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contents 【金融专栏】................................................................................................................1
全球央行刮降息风 中国“央妈”下一步怎么走？..................................1
中国保监会关于印发《相互保险组织监管试行办法》的通知................3
保证金账户资金构成质押担保的认定标准..............................................10
【以案说法】..............................................................................................................16
男子为争孩子抚养权做绝育手术..............................................................16
【热点聚焦】..............................................................................................................20
张默容留吸毒案：二进宫不算累犯？被抓也是自首？..........................20
【法规速递】..............................................................................................................24
公务员职级晋升条件出炉：正科满 15 年享副处待遇............................24
【法治要闻】..............................................................................................................26
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【金融专栏】 全球央行刮降息风 中国“央妈”下一步怎么走？ 自上周五开始，坊间便频传“央行降息”，尽管央行证伪，但仍体现了市场 对进一步宽松货币政策的强烈预期，加大了人民币的下行压力。 “2015 年唯一的一个重大变化是，央行意在使中间价更加市场化，因此欧 元贬值的趋势或将更多地体现在中间价里。例如，1 月 22 日万亿欧元 QE 推出后， 23 日中间价大幅下调;此后的上周二(1 月 27 日)，欧元/美元明显回升，人民币 中间价也大幅反弹。可见，当前中间价更多体现了一篮子货币的变化，而此前更 多的是盯住篮子中的美元。”招商证券宏观研究主管谢亚轩博士表示。 把中间价交给市场 从欧元区 QE 推出以来，人民币中间价发生了明显转变——更多跟着欧元贬 值，而非一味盯着美元，这体现了中间价更为市场化，这对于未来人民币走势无 疑是一个重要参照。 “去年 12 月下旬，欧元对美元贬值，但人民币中间价还是升值，这说明央行出 手维稳，未完全让中间价反映市场供求。但今年自欧元区 QE 推出以来，央行的 做法明显更为市场化。”谢亚轩解释说，随着欧元区 QE 在 3 月将正式开启，今后 人民币实际波动或将进一步扩大，对此市场需要长时间的适应。 此前，在万亿 QE 之后的 1 月 23 日，人民币即期汇率大跌 222 个基点，26 日人 民币对美元即期汇率收盘继续大幅贬值 254 个基点，创 2014 年 6 月以来新低， 盘中一度逼近“跌停”，即逼近较中间价的最大波幅下浮 2%。然而，1 月 27 日， 中间价跳高 80 个基点，市场纷纷认为央行“维稳现身”。 “其实，1 月 27 日，欧元/美元有所回升，因此央行调高中间价也是基于市 场的反应，可能并非干预。”谢亚轩认为，由于调高中间价，即期汇率就很容易 发生触及下限“跌停”，这并不奇怪。此前，各界纷纷猜测中间价的设定是否背 离了市场预期。 “据长期观测，我认为央行并不担心人民币贬值，不是说央行可以接受贬值， 而是基于一个重要前提——央行判断人民币汇率已接近均衡。”谢亚轩告诉本报 1
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记者。 谢亚轩举例称，在 2012 年 4 月汇改时，人民币对美元交易汇价单日浮动幅 度由 0.5%扩大至 1%，人民币面临贬值压力，但央行似乎并不在乎;去年 3 月再度 扩大波幅时人民币出现贬值，仅两个月时间就将 2012 年 10 月以来的升值幅度全 部抹平。从某种角度来看，央行应该是预期人民币长期升值的。此外，一直保持 强势的美元指数近期或出现回调，人民币的贬值压力将会显著减轻。 人民币与美元“脱钩”可能性小 自瑞士央行意外宣布放弃将瑞郎与欧元挂钩以来，市场还存在另一种联想： 强美元独树一帜，人民币会否取消与美元的“软盯住”? 从目前学界观点来看，这种可能性似乎微乎其微。在人民币贬值预期下， “脱 钩”会造成预期的自我强化，或致使人民币对美元大幅贬值，而这样的结果不是 央行希望看到的。 当前，人民币汇率参考一篮子货币，包括美元、欧元、日元、韩元、新加坡 元、英镑等 11 种货币。市场近年来对参考一篮子货币的汇率定价不乏质疑之声， 呼吁汇率定价更加市场化的声音渐涨。对此，谢亚轩认为：“一篮子货币确实较 难权衡，需要不断调整，但仍是重要的‘锚’。一旦‘脱钩’，人民币的锚又在哪 里?如果重新定义一篮子货币，要如何确定如日元、澳元、韩元等在人民币中的 比重仍是悬而未决的问题。现实情况下，央行倾向于微调——调节中间价或扩大 即期汇率对中间价的波幅。” 2014 年 3 月 17 日起，即期外汇市场人民币对美元交易价的浮动幅度由 1% 扩大至 2%。不少经济学家对本报记者表示，今年波幅或由当前的 2%扩至 3%~5%。 今后， “以市场供求为基础、参考一篮子货币进行调节、有管理的浮动汇率体制” 仍将是人民币汇率政策的方向。 人民币大幅贬值几无可能 当前，美元异军突起，美元指数较去年 7 月以来升值逾 16%。“若在强势美元、 弱势欧元和新兴市场货币普遍乏力的格局下，人民币 2015 年仍能相对维稳，这 无疑向世界显示了人民币的实力。”谢亚轩说。 其实，2015 年人民币持续大幅贬值的可能性几乎排除。2014 年以来，以央行之 间货币互换、人民币国际结算和人民币离岸清算银行为主要内容的人民币国际化 2
