Derecho Subjetivo e Interes Legitimo

2012 Grace Medical & Legal Service.

Edward C.G.

[DERECHOS SUBJETIVOS E INTERESES LEGITIMOS] Recopilación de artículos y sentencias en Costa Rica, España y Venezuela que ilustran los conceptos. Este documento debe leerse en conjunto con la presentación en Power Point “Proceso Administrativo Ordinario y Sumario descargable en http://t.co/RfqJjXF2

Tabla de contenido

DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO La noción del interés legítimo.

Siguiendo con las conexiones entre lo individual y colectivo y lo público y lo privado y el derecho subjetivo y el objetivo, tiene importancia la noción del interés legítimo, pues el concepto que amplía la legitimación de los ciudadanos a la hora de reaccionar contra la acción administrativa que consideran ilegal y que supone un concepto propio del derecho público y administrativo. Al respecto en Juridicidad y organización digo lo siguiente: "El ataque a un derecho subjetivo constituye, pues, un daño efectivo y real, incluso una expropiación del derecho o sus facultades. El ataque al derecho objetivo se protege con el interés legítimo y la acción popular, sin perjuicio de la responsabilidad de las autoridades y funcionarios públicos. El daño es a la legalidad y al interés que ella protege. Individualmente existe un perjuicio, o un beneficio, cierto o posible. De este modo, son interesados todos los destinatarios del beneficio o posible derecho declarado por la ley.

Cuando el título de la acción de defensa del derecho es el derecho subjetivo, la defensa de la ley también está presente en la acción, ya que ésta la otorga el Estado no sólo en defensa del derecho subjetivo, sino también en la del ordenamiento jurídico que reconoce con carácter general este derecho y los hechos que lo generan, pero esta finalidad se presenta en un segundo plano. En cambio, cuando el origen de la acción es la defensa de los intereses públicos definidos en las leyes, el derecho objetivo y su defensa, aparecen en un primer plano como control de legalidad y la acción que se otorga al interesado, bajo las figuras o conceptos del interés legítimo y de la acción popular, tiene como fin primero la defensa de dicho derecho objetivo, pero en definitiva el interesado está defendiendo su derecho subjetivo a la efectividad del derecho objetivo declarado.

Lo que ocurre, es que en esta concepción del derecho subjetivo se supera el sentido patrimonial al no resultar el conflicto una cuestión de intereses privados o derechos individualizados, en principio, sino que lo que prima es la defensa de la legalidad. Pero, en el fondo, y por dicha razón se realiza este análisis, subyace la valoración del derecho subjetivo como una cuestión jurídica o de derecho y la del interés legítimo o defensa de la legalidad como cuestión más bien organizativa; todo ello por la visión restringida de lo jurídico.

Los límites entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo, desde los puntos de vista sociales, públicos y organizativos, no son tan claros como nos los viene mostrando la teoría en general, si bien la configuración del concepto o figura del interés legitimo como derecho reaccional no haya hecho necesaria una reflexión en mayor profundidad al respecto.

Es lógico, pues, que frente al derecho subjetivo, el interés legítimo sea un concepto particular del Derecho administrativo y que sus técnicas propias sean las de defensa del derecho

objetivo, cuya realización práctica está encomendada como fin a los poderes del Estado; en especial a las Administraciones públicas y al Poder judicial, puesto que al legislativo le corresponde, básicamente, su definición. El interés legítimo, pues, es un concepto clave en la defensa del derecho de la organización; pero, además, lo que nos revela su importancia es que cómo elemento constitutivo o legitimador de una acción jurídica es realmente un verdadero derecho subjetivo que tiene su raíz en ese derecho general a la efectividad del derecho declarado por las leyes. En este sentido, de la importancia de estos conceptos y del interés general en el derecho, conviene recordar como Ihering nos decía que el punto saliente de la organización del derecho, reside en la supremacía del interés general sobre los particulares intereses del individuo.

Esta supremacía, desde mi punto de vista, es la que requiere del cumplimiento del derecho objetivo y la que concibe como instrumento para ella al interés legítimo como un verdadero derecho subjetivo reaccional y obliga, de otro lado, a establecer una organización administrativa y procedimientos encaminados a la eficacia del derecho objetivo y de los intereses públicos o generales.

Pero la realidad nos muestra que la idea del derecho subjetivo está tan arraigada desde su vertiente individual que se olvida la defensa de los intereses públicos. Y se olvida esta defensa cuando la Administración pública no aplica el derecho objetivo que se traduce en figuras o conceptos distintos del derecho subjetivo o no actúa conforme a los principios que en el orden organizativo le marca el ordenamiento jurídico o cuando los Tribunales de Justicia se limitan a contemplar si hay un derecho subjetivo afectado o no, y dejan de examinar el ajuste de la acción administrativa a dichos principios o aplican la letra del reglamento considerándolo derecho, sin examinar su ajuste a la ley o a los principios generales del derecho. Y esta afirmación, nos conduce a la reflexión en torno a la concepción que dichos tribunales nos ofrecen de la denominada potestad organizatoria de la Administración, que es otro concepto que limita la defensa del derecho objetivo y, con ello, nos acercamos al punto siguiente que es, precisamente, el del análisis del concepto de las potestades administrativas, que resulta íntimamente ligado a este del derecho subjetivo. Sin embargo, conviene, con anterioridad, realizar algunas reflexiones respecto de la situación de los derechos fundamentales, en relación con los derechos subjetivos, y su conexión con la organización.

No obstante, antes de dicho análisis, conviene también decir aquí, sin perjuicio de un tratamiento posterior, que todas estas cuestiones afectan al alcance y sentido del control de legalidad que sobre los actos administrativos le está conferido al Poder judicial o, mejor dicho, a los Tribunales de Justicia y, sobre todo, afectan a los límites de esa potestad organizatoria de las Administraciones públicas y su posibilidad de control judicial.

Derecho subjetivo.

Un derecho subjetivo nace por una norma jurídica, que puede ser una ley o un contrato, a través de un acuerdo de voluntades para que pueda hacerse efectivo este derecho sobre otra persona determinada.

La cara contrapuesta de un derecho subjetivo es una obligación. Todo derecho supone para una o más personas una obligación de respetarlo, ya sea de forma activa (obligación de hacer) o pasiva (obligación de no hacer).

En el derecho subjetivo la utilidad es directa e inmediata.

El derecho subjetivo será público o administrativo si la esfera del obrar lícito o la expectativa de obtener una determinada prestación, tiene como término a la Administración Pública.

En la doctrina nacional, Linares sostiene que derecho subjetivo es la libertad o facultad jurídica de señorío de un sujeto de exigir o no exigir, administrar o disponer, como titular, acerca de la prestación puesta a cargo del sujeto obligado por una norma jurídica.

Caracteriza a ésta facultad de señorío, constituir una facultad de un titular diferenciado, de exigir o no exigir de alguien, como sujeto obligado diferenciado, una prestación diferenciada.

Clasificación 1.

Atendiendo a la conducta debida, se distingue entre derechos subjetivos a la conducta ajena o propia: ·

A la Conducta Propia: Hacer / Omitir (no hacer)

· A la Conducta Ajena: Exigir una conducta positiva (que se haga algo) o negativa (que no se haga algo) 2. Atendiendo a su efecto, se distingue entre derechos subjetivos relativos o absolutos: · Derecho Subjetivo Relativo: Se hacen valer ante otra persona o personas concretamente identificadas. ·

Derecho Subjetivo Absoluto: Se hacen valer ante todas las personas que integran la sociedad.

3. Atendiendo a su régimen jurídico, se distingue entre derechos subjetivos públicos y privados:

· Públicos: conjunto de facultades que se hacen Valer frente al estado y representan una serie de limitaciones que el Estado se impone a sí mismo. · Privados: Facultades que se ejercen en las relaciones de los particulares entre sí o con el Estado, cuando éste no actúa en su carácter de ente soberano.

El Derecho público es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre las personas y entidades privadas con los órganos que ostentan el poder público cuando estos últimos actúan en ejercicio de sus legítimas potestades públicas (jurisdiccionales, administrativas, según la naturaleza del órgano que las ejerce) y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, y de los órganos de la Administración pública entre sí.

La característica del derecho público, tal como lo señala el prestigioso autor jurídico Julio Rivera, es que sus mandatos no se encuentran sujetos a la autonomía de la voluntad que pudiesen ejercer las partes (es decir «no» pueden ser modificados por las partes en uso legítimo de su autonomía de la voluntad, como sí ocurre en el Derecho Privado). Son mandatos «irrenunciables y obligatorios», en virtud de ser mandados en una relación de subordinación por el Estado (en ejercicio legítimo de su principio de Imperio). La justificación es que regulan derechos que hacen al orden público y deben ser acatados por toda la población El Derecho privado es la rama del Derecho que se ocupa preferentemente de las relaciones entre particulares. También se rigen por el Derecho privado las relaciones entre particulares y el Estado cuando éste actúa como un particular, sin ejercer potestad pública alguna (es, por ejemplo, el caso de las sociedades o empresas con personalidad jurídica propia creadas según las normas de Derecho mercantil y en las que el Estado o sus organismos autónomos ostenten un poder decisorio).

El Derecho privado se suele contraponer al Derecho público, que es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos y de los poderes públicos entre sí.

Interés legítimo Los intereses legítimos son situaciones en que se encuentran determinados ciudadanos en relación con una administración pública. Un ciudadano tiene un interés legítimo cuando la administración pública le causa un daño, perjuicio o beneficio en su esfera personal. El interés legítimo sirve, para el que lo tiene, para intervenir en el procedimiento administrativo y para recurrir las decisiones administrativas bien frente la propia administración o ante jueces integrantes del poder judicial El interés legítimo es la facultad de señorío de un titular no particularizado, sino como integrante de un grupo de sujetos, diferenciables dentro de la comunidad, que, como titulares,

pueden exigir a un sujeto obligado, que es el Estado, ciertas calidades de legitimidad de los actos administrativos, de sus órganos, incluso por acciones o recursos judiciales. O sea que da utilidad impugnativa procesal La doctrina del Tribunal Supremo sobre interés legítimo y la posibilidad de recurrir actos de la administración La Sentencia de 16 de Diciembre de 2008 ofrece algunas ideas respecto de cuándo se pueden recurrir los actos administrativos que benefician a un competidor Antecedentes Esta Sentencia trata sobre si el denunciante de una infracción administrativa cometida por otra puede recurrir ante los Tribunales si la administración decide no iniciar un expediente sancionador. El Tribunal repasa su doctrina relativa a quién puede interponer un recurso contencioso-administrativo contra actos de la administración, un tema que hoy afecta especialmente a las compañías que quieren recurrir la concesión de autorizaciones de comercialización a sus competidores genéricos. La sentencia niega el derecho del denunciante a recurrir ante los Tribunales, pero al repasar la doctrina sobre el interés legítimo ofrece algunas ideas interesantes.

