NEBULOSA JURÍDICA BOLETIN JURÍDICO VIRTUAL
Número #2-12112013
Ne
Trata de Personas bajo la Modalidad de “Vientre de Alquiler” (Maternidad Subrogada). “JURISTAS FRATERNITAS, COMUNIDADES QUE INSPIRAN, ABOGADOS QUE APRENDEN”
WWW.JURISTASFRATERNITAS.COM legislación
peruana
se
propale
e
incremente convirtiendo al Perú en una INTRODUCCIÓN
zona de “Turismo Reproductivo” debido a
El delito de trata de seres humanos, es
la predisposición de madres jóvenes que
un mal que aqueja a la sociedad desde la
ofrecen su vientre para gestar una vida a
antigüedad y sin duda persiste hasta hoy
cambio
bajo
de
económica. Ello ha permitido que mafias
órganos, vientre de alquiler, tráfico de
estructuradas a través de organizaciones
personas). La ciencia en particular ha
delictivas lucren con la vida de un ser
permitido
TRHA
cuyo destino se hila por la madeja
Humana
monetaria que puede devenir en diversas
Asistida), ello ha generado una gran
formas de esclavitud (Explotación sexual,
demanda mundial de padres que no
adopción ilegal). Por ello no se puede
Alquiler”
pueden concebir (Infertilidad) y que por
hablar de un estado soberano cuando
tanto
medios
este inobserva de manera grosera lo que
(Maternidad
(genética) para lograr la filiación biológica
acontece en su realidad y lo cierto es que
de un menor. Así mismo la extracción de
el derecho y sus instituciones deben
células
investigaciones
proteger la libertad y la dignidad de todo
médicas en países desarrollados y la
ser humano de manera irrestricta sin
extracción
ceder ni
Trata de Personas bajo la Modalidad de “Vientre de
Subrogada).
otras
modalidades
perfeccionar
(Técnicas
de
recurren
madre
de
(Tráfico
las
Reproducción
a
diversos
para
tejidos
para
cirugías
de
una
contraprestación
capitular ante mafias
que
la
representan el enemigo de la sociedad
demanda mundial de estos servicios. Sin
repeliendo así la expresión más burda y
embargo los vacíos legales y la miopía
grotesca del mercantilismo humano.
reconstructivas
han
incrementado
social ha permitido que este delito aún no tipificado
expresamente
en
nuestra
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO # SUMARIO
1.
Consideraciones
Trata
de
seres
maternidad
generales: humanos
2
Proyecto de ley propuesto al
Como apreciamos en el texto se delimita
congreso.9. Conclusiones.
claramente los elementos que estructuran el delito de trata de personas, a ello se
y
1. Consideraciones Generales:
subrogada.1.1
Trata de Seres Humanos y
Concepto de Trata de Personas
Maternidad Subrogada.
embarazo
forzado.
1.3
Para entender la modalidad delictiva invocada
realizaremos
una
definición
en
Perú.2.
maternidad
general de ambas variables.
de
subrogada.2.2 adquirir
la
el
violencia
sujete sino
activo
que
su
por encima de la voluntad del sujeto pasivo
1.1. Concepto de Trata de
La
Personas
según
que
1.2. La
el
por
los
factores
ceda
a
los
y
el
Tomando en cuenta la característica
Unidas.
de
Esclavitud
Embarazo Forzado
Protocolo de Naciones
maternidad
Modalidades
despliegue
que
requerimientos de su captor.
subrogada.2.1
Concepto
indica
circunstanciales
Modalidades de Tráfico Humano y Genético
solo
investidura de poder puede preponderar
según el Protocolo de Naciones Unidas.1.2 La esclavitud y el
suma que en el concepto declarativo no
delictiva de la modalidad de trata de
maternidad.3.
“La captación, el transporte, el traslado, la
personas, se entiende como servicios
Legislación internacional respecto
acogida o la recepción de personas,
forzados y prácticas de esclavitud a
al tráfico genético.3.1 Legislación
recurriendo a la amenaza o al uso de la
aquella que atenta directamente sobre
fuerza u otras formas de coacción, al
mujeres
rapto, al fraude, al engaño, al abuso de
Legislación
enmarcadas en el sistema del Estatuto de
poder
Roma Corte Penal Internacional y lo
brasileña.3.4
Legislación
vulnerabilidad
Australia.3.5
Legislación
recepción de pagos o beneficios para
Colombia.3.2 Alemana.
Parlamento
Legislación 3.3
Europeo.3.6.
4.
Mercantilización de la maternidad
obtener
o
de
el
o
una a
situación la
de
concesión
consentimiento
de
o
una
persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación”. Esta explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u
Salud. 5. Elementos del delito de
otras formas de explotación sexual, los
trata de personas. 5.1 Carácter
trabajos
Pluriofensivo. 5.2. Sujeto pasivo y
esclavitud o las prácticas análogas a la
su
esclavitud, la servidumbre o la extracción
doble
dimensionalidad
jurídica.6.Cifras sobre la trata de
o
servicios
forzados,
la
del
por
ello
están
tipifica así. “Numeral 2, del Art. 7, Crímenes de Lesa Humanidad
ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños; f)
Por "embarazo forzado" se entenderá
1
de órganos.”
el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la
personas. 6.1. Observatorio de Criminalidad
niños,
c) Por "esclavitud" se entenderá el
subrogada.4.1 Mediación de Pago .4.2. Complicidad de Centros de
y
MPFN.6.2.
Reporte del gobierno de EEUU 1
sobre la Trata de Personas.7. Legislación nacional frente a la maternidad
subrogada.8.
