LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS Y SU IMPACTO AL REGIMEN MUNICIPAL

“El pueblo pasa hambre porque sus superiores consumen en exceso sobre lo que recaudan.” LAO TSÉ.

LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS Y SU IMPACTO AL REGIMEN MUNICIPAL1

Actualmente los Gobiernos Locales por los servicios que prestan, imponen tasas y precios que se fijan tomando en consideración su costo más un diez por ciento (10%) de utilidad para desarrollarlos. Una vez fijados, entran en vigencia treinta días después de su publicación en La Gaceta. Los usuarios de estos servicios por lo general deben pagar por: los servicios de alumbrado público, limpieza de vías públicas, recolección separada, transporte, valorización, tratamiento y disposición final adecuada de los residuos ordinarios, mantenimiento de parques y zonas verdes, servicio de policía municipal, servicio de acueducto, vigilancia electrónica dentro de su territorio y cualquier otro servicio municipal urbano o no urbano; en el tanto se presten, aunque ellos no demuestren interés en tales servicios (Código Municipal Artículo 83). Esto sucede pues según el inciso c del Código Municipal ella debe “administrar y prestar los servicios públicos municipales, así como velar por su vigilancia y control”. Calcular el costo de estos servicios recae sobre el Cuerpo Edil de cada Municipio, pues una de las obligaciones del Artículo 4 del Código Municipal en su inciso d es “Aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, así como proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales” en concordancia con el artículo 13 inciso b del mismo cuerpo normativo que señala “Son atribuciones del Concejo … Acordar los presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios que cobre por los servicios municipales, así como proponer los proyectos de tributos municipales a la Asamblea Legislativa”. El Expediente 20580 que pretende gravar servicios con el IVA señala como contribuyente a "… las entidades públicas … que realicen actividades que impliquen la … prestación de servicios …”. Rápidamente usted podría desacreditar el Norte de estas letras y decir que una Municipalidad no es una 1

Lic. Edward Cortés García. Especialista en Justicia Constitucional, interpretación y tutela de los derechos fundamentales UCLM. Consultorio Jurídico León Cortés. Asesor en Derecho Municipal.

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entidad pública2, pero lo cierto del caso es que el Código Municipal indica en su Artículo 2 “La municipalidad es una persona jurídica estatal, con patrimonio propio 2

“La circunstancia de que en un sentido amplio se esté considerando a las sociedades anónimas públicas como

entes públicos no puede llevar a concluir en una identificación entre "entidad pública" y "sector público". Este último término se construye a partir de criterios económicos y sobre todo, de contabilidad pública. Es a partir de esos criterios que se diferencia entre sector público de la economía y sector privado. El Sector público comprende las unidades públicas, políticas o no, que realizan operaciones económicas. Por ende, no cabe duda de que abarca las empresas públicas en su conjunto. Si bien en algunas ocasiones el legislador utiliza el término "institución" como sinónimo de ente, debe tomarse en cuenta, sin embargo, que el concepto de institución hace referencia a una de las clasificaciones de los entes públicos. En efecto, tradicionalmente se diferencia entre corporaciones e instituciones. El adjetivo de público utilizado tanto para referirse a corporaciones como a instituciones denota que estamos en el ámbito de la organización pública en contraposición con la privada. La categoría de entes institucionales hace referencia a la personificación de un conjunto de bienes. Se trata de una personificación al servicio de fines determinados; en el caso de las instituciones ese fin es ajeno, le viene impuesto en el acto creador. La gestión del interés es dirigida por un órgano nombrado por el Estado y supeditado a sus directrices y contralor. Se ha puesto como caso típico del ente institucional, las instituciones autónomas, que también se clasifican como entes instrumentales. Este calificativo hace alusión al hecho de que el ente persigue fines que no ha definido, sino que el Estado le impone, razón por la cual tiene las potestades que el Estado a través de la ley le asigne. Desde esa perspectiva, podría decirse que la nota característica del ente institucional es el hecho de que la gestión es especializada y destinada al cumplimiento de un fin. Quizás por el hecho de que el ente institucional cumple un fin que el Estado le asigna, corrientemente se les enmarca con el adjetivo de "instituciones estatales" o se habla de "Estado y sus instituciones", término dentro del cual no podrían entenderse comprendidas las corporaciones.

