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contents 【金融专栏】................................................................................................................1
工行伦敦分行获批成立........................................................................................1
储户银行卡遭克隆盗刷 银行被判担全责..........................................................2
中国银监会办公厅关于推进简政放权改进市场准入工作有关事项的通知....2
【以案说法】................................................................................................................4
合伙纠纷中举证责任的分配................................................................................4
【热点聚焦】................................................................................................................7
出差期间发病死亡是否属工伤............................................................................7
【法规速递】..............................................................................................................10
餐饮业经营管理办法(试行)..........................................................................10
【法治要闻】..............................................................................................................14
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【金融专栏】 工行伦敦分行获批成立 中国工商银行(以下简称:工行)已获英国审慎监管局批准成立伦敦分行, 与中行一起,成为首批拥有英国分行牌照的中资银行。 2014 年 9 月,英国审慎监管局和金融行为监管局正式批准中国工商银行(银 行中心信用卡中心 信用卡申请)成立伦敦分行,这是自新中国成立以来中国大 陆地区银行在英国获准成立的首家分行。伦敦分行的成立将进一步拓展工行在英 国的机构布局,显著增强金融服务能力。下一步,工行在英国将同时拥有伦敦分 行和伦敦子银行,并有望在获得监管批准后控股标准银行公众有限公司,形成优 势互补、战略协同的金融服务平台。此前,工行成立伦敦分行的申请已经得到了 中国银监会的批准。 据介绍,工行一直非常重视英国市场,2003 年在伦敦设立了全资控股的子 银行工银伦敦。自成立以来,工银伦敦各项业务发展平稳,盈利能力不断增强, 市场影响力持续提升。近年来,中英经贸与投资往来的日益深化为中资银行提供 了重要发展机遇,中英经贸往来持续扩大,目前英国是中国在欧盟内的第三大贸 易伙伴,第二大实际投资来源地和中国海外投资主要目的国。2013 年中英双边 贸易额达到 700 亿美元,是 10 年前的三倍多。中国对英投资过去两年达到 130 亿美元,超过过去 30 年的总和。在面临巨大发展机遇的同时,由于牌照限制, 子银行的发展受到了诸多方面的制约,为此长期以来工行一直积极致力于在英国 申设分行的工作。 工行相关负责人表示,伦敦分行的成立将突破子行牌照对批发业务发展的 限制,使得工行能够充分利用伦敦国际金融中心得天独厚的条件,以大额批发业 务为发展重点,进一步提高金融综合服务能力。工行将以伦敦分行成立为契机, 依托其强大的客户、产品、资金、网络、技术和品牌优势,进一步着力支持中国 赴英投资企业,提供包括银团贷款、贸易融资、资金清算、专业融资、现金管理 等多样化的金融产品,在促进中英经贸往来方面发挥更大的作用。 近年来,工行通过机构申设和并购等方式积极推进国际化经营战略,加 1
