Kalle Määttä & Tomi Voutilainen
julkisten hankintojen sä äntely
SISÄLLYS
LYHENTEET 11 PROLOGI 13 1
JULKISET HANKINNAT – YKSITYISJA JULKISOIKEUTTA 19
1.1
HANKINNAN OSAPUOLET JA JULKISEN HANKINNAN KÄSITE 19
1.2
JULKISET HANKINNAT YKSITYIS- JA JULKISOIKEUDEN LEIKKAUSPISTEESSÄ 42
2
HANKINTALAIN TULKINNASTA 61
2.1
ALUSTAVIA NÄKÖKOHTIA 61
2.2
POHJOISMAINEN OIKEUSLÄHDEOPPI 72
2.3
HANKINTALAIN TARKOITUS JA TAVOITTEET 76
2.4
LAIN SANAMUOTO 78
Sisällys
5
2.5
EU-OIKEUS OIKEUSLÄHTEENÄ 89
2.6
LAIN ESITYÖT 93
2.7 2.7.1 2.7.2
KANSALLINEN OIKEUSKÄYTÄNTÖ 97 Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisut 97 Markkinaoikeuden päätökset 103
2.8 2.8.1 2.8.2
SALLITTUJA OIKEUSLÄHTEITÄ 106
Seuraamusargumentit 106 Oikeuskirjallisuus 110
3
JULKISTEN HANKINTOJEN PERIAATTEET JA HALLINNON OIKEUSPERIAATTEET 112
3.1
JULKISET HANKINNAT JA HALLINNON OIKEUSPERIAATTEET 112
3.2
AVOIMUUS 119
3.3
TASAPUOLINEN JA SYRJIMÄTÖN KOHTELU 124
3.4
SUHTEELLISUUSPERIAATE 132
4
JULKISET HANKINNAT OSANA JULKISTEN VAROJEN KÄYTÖN SUUNNITTELUA 137
4.1
JULKISTEN VAROJEN KÄYTÖN SUUNNITTELUVELVOLLISUUS 137
4.2
HANKINTOJEN SUUNNITTELU JA KILPAILUTTAMISVELVOLLISUUS 154
4.3
HANKINNAN KOHTEEN MÄÄRITTELY JA TARJOUSPYYNTÖ 181
5 SIDOSYKSIKKÖHANKINNAT 208
6
5.1
ALUSTAVIA NÄKÖKOHTIA 208
5.2
LAINSÄÄDÄNNÖLLISET LÄHTÖKOHDAT 211
Sisällys
5.3.2 5.3.3 5.3.4
SIDOSYKSIKKÖ 213 Hankintayksiköstä muodollisesti erillinen ja päätöksenteon kannalta itsenäinen yksikkö 215 Määräysvalta-kriteeri 219 Ulosmyyntirajat 224 Yksityisen pääoman kielto 228
5.4
KÄÄNTEISET SIDOSYKSIKKÖHANKINNAT JA
IN-HOUSE SISTERS -HANKINNAT 228
5.5
HANKINNAT TOISELTA HANKINTAYKSIKÖLTÄ 229
6
SALLITTU RYHMITTYMÄ VAI KIELLETTY TARJOUSKARTELLI 235
6.1
RYHMITTYMÄT JA MUIDEN YKSIKÖIDEN VOIMAVAROJEN KÄYTTÄMINEN 235
6.2
KYSYMYKSENASETTELUSTA 238
6.3
MITÄ TARJOUSKARTELLEILLA TARKOITETAAN 242
6.4
LÄHESTYMISTAVASTA 247
6.5
PK-YRITYSTOIMINTAA KOSKEVIA NÄKÖKOHTIA 251
6.6
TARJOUSYHTEISTYÖN OIKEUDELLISET RAJAT SEUT 101(1) ARTIKLAN JA KILPAILULAIN 5 §:N MUKAAN 257
6.6.1 6.6.2 6.6.3 6.6.4
Tarjouskartellikielto tässä ja nyt 257 Erittelyä tarjouskartellikiellon rajoista 260 Sallitun tarjouskonsortion rajat 265 Näyttökynnys 272
6.7
VÄHÄMERKITYKSINEN TARJOUSYHTEISTYÖ 276
6.8
TEHOKKUUSPUOLUSTUSSÄÄNTÖ SEUT 101(3) ARTIKLAN JA KILPAILULAIN 6 §:N NOJALLA 281
6.8.1 6.8.2 6.8.3
Tarkastelun lähtökohdat 281 Tehokkuusperiaate 285 Välttämättömyysperiaate 289
5.3 5.3.1
Sisällys
7
8
6.8.4 6.8.5
Kuluttajahyötyperiaate 291 Kilpailuperiaate 293
7
JULKISTEN HANKINTOJEN HANKINTAJA HALLINTOMENETTELYT 294
7.1
ASIANOSAISUUDESTA 294
7.2
ESTEELLISYYS 301
7.3
HANKINTAILMOITUS, MÄÄRÄAJAT, TIETOJENVAIHDON MENETTELYT SEKÄ VIREILLEPANO JA VIREILLETULO 328
7.4
ASIAN SELVITTÄMINEN – TARJOUKSIEN KÄSITTELY JA ASIAKIRJOJEN TÄYDENTÄMINEN 350
7.5
HANKINNAN KESKEYTTÄMINEN 386
7.6
HANKINTAAN LIITTYVÄT PÄÄTÖKSET JA HANKINTAKERTOMUS 395
7.7
TIEDOKSIANTO HANKINTA-ASIOISSA 418
7.8
HANKINTAOIKAISU JA PÄÄTÖKSESSÄ OLEVAN VIRHEEN KORJAAMINEN 420
8
JULKISET HANKINNAT JA SOPIMUSVAPAUS 427
8.1
SOPIMUSVAPAUS JA HANKINTAMENETTELYN KUMULATIIVISUUS 427
8.2
HANKINTASOPIMUKSEN TÄYTÄNTÖÖNPANO JA MUUTTAMINEN 436
9
HANKINTALAIN VALVONTA 445
9.1
TAUSTAA 445
9.2
HANKINTALAIN VALVONNAN PÄÄKOHDAT 449
Sisällys
9.3
VALVONTAMENETTELYSTÄ 451
9.4