Para recurrir es necesario un interés legítimo La regla básica es que pueden interponer recursos judiciales contra actos administrativos quienes tienen un interés legítimo en el caso en cuestión. El concepto de interés legítimo es más amplio que el de interés directo que se exigía hace unos años, y debe valorarse caso por caso.

La jurisprudencia señala que ostentan interés legítimo en un caso quienes se encuentran en una situación jurídica individualizada, distinta de la situación jurídica que otros ciudadanos pueden tener respecto de la misma cuestión. El Tribunal añade que existe interés legítimo cuando la estimación del recurso produce un beneficio o evita un perjuicio a la persona que lo interpone.

El beneficio o perjuicio debe ser cierto y efectivo, pero no es necesario que sea inmediato.

Aplicando estas ideas a los procedimientos sancionadores, el Supremo considera que normalmente la imposición de una sanción al denunciado no produce un efecto positivo para el denunciante; pero reconoce que en algunos casos puede ocurrir que el inicio de un expediente sancionador sí beneficie al denunciante (por ejemplo, si la sanción le permite reclamar una indemnización al denunciado). En estos casos, el denunciante tendrá legitimación para recurrir.

En el caso de compañías que quieren recurrir la concesión de autorizaciones a sus competidores genéricos, es indudable que la decisión administrativa les afecta de forma real y efectiva; y que se encuentran en una situación distinta de la del resto de compañías aunque sólo sea porque son los datos contenidos en sus dossiers de registro los que se utilizan para autorizar el genérico y por el efecto que se deriva de las reglas de la sustitución.

Conviene también recordar, por otro lado, que el mismo tema puede afectar en un futuro próximo a las compañías de genéricos que quieran cuestionar el otorgamiento de un año adicional de protección de datos a una indicación que supuestamente aporta un beneficio clínico significativo en comparación con las terapias existentes. En fin, que nadie se crea que defendiendo hoy la postura que más le conviene a corto plazo está asegurando su futuro.

Nuevamente Sobre Derecho Subjetivo.

El derecho subjetivo: evolución histórica. Teorías que afirman o niegan el concepto.

Diferencia entre derecho subjetivo y potestad. Derechos subjetivos e intereses legítimos: los intereses difusos El ordenamiento jurídico no persigue por sistema constreñir las libertades individuales, sino crear cauces y garantías para que esas libertades puedan ser ejercitadas convenientemente.

Junto a ello, y en consecuencia, deben facilitarse los medios necesarios para que las personas desarrollen sus propios proyectos, dentro del respeto a los demás y de las exigencias que impone el mantenimiento de una ordenada convivencia.

Conforme a lo dicho a la persona se le dota de un ámbito dentro del cual puede desarrollarse para satisfacer sus necesidades e intereses. Poder que otorga el ordenamiento al que técnicamente se le conoce como derecho subjetivo.

Constituyen el derecho subjetivo la voluntad apta esencia con facultad de obrar válidamente elemento interno y de exigir a los demás en la medida de lo posible un comportamiento adecuado elemento externo previsto en la ley elemento normativo garantizado por la coacción elemento instrumental y dirigido a un fin consistente en un interés legítimo elemento teleológico

2.

Teorías que afirman o niegan el concepto.

Los antiguos no hablaban de derecho subjetivo (como tampoco lo hacían de relación jurídica) pues para ellos la facultas agendi se aceptaba como algo evidente y sin exigir por tanto ulterior análisis de su naturaleza.

Fueron los romanistas (pandectistas) del XIX quienes describieron tales nociones en términos intermedios entre lo filosófico y lo jurídico.

La polémica acerca de su naturaleza se establece entre Savigny e Ihering. Para el primero se trata de un poder de voluntad, mientras que el segundo ve en él un interés jurídicamente protegido. En cualquier caso ambos planteamientos en la práctica suelen aparecer necesariamente unidos, sobre todo si los derechos que se consideran están situados en el ámbito de lo patrimonial privado.

Los derechos subjetivos han sido negado por algunos autores fundando dicha negativa en la tautología más o menos clara que tiende a corresponderlos con derechos naturales. Frente a esta percepción de entronque liberal las tesis negativistas (Duguit) oponen una concepción social del Derecho pues éste no puede tener por fin la satisfacción de los intereses personales de cada cual, sino los generales del grupo.

3.

Diferencia entre derecho subjetivo y potestad.

El derecho subjetivo es el poder otorgado a una persona con vistas a permitirle la satisfacción de sus propios intereses. Por tanto la naturaleza de este poder es por esencia individual.

El poder antedicho no es el único que confiere el ordenamiento a las personas físicas o jurídicas. Así hay otras situaciones en las que dicho ordenamiento atribuye un determinado poder concreto a sujetos individuales, si bien no para atender a sus intereses propios sino para que en el ejercicio del mismo sirvan o atiendan los de otra u otras personas. En tales casos la situación de poder no se concibe como un derecho subjetivo sino como una potestad. Ejemplo: la patria potestad.

El concepto de potestad despliega sus efectos tanto en el Derecho privado como en el Público. Así es claro que un alcalde o un ministro tienen atribuciones o facultades decisorias legalmente reconocidas que no ostentan en beneficio propio.

4. Derechos subjetivos e intereses legítimos: los intereses difusos Según hemos señalado, la Teoría General del Derecho identifica derecho subjetivo con el poder de exigencia de una prestación frente a otro sujeto, tenga o no la prestación contenido patrimonial, y cualquiera que sea el título (legal, contractual, extracontractual,…) del que venga su origen El concepto de interés legítimo es aquel, según concreción de la Jurisprudencia, que de llegar a prosperar originaría un beneficio jurídico o material a favor del accionante, sin que sea necesario que dicho interés encuentre apoyo en precepto legal concreto y declarativo de

derechos; o bien aquel interés que deriva del eventual perjuicio que pudiera crear en el ciudadano el acto combatido en el proceso.

Tanto los derechos subjetivos como los intereses legítimos recaen sobre personas concretas, sin embargo las mismas no ostentan la exclusiva de las pretensiones que el ordenamiento admite y en este sentido (por ejemplo) la legislación procesal incluye entre quienes tienen capacidad para ser parte a determinados entes que no tienen personalidad jurídica. En este sentido el art. 7. de la LOPJ admite dicha capacidad a los grupos para la defensa de los intereses colectivos. Por ejemplo: trabajadores, vecinos, consumidores, usuarios,… En este caso de intereses difusos hay dos cuestiones a tener en cuenta: los interesados ni actúan directamente ni mandatan de una manera clara y precisa a los grupos que hablan en su nombre y además las personas en que se materializan tales intereses difusos no están individualizadas.

Opinión Jurídica.

047 - J del 10/05/2000

Señor José Rafael Martínez Araya Ejecutivo Municipal Concejo Municipal de Distrito de Cervantes.

Estimado señor: Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio de 17 de abril del 2000, recibido en esta Procuraduría el 24 de abril del mismo año, en el cual nos consulta, sobre la constitución, alcances, potestades y normativa aplicable al Organo Director del Proceso, dentro del seno de su estructura administrativa a fin de valorar la conducta de uno de sus servidores.

I.SOBRE LA NATURALEZA Y ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO: De previo a evacuar las interrogantes formuladas, resulta conveniente definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, de los efectos del criterio que se emite.

Tal y como lo hemos indicado en distintas oportunidades, la Procuraduría despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. Sobre el particular, el artículo 4º, párrafo primero, de nuestra Ley Orgánica, dispone: "Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva".

De la norma transcrita se desprende claramente que la Procuraduría emite dictamen a petición de un órgano de la Administración Pública. A los dictámenes así solicitados, la ley atribuye efectos particulares, que exceden los típicos de los actos de administración consultiva. Sobre el particular señala el artículo 2º de la supracitada ley: "Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Es así como la jurisprudencia nacida de este Organo Consultivo de la Administración Pública, ha sostenido lo siguiente: " En concordancia con lo anterior, los órganos consultivos se han definido como aquellos que "desarrollan una función consultiva asesorando a los órganos activos, preparando así la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la formación de la voluntad del órgano llamado a actuar." (Alessi, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Bosch Editorial, Barcelona, 1970, pág. 128).

Asimismo, cabe señalar que la actividad de dichos órganos se desarrolla de manera previa a la decisión de la Administración activa pues si la decisión ya ha sido tomada sería inútil que el órgano consultivo emita su parecer. A la vez, tal actividad no se ejerce de oficio sino que debe ser promovida por los órganos activos2, y es de naturaleza interna, de suerte que en la formación del criterio técnico- jurídico no intervienen los interesados en el asunto que pende en el reparto administrativo correspondiente...(1) (1) Procuraduría General de la República. Dictamen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999.

Por lo que de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artículo 3º de nuestra Ley Orgánica, que en lo que interesa preceptúa: "Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales."

Este Organo Consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública, vierte su criterio a través de la modalidad de opinión jurídica. Ahora bien, pese que el Consejo de Distrito de Cervantes, posee la legitimación para solicitar de este Organo Consultivo, su opinión, conforme con la norma supra citada, no se ha anexado a esta consulta, el Acuerdo Municipal expreso donde se solicita la

intervención consultiva de nuestra Institución, tampoco la opinión del Asesor Legal, así como el hecho de que ya se instaló el Organo Director del Procedimiento, este Despacho estima tomando en cuenta, que el consultante no cuenta con personal para que vierta el criterio apuntado y como una forma de colaboración razones válidas para materializar la misma a través de la figura de la opinión jurídica, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva. y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá la comentada eficacia.

II- EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Para analizar la presente consulta, es necesario aclarar que el procedimiento administrativo como pieza fundamental. Dentro del accionar del Organo Director del Procedimiento, que ha sido considerado por nuestra Doctrina como: "el conjunto de actos preparatorios concatenados según un orden cronológico y funcional, para verificar la existencia de la necesidad pública a satisfacer y de los hechos que lo crean, así como para oír a los posibles afectados y voceros de intereses conexos, tanto públicos como privados, especialmente estos últimos, con el fin de conformar la decisión en la forma que mejor los armonice con el fin público a cumplir."(ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Nulidades del Acto Administrativo en la Ley General de la Administración Pública, Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados, San José, Asociación Costarricense de Derecho Público, 1981, p.383).

