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contents 【金融专栏】................................................................................................................1
央行 387 号文被指鼓励套利 银行或将专做同业存款..............................1
工业和信息化部关于向民间资本开放宽带接入市场的通告....................4
股票买卖撤销指定交易纠纷案....................................................................6
【以案说法】..............................................................................................................11
交强险赔付中的精神损害抚慰金之争......................................................11
【热点聚焦】..............................................................................................................14
加多宝亏大了，被判停用红罐，并赔广药 1.5 亿...................................14
【法规速递】..............................................................................................................18
中华人民共和国航道法..............................................................................18
【法治要闻】..............................................................................................................24
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【金融专栏】 央行 387 号文被指鼓励套利 银行或将专做同业存款 如果银行刷同业存款，那就存在一个期限错配的风险，将长期限的一般性存 款转变成短期限的同业存款，而且同业市场的利率是波动的，对银行的流动性管 理带来一定的风险 12 月 27 日晚间，央行 387 号文正式版（《关于存款口径调整后存款准备金 政策和利率管理政策有关事项的通知》）终于曝光。 该文内容与《非银同业存款不交存准银行重大利好传来》的主要内容完全一 致。经过了几日的“消化”尤其是在看到“387 号文”之后，市场人士开始幡然 意识到，“387 号文或在鼓励银行表内套利”。 从理论上而言，这种套利空间的确存在，一位银行业人士评论道，“以后要 转做通道的同业存款”。 现实中是否会存在这种套利空间？央行又为何要“鼓励”这种套利？ 鼓励银行表内套利？ 央行 387 号文规定： “2015 年起将非存款类金融机构存款纳入存款统计口径； 新纳入存款口径的存款包括证券及交易结算类存放、银行业非存款类存放、SPV 存放、其他金融机构存放以及境外金融机构存放；上述存款应计入准备金交存范 围，适用的存款准备金率暂定为零。上述存款的利率按照市场化原则协商而定。” MFI 经济学家江勋、研究员尹伟认为，上述规定就是将之前的表外套利转为 表内套利，银行表内就有了两套信贷体系，不同的存款准备金、不同的利率管理。 换句话说，相当于把原来作为“侧室”表外的同业往来“扶正”了。 尹伟表示： “‘表外双轨制’直接变成‘表内双轨制’ ，实际上央行在‘鼓励’ 金融机构在银行表内直接进行监管套利。” 同业存款纳入存款统计口径，但存准率为零，银行不用缴纳高达 20%的存款 准备金，这样就化解了存贷比的束缚；同时，同业存款的利率遵循市场化原则， 利率要高于普通存款，而且不受基准利率及其上浮 10%区间的约束。 国泰君安宏观团队的测算认为，只要一般性存款转换为同业存款的成本低于 1
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3%，银行就有这种动力去做转换，而这将导致一般性存款的流失和同业存款的增 加。 那到底如何操作？ 举个例子来说，假设银行 A 有 1 万亿元一般性存款，如果 A 银行愿意，可以 将这 1 万亿元一般性存款以同业拆借的方式拆借给基金或信托公司，其在资产端 就形成了 1 万亿元的同业贷款，然后，这些非银机构将这 1 万亿元以同业拆借的 方式拆给 A 银行，那么 A 银行在负债端的原来 1 万亿元的一般性存款就变为 1 万 亿元一般性存款和 1 万亿元同业存款。