Convención de las Naciones Unidas .Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Convención
de las Naciones Unidas. New York.2004, pp. 44-45.Disponible en internet: http://www.unodc.org/documents/treati es/UNTOC/Publications/TOC%20Conve ntion/TOCebook-s.pdf
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #
3
fuerza, con la intención de modificar la
lesa humanidad hay que tener en cuenta
Así lo entiende también la reconocida
composición étnica de una población o de
que
parámetros
Dra. Mariblanca Staf Wilson quien cita
cometer otras violaciones graves del
exigidos por los instrumentos del derecho
una de las modalidades de trata de
derecho internacional. En modo alguno
penal internacional, y secundados por la
personas, que es la trata con fines de
se entenderá que esta definición afecta a
jurisprudencia internacional y colombiana.
reproducción.
las normas de derecho interno relativas al
En este sentido, una conducta, entre
embarazo”
2
deben
existir
unos
ellos la trata, será catalogada como crimen de lesa humanidad siempre y
Sin embargo si nos preguntamos si el delito de trata de personas debe ser considerado de plano como un delito de lesa
humanidad
cabe
analizar
y
aproximarnos a los requisitos que el mismo Estatuto de Roma delimita a fin de
cuando se cometa como parte de un ataque
generalizado
o
sistemático
dirigido contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque, tanto en tiempos de paz como en tiempos de
“…este tipo de trata se entiende como cualquier práctica en la que la mujer, sin el derecho de renunciar, es prometida o entregada en matrimonio, obligada o persuadida a embarazos forzados, a “alquilar sus vientres” o a vender sus óvulos, a cambio de una compensación económica o en especie para sí misma,
3
conflicto armado”
canalizar debidamente y bajo justificación
para su familia, tutores o a cualquier otra
de adecuamiento al tipo específico de
En concreto, sobre el delito de trata de
persona. Dentro de este tipo existen tres
conducta.
personas definido por el protocolo de
modalidades: los embarazos forzados,
naciones
los vientres de alquiler y las adopciones
Por
ello
como
refiere
la
doctrina
colombiana:
unidas
extraemos
dos
conductas delictivas: La esclavitud y el embarazo forzado. De ello entendemos
“Es preciso establecer (..) que la trata de
que la esclavitud tiene un alcance en el
personas, si bien constituye una conducta
cual el sujeto activo asume tener la
gravísima
propiedad
que
viola
los
derechos
humanos de la persona en toda su dimensión, no debe ser automáticamente catalogada como un crimen de lesa humanidad o una infracción al Derecho Internacional Humanitario, según el caso. Es decir que la problemática se debe abordar necesariamente desde un punto de vista técnico jurídico bien riguroso, desprovisto de todo discurso político. En efecto,
4
ilegales.”
para
que
una
sobre
una
persona
para
efectos de mercantilización y explotación.
Como apreciamos, el fin prístino, es decir, concebir una vida tiene como medios
maquiavélicos
aprovechamiento
circunstancial
el de
la
agraviada (Factor pobreza), forzamiento Así mismo si el captor por su investidura
lo cual puede implicar violencia sexual y
de poder o por violencia se atribuye la
filiaciones que no siguen el protocolo
propiedad de la madre gestante o del
para el debido registro y control del
concebido que en vientre aún vive estaría
destino del niño.
perpetrando un delito configurado como lesa humanidad pues implica una total
1.3. Modalidades de Tráfico
violación a la libertad, indemnidad sexual
Humano y Genético en
y dignidad de la mujer.
Perú.
determinada
conducta sea punible como un delito de
3
2
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Crímenes de Lesa Humanidad. Roma. 1998, p.10. Disponible: http://www.icccpi.int/NR/rdonlyres/ADD16852-AEE94757-ABE79CDC7CF02886/283783/Compendium3r d01SPA.pdf
Mateus Rugeles , Andrea. VARON MEJÍA, Antonio. Necesidad de comprender que la trata es un delito pluriofensivo al vulnerar la dignidad humana .Aspectos Jurídicos del Delito de Trata de Personas en Colombia. Ministerio del Interior y Orden de Colombia.15 de diciembre de 2009. ISBN 978-958-8646-00-8. 32p. .http://www.mininterior.gov.co/sites/def ault/files/noticias/aspectos_juridicos_del _delito_de_trata_de_personas_0.pdf
4
STAF WILSON, Mariblanca. Recorrido Histórico sobre la Trata de Personas. Programa Andino de Derechos Humanos. Universidad Andina Simón Bolívar. Ecuador, p. 5. Disponible: http://www.uasb.edu.ec/UserFiles/369/Fi le/PDF/CentrodeReferencia/Temasdean alisis2/violenciasyderechoshumanos/staf f.pdf
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #
4
De igual modo Fabián Novak menciona
de algunos profesores de colegios y
secuestro para tráfico de órganos y
en su investigación realizada en los
asociaciones
tejidos hacia países desarrollados”
yacimientos auríferos de Madre de Dios
También se observa en algunos medios
lo siguiente.
de comunicación tales como los diarios
“La explotación de la víctima. Este tercer elemento
permite
establecer
por
lo
menos las siguientes categorías de trata:
de
padres
de
familia.
Jaque y EL Observador denunciar de desaparición de niños, así como avisos pegados
en
boticas
y
otros
establecimientos públicos.
doméstico,
deudas,
etc.),
servidumbre
sexual
por
Se señala que en esta actividad ilícita
(prostitución
estaría siendo conducida por mafias
sexual,
asiáticas, refiriendo que incluso ya se
etc.), militar (reclutamiento forzoso de
habría encontrado el cadáver de un
personas para conflictos armados), física
niño al pie de un río sin presencia de
(comercialización
algunos órganos vitales. (El resaltado
forzada,
pornografía,
turismo
de
órganos
y
tejidos, embarazos forzados, adopción
es
y
esclavitud
estarían siendo captados a partir de un
(personas sobre las que se ejerce un
reglaje o seguimiento, fundamentalmente
derecho
dirigido
vientres
de
de
alquiler),
propiedad)
y
prácticas
esclavistas (El resaltado y subrayado es 5
nuestro)”.
nuestro)
a
Los
menores
aquellos
de
edad
pertenecientes
a
familias pobres y disfuncionales, a la vez alejadas de zonas urbanas.”
