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contents 【金融专栏】................................................................................................................1
金融动态：最高法确认“购房户债权优先赔偿” 打开烂尾楼欠款死结
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金融资讯：国土资源部、住建部联合发文促进房地产市场平稳健康发展
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金融分析：房地产抵押贷款的法律风险分析............................................6
【以案说法】..............................................................................................................12
农村自建房中雇主与雇工的法律关系辨析..............................................12
【热点聚焦】..............................................................................................................16
股权转让承接全部债权债务合法..............................................................16
【法规速递】..............................................................................................................19
【法治要闻】..............................................................................................................25
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【金融专栏】
金融动态：最高法确认“购房户债权优先赔偿” 打开烂尾 楼欠款死结 济南“第一烂尾楼”事件处置带来的启示 烂尾楼是购房者心中梦魇。被称为山东济南“第一烂尾楼”的彩石山庄， 殃及 2000 多名购房者，引发长达 8 年多的群体性上访维权。日前，1700 多名购 房者拿到逾 8 亿元执行款，一些购房者拿回购房款时喜极而泣。 这起全国涉及人数较多、标的额较大的“烂尾楼”群体性事件成功处置，是 经济南法院坚持法治方式，形成“购房户债权优先赔偿”意见，并经最高人民法 院答复认可才最终得以打开“死结”。 这一购房者债权优先于银行等其他债权人赔偿的处置方式，开创了司法先 河，为全国众多处理“烂尾楼”债权关系提供了重要参考启示。 历经 8 年多逾 8 亿元“烂尾”购房款终返还 彩石山庄在济南曾“赫赫有名”。2006 年 6 月，作为山东省属企业的三联集 团推出这个房地产项目，主要建设高档景观洋房和双拼、联排别墅等。最初对三 联集团职工内部销售，随后扩大到对外销售。 “那时房地产一片红火，尽管彩石山庄离市中心约 20 公里，但依山而建环 境优美，且每平方米 2600 元的均价很有吸引力。”济南购房户王鹏说，他拿出 35 万元买了一套 130 多平方米的大房子。 据了解，2146 户购房者交纳总房款近 9 亿元，每户 40 万到上百万元不等， 其中 1741 户购买了“五证”不全的水晶花园和白领公寓项目，405 户购买了手 续齐全的绿松苑和尚华居项目。按照合同规定，2008 年 10 月交房。 当购房者还沉浸在等待入住新房的喜悦中时，随后却让他们始料不及。曾在 家电销售等领域全国知名的三联集团，因为资金链断裂走到了破产边缘。2008 年 9 月，项目全面停工。目前，工地还是停工时的样子，除少数在建楼封顶外， 1
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大部分仍是一片空地，杂草丛生、破败不堪。 购房者有人将原来唯一房产卖掉，本想买房养老，但因迟迟未交房面临无家 可归的窘境;有想买婚房的年轻人，结婚数年后仍住不上新房。 针对此事，山东省最终确定了“按照法治思维，在法律框架内予以解决”的 工作思路。去年 9 月底，济南市中院启动对彩石山庄项目的人民调解程序，去年 10 月，涉案 979 亩土地的使用权以及地上建筑物被顺利以 16.296 亿元拍卖成交。 截至 2014 年底，济南法院共向与三联达成人民调解协议的购房群众发放执 行款约 8.2 亿元，1700 多户购房户息诉息访。 年逾六旬的李建刚 2007 年花 40 万元买了一套房，如今领到 53 万元执行款， “多年上访都未解决，如今终于了却一大心事”。 据了解，其余 400 余户购买手续齐全的绿松苑和尚华居项目的购房户，今年 3 月执行款也进入人民调解和司法确认阶段。 法治“钥匙”打开烂尾楼盘“死结” 彩石山庄一案揭开了全国“烂尾楼”的冰山一角。多地频现的“烂尾楼”， 因其涉及人数众多、矛盾复杂，成为各地头疼的“老大难”问题。 据了解，此事棘手根本症结在于三联集团债务纠纷复杂，严重资不抵债。彩 石山庄 979 亩土地承载着共计 35 亿多元的债权负担，涉及多家银行的查封债权， 以及建筑工程承包人、购房户、失地农民、企业职工等多个利益主体。 济南市中级人民法院副院长刘延杰说，自然人相对于其他机构和公司属于弱 势群体，从立法精神上应当给予优先考虑。“但由于三联涉案土地等可供执行的 资产被层层抵押，我国并没有明确的法律和司法解释规定购房群众的购房款及利 息可以优先于抵押权人进行受偿，这意味着司法解决的最终结果可能是购房群众 的利益无法得以实现。” 经反复调研论证，济南中院形成了购房人的购房款返还请求权优先的意见， 并通过山东省高院向最高法院报告。2014 年 7 月，最高人民法院答复认可购房 户的基本债权应优先受偿的意见，为以法治方式解决问题扫清了法律障碍。 “最高法院对彩石山庄问题的批复相当于司法解释，是具有法律效力的，但 并不是修改法律，不需经人大立法程序。”全国律师协会建筑工程委员会委员、 山东豪才律师事务所律师周长鹏说，这为我国解决同类问题树立了新的法律适用 2