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快境外机构布局,拓宽业务发展领域,努力提升跨境金融服务能力。截至目前, 工行已在全球 40 个国家和地区设立了 331 家海外机构,并通过参股南非标准银 行间接延伸至 18 个非洲国家,形成了横跨亚、非、拉、欧、美、澳的全球服务 网络。作为海外经营网络的重要补充,工行代理行网络覆盖至全球 146 个国家和 地区,外资代理行总数跃升至 1767 家。
储户银行卡遭克隆盗刷 银行被判担全责
【案情简介】
萍乡的罗先生所在单位 2006 年在建设银行为职工办理了工资卡和存折。这 张有“银联”字样的龙卡不仅携带方便而且可以在全国各地的建设银行网点及其 ATM 机上交易使用。多年来罗先生一直使用这张银行卡存取款和缴纳煤气、水电 费。2012 年 7 月 8 日,罗先生将停机两天的手机开机后,看到一条短信称自己 的存款在江西乐平被取走 13000 元。罗先生惊慌失措,银行卡和存折就在身边, 自己也并没取款或消费,13000 元如何不翼而飞?罗先生随即到银行进行查询, 卡上的确少了 13000 元,于是罗先生到公安机关报了案。报案后,罗先生担心再 被盗刷又到银行销了卡。无独有偶,罗先生的同事林先生在 2012 年 7 月 5 日晚 11 时 26 份许,收到短信称其存款在乐平被取走 2000 元,当时林先生以为是诈 骗短信便未在意。同月 9 日,林先生听说罗先生的钱也在乐平被人取走,到银行 一查询发现钱真被人取走。罗先生和林先生一同到银行反映此情况,银行通过调 取监控录像,发现 2012 年 7 月 5 日晚 11 时许,一戴帽女子在江西乐平的建设银 行网点 ATM 机上使用伪造的红色银行卡取走了罗先生和林先生的钱款。罗先生认 为银行的磁性卡属劣质卡,容易被犯罪分子复制,银行不能保证储户存款的安全, 遂诉至法院要求银行承担赔偿责任。银行认为储户对存折和银行卡的密码负有保 密义务,对密码泄露罗先生负有责任。
【法院认为】 2
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安源区法院审理后,认为《中华人民共和国商业银行法》第六条规定,“商 业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”,银行应当保障 储户的资金安全,提供交易功能的 ATM 机的,应保证其安全可靠。同时,银行有 责任承担起防范犯罪的义务,以确保金融管理秩序的正常运转,确保储户的合法 权益。此外,由于银行卡密码具有唯一性和秘密性,均由储户自行设定,储户亦 负有妥善保管和防止泄密的义务。本案罗先生发现存款被他人异地取走后即报 案,并为防止损失扩大将所持银行卡做销卡处理。而银行并没有证据证明罗先生 将卡遗失、交由他人使用或泄露密码等相关情况,且监控录像证明在乐平从罗先 生账户取款女子所持银行卡系伪造卡。故导致罗先生存款被盗取是因为银行卡易 被复制,且 ATM 机不能识别卡的真伪,银行未尽到保护储户存款安全的管理责任, 应承担全部责任。故判决银行赔偿罗先生 13130 元。
【实务要点】
江西省萍乡市安源区人民法院对一起储蓄存款合同纠纷案件进行宣判,支持 了原告的诉讼请求,判决银行承担赔偿责任。储户银行卡遭克隆盗刷,银行被判 担全责。
中国银监会办公厅关于推进简政放权改进市场准入工作有 关事项的通知 为落实银监会党委领导班子党的群众路线教育实践活动“两方案一计划”要 求,深入推进简政放权有关工作,进一步规范行政审批行为,落实属地监管职责, 提高工作效率,现就改进市场准入工作有关事项通知: 一、
认真做好取消行政审批项目的落实工作
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对以下事项不再审批,改为报告制管理: 机构筹建延期和开业延期审批;机构降格和临时停业审批;机构由于变更名 称、股权、注册资本、业务范围等前置审批事项而引起的修改章程审批;非银行 金融机构变更组织形式审批;信用卡章程审批;中资商业银行、农村商业银行开 办合格境外机构投资者境内证券投资托管业务审批;政策性银行、商业银行、金 融资产管理公司高级管理人员在同一机构内部平级调岗转任任职资格审批等。会 机关各监管部门、各银监局对上述事项,要坚决及时停止审批,不得拆分、合并 或重组后以新的名义、条目变相审批。 对取消的行政审批事项,应简化报告内容,规范报告行为,不得设置前置性 审批条件。政策性银行、商业银行、金融资产管理公司高级管理人员在同一机构 内部平级调岗转任时,实行事后报告制,填写备案登记表,无须提交原岗位离任 审计报告。