HUOMION KIINNITTÄMINEN JA HUOMAUTUS 457
9.5
KIELTO PANNA SUORAHANKINTAA KOSKEVA PÄÄTÖS TÄYTÄNTÖÖN 458
9.6
KILPAILU- JA KULUTTAJAVIRASTON ESITYS MARKKINAOIKEUDELLE 461
9.7
TIETOJENANTOVELVOLLISUUS SEKÄ TIETOJEN LUOVUTTAMINEN TOISELLE VIRANOMAISELLE 464
10
HANKINTALAIN SEURAAMUSVALIKOIMA 470
10.1
ALUSTAVIA NÄKÖKOHTIA 470
10.2 10.2.1 10.2.2 10.2.3
HYVITYSMAKSU 474 Taustaa 474 Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset 477 Hyvitysmaksun suuruus 487
10.3
VAHINGONKORVAUS 492
10.4
SOPIMUKSENTEKORIKKOMUS 496
10.5 TEHOTTOMUUSSEURAAMUS 498 10.5.1 Tehottomuusseuraamuksen luonteesta 498 10.5.2 Tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytyksistä 499 10.6
SEURAAMUSMAKSU JA SOPIMUSKAUDEN LYHENTÄMINEN 505
10.7
UHKASAKKO 511
10.8
OIKEUDENKÄYNTIKULUT 518
11
JULKISTEN HANKINTOJEN JULKISUUS 521
11.1
JULKISET HANKINNAT JA JULKISUUSPERIAATE 521
11.2
HANKINTA-ASIAN VIREILLETULO JA HANKINNAN VALMISTELUASIAKIRJAT SEKÄ TARJOUSPYYNTÖ 530
Sisällys
9
11.3
TARJOUKSEN, TARJOUSVERTAILUN JA HANKINTAPÄÄTÖKSEN JULKISUUS 534
11.4
HANKINTA-ASIAKIRJAN ANTAMISTA KOSKEVA MENETTELY 543
11.5
ASIAKIRJOJEN SÄILYTTÄMINEN JA ARKISTOINTI 548
LÄHTEET 553 ASIAHAKEMISTO 565
10
Sisällys
PROLOGI
Hankintalainsäädäntö uudistui vuoden 2017 alussa, ja uudistus kattoi erityisesti kaksi lakia: lain julkisista hankinnoista ja käyttöoikeus sopimuksista (1397/2016) sekä lain energia- ja vesihuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttö oikeussopimuksista (1398/2016). Näistä ensin mainittua kutsutaan tässä teoksessa hankintalaiksi ja jälkimmäistä erityisalojen hankintalaiksi. Vaikka julkisuudessa puhutaan hankintalainsäädännön kokonaisuudistuksesta, oikeustila on monin osin säilynyt ennallaan tai lainsäädäntöön on tehty ainoastaan pieniä muutoksia. Tästä syystä teoksessa on esitetty oikeuskäytäntöä, joka koskee jo kumottua hankintalainsäädäntöä. Oikeuskäytännössä esitetyt linjaukset ovat myös uuden hankintalainsäädännön perusteella relevantteja, koska uusi hankintalainsäädäntö ei tuonut muutoksia keskeisiin oikeuskäytännössä käsiteltyihin asioihin. Käsillä oleva teos keskittyy hankintalakiin. Julkisten hankintojen sääntelyä on käsitelty teoksessa siten, että lukija saa kokonaiskuvan laissa ilmenevistä hankintalakia koskevista ongelmakohdista. Näitä ongelmakohtia ovat muun muassa hankintalain tarkoitus, periaatteet ja määritelmät, kynnysarvot, hankintamenettelyt (mukaan lukien suorahankinta), sidosyksikköhankinnat, tarjouspyyntö, tarjouksen valinta, päätöksenteko hankinta-asioissa sekä hankintojen valvonta. Teoksen näkökulma on sikäli perinteisestä poikkeava, että hankintalakia tarkastellaan myös
PROLOGI
13
muiden oikeudenalojen tarjoamien rajapintojen kautta. Tästä syystä teos ei keskity pelkästään hankintalakiin, vaan se luo kokonaisnäkemyksen hankintoja koskevaan sääntelyyn laajemmin. Julkiset hankinnat ovat osa julkisten varojen käyttöä, joten hankintoja toteutettaessa on hankintalain ohella otettava huomioon myös muu lainsäädäntö, johon hankintalain säännökset on suhteutettava tulkittaessa voimassa olevaa oikeutta. Tulkintaongelmia voi aiheuttaa pelkästään se, että hankintalain säännöksiä ei ole kaikilta osin jäsennetty osaksi finanssihallinto-oikeudellista sääntelyä. Tästä syystä ei riitä, että