales.

Según datos del INEC (Bermúdez, 2016), para el primer trimestre del 2016 la tasa de desempleo en Costa Rica era del 9,5%, alrededor de unas 209.216 personas, pero la Encuesta Nacional de Hogares de julio del año 2014 reveló que la tasa de desempleo abierto para las Personas con Discapacidad en Costa Rica fue del 11,4% (Salom, 2016), cuando el desempleo abierto promedio se ubica debajo del 10%. Por datos como estos el Primer Informe Mundial Sobre Discapacidad, manifestó la imperiosa necesidad de constituir políticas públicas vigorosas en el tema de discapacidad. Instó a crear legislación en pro de la no discriminación en las fuentes de empleo, particularmente al exigir a los patronos las adaptaciones razonables en procedimientos de selección y de contratación, adaptar el entorno del trabajo, la modificación de horarios laborales y la proporción de tecnologías auxiliares pues para que las Personas con Discapacidad y sus familias puedan superar la exclusión, deben tener acceso al trabajo, situación que el país había resuelto un 06 de agosto de 2001 con la Ley 8107 y mucho antes de eso un 27 de agosto de 1943 con la Ley 2 y su Artículo 15, sin la necesidad de la implementación de una cuota de empleo obligatoria para personas con discapacidad en el Sector Privado.

Contexto normativo El Estado, como garante de los derechos laborales no puede obviar elementos básicos relacionados con el trabajo decente. Según lo definiera la OIT (OIT 1999) “el trabajo decente es el punto de convergencia de sus cuatro objetivos estratégicos: la promoción de los derechos fundamentales en el trabajo; el empleo; la protección social y el diálogo social”. No está referido a la creación únicamente de puestos de trabajo, busca también que estos tengan condiciones aceptables para el desarrollo integral del trabajador en su dimensión de ser humano, digno y sujeto de derechos individuales y colectivos fundamentados en esa misma dignidad.

El Convenio sobre el servicio del empleo (núm. 88)1 y la Recomendación número 83 que le acompaña adoptados en 1948, exhortaba a que se implementaran medidas especiales para satisfacer las necesidades de los trabajadores con discapacidad y recomendaba que se realizaran «estudios generales o especiales» sobre cuestiones como la colocación de los trabajadores con discapacidad. Se incluía la recomendación de que los servicios de empleo debían abstenerse de aplicar a los solicitantes de empleo medidas discriminatorias basadas en diferencias de raza, color, sexo o credo al dirigir a los trabajadores hacia los empleos.

Ese mismo año, un 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Declaración de los Derechos Humanos. Dicha norma al ser sometida al Principio Pro Homine, no necesita en absoluto que incluya a las Personas con Discapacidad como un grupo protegido. Lo que sucede es que se suele perder entre clasificaciones y etiquetas, olvidando recordar que una cosa es hablar de la magnitud, naturaleza o localización de una deficiencia y distinta hablar de la persona; en no pocas ocasiones se termina hablando de categorías, pero no de sujetos, del abstracto y las definiciones, pero no de los actores. En otras palabras, quienes necesitan que la norma indique claramente el término de “protección a las personas con discapacidad”

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Este Convenio no está considerado estar al día.

simplemente se diluyen entre un discurso que ve categorías, pero no seres humanos.

Tras frías estadísticas hay rostros, nombres y familias (SAMANIEGO DE GARCÍA, 2006).

Los Derechos Humanos son inherentes a la condición de ser persona por lo que no pueden ser considerados como especiales o específicos para determinada persona o grupos de personas. En consecuencia, los derechos de las personas con discapacidad son los mismos derechos de toda persona, es así como nuestra Carta Magna lo señala al decir que toda persona es igual ante la Ley. En esa fecha memorable la Asamblea General de las Naciones Unidas proclama de forma cristalina “… se trata de «un ideal común por el que deben esforzarse todos los pueblos...»; el artículo 1 establece que «todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos...»; el artículo 2 afirma que «toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición » (cursiva añadida).

No cabe mucha duda de que las personas con discapacidad quedan cubiertas por la Declaración, a pesar de que no se las mencione específicamente” (Ginebra, 2015).

Un vistazo somero a la Declaración demuestra con bastante facilidad que ahí se tutela el derecho al trabajo, a la libre elección del empleo, a condiciones equitativas y satisfactorias y a la protección contra el desempleo; además de enunciar sobre el derecho de todos los que trabajan a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social (Artículos 22 y 23).

De tal manera que, concordando esos dos artículos con el Título V de la Carta Magna, se observa que el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, que el trabajo es un derecho del individuo y una obligación del mismo con la sociedad.

Manda la Constitución al Estado procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada y que garantice el derecho de libre elección de trabajo pues el

Gobierno de la República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable.

Es realmente TRISTE, que quienes hablan de Rule Of Law2 manifiesten abiertamente que no existe una norma que obligue3 al Sector Privado a un sistema de cuotas para la colocación de Personas con Discapacidad dentro de la fuerza laboral, en especial cuando el Sector Privado ha demostrado buscar de oficio4 aplicar las normas que se han citado de forma breve. De igual forma escuchar a Profesionales en Derecho proferir tristeza de que no existe norma que proteja a las Personas con Discapacidad en el ámbito laboral o aquellos que creen que con la promulgación de la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad (Ley 7600, 1996), se concibió una norma pionera en la región Latinoamericana en materia de tutela de derechos humanos de las personas con discapacidad.