El procedimiento administrativo se encuentra regulado en la Ley General de la Administración Pública, concretamente en el Libro Segundo. Y lo definimos como una serie de actos tramitados según determinado orden y forma y que se encuentran en íntima relación con la unidad del efecto jurídico final, que es la declaración administrativa. La esencia del procedimiento estriba en que es la actividad necesaria para la formación de la voluntad en Derecho Público.

De vital importancia, es conocer los motivos que impulsaron al legislador a promulgar tal normativa, hemos consultado las Actas de la Ley General de la Administración Pública. Al respecto, el Acta 105 de la Sesión celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración el día 7 de abril de 1970 a las catorce horas con quince minutos indica: LIC ORTIZ ORTIZ: La explicación del párrafo primero es la siguiente: el procedimiento sirve para que se logren los fines de la administración, pero naturalmente con el ordenamiento jurídico y dentro del respeto a los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, cuando el ordenamiento jurídico lo imponga. Por esto establecemos la garantía que antes se mencionaba entre prerrogativa y derecho subjetivo. Posteriormente dice el párrafo dos dice (sic) que el objeto más importante del procedimiento, es la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final. (...)

En otras palabras este procedimiento sirve para regular los casos en que el acto final en que desemboque el procedimiento vaya a producir efectos jurídicos en otros sujetos, por ejemplo, otros entes públicos, o los administrados. No se refiere al caso en que el procedimiento desemboque en un acto puramente interno que no tenga efecto frente a los administrados."

Así las cosas, es posible establecer que, dado que el objeto del mismo es verificar la verdad real de los hechos que servirán de motivo al acto final, es en muchas ocasiones necesario llevar a cabo una serie de actuaciones que hacen materialmente imposible cumplir con los plazos impuestos por el artículo 261 de la Ley General de la Administración Pública, todo lo cual ha previsto el legislador en el artículo 263 ibídem.(2) (2) "Artículo 261.1. El procedimiento administrativo deberá concluirse, por acto final, dentro de los dos meses posteriores a su iniciación o, en su caso, posteriores a la presentación de la demanda o petición del administrado, salvo disposición en contrario de esta Ley. 2. Para tramitar la fase de revisión por recurso ordinario contra el acto definitivo habrá el término de un mes contado a partir de la presentación del mismo.

3. Si al cabo de los términos indicados no se ha comunicado una resolución expresa, se entenderá rechazado el reclamo o petición del administrado en vista del silencio de la Administración, sea para la interposición de los recursos administrativos procedentes o de la acción contenciosa en su caso, esto último en los términos y con los efectos señalados por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa."

"Artículo 263.1. En el caso de suspensión de plazo por fuerza mayor o si por cualquiera otra razón el órgano no ha podido realizar los actos o actuaciones previstos, dentro de los plazos señalados por los artículos 261 y 262, deberá comunicarlo a las partes y al superior dando las razones para ello y fijando simultáneamente un nuevo plazo al efecto, que nunca podrá exceder de los ahí indicados.

2. Si ha mediado culpa del servidor en el retardo, cabrá sanción disciplinaría en su contra y, si la culpa es grave, responsabilidad civil ante el administrado tanto del servidor como de la Administración."

Se hace esta aclaración previa, ya que se considera importante tomar en consideración que el plazo de dos meses determinado por la Ley General de la Administración Pública no es un plazo que opere de forma automática y unívoca, sino que es posible, bajo las previsiones del artículo 263 en relación con el artículo 329, impedir la configuración del silencio negativo, que es el efecto del no dictado del acto en el plazo de los dos meses antes aludido.

A su vez, es necesario aclarar que existe un deber de resolver de la Administración dentro de los plazos previstos en la ley, con más razón ese deber de resolver persiste fuera de éstos.

III.FORMAS DE INICIAR EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Tal y como lo prevé la Ley General de la Administración Pública, los procedimientos administrativos pueden ser iniciados con motivo de la denuncia o petición de un particular o bien, en otros casos como producto de una decisión oficiosa de la Administración.

En ese sentido, la Ley General de la Administración Pública en el artículo 284 ubicado en el Capítulo I "De la Iniciación del Procedimiento", dentro del título V "Del Nacimiento y desarrollo de procedimiento", dispone textualmente: "Artículo 284.El procedimiento podrá iniciarse de oficio o a instancia de parte, o sólo a instancia de parte cuando así expresa o inequívocamente lo disponga la ley."

De seguido se analizarán cada una de éstas posibilidades: A.Iniciación del procedimiento a petición de parte En cuanto al inicio del procedimiento administrativo a petición departe, el artículo 261 inciso 1) de la citada ley dispone: "Artículo 261.El procedimiento administrativo deberá concluirse, por acto final, dentro de los dos meses posteriores a su iniciación o, en su caso, posteriores a la presentación de la demanda o petición del administrado, salvo disposición en contrario de la ley. (...)"

Como queda en evidencia, la norma establece concretamente que en el caso en el cual se produce una petición o denuncia del particular, formalmente el inicio del procedimiento y con ello, el inicio del curso el plazo de dos meses antes señalado, se produce a partir de la formulación de la denuncia o petición.

B.Iniciación del procedimiento de oficio Ahora bien, tratándose del caso en el cual se da inicio al procedimiento a partir de una decisión oficiosa de la Administración, la norma no determina claramente el momento procedimental en el cual se entiende que ha dado inicio el procedimiento.

Es por ello que se debe acudir al análisis que la doctrina española ha efectuado en relación con la iniciación del procedimiento administrativo, indicando lo siguiente: "El artículo 69.2 LRJPAC dispone que con anterioridad al acuerdo de iniciación el órgano competente podrá abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.

(...) En todo caso, hay que entender que la información previa, cuyo contenido lo van a dar las diligencias que ponderada y objetivamente deban realizarse, es algo anterior al expediente: dichas diligencias constituyen el antecedente necesario que puede servir para abrir o no el procedimiento. Se puede plantear la duda de sí la información previa, forma parte, o no, del expediente: debe entenderse que si tal información, por su contenido, desemboca en el archivo de la misma, en tal caso no cabe hablar de procedimiento en sentido propio, por lo que no pueden formar parte del mismo; ahora bien, si el contenido de la información previa, determina que el órgano administrativo competente acuerde iniciar el procedimiento, es indudable que las diligencias preliminares quedan incorporadas al procedimiento, constituyendo la base fundamentadora de la iniciación".(3).

(3) Escisol Barra. Eladio y Rodríguez Zapata Pérez Jorge. Derecho Procesal Administrativo, Madrid.

Editorial Tecnos, 1995, p,114 y 115.

De igual forma otro autor español señala que: "En los casos en que el expediente se inicia de oficio, el acuerdo de iniciación puede retrasarse a resultas de una información previa cuya finalidad es "la de conocer las circunstancias del caso y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento". La Ley de Procedimiento Administrativo estaba reservada a los expedientes sancionatorios (art. 134.2 "a tal efecto, al recibir comunicación o denuncia sobre una supuesta infracción administrativa, podrá acordar la instrucción de una información reservada antes de dictar la providencia, en que se decida la incoación del expediente o, en su caso, el archivo de las actuaciones"). Sin embargo, nada dice la Ley sobre la forma en que ha de practicarse esa información previa, por lo que, en principio, podrá pensarse que no es preciso documentar las actuaciones en que esa información se materialice, pero en el bien entendido que, si esa documentación se produjere, su contenido deberá incorporarse y servir de motivación al acuerdo de iniciación."

(4) (4) Parada. Ramón. Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo. Madrid. Editorial Marcial Pons. 1993, p, 279 y 280.

Ahora bien, dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico, cuando el órgano competente decide nombrar al órgano director y ordena el inicio del procedimiento, de ninguna forma puede entenderse que dicho acto sea el que ocasiona el inicio del procedimiento.

Es de hacer notar que, como se ha visto, la decisión de iniciar un procedimiento administrativo supone la valoración previa de la Administración de ciertos elementos para poder determinar la necesidad de iniciar un procedimiento tendiente a la verificación de la verdad real de los hechos de interés.

Por otra parte, según el sistema seguido en Costa Rica, en el cual es preciso nombrar un órgano que dirija el procedimiento, se hace necesario, en la fase preliminar al inicio del procedimiento, conferir formalmente al designado como tal, las facultades necesarias para que lleve adelante el procedimiento, tal y como lo prevé la Ley General de la Administración Pública.

Por ello, debe investirse formalmente al Organo Director de las facultades administrativas y formales necesarias para que tenga la competencia y capacidad jurídica requeridas para dar validez a sus actuaciones.

Esta condición formal la adquirirá por ello el órgano director mediante el dictado, por parte del órgano competente, de un acto de naturaleza interna, es decir, que produce efectos directos únicamente dentro de la Administración y no en relación con terceros, salvo que se disponga lo contrario. Es decir un acuerdo del Concejo Municipal que revista las características apuntadas.

VI- SOBRE EL ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO: El concepto de órgano director necesariamente debe ser analizado dentro del contexto en el que funciona, es decir, dentro del procedimiento administrativo, ya analizado, regulado en la Ley General de la Administración Pública.

I -Sobre el procedimiento administrativo en general: Siguiendo los parámetros de las citas transcritas, la Ley General establece los casos en que se aplicará el procedimiento ordinario o el sumario.

Es conveniente recordar que dentro de los principios que orientan el procedimiento administrativo destacan, la garantía del debido proceso, que contiene entre otros el derecho de defensa, audiencia e imparcialidad. Asimismo, rigen los principios de impulso procesal de oficio, celeridad, exigencia de legitimación, in dubio pro administrado y gratuidad. Aunque el estudio de los principios citados no es el tema de la consulta, ellos deben ser tomados en consideración al estudiar el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública.

2- Sobre el órgano director del procedimiento en particular: Las partes dentro del procedimiento administrativo son el sujeto administrativo y el sujeto administrado. Respecto al primero, y siguiendo los lineamientos de la Ley General de la Administración Pública, debemos distinguir entre el órgano director del procedimiento y el órgano decisor, este último es el Concejo Municipal.

Este último es el que reúne las condiciones necesarias, incluyendo por supuesto la competencia, para resolver por acto final el procedimiento.