De lo apreciado se deduce que el delito de trata de personas en el Perú se ubica dentro de la cifra negra. La cifra negra,
“se relaciona con la
extensión de la criminalidad, se refiere al
laboral (trabajos o servicios forzados, trabajo
7
suceso, el acto contrario a la ley, que puede estar oculto o ser descubierto, pero no es denunciado, o ser descubierto y denunciado. La cifra negra de la criminalidad es la diferencia numérica entre la criminalidad real y la criminalidad aparente, la criminalidad real es aquella que por la habilidad de sus autores no deja rastro alguno, o que por vergüenza, temor a su venganza o por piedad no fue denunciado por las
víctimas
o sus
familiares; la criminalidad aparente son
6
los delitos cometidos y descubiertos de Resalta los testimonios de personas
De igual modo el informe de la ONG
los cuales las autoridades han tenido
evisceradas en Madre de Dios, lo cual
Capital Humano Social Alternativo refiere
conocimiento,
abre la posibilidad de que también se
que:
estadísticamente constancia de ellos.
realizaría la sustracción violenta del concebido para fines de comercialización.
“Aunque
no
existen
datos,
informes
periodísticos dan cuenta de personas que “Finalmente, en diversas localidad del
han sido drogadas y posteriormente,
interior de Madre de Dios, se viene
halladas con extrañas cicatrices o sin un
propagando
órgano.
la
información
de
la
Igualmente
hay
información
desaparición de niños y niñas con el
periodística que determina que por la
propósito de ser víctimas de extracción
salida de Iñapari a Brasil (Puente de
de órganos. Esta información se recoge
integración
por
interoceánica) cuerpos
Fabián Novak / Sandra Namihas. La Trata de Personas con Fines de Explotación Laboral. El Caso de Minera Aurífera y la Tala Ilegal de Madera en Madre de Dios. Instituto de Estudios Internacionales PUCP. Primera Edición.2009, p.19 Disponible en: http://www.bvcooperacion.pe/biblioteca /bitstream/123456789/5894/1/BVCI00057 08.pdf
se
han
eviscerados
desparecido 5
donde
adolescentes. nuestro)Otros
niñas,
pasará
encontrado y niños
(Resaltado indicios
la
apuntan
han y
Entonces la cifra negra de la criminalidad es la llamada “zona de sombra”, la aspiración de los estudiosos en esta materia es lograr el conocimiento de la criminalidad real, que está sujeta al conocimiento de la cifra negra, pero esto es muy difícil de lograr debido a la complejidad de sus características, se ha tratado de obtener una aproximación a ello aplicando las técnicas de la auto denuncia y encuestas de victimización, pero esto ha sido un trabajo cuesta arriba
es al
7
6
quedando
La Trata de Personas en el Perú. Capital Humano y Social. Edición MINTRA. p. 19 Disponible http://www.mintra.gob.pe/migrante/pdf /trata_personas_peru_manual.pdf Ídem, p. 75. (4)
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO # para los investigadores ya que las
2.2. Modalidades de adquirir
personas tienden a falsear y distorsionar los datos que proporcionan.”
mujer que
cumpla
con
fecundada y termine el proceso
debe cumplir con medir la criminalidad de este delito a fin de despejar ´programas de apoyo eficiente en auxilio y prevención de personas afectadas por este delito.
2. La Maternidad Subrogada:
2.1. Concepto de Maternidad Subrogada: designaciones
una
dichas funciones que permita ser
la maternidad.
8
Ello implica un arduo reto que el Perú
“Diversas
5
tratadista peruano en
de gestación. Es el caso de una
Derecho genético refiere las variantes de
maternidad integral. Se produce
maternidad.
un
El
reconocido
de
pregeneración
humana: 1) espermatozoides del
A) Madre
Portadora.-
La
mujer genera óvulos pero tiene
una
deficiencia
marido, y 2) inseminación en tercera mujer. C) Ovodonación.- La mujer tiene
uterina o física que le
una deficiencia ovárica, no
impide gestar por lo que
genera óvulos pero sí puede
debe buscar una mujer
gestar por lo que necesita una
que colabore con ella en han
caso
sido
mujer que sólo le ceda óvulos. Es un caso de maternidad
dicha labor biológica. Es
parcial. Se produce un caso de
alude a surrogate mother, en Francia,
un caso de préstamo de
trigeneración
mére porteuse (madre Portadora), como
útero,
espermatozoides del marido,
utilizadas. En los Estados Unidos se
también se habla de “madres sustitutas”, “maternidad por sustitución”, “gestación por cuenta de otros”. Según la definición del Informe Warnock consiste en la
dándose
maternidad
una
parcial.
Se
caso
de
mujer, con la intención de entregárselo después de que nazca”
9
un
regeneración humana: Aporte espermatozoides
madre procreante no es la
D) Embriodonación.- El problema
de
es de infertilidad completa de
del
la pareja. La mujer ni genera
Aporte de óvulo de su mujer La madre gestante es FERNANDEZ, Alejandra. MORALES, Jorge. Revellon Luz. EL INTERACCIONISMO SIMBÓLICO: ALGUNOS LINEAMIENTOS PARA SU ENSEÑANZA ACADÉMICA. Revista Electrónica del Centro de Investigaciones Criminológicas de la USMP-PERÚ. 2da.Edición, p.17 Disponible: http://www.alfonsozambrano.com/doctr ina_penal/interaccionismo_simbolico.pd f 9 Cannesa, Vilcahuamán Rolando. “Problemas Jurídicos que plantean las técnicas de reproducción humana asistida en la legislación civil peruana”.