按照 387 号文新规，上述 2 万亿元存款中只有原来的 1 万亿元一般性存款需 向央行缴纳 20%的存款准备金，也就是需要上缴 2000 亿元，另外的 1 万亿元同 业存款则无需上缴存准金。也就是，2 万亿元的存款一共缴纳了 2000 亿元的存 准金，原来的存准金率被大幅摊薄。 另外，A 银行向非银机构拆出以及从非银机构拆回的资金利率均按照市场化 利率协议进行，不受基准利率和 10%上浮区间的限制。 用一位西南部城商行人士的话说：“这样的操作可以反复刷，但风控是否能 过是个问题，这个套利的过程其实就是加杠杆的过程。如果银行刷同业存款，那 就存在一个期限错配的风险，将长期限的一般性存款转变成短期限的同业存款， 而且同业市场的利率是波动的，对银行的流动性管理带来一定的风险，所以银行 是否会这么做要看不同银行的风格。” 双刃剑 不过，这样的做法对银行来说，亦是一把双刃剑，很有可能推高其业务成本。 深圳一家股份制银行人士认为，由于需要绕道非银机构，银行需要支付通道费用。 另一方面，由于无风险利率上升，非银机构发行各种产品以同业存款的形式存入 银行，从而获得较高收益。这不但会推高银行资金成本，还会导致银行客户和资 金流失。 “如果没有特殊情况和人为因素，通过这种方式操作，不但套利空间很大， 而且风险很低，非银机构的产品吸引力远远高于直接在银行存款。”上述深圳股 份制银行人士说，在此情况下，为了留住客户，银行有可能会主动要求客户购买 2
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非银理财产品，再将资金以同业存款存入。但如此一来，银行不但需要付出更高 的资金成本，而且在一定程度上丧失客户主动权，“估计银行不会有很大动力”。 一箭多雕 不过，央行显然对上述所谓“漏洞”有所预见，也没打算让这个“漏洞”永 恒存在。 因此，387 号文强调“上述存款应计入准备金交存范围，适用的存款准备金 率暂定为零”，尽管没有明确说，但传递的信号基本上是确定的：不缴存准只是 暂时的。 “现在不收存款准备金，但没说以后也不收，央行这次的做法很有艺术性。” 华南某股份行人士亦称，从新规内容来看，央行是将非银同业存款作为流动性调 节工具，可以根据实际情况，随时要求银行的非银存款上缴存款准备金。 再做个简单的解释，假设 A 银行目前有 100 万亿元存款，20%的存准金意味 着该银行的负债成本为 20%（暂时忽略银行支付给储户的利息），假设纳入该银 行存款统计口径的同业存款规模有 10 万亿元，该部分不缴纳存准金，则意味着 这 110 万亿元存款共缴纳 20 万亿元存准金，摊薄下来，存准率由原来的 20%降 低到 18%，也就是说银行的负债端成本下降，从而降低企业的融资成本。 至于缓解市场流动性压力方面，理解起来就更加容易。 原本市场预期同业存款纳入存款统计口径，如果采用一般性存款的存准率， 则将从市场上冻结大量资金，如此，在年底流动性本来就偏紧的情况下，不抽水 本身就意味着变相放水，而且不需要通过央行降准来对冲。 在上述深圳股份行人士看来，央行上述规定，隐含着鼓励商业银行进行监管 套利之意，此举可使银行将大量表外业务转入表内，从而有效抑制影子银行规模。 未来一段时间，在银行表外业务进行的影子银行业务，可能会迅速萎缩。而另一 方面，非银同业存款利率高于一般存款，具体执行又由各方自行商定，将使利率 浮动空间更大。“从这个角度来看，这也是一种隐蔽的利率市场化手段，影响不 仅仅限于调节流动性。”该人士说。
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工业和信息化部关于向民间资本开放宽带接入市场的通告 工信部通〔2014〕577 号 为贯彻落实党的十八大和十八届三中、四中全会精神，按照国务院《关于印 发“宽带中国”战略及实施方案的通知》、 《关于促进信息消费扩大内需的若干意 见》和《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》的有关要求，充分发挥 民间资本灵活、创新的优势，工业和信息化部决定鼓励民间资本以多种模式进入 宽带接入市场，促进宽带网络基础设施发展和业务服务水平提升。有关事项通告 如下： 十八大和十八届三中、四中全会精神，按照国务院《关于印发“宽带中国” 战略及实施方案的通知》、 《关于促进信息消费扩大内需的若干意见》和《关于鼓 励和引导民间投资健康发展的若干意见》的有关要求，充分发挥民间资本灵活、 创新的优势，工业和信息化部决定鼓励民间资本以多种模式进入宽带接入市场， 促进宽带网络基础设施发展和业务服务水平提升。有关事项通告如下： 一、鼓励民营企业参与宽带接入网络设施建设和运营。支持民营企业开展宽 带接入网业务试点（《试点方案》见附件），试点企业可以建设宽带接入网业务所 需的基础网络设施，以自有品牌为用户提供宽带上网服务。 二、鼓励民营企业参与宽带接入网络的投资并与基础电信企业开展合作。支 持民营企业以资本合作、业务代理、网络代维等多种形式和基础电信企业开展合 作、分享收益，并以基础电信企业品牌为用户提供宽带上网服务。 三、鼓励民营企业提供宽带转售服务。支持拥有因特网接入服务（ISP）业 务经营许可证的民营企业，从基础电信企业租用接入网络资源，以自有品牌为用 户提供宽带上网服务。 四、基础电信企业要按照公平合理、平等协商的原则，积极与民营企业进行 合作，在合作过程中要严格遵守国家法律法规、相关行业制度及以下规定： （一）基础电信企业不得与民营企业签订含有排他性条款的协议。 （二）基础电信企业在向民营企业提供相关宽带网络资源时，其服务质量应 不低于自身业务服务质量，相应价格应与民营企业平等协商确定。 4