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范式，对全国其他地方以法治方式处置烂尾楼问题具有非常强的指导作用，开启 了司法先河。 “相比于银行、建筑商等其他债权人，用血汗钱买房子的购房者属于弱势个 体，最高法院批复购房户的基本债权优先受偿体现了民生本位，体现了我国法治 进步。”山东鹏飞律师事务所主任律师傅强说。 傅强表示，在购房者优先受偿后，银行、建筑商等其他主要债权人的权益可 在土地二次处置后获得相应受偿。
处置“后遗症”政府当主动作为 近年来，房地产开发中频现烂尾楼。面对这些“烫手山芋”，一些地方政府 以市场经济和合同纠纷为由，将问题交给法院处理，导致事情久拖不决，甚至演 变为更大矛盾。有的地方片面采取“政府买单”方式，由党政机关“花钱买平安”， 留下不少“后遗症”，并产生不良示范效应，导致“越买越不平安”。 “打破过去这种恶性循环，关键是要真正做到以法治思维和法治方式来化解 社会矛盾，并遵循立法精神，主动寻找完善法律的‘治本之策’。”山东省政府主 要负责人认为。 周长鹏认为，很多烂尾楼处于城市中心或繁华路段，完全可以通过盘活处理， 如果政府能够积极协调各方利益，相关债权人会同意完善的债权处理方案。 “完善土地招拍挂科学评价体系，加强后续监管，从源头上防范烂尾楼的出 现。”山东大学房地产研究中心主任李铁岗指出， “价高者得”一直是土地招拍挂 的诟病，政府在拍卖土地时除考虑出价外，还应建立科学的评价体系，评判竞拍 者的综合实力，并加强后续监管，确保其拿到土地后能够正常施工和交付，避免 种下今后烂尾的“种子”。 专家指出，购房者也应增强风险意识，并承担相应责任。一些购房者与三联 签订买卖协议时，三联没有取得商品房预售许可证，买卖双方均有过错。济南市 依法认定，三联作为主要过错方除返还房款本金外，还赔偿群众 80%的利息损失， 购房群众自行承担 20%的利息损失。 周长鹏说，目前我国正在大力推动不动产登记，在签订完商品房买卖合同后， 购房者应及时到建委部门进行网签，对自我权利进行预登记;对于可办理房产证 的商品房，早日拿到房产证是保障自身权益的最有力“武器”。 3
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金融资讯：国土资源部、住建部联合发文促进房地产市场平 稳健康发展
25 日，国土资源部、住建部联合下发《关于优化 2015 年住房及用地供应结 构促进房地产市场平稳健康发展的通知》，要求 2015 年各地有供、有限，合理安 排住房和其用地供应规模；优化住房供应套型，促进用地结构调整；多措并举， 统筹保障性安居工程建设；部门联动，加大市场秩序和供应实施监督力度。 【重磅！住房供应偏多市县住宅用地供应要减少】国土资源部、住建部 25 日发文要求：对住房供应明显偏多的市、县，或在建住宅用地规模过大的市、县， 应减少住宅用地供应量直至暂停计划供应；住房供求矛盾较突出的热点城市，应 根据市场实际情况有效增加住宅用地供应规模。 【新提法！未开发房地产用地可转型利用】国土资源部、住建部 25 日通知 要求：房地产供应明显偏多或在建房地产用地规模过大的市、县，可研究制订未 开发房地产用地用途转换方案，通过调整土地用途、规划条件，引导这类用地转 型利用，用于国家支持的新兴产业及养老、文化、体育产业等项目用途的开发建 设。 具体通知如下： 房地产业是国民经济的重要行业，房地产市场稳定关系民生和经济社会发 展。去年以来，房地产市场进入调整期，交易量下降，开发投资增速回落，区域 性差异加剧。今年的《政府工作报告》要求，坚持分类指导，因地施策，落实地 方政府主体责任，支持居民自住和改善性住房需求，促进房地产市场平稳健康发 展。 为积极应对房地产市场形势变化，促进经济平稳健康运行，3 月 25 日，国 土资源部、住房城乡建设部在 2014 年工作基础上，联合下发了《关于优化 2015 年住房及用地供应结构促进房地产市场平稳健康发展的通知》，对各地国土资源、 住房城乡建设主管部门 2015 年相关工作提出了具体要求。 4
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一是有供、有限，合理安排住房和其用地供应规模。省级住房城乡建设主管 部门要加快编制本地区的住房建设规划及年度实施计划，对住房的建设总量、供 应结构、空间布局和开发进度等统筹安排，因地制宜确定保障性住房和商品住房 的供应比例。住房供过于求的，要适当控制 2015 年住房开发建设规模、进度。 省级国土资源主管部门要按照稳定市场的原则，指导市、县国土资源主管部门合 理确定商品住房用地供应规模，并对保障性安居工程和棚户区改造年度任务所需 用地应保尽保。《通知》要求，对住房供应明显偏多的市、县，或在建住宅用地 规模过大的市、县，应减少住宅用地供应量直至暂停计划供应；住房供求矛盾比 较突出的热点城市，应根据市场实际情况有效增加住宅用地供应规模。 二是优化住房供应套型，促进用地结构调整。立足市场实际，对在建商品住 房项目，在不改变用地性质和容积率等必要规划条件的前提下，允许对不适应市 场需求的住房户型做出调整，支持居民自住和改善性住房需求。 房地产供应明显偏多或在建房地产用地规模过大的市、县，可以根据市场状 况，研究制订未开发房地产用地的用途转换方案，通过调整土地用途、规划条件， 引导未开发房地产用地转型利用，用于国家支持的新兴产业、养老产业、文化产 业、体育产业等项目用途的开发建设，促进其它产业投资。 三是多措并举，统筹保障性安居工程建设。进一步加大住房保障货币化工作 力度，市、县可将符合条件的商品住房作为棚改安置房和公共租赁住房房源。整 体购买在建房地产项目用于棚改安置房和公共租赁住房，或将尚未开工建设的房 地产用地转为棚改安置房和公共租赁住房用地的，允许其适当调整规划建设条 件，优化户型结构，并完善配套用地手续。 四是部门联动，加大市场秩序和供应实施监督力度。强化房地产开发全过程 的联动监管，对在房地产开发和交易环节中有严重违法违规行为的房地产开发企 业，以及违反有关资质管理规定的房地产开发企业，国土资源主管部门可以根据 住房城乡建设主管部门提供的信息，限制或禁止其参与新出让房地产用地的竞 买。对在土地市场中有违法违规行为的房地产开发企业，住房城乡建设主管部门 可依据国土部门提供的信息予以相应处罚；情节严重的，依法注销其资质证书。 省级国土资源、住房城乡建设主管部门要进一步加大对市、县工作的指导、 监督和检查力度，落实地方政府主体责任，既要防止不作为，又要防止乱作为。 5