hankintojen toteuttamisessa noudatetaan pelkästään hankintalain säännöksiä. Lisäksi hankintalain ulkopuolelle jäävien hankintojen osalta on tunnistettava oma sääntelynsä. Hankinnoista päätettäessä on huomioitava toissijaisesti sovellettavaksi tulevan hallintolain (434/2003) säännökset. Kuten teoksesta ilmenee, hankintalaki pitää sisällään useita ongelmallisia säännöksiä, joiden tulkintaan tarvitaan tukea jostakin muusta laista. Lisäksi hankintalaki pitää sisällään myös suosituksenomaisia säännöksiä, jolloin säännös ei velvoita hankintayksikköä toteuttamaan hankintaa säännöksessä säädetyn suosituksen mukaisesti. Teos tuo esille sen seikan, että hankintalakia ei ole sovitettu optimaalisesti osaksi kansallista oikeusjärjestystä. Seuraavassa kirjan lukuja tarkastellaan lyhyesti edellä esitettyjen lähestymistapojen mukaisesti. Teoksen ensimmäisessä luvussa tarkastellaan julkisia hankintoja koskevaa sääntelyä ja sen suhdetta eri oikeudenaloihin sekä hankintalain säännöksiä suhteessa muuhun hankintoja koskevaan sääntelyyn. Erityisesti hankintoihin liittyvien oikeussuojakeinojen käyttämisen näkökulmasta on tunnistettava, miltä osin hankinnassa on kysymys yksityis oikeudellisen sääntelyn alaan kuuluvista seikoista ja milloin hankintoja koskevat kysymykset kuuluvat julkisoikeudellisen sääntelyn alaan. Luku luo pohjan sille näkökulmalle, johon tämä teos julkisten hankintojen sääntelyä jäsentävänä esityksenä perustuu. Toisessa luvussa syvennytään hankintalain tulkintaan, erityisesti niihin oikeuslähdeopillisiin sitoumuksiin, joiden mukaisesti lain tulkinnan tulee edetä. Aina ei voida suinkaan nojata hankintalain sanamuotoon,
14
PROLOGI
vaan ratkaisu on tehtävä muiden oikeuslähteiden, kuten aiemman oikeuskäytännön ja lain esitöiden, nojalla. Tulkinnassa tärkeässä asemassa on myös EU-oikeus. Kolmannessa luvussa käsitellään julkisiin hankintoihin sovellettavia oikeusperiaatteita ja niistä johtuvia vaatimuksia. Hankintalaissa säädetyt oikeusperiaatteet ovat sidoksissa hallintolaissa säädettyihin hallinnon oikeusperiaatteisiin. Julkisia hankintoja toteutettaessa näihin oikeusperi aatteisiin pohjautuvat vaatimukset on otettava huomioon hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa. Teoksen neljännessä luvussa käsitellään julkisten varojen käytön suunnittelua koskevaa sääntelyä erityisesti julkisia hankintoja toteutettaessa. Valtion ja kuntien viranomaisilla on suunnitteluvelvollisuus julkisten varojen käytöstä. Osana tätä velvollisuutta viranomaisten on suunniteltava myös julkisten hankintojen toteuttaminen osana toiminnan ja talouden suunnittelua. Viidennessä luvussa tarkastellaan sidosyksikköhankintoja. Teema on keskeinen, koska hankintalakia ei sovelleta hankintaan, jonka hankintayksikkö tekee sidosyksiköltään. Luvussa määritellään sidosyksikön käsite ja sen asettamat määräysvaltaa, pääomaa sekä ulosmyyntirajoja koskevat edellytykset. Lisäksi luvussa käydään läpi useita teemaan liittyviä tulkintaongelmia. Teoksen kuudennessa luvussa analysoidaan julkisia hankintoja ikään kuin hankinta- ja kilpailulain leikkauspisteessä. Luvussa keskiössä on hankintalain 92 §, jonka mukaan toimittajat saavat tehdä tarjouksia tai ilmoittautua ehdokkaaksi ryhmittymänä ja jonka mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Hankintalain säännös ei tässä yhteydessä ole ainut relevantti oikeudellinen seikka, vaan ongelmaksi voi muodostua myös se, milloin ja millä edellytyksin ryhmittymänä toimiminen katsotaan kilpailulainsäädännössä tarkoitetuksi tarjouskartelliksi. Seitsemännessä luvussa käsitellään hankintojen toteuttamiseen liittyviä menettelysäännöksiä niin hankintalain kuin hallinnon yleislakien näkökulmasta. Luvussa käsitellään muun muassa hankintoihin liittyvää