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（三）针对本意见第二条，基础电信企业应积极探索与民营企业互利共赢的 合作发展模式，集团公司要加强对其所属公司的管理，切实保障用户合法权益， 逐步建立统一规范的制度体系。及时总结经验和问题，定期向电信管理机构报送 与民营企业合作的有关情况。 （四）针对本意见第三条，基础电信企业应积极向民营企业开放宽带接入网 存量资源，向社会公开合作接洽部门和合作事项。集团公司要积极探索推进宽带 转售工作,逐步建立相应的业务合作流程和管理办法，有序组织实施。对于发现 再次转租转售宽带资源的情况，应立即责成合作企业停止转租转售行为，并妥善 处理已发展用户的善后工作。 五、民营企业在参与宽带接入网络建设运营及宽带转售的过程中，应严格遵 守国家相关法律法规、电信行业管理要求及以下规定： （一）在建设宽带接入网络设施时，应当严格遵守光纤到户国家标准和有关 通信工程建设的规定。同时应遵守基础设施共建共享、通信设施保护等政策规定， 禁止和房地产商、物业管理公司或业主委员会等第三方签署含有排他性条款的协 议，保障用户的自由选择权。 （二）上联互联网骨干网必须经由基础电信企业的城域网接入，不同地市的 业务节点不得直连，其接入网络建设范围和连接（汇聚）节点位置要向电信管理 机构报告。 （三）以自有品牌开展用户宽带上网服务的，应设有专门的客服部门和客服 人员，按照服务规范及相关要求建立健全服务质量管理体系。必须与用户签订服 务协议。协议中要明确约定接入速率、资费以及企业提前终止经营时预付费返还、 争议解决的处理方式等，切实保障用户的合法权益。 （四）开展宽带转售服务的民营企业，要与基础电信企业签订合作协议，明 确双方在服务质量保障、用户权益和用户信息安全保护等方面的责任划分，租用 的接入网络资源严禁再次转租转售。在开展业务前，向电信管理机构报告，并定 期报送宽带转售服务发展情况。 六、电信管理机构要组织好本地开放宽带接入市场相关工作，探索完善事中 事后的监管政策，加强对宽带接入市场不正当竞争行为的监管，保障用户的自由 选择权和企业公平接入，推动资源共享，培育和维护公平、公正的市场环境。 5
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股票买卖撤销指定交易纠纷案 【案情介绍】
原告：金某。 被告：某信托投资公司上海证券业务部。 原告金某系股民，在被告某信托投资公司上海证券业务部（简称：信托公司） 处开立资金帐户买卖股票。1994 年 8 月 29 日，原、被告签订指定交易协议书约 定：被告信托公司接受原告金某的指定交易申请，指定交易席位号码 13095；在 履行清算交割义务后，原告金某有权撤销或变更交易地点的登记手续；在指定交 易期间，如发生违约纠纷 而导致对方的损失，由责任方承担责任等。同年 9 月 26 日，原告金某向被告信托公司提出撤销指定，被告信托公司接受原告金某的 申请。9 月 29 日上午，原告金某在农行广东信托投资公司上海证券业务部委托 卖出 2000 股隧道股份，卖出价每股 20.60 元（开盘价 20.80 元）；卖出 8900 股 凌桥股份，卖 出价每股 24.50 元（开盘价 24.64 元），均未成交。原告金某即至 被告信托公司处查询，被告信托公司再次接受原告金某撤销指定。9 月 30 日上 午 10 时，原告金某再次委托农行广东信托投资公司上海证券业务部卖出 4000 股隧道股份，卖出价每股 19.28 元；凌桥股份 8900 股，卖出价每股 22.40 元， 但仍未成交。原告金某即至上海证券交易所查询，得知股票账号仍位告信托公司 处锁定，遂至被告信托公司处交涉，并在被告信托公司处委托卖出 l00 股城乡 股份随即成交。原告金某第三次要求被告信托公司撤销指定，至第二个交易日即 l0 月 5 日， 原告金某的指定交易才被撤销。l0 月 5 日收盘价凌 桥股份每股 18.90 元；隧道股份每股 17.40 元，城乡股份每股 6.38 元。原告金某以 9 月 29 日的开 盘价与 10 月 5 日的收盘价之差价乘以持有的凌桥 股份 8900 股，隧道股份 4000 股；城乡股份 300 股，计差价 65325 元及利息损失要求赔偿。 原告金某诉称：由于被告未及时为原告撤销指定，造成 9 月 29 日至 10 月 5 日股价下跌差价损失 65325 元，请求判令被告赔偿上述损失及利息。 被告某信托投资公司上海证券业务部辩称：1994 年 9 月 26 日，原告向被告 6
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提出撤销指定后，被告即予办理。9 月 29 日，原告来询问为何未办妥撤销事宜， 被 告再次发出指令撤销并提醒原告如要抛售股票可在被告处委托卖出， 但原告 看好大势而未抛售。30 日，原告又来被告处称仍未能撤销指定，被告再次为原 告办理 撤销指定，并接受原告委托卖出 l00 股城乡股份即成交。因原告看好行 情会上，未卖出其他股票。由此造成股价落差的损失，应由原告自负。被告根据 原告要求， 几次撤销指定而未撤成是证交所电脑原因，被告并未违约，故不应 承担责任。
【案情分析】
本案纠纷产生于我国股市巨幅震荡之际。上海股市于 1994 年 9 月 29 日至 10 月 7 日的短短四个半交易日连续跌幅达百分之四十。又在半介交易日爆涨百 分之三十九。在当时的 T+O 交易制度下，因被告未能及时为原告撤销 指定交易 而造成原告损失。本案审理主要涉及以下两个问题： 一、被告是否应承担过错责任。原、被告之间的指定交易协议书依法成立， 属有效的协议。依法成立的合同，受法律保护。原告根据协议的约定有权撤销或 变更交易地点。当原告口头向被告提出撤销指定，被告亦接受原告申请，应视为 双方终止指定交易的口头协议成立。被告应在接受原告请求后及时为原告撤销指 定，使原告能在第二个交易日起易地委托买卖股票。被告未能正确及时履行其义 务，其行为已构成违约。被告强调系 其他原因造成未能及时撤销指定，未能提 供证据证实，故被告应承担过错责任，而不能免责。因股价在连续下跌之中，如 被告能及时正确地履行义务，那么原告在易地就能顺利委托卖出股票。故被告对 原告的损失有直接的因果关系。一审、二审法院认定被告承担过错责任是正确的。 二、 如何确定赔偿金额。由于股票的价格始终处于动态之中。要考虑到原 告作为一个普通的投资者在获只告未及时撤销指定后根据股市变化，有责任采取 合理措施尽量减 少经济损失。而在何时采取措施，采取什么样的措施，只能以 一个普通投资者在相应情况下所能作出的合理反应。原告作为一个普通的有理智 的投资者，在当时股价 连续下跌之际，应及时在被告处抛售股票，然后再与被 告交涉，而不致损失扩大。故一审法院根据差价计算方式确定原告的经济损失， 7