Por su parte, el órgano director es el encargado de tramitar y excitar el desarrollo del mismo, dictando las providencias que estime necesarias. Este deberá ser nombrado por el competente para emitir el acto final, es decir por el órgano decisor. En ese sentido, la Procuraduría General de la República, mediante dictamen C- 166-85 de 22 de julio de 1985, se refirió al órgano director del procedimiento indicando en los siguientes términos: " Es criterio de este Despacho que el órgano directo del procedimiento debe ser designado por el órgano competente para emitir el acto final. Igualmente hemos considerado que una vez instruido el procedimiento, el órgano director debe remitir el expediente respectivo al órgano con competencia para resolver sobre el fondo del asunto, para que este requiera los dictámenes que la ley exige. " En consecuencia, la regla general nos indica que tenemos por un lado el órgano competente para dictar el acto final y que este debe nombrar el órgano director del procedimiento, el que le remitirá el expediente una vez listo para ser resuelto.

La función que el órgano director debe realizar es amplia y de seguido pasamos a analizarla.

III- SOBRE LA NORMATIVA QUE RIGE EL FUNCIONAMIENTO DEL ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO: Reiteramos, que el órgano director es el encargado de llevar a cabo el procedimiento administrativo hasta dejar los autos listos para la decisión final. Con el fin de realizar esa función, la Ley General de la Administración Pública le confiere una serie de atribuciones y deberes.

Seguidamente citaremos parte de la jurisprudencia de la Procuraduría General de la República, en torno a la normativa aplicable a este órgano. Se hace la aclaración que los números insertos en la cita corresponden a la Ley General de la Administración Pública. " II.A- Deberes del órgano director del procedimiento: 1- Abstenerse de conocer y tramitar un asunto, cuando se incurra en alguna causal prevista por la ley, siguiendo para ello con el trámite correspondiente (artículo 230 al 238).

Sobre este tema puede consultarse el dictamen de la Procuraduría General de la República C- 07092 de 23 de abril de 1992.

2- El órgano director debe impulsar de oficio el procedimiento (artículo 222).

3- Cuando deba interpretar las normas del Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, deberá hacerlo en forma favorable a la admisión y decisión final de las peticiones de los administrados (artículo 224).

4- El órgano debe conducir el procedimiento con la intención de lograr un máximo de celeridad y eficiencia dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado (artículo 225.1). Este deber reviste especial importancia si tomamos en consideración que ese

mismo artículo indica que serán responsables la Administración y el servidor por cualquier retardo grave e injustificado.

5- Debe adoptar las resoluciones con apego al ordenamiento, y en caso de actuaciones discrecionales, a los límites de racionalidad y razonabilidad implícitos en aquél (artículo 216).

6- El órgano director debe observar las formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública. Así, por ejemplo, el numeral 247 del mismo cuerpo legal se refiere a la nulidad de la comunicación de actos del procedimiento, y el artículo 254 a la nulidad de la citación.

7- La actuación administrativa debe tener lugar en la sede normal del órgano y dentro de los límites territoriales de su competencia, so pena de nulidad absoluta del acto, salvo que éste por su naturaleza deba realizarse fuera.

El servidor podrá actuar excepcionalmente fuera de sede por razones de urgente necesidad (artículo 268).

8- El órgano director deberá resolver todas las cuestiones previas surgidas durante el curso del procedimiento, aunque entren en la competencia de otras autoridades administrativas; pero deberá consultarlas a éstas inmediatamente después de surgida la cuestión y el órgano consultado deberá dictaminar en el término de tres días (artículo 227.1).

9- Debe garantizar el derecho de defensa de las partes. Por ejemplo permitirles el acceso al expediente (Artículo 217).

Las partes, sus representantes y cualquier abogado, tendrán derecho en cualquier fase del procedimiento a examinar, leer y copiar cualquier pieza del expediente, así como a pedir su certificación, (el costo de las copias y certificaciones a cargo del petente) con las salvedades que indica el artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública (artículo 272).

No se otorgará acceso al expediente cuyo conocimiento pueda comprender secretos de Estado o información confidencial de la contraparte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la parte un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a terceros, dentro o fuera del expediente (artículo 273).

Fuera de los casos citados, la Ley establece en el artículo 259.4 que se reputa fuerza mayor y por ende pueden suspenderse los plazos si la Administración ha negado u obstaculizado el examen del expediente.

10- Conservar en los supuestos de actos o actuaciones que deban consignarse en acta , aquellos objetos presentados que puedan desaparecer, dejando en la misma la constancia respectiva (artículo 270.6).

11- Al órgano director le es prohibido hacer nuevos señalamientos o prórrogas de oficio (artículo 258).

12- El órgano director del procedimiento deberá respetar los plazos establecidos en la Ley General de la Administración Pública.

En el caso de suspensión de plazo por fuerza mayor o si por cualquiera otra razón el órgano no ha podido realizar los actos o actuaciones que le corresponden, previstos dentro de los plazos señalados por los artículos 261 y 262, deberá comunicarlo a las partes y al superior dando las razones para ello y fijando simultáneamente un nuevo plazo al efecto, que nunca podrá exceder de los allí indicados.

Si ha mediado culpa del servidor en el retardo, cabrá sanción disciplinaria en su contra y, si la culpa es grave, responsabilidad civil ante el administrado tanto del servidor como de la Administración (artículo 263).

13- No puede reducir o anticipar los términos destinados a las partes o terceros, pues ello corresponde al Poder Ejecutivo en virtud de razones de urgencia (artículo 265.3) 14- El órgano director debe tomar en consideración que las reglas establecidas en los artículos 239 al 247 acerca de la comunicación de los actos del procedimiento deben ser observadas. Destaca dentro del articulado el numeral 245 que indica que la notificación debe contener el texto íntegro del acto con indicación de los recursos procedentes, del órgano que los resolverá, de aquél ante el cual deberán interponerse y del plazo para interponerlos.

15- Asimismo debe observar las reglas establecidas en los artículos 248 a 254 acerca de las citaciones.

El órgano director debe velar porque la citación incluya los requisitos enunciados en el numeral 249. Respecto al punto c) del artículo, debe tomarse en cuenta que al indicar el asunto a que se refiere la citación, el órgano director debe limitarse a indicar los hechos absteniéndose de calificarlos (artículo 249).

16- Debe adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes y aún contra la voluntad de ellas. Lo anterior con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final. (Artículo 221) 17- Celebrar la comparecencia en su sede, salvo supuestos de inspección ocular, prueba pericial, o bien, razones de economía de gastos o cualesquiera otras ventajas administrativas evidentes, siempre que ello no cause pérdida de tiempo y/o perjuicio grave para las partes (artículos 268 y 318).

18- Además de dirigirla, debe señalar la hora y la fecha de la comparecencia oral y privada y citar a las partes con quince días de anticipación. Si el órgano es colegiado la comparecencia será dirigida por el Presidente o por el miembro designado al efecto (artículo 311 y 314).

19- En la evacuación de prueba, dirigir y controlar las preguntas que se formulen (artículo 304.2).

Igualmente deberá intervenir el órgano director por iniciativa propia, con el fin de que la materia

de cada pregunta quede agotada en lo posible inmediatamente después de cada respuesta (artículo 304.4).

Al respecto, el Acta 107 de la Sesión celebrada por la Comisión Permanente de Asuntos de Gobierno y Administración el día diez de Abril de 1970, señala que se trata de que una de las partes se dirija a la otra y el órgano director en ese caso no es más que un espectador cuya intervención está circunscrita a la verificación de la verdad o evitar las eventuales preguntas ilegales. Textualmente el acta citada indica : " LIC. ORTIZ ORTIZ: Es más o menos lo que se llama la parte se dirige a la parte, sólo que se pregunte algo ilegal o inconducente, malicioso, puede ser censurado, limitado por el órgano director. Es un espectador mientras no tenga que intervenir para dirigir o limitar. La diligencia es algo fundamental que las partes llevan. En el caso de que la parte sea la administración que va a decidir esto tendrá un juego menor, pero cuando haya contención frente a una administración, pongo el ejemplo de ante el Servicio Civil, o ante el Servicio Nacional de Electricidad, entonces se desarrollará un diálogo verdadero entre las partes que simplemente dirigirá o controlará el órgano director, pero no va a ser intermediario."

20- Evacuar la prueba ofrecida por la parte, incluso en ausencia de esta, gozando para ello de las mismas facultades y deberes que las autoridades judiciales (artículos 300 y 315.2).

En el procedimiento sumario el órgano director ordenará y tramitará las pruebas en la forma que crea más oportuna, determinará el orden, términos y plazos de los actos a realizar, así como la naturaleza de éstos, sujeto únicamente a las limitaciones que señala la Ley General de la Administración Pública (artículo 323).

21- Imponer multa al citado a confesión cuando no comparezca sin justa causa (artículo 301.4).

22- Cuando la comparecencia ha sido grabada, el acta respectiva podrá ser levantada posteriormente con la sola firma del funcionario director, antes de la decisión final (artículo 313).

23- Recibir los recursos ordinarios que se formulen (artículos 342 y 349).

24- Resolver el recurso de revocatoria dentro de los ocho días posteriores a su presentación, salvo la hipótesis prevista en el numeral 352.1.

25- Emplazar a las partes, en caso de recurso de apelación, ante el superior, remitiendo el expediente sin admitir ni rechazar el recurso y acompañando un informe sobre los motivos de éste (artículo 349.2).(5) (5) Procuraduría General de la República. Dictamen C-173-95 de 7 de agosto de 1995.

II.B- Facultades del órgano director del procedimiento:

1- En el procedimiento sumario, el órgano director podrá optar inicialmente por convertirlo en ordinario por razones de complejidad e importancia de la materia a tratar (artículo 326).

2- En caso de que las partes deban realizar un trámite deben hacerlo en el plazo de diez días salvo que la ley indique otra cosa. Si no se cumple, el órgano director puede declarar de oficio o a gestión de parte que no tienen derecho al correspondiente trámite (artículo 264).

3- Puede reducir o anticipar los plazos y términos del procedimiento administrativo destinados a la Administración por razones de oportunidad o conveniencia, en virtud de resolución que adoptará el director del procedimiento.

No puede hacer lo mismo con los plazos de las partes o de terceros, pues ello corresponde al Poder Ejecutivo en virtud de razones de urgencia (artículo 265) 4- El órgano director del procedimiento puede a solicitud de las parte prorrogar los plazos otorgados a éstas de conformidad con la Ley General de la Administración Pública hasta en una mitad más, siempre que concurran las circunstancias previstas en el numeral 258.1.