Todo lo anterior resulta incomprensible existiendo

una norma supra constitucional que vela por los Derechos de TODOS los seres humanos y uno Constitución atacada y llamada obsoleta por algunos, que obliga a aplicar estos cuerpos normativos y dentro de sí misma prohíbe la discriminación.

Es imperioso ir del reconocimiento normativo al ejercicio, de las ideas dictaminadas a la discusión y al debate, del verbalismo vacío a las acciones. Es creciente el abismo entre teoría y práctica, entre norma y realidad, entre lo que se dice y lo que se hace, entre mitos y realidades, que —en gran medida— reflejan nuestras propias contradicciones (SAMANIEGO DE GARCÍA, 2006).

Sumado a lo referido en el párrafo anterior, se concuerda en parte del comentario expresado en (Abarca and Arias, 2014) sobre la Ley 7600 “Como se ha podido comprobar con el tiempo, el impacto de esta ley y sus disposiciones particulares ha sido más enunciativo que real…”. Por esa razón se elaboró la segunda edición en 2015 de Trabajo decente para personas con discapacidad: promoviendo derechos en la agenda 2

https://www.larepublica.net/noticia/munoz-traera-conferencia-clave-para-inversiones.

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Hacer [alguien o algo], con su autoridad, que una persona cumpla determinada cosa, sin dejarle posibilidad de elegir.

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http://tinyurl.com/zq5a7kh. El Financiero CR. ¿Cómo se puede generar empleo para todos?

global de desarrollo por parte de la OIT, al parecer desde 1948 y hasta la fecha de estas letras se les olvida continuamente a muchos, que los derechos humanos son inherentes a la condición de ser persona, en consecuencia, la persona ostenta la condición de ciudadanía con todos sus derechos, se es o no se es ciudadano, no hay categorización posible (Artículo 19 Constitución Política de Costa Rica).

El 08 de diciembre de 1999 entra a regir oficialmente en Costa Rica la Convención Interamericana contra la Discriminación de Discapacitados, estableciendo en su Artículo 1 que se entenderá el término "discriminación contra las personas con discapacidad" como toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales. De tal manera que esta norma supra constitucional también llega a fortalecer a la Ley 7600, que como señala (Abarca y Arias, 2014) “… estipula que el Estado garantizará el derecho a un empleo adecuado a las condiciones y necesidades personales (art. 23). Incluso, se consigna como un acto de discriminación, los mecanismos de selección de personal no adaptados a las condiciones de los aspirantes, el exigir requisitos adicionales y el no emplear a una persona en razón de su discapacidad (art. 24). Finalmente, señala que el Estado ofrecerá asesoría técnica a los empleadores para que adapten el entorno a las condiciones y necesidades de las pcd, lo cual incluye ayudas técnicas y servicios de apoyo (art. 26)”. El empleo de las Personas con Discapacidad como Derecho Fundamental no fue concebido en la Ley 7600, sino que desde la creación de la Segunda República la Carta Magna establece el Empleo como no solo un Derecho Fundamental, sino también como una obligación del individuo para con la sociedad.

Siguiendo con la jerarquía de las normas el 29 de septiembre de 2008 entró en vigencia de forma oficial la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo, Ley 8661 de Costa Rica. Esta norma llega a reafirmar todo lo anteriormente comentado, el Estado costarricense debe reconocer el derecho de las personas con

discapacidad a trabajar, a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Somete al país a salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes para prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables (Artículo 27).

En síntesis, se cuenta con suficiente norma supra constitucional que hace prácticamente innecesario una norma que “obligue” al Sector Privado a crear una cuota de contratación de Personas con Discapacidad pues la vía donde se hace valer los Derechos Fundamentales, como la no discriminación, trato con dignidad a la persona, acceso igual a las oportunidades laborales, es la Vía del Amparo ya que le corresponde específicamente a la jurisdicción constitucional garantizar, mediante los recursos de hábeas corpus y de amparo, los derechos y libertades consagrados por la Constitución Política y los derechos humanos reconocidos por el Derecho Internacional vigente en Costa Rica, según el Artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Si hoy eso no es tema tratado en este documento, la Sala Constitucional ignora su obligación, habrá que recordarle para que fue creada, como cuando después de serlo, los Licenciados en Derecho y algunos Abogados de la época, recordaron que la Constitución, era algo más que solo un libro que se llenaba de polvo en los estantes de aquellos que sí la tenían.

No comparto para nada la visión de las cuotas de empleo analizada en (Abarca y Arias, 2014), aunque la Convención Interamericana contra la Discriminación de Discapacitados exhorta a buscar estos mecanismos de “discriminación positiva” pues para ella no constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que estos individuos no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia.