2) óvulo de una mujer cedente
misma que la gestante
marido,
8
1)
y, 3) gestación de la mujer. La
produce
situación en la que: "Una mujer gesta o lleva en su vientre a un niño para otra
humana
una tercera.
óvulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovárica y uterina y el hombre es infértil por lo que deben buscar un cedente de esperma y una mujer
que
fecundada
permita y
termine
ser el
proceso de gestación. Es un B) Madre Sustituta.- La mujer ni
caso especial de procreación
genera óvulos ni puede gestar,
humana integral. Se produce
es decir, hay deficiencia ovárica
un caso de multigeneración
y uterina por lo que debe buscar
humana:
El embrión es de una pareja cedente, Tesis para optar el grado académico de Magister en derecho con mención en Derecho civil y comercial, Lima, Perú, 2008. p. 261 págs. P. 181-182.
El marido es infértil, y El embrión es gestado por su mujer. La madre
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #
la
Palomino y su esposo comenzaron a
misma que la gestante, a
recibir llamadas telefónicas y correos
procreante
lo
que
no
se
problema paternidad
es
anónimos
en
los
que
amenazaban con secuestrar y asesinar a
13.12.1990:
de
la
la niña. A cambio, pedían cinco mil
Embrión.)
le
dólares.”
que
no
al
11
(Resaltado es nuestro).
3. Legislación
De ello podemos comentar que tanto la madre portadora y la madre sustituta de
violencia
enmarcado en el delito de trata de
Internacional
personas, tal como las noticias lo reflejan.
El tráfico genético como modalidad de conducta intrínseca de explotación de personas ha despertado la atención y preocupación
de
los
“La peruana Dina Felicitas Palomino
mención
Quicaño y el italiano Giovanni Sansone y
expresan sanciones en su sistema legal
Victoria se conocieron y se casaron en el
para quienes realicen el tráfico genético.
hijo,
pero
–por
diversas
razones– no pudieron. Por eso, la mujer contactó con su sobrino Paul Palomino Cordero (33) y con la conviviente de él, Isabel
Zenaida
Después
de
Castro
días
de
Muñoz
(31).
conversación,
llegaron a un acuerdo para que esta última diera su vientre en alquiler. Durante
los
nueve
meses
del
embarazo, Palomino Cordero les pedía dinero a los padres biológicos de la criatura para consultas en la clínica, traslados
y
alimentación.
legislaciones
que
3.1. Legislación Colombia
deseos de regresar a nuestro país para un
progenitores,
10
Varsi Rospigliosi, Enrique, “Derecho Genético”, Cuarta Edición, Lima, Ed. Grijley, 2001, p. 264
libertad de hasta tres años o de una multa) Art. 1.- Utilización abusiva de las técnicas de reproducción quien:
3.2.1. Procediera
a
transferir a una mujer el óvulo de otra;
artificialmente
humana, sin perjuicio de la investigación
iniciar un embarazo
científica, tratamiento o diagnostico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeto de la investigación, incurrirá en prisión por 16 a
con
un
distintos que los de
fines
en la mujer de quien proviene el óvulo; 3.2.3. Procediera
a
cincuenta y cuatro meses. En la misma
transferir a una mujer
pena
más
incurrirá
el
que
trafique
con
gametos, cigotos o embriones humanos, obtenidos de cualquier manera o a 12
cualquier titulo”
de
embriones
fecundar transferencia 11
. Extorsionan con vientre de alquiler. En diario Perú 21.Jueves 26 de enero del 2012 | 07:20 Disponible en: http://peru21.pe/2012/01/26/actualidad/ extorsionan-caso-vientre-alquiler2009123 12 Código Penal Colombiano. CAPÍTULO VIII. DE LA MANIPULACIÓN GENETICA. Art. 134 Disponible en:
tres en
un
mismo ciclo; 3.2.4. Procediera
alegres,
sueño. Desde noviembre de 2010, Dina
sancionado con una pena privativa de la
con finalidad diferente a la procreación
Palomino
pensaron que por fin habían cumplido su
von (Será
óvulo
de recibir el dinero pactado: 50 mil Los
Anwendung
Fortpflanzungstechniken.
del
Art. 134 “ el que fecunde óvulos humanos
Cordero entregó a la recién nacida luego
dólares.
Protección
3.2.2. Fecundara
Perú. Luego de vivir en Italia, sintieron
tener
de
estados
latinoamericanos. Por ello haremos una sobre
(Ley
Mißbräuchliche
respecto al Tráfico Genético
sujetos
Gesetz zum Schutz von Embryonen vom
el
marido10
ser
electrónicos
3.2. Legislación Alemana.
suma
corresponderá
pueden
6
a por de
gametos intratubaria (GIFT) más de tres
http://www.ub.edu/dpenal/CP_Colombi a_2000_actualizado.pdf
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #
óvulos en un mismo
7
3.3.1.2.
ciclo;
A
los
efectos de un
3.2.5. Procediera
así como
la extracción,
procesamiento y transfusión de sangre,
procedimiento al
fecundar más óvulos
que se aplica la
de los que puede
sección 9ª que
transferirse
está aprobado y
3.5. Parlamento Europeo.
llevado a cabo
“Subraya que tanto las mujeres
a
una
de acuerdo con 3.3. Legislación Australiana. (Medical
Procedures)
lo sección. Sanción: 100 unidades de multa o prisión de cuatro años”.