5- Todos los funcionarios públicos podrán actuar en día y hora inhábil, previa habilitación por el órgano director del procedimiento, cuando la demora pueda causar graves perjuicios a la Administración o al interesado, o hacer ilusoria la eficacia de un acto administrativo, a juicio del respectivo funcionario (artículo 267.3).

6- Posponer la comparecencia por encontrar defectos graves en su convocatoria, o por cualquier otro motivo que la imposibilite (artículo 316).

7- Dentro de sus deberes se encuentra el otorgar el derecho de defensa a las partes, así como la facultad de limitar la intervención a lo prudentemente necesario y en caso extremo exigir el patrocinio o representación de un abogado (artículo 219 y 220).

8- El órgano director puede citar a cualquiera de las partes o a terceros para que declaren o realicen algún acto necesario para el normal desenvolvimiento del procedimiento, incluso para la decisión final de este (artículo 248.1). Tales citaciones deben encontrarse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 249 al 254 y 312 de la Ley General de la Administración Pública. La inobservancia de tales requisitos puede acarrear la nulidad de conformidad con el artículo 254. En ese sentido pueden consultarse los dictámenes C- 133-92 de 20 de agosto de 1992 y C- 024-94 de 10 de febrero de 1994.

9- Podrá actuar excepcionalmente fuera de sede por razones de urgencia (artículo 268).

Por ejemplo, en los casos indicados en el punto 17 de los deberes. (artículo 318).

10- El órgano director puede decidir provisionalmente, de oficio o a instancia de parte, el asunto, cuando existan motivos de necesidad o conveniencia evidentes que exijan la decisión del procedimiento antes de estar listo para el acto final. Ello dentro de los requisitos establecidos en el artículo 332 de la Ley General de la Administración Pública. El órgano decisor sustituirá

posteriormente dicha resolución provisional (artículo 332.3). Acerca de esta posibilidad excepcional puede consultarse el dictamen C-122-94 de 27 de julio de 1994.

11- Puede pronunciarse a solicitud de parte, sobre los puntos que estén listos para decisión, cuando " un caso puede ser decidido por materias o aspectos separables" (artículo 333.1).

También en este caso la resolución será provisional.."

(6).

(6) Procuraduría General de la República. Dictamen C. 173-95 de 7 de agosto de 1995, en el mismo sentido ver, los dictámenes C-009-95, C-165-96, C-132-89 y C-006-96 III- PRESUPUESTOS PARA QUE EL CONCEJO MUNICIPAL PROCEDA A NOMBRAR UN ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO: De seguido analizaremos los presupuestos en los que la Ley General de la Administración Pública indica que debe acudirse al procedimiento administrativo. Asimismo, determinaremos si la materia municipal se encuentra sujeta al mismo.

1- Supuestos en los que se debe aplicar el procedimiento administrativo señalado en la Ley General de la Administración Pública: El procedimiento administrativo cuyo objeto es la verificación de la verdad real de los hechos, es una garantía para el administrado. La Ley General de la Administración Pública indica cuando debe ser utilizado y su realización en esos supuestos no es optativo sino obligatorio.

El artículo 215 contiene la regla general acerca de la aplicación del procedimiento administrativo.

Así, cuando el acto final haya de producir efectos en la esfera jurídica de otras personas deberá realizarse el procedimiento administrativo ordinario o sumario.

Será de aplicación el procedimiento ordinario en los casos expresamente señalados en el artículo 308 (LGAP) , a saber: " 1. El procedimiento que se establece en este Título será de observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes casos : a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos; y b) Si hay contradicción o concurso de intereses frente a la administración dentro del expediente.

2. Serán aplicables las reglas de este Título a los procedimientos disciplinarios cuando éstos conduzcan a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o cualquiera otras de similar gravedad."

El procedimiento sumario se aplicará en los casos previstos en el artículo 215 que no se encuentren señalados en el artículo 308. Así lo indica expresamente el numeral 320 " Cuando no se esté en los casos previstos por el artículo 308, la Administración seguirá un procedimiento sumario" Es así como, en cualquiera de los supuestos transcritos, debe realizarse el procedimiento administrativo. A esa regla general se contraponen los casos de excepción establecidos en el artículo 367.2 de la ley referida. El citado numeral señala los casos excluidos de la aplicación de esa ley en lo relativo al procedimiento.

2- Procedimientos excluidos de la aplicación de la Ley General de la Administración Pública: Al momento de promulgarse la Ley General de la Administración Pública en el año mil novecientos setenta y ocho, existían una serie de normativas especiales que regulaban aspectos generales y de procedimiento. A los primeros no nos referiremos, pues se encuentran excluidos de la materia consultada. En cuanto al procedimiento, el artículo 367 de esta ley derogó todas las disposiciones anteriores que establecían o reglaban procedimientos administrativos de carácter general, o cuya especialidad no resultara de la índole de la materia que regían. Asimismo, el punto dos de ese artículo exceptúa expresamente de la aplicación de la Ley General de la Administración Pública en cuanto a procedimiento siete materias, en los incisos a) al g), y en el inciso h) faculta al Poder Ejecutivo para que por medio de Decreto excluya los procedimientos regulados por ley y en los que existieran motivos justificados para ello.

Por su parte, el Decreto Ejecutivo Número 8979-P, de veintiocho de agosto de mil novecientos setenta y ocho, promulgado de conformidad con el inciso h), excluyó el Código Municipal en el artículo primero.

Para mayor abundamiento, nos remitimos de nuevo a las Actas de la Ley General de la Administración Pública, que al referirse al tema indican: " LIC ORTIZ ORTIZ: En virtud de las disposiciones finales del Código hay una serie de procedimientos de este tipo que no van a seguir el ordinario. Por ejemplo el procedimiento tributario, lo excluimos, las expropiaciones, el Servicio Civil, una serie de instituciones que ya están reguladas, o lo van a estar en corto plazo en otros sistemas, con otras leyes, las excluimos en (sic) este procedimiento").(7) (7) Acta 107 de la sesión celebrada por la Comisión Permanente de Asuntos de Gobierno y Administración el día diez de abril de 1970.

En conclusión, el Código Municipal es una de las excepciones a la aplicación del procedimiento establecido en la Ley General de la Administración Pública, sin embargo, tal y como veremos, esa exclusión no es del todo absoluta.

Las interpretaciones de la Sala Constitucional y de esta Procuraduría respecto a la materia han indicado que la exclusión vía decreto no implica que el procedimiento regulado en la Ley General no sea de aplicación, pues, con el fin de salvaguardar el debido proceso, dicha ley se torna en un instrumento de aplicación supletoria aún en los procedimientos regulados en forma independiente. Al respecto, la Sala Constitucional señaló: "El DEBIDO PROCESO, como garantía innominada de la libertad y como derecho subjetivo público de todo ciudadano, con raigambre en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, exige que exista cierta sustancial y razonable relación entre el acto y la Constitución, la ley y los principios constitucionales de igualdad, seguridad, moralidad, razonabilidad y bienestar, es decir constituye un verdadero ideal de justicia, es parte del derecho constitucional natural, al cual se encuentra ligada toda sociedad, llevando consigo -como bien lo ha señalado esta Sala- el derecho de defensa, el derecho de ser oído, el derecho que se abra un expediente administrativo en el cual pueda ofrecer las pruebas de cargo y de descargo, derecho a la notificación con el plazo necesario para impugnar los actos que se den contrarios a sus derechos. El DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL no es una concepción abstracta de la que se pueda extraer conclusiones subjetivas, sino un standard para guiar el actuar de la Administración Pública y de los Tribunales de Justicia, en la aplicación de la Ley y la resolución de casos." (Voto Nº 2387-91 de las catorce horas treinta y nueve minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno) Respecto, a la exclusión apuntada, el Tribunal Constitucional ha sentenciado lo siguiente: "Que el artículo 367 inciso 2) de la Ley General exceptúa de la aplicación de la misma, en lo relativo a procedimiento administrativo, una serie de situaciones señaladas expresamente en ocho incisos, sin que se observe cómo tal exclusión pueda infringir los artículos de la Convención que apunta el accionante. Dichas disposiciones establecen el derecho de acceso al Poder Judicial, el principio de presunción de inocencia y las garantías mínimas a que tiene derecho toda persona dentro de los procesos judiciales (artículo 8), y el derecho a recurrir a la vía del amparo cuando existieren actos que violen sus derechos fundamentales (artículo 25). Es evidente que la infracción que le imputa el accionante al artículo 367 inciso 2) de la Ley General no existe frente a los indicados artículos, pues de ninguna manera se refieren a la situación planteada. En todos los procesos administrativos existe la posibilidad de recurrir al Poder Judicial, aún en los excluidos de la aplicación de la Ley General en cuanto al procedimiento administrativo, y la vía del amparo está abierta frente a eventuales violaciones de derechos fundamentales. Las situaciones exceptuadas poseen propio procedimiento en la ley o el reglamento, y, de todos modos, supletoriamente se les aplica la propia Ley General en lo no dispuesto expresamente (artículo 368 de dicha Ley General)" (Voto Nº 617-90 de las dieciséis horas del cinco de junio de mil novecientos noventa. Subrayado no contenido en el original) Es así como, mediante voto número 5653-93 de las ocho horas veintisiete minutos del cinco de noviembre de mil novecientos noventa y tres, la Sala Constitucional se refirió a los procedimientos administrativos que pueden tener resultado sancionador de la siguiente manera:

" ... Independientemente de que la excepción aquí mencionada se refiere o no a procedimiento "regulado por ley" y de sí puede o no entenderse que en este caso lo está, lo cierto es que esa excepción se limita al Libro Segundo de la Ley General y no, a las reglas del primero, el cual sin ninguna restricción, tiene plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración. Y ese Libro Primero, en el artículo 211 aparte 3 de la Ley, en relación con el tema de la responsabilidad disciplinaria del servidor público establece: " La sanción que corresponda no podrá imponérsele sin formación previa del expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia" De manera que, si esta norma es plenamente aplicable a toda la Administración Pública, los principios del debido proceso extraíbles de la Ley General y señalados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga un objeto o produzca un resultado sancionador.

En consecuencia, cuando la Sala señaló en su sentencia 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, entre otras que los principios del debido proceso son aplicables, mutatis mutandi, a todo procedimiento sancionador; elementos que comprenden por ejemplo el principio de intimación, el de imputación, los derechos de audiencia y defensa en sí y los demás derechos al procedimiento.