La oposición del autor es simple; existe suficiente norma Supra y Constitucional para poder hacer valer los derechos fundamentales de las Personas con Discapacidad y esa misma ruta manifiesta el Tribunal Contencioso Administrativo que si bien se inclina un poco a favor de la Discriminación Positiva, es claro en cómo se debe aplicar la norma de rango internacional “… el Artículo 335 de la de Constitución Política configura la igualdad como el poder o derecho que tienen todos los ciudadanos a ser tratados igual que los demás, en todas las relaciones jurídicas que constituye y como el deber que tienen los Poderes Públicos de respetar este derecho y principio constitucional, que informa todo el ordenamiento jurídico, debe aplicarse tomando en consideración las situaciones desiguales. La Constitución prohíbe la discriminación, pero no excluye tal y como lo ha sostenido el autor Rubén Hernández Valle “…que los poderes públicos puedan otorgar tratamientos diferenciados a situaciones distintas…siempre y cuando se funde en una base razonable y justificada.” (Régimen Jurídico de los Derechos Fundamentales Editorial Juricentro, pág 678). La diferenciación supone que cuando las condiciones o circunstancias sean desiguales y tengan relevancia jurídica, no se podrá dar un trato igual a quienes se encuentran en una situación diferente pues se propiciaría una desigualdad de relevancia jurídica.

La población discapacitada se encuentra

precisamente en ese supuesto porque al verse afectada por una deficiencia física, mental o sensorial que limita sustancialmente el desarrollo de sus actividades, no pueden ser tratadas con el mismo parámetro que la población que no enfrenta esta deficiencia, ello generaría una desigualdad y una discriminación. Es precisamente por la condición de discapacidad que resulta inherente a los actores, que este Órgano Colegiado, no puede dejar de aplicar Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 8661) de la cual Costa Rica es signataria y establece que los Estados deben reconocer el derechos de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás, lo que incluye el derecho a tener la obligación de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado laboral inclusivo (artículo 27).

De aplicación obligatoria resulta también la Ley de Igualdad de Oportunidades para las

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Mediante Ley N° 4123 del 31 de mayo de 1968, se reformó el artículo 33 de nuestra Constitución Política del 07 de noviembre de 1949, para que dijera: “Todo hombre es igual ante la ley no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana”.

Personas con Discapacidad (N° 7600), regulación que es de interés público y pretende garantizar a este sector de la población, su no discriminación, igualdad de oportunidades, derechos y accesibilidad, mediante su inserción y participación real y efectiva. Ello solo se logra si el Estado costarricense cumple con su obligación de garantizar a este estrato, el acceso a todas las facilidades médicas, educativas, de infraestructura y sobre todo, laborales, ámbito en donde se torna más difícil su integración. La Ley 7600, en el campo del derecho al trabajo, establece en el artículo 23 la obligación del Estado de garantizar a las personas con discapacidad, tanto en zonas rurales como urbanas, el derecho de un empleo adecuado a sus condiciones y necesidades personales, para ello ha delegado en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la obligación de mantener un servicio con profesionales calificado, para brindar el asesoramiento en readaptación, colocación y, reubicación en el empleo de las personas con discapacidad (art 30 de la ley citada) y ha impuesto a los patronos la obligación de proporcionar facilidades para que todas las personas, sin discriminación alguna se capaciten y se superen a través del empleo (art 27 de la Ley citada )6”. Finalmente, sobre este asunto, la atacada Carta Magna estableció una protección especial para las Personas con Discapacidad, encontrando su fundamento en el Artículo 517 de la Constitución Política, en tanto dispone: "…tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección… el enfermo desvalido". Si bien dicha norma constitucional emplea una terminología contraría a la actualidad, es de notar la mención expresa que en ella se hace sobre la protección estatal como un imperativo normativo con arraigo constitucional.

Este mandato implica no sólo acciones afirmativas tendientes a la equidad en el trato hacia las personas con discapacidad, la necesidad de brindar oportunidades de desarrollo y bienestar, sino también la protección frente al propio Estado, terceros y otras personas en similares condiciones, tal y como se ha dejado claro.

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Sentencia 00218 del 06/10/2011 emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección V.

Sentencia 00266 del 11/01/2012 emitida por la Sala Constitucional y Sentencia 00229 del 27/10/2011 emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección V.

Código de Trabajo Uno de los máximos logros de la legislación social, tiene dentro de sus primeros artículos una solución genérica al problema de la falta de legislación para evitar la discriminación a las Personas con Discapacidad a la hora de solicitar empleo.

Antes se deben tener en cuenta los Convenios y Recomendaciones emitido por la OIT y que tengan relación con el tema, dentro de los que se puede enumerar: Recomendación sobre la organización del empleo número 71 de 1944, Convenio sobre el servicio del empleo Número 88 y la Recomendación número 83 de 1948, Recomendación sobre la adaptación y la readaptación profesionales de los inválidos número 99 de 1955, Convenio sobre la discriminación Número 111 (empleo y ocupación) de 1958, Convenio sobre la política del empleo de 1964, Convenio sobre desarrollo de los recursos humanos Número 142 de 1975, Convenio de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo Número 159 y su Recomendación sobre la readaptación profesional y el empleo número 168 de 1983, Recomendación sobre la política del empleo número 169 (disposiciones complementarias) de 1984, Recomendación sobre el desarrollo de los recursos humanos número 195 de 2004.