“Cuando los óvulos se extraen del cuerpo
3.4. Legislación Brasileña A assistência à saúde é livre à iniciativa
cualquiera de los óvulos para comenzar
privada ( La asistencia de salud es de
fuera del cuerpo de la mujer, excepto-
libre iniciativa privada)
fines
de
la
implantación de
Seção II DA SAÚDE.
que ambos pueden ser vistos
reproductivo internacional, y que,
reproducción como las madres de alquiler,
están aumentando la
transfronterizas;”16
“A lei disporá sobre as condições e os
4. Mercantilización
derivados de los
órgãos, tecidos e substâncias humanas
óvulos
para fins de transplante, pesquisa e
en
el
vientre de esa
tratamento,
bem
como
a
coleta,
processamento e transfusão de sangue e
en
como los niños son objeto de las
Artículo 199.
requisitos que facilitem a remoção de
mujer
comercialización. ”
número de adopciones ilegales
embriones
u
de
trata de mujeres y niños y el los
mujer
tipo
a través de nuevos acuerdos de
causar o permitir la fertilización de
Para
todo 15
como productos en el mercado
de una mujer, una persona no deberá
3.3.1.1.
prohibiéndose,
mismas formas de explotación, y
14
(Amendment) Act 1987
otra un
procedimiento
seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.”
los requisitos que faciliten la extracción
corresponda de
de órganos, tejidos y sustancias humanas
la presente Ley;
14
Embryonenschutzgesetz. Gesetz zum Schütz von Embryonen vom 13.12.1990: Disponible en http://www.aklebensrecht.de/info/gesetz_eschg.html
de
la
Maternidad Subrogada 4.1. Mediación de Pago En nuestro país ante el incremento de la demanda ha permitido la proliferación de mafías cuya conducta de mercantilizar la
“La ley dispondrá sobre las condiciones y
que
conformidad con
13
tratamiento,
a
mujer en un mismo13
Infertility
para fines de trasplante, investigación y
Infertility (Medical Procedures) (Amendment) Act 1987. Amendment of Principal Act 4. (1) In section 6 of the Principal Act, for sub-section (5) substitute. Disponible: http://www.austlii.edu.au/au/legis/vic/hi st_act/ipa1987391/
15
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Art. 199 .Pr. 4. Seção II DA SAÚDE. Constitución Federal, e Brasil. 16 Resolución del Parlamento Europeo, de 5 de abril de 2011, sobre las prioridades y líneas generales del nuevo marco político de la UE para combatir la violencia contra las mujeres Parlamento Europeo. (2010/2209(INI)) . Disponible en: http://www.europarl.europa.eu/sides/ge tDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7TA-2011-0127+0+DOC+XML+V0//ES 1p.
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #
8
vida se ha expandido debido al vacío
m, la entrega de dinero podría ser
en donde se ofertan los servicios
legal y la falta de pronunciamiento de las
considerada como el pago por
de gestación subrogada– más de
autoridades, este delito, va ganando terreno en el campo delictivo, tal lo refiere
“servicios prestados”.
así un diario de circulación nacional
18
un tercio de la población vive en
4.2. Complicidad de Centros
“Existen varias razones para el aumento
de Salud.
slums (tugurios). Se trata de 540 mil personas que se encuentran por debajo de la línea de pobreza,
de esta actividad. La principal: lo lucrativo que resulta. “Cobran entre 10 mil y 30
El
organizaciones
de las cuales el 73%11 de las
mil dólares por niño. Los clientes son,
criminales que lucran con la vida de las
mujeres son analfabetas (GHMC,
generalmente, extranjeros que no pueden
personas, que son esclavizadas en la
actuar
de
las
selva de madre de dios y que incluso
17
tener hijos”, manifestó.
2008).
En
medio
de
este
serian forzadas a quedar embarazadas
escenario de vulnerabilidad, en
trato
no opera sino con un cómplice silencioso
India una mujer que alquila su
jurídico distinto. La maternidad
que son el personal de salud involucrado
vientre recibe entre $5.000 y
subrogada
o que labora en centros de salud. Así lo
Las
variantes
ameritan
conlleva
una
disociación de filiación biológica materna y el surgimiento de otra jurídica,
en
cambio,
en
la
gestación subrogada significa que
$7.000
USD,
una
suma
refiere un diario de circulación nacional
importante si se tiene en cuenta “En
esta
intervienen especial,
transacción también algunas
las
de
clínicas –en fertilización
y
que en este país una persona de escasos recursos gana entre 60 y
maternidad– que se prestan para falsear
100 rupias por día, es decir hasta
la mujer sólo lleva un embarazo y
los documentos del nuevo ser y, además,
2 dólares (USA today 12-30-
da a luz un niño que no es su hijo
ofrecen los servicios de implantación del
2007). Para mujeres de bajos
biológico,
por
óvulo fecundado en el útero de una mujer
establece
ningún
tanto
no
se
vínculo
de
filiación. Si mediará un pago en el primer caso significaría que la
(la que está incluida en el paquete).”