Por su parte, este Organo Consultivo mediante dictamen C-122-91 de 15 de julio de 1991 señaló lo siguiente: " En cuanto al segundo aspecto mencionado en la letra b) relativo a sí la aplicación de la Ley General de la Administración Pública excluye la aplicación del Código Municipal o viceversa, debemos expresar lo siguiente: en materia de procedimientos, se aplica el Código Municipal con exclusión de la Ley General de la Administración Pública, cuando la especialidad de la materia municipal así lo exija; de manera que cuando no estemos en presencia de dicha exigencia, por la índole de la materia, debe regir en materia de procedimientos, la Ley General de la Administración Pública, según se desprende del artículo 367.1 de la Ley General de la Administración Pública, con las excepciones previstas por el mismo artículo en su inciso 2). En el sentido expresado, de conformidad con los decretos ejecutivos 8979-P y 9469-P, en su orden, de 28 de agosto y de 18 de diciembre, ambos de 1978, la especialidad de la materia municipal en materia de procedimientos excluye la aplicación de la Ley General de la Administración Pública; no obstante, en caso de duda esta ley prevalece sobre el Código Municipal, y en materia de interpretación, informa el Código Municipal orientando su aplicación."

Así las cosas, en cuanto a procedimiento debe acudirse al señalado en la Ley General de la Administración Pública en los siguientes casos: 1- Cuando no se trate de materia expresamente excluida por el artículo 367 y los Decretos concordantes.

2- Cuando se trate de materia excluida, pero sin procedimiento especial regulado.

3- Cuando se trate de materia excluida pero el procedimiento especial no garantice el debido proceso. Acerca de los alcances del debido proceso, puede consultarse el voto 1732-92 de la Sala Constitucional.

4- Como fuente supletoria se aplicará en el caso de materia excluida sobre lo no dispuesto expresamente. En caso de duda prevalece sobre la materia excluida. También en materia de interpretación informa orientando la aplicación.." .(8) (8) Procuraduría General de la República. Dictamen C-173-95 IV- SOBRE LOS INTEGRANTES DEL ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO: La integración del órgano director del procedimiento, es importante analizarla porque de su correcta integración depende la validez de sus actuaciones por ello, los incluimos todos bajo este tema y subdividimos el mismo en dos puntos. En el primero nos referimos al número de integrantes y en el segundo a la posibilidad de que no sean funcionarios municipales.

1- Número de integrantes del órgano director del procedimiento: El texto de la Ley General de la Administración Pública permite concluir que el órgano director del procedimiento puede ser unipersonal o colegiado. Es decir de una o varios miembros. Así, el artículo 314 indica: " 1. El órgano que dirige el procedimiento será el encargado de dirigir la comparecencia.

2. Si el órgano es colegiado, será dirigido por el Presidente o por el miembro designado al efecto " La determinación del número de funcionarios que integraran el órgano director deberá tomar en consideración el mejor logro del objeto del procedimiento y los principios de economía, simplicidad, celeridad y eficiencia dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado (Artículo 269).

2- Sobre la posibilidad de que los integrantes del órgano director del procedimiento no sean funcionarios públicos: La Ley General de la Administración Pública al referirse al tema del órgano director no se pronuncia expresamente acerca de la posibilidad de integrarlo con sujetos que no sean funcionarios públicos. Acudiendo a la doctrina encontramos que el procedimiento administrativo es un canal o instrumento, por medio del que se forma la voluntad administrativa. Es un medio para la realización de una prerrogativa pública realizada por medio de los órganos de la Administración, según la competencia que por ley les corresponda. Esa competencia es por supuesto un requisito de la validez del acto.

Consecuentemente, toda persona jurídica, y la Administración pública lo es, obra a través de los llamados órganos, pudiendo ser considerados desde un doble punto de vista: en abstracto y en concreto; abstractamente, se nos presenta como un complejo de atribuciones, de competencias, de medios materiales y personales referidos al logro de un determinado fin del Ente Público; pero en concreto el órgano no es sino la persona física que en un determinado momento actúa como titular del oficio, de las competencias y de las atribuciones del mismo. Bajo el primer aspecto, el órgano es una institución, de la cual el titular es sólo el elemento principal, pero que temporalmente puede faltar sin que la institución desaparezca; bajo el segundo aspecto el órgano es la misma persona física del titular, es decir, en este sentido podemos adelantar, aunque la expresión esté desprovista de rigor científico, que el órgano equivale a funcionario, que es la denominación corrientemente usada por los autores para designar al titular del órgano.

Ahora bien, es cierto que el órgano director del procedimiento, es un órgano administrativo y por regla general, las personas físicas que lo integran deben ser funcionarios públicos, nombrados como tales para el desempeño de sus funciones. También es cierto que el artículo 65.1 de la Ley General de la Administración Pública señala que todo órgano será competente para realizar las tareas regladas o materiales internas necesarias para la eficiente expedición de sus asuntos y el artículo 66.1(LGAP) señala que las potestades de imperio y su ejercicio, así como los deberes públicos y su cumplimiento son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles. Todo lo anterior nos permite deducir que por regla general, tal como lo indica expresamente el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, los sujetos que integran el órgano director del procedimiento deben ser servidores públicos en los términos del citado artículo, entendidos estos como aquella persona que presta sus servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

Sin detrimento de lo expuesto consideramos que en casos excepcionales, cuando la realización del fin público lo amerite, podrán nombrarse funcionarios ajenos a la Administración con el fin de que integren el órgano director de un procedimiento. Lo anterior deberá encontrarse debidamente justificado a criterio de la Administración, por ejemplo, en el caso que nos ocupa, mediante Acuerdo firme del Concejo Municipal en el que se indiquen las razones por las que se considera que la Administración no cuenta con personal idóneo, ó bien, que de constituirse el órgano con los funcionarios existentes, el fin público que se persigue no podría alcanzarse.

En conclusión, la Municipalidad en el caso excepcional de requerir integrar el órgano director con funcionarios ajenos en principio a la Administración, deberá seguir los procedimientos legales establecidos para la contratación de profesionales. Por ejemplo, cuando se proceda de esa forma, deberá contarse con la subpartida presupuestaria que ampare el egreso.

El nombramiento deberá efectuarlo el Concejo Municipal mediante Acuerdo debidamente razonado y aquéllos en quienes recaiga la designación deberán aceptar el cargo y ser debidamente juramentados.

V- SOBRE LA OBLIGATORIEDAD PARA EL CONCEJO MUNICIPAL DE ACATAR LO RESUELTO POR EL ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO Y DE LA FASE RECURSIVA: Normalmente, el órgano director es el encargado de instruir o llevar a cabo el procedimiento hasta dejar los autos listos para el dictado del acto administrativo final, no le corresponde dictar este último. Así lo ha establecido esta Procuraduría al indicar: " El órgano director del procedimiento tiene normalmente la obligación de resolver interlocutoriamente acerca de la prueba ofrecida, así como de toda otra gestión, articulación o incidencia que hubiere sido presentada en tiempo por las partes o terceros legitimados; hasta dejar los autos listos para que el órgano decisor pueda conocer del fondo del asunto y dictar por separado la resolución que corresponda en cada caso."

(9) (9) Procuraduría General de la República. Dictamen C- 122-94 de 27 de julio de 1994 En el supuesto excepcional del artículo 332 de la Ley General de la Administración Pública, el órgano director puede adoptar una decisión provisional de oficio o a instancia de parte por razones de necesidad o conveniencia evidentes. Sin embargo, en ese caso, el mismo artículo ordena su sustitución por la decisión final dictada en el plazo de ley. Esa última puede ser revocatoria o confirmatoria de la provisional.

De todas maneras, una vez finalizada la intervención del órgano director, este puede emitir un informe final de lo actuado y pasar los autos al órgano decisor. No existe norma alguna que prohiba incluir alguna recomendación en ese informe, sin embargo la misma no es vinculante. Si aceptáramos la posibilidad de que lo fuera, estaríamos eliminando o sustituyendo en su competencia al órgano decisor.

De la fase recursiva: Dentro del Procedimiento administrativo, llevado a cabo por el Organo Director del Procedimiento vemos que es normal que existan resoluciones de mero trámite y la resolución final, éstas tienen recursos, que el administrado puede utilizar y que este órgano está en el deber de resolver, por ello incluimos dentro de este estudio dicha fase.

En relación con las resoluciones de mero trámite, o incidentales, hemos considerado oportuno referirnos brevemente a algunas que son revisables mediante los recursos de revocatoria, apelación, revisión o queja.

En los artículos 342 al 360 se indican expresamente algunos actos del procedimiento administrativo ordinario y del sumario que tienen recurso a saber: - En el procedimiento ordinario cabe recurso ordinario contra: a) el acto que lo inicie, b) contra el que deniega la comparecencia oral c) contra el que deniega cualquier prueba d) contra la

resolución que por razones de oportunidad o conveniencia reduce o anticipa los plazos y términos del procedimiento destinados a la administración (artículo 265) e) contra el acto final.

De los anteriores los citados bajo los puntos b), c) y d) los dicta el órgano director del procedimiento. Sin embargo, el artículo 345.3 indica que se considerará como final el acto de tramitación que suspenda indefinidamente o haga imposible la continuación del procedimiento, por lo que bajo esa perspectiva puede el órgano director emitir el acto final.

En el procedimiento sumario se admite recurso ordinario contra: a) el rechazo ad-portas de la petición, b) contra la denegación de la audiencia para concluir el procedimiento y c) contra el acto final (artículo 344.1) De los anteriores el citado bajo el punto b) es dictado por el órgano director del procedimiento.

Eventualmente, en los términos analizados antes puede considerarse que también emite el acto final.

Cabrá recurso de revisión contra: a) los actos de tramitación que suspendan indefinidamente o hagan imposible la continuación del p rocedimiento, pues ellos se consideran actos finales (artículos 345.3 y 353.1 de la Ley General de la Administración Pública).

Podrá reclamarse en queja contra los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de plazos preceptivamente señalados u omisión de trámites que puedan subsanarse antes de la resolución definitiva del asunto (artículo 358 de la Ley General de la Administración Pública).

Las resoluciones de trámite o incidentales citadas que dicta el órgano director del procedimiento son en consecuencia recurribles.

En la forma expuesta, dejamos evacuada la consulta. Del señor Ejecutivo Municipal del Concejo Municipal del Distrito de Cervantes, con todo respeto.

