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contents 【以案说法】................................................................................................................1
期货代理人为什么要承担损失赔偿责任？........................................................1
【热点聚焦】................................................................................................................5
女工朋友圈发牢骚被辞获赔 2 万........................................................................5
【法规速递】................................................................................................................8
中国银监会关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知................8
【法治要闻】..............................................................................................................12
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【以案说法】 期货代理人为什么要承担损失赔偿责任？ 【案情简介】
上诉人（一审原告）：尤雨生 被上诉人（一审被告）：上海中期期货经纪有限公司（以下简称中期公司）、 陈 坚 2001 年 8 月 12 日，尤雨生通过陈坚介绍，与中期公司签订期货经纪合同一 份，约定：尤雨生委托中期公司按照其交易指令进行期货交易；授权顾亚君为其 指令下达人（实际上为陈坚），资金调拨人为本人。其中规定： “期货经纪公司不 得接受客户的全权委托，客户不得要求期货经纪公司以全权委托方式进行期货交 易。”尤雨生对此签字确认。同日，中期公司收到尤雨生缴纳的开户保证金人民 币 3 万元后，为尤雨生开设了帐号为 6675 的保证金账户。自同年 9 月 4 日起， 中期公司开始按照尤雨生下达的交易指令进行期货交易。期间尤雨生分多次划入 6675 账户共计人民币 158 万元。自 2001 年 10 月 15 日开始，由陈坚出示给尤雨 生的客户账单上所记载的交易数据与真实的交易情况不符。2002 年 8 月 23 日， 尤雨生与中期公司签订补充合同一份，约定：中期公司为尤雨生提供电脑自助委 托交易或因特网自助委托交易；尤雨生进行期货交易的最新资料，包括交易状况、 持仓状况、资金状况、是否需要追加保证金等，在自助委托系统中均有明确详细 记载，在系统正常运行的情况下，均视为中期公司已履行送达义务，尤雨生应每 日及时查阅；尤雨生使用自助委托交易方式期间，原合同约定的委托方式及其它 条款仍然有效。同时，尤雨生在电子化交易风险揭示确认书上签字确认。随后， 中期公司以挂号信的方式将交易密码寄交尤雨生。 截止 2003 年 3 月 18 日，6675 账户尚余人民币 29396.36 元，尤雨生签收了 当日的客户结算报告。同月 20 日，尤雨生从上述资金账户提取人民币 29300 元。 一审法院判决：一、陈坚应于本判决生效之日起十日内偿付尤雨生人民币 1395543.28 元；二、上海中期期货经纪有限公司应对陈坚履行上述第一项偿付 1
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义务不足部分承担 10％的补充赔偿责任；三、对于尤雨生的其余诉讼请求不予 支持。 尤雨生上诉称：陈坚的身份是中期公司的员工，上诉人完全有理由相信陈坚 是期货公司的员工。原审法院对上诉人经济损失责任承担问题的判定错误，陈坚 的所作所为构成表见代理，后果依法应由其中期公司承担。请求二审法院撤销原 判，依法改判。 被上诉人中期公司辩称：陈坚不是被告中期公司的工作人员，他是居间人和 尤雨生委托的指令下达人，本案不构成表见代理，对此生效民事裁定书已作出认 定。尤雨生与中期公司于 2002 年 8 月曾签署关于使用电脑自助委托交易系统的 《补充合同》，尤雨生可通过该系统每天查询交易结果，并在规定时间内向期货 公司提出异议，但尤雨生直至起诉前没有提出任何异议，故应当认为对交易结果 的确认。尤雨生通过查账，于 2003 年 3 月 19 日签章确认了客户结算报告。根据 司法解释的规定，客户一旦签字确认即意味着对交易结果承担责任。请求驳回尤 雨生的上诉请求。 被上诉人陈坚辩称：其作为尤雨生的代理人尽管在交易过程中做假账单给尤 雨生造成了一定损失，但并非所有损失是其一人造成的，虚假账单与交易损失之 间没有必然联系。尤雨生对期货交易风险应当清楚，而且可以通过自助系统查询 交易情况。尤雨生自己疏于监管，自身有过错。请求驳回上诉人的上诉请求。
