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contents 【金融专栏】................................................................................................................1
招行“云按揭”上线：银行零售业务转型O2O试验................................1
中国银监会关于完善银行理财业务............................................................3
名为购买国债、国库券，实为资金拆借，其行为均属无效....................7
【以案说法】..............................................................................................................13
“激情欠条”在司法实务中如何认定 ..........................................................13
【热点聚焦】..............................................................................................................16
行人也可能构成交通肇事罪......................................................................16
【法规速递】..............................................................................................................19
中华人民共和国反间谍法..........................................................................19
【法治要闻】..............................................................................................................22
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【金融专栏】 招行“云按揭”上线：银行零售业务转型 O2O 试验 相比商业银行冗长、繁复的贷款申请、审批流程，快速放款一直都是 P2P 借 贷平台最核心的竞争力。留心一下 P2P 的广告——“快速、便捷、高效……”通 常都是出现频率最高的词。 近日，招行一项基于云技术作业的个人按揭业务悄然在全国上线。该“云按 揭”业务号称可以实现个人房贷“5 分钟预审批，20 分钟报件，资料齐全 24 小 时内完成审批”，这一速度无疑秒杀了不少网络借贷平台。 如果说此前小企业 e 家的推出，只是招行在业务层面进行的互联网金融创 新，那么，“云按揭”背后隐现的是招行零售业务 O2O（Online To Offline，将 线下商务机会与互联网结合）转型的全面布局。 招行副行长刘建军近日表示，未来的银行零售业态，将不再局限于具体消费 产业和形态的后端，而是通过与消费形态结合的方式走入前端，那么对于银行而 言，O2O 的零售产品渠道布局将变得不可缺少。 从产品到战略 “银行的零售战略是客户、产品与渠道的统一。”刘建军表示，在第一个阶 段是通过丰富的产品来获得市场与用户的认可，之后在优势产品的带动下驱动整 个零售产品体系的发展，并最终形成一个闭环性较强的零售产品服务体系。 “到了第二个阶段，在产品丰富和后台支撑能力强化的基础上，就需要通过 多样化的产品进入渠道来进一步提升银行客户的产品使用黏性和认知度。而当 下，在互联网时代，零售服务也必然要顺应趋势，即综合利用线上和线下两种渠 道的用户需求和产品通道。”刘建军称。 在传统模式下，操作住房贷款往往因其环节多、流程长、放款慢、额度紧而 效率低下。主要因为房贷按揭涉及个人、银行、房地产商多个环节，如果纯线下 完成周期往往很长。 刘建军称，招行目前的个人房贷规模大约有 7000 亿元，每月仅还款都在 200 亿~300 亿元，个人房贷的新增量也很大。以“云按揭”为例，这样一个千亿级 1
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的 O2O 平台应用，不仅可以节约成本、提升效率，同时也大大优化了用户体验。 据招行零售信贷部消费信贷室主管高良萌介绍，客户经理可以通过业务 PAD 现场录入客户的信贷数据、资产情况、行业年限等，通过客户手持身份证拍照， 以及上传照片里显示的 GPS 坐标等方式则防范了业务经理可能存在的操作风险。 “在资料齐全的情况下，20 分钟内就可以完成报件。然后，在所有资料录 入 PAD 系统后，提交至后台的审批中心。通过线上审批系统的预审批，大约 5 分 钟客户便可知道自己能否贷款，大概能贷多少钱。”高良萌说。 与招行零售的小微业务一样，为了提高效率、降低成本，“云按揭”也采用 了后台集中审批的方式。 高良萌表示，银行信贷业务的逐级审批和信贷权限设置，一定程度上是为了 防范信贷风险，也就是通过逐级的审批和贷前、贷中、贷后的分离管理来实现信 贷业务的优质和不良率的降低。 “但在互联网金融用户体验的时代，通过数据化、集成化和平台化的风险控 制手段，以大数据的模型来控制和强化风险管理能力已是大势所趋。”据他介绍， 招行已基于历史的信贷数据建立了国内银行业首个房贷评分卡。 “事实上， ‘云按揭’就是一个零售业务向 O2O 转型的典型案例。”刘建军认 为，前端通过 PAD 作为电子化入口收集信息，后端实现数据化和智能化的处理与 反馈，而中间的业务流程被缩短，这也是未来零售业务的一种渠道和服务变革。 高良萌给记者算了笔账，PAD 作业平台上线后，保守估计招行客户经理平均 每人每天至少可以节约半小时。如果按全行 3000 名零售信贷客户经理每人每年 2000 个工时计算，相当于全年新增了 190 名客户经理的工作量，等于再造一个 北京分行和上海分行的零售信贷业务量。 O2O 如何布局？ 根据刘建军的描述，招行的 O2O 战略可以概括为：左手是业务办理效率较高 的线下网点，并通过“小、美、密”的总体布局将综合性、小微型和社区型的网 点管理起来，全面提高线下渠道的业务触及度和覆盖率。 而右手则是电子化程度的提高和功能的完善，包括体验良好的线上业务渠道 及网点自助服务渠道等，以及通过对线上用户的圈占和线下用户的引流来实现综 合价值的开发。 2
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具体来看，在线下端，招行试图通过创新的银行网点服务方式，如咖啡银行、 社区银行等差异化的便捷银行社区服务网点，来满足特定金融消费圈的特殊服务 需求，维系好 offline 端的银行客户。 而在线上端，从最开始的业务电子化（如网上银行、手机银行），再到与社 交平台相结合的微信银行，近而到金融业务的互联网交易的深化，如招行的小企 业 e 家等，其目的都是为了在互联网化的客户群体中建立招行的线上入口。 波士顿咨询在其发布的《互联网金融格局 2020》（下称《报告》）里提到， 渠道是互联网时代对金融机构传统核心资产的重新审视，也是互联网企业线上线 下整合的重要阵地，这一点对于拥有较多实体渠道资产的传统金融机构来说尤为 重要。 《报告》认为，渠道的核心议题是多渠道整合，即客户能够自由选择在何时 通过何种渠道获得怎样的金融产品和服务，其背后是机构的不同渠道在产品和服 务、流程、技术上的无缝对接。
中国银监会关于完善银行理财业务 组织管理体系有关事项的通知 银监发[2014]35 号 为进一步规范银行理财业务发展，完善理财业务组织管理体系，现就有关事 项通知如下： 一、银行业金融机构（以下简称银行）应按照单独核算、风险隔离、行为规 范、归口管理等要求开展理财业务事业部制改革，设立专门的理财业务经营部门， 负责集中统一经营管理全行理财业务。 二、单独核算是指理财业务经营部要作为独立的利润主体，建立单独的会 计核算、统计分析和风险调整后的绩效考评体系。理财业务经营部同时要对每只 银行理财产品分别单独建立明细账，单独核算，并应覆盖表内外的所有理财产品。 风险隔离是指理财业务与信贷等其他业务相分离，建立符合理财业务特点的 独立条线风险控制体系；同时实行自营业务与代客业务相分离；银行理财产品与 银行代销的第三方机构理财产品相分离；银行理财产品之间相分离；理财业务操 作与银行其他业务操作相分离。 3
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（一）理财业务与信贷业务相分离是指理财产品的资金来源和资金运用相对 应，独立于银行信贷业务；本行信贷资金不得为本行理财产品提供融资和担保； 理财业务应回归资产管理业务的本质。 （二）自营业务与代客业务相分离是指自营业务与代客业务分别开立独立账 户；分别建立相应的风险管理流程和内控制度；代客理财资金不得用于本行自营 业务，不得通过理财产品期限设置、会计记账调整等方式调节监管指标。 （三）银行理财产品与银行代销的第三方机构理财产品相分离是指银行销售 上述两类产品时应有相互独立的准入、考核、推介和销售制度等；代销第三方机 构产品时必须采用产品发行机构制作的宣传推介材料和销售合同，不得出现代销 机构的标识。 （四）银行理财产品之间相分离是指本行理财产品之间不得相互交易，不得 相互调节收益。 （五）理财业务操作与银行其他业务操作相分离是指银行开展理财业务服务 应有独立的运作流程、业务凭证、销售文本、销售管理信息系统；应有获得业务 资质的专门理财人员；应在营业场所（包括网上银行等）设立有明显标识的服务 区域。 四、行为规范是指银行开展理财业务应符合以下行为规范要求： （一）销售行为规范。销售行为规范是指银行必须严格落实监管要求，不得 提供含有刚性兑付内容的理财产品介绍；不得销售无市场分析预测、无风险管控 预案、无风险评级、不能独立测算的理财产品；不得销售风险收益严重不对称的 含有复杂金融衍生工具的理财产品；不得使用小概率事件夸大产品收益率或收益 区间；不得以不正当竞争手段推销理财产品；不得代客户签署文件；不得挪用客 户资金；不得将其他银行或金融机构开发设计的理财产品标记本行标识后作为自 有理财产品销售。 银行应在销售文件的醒目位置提示客户“理财非存款、产品有风险、投资须 谨慎”；应制定专页的风险提示书和专页的客户权益须知，内容应包含产品类型、 产品风险评级及适合购买的客户评级，应示例说明最不利投资情形和结果，应对 客户风险承受能力进行评估，并抄录风险确认语句等，应明确客户向银行投诉的 方式和程序；应在销售文件中载明理财产品的投资范围、投资资产种类和比例， 4