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住房建设规划、年度实施计划和住房用地供应年度计划要报同级人民政府审批后 实施，并向社会公开。市、县住房建设规划、年度实施计划和住房用地供应年度 计划的完成情况，调整房地产项目的土地用途、改变套型结构等规划建设条件的 情况，以及住房开发建设和销售情况，要主动向社会公开，接受社会监督。
金融分析：房地产抵押贷款的法律风险分析 房地产抵押贷款是银行以借款人或第三人合法拥有的房地产作为抵押物发 放的贷款。银行在办理房地产抵押贷款时一般分审查、手续办理、贷后管理、实 现等阶段。在每个阶段，如未履行审慎注意义务，会引发法律风险。 本文在现 有的法律、法规框架内，对银行在办理房地产抵押每个阶段可能存在的法律风险 进行分析，并提出了防范措施。 一、审查阶段风险 （一）抵押主体资格的法律风险 1. 公益设施的抵押限制。《物权法》第 184 条规定：“学校、幼儿园、医院 等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公 益设施不得抵押。”《担保法》第 37 条也有同样规定。值得注意的是，民办教育 和医疗等机构是否为“公益性的单位”？《民办教育促进法》第 3 条规定：“民 办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。” 《医疗机构管理 条例》第 3 条规定：“医疗机构以救死扶伤、防病治病、为公民的健康服务为宗 旨。”可见，学校、幼儿园、医院无论是公立还是私立，都是以社会公益为目的 的，在抵押方面的要求是一致的。 2. 未成年人作为房地产抵押人的限制。《民法通则》第 18 条规定，除为被 监护人利益外，监护人不得处理被监护人财产。一般情况下，银行不能接受无行 为能力人或限制行为能力人所提供的抵押物作贷款的抵押。但在个人住房贷款 中，监护人以未成年人名义购置房产申请贷款，并以购置的房产作为该贷款的抵 押，由于法律对此无明确规定，此类业务可能存在法律风险，应谨慎处理。 （二）抵押标的物的法律风险 6
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1. 权属不一致的房地产抵押效力。按照法律、法规的规定，房屋和其所占 用的土地使用权一般应归属同一主体所有，如房屋和土地使用权归属不同主体， 不是土地使用权处于交易之中，就有可能是财产权属不清晰或权属登记不规范， 一般情况下，不宜接受房、地权属不一致的抵押物。如确实需要接受此类抵押物， 鉴于其所有权的特殊性，应格外谨慎。一要将房、地产同时抵押，二要将房、地 产分别到相应的部门办理抵押登记，最大限度地保证抵押合法有效。 2. 共同共有的房地产抵押。 《物权法》第 97 条规定： “处分共有的不动产或 者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上 的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。” 《合伙 企业法》第 31 条也规定，除合伙协议另有约定外，处分合伙企业的不动产，必 须经全体合伙人同意。所以以共同共有物提供抵押的，除非当事人另有约定，须 经全体共有人同意，以按份共有物抵押的，除非当事人另有约定，应当经占份额 三分之二以上的按份共有人同意。 （三）公司为他人债务提供抵押的法律风险 1. 为公司股东及实际控制人提供抵押的情形。《公司法》第 16 条第二款规 定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会 决议。”上述规定可理解为：实际控制人指非公司股东但通过投资关系、协议或 其他方式，能够实际支配公司的自然人或法人。公司为股东或实际控制人提供担 保的，应经股东会或者股东大会决议，而非董事会。在担保的表现形式上，担保 应是以公司名义进行，对外应是法人行为，而不是指董事、经理的个人行为。 2. 上市公司对外抵押的特殊规定。上市公司为他人提供担保，除要遵守《公 司法》第 16 条规定外，还要遵守《公司法》第 132 条“上市公司在一年内购买、 出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额 30%的，应当由股东大会做出决议， 并经出席会议的股东所持有表决权的三分之二以上通过”之规定。需注意的是， 所谓“担保金额”既包括上市公司为自身债务提供的担保，也包括为他人债务提 供的担保总金额；股东表决权或股权数额的三分之二以上，而非股东人数的三分 之二。 二、手续办理阶段风险与防范 （一）注意事后抵押的限制 7
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一般情况下，在债权成立之后设定抵押的，抵押并不因为设立在后而无效。 但有两种事后抵押是无效的：第一， 《企业破产法》第 31 条规定法院受理破产申 请前一年内，对无财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予 以撤销。第二，《担保法》司法解释第 69 条规定：“债务人有多个普通债权人， 清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给 该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受 损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”在房地产抵押业务中， 要注意上述规定，防范事后抵押风险。 （二）房地产抵押权是否善意取得 《物权法》第 106 条规定： “无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的， 所有权人有权追回；除法律另有规定外。符合下列情形的，受让人取得该不动产 或者动产的所有权： （1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （2）以合理 的价格转让； （3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不 需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有 权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的， 参照前两款规定。”此条以“参照处理”的方式肯定了房地产抵押权善意取得制 度，在办理贷款时要严格审查。 三、贷后管理阶段风险与防范 （一）合同变更引起的风险与防范 1. 合同履行期间，有关合同内容需要变更的，须经当事人协商同意，并签 订相应变更协议，根据合同约定必须事先征得其他抵押人书面同意的，须取得其 他抵押人的书面同意，如需办理抵押登记变更手续的，应到原抵押登记部门办理。 2. 在合同履行期间，抵押人申请变更抵押物的，由抵押人提出书面申请。 应审查新抵押物是否符合抵押要求；以新的房产作为抵押物，需重新评估的，须 由贷款银行认可的评估机构进行评估；变更抵押后，贷款余额与新的抵押物、质 押物评估价值之比不得高于规定的抵押率；与借款人、抵押人签订变更抵押协议 或重新签订抵押合同，办理抵押登记变更等有关手续。 （二）抵押物转让行为风险与防范