19
La misma experiencia se produce en países como la India cuya vulnerabilidad radica en la falta de ingresos y autonomía
mujer que proporciona su óvulo y
económica de la mujer.
gesta, entrega a su hijo a cambio de un dinero convirtiendo esa acción en una verdadera venta o
“En una ciudad como Hyderabad –una de las principales ciudades
recursos necesidades
e la
inmensas posibilidad
de
conseguir medios económicos a través de la gestación subrogada es una oportunidad en la que la voluntariedad se pone en duda por el contexto de pobreza20
tráfico de niños-. En el segundo
18
17
Se incrementan las mafias que ofrecen vientres de alquiler. Perú 21. Viernes 27 de enero del 2012 | 07:01. Disponible en: http://peru21.pe/2012/01/27/actualidad/s e-incrementan-mafias-que-ofrecenvientres-alquiler-2009279
BRENA SESMA, Ingrid. La Gestación Subrogada. ¿ Una Nueva figura del derecho familiar?. Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2012. 140 p. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3 155/10.pdf 19
Idem , 6to párrafo (15)
20
Amador Jiménez, Mónica. Biopolíticas y Biotecnologías: Reflexiones sobre Maternidad Subrogada en India. Artículo de investigación científica recibido el 02/09/2010 y aprobado el 02/11/2010. ISSN 2011– 0324. p. 201 Disponible en: http://www.icesi.edu.co/revista_cs/imag es/stories/revistaCS6/articulos/07%20a mador.pdf
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #
5. Elementos Trata
del
de
(Maternidad
Delito
9
de
los fines propuestos de esta
Personas.
investigación,
Subrogada
Mercantilizada). Figura n°1 :Elementos de Trata de
sobre trata de personas, la ONG Capital
Personas.Fuente: CHS Alternativo.
social
Alternativo)
bien
jurídico
tutelado es la dignidad
de las
personas que se ve lesionada
El reconocido instituto de investigación
Humano
el
Alternativo
(
CHS
5.1. Carácter
ha establecido conductas
cuando se le niega de forma inaudita
22
Pluriofensivo
sus
derechos
fundamentales e inalienables.
típicas que se despliegan en la modalidad
del Delito de Trata de
Si bien en gracia de discusión
de trata de personas en Latinoamérica.
Personas
entre estas figuras delictivas que
La conducta que despliega
A
el
adecuada del bien jurídicamente
agente
delictivo
se
la
comprensión
tutelado, se empieza a perfilar un
Obligar a trabajar a la
correcto
víctima
típica. Los bienes jurídicos se
mediante
juicio
de
adecuación
amenazas psicológicas o
definen
físicas.
presupuestos
Convertirla en propiedad
necesita para su autorrealización
de
y el desarrollo de su personalidad
un
“empleador”, mediante
maltrato físico o mental. Deshumaniza y trata como mercancía, se le compra y vende. ( Concebido)
de
centra en.
generalmente
partir
Se limita físicamente o se le impone restricciones a su libertad.21
como que
“aquellos la
persona
en la vida social”
apuntan a lesionar o poner en peligro la libertad individual de las personas la característica que se evidencia en la trata es que se alude
a
un
tipo
penal
pluriofensivo, habida cuenta de las complejas consecuencias que no
sólo
menoscaba
un
solo
derecho fundamental, verbi gratia, la libertad, sino que de manera coetánea afecta otros como la
Tal como quedó establecido, el
vida y la integridad personal. 23
bien jurídico debe sujetarse a los estrictos
5.2. Sujeto
parámetros
Pasivo
y
su
constitucionales con el fin de
Doble Dimensionalidad
dimensionar la característica de
Jurídica.
última ratio que le debe asistir al derecho penal. Ahora bien, más allá de la discusión doctrinaria para establecer si el bien jurídico en
21
Trata de Personas: La Nueva Esclavitud. La Trata de Personas en el Perú. Capital Humano Social Alternativo, Lima Enero 2010, p.9 Disponible en : http://www.mintra.gob.pe/migrante/pdf /trata_personas_peru_manual.pdf
la
trata
de
personas
es
individual o supraindividual
lo
cierto es que, como bien lo anota la jurisprudencia analizada con
22
Idem, (18)
23
Mateus Rugeles , Andrea. VARON MEJÍA, Antonio. Necesidad de comprender que la trata es un delito pluriofensivo al vulnerar la dignidad humana .Aspectos Jurídicos del Delito de Trata de Personas en Colombia. Ministerio del Interior y Orden de Colombia.15 de diciembre de 2009. ISBN 978-958-8646-00-8. 32p. .http://www.mininterior.gov.co/sites/def ault/files/noticias/aspectos_juridicos_del _delito_de_trata_de_personas_0.pdf
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO # Empero,
de
conformidad
con
10
la
trata de personas. De ello se agrega que
de
fenomenología de la trata de personas, la
el distrito judicial con mayor reporte de
considerables para cumplir
conducta
proyecta
tráfico de personas fue la región de
respecto de las personas que han sido
Madre de Dios con 29 víctimas que
objeto de la misma en un caso concreto,
reportaron oficialmente su agravio.
no solamente se
hacer
esfuerzos
la normatividad, tienen un alto número absoluto de
25
sino que la conducta también se proyecta
víctimas
en desmedro del colectivo social, razón
pruebas de que se hayan
por la cual en este caso también se
6.2. Reporte del Gobierno de
Una dimensión individual
EEUU sobre la Trata de
por
Personas.
autoridades
parte
de
las
gubernamentales,
por
que toma entidad cuando
El gobierno de los EEUU ha establecido
se concreta la conducta
tres parámetros que indican la eficiencia
combatir
frente a la persona objeto
del gobierno en combatir y prevenir el
graves de la trata de
Delito de Trata de Personas.
personas con respecto al
de trata.
las
formas
año anterior.
Nivel 1. Se ubican países
presentan
intensificado los esfuerzos
24
considera éste como el sujeto pasivo.
no
Nivel
3.
Se
ubican los
Una dimensión colectiva
cuyos gobiernos cumplen
que emerge cuando se
plenamente
afecta
normas mínimas de la
plenamente
TPVA para la eliminación
normas mínimas ni hacen
de la trata.
esfuerzos
intereses
del
conglomerado social. 6. Cifras sobre la
Trata de
con
que
no
de
Criminalidad del MPFN
con
las
considerables
que clasifican en este nivel
cumplen
plenamente
con
por cumplirlas. Los países
Nivel 2: se ubican estados
Personas en Perú.