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即以 9 月 29 日的开盘价（原 告在开盘前即行委托，而且价格低于开盘价，即肯 定成交）和 9 月 30 日的收盘价之差价作为损失金额予以赔偿，而没有按原告的 诉请，计算到 10 月 5 日收盘价之 差价。二审法院综合考虑上述事实，以原告填 单的委托卖出价与 9 月 30 日股票平均价之差价作为赔偿金额。这在我国目前证 券法规尚不完善，处理这类纠纷尚有难度的现状下，二审法院部分改判更能体现 法律的公平原则，既保护了股民的合法权益，也保护了证券商的合法权益。
【案情结果】
一审法院经审理认为： 原、被告双方订立的指定交易协议书依法成立。依 法成立的合同，受到法律保护。原告向被告提出撤销指定交易，被告也接受原告 的申请，但被告在实际操作过程中 未能及时为原告撤销指定交易显属过错。公 民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民 事责任。被告应承担由此造成原告经济损 失。当原告知道被告未能为其撤销指 定交易，于 9 月 29 日、30 日至被告处查询交涉时，如确有卖出所持有股票的意 愿，应有机会在被告处抛售所持股票，但原告 未予抛售以减少损失，故在 9 月 30 日以后的损失应由原告自负。当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应 当及时采取措施防止损失的扩大，没有及时采取措施 致使损失扩大的，无权就 扩大的损失要求赔偿。另外原告所持 300 股城乡股份，未曾有委托卖出的表示， 故对该股票的损失的赔偿请求不予支持。一审法院依照 《中华人民共和国民法 通则》第 l06 条第 2 款、第 114 条的规定作出判决： （l）被告赔偿原告 43516 元； （2）原告其他诉请不予支持。 被告不服一审判决提起上诉称：上诉人（原审被告）未能撤销被上诉人（原 审原告）指定交易并不会产生被上诉人不能抛售股票的结果。被上诉人在有机会 至上诉人处抛售股票而放弃机会，事后又要求赔偿，一审法院判决赔偿 43516 元 的计算没有依据。请求撤销一审判决。 二审法院经审理认为：一审法院认定的事实清楚，证据充分，予以确认。上 诉人未依约撤销指定，以致被上诉人两次在农行广东信托投资公司上海证券业务 部委托卖出 股票未能成交。故上诉人应对股价下跌给被上诉人造成的损失承担 8
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相应的赔偿责任。被上诉人明确得知其股票帐号仍锁定在上诉人处后，未及时从 上诉人处抛售股 票，故此后的损失由被上诉人自行承担。一审法院认定的纠纷 事实清楚，但对本案损失计算不合理，应予纠正。二审法院根据《中华人民共和 国民事诉讼法》第 153 条第 l 款的规定作出判决：（1）维持一审法院判决的第 二项即被上诉人其他诉请不予支持； （2）撤销一审法院判决的第一项即上诉人赔 偿被上诉人 43516 元；（3）上诉人应赔偿被上诉人 28234 元。
【相关法规】
一、被告是否应承担过错责任。原、被告之间的指定交易协议书依法成立， 属有效的协议。依法成立的合同，受法律保护。原告根据协议的约定有权撤销或 变更交易地点。当原告口头向被告提出撤销指定，被告亦接受原告申请，应视为 双方终止指定交易的口头协议成立。被告应在接受原告请求后及时为原告撤销指 定，使原告能在第二个交易日起易地委托买卖股票。被告未能正确及时履行其义 务，其行为已构成违约。被告强调系 其他原因造成未能及时撤销指定，未能提 供证据证实，故被告应承担过错责任，而不能免责。因股价在连续下跌之中，如 被告能及时正确地履行义务，那么原告在易地就能顺利委托卖出股票。故被告对 原告的损失有直接的因果关系。一审、二审法院认定被告承担过错责任是正确的。 二、 如何确定赔偿金额。由于股票的价格始终处于动态之中。要考虑到原 告作为一个普通的投资者在获只告未及时撤销指定后根据股市变化，有责任采取 合理措施尽量减 少经济损失。而在何时采取措施，采取什么样的措施，只能以 一个普通投资者在相应情况下所能作出的合理反应。原告作为一个普通的有理智 的投资者，在当时股价 连续下跌之际，应及时在被告处抛售股票，然后再与被 告交涉，而不致损失扩大。故一审法院根据差价计算方式确定原告的经济损失， 即以 9 月 29 日的开盘价（原 告在开盘前即行委托，而且价格低于开盘价，即肯 定成交）和 9 月 30 日的收盘价之差价作为损失金额予以赔偿，而没有按原告的 诉请，计算到 10 月 5 日收盘价之 差价。二审法院综合考虑上述事实，以原告填 单的委托卖出价与 9 月 30 日股票平均价之差价作为赔偿金额。这在我国目前证 券法规尚不完善，处理这类纠纷尚有难度的现状下，二审法院部分改判更能体现 9
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法律的公平原则，既保护了股民的合法权益，也保护了证券商的合法权益。
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【以案说法】 交强险赔付中的精神损害抚慰金之争 【案情简介】