PROLOGI
15
hallinto-oikeudellisesta sääntelystä poikkeavaa asianosaisen käsitettä sekä esteellisyyssääntelyä, joka on puutteellisen sääntelyn vuoksi hankintalaissa eräiltä osin ongelmallinen. Hallintolakia ei voida jättää huomiotta hankinnoista päätettäessä oli kysymys sitten hankintalain soveltamisalaan kuuluvista hankinnoista tai hankintalain ulkopuolelle jäävistä hankinnoista. Luvussa luodaan kokonaiskuva sääntelystä, joka vaikuttaa kaikkien hankintojen toteuttamiseen ja niistä päättämiseen hankintojen arvosta riippumatta. Kahdeksannessa luvussa on käsitelty hankintasopimukseen liittyviä kysymyksiä. Hankintamenettely on kumulatiivinen prosessi, jonka seurauksena hankintasopimus muodostuu. Tästä syystä sopimusoikeudelliset periaatteet eivät ole täysin sovellettavissa hankintasopimuksiin. Luvussa kuvataan, mistä osista hankintasopimus muodostuu. Teoksen yhdeksännessä luvussa tehdään kokoava katsaus hankintojen valvontaa koskevaan uuteen hankintalain säännöstöön. Tämä tehtävä on säädetty Kilpailu- ja kuluttajavirastolle. Valvonnan tarkoituksena on ensisijaisesti puuttua täysin lain säännöksistä piittaamatta tehtyihin suorahankintoihin, joista ei ole lainkaan ilmoitettu, sekä muihin merkittäviin suorahankintoihin rinnastuviin menettelyltään karkeasti virheellisiin tai syrjiviin hankintoihin. Luvussa tarkastellaan valvontamenettelyä, kieltoa panna suorahankintaa koskeva päätös täytäntöön, Kilpailu- ja kuluttajaviraston esitystä markkinaoikeudelle sekä hankintayksikön, sopimuskumppanin ja tarjoajan tietojenantovelvollisuutta. Luvun lopuksi käsitellään vielä tietojen luovuttamista toiselle viranomaiselle sekä valvonnan tulosten raportointia. Kymmenennessä luvussa kootaan yhteen hankintalain seuraamusvalikoimaa, kuitenkin sivuuttaen niin sanotut reaalikeinot, kuten hankintayksikön velvoite korjata virheellinen menettelynsä. Tarkastelun kohteeksi nostetaan muun ohella hyvitysmaksun tuomitsemisen edellytykset ja hyvitysmaksun suuruuteen vaikuttavat tekijät, vahingonkorvaus, tehottomuusseuraamus sekä seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen. Teoksen viimeisessä, yhdennessätoista luvussa on kuvattu hankintaasiakirjojen käsittelyyn liittyvää julkisuus- ja salassapitosääntelyä. Luku
16
PROLOGI
koskee hankintamenettelyn kaikkia vaiheita hankinnan arvosta riippumatta. Kuten luvussa esitetyistä seikoista voidaan todeta, hankinta-asiakirjojen julkisuuteen liittyy edelleen tulkintaongelmia, vaikka sääntely on jo suhteellisen vanhaa. Julkisuus- ja salassapitosääntelyn lähtökohtana on, että hankinta-asiakirjat ovat julkisia ja vain erityisistä syistä salassa pidettäviä. Teoksen luvut 1, 3, 4, 7, 8 ja 11 on kirjoittanut Tomi Voutilainen ja luvut 2, 5, 6, 9 ja 10 on kirjoittanut Kalle Määttä.
PROLOGI
17