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以及合理的浮动区间；应载明收取各种费用的条件、方式和收取标准，未载明的 收费项目不得向客户收取；销售文本中出现收益率或收益区间字样的，应当在销 售文件中提供科学、合理的测算依据和测算方式，并提示客户“预测收益不等于 实际收益，投资须谨慎”；对弱势客户进行风险承受能力评估时，应当充分考虑 客户年龄、相关投资经验等因素；应按照理财产品的五级风险评级和客户风险承 受能力五级评估相匹配的原则，将合适的产品卖给合适的客户。 （二）投资行为规范。一是审慎尽责地管理投资组合；二是建立投资资产的 全程跟踪评估机制，及时处置重大市场变化；三是充分评估资产组合可能发生的 流动性风险，建立流动性风险管理的应急预案；四是代表投资者利益行使法律权 利或者实施其他法律行为。 （三）运营行为规范。一是及时、准确地在全国银行业理财信息登记系统上 进行信息报送，并对所报送理财信息的准确性承担相应责任；二是做到理财产品 全流程的信息充分披露，强化事前、事中和事后的持续性披露；三是建立专门的 理财业务会计制度；四是建立独立的理财业务管理信息系统；五是对每只理财产 品开立托管账户；六是合理设置理财产品的募集期和清算期；七是建立独立的托 管机制。 五、归口管理是指银行总行应设立专门的部门负责理财业务的经营活动，建 立集中统一管理本行理财业务、制定各项规章制度的机制，具体包括：理财产品 的研发设计、投资运作、成本核算、风险管理、合规审查、产品发行、销售管理、 数据系统、信息报送等。 六、理财业务事业部制应具备以下特征： （一）在授权范围内拥有独立的经营决策权，在经营管理上有较强的自主性； （二）有单独明晰的风险识别、计量、分类、评估、缓释和条线管理制度体 系; （三）拥有一定的人、财、物资源支配权，可根据业务发展需要自主配置资 源； （四）拥有一定的人员聘用权，建立相对独立的人员考核机制及激励机制。 七、银行开展理财业务经营活动应符合以下审慎监管要求： （一）主要监管指标符合监管要求； 5
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（二）具有良好的信息技术系统，能够支持事业部的规范运营与银行理财产 品的单独核算； （三）制定了理财业务风险监测指标和风险限额，并已建立完善单独的会计 核算和条线内部控制体系； （四）有符合相应资质且具有丰富从业经验的从业人员和专家团队； （五）在全国银行业理财信息登记系统中及时、准确地报送理财产品信息， 无重大错报、漏报、瞒报等行为； （六）银行业监管法规规定的其他审慎要求。 八、银行开展理财业务销售活动应按照风险匹配的原则，严格区分一般个人 客户、高资产净值客户和私人银行客户，进行理财产品销售的分类管理，提供适 应不同类型客户投资需求和风险承受能力的产品，严格风险自担。 对于一般个人客户，银行只能向其提供货币市场和固定收益类等低风险、收 益稳健的理财产品；银行在对高资产净值客户和私人银行客户进行充分的风险评 估后，可以向其提供各类风险等级的理财产品。 九、银行应将理财业务风险纳入全行风险管理体系管理，并对理财业务事业 部风险管理的健全性和有效性承担最终责任。 十、银行可积极探索建立理财业务的风险缓释机制，增强风险抵御能力，促 进理财业务平稳健康发展，依法保护投资者利益，防范系统性和区域性金融风险。 十一、银监会及其派出机构按照法人属地监管原则推动银行理财业务事业部 制改革。 十二、银监会及其派出机构根据审慎监管要求，综合运用现场检查及非现场 监管等监管措施，按照理财业务相关监管规定，对银行理财业务的运营情况进行 理财业务年度监管评估，并将年度监管评估结果纳入对银行的年度监管评价，作 为机构监管评级的重要依据。 十三、银行应于 2014 年 7 月底前向银监会及其派出机构报告已有理财业务 开展情况以及事业部制改革的规划和时间进度，并于 2014 年 9 月底前完成理财 业务事业部制改革；未按时完成理财业务事业部制改革的银行，监管部门将采取 相应审慎监管措施。 十四、银行违反上述规定开展理财业务的，银监会及其派出机构将按照违反 6
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审慎经营规则进行查处。 十五、农村合作银行、农村信用社等其他银行业金融机构进行事业部制改革， 依照本通知执行。中国进出口银行、中国农业发展银行、外国银行分行开展理财 业务参照本通知执行。
名为购买国债、国库券，实为资金拆借，其行为均属无效
【案情介绍】
1999 年 11 月 19 日，赣州地区城市信用合作中心社与青海证券有限责任公 司签订“购买国债交易成交合同”1 份，合同约定：赣州地区城市信用合作中心 社为买入卖还方，青海证券有限责任公司为卖出买回方;赣州地区城市信用合作 中心社购券款 4000 万元，应于 1999 年 11 月 19 日前汇出，逾期汇出按日万分之 二点一计收罚息;赣州地区城市信用合作中心社购券汇入青海证券有限责任公司 指定帐号，即青海证券有限责任公司深圳营业部;购券款项一经到帐，青海证券 有限责任公司即应将赣州地区城市信用合作中心社所购债券交给赣州地区城市 信用合作中心社或由青海证券有限责任公司代保管，免收保管费;青海证券有限 责任公司回购债券款计 42426666.67 元应于 2000 年 5 月 19 日前汇入赣州地区城 市信用合作中心社帐户，逾期汇入，按逾期金额每日万分之二点一计收罚息等。 2000 年 1 月 17 日，赣州市第一城市信用合作社与青海证券有限责任公司深 圳营业部签订“委托购买国库券协议书”1 份，协议约定：青海证券有限责任公 司深圳营业部接受赣州市第一城市信用合作社委托，购买国库券 1500 万元;赣州 市第一城市信用合作社将购买国库券的资金 1500 万元，于 2000 年 1 月 17 日之 前划到青海证券有限责任公司深圳营业部指定帐户;青海证券有限责任公司深圳 营业部在规定的价格及期限内不能为赣州市第一城市信用合作社购买到国库券， 需在 2000 年 4 月 17 日之前将委托款项划回赣州市第一城市信用合作社，并从赣 州市第一城市信用合作社划出款项之日起至还款日，每日按万分之三点三三支付 资金占用费等。 2000 年 4 月 20 日，赣州地区城市信用合作中心社与青海证券有限责任公司 7