De igual forma y aunque se observa tener suficiente norma supra constitucional, debe recordarse que es hasta finales de la década de los ochenta que el país cuenta con la Sala Constitucional, Sala que le devolvió a la Constitución la fuerza que se ha descrito anteriormente y por jerarquía de la norma, no hace necesario prima facie recurrir a la norma genérica del Código de Trabajo, pero antes de ese momento histórico8, las Personas con Discapacidad tenían el Artículo 15 del Código de Trabajo, norma vigente desde el cumpleaños de Manuel Mora Valverde en el año de 1943. Indica dicha norma que los casos no previstos en el Código de Trabajo, en sus Reglamentos o en sus leyes supletorias o conexas, se resolverían de acuerdo con los principios generales de Derecho de Trabajo, la equidad, la costumbre o el uso locales; y en defecto de estos se aplicarán, por su orden, las disposiciones contenidas en los Convenios y Recomendaciones adoptados por la Organización Internacional de Trabajo en cuanto no 8

Para más información ver http://sitios.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional/historia.htm.

se opongan a las leyes del país y los principios y leyes de derecho común. Como también se demostró, existe una gran variedad de convenios y recomendaciones aplicable al tema, siendo el más conocido el Convenio 111, que en lo que interesa refiere en su Artículo 1 que, para los efectos de ese Convenio, el término discriminación comprende cualquier distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación.

Sobre la aplicación de los convenios y recomendaciones, la norma es clara y se ha mantenido invariable desde su creación, se aplicarán por su orden, las disposiciones contenidas en los Convenios y Recomendaciones adoptados por la Organización Internacional de Trabajo. No dando opción a otra interpretación, incluso el Artículo 17 del mismo Código de Trabajo es claro, para los efectos de interpretar el Código, sus Reglamentos y sus leyes conexas, se tomarán en cuenta, fundamentalmente, el interés de los trabajadores y la conveniencia social.

Recientemente la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República ha señalado sobre los Convenios y Recomendaciones de la OIT, manteniéndose hasta la fecha lo siguiente “No está demás indicar que, siempre a nivel internacional, encontramos el Convenio 52 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), sobre vacaciones pagadas, adoptado en Ginebra, en la Sesión de la Conferencia Nº 20 del 24 de junio de 1936, cuya entrada en vigor fue el 22 de setiembre de 1939, y que nuestro país no ratificó –y ya no puede hacerlo, porque luego de la revisión por el Convenio 132, ya no está abierto a ratificación-. Dicho instrumento internacional está dirigido a todas las personas empleadas en empresas y establecimientos, sean estos públicos o privados (art. 1º) y les reconoce el derecho a vacaciones anuales pagadas (art. 2º), es decir, toda persona que tome vacaciones deberá percibir durante las mismas "su remuneración habitual", calculada en la forma que prescriba la legislación nacional (art. 3º, inciso a). Por su parte, el Convenio 132 de la O.I.T., adoptado en Ginebra, en la sesión de la Conferencia Nº 54 del 24 de junio de 1970 y que entró en vigor a partir del 30 de junio de 1973, tampoco ha sido ratificado por el país, hace igual reconocimiento de vacaciones anuales pagadas a todas las personas empleadas por cuenta ajena, con la excepción de la gente de mar que se rige por el Convenio 146 (art. 2º, punto 1) y en

cuanto a su forma de pago, establece que quien tome vacaciones de conformidad con las disposiciones de ese Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, "por lo menos su remuneración normal o media" calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente (art. 7º, punto 1). Si bien dichos instrumentos internacionales no han sido ratificados por Costa Rica, por ende, no vienen a formar parte del ordenamiento jurídico al tenor de los artículos 7, 48 de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley General de la Administración Pública, es incuestionable que sus disposiciones sirven como un importante marco de referencia interpretativo; sobre todo y a modo de ilustración, cuando en la doctrina de la Organización Internacional de Trabajo se señala, en lo que interesa: “...La jurisprudencia ha seguido así la doctrina internacional en lo que concierne a las normas sobre derechos humanos. Ya no requiere el dictado obligatorio de una legislación nacional de aplicación, conforme a un criterio altamente “dualista”, sino que acepta con amplitud la aplicación de la norma internacional a través de los órganos jurisdiccionales. Esta doctrina puede aplicarse también a la normativa de la O.I.T., como lo demuestra la experiencia internacional. Existe, efectivamente, un número importante de normas en los convenios que tienen suficiente operatividad propia como para poder prescindir de una transposición legislativa (Dictamen C-038 del 28/01/2005)”. Lo que significa que la jurisprudencia del derecho público también entiende que existe un número importante de normas en los convenios que tienen suficiente operatividad propia como para poder prescindir de una transposición legislativa.