二、抓紧做好下放管理层级行政审批项目的衔接工作 三、协调做好同质同类准入事项一致性工作 规范审批行为,统一标准和流程,对同质同类准入事项应协调一致。
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【以案说法】 合伙纠纷中举证责任的分配
【案情】
原告熊某和被告周某签订了一份简单的合伙经营木材协议,但没有规定谁负 责日常事务及账目管理。协议签订后,原告熊某先后汇款 5 万元至被告周某帐户 上作为参股股金。在合伙经营期间,被告周某分 3 次退回原告现金共计 45000 元。 不久两人结束合伙经营,但因合伙结算之事,双方无法达成一致,故原告熊某起 诉至法院,要求与被告周某进行合伙结算并分红。 庭审中由于涉及合伙结算需要提交帐本进行审核鉴定,原告熊某讲帐本在被 告周某处,被告周某讲帐本在会计处,无法确定帐本去向,因此法院宣布限原、 被告于庭审后一周内提交帐本到法院,但逾期后双方均未向法院提交账本,导致 当事人之间无法清算,审计部门也无法开展审核鉴定。
【分歧】
本案合伙纠纷中,究竟应确定由哪一方当事人承担不能提供合伙结算账本的 举证不力责任,存在两种不同的意见: 第一种意见认为,原告熊某将 5 万元汇至被告周某账户上作为参股股金,被 告有义务对股金的运营进行说明解释,但合伙结束后被告不与原告结算分红,因 此在原、被告均不能提供账本的情况下,应由被告周某承担举证不力的诉讼后果, 故应判决被告周某返还原告熊某参股股金 50000 元。 第二种意见认为,原告诉求与被告合伙结算,就应对本案案件事实负有举证 责任,故应由原告熊某承担不能提供合伙期间账本的不利后果,据此判决驳回原 告熊某的诉讼请求。
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【秦风观点】
我们认同第二种观点。 我国民法通则对于个人合伙的规定仅限于合伙的定义、合伙出资、合伙盈余 分配等内容,属于较原则的规定,对于诸如账目管理等法律没有明确规定的情形 应当在合同协议中反映,但是实践中不少合伙人缺乏法律意识疏于对合伙人的权 利义务作出约定导致争议的产生。面对所产生的争议,法院在事实真伪不明的情 况下,不得不对系争事实的举证责任分配。《最高人民法院关于民事诉讼证据若 干问题的规定》第七条指出,“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释 无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当 事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”,因此,对于法律没有明确规定举证 责任在哪一方时,法院应当结合双方的举证能力进行判断。本案中,举证能力的 判断有赖于双方在个人合伙经营过程中所实际扮演的角色。 法院在此情形下可以召集当事人就合伙经营的情况作笔录。如果在实际经营 过程中,一方主导者资金的流入或者流出,另一方只是从事一些简单的劳务工作 或者仅仅是出资,那么主导资金的流入或者流出的一方就应当对会计账本承担举 证责任。 但是,双方在经营过程中对资金的流入或者流出的掌控如果势均力敌呢?为 了最大程度地保护受害者,可以分块处理:第一,投资,属于合伙财产的不动产 和机械设备等动产情况;第二营业支出;第三营业收入;第四,对外债条。如果第 二、三、四部分均不确定的,可以将第一部分财产折价、变卖、拍卖,然后按出 资比例进行分配;如果第四部分明确,而第二、三部分不确定的,可以将第一部 分的财产用于清偿债务。对清偿债务达不成一致意见的,也可以先分割第一部分 的财产,债务对内按出资比例或约定比例清偿,对外负连带清偿责任。 【律师提醒】
个人合伙是公民经济活动的常见形式,个人合伙因其具有优势互补、资源共 享、智慧结晶、群策群力、降低风险等优点,刚刚起步的经营者往往会采用这种 经营方式。个人合伙虽然有这些其他经济体无法代替的优势,但同时也有自身的 5