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签订“委托购买国债协议书”1 份，协议约定：青海证券有限责任公司接受赣州 地区城市信用合作中心社的委托购买 696 国债 2000 万元;赣州地区城市信用合作 中心社将购买国债的资金于 2000 年 4 月 20 日前划到青海证券有限责任公司指定 帐户;赣州地区城市信用合作中心社委托青海证券有限责任公司购买 696 国债 2000 万元，价格 150 元/百元面值，时间期限为 30 天;青海证券有限责任公司在 赣州地区城市信用合作中心社规定的价格及期限内不能为赣州地区城市信用合 作中心社购买 696 国债，需在 2000 年 5 月 20 日之前将委托款项划回赣州地区城 市信用合作中心社，并从赣州地区城市信用合作中心社划出款项之日起至还款 日，每日按万分之三点三三支付资金占用费等。 2001 年 11 月 21 日，赣州市商业银行与青海证券有限责任公司签订“委托 代理购买国债补充协议书”，协议约定：赣州市商业银行委托青海证券有限责任 公司进行国债市场交易的金额为 7500 万元，委托日自 2001 年 11 月 1 日起至 2002 年 9 月 25 日止，青海证券有限责任公司保证赣州市商业银行在委托期间每月的 投资收益率为 8.5‰，并在双方商定的时间偿还投资本金给原告;青海证券有限 责任公司保证在 2001 年 11 月 25 日归还本金 700 万元，2001 年 12 月 25 日归还 本金 800 万元，2002 年 1 月至 7 月的每月 25 日归还本金 500 万元，2002 年 8 月 25 日归还本金 1000 万元，2002 年 9 月 25 日归还本金 1500 万元给赣州市商业银 行，并根据资金实际占用天数按季付息给赣州市商业银行;如青海证券有限责任 公司未按规定的日期还款给赣州市商业银行，则逾期部分的利息按每月 9.5‰计 息等。2003 年 3 月 25 日，青海证券有限责任公司向赣州市商业银行出具“承诺 书”1 份，内容为：2001 年 11 月 21 日签订的“委托代理购买国债补充协议书” 已到期，由于国债尚未全部售出，资金一时难以到位，因此本公司承诺剩余的 5000 万元资金，保证按下列时间准时归还，续延利率仍按原合同利率(年息 10.2%) 按季付给;还款计划为：2003 年 5 月 30 日至 8 月 30 日每月归还本金 300 万元， 2003 年 9 月 30 日至 12 月 30 日每月归还本金 450 万元，2004 年 1 月 30 日至 4 月 30 日每月归还本金 500 万元等。2003 年 8 月 4 日，昆仑证券有限责任公司向 赣州市商业银行出具“承诺书”1 份，承诺：原青海证券有限责任公司经中国证 监会等相关部门批准，已完成增资扩股，并变更名称为昆仑证券，依据我国相关 法律法规的规定，原青海证券有限责任公司对外的债权、债务全部由昆仑证券有 8
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限责任公司承接，因此原青海证券有限责任公司对贵单位所承担的全部债务，由 我司无条件承继等。同月 6 日，昆仑证券有限责任公司向赣州市商业银行出具“还 款计划书”1 份，昆仑证券有限责任公司保证在 2003 年 11 月 30 日归还本金 300 万元，2003 年 12 月 30 日归还本金 200 万元，2004 年 1 月 30 日归还本金 300 万 元，2004 年 2 月 28 日归还本金 300 万元，2004 年 3 月 30 日归还本金 500 万元， 2004 年 4 月 30 日归还本金 500 万元，2004 年 5 月 30 日归还本金 500 万元，2004 年 6 月 30 日归还本金 300 万元，2004 年 7 月 30 日归还本金 300 万元，2004 年 8 月 30 日归还本金 300 万元，2004 年 9 月 30 日归还本金 500 万元，2004 年 10 月 30 日归还本金 500 万元，2004 年 11 月 30 日归还本金 500 万元;同时根据资 金实际占用天数按季付息，利率为年息 10.2%等。还款计划书出具后，昆仑证券 有限责任公司归还了本金 500 万元及相应的利息，其余款项未按约定偿还，赣州 市商业银行经多次催收未果，遂诉至法院，要求昆仑证券有限责任公司先行归还 2004 年 5 月份到期的款项 2100 万元。 2001 年 1 月 16 日，中国人民银行武汉分行以武银复(2001)12 号批复，同意 成立赣州市商业银行，原赣州地区城市信用合作中心社、赣州市第一城市信用合 作社等城市信用社按协议自动解散，成为赣州市商业银行的分支机构，债权债务 转为赣州市商业银行的债权债务。
【案情分析】
本案属于商业银行与昆仑证券有限责任公司之间的证券回购合同纠纷及委 托购买国库券合同纠纷。 双方当事人于 1999 年 11 月 19 日签订的“购买国库券交易成交合同”应是 证券回购合同。在我国，证券回购业务是兼具“证券交易”与“信用交易”性质 的交易方式，既有证券交易的功能，又有融资融券的功能。与现货交易不同的是， 现货交易是“一笔交易，一次清算”，而回购交易是“一笔交易，两次清算”。在 本案中，确定双方当事人的责任，关键是确定双方当事人之间的合同效力，而确 定合同效力的前提是正确确定应适用的法律及相关的行政法规。 一、 证券回购合同的法律适用 9