MSc. Myrna Alvarado Roldán Abogada de Procuraduría Mar-con-deb-pro-2000

Expediente: 10-015165-0007-CO. 19/01/2011

Sala Constitucional

Rosa Esmeralda Blanco Matamoros “I.- Objeto del recurso. La recurrente considera lesionados sus derechos fundamentales, en particular los contenidos en el artículo 39 constitucional, en virtud de que mediante oficio del 26 de octubre de 2001, el Director del Liceo Roberto Brenes Mesén, la amonestó por escrito sin observar los principios del debido proceso y su derecho de defensa.

III.- Esta Sala ha analizado los elementos constitutivos del debido proceso, específicamente mediante voto número 15-90 de las dieciséis horas cuarenta y cinco minutos del cinco de enero de mil novecientos noventa y en repetidos pronunciamientos subsecuentes, ha dicho que: "... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada." "... el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública; y que necesariamente debe dársele al accionante si a bien lo tiene, el derecho de ser asistido por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa..."

Y también: "Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión consultiva nº 1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria." (Sentencia número 5469-95, de las dieciocho horas tres minutos del cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cinco).

IV.- En cuanto a la audiencia oral y privada, la Sala se ha referido a la trascendencia de este acto, regulado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para el efectivo ejercicio del derecho de defensa, por parte de quien, como en el caso en estudio, se ve sometido a un procedimiento administrativo que conduce al despido. En la sentencia número 4287-93 de las 15:12 horas del primero de setiembre de 1993, se dispuso, en lo que interesa: “Así pues, se omitió la audiencia oral y privada, cuya citación debía hacerse con al menos quince días de anticipación, en donde la parte tendría el derecho de ofrecer su prueba; obtener su admisión y trámite cuando fuera pertinente y relevante; pedir confesión a la parte o testimonio a la Administración, preguntar y repreguntar a testigos y peritos, suyos o de la contraparte; aclarar, ampliar o reformar su petición o defensa inicial; proponer alternativas y sus pruebas; y formular conclusiones de hecho o de derecho en cuanto a la prueba y resultados de la comparecencia (Artículos 309, 311 y 317 del citado cuerpo normativo). De lo anterior se deriva que no basta con que la Administración asegure un mínimo de garantías al funcionario orientadas a evitar su indefensión, sino que es necesario que ajuste sus actuaciones al marco que el ordenamiento jurídico establece, como sucede en el presente caso, pues es aquel el que brinda la seguridad jurídica necesaria, en atención al funcionamiento y comportamiento que durante su desarrollo el individuo pueda esperar por parte del órgano de procedimiento. Ajustarse al marco legal, no solo opera como límite para la Administración, en cuanto sometimiento de esta al bloque de legalidad (Estado legal de Derecho), sino también como garantía del debido proceso, en cuanto a que el administrado o funcionario pueda ejercitar los mecanismos y oportunidades que previamente le han sido definidos por el ordenamiento jurídico.”

Inclusive, debe tomarse en cuenta que el artículo 218 de la Ley General califica como un derecho la comparecencia oral y privada de las partes ante la Administración y sanciona con nulidad, la omisión injustificada de esos trámites, fundamentándose en el derecho de defensa (artículo 219 aparte 2 ibídem). Señaló esta Sala que la oralidad es esencial en cuanto que es el único medio accesible al administrado para garantizar que las pruebas testimoniales y periciales sean recibidas en su presencia y con la posibilidad para él de objetarlas y repreguntar.

V.- En cuanto a las faltas denominadas de “mera constatación”, hubo un cambio de criterio de esta Sala con respecto a la obligación de que exista un procedimiento conforme a las reglas del debido proceso; el cual fue valorado en el voto número 2010-011495 de las dieciséis horas y cincuenta y dos minutos del treinta de junio del dos mil diez, y se señaló lo siguiente: IV.- VARIACIÓN DEL CRITERIO JURISPRUDENCIAL RESPECTO DE LAS FALTAS DENOMINADAS DE “MERA CONSTATACIÓN”. En forma reiterada, la posición mayoritaria de la Sala había sostenido que en aquellos casos en los que los funcionarios públicos cometan faltas que sean catalogadas como de mera constatación, la Administración no se encuentra obligada a llevar a cabo un procedimiento conforme las reglas del debido proceso (ver así, a manera de ejemplo, los Votos Nos. 7890-10, 4097-08). Con base en ese criterio, se rechazaban de plano o se declaraban sin lugar los procesos de amparo en los que se alegaba la inobservancia del debido proceso para sancionar a un servidor por la comisión de una falta como las de comentario. No obstante, a partir de una

mejor ponderación y a la luz del caso concreto, este Tribunal considera oportuno revisar y variar ese criterio en dos supuestos particulares: cuando por incurrir en una falta de “mera constatación”, se sanciona al funcionario con el despido o con una suspensión laboral. Este cambio jurisprudencial se sustenta en los argumentos que de seguido se exponen y que, hasta este momento, habían servido para fundamentar la posición minoritaria de este Tribunal en cuanto al tema.

VI.- Sobre el fondo. En el presente amparo, la recurrente reclama que el Director del Liceo Roberto Brenes Mesén mediante oficio de fecha 26 de octubre de 2010, le impuso una amonestación escrita por abandono de trabajo injustificado el día 06 de agosto de 2010. De las pruebas aportadas a los autos, así como del informe rendido bajo la fe de juramento, se demuestra que la autoridad recurrida efectivamente le envió a la tutelada una amonestación por escrito sin que de previo, se le brindaran las garantías del debido proceso. Tal amonestación va más allá de una llamada de atención pura y simple, por cuanto la misma puede incidir en la calificación de servicios y contribuir con la eventual imposición de otras sanciones disciplinarias de mayor gravedad así como en el rebajo de su salario, sin que, reiteramos, se llevara a cabo el procedimiento de rigor para imponerla. De esta manera la Sala estima que han sido lesionados los derechos de defensa y del debido proceso de la amparada, siendo lo procedente declarar con lugar el recurso y anular el oficio de fecha 26 de octubre de 2010 suscrito por el Director del Liceo Roberto Brenes Mesén, mediante el cual se le comunica una amonestación a Patricia Barboza Piedra.

VII.- Voto salvado de los Magistrados Castillo Víquez y Cruz Castro con la redacción del primero.A diferencia de nuestros colegas, salvamos el voto y declaramos sin lugar el recurso en todos sus extremos. La razón es que, cuando no se trata del despido o de una suspensión sin goce de salario de ocho días o más, supuestos en los que está de por medio los derechos fundamentales al trabajo y al salario – en el supuesto de éste ante una afectación significativa-, en los casos de mera constatación no es necesario dar el debido proceso. Ergo, como en reiteradas ocasiones este Tribunal ha señalado, en aquellos casos en los que los funcionarios públicos cometan faltas que sean catalogadas como de mera constatación, la Administración no se encuentra obligada a llevar a cabo un procedimiento conforme las reglas del debido proceso. Sobre el particular, resulta de relevancia lo dispuesto en la sentencia número 6502-99, de la dieciséis horas con doce minutos del dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y nueve, en la que se señaló en lo que interesa: "Sobre la alegada violación al debido proceso, considera este Tribunal que en la especie se está ante un caso de sanción por mera constatación. Es decir, que la determinación del incumplimiento por parte del amparado no requiere de mayores diligencias probatorias que exijan la realización de un procedimiento ordinario de previo a la imposición de la sanción. Son dos las situaciones que propiciaron -según indican los recurridos- las medidas disciplinarias impuestas al recurrente: la reiteración de llegadas tardías; la omisión en la entrega de un informe requerido por la Jefe del Departamento de Supervisión y Control del Crédito del Banco Popular y de Desarrollo Comunal y la comisión de otras faltas menores (exceso de llamadas telefónicas, etc.). En ambos casos, la falta del trabajador puede ser determinada sin necesidad de un procedimiento previo. En otras

ocasiones, la Sala se ha pronunciado sobre este particular. Así, mediante sentencia número 314695, de las diecisiete horas con veintisiete minutos del catorce de junio de mil novecientos noventa y cinco, se dispuso: "No lleva razón el recurrente al afirmar que se ha violado en su perjuicio la garantía constitucional al debido proceso, toda vez que el que se haya ausentado injustificadamente de su centro de trabajo en repetidas ocasiones y que haya marcado la tarjeta de asistencia sin estar presente en ese lugar, constituye un elemento objetivo cuya constatación es fácilmente verificable por parte de la autoridad recurrida, por lo que el hecho de que no se le haya concedido audiencia de previo a imponer la sanción que impugna, no tiene el efecto de modificar el resultado obtenido de una simple constatación en el Registro de Asistencia, en razón de que ese medio probatorio se basta por sí mismo para demostrar lo que se interesa, ya que el verificar en los registros respectivos si se ausentó sin permiso de su centro de trabajo, es una actividad de simple constatación que no requiere procedimiento alguno, por ello la intervención o no del recurrente no tiene la virtud de modificar lo allí resuelto". (Véase en ese mismo sentido votos 6158-95 y 221-I-.)”

Expediente: 11-003366-0007-CO 29/04/2011 Sala Constitucional

Jorge Araya García “II.- OBJETO DEL RECURSO.- Alega el recurrente que el 8 de septiembre de 2010 funcionarios municipales junto con el Alcalde ingresaron de forma violenta y ejecutaron el despojo de las instalaciones que pertenecen a la Asociación amparada, y nunca fueron notificados de ello, por lo que considera que se lesiona el derecho de defensa. Además, el 17 de agosto de 2010 presentaron ante el Concejo Municipal recursos de apelación; sin embargo a la fecha no ha sido resuelto.