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进程推进速度加快，需要人民币汇率保持稳定。 “为防止跨境套利和套汇，人民币汇率需要保持必要的波动性，加之 2015 年中国阶段性的国际资本流出和流入将交替出现，这也会带来人民币汇率的波 动。”招商宏观报告指出。 国际货币基金组织(IMF)将于 2015 年下半年对特别提款权(SDR)一篮子货币的构 成进行每五年一次的复核，一旦IMF把人民币纳入货币篮子，IMF所有成员的央行 将通过持有SDR自动获得人民币敞口，人民币跻身美元和欧元行列或不再遥不可 及。
中国保监会关于印发《相互保险组织监管试行办法》的通知 中国保险监督管理委员会 保监发〔2015〕11 号 机关各部门，各保监局，培训中心，中国保险行业协会，中国保险学会，中 国精算师协会，中国保险资产管理业协会，中国保险保障基金有限责任公司，中 国保险信息技术管理有限责任公司： 为加强对相互保险组织的监督管理，促进相互保险组织规范健康发展，我会 制定了《相互保险组织监管试行办法》，现印发给你们，请结合实际，认真遵照 执行。 中国保监会 2015 年 1 月 23 日
相互保险组织监管试行办法
第一章 总 则 第一条 为加强对相互保险组织的监督管理，规范相互保险组织的经营行为， 根据《中华人民共和国保险法》、 《农业保险条例》等相关法律、法规，制定本办 法。
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第二条 本办法所称相互保险是指，具有同质风险保障需求的单位或个人， 通过订立合同成为会员，并缴纳保费形成互助基金，由该基金对合同约定的事故 发生所造成的损失承担赔偿责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合 同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的保险活动。 本办法所称相互保险组织是指，在平等自愿、民主管理的基础上，由全体会 员持有并以互助合作方式为会员提供保险服务的组织，包括一般相互保险组织， 专业性、区域性相互保险组织等组织形式。 第三条 中国保险监督管理委员会（以下简称“中国保监会”）根据法律、法 规和国务院授权，对相互保险组织和相互保险活动进行统一监管。 中国保监会的派出机构在中国保监会授权范围内行使对相互保险组织的监 督管理职能。 第四条 相互保险组织从事保险活动，必须遵守法律、法规，遵守社会公德， 不得从事与章程规定无关的经营活动。 第二章 设 立 第五条 相互保险组织应当经中国保监会批准设立，并在工商行政管理部门 依法登记注册。 第六条 相互保险组织名称中必须有“相互”或“互助”字样。 第七条 设立一般相互保险组织，应当具备以下条件： （一）具有符合本办法规定的主要发起会员和一般发起会员。其中，主要发 起会员负责筹集初始运营资金，一般发起会员承诺在组织成立后参保成为会员， 一般发起会员数不低于 500 个。 （二）有不低于 1 亿元人民币的初始运营资金； （三）有符合法律、法规及本办法规定的章程； （四）有具备任职所需专业知识和业务工作经验的董（理）事、监事和高级 管理人员； （五）有健全的组织机构和管理制度； （六）有符合要求的营业场所和与经营业务有关的其他设施； （七）中国保监会规定的其他条件。 第八条 设立专业性、区域性相互保险组织，应当具备下列条件： 4
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（一）具有符合本办法规定的主要发起会员和一般发起会员，一般发起会员 数不低于 100 个； （二）有不低于 1000 万元的初始运营资金； （三）在坚持会员制和封闭性原则基础上，针对特定风险开展专门业务或经 营区域限定在地市级以下行政区划； （四）其他设立条件参照一般相互保险组织。 第九条 以农民或农村专业组织为主要服务对象的涉农相互保险组织，或其 他经保险监督管理机构认可的专业性、区域性相互保险组织，可以在前款规定的 基础上适当降低设立标准，但初始运营资金不得低于 100 万元。 第十条 初始运营资金由主要发起会员负责筹集，可以来自他人捐赠或借款， 必须以实缴货币资金形式注入。 在弥补开办费之前，相互保险组织不得偿还初始运营资金。初始运营资金为 债权的，在盈余公积与未分配利润之和达到初始运营资金数额后，经会员（代表） 大会表决通过，并报保险监督管理机构批准，可以分期偿还初始运营资金本金和 利息。当偿付能力不足时，应停止偿还初始运营资金本息。其他形式的初始运营 资金偿付和回报方式由相互保险组织章程另行规定。 第十一条 相互保险组织的主要发起会员应当信誉良好，具有持续出资能力， 其资质要求参照《中华人民共和国保险法》、 《保险公司股权管理办法》中主要股 东条件，主要发起会员为个人的除外。 第十二条 相互保险组织的设立程序，适用中国保监会关于保险公司设立的 一般规定。 第十三条 一般相互保险组织董（理）事、监事和高级管理人员任职资格管 理按照《中华人民共和国保险法》和中国保监会有关规定执行；专业性、区域性 相互保险组织董（理）事、监事和高级管理人员任职资格标准可根据实际情况适 度予以降低，但不得违反法律、法规、规章的禁止性要求。 第三章 会 员 第十四条 相互保险组织会员是指承认并遵守相互保险组织章程并向其投保 的单位或个人。 第十五条 相互保险组织会员享有下列权利： 5