Se comprende que, por ejemplo, el artículo 49 de la Constitución cuando se refiere a la función administrativa comprenda el Estado, "sus instituciones" y toda entidad de Derecho Público. Se está recordando con ello que no toda entidad de Derecho Público es una institución. Ahora bien, junto a esta clasificación de los entes públicos encontramos la que los diferencia en razón de la actividad que desarrollan. Así, se distingue entre los entes administrativos y los económicos. Con el término "entes económicos" se hace referencia a la intervención del Estado en la economía por la creación de entes encargados de participar en la producción, distribución y comercialización de bienes y servicios. Surge el concepto de empresa pública. La empresa pública puede ser, a su vez, clasificada en dos tipos fundamentales: la empresa pública organizada bajo formas de Derecho Público y la empresa pública organizada bajo formas de Derecho Privado, concretamente las sociedades mercantiles. Como no existe un mandato unívoco e imperativo de que el legislador organice las empresas públicas del Derecho Público bajo una organización determinada, tendríamos que existe una

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y personalidad, y capacidad jurídica plenas para ejecutar todo tipo de actos y contratos necesarios para cumplir sus fines”. El maestro Gordillo señalaba en vieja data “La doctrina clásica sostenía que las personas eran del Estado, creadas por el Estado y para el Estado. Ello llevaba a una perfecta coincidencia de los conceptos de persona pública y entidad estatal. En otras palabras, toda entidad estatal era pública y toda persona pública era necesariamente estatal… El concepto tradicional pudo ser exacto durante el siglo pasado, cuando existían solamente las entidades estatales territoriales … (GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Ediciones Machi, Buenos Aires, 1977, pág. XI-8)”, lo que abre un debate de como debe verse a los Gobiernos Locales bajo la luz de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. Es cierto, que uno podría TEORISAR que este artículo engloba a empresas públicas, como: los Bancos Comerciales del Estado, el Instituto Costarricense de Turismo, la Editorial Costa Rica y el Instituto Nacional de Seguros.

Más debemos recordar el aforismo jurídico que es de aplicación en el derecho público “ubi lex distinguit nec nos distinguere debemus” eso quiere decir, que si realmente lo que se quiere gravar es a las empresas públicas, la ley debe decirlo de forma taxativa, pues no se puede interpretar donde ella no lo hace. Sobre los rasgos distintivos que caracterizan a la empresa pública, la Sala Constitucional ha indicado: “Mediante la empresa pública, la Administración Pública, central o descentralizada, interviene, de forma directa o indirecta, en un sector del mercado o de la economía desarrollando una actividad industrial, mercantil o agropecuaria con el propósito de satisfacer fines públicos. El fundamento de la iniciativa o intervención pública en la economía o el mercado, encuentra asidero en el artículo 50 de la Constitución

discrecionalidad legislativa en el punto. Empero, pareciera que la categoría de ente institucional es el que más se ajusta como forma de organización adecuada para la empresa pública-persona pública. De lo anterior se desprende que no es posible hacer una contraposición absoluta entre "instituciones " y "empresas públicas".

Habrá empresas públicas que sean instituciones, pero no toda empresa pública será una institución ni toda institución será una empresa. En consecuencia, para que el término "institución" pueda ser empleado en relación con empresas públicas se requiere que la forma de organización de la empresa sea de Derecho Público. Ergo, si la empresa está organizada bajo formas de Derecho Privado no podría entenderse comprendida en el concepto de institución (Dictamen C-144-2000 PGR)”.