【裁判要点】
法院认为，陈坚在尤雨生与中期公司签约过程中是居间人，在双方履约过程 中是尤雨生的委托代理人，不能构成表见代理。上诉人尤雨生与陈坚之间存在委 托代理关系，本案中上诉人尤雨生的损失的形成，主要在于陈坚在操作中构成以 虚假账单诓骗，因而陈坚个人依法应对尤雨生承担赔偿责任。由于中期公司在履 行期货经纪合同过程中没有对相关的合同中的内容进行谨慎的审查，导致上诉人 对陈坚的身份发生误认，其行为存在一定的过错，因而由中期公司对陈坚承担赔 偿责任的不足部分承担 10%的补充赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉 理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依 2
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照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五 十八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币 15，541 元，由上诉人尤雨生负担。
【争议焦点】
1、陈坚的身份问题 2、上诉人的交易损失责任承担问题
【秦风观点】
本案的诉讼焦点实际是对于三方之间法律关系的认定，只有在明确各方之间 的法律关系后，方才能适用正确的法律规定予以界定。首先，较为明确的是上诉 人尤雨生与被上诉人中期公司之间的法律关系。双方签订了期货经纪合同，中期 公司作为行纪人，以自己的名义为委托人即尤雨生从事期货交易活动。显然二者 之间形成的是行纪合同法律关系，这一点毋庸置疑。而对于上诉人尤雨生与被上 诉人陈坚之间的法律关系，则有不同的认识。上诉人尤雨生认为其有理由相信陈 坚系中期公司的员工，其行为构成表见代理。而被上诉人则认为，尤雨生与陈坚 之间系委托代理关系。对于尤雨生与陈坚之间法律关系的认定，将直接影响到本 诉最终的责任承担。若双方之间仅仅是委托关系，那么依据双方之间的委托合同 法律关系，陈坚作为受托人，因其受托过程中的不当行为造成了委托人的经济损 失，则其个人应当承担赔偿责任。而若陈坚的行为构成表见代理，那么相应的赔 偿责任应该由中期公司来承担。这也是上诉人最核心的上诉请求及主张。 笔者认为，二审法院对于诉讼各方之间法律关系的认定是比较准确的。被上 诉人陈坚并非是中期公司的员工，且合同中明确的授权人系顾亚君，而非陈坚。 陈坚在尤雨生与中期公司的签约过程中，其法律上的角色只是居间人，而非合同 相对人。而在尤雨生与中期公司履约行纪合同的过程中，陈坚也只是尤雨生的委 托代理人，而非中期公司的员工，其行为亦不构成表见代理。由于陈坚在受托操 3
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作过程中的各种虚假诓骗行为，导致了委托人尤雨生的经济损失，因此，陈坚个 人依法应对尤雨生承担赔偿责任。 而作为行纪合同中行纪方的中期公司，其在履行期货经纪合同的过程中没有 对相关的合同中的内容进行谨慎的审查，导致上诉人对陈坚的身份发生误认，其 行为也存在一定的过错，因而由中期公司对陈坚承担赔偿责任的不足部分承担 10%的补充赔偿责任也并无不当。
【律师提醒】
作为行纪合同的双方当事人，首先，委托人一方应当对于行纪过程中的实际 操作人的身份加以明确，尤其是在行纪合同中已经明确指定了操作人或被授权人 的情况下，如实际的操作人与合同指定人员不相符时，应当及时与行纪方确认身 份，如确系行纪方的人员变更，也建议最好能形成书面的变更函或补充协议。其 次，在行纪过程中，委托人也应及时的关注行纪行为，对于委托人的授权或指令， 行纪人是否准确、及时的开展了行纪行为。对于重大行纪行为或是多次行纪行为， 如果能够做到每一次的指令与结果都能有书面的确认或记录，那么势必能够更大 程度的避免争议及风险的产生。 而作为行纪人一方，首先对于行纪合同应当进行规范与明确，避免出现模糊 条款或约定，从而导致在履约过程中因为对条款理解的差异而导致的争端。其次， 特别是作为机构的行纪方，因其行纪业务都尤其内部员工进行操作，因此，机构 行纪方对于其员工的操作规范势必需要进行监督与关注，避免因为其员工的疏失 过错或恶意行为而给公司带来不必要的赔偿责任。
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【热点聚焦】 女工朋友圈发牢骚被辞获赔 2 万 在自己的朋友圈内发微信表达心情，却被老板误解为对工作不满，从而被辞退， 记者获悉，遭单位辞退的李女士应获得单位经济赔偿金等 2 万余元。据了解，该 案为北京首例以微信方式违法解除劳动关系案。