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（一）参加会员（代表）大会，并享有表决权、选举权、被选举权和参与该 组织民主管理的权利； （二）按照章程规定和会员（代表）大会决议分享盈余的权利； （三）按照合同约定享受该组织提供的保险及相关服务的权利； （四）对该组织工作的批评建议权及监督权； （五）查阅组织章程、会员（代表）大会记录、董（理）事会决议、监事会 决议、财务会计报告和会计账簿的权利； （六）章程规定的其他权利。 第十六条 相互保险组织会员应履行以下义务： （一）遵守组织章程； （二）执行会员（代表）大会和董（理）事会的决议； （三）按照保险合同约定缴纳保费，并以所缴纳保费为限对该组织承担责任， 章程另有规定的除外； （四）不得滥用会员权利损害相互保险组织或者其他会员的利益； （五）章程规定的其他义务。 第十七条 主要发起会员的权利、义务可由相互保险组织章程规定。 第十八条 有下列情形之一的，会员资格自动终止： （一）保险合同终止； （二）章程规定事由发生。 第四章 组织机构 第十九条 相互保险组织应当设立会员（代表）大会，决定该组织重大事项。 会员（代表）大会由全体会员（代表）组成，是相互保险组织的最高权力机构， 原则上采取一人一票的表决方式。 除章程另有规定外，会员（代表）大会的权力和组织程序参照《中华人民共 和国公司法》有关股东大会的规定。 第二十条 会员（代表）大会选举或者作出决议，应当由出席会议的会员或 会员代表表决权总数过半数通过；作出修改章程或者合并、分立、解散的决议以 及制定支付初始运营资金本息、分配盈余、保额调整等方案应当由出席会议的会 员或会员代表表决权总数的四分之三以上通过。 6
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第二十一条 相互保险组织章程应当包括下列事项： （一）名称和住所； （二）宗旨、业务范围和经营地域； （三）发起会员与一般会员资格及其权利、义务； （四）组织机构及其产生办法、职权、任期和议事规则； （五）初始运营资金的筹集方式、使用条件以及偿付办法； （六）财务管理制度和盈余分配办法； （七）发生重大保险事故导致偿付困难时的风险控制机制； （八）章程的修改程序； （九）解散事由和清算办法； （十）应当由章程规定的其他事项。 第二十二条 相互保险组织应当设立董（理）事会、监事会。一般相互保险 组织董（理）事会应建立独立董（理）事制度。 除章程另有规定外，相互保险组织的董（理）事会、监事会适用《中华人民 共和国公司法》关于股份有限公司董事会、监事会的规定。 第二十三条 相互保险组织召开会员（代表）大会、董（理）事会，应提前 7 个工作日通知保险监督管理机构，保险监督管理机构有权列席会议。 会员（代表）大会、董（理）事会决议应在会后 7 个工作日内报保险监督管 理机构备案。 第二十四条 相互保险组织可以申请设立分支机构。根据业务发展需要，相 互保险组织也可以通过提供初始运营资金和再保险支持等方式，申请设立经营同 类业务的相互保险子组织，并实施统一管理。具体设立条件和方式由中国保监会 另行规定。 第五章 业务规则 第二十五条 相互保险组织的业务范围由保险监督管理机构依法核定。 第二十六条 相互保险组织应当按照章程规定，加强内部管理，建立完善的 内部控制制度。 第二十七条 相互保险组织应根据保障会员利益原则，按照企业会计准则和 中国保监会有关规定评估保险责任准备金。 7
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第二十八条 相互保险组织的保险条款和保险费率，适用中国保监会有关保 险条款、保险费率的规定。 第二十九条 相互保险组织的资金应实行全托管制度。相互保险组织应在保 证资金安全性的前提下，按照中国保监会有关规定进行资金运用。其中，专业性、 区域性相互保险组织实行自行投资的，其资金运用限于下列形式： （一）银行存款； （二）国债及其他中国保监会认可的低风险固定收益类产品； （三）经中国保监会批准的其他形式。 专业性、区域性相互保险组织委托经中国保监会认可的专业投资机构进行投 资的不受上述形式限制。 第三十条 相互保险组织应审慎经营，严格进行风险管理，依据实际情况进 行再保险分保业务，并建立重大风险事故的应对预案。 第三十一条 相互保险组织参照保险公司缴纳保险保障基金，具体缴纳方式 和标准由中国保监会另行规定。 第三十二条 相互保险组织应当按照企业会计准则进行会计核算，并建立符 合相互制经营特色的财务管理制度。 第三十三条 相互保险组织应当建立适合相互保险组织经营特点的信息披露 制度，保障会员作为保险消费者和相互保险组织所有者的合法权益，使用通俗易 懂的语言定期向会员披露产品信息、财务信息、治理信息、风险管理状况信息、 偿付能力信息、重大关联交易信息及重大事项信息。 第三十四条 相互保险组织应当建立健全监督审计制度。监督审计情况应当 向会员（代表）大会报告。一般相互保险组织应当聘请外部审计机构进行年度审 计。高管人员离任的，应当进行离任审计。 第六章 监督管理 第三十五条 保险监督管理机构按照审慎监管要求对相互保险组织进行持 续、动态监管。 第三十六条 保险监督管理机构对相互保险组织的监督管理，采取现场监管 与非现场监管相结合的方式。 第三十七条 保险监督管理机构对相互保险组织的监管包括但不限于下列事 8
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项： （一）组织设立、变更是否依法经批准或者向保险监督管理机构报告； （二）董（理）事、监事、高级管理人员任职资格是否依法经核准； （三）初始运营资金、各项准备金是否真实、充足； （四）内控制度和内部治理是否符合保险监督管理机构的规定； （五）偿付能力是否充足； （六）资金运用是否合法； （七）信息披露是否充分； （八）业务经营和财务情况是否合法，报告、报表、文件、资料是否及时、 完整、真实； （九）保险条款和费率是否按规定报经审批或者备案； （十）需要事后报告的其他事项是否按照规定报告； （十一）保险监督管理机构依法规定的其他事项。 第三十八条 相互保险组织偿付能力管理参照保险公司偿付能力管理规定执 行，中国保监会另有规定的从其规定。当偿付能力不足时，相互保险组织应当向 会员及时进行风险警示，并在两个月内召开会员（代表）大会确定改善偿付能力 措施。 第三十九条 相互保险组织应当按照有关规定报送统计报表，做好保险统计 工作。一般相互保险组织应当按照规定及时向保险监督管理机构报送偿付能力报 告、财务会计报告、精算报告、合规报告及其他有关报告、报表、文件和资料； 专业性、区域性相互保险组织应当及时向保险监督管理机构报送偿付能力报告、 财务会计报告、营业报告及其他有关报告、报表、文件和资料。 第七章 附 则 第四十条 相互保险公司、合作保险组织经营保险业务，参照本办法执行。 第四十一条 本办法由中国保监会负责解释。 第四十二条 本办法自发布之日起施行。
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【案情介绍】