6.1. Observatorio
Estados que no cumplen
las
podrían
las
recibir
algunas
normas mínimas de la
sanciones
TPVA
realizan
cuales el gobierno de los
pero
según
las
El año 2010 el Observatorio del Crimen
esfuerzos
considerables
EEUU pueden denegar la
del Ministerio Público del Perú reflejo
para cumplir esas normas.
ayuda al extranjero no
estadísticas alarmantes pues de los 11
En
se
humanitaria ni relacionada
algunos
con el comercio. Dichas
distritos judiciales del Perú se identifico
este
encuentran
una cantidad alarmante de niños, niñas y adolescentes que tuvieron una entrevista
países
única de los cuales presuntamente fueron
vigilancia” ya que a pesar
víctimas
de
violación
sexual
en
nivel “lista
sanciones
de
entrarán
vigor el 01 de octubre
en 26
1983
menores de edad, 963 manifestaron actos contra el pudor, 87 reportaron seducción y 37 menores afectados por la 25
24
Ibídem, p. 39 (21) .
El Crimen y la Violencia en Cifras Persecución Estratégica del Delito y Otros (2008 - 2011). Observatorio de criminalidad. MPFN. Año 2011, parte 7 p10.
26
Reporte del Departamento de estado acerca de la Trata de Personas. Dialogo con migrantes. Observatorio de Migraciones en Movilidad Humana. Número 6, 2011. Perú. 68p
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #
Perú (Nivel2): Al igual que
actividades al margen de la ley.
los demás países de la
Perú también se convierte en país
región andina, Perú es un
de
país de origen, transito y
bolivianas, ecuatorianas, chinas
destino
victimas de trata de personas.
de
personas
trata
de
con fines de
explotación sexual y de trabajos
forzados.
estima
que
miles
Se de
personas se encuentran sujetas a condiciones de trabajo forzado sobre todo en
áreas
como
económicas
la
minería,
la
agricultura la explotación forestal, la fabricación de ladrillos
y
el
trabajo
doméstico. Por lo general, las mujeres y las niñas son reclutadas con falsas promesas de trabajo y educación y son obligadas a prostituirse en clubes nocturnos,
bares
o
prostíbulos de diferentes zonas urbanas del país dentro de las cuales de destacan
ciudades
del
Cuzco y Lima. Así
11
mismo
se
destino
para
Al igual que Bolivia según este
así como a procrear mediante el uso de
informe el gobierno peruano no
técnicas
cumple, completamente con los estándares de eliminación de la trata aunque ha hecho esfuerzos
a
de
reproducción
asistida,
siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga 28
sobre la misma persona.
Código Penal, Art. 143- 145.
significativos para lograrlo. Se dan
establecido
diferentes
acciones legales por medio de las cuales se ha buscado combatir el
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
29
Alteración o supresión del estado civil Artículo 143.- El que, con perjuicio ajeno,
tráfico de personas con fines de
altera o suprime el estado civil de otra
explotación sexual, además de
persona
fortalecer
privativa de libertad no mayor de dos
las
campañas
de
pública.
No
sensibilización obstante, esfuerzos
no
ha
realizado
suficientes
lo
años
o
será
con
reprimido
prestación
con
de
pena
servicio
comunitario de veinte a cincuenta y dós jornadas.
para
combatir los altos índices de trabajo forzado en el país y nunca se
han
condenas
reportado proferidas
casos por
de
Fingimiento de embarazo o parto
este
delito- Las autoridades no ofrecen la atención adecuada para las víctimas de trata de personas a pesar de la existencia de un plan creado en el 2006.27
de niños y niñas por parte de Luminoso
Ley N° 26842, Ley General de Salud Art. 7.- Toda persona tiene derecho a
contra el tráfico de personas identifican
a la maternidad subrogada.
recurrir al tratamiento de su infertilidad,
diferentes casos de reclutamiento
Sendero
mujeres
7. Legislación nacional frente
28
Ley N° 26842.Ley General de Salud. MINSA. Art.7 Disponible en: http://redsaludjauja.gob.pe/main.php/ve r_documento/id/hdh1702551d0dde6247 c32cfd321abd20e1fe17a9.pdf/ 29
sus
27
Ibídem (26). 69p
Código Penal Peruano. Sistema Peruano de Información Jurídica. Art. 143-145. Disponible en: http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenido s.dll?f=templates&fn=defaultcodpenal.h tm&vid=Ciclope:CLPdemo
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO # Artículo
144.-
embarazo
o
supuesto
hijo
La
mujer
que
finge
parto, para dar a derechos
que
no
un le
corresponden, será reprimida con pena
12
de explotación sexual, obligarlo a
mediante el uso de las técnicas
mendigar, a realizar trabajos o
de reproducción humana asistida.
servicios
la
El
o
reproducción humana asistida. El
forzados,
de
las
técnicas
de
servidumbre,
mayor de cinco años.
prácticas análogas a la esclavitud
uso
u otras formas de explotación
reproducción
humana
además, inhabilitación de uno a tres
laboral, o extracción o tráfico
heteóloga
en
años, conforme al Artículo 36 inciso 4, se
de órganos o tejidos humanos,
maternidad subrogada, deber ser
aplicará
será reprimido con pena privativa
autorizado por el Juzgado de
de libertad no menor de ocho ni
Familia y/o Mixto del domicilio de
mayor de quince años.