III.- SOBRE EL DEBIDO PROCESO.- El recurrente alega que en forma intempestiva y sin mediar proceso administrativo alguno, la autoridad recurrida procedió a desalojar a su representada del polideportivo; no obstante de la prueba documental aportada y lo informado bajo juramento por la autoridad recurrida, la Sala verifica que en los últimos años se han presentado varias denuncias ante la Municipalidad recurrida en contra de la Asociación amparada por supuesta mala administración y descuido de las instalaciones deportivas, situación por la cual a partir del año dos mil ocho, las autoridades recurridas le comunicaron a la Asociación amparada la intención de dar por rescindido el contrato de alquiler y de administración de dicho inmueble, siendo que desde entonces la Asociación amparada ha tenido la oportunidad de presentar los alegatos correspondientes. Finalmente en la sesión extraordinaria del 26 de febrero de del 2010, según

consta en el acta # 322, el Concejo recurrido acordó comunicar a la Unión Cantonal de Asociaciones de Grecia, ente al que fue dado en arrendamiento el polideportivo, que no se va a prorrogar el convenio otorgado para la administración del polideportivo y que a partir del 22 de marzo de 2010 la Municipalidad asumirá la administración del inmueble, por lo que se solicitó que a esa fecha debe ser entregado. El 27 de agosto de 2010 la Municipalidad recurrida le comunicó a la Asociación amparada, que el Concejo Municipal decidió concederles un plazo de treinta días más para que procedan a la devolución del mismo, y por resolución No. 01-2010 del 8 de septiembre de 2010, la Alcaldía recurrida dispuso entrar en posesión del local deportivo. Por su parte, la Asociación amparada y el aquí recurrente fueron notificados de todos los actos que dieron origen a la orden de desalojo, situación por la que el 20 de agosto de 2010, impugnaron ante el Concejo la orden de desalojo y además interpusieron procesos judiciales en la sede civil y contencioso administrativa en virtud de estos mismos hechos. De esa forma, constata la Sala que el recurrente pudo conocer oportunamente la resolución del asunto, y de lo alegado no se infiere que dentro del procedimiento administrativo se le haya impedido ejercer la defensa de sus intereses u oponerse a la orden de desalojo del inmueble, que sería en última instancia lo revisable en esta sede. Además, debe tenerse presente que en el procedimiento administrativo existen formalidades obligatorias o reguladas y otras accesorias, siendo que dentro de las primeras existen algunas de carácter sustancial y otras insustanciales, desde la perspectiva de su importancia para la emisión del acto y el cumplimiento del fin público, por lo que no toda violación al procedimiento puede viciar el acto final aunque suponga el quebranto del Ordenamiento Jurídico, máxime como en este caso, que ya se dictó el acto final, siendo procedente en consecuencia, bajo esa perspectiva, en caso de inconformidad recurrir ese pronunciamiento en la jurisdicción correspondiente por agotamiento de esa fase previa. Ello por cuanto, el recurso de amparo no es un instrumento genérico dirigido a fiscalizar en abstracto la correcta aplicación del derecho, o para ejercer un control de legalidad respecto de lo actuado por las administraciones o autoridades públicas. Control de legalidad que, de conformidad a nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra en manos de las instancias administrativas correspondientes y, en último grado, de los jueces ordinarios, mediante los procedimientos previstos para tal propósito. En consecuencia, en cuanto este extremo se declara sin lugar el recurso. En cuanto a la acusada falta de resolución de los recursos, se resuelve en los términos expuestos a continuación.

IV.- NUEVA JUSTICIA ADMINISTRATIVA MECANISMO CÉLERE Y CUMPLIDO PARA LA PROTECCIÓN DE SITUACIONES JURÍDICAS SUSTANCIALES DE LOS ADMINISTRADOS. La Sala Constitucional, desde su fundación, ha utilizado criterios amplios de admisibilidad en vista de la ausencia de cauces procesales expeditos y céleres para la protección de las situaciones jurídicas sustanciales que tienen asidero en el ordenamiento jurídico infra-constitucional o parámetro de legalidad, que guardan conexión indirecta con los derechos fundamentales y el Derecho de la Constitución. Sobre el particular, no debe perderse de perspectiva que la Constitución por su supremacía, súperlegalidad y eficacia directa e inmediata da fundamento indirecto a cualquier situación jurídica sustancial imaginable de las personas. No obstante, bajo una mejor ponderación y ante la promulgación del Código Procesal Contencioso-Administrativo (Ley No. 8508 de 24 de abril de 2006) y su entrada en vigencia a partir del 1° de enero de 2008, ha quedado patente que ahora los

justiciables cuentan con una jurisdicción contencioso-administrativa plenaria y universal, sumamente expedita y célere por los diversos mecanismos procesales que incorpora al ordenamiento jurídico esa legislación, tales como el acortamiento de los plazos para realizar los diversos actos procesales, la amplitud de la legitimación, las medidas cautelares, el numerus apertus de las pretensiones deducibles, la oralidad –y sus subprincipios concentración, inmediación y celeridad-, la única instancia con recurso de apelación en situaciones expresamente tasadas, la conciliación intra-procesal, el proceso unificado, el proceso de trámite preferente o “amparo de legalidad”, los procesos de puro derecho, las nuevas medidas de ejecución (multas coercitivas, ejecución sustitutiva o comisarial, embargo de bienes del dominio fiscal y algunos del dominio público), los amplios poderes del cuerpo de jueces de ejecución, la extensión y adaptación de los efectos de la jurisprudencia a terceros y la flexibilidad del recurso de casación.

Todos esos institutos procesales novedosos tienen por fin y propósito manifiesto alcanzar la economía procesal, la celeridad, la prontitud y la protección efectiva o cumplida de las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados, todo con garantía de derechos fundamentales básicos como el debido proceso, la defensa y el contradictorio. En suma, la nueva jurisdicción contenciosoadministrativa es un cauce idóneo, por sus nuevas características de simplicidad, celeridad y prontitud para el amparo y protección efectiva de las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados en las que se requiera recabar prueba o definir algunas cuestiones de legalidad ordinaria.

V.- VERIFICACIÓN DE LOS PLAZOS PAUTADOS POR LEY PARA RESOLVER LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS: CUESTIÓN EVIDENTE DE LEGALIDAD ORDINARIA. Es evidente que determinar si la administración pública cumple o no los plazos pautados por la Ley General de la Administración Pública (artículos 261 y 325) o las leyes sectoriales para los procedimientos administrativos especiales, para resolver por acto final un procedimiento administrativo –incoado de oficio o a instancia de parte- o conocer de los recursos administrativos procedentes, es una evidente cuestión de legalidad ordinaria que, en adelante, puede ser discutida y resuelta ante la jurisdicción contencioso-administrativa con la aplicación de los principios que nutren la jurisdicción constitucional, tales como los de la legitimación vicaria, la posibilidad de la defensa material –esto es de comparecer sin patrocinio letrado- y de gratuidad para el recurrente. Consecuentemente, se impone el rechazo de plano e indicarle al gestionante que si a bien lo tiene puede acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa.”

Sentencia: 13382.

Expediente: 07-007190-0007-CO. Fecha: 14/09/2007.

Emitido por: Sala Constitucional Tipo de contenido de interés: Voto de mayoría

Ernesto Jinesta Lobo “I.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente demandó el amparo de su derecho al debido proceso y a la defensa, en virtud, que se le amonestó por escrito, sin brindársele audiencia alguna para que pudiera ejercer sus derechos.” “…IV.- SOBRE EL DEBIDO PROCESO. Fundamentalmente, a partir de la sentencia Nº 15-90, de las 16:45 hrs. del 5 de enero de 1990, esta Sala ha desarrollado los alcances y matices del derecho consagrado en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, reconociendo lo siguiente: "... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada." "... el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública; y que necesariamente debe dársele al accionante si a bien lo tiene, el derecho de ser asistido por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa..."

V.- CASO CONCRETO. Está debidamente acreditado que sin habérsele dado audiencia alguna al amparado para que se refiriera a los hechos que se le reprochaban en los memorandos Nº LOC-1107 de 9 de mayo, LOC-12-07 de 10 de mayo, LOC-13-07 de 14 de mayo, LOC-14-07 de 15 de mayo, LOC-17-07 y LOC-18-07 de 14 de mayo, todos de 2007, se le amonestó por escrito por supuestas faltas en sus funciones (copias visibles a folios 4- 9). El ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de los jerarcas de un ente u órgano administrativo, tiene repercusiones o consecuencias jurídicas muy graves en la esfera del funcionario público sometido a la misma. Toda potestad

administrativa requiere, para su regularidad y validez, de un procedimiento administrativo previo, sobre todo si el acto final que resulta de su ejercicio resulta aflictivo o gravoso para el administrado destinatario de ésta, sea que se encuentre sometido a una relación de sujeción general o especial. Ese iter procedimiental está concebido para garantizarle al administrado una resolución administrativa que respete el debido proceso, el derecho de defensa, el contradictorio o la bilateralidad de la audiencia y, por consiguiente, tiene una profunda raigambre constitucional en los ordinales 39 y 41 de la Constitución Política. El procedimiento administrativo es un requisito o elemento constitutivo de carácter formal del acto administrativo final, cuya ausencia o inobservancia determina, ineluctablemente, la invalidez o nulidad más grave al contrariar el bloque de constitucionalidad (derechos al debido proceso y la defensa), sobre el particular, el ordinal 216 de la Ley General de la Administración Pública estipula, con meridiana claridad, que “La Administración deberá adoptar sus resoluciones dentro del procedimiento con estricto apego al ordenamiento...”. En tratándose del Derecho Administrativo Disciplinario, la Ley General de la Administración Pública manda a los órganos y entes administrativos a observar, indefectiblemente, el procedimiento ordinario cuando este conduzca “...a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o cualquiera otra de similar gravedad”. Es inherente al procedimiento ordinario la realización de una comparecencia oral y privada en la que el administrado que es parte interesada tenga la oportunidad de formular alegaciones, ofrecer prueba y emitir conclusiones (artículos 309 y 317 de la Ley General de la Administración Pública), sobre todo cuando “...la decisión final pueda causar daños graves” a alguna o a todas las partes interesadas (artículo 218 ibidem). Incluso, en los supuestos de faltas de “mera constatación” es preciso que el órgano o ente administrativo competente observe y sustancie un procedimiento administrativo que, en tal caso, debe ser el sumario previsto y normado en los ordinales 320 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, el cual se caracteriza por su naturaleza concentrada y temporalmente reducida, al no haber una comparecencia oral y privada, extremo que no exime a la respectiva administración pública de comprobar exhaustiva, fiel y completamente la verdad real de la falta o hecho imputado y de otorgar una audiencia para conclusiones (artículos 321, 322 y 324 ibidem). Evidentemente, por lo estatuido en el numeral 308, párrafo 2°, cuando la sanción disciplinaria proporcional y correspondiente a la falta atribuida consiste en una suspensión o una destitución la administración debe observar el procedimiento ordinario, de tal forma que el sumario queda reservado para las hipótesis de fácil constatación o de faltas levísimas o leves que ameritan una amonestación verbal o escrita. Bajo esta inteligencia, estima la Sala que se vulneraron los derechos fundamentales del amparado.

VI.- CONCLUSIÓN. Como corolario de lo expuesto, se impone declarar con lugar el recurso, en los términos que se dirá.”