原告：中国农业发展银行安徽省分行，住所地：安徽省合肥市包河区金寨路。 负责人：王富君，该行行长。 被告：张大标，男，43 岁，汉族，住安徽省合肥市包河区。 第三人：安徽长江融资担保集团有限公司，住所地：安徽省合肥市芜湖路。 法定代表人：赵永东，该公司董事长。 原告中国农业发展银行安徽省分行 (以下简称农发行安徽分行)因与被告张 大标、第三人安徽长江融资担保集团有限公司(以下简称长江担保公司)发生执行 异议纠纷，向安徽省合肥市中级人民法院提起诉讼。原告农发行安徽分行诉称： 2009 年 4 月 7 日，农发行安徽分行与第三人长江担保公司签订《信贷担保业务 合作协议》，约定长江担保公司在农发行安徽分行开立担保保证金专户，长江担 保公司将具体担保业务约定的保证金存入该担保保证金专户，缴存的保证金不低 于所担保贷款额度的 10％，未经农发行安徽分行同意，长江担保公司不得动用 担保保证金专户内的资金。上述合作协议签订后，农发行安徽分行同长江担保公 司就信贷担保业务按约进行了合作。2011 年 12 月 19 日，安徽省合肥市中级人 民法院在审理张大标诉安徽省六本食品有限责任公司、长江担保公司等民间借贷 纠纷一案过程中，根据张大标的申请，对长江担保公司上述保证金账户内的资金 进行了保全并在该案判决生效后，将上述保证金账户内的资金 1338.313257 万元 划至法院账户。后安徽省合肥市中级人民法院又裁定驳回了农发行安徽分行的执 行异议。 农发行安徽分行认为，上述账户内的资金实际系长江担保公司向农发行安徽 分行提供的质押担保，人民法院对该账户内的资金不得进行强制执行。请求判令： 农发行安徽分行对长江担保公司在农发行安徽分行处开设的担保保证金账户内 的资金享有质权，人民法院对该账户内资金停止强制执行，案件受理费由张大标 10
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承担。 被告张大标辩称： 原告农发行安徽分行与第三人长江担保公司之间的《贷款担保业务合作协 议》没有质押的意思表示；长江担保公司在农发行安徽分行处开设的账户不符合 中国人民银行规定的人民币专用账户开户条件，不构成账户的特定化；农发行安 徽分行为长江担保公司开设的账户资金本身是浮动的，不符合特定化的要求，故 请求驳回农发行安徽分行的诉讼请求。第三人长江担保公司认可原告农发行安徽 分行对账户资金享有质权的意见。合肥市中级人民法院一审查明：一、2009 年 4 月 7 日，为合作开展面向中小企业担保贷款业务，原告农发行安徽分行与第三人 长江担保公司签订一份《贷款担保业务合作协议》。其中第三条“担保方式及担 保责任”约定：甲方(长江担保公司)向乙方 (农发行安徽分行)提供的保证担保 为连带责任保证；保证担保的范围包括主债权及利息、复息、罚息、违约金、损 害赔偿金和实现债权的费用。第四条“担保保证金(担保存款)”约定：甲方在乙 方开立担保保证金专户，担保保证金专户行为农发行安徽分行营业部，账号为 2033×××××××××××××××9511；甲方需将具体担保业务约定的保证 金在保证合同签订前存入担保保证金专户，甲方需缴存的保证金不低于贷款额度 的 10％；未经乙方同意，甲方不得动用担保保证金专户内的资金。第八条“违 约责任”约定：甲方在乙方处开立的担保专户的余额无论因何原因而小于约定的 额度时，甲方应在接到乙方通知后三个工作日内补足，补足前乙方可以中止本协 议项下业务。上述协议还就合作范围与内容、合作条件与担保程序、贷款的催收、 展期及担保责任的承担等事项作出约定。2009 年 10 月 30 日、2010 年 10 月 30 日，农发行安徽分行与长江担保公司还分别签订与上述合作协议内容相似的两份 《信贷担保业务合作协议》。二、2009 年 4 月 7 日《贷款担保业务合作协议》签 订后，原告农发行安徽分行同第三人长江担保公司就贷款担保业务进行合作，长 江担保公司在农发行安徽分行处开立担保保证金账户，账号为 2033××××× ××××××××××9511。长江担保公司按照协议约定缴存规定比例的担保保 证金，并据此为相应额度的贷款提供了连带保证责任担保。自 2009 年 7 月至 2012 年 12 月，上述账号发生一百余笔业务，有的为贷方业务，有的为借方业务。三、 2011 年 12 月 19 日，安徽省合肥市中级人民法院在审理张大标诉安徽省六本食 11
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品有限责任公司、长江担保公司等民间借贷纠纷一案过程中，根据张大标的申请， 对长江担保公司上述保证金账户内的资金 1495．7852 万元进行保全。该案判决 生效后，安徽省合肥市中级人民法院将上述保证金账户内的资金 1338．313257 万元划至该院账户。农发行安徽分行作为案外人提出执行异议，该院于 2012 年 11 月 2 日裁定驳回异议，并告知农发行安徽分行有权自裁定书送达之日起十五 日内向法院提起诉讼。2012 年 11 月，农发行安徽分行提起本案诉讼。本案—审 的争议焦点为：第三人长江担保公司就账号 2033××××××××××××× ××9511 中的资金对原告农发行安徽分行是否构成质押担保。
【实务要点】
根据《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条及最高人民法院《关 于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条的规定，质押合同 成立并生效须符合两个条件，一是签订书面的质押合同，二是完成质押物的交付。 金钱作为特殊的动产质押须具备以下要件：一是双方当事人要签订质押合 同，有将金钱作为质押的意思表示；二是要对质押物的金钱进行特定化，并移交 债权人占有。
【法官观点】
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十 五条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后， 移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优 先受偿。依照上述法律及司法解释的规定，金钱作为一种特殊的动产，具备一定 形式要件后，可以用于质押。本案中，上诉人农发行安徽分行主张其对案涉账户 内的资金享有质权，应当从农发行安徽分行与原审第三人长江担保公司之间是否 存在质押合意以及质权是否设立两个方面进行审查。 一、上诉人农发行安徽分行与原审第三人长江担保公司之间是否存在质押关 系 12