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不足。它与公司和其它企业法人是不同的,因缺乏有效的管理制度以致内部管理 混乱,纷争不止,导致无法发挥其合作的优势。 鉴于此,我们提出以下建议: 第一,合伙协议应当明确管理、分配等内容。合伙协议作为双方权利义务来 源的重要依据,应当就物资采购、财务支出与收益、盈余分配、入伙、退伙等事 宜作出明确规定,预防权利义务不明确带来的风险; 第二,将专业管理外包给独立的第三方。个人合伙中涉及的财务管理,一般 需要专门的人员来操作,合伙人可以单独或者共同聘请专业的会计人员管理,以 免账本出现纰漏产生法律风险。
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【热点聚焦】 出差期间发病死亡是否属工伤 【案情】
2011 年 3 月 16 日,南宁某局职工李某根据单位安排出差,当晚在一家招待 所休息,准备次日参加单位组织的维修工作。次日 6 时许,同事发现李某靠在床 头不省人事,急忙向车间主任报告。车间主任即通知 120 急救中心及公安部门。 医护人员赶到现场,确认李某已死亡。当日,公安部门作出尸检报告,认定李某 为心脑血管疾病导致猝死。 同年 3 月 31 日,李某所在单位向广西人力资源和社会保障厅申请认定李某 为因工死亡。2 个月后,人社厅作出《不予认定工伤决定书》。李某的家属不服, 将人社厅告上法院。一审法院认为李某不是在“工作时间和工作岗位上”突发疾 病,判决驳回李某家属的诉讼请求。
【判决】
南宁市中级人民法院二审认为,李某因公出差在招待所休息的过程中突发疾 病死亡的情形,符合《工伤保险条例》可以认定工伤的相关规定,应认定工伤。
【律师观点】
通过对本案案情的分析,我们可以确认以下事实: 第一:李某突发心血管疾病发生于因公外出时间,并非工作时间。首先,李 某接受单位的安排参加单位安排的维修工作,符合因公外出的特点,因此,李某 突发意外发生的时间属于因公外出期间;其次,李某在单位安排的招待所休息期 间发生猝死,系工作以外的休息时间,因此属于非工作时间; 第二,李某在招待所休息期间发生猝死,并非在工作岗位上。虽然李某出差 7
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参加单位组织的维修工作系单位安排,但是对于其发生的意外毕竟属于休息期 间,与工作本身没有关联性,因此李某发生的意外不能认定为在工作岗位上发生 的意外。 基于以上事实,是否能够认定李某发生的意外属于工伤呢?我们认为,仅仅 依据上述事实就作出认定工伤或者不认定工伤是有待推敲的。职工外出住宿休息 期间发生猝死,非基于工作时间、工作岗位发生意外,如果直接就引用《工伤保 险条例》第十五条规定“职工有下列情形之一的,视同工伤: (一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在 48 小时之内经抢救无效死 亡的;”,有随意扩大解释之嫌;但是,也不能因此就否定工伤的存在,能否认定 为工伤,主要的考量因素在于工作原因。 因公外出期间是否是工作原因导致意外伤害是判断工伤的关键。《工伤保险 条例》第十四条第五项规定“因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事 故下落不明的”,员工因公外出,基于工作原因发生意外可以被认定为工伤。但 是究竟怎么认定为工作原因,现实的实践复杂多样,我们认为要注意以下两点: 第一,工作原因需要排除员工自身体质的因素。如果员工存在心血管疾病的 既往病史,发生意外主要是基于患病体质的因素,那么因此认定为工伤是牵强的; 第二,如果员工家属或者近亲属认为是工伤,公司不认为是工伤,那么应当 由公司就工作原因承担举证责任。简单地说,如果单位不能排除工作原因,工伤 保险行政部门就可以认定为工伤。例如,家属认为是平时超常加班加点,出差导 致了身体的恶化进而引发猝死,那么单位应当拿出在法律规定的时间范围内加班 的考勤表、加班审批表等证据证明加班的时间未超出规定,拿不出证据就可能被 认定为工伤。 因此,结合以上事实的意见,对于一审、二审判决的结果和意见,我们保留 我们的意见。一审判决基于发生意外的工作时间、场所不符合《工伤保险条例》 第十五条所规定的“视同工伤”的情形,就直接作出不认定工伤的结论,可能是 欠缺考虑因公外出的这个因素,而对于二审判决的理由更是有失妥当,我们认为 绕开“视同工伤”的前提条件是有失偏颇的。
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【律师提醒】