【案情】
李女士在北京市东方美时代女子美容有限公司（以下简称东方美公司）做库 管。她称，2013 年 6 月 4 日，她因家事烦闷，在微信朋友圈发了篇表达当时心 情的文字，被公司老总误解为因工作而发，并将其辞退。李女士提请劳动仲裁申 请，要求公司支付解除经济补偿金、工资等。 劳动仲裁作出其公司需赔偿 2 万余元的裁决后，东方美公司不服裁决，起诉 至海淀法院，称李女士于 2013 年 6 月 5 日自行提出离职并于 6 月 6 日办理了工 作交接。李女士是因个人原因主动离职，故无需支付经济补偿金。 李女士认为，由于东方美公司法人代表唐女士误解了其在微信朋友圈发的文 字，并回信“如果一份工作让人如此悲伤，不做也罢”，这即为东方美公司辞退 其的意思表示。后来，唐女士在 2013 年 6 月 6 日将其辞退，再次确认了是因其 发微信被辞。 海淀法院审理后认为，微信作为一种新型的交流互动平台，所有人对于自己 发表的言论应负法律责任，并承受所产生的法律后果。该案中，东方美公司法人 代表唐女士与李女士互为微信朋友圈好友，但更具有管理与被管理的劳动关系。 李女士在朋友圈发表的微信内容，并未指向具体的人或事，但唐女士的评论，却 明确指向了工作。由于其特殊身份，其作出的该项表达，显然异于一般评论，且 唐女士在随后的评论中，也要求所有员工在微信平台上应自律发言，这进一步印 证了唐女士就李女士所发微信给予的评论，并非仅为个人意见，应视为代表公司 的行为，故东方美公司应对该行为所产生的后果承担相应的法律责任。其次，李 5
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女士在唐女士评论后立即用微信方式作出解释，而唐女士于 6 月 6 日通过短信方 式明确回应李女士，并要求李女士于当日办理了工作交接。同时，双方提交证据 显示，李女士始终未作出辞职的明确意思表示。故最终法院认定，东方美公司因 李女士发表的微信而要求其离职，属于违法解除双方劳动关系。
【案件结果】
最终，海淀法院判决东方美公司支付李女士解除劳动关系经济补偿金 1.4 万 元，并支付工资差额 140 余元、未休年假工资 6000 余元。
【秦风观点】
本案是一起以微信方式解除劳动关系的案例，其争议焦点是李女士离职的原 因是什么，是其主动辞职还是东方美公司将其辞退。对于李女士离职的原因，原 被告双方各执一词，关键看双方的证据是否能支持其主张。李女士提出的证据是 东方美公司法人代表唐女士对其在微信朋友圈发的文字的有关评论，以及东方美 公司此后作出的一系列行为都与其法人代表唐女士对李女士微信的评论密切相 关。由此可以得出，东方美公司是因为李女士在朋友圈发表的微信而将其辞退。 然而，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位单方合法 解除劳动合同分为三种情况： 1.因劳动者有过失而单方解除劳动合同，过失性辞退的法定许可性条件，一 般为劳动者经试用不合格，或者劳动者违纪、违法达到一定严重程度，当出现此 类许可性条件，用人单位无需向对方预告就可随时通知解除劳动合同。过失性辞 退也称即时辞退。即《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形。 2.因非过失性原因而单方解除劳动合同，用人单位因非过失性原因而单方解 除劳动合同亦称为预告辞退，即用人单位须向对方预告后才能解除合同。其法定 许可性条件一般限于劳动者在无过错的情况下由于主客观情况的变化而导致劳 动合同无法履行的情形。即《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形。 3.因经济性裁员而单方解除劳动合同，裁员，即用人单位依照法律规定一次 6
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辞退部分劳动者，以缩减劳动者人数的行为作为改善生产经营状况的一种手段。 它是预告辞退和无过错辞退的一种特殊形式。即《中华人民共和国劳动合同法》 第四十一条规定的情形。 本案中，东方美公司辞退李女士并不属于上述三种情形中的一种，因此被认 定为违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单 位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济 补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
【律师意见提醒】
2013 年 1 月 1 日起施行的新民诉法明确规定，电子数据可以作为证据。微 信、QQ 聊天记录、MSN 聊天记录作为一种的聊天工具，聊天记录以电子数据的形 式存在，可以作为证据。司法实践中，以 QQ 聊天记录、微信等电子证据向法院 起诉的并非个案。目前有法院根据个案特定情况，推断网上聊天记录具有一定的 可信度，并据此作为佐证以判案。作为电子证据，微信等电子证据亦存在认定难 等特点，当事人要注意取证方式、取证的及时性以及相关补强证据，以提高证据 的证明力。