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案涉《贷款担保业务合作协议》约定，上诉人农发行安徽分行与原审第三人 长江担保公司之间合作开展面向中小企业的担保贷款业务。从长江担保公司提供 担保的方式看，依据协议第三条“担保方式及担保责任”的约定，长江担保公司 为借款企业借款向农发行安徽分行提供保证担保方式，对此双方当事人均无争 议。双方存在争议的是长江担保公司是否向农发行安徽分行提供了质押担保。经 审查，依据该协议第四条“担保保证金”约定“甲方(长江担保公司)在乙方 (农 发行安徽分行)开立担保保证金专户；担保保证金专户行为农发行安徽分行营业 部，账号 2033×××××××××××××××9511；甲方需将具体担保业务 约定的保证金，在《保证合同》签订前将担保基金存入在乙方开立的担保保证金 专户，甲方需缴存的保证金不低于贷款额度的 10％；未经乙方同意甲方不得动 用担保保证金专户内的资金”、第八条“违约责任”约定“甲方违反本协议第六 条的约定，没有按时履行保证责任的，乙方有权从甲方在其开立的担保基金专户 或其他任一账户中扣划相应的款项；甲方在乙方处开立的担保专户的余额无论因 任何原因而小于约定的额度时，甲方应在接到乙方通知后三个工作日内补足，补 足前乙方可以中止本协议项下的业务”的内容，农发行安徽分行与长江担保公司 之间协商一致，达成对长江担保公司为担保业务所缴存的保证金设立担保保证金 专户，长江担保公司按照贷款额度的一定比例缴存保证金；农发行安徽分行作为 开户行对长江担保公司存入该账户的保证金取得控制权，长江担保公司不能自由 使用该账户内的资金；长江担保公司未履行保证责任，农发行安徽分行有权从该 账户中扣划相应的款项优先受偿的合意。该合意具备质押合同的一般要件，符合 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条 关于金钱质押的规定。一审判决关于双方当事人之间无将金钱作为质押的意思表 示及协议中没有优先受偿权内容的认定不当。 二、案涉质权是否设立 依照《中华人民共和国物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财 产时设立”的规定，交付行为应被视为设立动产质权的生效条件。金钱质押作为 特殊的动产质押，不同于不动产抵押和权利质押，依照最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条规定，金钱质押生效的条 件包括金钱特定化和移交债权人占有两个方面。 13
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1．原审第三人长江担保公司于 2009 年 4 月 3 日在上诉人农发行安徽分行开 户，设立的账号为 2033××××××××××××××9511，与案涉《贷款担 保业务合作协议》约定的账号一致，即双方当事人已经按照协议约定为出质金钱 开立了担保保证金专用账户。保证金专户开立后，长江担保公司按照每次担保贷 款额度的一定比例向该账户缴存保证金，该账户亦未作日常结算使用，故符合最 高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条规 定的金钱以特户形式特定化的要求。另占有是指对物进行控制和管理的事实状 态，因案涉账户开立在上诉人农发行安徽分行，农发行安徽分行作为质权人，取 得对该账户的控制权，实际控制和管理该账户，符合出质金钱移交债权人占有的 要求。故案涉质权依法设立。至于“405 保证金存款”与“40196 其他单位存款” 会计科目同属于银行内部的会计核算方式，最高人民法院《关于适用<中华人民 共和国担保法若干问题的解释》第八十五条对特户的外在形式也未作出规定，故 不应当以此作为质权生效的条件。 2．关于账户资金浮动的问题。 保证金以专户形式特定化并不等于固定化。案涉账户在使用过程中，账户内 的资金根据业务发生情况虽处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的 保证金外，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，未用于非保证金业务的日常 结算，即上诉人农发行安徽分行可以控制该账户，原审第三人长江担保公司对该 账户内的资金使用受到限制，故该账户资金的浮动仍符合金钱作为质权的特定化 和移交占有的要求。被上诉人张大标辩解 2011 年 12 月 26 日从该账户转出 6 151562．76 元，表明长江担保公司对该账户资金享有处置权。因该笔款项是农 发行安徽分行在贷款逾期未还时予以扣划用以清偿债务的款项，故应当属于实现 质权的情形。农发行安徽分行与长江担保公司之间虽约定按贷款额度的一定比例 缴存保证金，但长江担保公司所缴存的保证金并非是为具体某一笔借款提供质押 担保，农发行安徽分行对进入该账户内的资金均依法享有质权。故不能理解为农 发行安徽分行在长江担保公司未履行担保责任时只能按缴存的保证金数额扣划， 否则协议关于担保专户余额小于约定额度时，长江担保公司应予补足的约定即没 有实际意义。据此，张大标的此节辩解理由不能成立。
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【案件结果】
安徽省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一 款第(二)项之规定，于 2013 年 11 月 19 日判决： 一、撤销安徽省合肥市中级人民法院 (2012)合民一初字第 00505 号民事判 决； 二、中国农业发展银行安徽省分行对安徽长江投资担保集团有限公司账户 (账号：2033×××××××××××××××9511)内的 13 383 132．57 元资 金享有质权。
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【以案说法】 男子为争孩子抚养权做绝育手术
一男子为了争夺小孩子的抚养权，不惜跑去做绝育手术。秦风律所提醒您， 做了绝育手术只是对自己取得抚养权有利而已，并不是唯一的决定因素。法院判 决是要综合考虑其他方面因素，来决定抚养权判给哪方。
【案情简介】