solicitantes debiéndose adjuntar a
al
médico
u
obstetra
que
cooperen en la ejecución del delito. Alteración o supresión de la filiación de
esclavitud
uso
privativa de libertad no menor de uno ni
La misma pena privativa de libertad y,
la
a
menor
las
y
técnicas
de
asistida
especial
la
su solicitud de autorización el
Artículo 145.- El que exponga u oculte a
La captación, transporte, traslado,
un menor, lo sustituya por otro, le
acogida, recepción o retención de
atribuya falsa filiación o emplee cualquier
niño, niña o adolescente con fines
otro medio para alterar o suprimir su
de explotación se considerará
filiación será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.
trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios señalados en el párrafo
Art. 153. Trata de Personas. “El
de
que
promueve,
anterior.”30
favorece,
financia o facilita la captación, transporte,
traslado,
que indique que la única forma de procrear es mediante el uso de las
técnicas
de
reproducción
humana asistida heterólogoga y/o maternidad subrogada, debiendo fundamentar el porque no se opta por otras técnicas. El proceso de
8. Proyecto de Ley Propuesto
autorización de uso de Técnicas de
al Congreso.
acogida,
informe médico del especialista
Reproducción
Humana
Asistida se tramita como proceso
recepción o retención de otro, en
Ley que modifica el Art. 7 de la
el territorio de la República o para
Ley N °26842, Ley General de
su salida o entrada del país,
Salud, referida al uso de TERAS.
no contencioso.”31 9.- Conclusiones.
recurriendo a: la violencia, la amenaza
u
otras
formas
de
Art.
7
“Toda
persona
tiene
coacción, la privación de libertad,
derecho a recurrir al tratamiento
el fraude, el engaño, el abuso del
de su Infertilidad. Los miembros
poder o de una situación de
de un matrimonio o concubinato
vulnerabilidad, o la concesión o
que
recepción de pagos o beneficios,
infertilidad
tenga
problemas pueden
con fines de explotación, venta de niños,
para
prostitución,
que
ejerza
someterlo
la a
esclavitud sexual u otras formas
30
Idem, Art. 153 (25)
de
procrear
31
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Ley que modifica el Art. 7 de la Ley N °26842, Ley General de Salud, referida al uso de TERAS. Disponible: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraD ocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/d99575d a99ebfbe305256f2e006d1cf0/847082c44 b030dbb05257b2b00812815/$FILE/PL02 003110313.PDF
TRATA DE PERSONAS BAJO LA MODALIDAD DE “VIENTRE DE ALQUILER” (MATERNIDAD SUBROGADA).| NÚMERO #
La maternidad subrogada
se
al carecer de un sistema
constantemente.
Convención de las Naciones
Es muy probable que la
Unidas. New York.2004, pp.
permitido el incremento de
zona de madre de Dios
44-45.Disponible en internet:
mafias
sea
http://www.unodc.org/docume
expreso que lo legisle ha
que
comercialmente
con
las
ve
vulnerada
objeto
despliegue
de
un
sistematizado
mujeres que alquilan su
y
vientre, con el concebido y
organizaciones criminales
con
para traficar con personas.
las
parejas
que
selectivo
de
Transnacional.
nts/treaties/UNTOC/Publicati ons/TOC%20Convention/TO Cebook-s.pdf
ESTATUTO DE ROMA DE
de ellos de nacionalidad
la voluntariedad que opera
LA
extranjera.
en
INTERNACIONAL. Crímenes
La trata de personas en la
maternidad subrogada.
de Lesa Humanidad. Roma.
Es
crear
1998, p.10.
puede
reportes y estadísticas a
Disponible:
adecuarse al tipo penal de
fin de evidenciar la “cifra
Lesa Humanidad siempre
negra” del delito de trata
y cuando cumpla con el
de personas y de esta
requisito de que sea parte
manera medir la eficiencia
de un ataque selectivo y
de
sistematizado.
políticas en contra de este
La trata de personas al
delito.
subrogada
manifestarse
en
operaciones
relación
a
necesario
los
la
programas
y
genera
9CDC7CF02886/283783/Co mpendium3rd01SPA.pdf
Antonio.
un
su CONVENCIÓN DE LAS
va en detrimento de la
NACIONES
libertad y dignidad de la
.Protocolo
persona.
reprimir y sancionar la trata
El sujeto pasivo no es solo
de personas, especialmente
la
mujeres
afectada por
este
delito sino la sociedad que
RUGELES
VARON
,
MEJÍA,
Necesidad
de
comprender que la trata es
delito
pluriofensividad, es decir
directamente
52-AEE9-4757-ABE7-
MATEUS
BIBLIOGRAFÍA
persona
cpi.int/NR/rdonlyres/ADD168
Andrea.
por
PENAL
http://www.icc-
comerciales
un
caracterizado
CORTE
las
de maternidad subrogada
Organizada
La pobreza pone en duda
modalidad de maternidad
operan
desean procrear muchos
13
UNIDAS para
y
prevenir,
niños,
que
complementa la Convención de
las
contra
Naciones la
Unidas
Delincuencia
delito
pluriofensivo
al
vulnerar la dignidad humana .Aspectos Jurídicos del Delito de Trata de Personas en Colombia. Interior
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Ministerio
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Orden
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14
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Título Lorem Ipsum LEY
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DE
LA
REPÚBLICA DEL PERÚ. Ley que modifica el Art. 7 de la Ley N °26842, Ley General de Salud, referida al uso de TERAS. Disponible: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/Tra DocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/d9957 5da99ebfbe305256f2e006d1cf0/84708 2c44b030dbb05257b2b00812815/$FILE /PL02003110313.PDF
José Mascaro
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NEBULOSA JURÍDICA BOLETIN JURÍDICO VIRTUAL Ne
WCC Trata de Personas bajo la Modalidad de “Vientre de Alquiler” (Maternidad Subrogada).
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Número #2-12112013