Sin embargo, el Código de Trabajo no solo ofrece esta norma genérica para evitar la discriminación laboral a las Personas con Discapacidad, sino que con la llegada del Siglo XXI, ingresa una reforma a este cuerpo normativo y se incluye el Artículo 622 que dice en su literalidad “Todas las personas, sin discriminación alguna, gozarán de las mismas oportunidades para obtener empleo y deberán ser consideradas elegibles en el ramo de su especialidad, siempre y cuando reúnan los requisitos formales solicitados por el patrono o la parte contratante”. Básicamente esta norma constituye la razón de ser de este documento pues resulta increíble escuchar, a finales del año 2016, Profesionales en Derecho afirmando en foros y casas de enseñanza superior la inexistencia en Costa

Rica de una norma habilitante para dar acceso a las Personas con Discapacidad a posibilidades laborales, por estar focalizados únicamente en la “Discriminación Positiva” y dejan de lado todas las normas internacionales (Solo se citó una, por la infinidad que existe), artículos constitucionales, norma genérica del Código de Trabajo que permite aplicar los Convenios y Recomendaciones de la OIT y para finalizar una norma expresa que prohíbe la discriminación a la hora de aplicar en una contratación por parte de la parte contratante a cualquier persona. Falta recordar a dichos Profesionales, “No es necesario formular nuevas promesas; lo único que se necesita es dar cumplimiento a los compromisos ya asumidos”. — Proyecto del Milenio, de la Naciones Unidas (Ahmed Obaid, 2005).

Prohíbe toda clase de discriminación en materia laboral Ley 2694 Siguiendo con las normas nacionales, ya en el año de 1960 y vigente hasta la fecha se aprobó la Ley 2694, la cual consideró el artículo 56 de la Constitución como aquel que instituye al Estado como garante del derecho de libre elección de trabajo y de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, todo individuo tiene derecho a la vida, toda persona tiene derecho al trabajo de su libre elección y a la protección contra el desempleo y a igual salario por trabajo igual, todo ello sin discriminación alguna. Por ello su Artículo 1 es claro sobre que en este país es prohibida toda suerte de discriminación, que limite la igualdad de oportunidades o de trato en materia de empleo u ocupación. Además, esta norma introduce algo que en teoría los peticionistas de una norma especial necesitan, incluye una sanción a aquellos Patronos Privados (Al Estado también), así como sus representantes, que incurran en discriminación pues serán sancionados de conformidad con las penas establecidas por el artículo 612 del Código de Trabajo (Artículo 5).

La excusa que podrían dar algunos de desconocer esta norma, es la reserva reglamentaria que incluye el Artículo 6. Sobre ese punto concuerdo con lo expresado

por la Procuraduría General de la República “tenemos dudas sobre la constitucionalidad de la reserva reglamentaria a la que alude el último de los artículos transcritos, por cuanto condiciona la eficacia de una ley, a la promulgación de una norma infra legal” (reglamento), conforme en apariencia autoriza el ordinal 129 de la Constitución Política, cuando señala: “Las leyes son obligatorias u surten efectos desde el día que ellas designen … (Opinión Jurídica 148-J del 04/11/2014)”.

En pocas palabras las normas internas existen e incluso colocan una sanción para aquel patrono que se le compruebe actos discriminatorios, por lo que al parecer el problema no se encuentra en la norma, sino en quienes deben de conocerlas.

Concepto de persona El Código Civil señala respecto a esto “Artículo 31. La existencia de la persona física principia al nacer viva y se reputa nacida para todo lo que la favorezca desde 300 días antes de su nacimiento. La representación leal del ser en gestación corresponde a quien la ejercería como si hubiera nacido y en caso de imposibilidad o incapacidad suya, a un representante legal”. Al respecto señalaba el Maestro Brenes Córdoba "Con el nombre de persona se designa a todo ser capaz de derechos y obligaciones. Distíngueme dos clases de personas: físicas y morales. Las primeras se llaman asimismo "naturales" y las segundas se designan frecuentemente, además, con el calificativo de "jurídicas" (Brenes Córdoba, Alberto. Tratado de las Personas. San José, Editorial Costa Rica, 1974, pág. 51)”. En tal sentido, valga citar un principio general básico de interpretación que señala "cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu". (Cabanellas, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234). Bien señalaba años atrás el Abogado Víctor Pérez “La persona física es el resultado de un substrato material que es el organismo humano dotado de los requisitos exigidos por la ley (en nuestro Código Civil: nacimiento con vida), los cuales constituyen los presupuestos de la calificación de la figura subjetiva individual; por otra parte, es también resultado del reconocimiento formal con el cual se atribuye a este substrato de hecho la cualidad de persona en sentido jurídico (Pérez Vargas, Víctor. "Derecho Privado". San

José, Editorial Publitex, 1988, pág.35)”. El único problema que en el derecho presenta el concepto de persona se encuentra en el Artículo 36 del Código Civil, donde se confunde la capacidad jurídica de las personas con su capacidad de actuar. Al respecto Pérez Vargas ha escrito “Estando la capacidad de actuar ligada al presupuesto de la capacidad cognoscitiva y volitiva, el Derecho imputa al sujeto su propio comportamiento en cuanto él se encuentra en posibilidad de darle cuenta del alcance y significado de sus actos (Pérez Vargas, Víctor. Derecho Privado. 1991, pág. 53)”.