2013 年 4 月 16 日，巴士公司就所属某客车与保险公司签订了《机动车交通 事故责任强制保险合同》和《机动车第三者责任保险合同》。合同约定：事故责 任强制保险赔偿限额为 12.2 万元，其中死亡伤残赔偿限额为 11 万元、医疗费用 赔偿限额为 1 万元、财产损失赔偿限额为 2000 元以及死亡伤残赔偿项下负责赔 偿丧葬费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、交通费、误工费、被保险人 依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金等。第三者责任险赔偿限额为 100 万元。保险期间自 2013 年 4 月 22 日零时起至 2014 年 4 月 21 日 24 时止。 2013 年 11 月 2 日 19 时 15 分许，该保险车辆发生了致行人黄某死亡、车辆 损坏的道路交通事故。2013 年 11 月 21 日，武夷山市交警大队作出《道路交通 事故认定书》，认定肇事司机马某承担该事故的全部责任。事故发生后，马某与 受害人家属在武夷山市道路交通事故人民调解委员会的主持下，达成了《交通事 故人民调解协议书》，同意赔偿黄某的亲属因道路交通事故造成的死亡赔偿金、 精神损害抚慰金等共计 685262.57 元，其中精神损害抚慰金为 6 万元。武夷山市 法院于 2013 年 12 月 13 日制发民事调解书，对上述协议内容进行了确认。因马 某系巴士公司雇佣的驾驶员且肇事车辆属于巴士公司所有，故巴士公司于 2013 年 11 月 29 日支付了理赔款 685262.57 元。 后巴士公司向保险公司提出理赔请求，保险公司作出核定，但核定项目中不 包含精神损害抚慰金 6 万元，认为原告驾驶员与被害人家属之间达成的协议没有 保险公司的参与，不对保险公司产生约束力，保险免责条款约定精神损害赔偿不 属于商业险赔偿范围，故请求驳回原告的诉请。
【审判结果】
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武夷山市法院经审理后认为，在原告巴士公司主动愿意承担 1 万元精神损害 抚慰金的情况下，依法判决被告保险公司应支付原告巴士公司赔付给死者家属的 精神损害抚慰金 5 万元。 宣判后，保险公司不服，提出上诉。二审法院于 2014 年 8 月 14 日作出民事 判决：驳回上诉，维持原判。判决现已发生法律效力。
【秦风观点】
本案的争议焦点在于：在保险公司未参与调解的前提下，被保险人是否有权 要求在交强险中优先赔付精神损害抚慰金？ 结合本案，巴士公司在与黄某的亲属达成了民事赔偿协议并实际履行后，巴 士公司基于保险合同关系有权向保险公司要求履行赔偿义务。双方签订的《机动 车交通事故责任强制保险》条款已经约定，经被保险人依照法院判决或者调解承 担的精神损害抚慰金属于交强险保险责任范围，故一、二审法院判决保险公司支 付巴士公司赔付给死者家属的精神损害抚慰金 6 万元是有依据的。 另外，从权利义务相一致的原则分析，投保人与保险公司签订合同时，按赔 偿限额交纳了保费，履行了义务。当事故发生时，其希望获得的权利是“不打折 扣”的全部赔偿。因此，精神损害抚慰金应属于保险合同约定的保险标的范围。
【律师提醒】
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解 释》第 16 条规定： “同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险 的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法 院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限 额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合 同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定 由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿 精神损害的，人民法院应予支持。”该司法解释将已投保的机动车发生交通事故 12
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后所产生的赔偿顺序进行了规定。 现有的《机动车交通事故责任强制保险》条款约定的赔偿项目包括被保险人 依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金，而《机动车第三者责任保险》明 确约定将精神抚慰金排除在赔偿责任之外，那么在现实中往往会导致赔偿总额在 超过交强险数额外，保险公司会以精神抚慰金不属第三者责任险赔偿范围为由而 拒绝赔偿。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问 题的解释》第 16 条也只是规定了被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险 公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。对于被侵权人未在诉讼请求中提 出优先赔偿精神损害的或由此产生的保险合同纠纷中由被保险人提出优先赔偿 精神损害的案例中，有的人民法院会判决不予支持精神抚慰金。故在实际操作中， 被侵权人或近亲属应当在诉讼请求中列明，要求精神抚慰金在交强险中优先赔 付。如果被保险人与被侵权人已经达成调解协议，双方应当在调解协议中列明， 精神抚慰金在交强险赔偿款中优先赔付，这样就可以避免保险公司以精神抚慰金 不属第三者责任险赔偿范围为由而拒绝赔偿。
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【热点聚焦】 加多宝亏大了，被判停用红罐，并赔广药 1.5 亿 【案情简介】