“做了绝育手术，就可以抢到孩子的抚养权？2010 年，张某与丈夫步入了 婚姻的殿堂，不到一年，两人就要了孩子。两人为了好好经营这个家庭，也是努 力工作，每日朝九晚六。这样一来，工作是略有起色，小孩却没人照顾了。虽然 平时工作日由小孩奶奶来照看，但因奶奶并未与张某住在一起，所以夫妻俩只能 在周末才能与孩子相聚。时间久了，双方就起了争执，丈夫觉得张某应该辞掉工 作好好照顾孩子，张某却觉得双方都想照顾好小孩，为什么要让自己辞职呢？两 人吵吵闹闹又过了三年。 近日，两人实在觉得过不下去了，准备离婚，但是在小孩抚养权的问题上却 争执不下。张某去幼儿园接小孩放学，去了才发现小孩已经被丈夫接走。给丈夫 打电话，丈夫告诉张某，孩子的抚养权他一定要抢到，他已经准备做绝育手术， 叫张某死了这条心。 做了绝育手术不一定就能拿到小孩的抚养权。 人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应该依照婚姻法相关规定，从有 利于子女身心健康、保障子女合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条 件等具体情况妥善解决。一方已做绝育手术或因其他原因丧失生育功能的，法院 予以优先考虑，但法院还要综合考虑其他方面因素，来决定抚养权判给哪方。
【秦风观点】 16
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《最高人民法院关于人民 法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若 干 具 体意见》中的相关规定： 对两周岁以上未成年的子女，父方和母方 均 要 求随其生活，一方已做绝 育手术或因其他原因丧失生育能力的，可 予 优 先考虑。根据以上最高院 的规定，一方已做绝育手术的，法官在决 定 孩 子的抚养权问题时会优先 考虑，因此本案中丈夫以绝育手术为由要 求 孩 子的抚养权是有法律依据 的。当然，我们不能对这一规定做扩大解 释 ， 错误地认为只要做了绝育 手术就能得到抚养权。在离婚案件审理过程 中，法院对子女抚养权归属问题，遵循最有益于子女身心健康成长的原则，会对 离婚双方当事人的情况综合考虑。 所以，丈夫以其已经作绝育手术为由要求抚养孩子是有法律依据的，法院会 优先考虑将孩子给丈夫抚养。且丈夫已经无法再生育子女，在情感上，比张某更 迫切需要孩子在身边。在其它条件（经济条件、成长环境等）相差无几的情况下， 法院应依法判决由丈夫抚养孩子。
【律师提醒】
法律上对子女抚养权的规定： 一、关于两周岁以下子女的抚养 1、一般随母方生活。 2、母方有下列情形之一的，可随父方生活： (1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的; (2)有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的; (3)因其他原因，子女确无法随母方生活的。 3、父母双方协议随父方生活，并对子女健康成长无不利影响，可随父方生 活。 二、关于两周岁以上的未成年子女的抚养 (一)父母双方争夺抚养权的 1、父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑： (1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的; 17
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(2)子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的; (3)无其他子女，而另一方有其他子女的; (4)子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病 或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活 的。 2、父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活， 但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有 能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予 以考虑。 3、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考 虑该子女的意见。 4、在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可行 准许。 (二)父母双方均拒绝抚养子女的 在离婚诉讼期间，可先行裁定暂由一方抚养。 抚养子女是夫妻双方的权利也是义务。即使离婚，无论从感情方面还是法律层面， 父母仍有义务抚养子女。 《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定： “父母对子 女有抚养教育的义务”，第二十三条规定： “父母有保护和教育未成年子女的权利 和义务”，第三十六条规定： “父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚 后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。” 离婚时，夫妻双方可以本着自愿、照顾子女的原则出发，就抚养权、抚养费 的支付、探望子女的时间和方式等问题进行协商。根据婚姻法第三十六条规定， 离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双 方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具 体情况判决。 如果就子女的抚养问题，达不成协议，任何一方都可以向法院起诉。法院会 从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和 抚养条件等具体情况作出判决。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件 处理子女抚养问题的若干具体意见》第３条规定： “对两周岁以上未成年的子女， 18