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Política al establecer que “El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza” y en los principios de solidaridad y justicia social. La empresa pública, además de compartir los elementos de toda empresa, como lo son el desarrollo de un giro de forma profesional, habitual y continua, se caracteriza porque el empresario (titular o dueño de una empresa) es una Administración Pública – central o descentralizada -, la cual mantiene el control de mando, y persigue un fin de lucro como un instrumento para satisfacer determinados intereses o fines públicos. Consecuentemente, la empresa pública tiene un elemento subjetivo que es la participación de un ente público y otro objetivo que es el desarrollo de una actividad empresarial para el logro de fines públicos. En cuanto a las razones que justifican la empresa pública, la doctrina ha ofrecido varias, tales como los fallos del mercado o imperfecciones del sistema competitivo, la carencia de empresas industriales o comerciales de cierta magnitud y estabilidad, la existencia de monopolios naturales, la producción de bienes y servicios públicos, la necesidad de redistribuir los ingresos, la existencia de sectores estratégicos, etc.”. (Resolución N. 2007-1556 de las 15:35 horas del 7 de febrero). Permítame la licencia de afirmar que el legislador se aparta de lo que bien indica el Dictamen C-144-2000 citado al pie de página y engloba a la Municipalidad como una “entidad pública”, eso significaría que por cada uno de los servicios con que inicie estas letras, el Gobierno Local debe aumentar un 13% todos como mínimo, acorde al artículo 10 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. En este caso no se esta violentando la excepción fiscal de los Gobiernos Locales, pues ellos como “entidades públicas” son los que gozan de la misma no así los munícipes. Antes de finalizar esta parte, es menester recordar que algunos Gobiernos Locales, han creado empresas públicas para brindar ciertos servicios o empresas de capital mixto, las que, bajo esta tesis estarían obligadas a cobrar el IVA a sus usuarios.

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Lo curioso del asunto es que, y pido recordar que INICIE PIDIENDO UNA LICENCIA, existe la siguiente no sujeción3 “Artículo 9.

No estarán sujetas al

impuesto: ... 8. El suministro de bienes y prestaciones de servicios realizados directamente

por

los

entes

públicos,

sin

contraprestación

o

mediante

contraprestación de naturaleza tributaria”. Lo que nos haría pensar que las cinco páginas que anteceden son una perdida de tiempo, pues todos los servicios que la Municipalidad da (en su mayoría) son producto de contraprestaciones tributarias, pero esto me lleva a preguntarme ¿Cómo cobro el IVA de recolección de residuos solidos si lo da una empresa privada? eso pues la Empresa debe cobrar el IVA ¿Cómo cobro el IVA que me traslada la Empresa de Vigilancia Electrónica? pues ellos deben cobrar el IVA y así sucesivamente con los demás servicios que la Administración este prestando por cuenta de un tercero. Me tratare de explicar con un tema actual, la Municipalidad de Coto Brus realiza ella la recolección de residuos sólidos, tanto los valorizables como los que no lo son, hasta allí no existe problema con el IVA por la “no sujeción” que en teoría existe. Pero resulta, que este Cantón del sur de Costa Rica, debe trasladar esos residuos hasta el Cantón de Miramar (unos 320 Kilómetros), lo cual hace por cuenta propia, sigue sin existir problema con el IVA en teoría, pero el tratamiento y disposición final adecuada de los residuos ordinarios es realizado por una Empresa Privada, sin embargo, sigue siendo un servicio realizado por el ente público mediante contraprestación de naturaleza tributaria, pero ahí esta la clave “servicios realizados directamente por los entes 3

La "no sujeción" ha sido conceptualizada como la no realización del hecho imponible descrito en la norma

tributaria, es decir, no nace situación jurídica alguna, pero puede ser completada por normas o preceptos didácticos, que "en aras de una delimitación didáctica más precisa del hecho imponible, se declara expresamente la no sujeción." (MARTÍNEZ DE PISÓN, Juan Arrieta. Técnicas desgravatorias y deber de contribuir. Mc.Graw Hill/Interamericana de España. Madrid. España. 1999. p. 1). Por ello, cuando el legislador determina los elementos del tributo, puede dejar por fuera del hecho imponible una gama infinita de situaciones y personas que no quedan sometidas, que tienen el carácter de preceptos didácticos o interpretativos, por cuanto lo que pretenden es esclarecer la gestión tributaria de los órganos administrativos, de manera que si no existieran normas de “no sujeción”, el resultado jurídico sería el mismo, sea la inexistencia de la obligación tributaria en los supuestos en que las normas de sujeción no contemplan (Dictamen C-3792007 PGR).