有“中国包装装潢第一案”之称的广药、加多宝“红罐之争”一审结果今见 分晓。广东省高级法院 19 日下午对该纠纷进行一审公开宣判，广东加多宝饮料 食品有限公司被判构成侵权，并赔偿广州医药集团有限公司经济损失人民币 1.5 亿元以及合理维权费用 26 万余元。
自广药集团收回加多宝公司对“王老吉”商标的使用许可，双方合作分道扬 镳后，便摩擦不断，在全国各地发起多起诉讼。在广东高院互诉的这两起案件则 是重中之重，因为该两案的成败意味着谁有权利在包装上使用红罐。
这两起案件均发起在 2012 年 7 月，先是加多宝把广药全资子公司广州王老 吉大健康产业有限公司告上法庭，要求停止侵犯并索赔 3096 万元。接着，广药 集团又把鸿道(集团)有限公司、加多宝告上法庭(后又撤回对鸿道集团的起诉)， 要求停止侵犯并索赔 1.5 亿元。
经最高人民法院指定，该两案于 2013 年 2 月 5 日统一由广东高院受理，案 号分别为(2013)粤高法民三初字第 1 号和第 2 号案，两案案由均被确定为擅自使 用知名商品特有包装装潢纠纷并合并审理。同年 4 月 15 日、5 月 8 日，合议庭 两次组织双方进行证据交换和质证。5 月 15 日，广东高院公开开庭审理该案。
广东高院认为，该案的争议焦点是：涉案知名商品特有包装装潢内容、权益 归属的认定，使用该包装装潢是否构成不正当竞争，经济损失如何计算等等。
【法院认为】 14
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该两案所涉知名商品为“王老吉凉茶”，该知名商品特有包装装潢的内容是 指：标明在王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括三个竖排的黄色字体“王老吉”等 文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合在内的整体内容。法院认为，在“王 老吉”商标被许可给鸿道集团使用之前，该商标已是中华老字号和广东省著名商 标，在公众中已享有相当高的知名度。在红罐凉茶包装装潢上突出使用“王老 吉”就承载着相应的巨大商誉和价值，这种商誉和价值是从广药前身开始一脉相 传。尽管加多宝公司在后来确实对王老吉红罐凉茶知名度提高做出了贡献，但由 此所产生的商誉仍然是附属于知名商品王老吉凉茶的。而此时的“王老吉”商标 已与红罐凉茶包装装潢的其他要素紧密结合、密不可分，一并构成本案包装装潢， 换句话说，红罐包装是不能脱离王老吉商标而单独存在。因此，广药集团在收回 王老吉商标时，附属于涉案知名商品的特有包装装潢就应一并归还给广药集团。 法院还认为，加多宝公司生产、销售的一边标注“王老吉”、一边标注“加 多宝”的红罐凉茶、两边均标注“加多宝”的红罐凉茶，与王老吉红罐凉茶包装 装潢的各种构成要素，包括文字、色彩、图案及其排列组合，在整体视觉效果上 无实质性差异，足以使相关公众对商品的来源产生误认，属于相近似的包装装潢。 加多宝公司上述行为已构成不正当竞争，应当停止侵权并赔偿广药集团的损失。 而对于赔偿数额问题，审计结果显示加多宝公司从 2011 年 12 月至 2014 年 10 月 31 日止获利数额已经超过广药集团诉请的 1.5 亿元赔偿额，法院据此认为广药 索赔数额应予以支持。
【审判结果】
经广东高院审判委员会讨论，法院在第 1 号案中依法判决驳回了加多宝公司 的全部诉讼请求。在第 2 号案中，法院判决加多宝公司于判决生效日起立即停止 使用与涉案知名商品王老吉红罐凉茶特有包装装潢相同或者相近似的包装装潢， 停止生产、销售上述包装装潢的产品，销毁库存侵权产品，停止使用并移除或销 毁所有载有被控侵权产品的广告以及各种介绍、宣传材料等，并在 7 日内赔偿广 药集团经济损失 1.5 亿元及合理维权费用 265210 元且须连续七天在指定媒体上 刊登声明(声明内容由本院审定)，公开消除影响。 15
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据悉，王老吉牌凉茶具有百年历史，原系王泽邦于 1828 年在广州创立。1996 年 8 月广药集团成立，王老吉商标等无形资产划归广药集团持有，2012 年 2 月 广药集团成立全资子公司大健康公司。而加多宝公司则是陈鸿道在香港设立的鸿 道集团于 1998 年 9 月在东莞投资成立的。 “王老吉”商标则是 1997 年 8 月，广药集团从原注册人广州羊城滋补品厂 转让取得。“王老吉”牌清凉茶饮料则是 1991 年底就由广州羊城药厂生产、销 售。1993 年，“王老吉”商标被认定广东省著名商标。2009 年 4 月又被认定为 驰名商标。鸿道集团和广药合作始于 1995 年。 2012 年 5 月 25 日，广药集团与大健康公司签订《商标许可合同》，约定广 药集团将“王老吉”商标许可给大健康公司使用。广药集团于 2012 年 6 月 3 日 授权大健康公司开始生产、销售红色易拉罐装王老吉凉茶。双方遂引发对于红色 罐装包装装潢归属之争。
【律师观点】
本案主要涉及知名商品特有包装、装潢的归属问题。 首先，从本案背景看，早在 1995 年，双方间就王老吉商标及红罐包装许可 问题以合同方式约定以后，慢慢产生了“王老吉”凉茶这个知名商品。在本案中， 知名商品应为“王老吉”凉茶而非“加多宝”凉茶，这是有事实基础与法理基础 的。因此，在作出“王老吉”凉茶系该纠纷中知名商品的判断后，结合目前所争 议的外包装、装潢自始即长期使用在“王老吉”凉茶商品上的情况，便可以完全 明确其系知名商品“王老吉”凉茶特有的包装、装潢，受《反不正当竞争法》保 护。 其次，“王老吉”凉茶特有包装、装潢与该知名商品本身具有不可分割性。 当一个有注册商标的知名商品形成后，它便具备完整性与统一性，其特有的包装、 装潢在很大程度上将通过商标在消费渠道中形成认知并建立商誉。在商标权属明 确的前提下，该包装、装潢不应与商标权割离，否则势必会导致对相关消费群体 造成混淆困扰。故商标许可合同终止后，使用权就应回归商标所有人。 综上， “王老吉”知名商品与其特有包装、装潢是作为一个整体而存在的，不 16