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首先，证券回购合同作为双方当事人在平等自愿的基础上明确在交易过程中 各自权利义务的协议，当然应当适用《民法通则》及《合同法》对合同的一般规 定及相关的基本原则。 其次，对作为一种新型融资手段的交易方式，国家为了确保金融秩序的稳定， 规定了许多关于证券回购业务的行政管理规章和政策，这些规章与政策一方面是 证券回购业务监管的重要依据，另一方面，又是对交易双方在证券回购交易中意 思自由的限制，当事人应当遵守，法院在审理案件时也可参照。 目前，有关证券回购业务方面的行政规章和政策主要有：1994 年 2 月中国 人民银行《信贷资金管理暂行办法》;1994 年 7 月 1 日财政部《关于坚决制止国 库券买卖行为的通知》;1995 年 8 月 8 日中国人民银行《关于认真清偿证券回购 债务清偿工作的通知》;1996 年 6 月 25 日国务院《批转中国人民银行关于进一 步做好证券回购债务清偿工作的通知》等。这些规定对证券回购交易的主体资格、 交易场所、回购期限、交易操作程序等方面均作了严格的要求。 二、 本案所涉证券回购合同的效力 依照前述规定，一个合法有效的证券回购合同应符合以下基本要求：(1)合 同双方当事人必须具备从事证券回购业务的资格，即必须是持有金融许可证，且 具有从事证券交易经营范围的单位;(2)必须在证券交易所和融资中心进行证券 回购交易，不得从事场外交易;(3)合同内容必须合法。在证券回购业务中，回购 方必须交付真实、足额的有价证券;(4)交易期限合法，回购期限最长不得超过一 年，商业银行之间的证券回购期限最长不得超过 4 个月。 从本案看，双方当事人的主体资格是适格的，但其内容违反了《信贷资金管 理暂行办法》第 52 条关于“证券回购业务中的回购方应当有真实的足额有价证 券，必须向对方办理交割或者由对方封存。”及 1994 年 7 月财政部《关于坚决制 止国库券买卖行为的通知》关于禁止证券卖空行为的规定，应认定为无效。 三、 对无效证券回购合同的处理 依照《民法通则》及《合同法》的规定，合同被确认无效后，当事人基于该 无效合同取得的财产，应当返还给对方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的 损失。依照《信贷资金管理暂行办法》的规定，证券回购的期限、交易对象与同 业拆借相同。在实践中，无效的证券回购交易是作为有效的同业拆借行为处理的。 10
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国务院《批转中国人民银行关于进一步做好证券回购债务清偿工作的通知》认定， 这一情形下的证券回购实际已演变为资金拆借。 据此，昆仑证券有限责任公司应当返还商业银行支付的购券款，并同时依最 高人民法院审理证券回购纠纷座谈会记要关于“回购方应按同业拆借利率赔偿拆 借期间的利息损失，并承担逾期罚息”的规定向商业银行支付利息及罚息。本案 中，鉴于商业银行只起诉了部分所欠款项的本金，故对于支付利息及罚息可在剩 余款项中起诉时一并计算。 四、 关于《委托购买国库券协议书》的效力 双方当事人分别于 2000 年 1 月 17 日、2000 年 4 月 20 日、2001 年 11 月 21 日签定的三份《委托购买国库券协议书》，在性质上属于以合法形式掩盖非法目 的的合同，双方的本意并不在于委托购买国库券，只是以委托购买国库券的合法 形式掩盖非法拆借资金的目的，其行为违反了国家关于银行金融机构不得非法向 非银行金融机构拆借资金的规定，应当认定为无效。
【案情结果】
赣州市中级人民法院审理后认为，赣州地区城市信用合作中心社与青海证 券有限责任公司签订的“购买国债交易成交合同”，明为购买国债，实为证券回 购，该合同签订后，青海证券没有向赣州地区城市信用合作中心社交割真实、足 额的国库券或由赣州地区城市信用合作中心社封存，而赣州地区城市信用合作中 心社在青海证券未交付实物券或封存的情况下付款，双方行为违反了金融法规关 于证券回购业务中的回购方应有真实的足额的有价证券，必须向对方办理交割或 由对方封存的规定，属借购买国债名义，买空卖空，变相拆借，故依法应确认无 效。青海证券有限责任公司分别与赣州地区城市信用合作中心社、赣州市第一城 市信用合作社签订的“委托购买国库券协议书”，从协议的内容上看，属委托购 买国库券，但从随后原告与青海证券签订的“委托代理购买国债补充协议书”表 明，该两份协议明为委托购买国库券，实为资金拆借，该两份协议及补充协议违 反了中国人民银行的有关规定，应确认无效。上述合同、协议及补充协议在履行 中所产生的债务，应依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，由 11
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昆仑证券有限责任公司负责向赣州市商业银行清偿。昆仑证券有限责任公司在多 次承诺并出具“还款计划书”后，仍未按其计划书确定的还款期限归还所欠款项， 赣州市商业银行基于计划约定的还款时间，要求昆仑证券有限责任公司先行归还 2004 年 5 月份到期的未付款项 2100 万元，本院予以支持。昆仑证券有限责任公 司提出其从未收到过赣州市商业银行支付的 7500 万元，请求法院依法驳回赣州 市商业银行的诉讼请求的理由与事实不符，本院不予采纳。 赣州市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第一百零八 条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条第一款、 第五十八条之规定定 ，于 2004 年 10 月 29 日作出(2004)赣中民二初字第 42 号 判决书,判决: 一、确认赣州地区城市信用合作中心社与青海证券有限责任公司签订的“购 买国债交易成交合同”、青海证券有限责任公司分别与赣州地区城市信用合作中 心社、赣州市第一城市信用合作社签订的“委托购买国库券协议书”、赣州市商 业银行与青海证券有限责任公司签订的“委托代理购买国债补充协议书”无效; 二、昆仑证券有限责任公司返还赣州市商业银行已到期的欠款本金 2100 万 元，此款限本判决生效后 5 日内付清，逾期未付，则按《中华人民共和国民事诉 讼法》第二百三十二条的规定办理。 案件受理费、财产保全费由昆仑证券有限责任公司承担。 一审判决后，昆仑证券有限责任公司不服判决，提起上诉，江西省高级人民 法院审理后，驳回上诉，维持原判。