No por nada la Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su primer artículo “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

La distinción odiosa que se hace en este documento de Personas con Discapacidad, se debe a que la normativa internacional y ahora nacional así lo establece, pero es claro el Código Civil en que todos son personas y la ley solo puede limitar la capacidad de actuar en ciertos casos, seguir insistiendo en ausencia de norma para evitar la discriminación al buscar trabajo hacia Personas con Discapacidad, es pretender decir que no son personas pues la Declaración Universal de los Derechos Humanos no hace distinción ni las personas tampoco.

Persona con discapacidad De la Convención Interamericana contra la Discriminación de Discapacitados se logra desprender que una Persona con Discapacidad es quien sufra lo que la Convención de marras define como discapacidad, de igual forma en el Artículo 1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se define que será Persona con Discapacidad aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

A pesar de lo anterior, existe dentro del ordenamiento jurídico una norma que define de forma clara y precisa que es una Persona con Discapacidad. La ley 9379 define en su

artículo 2 como Personas con Discapacidad a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. En el caso de las personas menores de edad, en la medida en que esta ley les sea aplicable, se procurará siempre perseguir su interés superior.

Esta norma busca ver a la Persona con Discapacidad como sujeto de derechos y obligaciones y no objeto de sobreprotección y/o lástima, concentrándose más en sus capacidades (Solís Segura y Cortés García, 2016).

No agrada esta distinción, aunque se supone que solo no hay distinción de personas delante de Dios (Romanos 2: 11) y mientras tanto la Convención Interamericana contra la Discriminación de Discapacitados permite estos modismos y la corriente internacional es consecuente con ellos.

Desde el punto de vista del investigador, el Principio de Igualdad resulta consubstancial al ser humano y no hay clases de seres humanos pues toda persona es igual ante la Ley (Artículo 7 Declaración Universal de Derechos Humanos), sin embargo no es creíble eso de “El lenguaje ayuda a revelarnos al mundo pero, fundamentalmente, nos ayuda a comprendernos y participar en el mundo” (Savater, 2002), aunque algunos afirmen que es así como se escribe la historia desde diferentes perspectivas del concepto de discapacidad que ha evolucionado junto con la humanidad.

Sistema de cuotas Concluye (Abarca y Arias, 2014) “La investigadora japonesa Hasegawa (2007) señala que existen dos sistemas para propiciar el empleo para las PCD: una, es la de fomentar una legislación antidiscriminatoria y la otra, una legislación que establezca cuotas para estas. Respecto a este último sistema, un amplio examen de la experiencia internacional reporta aspectos positivos y negativos. De las “políticas de cuotas” sobresalen como elementos negativos los siguientes: a) No hay país que demuestre haber cumplido con las cuotas impuestas vía legislación. b) Gran cantidad de empresas prefieren pagar impuestos o multas antes que contratar, aduciendo, cierto o no, la carencia de mano de

obra para sus necesidades. c) No siempre tienen una repercusión de imagen positiva de las pcd al hacer obligatoria su contratación, lo que repercute en más barreras sociales (etiquetamiento). d) El sistema es altamente restrictivo por la necesidad de definir a una pcd”. A finales de 1923, Alemania, Italia y Francia habían adoptado un sistema de cuotas según el cual los empleadores estaban obligados a contratar a mutilados de guerra, muchos otros países europeos adoptaron un sistema de cuotas después de la Segunda Guerra Mundial. Esos sistemas acabaron ampliándose para cubrir a los civiles con discapacidad.

Se han introducido sistemas de cuotas en muchos países donde la regla es exigir que los empleadores contraten un porcentaje mínimo de trabajadores con discapacidad, su diferencia es en particular en relación con su obligatoriedad, el tamaño y el tipo de empresas atañidas y las características y eficacia de las sanciones en caso de que un empleador no cumpla con la cuota exigida.

Waddington (1996) en su análisis de las premisas subyacentes a los sistemas de cuotas en Europa, afirma que dichos sistemas se basan en la creencia de que, sin algún tipo de intervención legislativa, las personas con discapacidad no alcanzarían ni siquiera el porcentaje especificado dentro la fuerza de trabajo “Las cuotas se basan en dos premisas relacionadas: (i) los empleadores no contratarán a muchas personas discapacitadas a menos que se les exija que lo hagan y (ii) la mayoría de las personas discapacitadas no pueden competir en igualdad de condiciones con las personas no discapacitadas por un puesto de trabajo ni de ganar por méritos propios. En pocas palabras, se parte de la premisa de que las personas discapacitadas son menos válidas y menos productivas y que, para que dicha fuerza de trabajo se integre en el mercado de trabajo competitivo, debe obligarse a su contratación, y a veces, incluso, compensarse económicamente por hacerlo. Muchos empleadores, inspirados por la legislación, han interiorizado esas premisas. Esto se refleja en el hecho de que muchos empleadores son reticentes ante la idea y las obligaciones del régimen de cuotas y, a menudo, pagan para «librarse» de su obligación, cuando está permitido y optan por contratar a trabajadores que, en su gran mayoría, no tengan una discapacidad. La historia de los sistemas de cuotas europeos demuestra claramente que un sistema de empleo que se basa en la idea de que los

trabajadores protegidos son inferiores no permitirá lograr éxitos significativos y permanentes, ya que los empleadores intentarán eludir su obligación de contratar a tales trabajadores (pág. 71)”. Básicamente se etiqueta a un ser humano como inferior y se le dice a otro ser humano, estás obligado a contratar a este inferior porque yo César lo digo… a todas luces una pésima estrategia, que atenta contra las libertades básicas de todo individuo en la sociedad.