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【法规速递】 中国银监会关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项 的通知 中国银行业监督管理委会 中国银监会关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知 银监发[2014]35 号 各银监局，开发银行，各国有商业银行、股份制商业银行，邮政储蓄银行： 为进一步规范银行理财业务发展，完善理财业务组织管理体系，现就有关事项通 知如下： 一、银行业金融机构（以下简称银行）应按照单独核算、风险隔离、行为规范、 归口管理等要求开展理财业务事业部制改革，设立专门的理财业务经营部门，负 责集中统一经营管理全行理财业务。 二、单独核算是指理财业务经营部要作为独立的利润主体，建立单独的会计核算、 统计分析和风险调整后的绩效考评体系。理财业务经营部同时要对每只银行理财 产品分别单独建立明细账，单独核算，并应覆盖表内外的所有理财产品。 三、风险隔离是指理财业务与信贷等其他业务相分离，建立符合理财业务特点的 独立条线风险控制体系；同时实行自营业务与代客业务相分离；银行理财产品与 银行代销的第三方机构理财产品相分离；银行理财产品之间相分离；理财业务操 作与银行其他业务操作相分离。 （一）理财业务与信贷业务相分离是指理财产品的资金来源和资金运用相对应， 独立于银行信贷业务；本行信贷资金不得为本行理财产品提供融资和担保；理财 业务应回归资产管理业务的本质。 （二）自营业务与代客业务相分离是指自营业务与代客业务分别开立独立账户； 分别建立相应的风险管理流程和内控制度；代客理财资金不得用于本行自营业 务，不得通过理财产品期限设置、会计记账调整等方式调节监管指标。 （三）银行理财产品与银行代销的第三方机构理财产品相分离是指银行销售上述
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两类产品时应有相互独立的准入、考核、推介和销售制度等；代销第三方机构产 品时必须采用产品发行机构制作的宣传推介材料和销售合同，不得出现代销机构 的标识。 （四）银行理财产品之间相分离是指本行理财产品之间不得相互交易，不得相互 调节收益。 （五）理财业务操作与银行其他业务操作相分离是指银行开展理财业务服务应有 独立的运作流程、业务凭证、销售文本、销售管理信息系统；应有获得业务资质 的专门理财人员；应在营业场所（包括网上银行等）设立有明显标识的服务区域。 四、行为规范是指银行开展理财业务应符合以下行为规范要求： （一）销售行为规范。销售行为规范是指银行必须严格落实监管要求，不得提供 含有刚性兑付内容的理财产品介绍；不得销售无市场分析预测、无风险管控预案、 无风险评级、不能独立测算的理财产品；不得销售风险收益严重不对称的含有复 杂金融衍生工具的理财产品；不得使用小概率事件夸大产品收益率或收益区间； 不得以不正当竞争手段推销理财产品；不得代客户签署文件；不得挪用客户资金； 不得将其他银行或金融机构开发设计的理财产品标记本行标识后作为自有理财 产品销售。 银行应在销售文件的醒目位置提示客户“理财非存款、产品有风险、投资须谨慎”； 应制定专页的风险提示书和专页的客户权益须知，内容应包含产品类型、产品风 险评级及适合购买的客户评级，应示例说明最不利投资情形和结果，应对客户风 险承受能力进行评估，并抄录风险确认语句等，应明确客户向银行投诉的方式和 程序；应在销售文件中载明理财产品的投资范围、投资资产种类和比例，以及合 理的浮动区间；应载明收取各种费用的条件、方式和收取标准，未载明的收费项 目不得向客户收取；销售文本中出现收益率或收益区间字样的，应当在销售文件 中提供科学、合理的测算依据和测算方式，并提示客户“预测收益不等于实际收 益，投资须谨慎”；对弱势客户进行风险承受能力评估时，应当充分考虑客户年 龄、相关投资经验等因素；应按照理财产品的五级风险评级和客户风险承受能力 五级评估相匹配的原则，将合适的产品卖给合适的客户。 （二）投资行为规范。一是审慎尽责地管理投资组合；二是建立投资资产的全程 跟踪评估机制，及时处置重大市场变化；三是充分评估资产组合可能发生的流动 9