【相关法规】
《中华人民共和国民法通则》第六条 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条 《信贷资金管理暂行办法》第 52 条关于“证券回购业务中的回购方应当有真 实的足额有价证券，必须向对方办理交割或者由对方封存。”
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【以案说法】 “激情欠条”在司法实务中如何认定 【案情简介】 原告杨韦华与被告乔二广自初中时相识，自高中起建立恋爱关系，随后两 人同居，对二人关系，原告父母并不赞同。原告杨韦华诉称：被告以做生意为名， 向原告 陆续借款 50 万元。2012 年 8 月 8 日，被告向原告出示欠条，经多次追 要无果，故诉至法院请求判令被告给付欠款 50 万元。为支持自己的主张，原告 杨韦华向 法院提交的证据有：被告书写的欠条 1 份，证明被告借原告 50 万元。 被告乔二广辩称：欠条是我在醉酒状态下与原告开玩笑时写的，那时候我与原告 同居着，因感 情问题闹矛盾，为了不分手，我写了 50 万元的欠条，事实上我并 没有借过原告的钱，原告起诉不属实，请求驳回原告诉讼请求。 审理查明：原 告杨韦华与被告乔二广自初中时相识，自高中起建立恋爱关 系，对二人关系，原告父母处于不支持状态。对借钱的过程，原告称自 2011 年 8 月到 2012 年 8 月 之间，分十几次以现金的形式给了被告，最多的时候有一万 多，其中一次是通过别人的卡给了几千块，这些钱用以被告在郑州投资天天粥棚 生意。对原告的该陈述， 被告称欠条虽然是我写的，但是我并没有借过原告的 钱，事实是因为我们是恋爱关系，那时候二人要分手，我舍不得多年的感情为了 不分手才写的欠条。2011 年 8 月 8 日下午，在被告家里，被告为原告出具欠条 1 份，记明“今欠杨韦华伍拾万元整(50 万元整) 分两年还清 每一年的 11 月 1 日还款贰拾伍万元整”。2012 年冬天，原被告结束恋爱关系。现原告以被告借 款未还为由诉至我院，要求被告归还借款 50 万元。 另查明：原告曾在舞阳县一商场内租赁柜台经营品牌女鞋，因资金周转不开 不再经营。另在舞阳县门店内经营女鞋生意，其称有时候一天就有一两千的利润。 被告无固定职业，在原告经营鞋店初期曾去帮忙。
【审判结果】
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河南省舞钢市人民法院审理后认为，本案中原被告在恋爱期间，由原告借 款给被告用于做生意。双方之间存在借款关系，但是，原告除了一张借款欠条外， 其他旁 证并不充分。虽然两人存在特殊关系，在书写借据时，没有其他相关人 员在场，但是，根据法庭查明的事实，可以判定双方签订借条时，还惨杂着其他 感情因素。被 告提出自己是在喝醉酒状态下书写的借据虽然不能否定欠条的效 力，但是，经合议庭综合考量各种因素后，不宜作出欠条存在重大瑕疵，驳回原 告诉讼请求的判决; 同样也不能机械司法，严格按照欠条上的数额满足原告的诉 讼请求。因此，法院在审理查明事实情况下，综合考虑原、被告经济实力，其他 证据，主持双方进行调 解。原被告均同意协商解决。最后，双方自愿达成以下 协议：一、被告乔二广自愿于 2015 年 5 月 1 日前向原告杨韦华支付人民币 13 万 元，其中 2014 年 12 月 31 日前支付 7 元，下余 6 万元于 2015 年 5 月 1 日前支 付完毕;二、原告杨韦华自愿放弃其他诉讼请求;三、原被告双方别无其他经济纠 纷。
【裁判要旨】
当事人之间仅有欠条的借贷关系，因不能充分提供其他条件或证据，法院应 当对形成欠条的主客观条件进行综合考量，最终作出公正的判决。
【秦风观点】
对于本案，涉及的主要争议焦点为：债权债务关系，只有欠条是否可以充分 证明。 结合本案，根据我国现有的法律，笔者认为：要证明存在债权债务关系，必 须满足主体适格，即存在借款人和出借人，而主体适格的前提是存在出借的标的 物，即实际借出的金钱或者是等价物；由于借款合同或者说是借贷关系，是实践 性法律关系，所以就要求必须存在具体标的物的交付行为。而证明交付行为的关 键就是借条和打款凭证、证人证言，如果只有借条，不存在其它能够充分证明已 经交付具体标的物的情况下，借款人的主张很难得到法院的支持！ 14
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当然，在现实生活中，存在很多只有借条，没有其它辅助证据的情况，如 果就此一概而论地判定不存在借贷关系，可能出现于法不公的情况；所以，对于 这一块的证据，应当尽量收集，例如除了证人证言、电话录音、银行流水，如果 金额比较大，还可以查询对方的资金去向，以此来巩固自己的主张！ 本案是以调解结案，双方自愿达成了一致解决的方案，也践行了公平公正、 依法治国的社会主义核心价值观。
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【热点聚焦】 行人也可能构成交通肇事罪 近日，南京玄武法院开庭审理了南京首例行人交通肇事罪案件。检方指控， 被告人李某某横穿马路，造成骑电动车的老汉徐某某避让不及，撞上李某某后摔 倒死亡，李某某逃离现场，应负事故主要责任。因李某某认罪态度较好，已赔偿 死者家属 26 万元，且死者自身也存在一定过错，故检方同意对李某某适用缓刑。 案件没有当庭判决，将择日宣判。
【基本案情】