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1. 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告 知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的， 转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人 提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。 抵押人转让抵押物所得 的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人 提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 2. 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的 价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押 人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转 让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 （三）放弃抵押权或抵押权顺位的风险与防范 《物权法》第 194 条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权顺位。抵 押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被抵押的债权数额等内容，但抵押 权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债 务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押 权的，其他抵押人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除抵押责任，但其他 抵押人承诺仍然提供抵押的除外。”根据该规定，抵押权存续期间，银行与抵押 人约定变更抵押权顺位或其抵押债权数额的，该变动如给其他抵押权人产生不利 影响，则应事先征得其同意，否则变更行为对其他抵押权人不具有对抗效力。在 多种抵押并存情况下，当债务人提供抵押时，如果放弃该抵押权、抵押权顺位或 者变更抵押权，除非其他抵押人有继续承担责任的承诺，其他抵押人将在抵押权 人丧失优先受偿权益的范围内免除抵押责任。所以在债务没有清偿前，如放弃债 务人提供抵押的抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，需慎重处理。 四、实现阶段风险与其防范 （一）抵押权实现的法律风险及防范 《担保法》第 53 条第二款规定： “债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可 以与抵押人协商以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协商 不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”《物权法》第 195 条第二款规定： “抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法 9
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院拍卖、变卖抵押财产。”实现抵押权可采取协议、诉讼、直接请求法院处置抵 押物三种途径。通过诉讼途径实现抵押权的应注意以下问题：一是抵押权存续期 间问题。 《物权法》第 202 条规定： “抵押权人应当在主债权诉讼实效期间行使抵 押权；未行使的，人民法院不予保护。”根据该规定，抵押权的存续期间与主债 权的诉讼时效相同。二是执行时效问题。《民事诉讼法》第 215 条规定申请执行 的期间为二年，如果在法定申请期限内，当事人没有申请强制执行，当事人即丧 失了要求法院强制执行的权利。因此，对已胜诉的案件，应在申请期限内及时向 人民法院申请强制执行。 （二）抵押权与其他权利的冲突与救济 1. 物保与人保并存时的权利实现。 《物权法》第 176 条规定： “被担保的债 权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的 实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确， 债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供 物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。 提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”也就是说，在债权既 有人的抵押又有物的抵押时，如“物的抵押”系由第三人提供，债务人不能履行 债务或发生其他实现抵押权情形的，债权人可选择行使抵押物权或保证债权；如 “物的抵押”是由债务人本身提供的，当事人对承担抵押责任顺序有约定的，按 照约定处理，没有约定或者约定不明的，则适用“物保优于人保”的原则，债权 人须先行处置抵押物，受偿后不足部分才能向保证人主张。 2. 房地产抵押权与建设工程价款优先受偿问题。 《合同法》第 286 条规定： “发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价 款。发包人逾期不支付的，除建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可 以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工 程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 最高院《关于建设工程价款 优先受偿权问题的批复》规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件 中，应依照《合同法》第 286 条规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于 抵押权和其他债权，同时规定了建筑工程价款的范围和行使该优先权的期限。