西方的工业发展史告诉我们,在社会化大生产、制造业繁荣的背景下大量的 工伤案件涌现是无可避免的。工伤案件一旦发生,对于一个家庭来说打击是巨大 的,无数家庭因此承受痛苦甚至陷入困顿,工伤关系着家庭和社会的稳定。 工伤认定作为个人利益和和社会利益之间的“阀门”,打不打开应当慎重。 工伤保险作为社会保险的一种承担的社会公益,它的出发点是通过“风险共担” 削弱在工业生产过程中个体无法承受的风险。因此,如果是个体原因非工作原因 造成意外伤害,直接认定为工伤实际损害的工伤公平性和公益性;反之,如果员 工因为工作的原因受到伤害,但是却因为立法技术的不成熟或者适用法律的水平 不高导致不能认定为工伤,也是工伤处理实践的“悲哀”。 因此,本案带给我们的启示是,如何基于社会公益平衡好个人利益和社会利 益,让工伤保险真正惠及本应受到保护的劳动者,这是所有法律工作者应当不断 思考和实践的。
【法条链接】
工伤保险条例第十四条
职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:
(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的; (二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受 到事故伤害的; (三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的; (四)患职业病的; (五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的; (六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运 轮渡、火车事故伤害的; (七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
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【法规速递】 餐饮业经营管理办法(试行) 第一条 为了规范餐饮服务经营活动,引导和促进餐饮行业健康有序发展, 维护消费者和经营者的合法权益,依据国家有关法律、法规,制定本办法。
第二条 在中华人民共和国境内从事餐饮经营活动,适用本办法。
本办法所称餐饮经营活动,是指通过即时加工制作成品或半成品、商业销售 和服务性劳动等,向消费者提供食品和消费场所及设施的经营行为。
第三条 商务部负责全国餐饮行业管理工作,制定行业规划、政策和标准, 开展行业统计,规范行业秩序。地方各级人民政府商务主管部门负责本行政区域 内餐饮业行业管理工作。
第四条 国家鼓励餐饮经营者发展特色餐饮、快餐、早餐、团膳、送餐等大 众化餐饮,提供标准化菜品,方便消费者自主调味,发展可选套餐,提供小份菜。
第五条 餐饮行业协会应当按照有关法律、法规和规章的规定,发挥行业自 律、引导、服务作用,促进餐饮业行业标准的推广实施,指导企业做好节能减排、 资源节约和综合利用工作。
餐饮行业协会应通过制定行业公约等方式引导餐饮经营者节约资源、反对浪 费。
第六条 餐饮经营者应当严格按照法律、法规和规章的有关规定从事经营活 动,建立健全各项制度,积极贯彻国家和行业有关经营管理、产品、服务等方面 的标准。 10
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第七条 餐饮经营者应当做好节能减排、资源节约和综合利用工作。
餐饮经营者应当建立节俭消费提醒提示制度,并在醒目位置张贴节约标识, 贯彻节约用餐、文明用餐标准。
第八条 餐饮经营者应引导消费者餐前适量点餐,餐后主动帮助打包,对节 约用餐的消费者给予表扬和奖励。
第九条 餐饮经营者不得销售不符合国家产品质量及食品安全强制标准的食 品。
第十条 餐饮经营者不得随意处置餐厨废弃物,应按规定由具备条件的企业 进行资源化利用。
第十一条 餐饮经营者所售食品或提供的服务项目标价,按照国务院价格主 管部门制定的有关规定执行。
第十二条 禁止餐饮经营者设置最低消费。
第十三条 提供外送服务的餐饮经营者,应当建立健全相应的服务流程,并 明示提供外送服务的时间、外送范围以及收费标准;根据消费者的订单和食品安 全的要求,选择适当的交通工具、设备,按时、按质、按量送达消费者,并提供 相应的单据。
第十四条 餐饮经营者开展促销活动的,应当明示促销内容,包括促销原因、 促销方式、促销规则、促销期限、促销商品的范围,以及相关限制性条件。
餐饮经营者应当在促销活动开始前做好原材料储备及服务准备工作,依照承 11
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诺履行相关义务。