昨天上午 9:30，被告人李某某被带进法庭。44 岁的李某某留着寸头，胡 子拉碴，给人的第一印象是老实巴交。对于自己被指控的罪名，李某某不持异议。 在公诉人的讯问下，他回忆了当天事发的经过。他说，自己在中山门大街南侧自 己前妻的花店里打工，4 月 17 日当天中午 11：50 左右，他从花店出来到马路对 面去办事。因为偷懒不想从相隔 50 米的人行道上绕行，他就横穿马路，从道路 中间的绿化隔离带上穿了过去。他刚从绿化隔离带上跳下来，一个人就骑着电动 车沿着中山门大街由东向西开了过来，边开边喊“闪开，闪开”。 这时，双方都已没有避让的空间，电动车的前轮一下子撞到了他的右膝盖， 紧接着又向前方歪了过去，骑车人“啊”地喊了一声，连人带车摔倒在快车道上。 李某某看对方摔在地上不动弹，就问对方要不要去医院，但喊了两遍后，对方仍 然没有反应。李某某本想报警，但因没带手机，没法报警，路过的市民赵某掏出 手机帮他报了警。在赵某报警过程中，李某某悄悄离开现场。 骑电动车的人被送到医院后，经抢救无效，于次日死亡。警方挨家挨户走访 周边商家或居民，最终通过路边开服装店的两名女子确定李某某为嫌疑人。李某 某归案后，供述了事发过程。经过现场勘查，结合李某某自己和目击者的描述， 交警认为，李某某和骑车老汉徐某某在事故中都有责任，但是，李某某横穿马路 在先，并疏于观察，对事故应承担主要责任，徐某某也有疏于观察的情况，应承 16
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担次要责任。李某某遂被以交通肇事罪刑事拘留，并被起诉到法院。 李某某的辩护人认为，死者徐某某的电动车速度过快，对于电动车的速度， 警方做了两次侦查实验，第一次最高时速 23 公里，第二次最高时速是 17 公里。 虽然国家规定电动车速度不得高于 15 公里，但这并不意味着徐某某当时的速度 就一定会超过 15 公里。“正如李某某自己陈述的，当时才下过雨，路滑，徐某 某又是七十多岁的人，很难想象这么大年纪的人会把电门加到最大。”不过，检 方也表示，死者徐某某确实也有过失，所以才认定他为次要责任。
【庭审结果】
庭审最后，检方认为，横穿马路是违法行为，导致事故发生并致人死亡，之 后又逃离现场，构成交通肇事罪，法定刑应在 3 年以上。鉴于李某某认罪态度好， 归案后如实供述，并已积极赔偿死者家属，取得了对方的谅解等，同意对李某某 适用缓刑。庭审结束后，记者见到了几位前去旁听的男子，他们称是李某某的朋 友，说李某某平时为人老实厚道，为他们做事帮忙从来不图回报，这次出了事， 他们都觉得应该帮他一把，十几个朋友每人凑了点钱，加上他前妻出的一些钱， 共 26 万元，赔给了受害人家属，希望他能早日重返社会。
【律师观点】
交通肇事罪，是指违反交通管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡 或者使公私财产遭受重大损失的行为。其关键要查清行为人是否有主观罪过，是 否实施了违反交通运输管理法规的行为，违反交通运输管理法规的行为与重大交 通事故是否具有因果关系等。倘若没有违法行为或者虽有违法行为但没有因果关 系，如事故发生纯属被害人不遵守交通规则，乱穿马路造成，或由自然因素，如 山崩、地裂、风暴、洪水等造成，则就不应以本罪论处。就本案而言，被告具有 横穿马路的违法行为，并导致事故发生-致人死亡，之后又逃离现场，已经构成 交通肇事罪。 交通肇事罪司法解释，第一百三十三条违反交通运输管理法规，因而发生重 17
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大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑 或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以 下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。根据材料，我们可以分 析得出，被告确有逃逸的情节，但并非逃逸致人死亡，因为被告是在有具体人员 报警的过程中“逃逸”，并非直接或者间接能够致伤者死亡，所以检方以三年以 上为量刑基点，是正确的。 另一个焦点则是：既然被告的量刑在三年以上有期徒刑，那么是否可以适用 缓刑，适用缓刑是否得当。笔者认为：首先，我们刑法已经明文规定，缓刑的适 用条件是判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和 悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。其次，对于交通肇事罪，具有下列情 形之一，符合法律规定缓刑条件的，一般可以适用缓刑：(1)依法应当判处三年 有期徒刑以下刑罚，认罪态度较好，能够赔偿，或者取得被害方谅解的；(2)根 据犯罪情节，法定刑在三年有期徒刑以上，具有法定从轻、减轻情节，且认罪态 度好，能积极赔偿，得到被害方谅解的；(3)其他符合缓刑条件的。对于具有最 高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条 规定的“其他特别恶劣情节”，又具有第二条第二款规定的六种情形之一的，或 肇事后既未赔偿又未取得被害方谅解的，或者肇事后逃逸的，一般不适用缓刑。 所以，结合本案材料，无论是检方的起诉，还是法院的定罪量刑，笔者认为 均符合我国法律之规定，且符合“以人为本”、 “和谐友善”的社会主义法治理念 之精神。
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【法规速递】 中华人民共和国反间谍法 （2014 年 11 月 1 日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过）
目录
第一章 总则
第一条
为了防范、制止和惩治间谍行为，维护国家安全，根据宪法，制定
本法。
第二条