Conclusiones Para garantizar el concepto de trabajo decente a las personas, es preciso reconocer la igualdad de oportunidades que les da el Derecho Internacional Humano, exigiendo la igualdad de acceso a las fuentes de empleo y un trato equitativo al trabajador, en razón del puesto que desempeña, sin distingos de ninguna naturaleza.

Las sociedades se han encargado de predeterminar roles específicos a sus miembros y las Personas con Discapacidad han estado sumidas en el molde de lástima y caridad, se les han negado derechos fundamentales que como personas humanas les corresponden y les han obstaculizado o minimizado las oportunidades de desarrollo integral, obviando que la función social que les corresponde es la misma que la de los demás miembros de la Sociedad, un Derecho/Deber a aportar en la medida de sus capacidades. Este tipo de prejuicios son los que sostienen, justifican y recrean las condiciones de desigualdad a pesar de que innegablemente atentan contra la dignidad de la persona humana y se alejan de cualquier parámetro de justicia social.

El único incentivo que tiene la Empresa Privada en Costa Rica constituye el Expresado en la Ley 7092 en su Artículo 8 (gastos deducibles de la renta bruta) inciso b parte infine "Asimismo, los costos por las adecuaciones a los puestos de trabajo y en las adaptaciones al entorno en el sitio de labores incurridas por el empleador". A pesar de eso, algunas Empresas de este Sector han empezado la contratación de Personas con Discapacidad sin la necesidad de una norma de cuotas.

No es posible limitar a las personas el potencial intelectual por la incapacidad física o viceversa, de hacerlo sin duda alguna, generaría un trato desigual contrario a la dignidad humana, por ende, discriminatorio, en perjuicio de los derechos laborales, los cuales deben ser tutelados al amparo del artículo 33 de la Constitución Política y 622 del Código de Trabajo (Sentencia 00830 del 10/06/2010 emitida por la Sala Segunda de la Corte).

Garmendia Arigón indica que: “(...) la existencia de un tratamiento jurídico diferencial no necesariamente es contraria a derecho, sino que solamente lo será, cuando el mismo esté sustentado en motivaciones discriminatorias; esto es, cuando las distinciones reposan en consideraciones jurídicamente inaceptables y por lo tanto; ilícitas. El amparo contra la discriminación, necesariamente supone que las motivaciones o fundamentos de un tratamiento desigual, sean contrarias a derecho" (GARMENDIA ARIGÓN, Mario.

"REFLEXIONES ACERCA DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD APLICADO A LA MATERIA SALARIAL". En Revista "Derecho Laboral". Tomo XLII, N° 194. Abril-Junio 1999. Pág.

416). Por lo que crear incentivos para la contratación de Personas con Discapacidad y el uso incluso de ese término resulta correcto.

La norma que alegan inexistentes algunos Licenciados en Derecho, presupone crear otra que partiría de la existencia y términos en que fue concebida la Ley 2694, norma que regula el régimen de empleo público y el privado y da el tratamiento al tema de la discriminación pretendido. La existencia de dos o más cuerpos legales normando una misma situación resulta desatinada, no solo por existir norma que regula el tema de la discriminación, sino porque el mismo Código de Trabajo tiene un Artículo específico para ello y si fuese necesario incluye la posibilidad de utilizar los Convenios y las Recomendaciones de la OIT, incluso las no signadas por el país, lo cual significa que el derecho entiende la existencia de un número importante de normas tanto nacionales como internaciones con suficiente operatividad propia como para poder prescindir de una transposición legislativa.

Recientemente en el fallo Jefferson Rodríguez Martínez9 se demuestra que las Personas con Discapacidad sufren desde siempre y no importa que exista una o muchas leyes que 9

http://www.diarioextra.com/Noticia/detalle/318598/fallo-historico-para--poblacion-con-discapacidad.

los proteja. Pueden seguir acumulándose las resoluciones de la Sala Constitucional, de los Tribunales y creando más normas para complacer a algunos, pero ninguno de estos actos será importantes, mientras exista falta de voluntad política e ignorancia en la sociedad.

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Anexo Antecedentes normativos sobre la prohibición de discriminar en materia de empleo Opinión Jurídica 148-J del 04/11/2014.

1.- La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por Ley N° 217 del 10 de diciembre de 1948 dispuso: “Artículo 7.- Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.

“Artículo 23.- 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros

medios de protección social. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”.

2.- El artículo 33 de nuestra Constitución Política del 07 de noviembre de 1949 establecía: “Todo hombre es igual ante la ley”.

3.- En el Convenio 111 de la OIT (Convenio Relativo a la Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación del año 1958, que entró en vigencia el 15 de junio de 1960, y fue ratificado por Costa Rica mediante Ley N° 2848 del 26 de octubre de 1961) se indicó: “Artículo 1.- 1. A los efectos de este Convenio, el término "discriminación" comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, que podrá ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones, exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.

3. A los efectos de este Convenio, los términos "empleo" y "ocupación" incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones, como también las condiciones de trabajo.