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3. 抵押权与租赁权的冲突。 《物权法》第 190 条规定，订立抵押合同前抵押 财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。对此，一是办理抵押时应了解 抵押物是否租赁，如已设定租赁权，则查看租赁合同，了解租赁期限、租金缴纳 方式、违约责任等条款。二是抵押贷款办理之后，应对抵押物进行定期检查，检 查抵押物是否出租，租赁的期限长短。如抵押人未告知承租人该财产已经抵押的 事实，银行应该将抵押情况以及实现抵押权对租赁权的影响告知承租人，以减少 实现抵押权时承租人可能设置的障碍。三是如抵押人与承租人恶意串通订立期限 较长的抵押合同，以致严重影响抵押权的实现。债权人可根据《合同法》第 52 条规定，以抵押人与承租人恶意串通损害其合法利益为由，要求确认租赁合同的 无效。
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【以案说法】
农村自建房中雇主与雇工的法律关系辨析
【案情简介】 李某与周某约定，李某将住宅所有的建造工程(包括地梁、因梁等)交给专业 从事建造的周某完成，周某自行提供施工所需设备，酬劳每日 80 元。签约后， 周某请蒋某等数人从事拌、运混凝土等辅助性工作，具体事务由由周某安排。后 来，蒋某不幸在施工中负伤，经医治无效死亡。事后，李某以 50 元每日计算蒋 某等人的酬劳，并将钱款结算给周某。之后，周某将上述款项结算给蒋某的家属。 后来，蒋某的家属向法院提起诉讼，称：蒋某到李某家做工是受被告周某雇 佣，蒋某的死亡后果应由雇主周某承担责任；被告李某作为定作人，将工程发包 给无承建资质的周某，应负连带赔偿责任。被告周某提出：其与蒋某等人均受被 告李某雇佣，不同意原告的诉请。被告李某答辩称：其将建造工程包给周某后， 由周某自行召集人员并安排施工，双方之间是承揽关系；周某是蒋某的雇主，自 己与蒋某之间不存在着雇佣关系。
【案情分析】
本案中发生争议的焦点问题主要有： (一)二被告之间的法律关系是什么? 第一种意见认为：被告李某同被告周某是点清工关系，不是包工包料，因而 双方之间是雇佣关系而不是承揽关系。第二种意见认为：被告周某以自己的于艺、 设备和劳力独立地完成建造工程，符合承揽关系的法律特征。 第三种意见，也是笔者的意见，与第二种意见基本一致但又不尽相同，认为 12
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二被告之间是建设工程承包关系而不是承揽关系。要分析二被告之间法律关系的 性质，必须先对雇佣关系和承揽关系的区别加以研究。雇佣关系和承揽关系的主 要区别如下： 1．标的不同。雇佣关系的标的是劳务(劳动力)，即雇员向雇主提供的是劳 务(劳动力)。承揽关系的标的是工作成果，即承揽人向定作人提供的是工作成果 而不是承揽人劳动力本身。 2．独立程度不同。雇佣关系中的雇员在实际工作中虽也有相对的自主性和 独立性，但他受雇主的监督、管理，存在着支配和被支配的从属关系；承揽关系 中，承揽人在完成工作中具有独立性，工作期间定作人虽可为必要的监督检验。 但双方地位平等，不存在人身依附关系。 3．工具和设备来源不向。雇佣关系中，雇主应为雇员提供劳动工具和设备。 承揽关系中的承揽人一般自备劳动工具和设备。 4．义务可否转移不同。雇佣关系的雇员不能将自己所应负的劳务义务转移 给他人，必须亲自履行，这是劳动力和劳动者同为一体的特点所决定的；承揽关 系中，承揽人可将其承揽的工作交由第二人完成，也可以与他人合伙完成或雇佣 他人帮助完成。 5．报酬结算不同。雇佣通常以工作时间的长短作为报酬的结算依据；而承 揽人的报酬则以工作效果来进行判断。 根据以上区别，笔者认为：二被告之间虽按日结算，但单凭该事实并不能准 确反映法律特征。李某叫周某施工，看中的是他的技能和设备而非劳动力。被告 李某不为周某指示泥水工程的具体施工，工作如何安排概由周某自行决定，周某 以自己的手艺(泥水技术)、设备(吊机等)等独立地完成所有的泥水工程，作为房 主的李某只审查周某所提供的工作成果，而不是去监督、管理周某如何提供劳动 力。周某接活后，召集人员帮助拌、运混凝土等，这符合承榄关系中求榄人可以 雇佣他人帮助其完成工作的法律特征。此外，报酬非定期给付而是一次性结算。 更何况，被告李某是因居住生活之需建造住宅，并非将此作为其业务或经营活动。 所以，被告李某与被告周某之间并未形成雇佣关系。 在排除雇佣关系的基础上，接下来要搞清的问题——承揽关系还是建设工程 承包关系。承揽合同是指承揽人按定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作 13