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父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑： （1）已做 绝育手术或因其他原因丧失生育能力的； （2）子女随其生活时间较长，改变生活 环境对子女健康成长明显不利的； （3）无其他子女，而另一方有其他子女的； （4） 子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严 重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。”
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【热点聚焦】 张默容留吸毒案：二进宫不算累犯？被抓也是自首？
【案情简介】
27 日上午，演员张默涉嫌容留他人吸毒一案在北京市海淀区人民法院宣判。 法院判决张默犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑 6 个月，罚金 5000 元。张默当 庭未表示上诉。 作为“星二代”的张默过去曾因涉毒被行政拘留，而且作为“一大波”涉毒 的艺人之一，此次庭审结果吸引了不少目光：咋拖如此久才审，造成审后就能获 释？是否算“累犯”？如何认定他为自首？张默会如何忏悔，其教训能否让更多 的人吸取？ 然而，更多的公众则关注：这些“污点明星”会拿出怎样的实际行动取信社 会？ “再也不会犯”：能否让人再信一次？ 27 日上午 10 时 30 分，案件准时开庭。张默出庭身着砖红色卫衣，留板寸， 音调低沉。来到庭审现场旁听的除了被告人张默的亲属、媒体记者，还有海淀区 人大代表共计 70 多人。 公开资料显示，张默是华谊兄弟传媒股份有限公司演员。代表作品有电影《让 子弹飞》 《一九四二》、电视剧《济公新传》等。2014 年 7 月 29 日，张默在海淀 区田村海澜东苑 8 号楼某房间因吸食毒品大麻被民警查获，而就在一天前的 28 日，张默刚刚过完自己 32 岁生日。 北京市海淀区人民检察院指控并经法院审理查明，2014 年 4 月到 6 月间， 张默在其位于北京市东直门外大街的居所内，两次容留吴某某、周某、许某某吸 食毒品大麻。 此前，张默曾在 2012 年 1 月因吸食大麻被行政拘留 13 天。当时，张默所在 的华谊兄弟经纪公司曾表态，将会和张默一起面对错误，希望公众和媒体给他一 20
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次机会。社会各界也予以宽容和谅解。不过，张默的再一次涉毒让各方十分失望。 法院经审理认为，张默在其居住地容留 3 人吸食大麻 2 次，其行为已构成容 留他人吸毒罪。 鉴于在公安机关查获后，张默如实供述了公安机关尚未掌握的其之前在居住 地容留他人吸食毒品大麻的犯罪事实，属于自首，法院对其从轻处罚。 在 27 日庭审最后陈述中，张默说： “我从被抓到现在都在反省这个错误，认 识到这个错误，再也不会犯。”他同时表示，已认识到自己的行为对家人、对关 心自己的人及对社会造成的伤害。 判决生效后数日可获释：审判员回应焦点问题 张默 2014 年 7 月 29 日被抓获，时隔近 6 个月才判决。相关法律人士测算， 按照其被羁押之日算起，张默此次庭审后数日即可获释，这也让不少公众感到困 惑。本案审结后，海淀区法院审判员杨晓明予以回应其中焦点问题。
【争议焦点】
为什么这么久才审？ 杨晓明说，张默于 2014 年 7 月 29 日被抓，在审查起诉阶段，因部分事实不清、 证据不足，曾退回补充侦查一次。海淀区法院于 2015 年 1 月 16 日接到检察机关 移送此案，经过审查，在 1 月 19 日立案，27 日开庭，各环节都遵照规定。 张默算不算累犯？ 杨晓明解释说，构成累犯的前罪必须是犯罪行为。只是自己吸食、注射毒品的行 为不是犯罪行为，属于违法，这种违法行为属于“劣迹”，因此张默不构成累犯。 被抓也是自首吗？ 杨晓明说，张默是因自己在朋友吴某某家吸食毒品的违法行为被警方查获，在对 张默审查过程中，他如实供述了公安机关不掌握的其之前在家里容留他人吸毒的 犯罪行为，根据刑法规定和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若 干问题的解释》，应当认定为自首。 杨晓明表示，张默 6 个月的刑期是法院严格依照相关事实和法律规定，依据 量刑规范化的标准并结合具体案情作出的判罚。 21
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【律师观点】
按照《刑事法》规定，刑事案件自批捕之日起，一般情况下在侦查机关的侦 查立案期限是 2 个月，如果侦查不完，两个月后可报请上级侦查机关批准，再延 长 1 个月。正常侦查后移送检察院审查起诉，正常审查起诉期限是 1 个月，如果 审查不完还可以延长半个月。审查起诉后，发现证据不够充分，需要补充侦查的， 还可以退到侦查机关补充侦查，侦查机关则应当在 30 日内补充侦查完毕，送回 审查公诉部门。送回后，如果公诉部门仍然认为事实不清，证据不充分，需要再 补充侦查，还可以退回一次，以两次为限，再审查 1 到 1 个半月，再送回。因此， 刑事案件最长起诉时间是 6 个多月，张默从 2014 年 7 月 29 日被捕，2015 年 1 月 16 日移送起诉，共 5 个月零 16 天，本人认为侦查立案期限符合规定，不超期。 对于“容留他人吸毒”是否需要如此长的侦查期，从罪行来讲，并非很大、 很复杂的案件，“但涉及具体案情来讲，是否需要延长侦查期限，要看聚众吸毒 的次数和哪些人，还要有相关人员的陈述和口供作为证据，这些都需要时间”。 根据我国刑法，第三百五十四条 “容留他人吸毒罪”容留他人吸食、注射毒品 的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 对于张默二次因涉毒受处罚会不会影响量刑，本人认为会，但并不构成累犯，因 为前一次并没有受到刑事处罚。而且从以往类似案例看，缓刑的可能性也不大。
【律师提醒】
容留他人吸毒罪，是指为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。所谓容留他 人吸毒，是指给吸毒者提供吸毒的场所，既可以是行为人主动提供，也可以是在 吸毒者的要求或主动前来时被动提供；既可以是有偿提供，也可以是无偿提供。 本罪的主体为一般主体，即凡是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人，均可 构成本罪。本罪在主观方面表现为故意，即明知他人吸毒而为其提供场所。犯本 罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。吸毒、注射毒品属于违 法行为，为逃避公安机关的打击，有的人就提供场所为吸毒者提供便利，该行为 同样可以构成犯罪。刑法第 354 条规定，“容留他人吸食、注射毒品的，处三年 22