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能被剥离开来被多方分而享之，只应归王老吉商标的所有人广药集团所有。故此， 广东高院作出以上判决。
【律师感想】
纵观本案“红罐之争”中，加多宝认为，早在 1997 年，公司就已经申请红 罐外观设计的专利，红罐应归当年的申请者。另外，加多宝经过 17 年做大红罐 凉茶，也应该拥有红罐的装潢权。王老吉则声称红罐与商标不可分割，鸿道作为 商标租赁方，当年绕过广药直接申请外观设计专利无效。早在 1995 年广药与鸿 道签订的《商标使用许可合同》中就明确约定，授权鸿道生产经营红色罐装、红 色瓶装王老吉凉茶。根据我国《反不正当竞争法》第五条的规定，经营者不得擅 自使用知名商品特有的包装、装潢。 “知名商品特有的包装装潢”之所以受到《反 不正当竞争法》的保护，本质上并非因为该包装装潢本身是一项智力成果，而是 因为该包装装潢通过使用，起到了区别产品来源或标示产品品质的作用。本案一 审判决的认定：“本案所涉知名商品特有包装装潢的内容是指表明在王老吉红罐 凉茶产品的罐体上包括黄色字体‘王老吉’等文字、红色底色等色彩、图案及其 排列组合等组成部分在内的整体内容。”如今，广药收回红罐王老吉的生产经营 权后，其特有装潢权也随生产经营权一并转移至广药。根据双方在先签订的商标 许可协议内容——“许可人授权被许可人生产及销售红色罐装及红色瓶装王老吉 凉茶”，可以看到该许可协议存在明确约定，即凉茶为具体商品，“王老吉”为 授权商标，红色罐装和瓶装为具体的包装装潢样式。该在先协议同样为解决该纠 纷提供了较为明确的权利义务参考。《商标使用许可合同》上白纸黑字的规定成 为此案的一大关键点。所以，一审判决认定涉案商标与包装装潢融为一体，不可 分离，商标权与包装装潢权应统一，不可分属不同的权利主体。王老吉凉茶的包 装装潢权也应该属于收回商标的王老吉。 伴随着广东高院对加多宝、王老吉的红罐外包装装潢权对诉案的一审宣判， 历经 19 个月的“红罐之争”的较量终于以广药完胜告终，加多宝已经向最高院 上诉，本案的最终判决结果如何，我们将试目以待。
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【法规速递】 中华人民共和国航道法 中华人民共和国主席令 （第十七号）
《中华人民共和国航道法》已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会 常务委员会第十二次会议于 2014 年 12 月 28 日通过，现予公布，自 2015 年 3 月 1 日起施行。
中华人民共和国主席 习近平 2014 年 12 月 28 日
目录
第一章 总则
第二章 航道规划
第三章 航道建设
第四章 航道养护
第五章 航道保护
第六章 法律责任
第七章 附则
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第一章 总则 第一条 为了规范和加强航道的规划、建设、养护、保护，保障航道畅通和 通航安全，促进水路运输发展，制定本法。
第二条 本法所称航道，是指中华人民共和国领域内的江河、湖泊等内陆水 域中可以供船舶通航的通道，以及内海、领海中经建设、养护可以供船舶通航的 通道。航道包括通航建筑物、航道整治建筑物和航标等航道设施。
第三条 规划、建设、养护、保护航道，应当根据经济社会发展和国防建设 的需要，遵循综合利用和保护水资源、保护生态环境的原则，服从综合交通运输 体系建设和防洪总体安排，统筹兼顾供水、灌溉、发电、渔业等需求，发挥水资 源的综合效益。
第四条 国务院和有关县级以上地方人民政府应当加强对航道工作的领导， 组织、协调、督促有关部门采取措施，保持和改善航道通航条件，保护航道安全， 维护航道网络完整和畅通。
国务院和有关县级以上地方人民政府应当根据经济社会发展水平和航道建 设、养护的需要，在财政预算中合理安排航道建设和养护资金。
第五条 国务院交通运输主管部门主管全国航道管理工作，并按照国务院的 规定直接管理跨省、自治区、直辖市的重要干线航道和国际、国境河流航道等重 要航道。
县级以上地方人民政府交通运输主管部门按照省、自治区、直辖市人民政府 的规定主管所辖航道的管理工作。
国务院交通运输主管部门按照国务院规定设置的负责航道管理的机构和县 级以上地方人民政府负责航道管理的部门或者机构（以下统称负责航道管理的部 19
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门），承担本法规定的航道管理工作。
第二章 航道规划 第六条 航道规划分为全国航道规划、流域航道规划、区域航道规划和省、 自治区、直辖市航道规划。
航道规划应当包括航道的功能定位、规划目标、发展规划技术等级、规划实 施步骤以及保障措施等内容。
航道规划应当符合依法制定的流域、区域综合规划，符合水资源规划、防洪 规划和海洋功能区划，并与涉及水资源综合利用的相关专业规划以及依法制定的 城乡规划、环境保护规划等其他相关规划和军事设施保护区划相协调。
第七条 航道应当划分技术等级。航道技术等级包括现状技术等级和发展规 划技术等级。航道发展规划技术等级根据相关自然条件以及防洪、供水、水资源 保护、生态环境保护要求和航运发展需求等因素评定。
第八条 全国航道规划由国务院交通运输主管部门会同国务院发展改革部 门、国务院水行政主管部门等部门编制，报国务院批准公布。流域航道规划、区 域航道规划由国务院交通运输主管部门编制并公布。