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人给付报酬的合同。建设工程合同是由承包人进行工程建设，发包人支付价款的 合同。从理论上看，建设工程合同完全符合承揽合同的特征，故二者的标的是一 致的，均为工作成果。区别则是，建设工程合同的标的特指建设工程，按照《建 设工程质量管理条例》的规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道、 设备安装工程及装修工程。因此，若为完成土木工程、建筑工程、线路管道、设 备安装工程及装修工程而订立的合同，应属于建设工程合同；反之，应属于承揽 合同。建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁基础以及能够形成内 部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、 商店、学校、医院和住宅等工程。本案中，被告周某承揽的虽非整个住宅，但该 泥水工程涉及地梁、梁杖、墙壁等基础工程和主体结构，并非简单的房屋修缮， 应视为周某承揽的是住宅工程。同时，据条例起草者解释，农民自建二层以下住 宅属自建低层，不适用该条例；农民两层以上(含两层)住宅必须由取得相应资格 证书的单位进行设计或选用通用设计、标形设计，其施工必须由取得相应资格证 书的单位承担。所谓自建，是指农民建造住宅时自己既作为建设者又作为施工者， 而没有其他市场化的建设方介入。就本案而言，被告李某所建住宅系二层，非自 建，故后条例的调整范围。因此，本案泥水工程属于建筑工程，被告李某与被告 周某形成的是建设工程承包关系，不是承揽关系。 （二）如何认定蒋某与二被告的关系 应该说，蒋某与被告李某之间不存在雇佣关系。因为，蒋某不是被告李某叫 来工作的，雇佣关系的一个基本特征是雇主对雇员的选任，本案并不具备；其次， 蒋某工作期间听从周某的指挥、安排，李某不予过问、干预，不具备雇佣关系中 支配与被支配、控制与被控制的基本特征。 蒋某与被告李某之间也不存在承榄关系。蒋某所完成的工作，对发包人李某 而言，是以承包人周某的名义完成，蒋某的报酬也不是跟李某结算的，他不是一 个独立的主体，而是依附于被告周某。 那么，蒋某与被告周某之间存在着何种法律关系?雇佣关系中，雇员的劳动 力已经商品化。雇主从雇员的劳务中获取利益。本案中，周某将从发包人李某处 领取的报酬如数付给了蒋某，并未从中获利，这一事实使得对他们之间的法律关 系的认识，陷入了是雇佣还是再承揽的困境之中。 14
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笔者认为，他们之间的法律关系应认定为雇佣关系：首先，蒋某系被告周某 选任的；其次，蒋某不提供设备、工具，仅出卖劳动力；再次，蒋某工作期间受 周某的监督、管理，每天的工作内容、工作顺序等均由周某调派、安排。缺乏承 揽人应有的主动权、支配权；第四，蒋某所提供的拌、运混凝土等劳务构成被告 周某所承建的泥水工程业务或经营活动的组成部分；最后，从表面上看，周某并 未从蒋某的劳务中获得利益，似乎很难认定为雇佣关系，但从另一层面来看，被 告周某与蒋某同工不同酬，差额部分已包含利益的因素。此外，蒋某等人的加入， 加速了工程的进展，为周某承揽别的工程创造了时间或条件，实际上是以另一种 途径增加了被告周某的利益。
【案情结果】 蒋某与被告周某是雇佣关系而非再承揽关系。
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【热点聚焦】
股权转让承接全部债权债务合法 【案情简介】 原告：株洲市鑫旺铸造有限公司 被告：张忠汉 2004 年 10 月 12 日攸县鑫旺钢铁制造有限公司与张忠汉签订协议，共同出 资合作开办选矿厂，双方约定，总投资额 500 万元，钢铁制造公司占股份 80%， 张忠汉占股份 20%。2005 年 3 月 9 日，双方又签订协议书，将选矿厂作价 480 万 元转让给张忠汉，张忠汉支付了大部份的转让款。2005 年 12 月 3 日，钢铁制造 公司的法人林庆友与张忠汉就选矿厂的收支情况进行结算，经结算张忠汉应支付 钢铁制造公司现金 266396 元。2006 年 3 月，钢铁制造公司股东将股权全部转让 给荣利投资公司，荣利投资公司另行成立了株洲市鑫旺铸造有限公司，钢铁制造 公司的债权债务由鑫旺铸造公司承担，为此，原告向本院起诉，要求被告支付欠 款 266396 元。审理中，本院委托株洲正泰司法鉴定所对双方的结算进行审计， 结论为：（一）、经审计，结算单中可以修正的事项：1、选矿厂收入部分少计收 入 17336 元，应调整增加收入 17336 元；2、选矿厂付出部分多计付出 35135 元， 应调整减少收入 35135 元，即结算中张忠汉欠制造公司现金应减少 10494.92 元。 （二）、对于结算单上选矿厂收入部分的第（3）项退磁选机款 50000 元和结算单 上选矿厂付出部分的（5）项付购厂开支 35000 元，由于未能获得与结算单相对 应的会计证据，故无法对该等结算发表鉴定意见。对此鉴定结论，经本院组织双 方进行质证，双方均无异议，且对结论中第（二）条经本院组织双方进行协商， 达成一致意见：磁选机按实际出售价 3.7 万元计算，购厂支出 3.5 万元不计入选 矿厂开支。为此，按股份计算张忠汉欠制造公司现金应减少 17400.72 元。 【裁判要点】 本院认为，钢铁制造公司与张忠汉之间是合伙关系，2005 年 12 月 3 日双方
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就合伙事宜进行的结算虽然存在瑕疵，但均系双方真实意思表示，同时经株洲正 泰司法鉴定所对帐务进行审计后可以确认双方的往来数目，被告应当按此结算支 付转让价款。株洲市鑫旺铸造有限公司承接攸县鑫旺钢铁制造有限公司的债权债 务，符合我国相关法律规定，原告的主体适格。根据《中华人民共和国民法通则》 第一百零八条之规定，判决如下： 由被告张忠汉在本判决生效后三个月内向原告株洲市鑫旺铸造有限公司支 付现金 238500.36 元。 本案案件受理费 5296 元，由原告承担 586 元，被告承担 4710 元；鉴定费 4000 元，由原、被告各承担 2000 元。 【争议焦点】 股权转让受让方自然承接转让方的债权债务是否合法？ 【秦风观点】 契约自由是合同法的一项最重要的原则，也是私法自治精神的集中体 现，是保障个人权利继而发挥契约优势，促进经济发展、社会进步的重要条件。 股权转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使他人成为公司股东的民 事法律行为。股权转让合同只要是双方当事人的真实意思表示，就应该产生法律 效力。钢铁制造公司股东将股权全部转让给荣利投资公司的行为合法有效。至于， 荣利投资公司另行成立了株洲市鑫旺铸造有限公司，将钢铁制造公司的债权债务 转由鑫旺铸造公司承担的行为，案例没有讲清到底是债权债务的移转还是公司吸 收合并等。 如果是债权债务的移转，依据《合同法》规定，债权人何以将债权全部 或者部分转让给第三人，但应当通知债务人，转让行为自通知到达债务人时生效。 因此，如果本案中的债权承接是属于债权转让的话，那么债权人应当通知本案被 告，转让行为自通知到达时生效。 如果此债权债务承接是属于公司间吸收合并后的承接的话，依据《公司 法》 第一百七十四条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合 并后存续的公司或者新设的公司承继。”鑫旺铸造公司如果是吸收合并钢铁制造 公司，则鑫旺铸造公司当然有权请求被告偿还债务。 由上述分析来看，无论是债权的移转还是公司的吸收合并，鑫旺铸造公 17