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以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”有人认为只要自己没牟利就不会构 成容留他人吸毒罪，这种认识是错误的，行为人主观上是否具有谋取非法利益的 目的，都不影响本罪的构成。 单纯吸食、注射毒品的行为虽不作为犯罪处罚，但该行为属于违法行为，根 据《治安管理处罚法》第 72 条的规定，可由公安机关给予行政拘留和罚款的处 罚。对吸毒成瘾人员，公安机关还可依法对其实行强制戒毒。 近些年，青少年吸毒案件频发。青少年好奇心强、精神空虚，易受环境影响 而辨别是非能力弱，使他们成为贩毒人员的首选目标。贩毒分子经常利用人们的 好奇心，鼓吹吸毒可以美容、减肥、治病、提神以及吸毒时髦、吸毒一两次不会 上瘾等观念，使用“免费尝试”等伎俩引诱他人吸毒，利用人们的从众心理形成 吸毒的小圈子，来培育和扩大对毒品的需求，然后高价出售牟取暴利。几乎所有 的吸毒者第一次吸食毒品都是接受了他人的免费招待，而一旦吸毒，都会沉迷其 中无法自拔。因此面对毒品的诱惑，律师提醒，绝不要有第一次！
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【法规速递】 公务员职级晋升条件出炉：正科满 15 年享副处待遇
职级晋升具体条件 晋升科员须任办事员满 8 年，级别达到 25 级； 晋升副科级须任科员级或科员满 12 年，级别达到 23 级； 晋升正科级须任副科级或乡科级副职、副主任科员满 15 年，级别达到 20 级； 晋升副处须任正科级或乡科级正职、主任科员满 15 年，级别达到 19 级； 晋升正处级须任副处级或县处级副职满 15 年，级别达到 17 级。 县以下机关公务员将设置 5 个职级 县以下机关公务员将设置 5 个职级，如果一名正科级别的乡镇公务员连续 15 年未得到提拔，可享受副处级干部待遇。比如，一名县文化局局长或乡镇镇 长，一直未得到提拔，满 15 后，虽然还当局长或镇长，但可享受副县长的工资 待遇。南都记者从吉林省政府新闻办等多个省份获悉，《关于县以下机关建立公 务员职务与职级并行制度的意见》 （下简称《意见》 ）日前已经正式下发，将正式 实施。这一文件旨在打破乡镇公务员职务晋升空间小、待遇得不到提高、乡镇留 不住人才的现状。 《意见》提出职级晋升具体条件 《意见》提出，将对县以下机关公务员设置 5 个职级，由低到高依次为科员 级、副科级、正科级、副处级和正处级。 根据《意见》，举例说，办事员任满 8 年未提拔，可享受科员待遇；科员任 满 12 年未提拔，可享受副科待遇；副乡科级、副主任科员满 15 年未提拔，可享 受正科级待遇，正科级干部 15 年未提拔，可享受副处级待遇，副县处级干部 15 年未提拔，可享受正处级待遇。 职级晋升后，可以享受相应职务层次非领导职务的工资待遇，但工作岗位不 变。比如，一名县文化局局长或乡镇镇长，一直未得到提拔，满 15 年后，虽然 还当局长或镇长，但可享受副县长的工资待遇。 24
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规格高于正处级的县区市例外 《意见》还对“任职年限”作出解释，即指从晋升职级或正式任命职务之月 起按周年计算，满 12 个月为 1 周年。 《意见》还规定，“任现职级或职务期间每有 1 个年度考核为优秀等次，任 职年限条件缩短半年；每有 1 个年度考核为基本称职等次，任职年限条件延长 1 年”。 《意见》还对实施职级晋升制度的机构范围作出明确限定：县（市、区、旗） 和乡（镇、街道）机关和参公管理单位的在编人员。机构规格高于正处级的县（市、 区），其所属党委、政府工作部门等不列入实施范围。比如，上海崇明县、广州 市天河区一级政府就不属于这个范围。 释疑 中国公务员从科员到县处级升迁比仅 4.4% 根据现行公务员法，国家实行统一的职务与级别相结合的工资制度。这意味 着，“职务晋升”成为公务员个人职业发展、待遇提升的唯一路径。 现实情况却是，中国在职公务员队伍中，逾 60%在县乡两级基层。基层公务 员数目庞大，但供他们升职的领导职务却有限，“僧多粥少”让很多基层公务员 待遇一直维持在较低水平。 国家行政学院副教授胡颖廉曾撰文表示，中国公务员从科员到县处级干部的 升迁比例仅为 4.4%，从县处级升为厅局级的比例更是低至 1%。有的人工作几十 年还是副科长。 例如某省的一个县，整个县的正处级也就县委书记、县长、县人大主任和县 政协主席几个职位，乡镇或者县教育局等县直机关都只是科级单位。公务员通过 升职来提高待遇，非常难，被称为“千军万马过独木桥”。 ……
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【法治要闻】 江西着力督导排查治理矛盾纠纷和涉法涉诉信访突出问题
全文链接： http://jiangxi.jxnews.com.cn/system/2015/02/02/013600209.shtml
南昌推首批 PPP 模式项目清单建设投资规模 383.3 亿元 全文链接： http://jiangxi.jxnews.com.cn/system/2015/02/02/013600309.shtml
江西 2015 年全面推开新农合大病保险 全文链接： http://jiangxi.jxnews.com.cn/system/2015/02/02/013601622.shtml
除夕前将有冷空气来袭 预计 2 月江西气温偏高 有 4 次冷空气过程
全文链接： http://jiangxi.jxnews.com.cn/system/2015/02/02/013600357.shtml
“夫人俱乐部”：养着“夫人”靠着“官人”
全文链接： http://star.news.sohu.com/20150202/n408323238.shtml
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