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públicos”. Ósea, en este caso, la empresa deberá cobrar el IVA al Municipio y este a su vez deberá trasladarlo a los contribuyentes.

De tal manera, creó correcto afirmar que los Gobiernos Locales deberán en su mayoría aumentar sus tasas en un mínimo del 13% a los munícipes, siempre y cuando el Gobierno Local no preste de forma directa sus servicios.

Cómo cite antes, las Municipalidades gozan de exención de toda clase de impuestos, contribuciones, tasas y derechos, según el Artículo 8 del Código Municipal que por cierto no sufre, por lo menos al momento de escribir estas letras, reforma con la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. Este artículo tiene su Genesis en que el Principio de Inmunidad Fiscal no alcanza a las entidades municipales (Razón por la que creó le es aplicable el IVA), lo que obviamente las coloca en posición de contribuyente de los tributos que establece el Estado, en ejercicio de su potestad tributaria originaria que encuentra su fundamento en el artículo 121 inciso 13 de la Constitución Política y en el ordinal 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Rápidamente, este principio de la no sujeción del Estado a la tributación, existe pues el Estado no puede reunir en sí mismo la condición de sujeto acreedor y deudor del tributo, aunque muchas veces el legislador prevé en algunas leyes tributarias exenciones y no sujeciones a favor de éste. Es entonces que, en la potestad tributaria del Poder Legislativo, que permite no solo crear impuestos, sino también exenciones como un medio para atenuar los efectos de la tributación, el legislador, en tratándose de las entidades municipales y considerando elementos de naturaleza política, económica o social inherentes a ellas, las eximió del pago de toda clase de impuestos, contribuciones, tasas y derechos. Ahora bien, con la “pésima técnica legislativa” que es visible en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, existe un golpe directo a los Gobiernos Locales.

Dice el Artículo 4 de la Ley de Fortalecimiento de las

Finanzas Públicas en lo que interesa “… Asimismo, también se considerarán contribuyentes las personas físicas, jurídicas, entidades públicas o privadas de cualquier naturaleza, que efectúen importaciones o internaciones de bienes

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tangibles4, bienes intangibles5 y servicios, los cuales están obligadas a pagar el impuesto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de esta ley. En el caso de la compra de servicios o de bienes intangibles cuyo prestador no se encuentre domiciliado en el territorio de la República, el contribuyente será el destinatario del servicio o bien intangible, independientemente del lugar donde se esté ejecutando, siempre que sea a la vez contribuyente de este impuesto conforme a lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo”. En esta parte del artículo no ocupo licencia para imaginar, pues es claro “…se considerarán contribuyentes las … entidades públicas … de cualquier naturaleza …”, eso quiere decir que cualquier compra realizada por los Gobiernos Locales en el extranjero (maquinaria pesada, quebradores, equipo especial de topografía, vehículos livianos, entre otros), deberá cancelar el 13% de IVA prima facie, pues no se encuentra una exención ni una no sujeción en los artículos 8 y 9 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. Con la redacción actual supondría entonces una derogación tacita del Artículo 8 del Código Municipal. Pues en nuestro país, el Artículo 61 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece que la exención "es la dispensa legal de la obligación tributaria", lo cual necesariamente implica que el otorgamiento de exoneraciones es producto de la potestad tributaria del Estado, la cual a su vez se manifiesta a través de una Ley de la República, de conformidad con el Principio de Reserva de Ley que impera en materia tributaria y que está contemplado en el Artículo 5 del Código Tributario, así como en el 121 inciso 13 de nuestra Constitución Política, lo que significa que sino esta en una nueva ley "lex posterior derogat priori".