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性风险，建立流动性风险管理的应急预案；四是代表投资者利益行使法律权利或 者实施其他法律行为。 （三）运营行为规范。一是及时、准确地在全国银行业理财信息登记系统上进行 信息报送，并对所报送理财信息的准确性承担相应责任；二是做到理财产品全流 程的信息充分披露，强化事前、事中和事后的持续性披露；三是建立专门的理财 业务会计制度；四是建立独立的理财业务管理信息系统；五是对每只理财产品开 立托管账户；六是合理设置理财产品的募集期和清算期；七是建立独立的托管机 制。 五、归口管理是指银行总行应设立专门的部门负责理财业务的经营活动，建立集 中统一管理本行理财业务、制定各项规章制度的机制，具体包括：理财产品的研 发设计、投资运作、成本核算、风险管理、合规审查、产品发行、销售管理、数 据系统、信息报送等。 六、理财业务事业部制应具备以下特征： （一）在授权范围内拥有独立的经营决策权，在经营管理上有较强的自主性； （二）有单独明晰的风险识别、计量、分类、评估、缓释和条线管理制度体系; （三）拥有一定的人、财、物资源支配权，可根据业务发展需要自主配置资源； （四）拥有一定的人员聘用权，建立相对独立的人员考核机制及激励机制。 七、银行开展理财业务经营活动应符合以下审慎监管要求： （一）主要监管指标符合监管要求； （二）具有良好的信息技术系统，能够支持事业部的规范运营与银行理财产品的 单独核算； （三）制定了理财业务风险监测指标和风险限额，并已建立完善单独的会计核算 和条线内部控制体系； （四）有符合相应资质且具有丰富从业经验的从业人员和专家团队； （五）在全国银行业理财信息登记系统中及时、准确地报送理财产品信息，无重 大错报、漏报、瞒报等行为； （六）银行业监管法规规定的其他审慎要求。 八、银行开展理财业务销售活动应按照风险匹配的原则，严格区分一般个人客户、 高资产净值客户和私人银行客户，进行理财产品销售的分类管理，提供适应不同 10
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类型客户投资需求和风险承受能力的产品，严格风险自担。 对于一般个人客户，银行只能向其提供货币市场和固定收益类等低风险、收益稳 健的理财产品；银行在对高资产净值客户和私人银行客户进行充分的风险评估 后，可以向其提供各类风险等级的理财产品。 九、银行应将理财业务风险纳入全行风险管理体系管理，并对理财业务事业部风 险管理的健全性和有效性承担最终责任。 十、银行可积极探索建立理财业务的风险缓释机制，增强风险抵御能力，促进理 财业务平稳健康发展，依法保护投资者利益，防范系统性和区域性金融风险。 十一、银监会及其派出机构按照法人属地监管原则推动银行理财业务事业部制改 革。 十二、银监会及其派出机构根据审慎监管要求，综合运用现场检查及非现场监管 等监管措施，按照理财业务相关监管规定，对银行理财业务的运营情况进行理财 业务年度监管评估，并将年度监管评估结果纳入对银行的年度监管评价，作为机 构监管评级的重要依据。 十三、银行应于 2014 年 7 月底前向银监会及其派出机构报告已有理财业务开展 情况以及事业部制改革的规划和时间进度，并于 2014 年 9 月底前完成理财业务 事业部制改革；未按时完成理财业务事业部制改革的银行，监管部门将采取相应 审慎监管措施。 十四、银行违反上述规定开展理财业务的，银监会及其派出机构将按照违反审慎 经营规则进行查处。 十五、农村合作银行、农村信用社等其他银行业金融机构进行事业部制改革，依 照本通知执行。中国进出口银行、中国农业发展银行、外国银行分行开展理财业 务参照本通知执行。
2014 年 7 月 10 日 （此件发至银监分局及相关地方法人银行业金融机构） 全文链接： http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=458698
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【法治要闻】 中央巡视组：福建厅处级领导干部“裸官”较多
全文链接： http://www.chinanews.com/gn/2014/07-14/6384254.shtml
南昌将 3179 万元公积金增值收益用于南昌市保障房建设
全文链接： http://nc.jxnews.com.cn/system/2014/07/14/013210738.shtml
女子为帮丈夫戒毒以身试毒 母乳喂养孩子致其上瘾
全文链接： http://www.chinanews.com/fz/2014/07-14/6384101.shtml
别让公积金无限制异化为“隐性福利”
全文链接： http://jxcomment.jxnews.com.cn/system/2014/07/14/013210267.shtml
刘汉刘维等上诉案今开审 一审 5 名被告人获死刑
全文链接： http://news.jxnews.com.cn/system/2014/07/14/013210177.shtml
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http://news.jxnews.com.cn/system/2014/07/14/013210177.shtml
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