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司都是适格当事人。 现代商业如此繁荣，股权转让是现代社会常见的民事法律关系之一，因 转让会导致诸多利益关系的变化，所以当事人在签订股权转让协议时一定要明确 各方利害关系人的权利义务。比如是否协调好了受让方与债权债务人之间的关 系。
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【法规速递】 国家税务总局公告 2014 年第 67 号:《股权转让所得个人所得税管理办法（试 行）》出台 2014 年 12 月 7 日，国家税务总局修订并出台《股权转让所得个人所得税管 理办法（试行）》，自 2015 年 1 月 1 日起施行。《国家税务总局关于加强股权转 让所得征收个人所得税管理的通知》 （国税函[2009]285 号）、 《国家税务总局关于 股权转让个人所得税计税依据核定问题的公告》（国家税务总局公告 2010 年第 27 号）同时废止。国家税务总局公告 2014 年第 67 号同时明确个人在上海证券 交易所、深圳证券交易所转让从上市公司公开发行和转让市场取得的上市公司股 票，转让限售股，以及其他有特别规定的股权转让，不适用本办法。国家税务总 局公告 2014 年第 67 号也一并授权各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务 局可以根据本办法，结合本地实际，制定具体实施办法。 《税屋》为您带来详细法规内容——股权转让所得个人所得税管理办法（试行） 第一章 总 则 第一条为加强股权转让所得个人所得税征收管理，规范税务机关、纳税人和扣缴 义务人征纳行为，维护纳税人合法权益，根据《中华人民共和国个人所得税法》 及其实施条例、 《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则，制定本办法。 第二条本办法所称股权是指自然人股东（以下简称个人）投资于在中国境内 成立的企业或组织（以下统称被投资企业，不包括个人独资企业和合伙企业）的 股权或股份。 第三条 本办法所称股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行 为，包括以下情形： （一）出售股权； （二）公司回购股权； （三）发行人首次公开发行新股时，被投资企业股东将其持有的股份以公开发行 方式一并向投资者发售； （四）股权被司法或行政机关强制过户； 19
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（五）以股权对外投资或进行其他非货币性交易； （六）以股权抵偿债务； （七）其他股权转移行为。 第四条个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为 应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。 合理费用是指股权转让时按照规定支付的有关税费。 第五条 个人股权转让所得个人所得税，以股权转让方为纳税人，以受让方 为扣缴义务人。 第六条 扣缴义务人应于股权转让相关协议签订后 5 个工作日内，将股权转 让的有关情况报告主管税务机关。 被投资企业应当详细记录股东持有本企业股权的相关成本，如实向税务机关提供 与股权转让有关的信息，协助税务机关依法执行公务。 第二章 股权转让收入的确认 第七条 股权转让收入是指转让方因股权转让而获得的现金、实物、有价证券和 其他形式的经济利益。 第八条 转让方取得与股权转让相关的各种款项，包括违约金、补偿金以及其他 名目的款项、资产、权益等，均应当并入股权转让收入。 第九条 纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股 权转让收入。 第十条 股权转让收入应当按照公平交易原则确定。 第十一条 符合下列情形之一的，主管税务机关可以核定股权转让收入: （一）申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的； （二）未按照规定期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报 的； （三）转让方无法提供或拒不提供股权转让收入的有关资料； （四）其他应核定股权转让收入的情形。 第十二条 符合下列情形之一，视为股权转让收入明显偏低: （一）申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的。其中，被投资企业拥 有土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股 20
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权等资产的，申报的股权转让收入低于股权对应的净资产公允价值份额的； （二）申报的股权转让收入低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及 相关税费的； （三）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东 股权转让收入的； （四）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让收入 的； （五）不具合理性的无偿让渡股权或股份； （六）主管税务机关认定的其他情形。 第十三条 符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由： （一）能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影 响，导致低价转让股权； （二）继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、 子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接 抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人； （三）相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合 理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让； （四）股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。 