Dentro del Expediente 20580 se lee “TRANSITORIO XIII.- Las Corporaciones Municipales, ASADAS, y demás prestadores del servicio de agua potable, deberán 4

Todos los bienes de naturaleza material susceptibles de ser percibidos por los sentidos, tales como: Materias

primas y Stocks, el mobiliario, las maquinarias, los terrenos etc.

5

Aquellos bienes que no pueden apreciarse por los sentidos, no se pueden tocar, ver ni probar si no que solo

se pueden distinguir por la inteligencia, ya que se trata de cosas inmateriales. Entre los bienes intangibles podemos encontrar los derechos sobre patentes, marcas, concesiones, renombre comercial y otros.

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dentro de los seis meses posteriores a la publicación de esta ley, implementar las medidas necesarias para modificar los sistemas informáticos que permitan el cobro del impuesto al valor agregado”. Esto es así pues el Artículo 8 punto 10 dice “La venta o entrega de agua residencial, siempre que el consumo mensual sea igual o inferior a 30 metros cúbicos; cuando el consumo mensual exceda de los 30 metros cúbicos, el impuesto se aplicará al total de metros cúbicos consumidos. No gozará de esta exención el agua envasada en recipientes de cualquier material”, eso significa que, el SERVICIO prestado por la Municipalidad esta gravado con el IVA y debe trasladarlo a los munícipes, en este caso, no solo el 13% de IVA sino también el costo del software, su implementación y el personal que ocupen para realizar esta tarea, pues esto deberá incluirse dentro de los costos, por lo que como mínimo, el aumento en el recibo del servicio sería de un 23%.

Hasta esta parte queda claro que: Toda persona jurídica o física que brinde servicios a la Municipalidad deberá cobrar a esta el IVA (con algunas excepciones vistas en los artículos 8 y 9 de la ley que se comenta), que la Municipalidad que brinde servicio de acueducto deberá cobrar el IVA a sus contribuyentes y que en la compra de bienes tangibles e intangibles que realice el gobierno local debe incluirse el IVA. Todo lo anterior en contra de lo que dice el no derogado expresamente Artículo 8 del Código Municipal. No se puede perder de vista que la derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho Positivo en el Artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita y en este caso la tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción.

Lo anterior es UN DURO GOLPE a la Ley 7755 Control de las Partidas Específicas con Cargo al Presupuesto Nacional, cuyo objeto es atender las necesidades públicas locales, comunales o regionales, expresadas en proyectos de inversión o programas de interés social, que normalmente se tramitan mediante las municipalidades en forma directa con el fin de que esos dineros “rindan” un poco Página 8 de 11

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más al no tener que pagar impuestos. Nuevamente, el Expediente 20580, nada habla sobre esto, pero si que entra a conocer sobre las transferencias. Indica el citado expediente “ARTÍCULO 17.- Destinos específicos. Si la deuda del Gobierno Central supera el 50% del PIB, el Ministerio de Hacienda podrá presupuestar y girar los destinos específicos legales considerando la disponibilidad de recursos sanos y suficientes del Gobierno y de las entidades beneficiarias”. Indicaba el Seminario Universidad el 15 de noviembre del año 2017 “La deuda del Gobierno Central, como proporción del Producto Interno Bruto (PIB, la suma de bienes y servicios que el país produce en un año), ya suma cerca del 50%. El límite después del cual se considera que la economía del país ha entrado en una zona de riesgo o inestabilidad se ubica entre 48% y 53%. En otras palabras, según la metodología que se utilice, ya

estamos

allí

o

falta

muy

poco

para

llegar

(https://semanariouniversidad.com/pais/deuda-publica-se-acerca-al-limitepagable/)”.