促销活动期间,餐饮经营者不得故意拖延提供相关商品或服务,不得以任何 形式降低商品质量或服务水平。
第十五条 餐饮经营者应当建立健全顾客投诉制度,明确具体部门或人员受 理、处理消费者投诉。投诉的受理、转交以及处理结果应当通知投诉者。
第十六条 餐饮经营者应当建立健全突发事件应急预案、应对机制,明确职 责分工,落实责任。发生突发事件时,应当立即启动应急处理工作程序并及时向 政府有关部门报告事件情况及处理结果。
第十七条 县级以上地方商务主管部门应当建立或委托相关机构建立经营者 及其负责人、高层管理人员信用记录,将其纳入国家统一的信用信息平台,并依 法向社会公开严重违法失信行为。餐饮经营者及其负责人、高层管理人员应当按 照商务主管部门要求提供与餐饮经营相关的信用信息。
商务主管部门应当将餐饮经营者违反本办法的行为及行政处罚情况进行汇 总,建立不良记录档案,并可向社会公布。
第十八条 县级以上地方商务主管部门应当定期对餐饮行业开展反食品浪费 相关行为进行监督检查,并给予相应奖励或处罚。
第十九条 县级以上地方商务主管部门应当定期开展本行政区域内的餐饮业 行业统计工作。餐饮经营者应当按照商务主管部门要求,及时准确报送相关信息。
第二十条 商务主管部门应当建立、健全举报制度,设立、公布投诉电话。
任何组织和个人对违反本办法的行为,有权向商务主管部门举报。商务主管 12
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部门接到举报后,对属于职责范围的,应当在 20 个工作日内作出处理决定;不 属于职责范围的,应当在 5 个工作日内转交有关部门依法处理。处理过程中,商 务主管部门应当对举报人的相关信息进行保密。
第二十一条 商务、价格等主管部门依照法律法规、规章及有关规定,在各 自职责范围内对餐饮业经营行为进行监督管理。
对于餐饮经营者违反本办法的行为,法律法规及规章有规定的,商务主管部 门可提请有关部门依法处罚;没有规定的,由商务主管部门责令限期改正,其中 有违法所得的,可处违法所得 3 倍以下罚款,但最高不超过 3 万元;没有违法所 得的,可处 1 万元以下罚款;对涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理。
商务、价格等主管部门应当自作出行政处罚决定之日起 20 个工作日内,公 开行政处罚决定书的主要内容,但行政处罚决定书中涉及国家秘密、商业秘密、 个人隐私的内容依法不予公开。
第二十二条 商务、价格等主管部门工作人员在监督管理工作中滥用职权、 徇私舞弊的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构 成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十三条 省级商务主管部门可依据本办法,结合本行政区域内餐饮业发 展的实际情况,制定有关实施办法。
第二十四条 本办法自 2014 年 11 月 1 日起实施。
全文链接: http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=463586
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【法治要闻】 北大清华两校同日首发章程 突出“政校分开” 全文链接: http://news.sohu.com/20141009/n404928940.shtml
每周工作 4 天?俄罗斯人被忽悠 全文链接: http://business.sohu.com/s2014/others1031/index.shtml
党报称公积金陷怪圈:系统不互通 成少数人盛宴
全文链接: http://star.news.sohu.com/20141009/n404931950.shtml
香港旅行社餐厅向“占中”发起人索赔
全文链接: http://news.sina.com.cn/c/2014-10-09/041930960485.shtml
扬州杀害 8 岁女童嫌犯被捕 自述作案经过 全文链接: http://video.sina.com.cn/news/#1-1-135910608-1
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http://business.sohu.com/20140815/n403471914.shtml
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