省、自治区、直辖市航道规划由省、自治区、直辖市人民政府交通运输主管 部门会同同级发展改革部门、水行政主管部门等部门编制，报省、自治区、直辖 市人民政府会同国务院交通运输主管部门批准公布。
编制航道规划应当征求有关部门和有关军事机关的意见，并依法进行环境影 响评价。涉及海域、重要渔业水域的，应当有同级海洋主管部门、渔业行政主管 部门参加。编制全国航道规划和流域航道规划、区域航道规划应当征求相关省、 自治区、直辖市人民政府的意见。 20
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流域航道规划、区域航道规划和省、自治区、直辖市航道规划应当符合全国 航道规划。
第九条 依法制定并公布的航道规划应当依照执行；航道规划确需修改的， 依照规划编制程序办理。
第三章 航道建设 第十条 新建航道以及为改善航道通航条件而进行的航道工程建设，应当遵 守法律、行政法规关于建设工程质量管理、安全管理和生态环境保护的规定，符 合航道规划，执行有关的国家标准、行业标准和技术规范，依法办理相关手续。
第十一条 航道建设单位应当根据航道建设工程的技术要求，依法通过招标 等方式选择具有相应资质的勘察、设计、施工和监理单位进行工程建设，对工程 质量和安全进行监督检查，并对工程质量和安全负责。
从事航道工程建设的勘察、设计、施工和监理单位，应当依照法律、行政法 规的规定取得相应的资质，并在其资质等级许可的范围内从事航道工程建设活 动，依法对勘察、设计、施工、监理的质量和安全负责。
第十二条 有关县级以上人民政府交通运输主管部门应当加强对航道建设工 程质量和安全的监督检查，保障航道建设工程的质量和安全。
第十三条 航道建设工程竣工后，应当按照国家有关规定组织竣工验收，经 验收合格方可正式投入使用。
航道建设单位应当自航道建设工程竣工验收合格之日起六十日内，将竣工测 量图报送负责航道管理的部门。沿海航道的竣工测量图还应当报送海军航海保证 部门。 21
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第十四条 进行航道工程建设应当维护河势稳定，符合防洪要求，不得危及 依法建设的其他工程或者设施的安全。因航道工程建设损坏依法建设的其他工程 或者设施的，航道建设单位应当予以修复或者依法赔偿。
第四章 航道养护 第十五条 国务院交通运输主管部门应当制定航道养护技术规范。
负责航道管理的部门应当按照航道养护技术规范进行航道养护，保证航道处 于良好通航技术状态。
第十六条 负责航道管理的部门应当根据航道现状技术等级或者航道自然条 件确定并公布航道维护尺度和内河航道图。
航道维护尺度是指航道在不同水位期应当保持的水深、宽度、弯曲半径等技 术要求。
第十七条 负责航道管理的部门应当按照国务院交通运输主管部门的规定对 航道进行巡查，发现航道实际尺度达不到航道维护尺度或者有其他不符合保证船 舶通航安全要求的情形，应当进行维护，及时发布航道通告并通报海事管理机构。
第十八条 海事管理机构发现航道损毁等危及通航安全的情形，应当及时通 报负责航道管理的部门，并采取必要的安全保障措施。
其他单位和人员发现航道损毁等危及通航安全的情形，应当及时报告负责航 道管理的部门或者海事管理机构。
第十九条 负责航道管理的部门应当合理安排航道养护作业，避免限制通航 的集中作业和在通航高峰期作业。 22
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负责航道管理的部门进行航道疏浚、清障等影响通航的航道养护活动，或者 确需限制通航的养护作业的，应当设置明显的作业标志，采取必要的安全措施， 并提前通报海事管理机构，保证过往船舶通行以及依法建设的工程设施的安全。 养护作业结束后，应当及时清除影响航道通航条件的作业标志及其他残留物，恢 复正常通航。
第二十条 进行航道养护作业可能造成航道堵塞的，有关负责航道管理的部 门应当会同海事管理机构事先通报相关区域负责航道管理的部门和海事管理机 构，共同制定船舶疏导方案，并向社会公告。
第二十一条 因自然灾害、事故灾难等突发事件造成航道损坏、阻塞的，负 责航道管理的部门应当按照突发事件应急预案尽快修复抢通；必要时由县级以上 人民政府组织尽快修复抢通。
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【法治要闻】 深圳突施汽车限购令 部分 4s 店被封门
全文链接： http://news.sina.com.cn/c/p/2014-12-29/224831341367.shtml
山西省机关团购房涉违建停工 数亿购房款入黑洞
全文链接： http://news.sina.com.cn/c/2014-12-30/023931341744.shtml
鹿心社因病死猪肉事件痛斥当地官员麻木不仁
全文链接： http://jx.sina.com.cn/news/b/2014-12-29/detail-iavxeafr9488567.shtml
南昌女子无牌电动车驶入机动车道 交警规劝遭殴打
全文链接： http://jx.sina.com.cn/news/s/2014-12-30/detail-icesifvy2189450.shtml
周文斌案庭审第 7 日 否认收受 170 万元贿赂 全文链接： http://jx.sina.com.cn/news/b/2014-12-30/detail-icesifvy2186146.shtml
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http://business.sohu.com/20140815/n403471914.shtml
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