Este nuevo super poder del Gobierno Central significa que los

costarricenses pagaremos y financiaremos los dineros de los destinos específicos creados por ley o Carta Magna, PERO en su sapiencia, será el Ministerio de Hacienda el que decida si transferirlos o no cuando se cumpla el límite del 50% de por si ya alcanzado. Nuevamente utilicemos un ejemplo actual para entender el asunto, el Artículo 1 de la Ley 8114 establece un impuesto único por tipo de combustible, tanto de producción nacional como importado. En el Artículo 5 de la Ley 9329 se define que ese dinero recaudado es para la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal, que, en ningún caso, el aporte podrá ser menor al uno coma cinco por ciento (1,5%) de los ingresos ordinarios del Gobierno central y serán girados directamente a los gobiernos locales por la Tesorería Nacional.

No

obstante, con la nueva norma discrecional de transferencia, todo lo anterior queda en y esta es una frase que el encanta a la Liberacionista Sandra Piszk Feinzilber “una expectativa de derecho”, pues la norma es clara, que la potestad de enviar o no los dineros es discrecional del Ministerio de Hacienda.

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Recordemos que los destinos específicos6 son todas aquellas asignaciones presupuestarias predefinidas, tanto por la Constitución Política como por alguna ley, que disponen la realización de un gasto en particular, generalmente en favor de alguna institución pública o grupo de instituciones públicas, y cuyo monto se determina en función de alguna variable de carácter tributario o macroeconómico.

Y que los destinos específico creados por norma de rango constitucional, sólo pueden ser variados por norma del mismo rango pudiéndose hacer variaciones entre partidas de un mismo programa, mediante ley de presupuesto, siempre y cuando se traten de ingresos ordinarios que no tienen un destino específico predeterminado por ley ordinaria, pues a los ingresos que son producto de impuestos con destino específico, no le aplican los principios de universalidad y no afectación y demás principios presupuestarios que rigen los ingresos percibidos para la satisfacción de necesidades generales.

Esto da cierta tranquilidad a

aquellos que no ven la apoteósica situación que yo noto en esa propuesta de artículo, pero estos olvidan que el legislador ordinario tiene competencia constitucional para crear un impuesto y asignarle un destino específico, sin que el legislador presupuestario pueda variar su destino a no ser que por ley ordinaria se elimine el impuesto o se modifique su destino.

Eso significa que las

transferencias del impuesto de la Ley 8114 podrían verse afectadas pues ahora su destino en apariencia podría ser no permitir que la deuda del Gobierno Central supere el 50% del PIB, si esto sucede, el Ministerio de Hacienda presupuestara y girara los destinos específicos legales considerando la disponibilidad de recursos sanos y suficientes del Gobierno y de las entidades beneficiarias.

En todo caso, lo que queda claro es que TODAS las transferencias dependerán ahora de que el Estado no esté endeudado por encima del 50% del PIB, caso contrario será discrecional su cumplimiento.

En resumen, el Expediente 20580 constriñe a quienes ofrecen servicios o venta de bienes a los Gobiernos locales a cobrarles el IVA, los Gobiernos Locales deberán cobrar el IVA a sus munícipes en aquellos servicios que no presten de forma directa, 6

Ver https://cgrfiles.cgr.go.cr/publico/jaguar/Documentos/cgr/foe/inf-tec/2018/destinos-especificos.pdf.

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incluyendo el suministro de agua potable.

Las transferencias DE CUALQUIER

TIPO por parte del Gobierno Central a los Gobiernos Locales, quedan supeditadas a que el primero no este endeudado por encima del 50% del PIB, todo lo anterior, representa un golpe fuerte no solo a las finanzas de los Gobiernos Locales, sino a las de sus administrados.

En cuanto al el régimen de exoneración a favor de las municipalidades establecido en el Código Municipal, Ley 7794 del 30 de abril de 1998, en su artículo 8 (exención genérica de tipo subjetivo) donde se colegía claramente la intención de legislador de excluir a las entidades municipales de los efectos jurídico-económicos de las normas creadoras de tributos y derechos, debe darse por derogado de forma tacita conforme la actual redacción que se encuentra en el Expediente 20580.

EDWARD CORTES GARCIA (FIRMA)

Firmado digitalmente por EDWARD CORTES GARCIA (FIRMA) Fecha: 2018.08.28 12:48:19 -06'00'

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