Artículo 2.- Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidad y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto (…)”.

4.- Con la Ley N° Ley N° 2694 del 22 de noviembre de 1960, denominada: “Prohíbe Toda Clase de Discriminación en Materia Laboral”; se estipuló: “Artículo 1º.- Prohíbase toda suerte de discriminación, determinada por distinciones, exclusiones o preferencias, fundada en consideraciones sobre raza, color, sexo, edad, religión, estado civil, opinión política, ascendencia nacional, origen social, filiación o situación económica, que limite la igualdad de oportunidades o de trato en materia de empleo u ocupación.

Artículo 2º.- De la prohibición anterior se exceptúan aquellas distinciones, exclusiones o preferencias procedentes según las calificaciones necesarias para el cabal cumplimiento de las funciones o tareas propias del género de cargo o empleo, exclusivamente conforme a la naturaleza de éstas y a las condiciones del trabajador.

Artículo 3º.- En cuanto al Estado, sus instituciones y corporaciones, todo nombramiento, despido, suspensión, traslado, permuta, ascenso o reconocimiento que se efectúe en contra de lo dispuesto por la presente ley, será anulable a solicitud de parte interesada; y los procedimientos seguidos en cuanto a reclutamiento o selección de personal carecerán de eficacia en lo que resulte violatorio de esta ley.

Artículo 4º.- Todo servidor del Estado, de sus instituciones o corporaciones, sujeto al régimen de Servicio Civil o cubierto por las disposiciones del Código de Trabajo que, en el ejercicio de sus funciones públicas relativas a reclutamiento, selección, nombramiento, remoción o movimientos, de personal, o, en cualquier otra forma, incurra en discriminación, será sancionado con suspensión del cargo durante ocho días, y con despido en caso de reincidencia.

Artículo 5º.- Todo patrono particular, así como los representantes de éste que, en tal carácter, incurran en discriminación, serán sancionados de conformidad con las penas establecidas por el artículo 612 del Código de Trabajo. No obstante, en cuanto al patrono o sus representantes no reincidentes, la Inspección General de Trabajo podrá concederles un plazo prudencial para subsanar la violación, cuando ello fuere posible.

Artículo 6º.- El Poder Ejecutivo reglamentará esta ley. Hasta tanto esa reglamentación no se emita, o en lo que resulte no previsto, se estará a las disposiciones del Código de Trabajo, Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Previsión Social y Estatuto de Servicio Civil, en lo que fueren aplicables”.

5.- Mediante Ley N° 4123 del 31 de mayo de 1968, se reformó el artículo 33 de nuestra Constitución Política del 07 de noviembre de 1949, para que dijera: “Todo hombre es igual ante la ley no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana”.

6.- En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ratificado por Ley N° 4229B del 11 de diciembre de 1968) se indicó: “Artículo 26.- Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá todo discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

7.- Lo que el denominado Pacto de San José (Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Ley N° 4534 del 23 de febrero de 1970) previó fue: “Artículo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

8.- Por ley N° 7880 del 27 de mayo de 1999, se reforma nuevamente el citado artículo 33 de la Constitución Política, para que dijera: “Toda persona es igual ante la ley y no podrá

practicarse

discriminación

alguna

contraria

a

la

dignidad

humana”.

9.- Mediante Ley N° 8107 de 18 de julio de 2001 (publicada en la Gaceta N° 149 del 06 de agosto de 2001), se introdujo el Título XI, Capítulo Único al Código de Trabajo (Ley N° 2 del 26 de agosto de 1943), compuesto por los artículos 618 a 624, según los cuales: “Artículo 618.-Prohíbese toda discriminación en el trabajo por razones de edad, etnia,

género o religión. Artículo 619.-Todos los trabajadores que desempeñen un trabajo igual gozarán de los mismos derechos, igual jornada laboral y remuneración igual, sin discriminación alguna por edad, etnia, género o religión. Artículo 620.-Prohíbese el despido de los trabajadores por razones de edad, etnia, género o religión. Artículo 621.Queda prohibido a los patronos discriminar por edad al solicitar un servicio o seleccionar a un trabajador. Artículo 622.-Todas las personas, sin discriminación alguna, gozarán de las mismas oportunidades para obtener empleo y deberán ser consideradas elegibles en el ramo de su especialidad, siempre y cuando reúnan los requisitos formales solicitados por el patrono o la parte contratante. Artículo 623.-Toda discriminación que perjudique a un trabajador por motivos de edad, etnia, género o religión podrá ser denunciada ante los tribunales de trabajo. Artículo 624.-Los patronos a quienes se les compruebe haber cesado a trabajadores por edad, etnia, género o religión deberán reinstalarlos en su trabajo original e indemnizarlos con el importe de doce (12) veces el salario mínimo legal correspondiente al puesto de los trabajadores en el momento del fallo".

10.- Bajo el expediente legislativo N° 15.051 se tramitó el proyecto de ley denominado: “Reforma al Título XI al Código de Trabajo”, con el que se pretendió reformar los numerales de anterior cita; ocasión en que este órgano emitió la Opinión Jurídica OJ095-2003, del 23 de junio de 2003.