第十四条 主管税务机关应依次按照下列方法核定股权转让收入: （一）净资产核定法 股权转让收入按照每股净资产或股权对应的净资产份额核定。 被投资企业的土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、 采矿权、股权等资产占企业总资产比例超过 20%的，主管税务机关可参照纳税人 提供的具有法定资质的中介机构出具的资产评估报告核定股权转让收入。 6 个月内再次发生股权转让且被投资企业净资产未发生重大变化的，主管税务机 关可参照上一次股权转让时被投资企业的资产评估报告核定此次股权转让收入。 （二）类比法 1.参照相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入核定； 2.参照相同或类似条件下同类行业企业股权转让收入核定。 21
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（三）其他合理方法 主管税务机关采用以上方法核定股权转让收入存在困难的，可以采取其他合理方 法核定。 第三章 股权原值的确认 第十五条个人转让股权的原值依照以下方法确认： （一）以现金出资方式取得的股权，按照实际支付的价款与取得股权直接相关的 合理税费之和确认股权原值； （二）以非货币性资产出资方式取得的股权，按照税务机关认可或核定的投资入 股时非货币性资产价格与取得股权直接相关的合理税费之和确认股权原值； （三）通过无偿让渡方式取得股权，具备本办法第十三条第二项所列情形的，按 取得股权发生的合理税费与原持有人的股权原值之和确认股权原值； （四）被投资企业以资本公积、盈余公积、未分配利润转增股本，个人股东已依 法缴纳个人所得税的，以转增额和相关税费之和确认其新转增股本的股权原值； （五）除以上情形外，由主管税务机关按照避免重复征收个人所得税的原则合理 确认股权原值。 第十六条股权转让人已被主管税务机关核定股权转让收入并依法征收个人 所得税的，该股权受让人的股权原值以取得股权时发生的合理税费与股权转让人 被主管税务机关核定的股权转让收入之和确认。 第十七条 个人转让股权未提供完整、准确的股权原值凭证，不能正确计算股权 原值的，由主管税务机关核定其股权原值。 第十八条对个人多次取得同一被投资企业股权的，转让部分股权时，采用“加权 平均法”确定其股权原值。 第四章 纳税申报 第十九条 个人股权转让所得个人所得税以被投资企业所在地地税机关为主管税 务机关。 第二十条 具有下列情形之一的，扣缴义务人、纳税人应当依法在次月 15 日 内向主管税务机关申报纳税： （一）受让方已支付或部分支付股权转让价款的； （二）股权转让协议已签订生效的； 22
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（三）受让方已经实际履行股东职责或者享受股东权益的； （四）国家有关部门判决、登记或公告生效的； （五）本办法第三条第四至第七项行为已完成的； （六）税务机关认定的其他有证据表明股权已发生转移的情形。 第二十一条 纳税人、扣缴义务人向主管税务机关办理股权转让纳税（扣缴） 申报时，还应当报送以下资料： （一）股权转让合同（协议）； （二）股权转让双方身份证明； （三）按规定需要进行资产评估的，需提供具有法定资质的中介机构出具的净资 产或土地房产等资产价值评估报告； （四）计税依据明显偏低但有正当理由的证明材料； （五）主管税务机关要求报送的其他材料。 第二十二条被投资企业应当在董事会或股东会结束后 5 个工作日内，向主管 税务机关报送与股权变动事项相关的董事会或股东会决议、会议纪要等资料。 被投资企业发生个人股东变动或者个人股东所持股权变动的，应当在次月 15 日 内向主管税务机关报送含有股东变动信息的《个人所得税基础信息表（A 表）》 及股东变更情况说明。 主管税务机关应当及时向被投资企业核实其股权变动情况，并确认相关转让所 得，及时督促扣缴义务人和纳税人履行法定义务。 第二十三条 转让的股权以人民币以外的货币结算的，按照结算当日人民币 汇率中间价，折算成人民币计算应纳税所得额。 第五章 征收管理 第二十四条 税务机关应加强与工商部门合作，落实和完善股权信息交换制度， 积极开展股权转让信息共享工作。 第二十五条税务机关应当建立股权转让个人所得税电子台账，将个人股东的相关 信息录入征管信息系统，强化对每次股权转让间股权转让收入和股权原值的逻辑 审核，对股权转让实施链条式动态管理。 第二十六条 税务机关应当落实好国税部门、地税部门之间的信息交换与共享制 度，不断提升股权登记信息应用能力。 23
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第二十七条 税务机关应当加强对股权转让所得个人所得税的日常管理和税务检 查，积极推进股权转让各税种协同管理。 第二十八条纳税人、扣缴义务人及被投资企业未按照规定期限办理纳税（扣缴） 申报和报送相关资料的，依照《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则 有关规定处理。 第二十九条 各地可通过政府购买服务的方式，引入中介机构参与股权转让过程 中相关资产的评估工作。 第六章 附 则 第三十条 个人在上海证券交易所、深圳证券交易所转让从上市公司公开发行和 转让市场取得的上市公司股票，转让限售股，以及其他有特别规定的股权转让， 不适用本办法。 第三十一条 各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局可以根据本办法， 结合本地实际，制定具体实施办法。 第三十二条 本办法自 2015 年 1 月 1 日起施行。《国家税务总局关于加强股权转 让所得征收个人所得税管理的通知》（国税函[2009]285 号）、《国家税务总局关 于股权转让个人所得税计税依据核定问题的公告》 （国家税务总局公告 2010 年第 27 号）同时废止。 相关政策——国家税务总局公告 2014 年第 67 号 国家税务总局关于发布《股 权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的公告
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