反间谍工作坚持中央统一领导，坚持公开工作与秘密工作相结合、
专门工作与群众路线相结合、积极防御、依法惩治的原则。
第三条
国家安全机关是反间谍工作的主管机关。
公安、保密行政管理等其他有关部门和军队有关部门按照职责分工，密切配 合，加强协调，依法做好有关工作。
第四条
中华人民共和国公民有维护国家的安全、荣誉和利益的义务，不得
有危害国家的安全、荣誉和利益的行为。 一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体及各企业事业组织，都有防 范、制止间谍行为，维护国家安全的义务。 国家安全机关在反间谍工作中必须依靠人民的支持，动员、组织人民防范、 制止危害国家安全的间谍行为。
第五条
反间谍工作应当依法进行，尊重和保障人权，保障公民和组织的合
法权益。
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专心 第六条
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境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施的，或者境内
机构、组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施的危害中华人民共和国国 家安全的间谍行为，都必须受到法律追究。 第七条
国家对支持、协助反间谍工作的组织和个人给予保护，对有重大贡
献的给予奖励。
第二章 国家安全机关在反间谍工作中的职权
第八条
国家安全机关在反间谍工作中依法行使侦查、拘留、预审和执行逮
捕以及法律规定的其他职权。
第九条
国家安全机关的工作人员依法执行任务时，依照规定出示相应证件，
有权查验中国公民或者境外人员的身份证明，向有关组织和人员调查、询问有关 情况。
第十条
国家安全机关的工作人员依法执行任务时，依照规定出示相应证件，
可以进入有关场所、单位；根据国家有关规定，经过批准，出示相应证件，可以 进入限制进入的有关地区、场所、单位，查阅或者调取有关的档案、资料、物品。
第十一条
国家安全机关的工作人员在依法执行紧急任务的情况下，经出示
相应证件，可以优先乘坐公共交通工具，遇交通阻碍时，优先通行。 国家安全机关因反间谍工作需要，按照国家有关规定，可以优先使用或者依 法征用机关、团体、企业事业组织和个人的交通工具、通信工具、场地和建筑物， 必要时，可以设置相关工作场所和设备、设施，任务完成后应当及时归还或者恢 复原状，并依照规定支付相应费用；造成损失的，应当补偿。
第十二条
国家安全机关因侦察间谍行为的需要，根据国家有关规定，经过
严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。
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专心 第十三条
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国家安全机关因反间谍工作需要，可以依照规定查验有关组织和
个人的电子通信工具、器材等设备、设施。查验中发现存在危害国家安全情形的， 国家安全机关应当责令其整改；拒绝整改或者整改后仍不符合要求的，可以予以 查封、扣押。 对依照前款规定查封、扣押的设备、设施，在危害国家安全的情形消除后， 国家安全机关应当及时解除查封、扣押。
第十四条
国家安全机关因反间谍工作需要，根据国家有关规定，可以提请
海关、边防等检查机关对有关人员和资料、器材免检。有关检查机关应当予以协 助。
第十五条
国家安全机关对用于间谍行为的工具和其他财物，以及用于资助
间谍行为的资金、场所、物资，经设区的市级以上国家安全机关负责人批准，可 以依法查封、扣押、冻结。
第十六条
国家安全机关根据反间谍工作需要，可以会同有关部门制定反间
谍技术防范标准，指导有关部门落实反间谍技术防范措施，对存在隐患的部门， 经过严格的批准手续，可以进行反间谍技术防范检查和检测。
第十七条
国家安全机关及其工作人员在工作中，应当严格依法办事，不得
超越职权、滥用职权，不得侵犯组织和个人的合法权益。
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【法治要闻】 土地改革总体框架方案最快年内出台 全文链接： http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=news&Gid=71124&keyword=&En codingName=&Search_Mode=
江西将清理省政府部门权力并网上公布 全文链接： http://jx.sina.com.cn/city/fbt/2014-11-27/092598240.html
周六 93 号汽油或降 0.16 元/升 全文链接： http://jx.sina.com.cn/finance/lccp/2014-11-27/104698275.html
任志强：房价至少还要涨十多年 北京房价不会跌 全文链接： http://jx.sina.com.cn/finance/lccp/2014-11-27/110998277.html
南昌瓦罐汤入选市级非遗名录 摆上南极科考餐桌 全文链接： http://jx.sina.com.cn/news/m/2014-11-27/detail-iavxeafr5312944.shtml
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http://business.sohu.com/20140815/n403471914.shtml
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