107/3/21 醫療法第82條修正的新變局 by ksdoctor

醫療法第82條之新變局報告人廖建瑜高等法院刑事庭法官

震撼彈！最新統計 106年12月醫療刑事案件：全國地院宣判4件案件臺灣新北地方法院104醫訴5 中醫使用仿單外使用中藥減肥有罪，有期徒刑6月臺灣臺中地方法院102醫易3 神經外科術後未注意併發症發現檢查排除有罪 10月未給緩刑臺灣臺北地方法院104醫訴2 消化外科違反術後照護有罪有期徒刑10月未給緩刑臺灣臺南地方法院106醫簡4 醫美使用音波拉皮凝膠不夠、接觸面有問題及能量灼傷有罪拘役50日

全部有罪

106年醫事人員醫糾刑事偵查結果

106年醫事人員醫糾刑事偵查結果只有三件醫師和一件護理師被起訴二件醫師請密醫一件醫美未開張先營業一件護理師燙傷患者

醫療法第82條之新變局壹、醫療法第82條的前世貳、醫療法第82條的今生參、醫療法第82條的業障肆、結論

醫療法第82條修正前的定位醫療法第82條修正前條文 (損害賠償責任) （93.4.28）第1項醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。第2項醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。

醫療法第82條修正前的定位馬偕醫院肩難產案的觸發本案第一審判決：台灣台北地方法院85年度訴字第5125 號判決本案第二審判決：台灣高等法院87年度上字第151號判決本案第三審判決：最高法院90年度台上字第709號判決 ~陳忠五，醫療事故與消費者保護法服務責任之適用問題（上）（下）－最高法院九○年度臺上字第七○九號（馬偕紀念醫院肩難產案）判決評釋，台灣本土法學雜誌第36、37期， 2002.07、08

醫療法第82條出現在判決中

醫療法第82條修正前的定位民事第1項醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意作為違反保護他人之法律請求權基礎最高法院98年度台上字第1835號（攝護腺肥大術前檢查肺部結節未告知案）醫師法第12-1條醫療法第82條第1項民法第184條第2項違反保護他人的法律（推定過失）須由醫師舉證無過失

醫療法第82條修正前的定位作為注意義務來源最高法院106年度台上字第1267號（肝癌熱射頻燒灼術後腸穿孔致腹膜炎未檢出案）法院準備要課責，就會把醫療法第82條第1項及第2項同時寫出來最高法院102年度台上字第1668號（醫院看護工餵食患者噎住氣管案）亦同

醫療法第82條修正前的定位道路交通安全規則第94條第3項汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車並行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，不得在道路上蛇行，或以其他危險方式駕車民法第1084條子女應孝敬父母

相似度

醫療法第82條修正前的定位第二項醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。醫療機構及其醫事人員免於適用消保法無過失責任（限制責任）最高法院96年度台上字第450號（酒後路倒患者腦出血未即時檢查及延誤處置案，高等法院採取限制責任）

醫療法第82條修正前的定位最高法院96年度台上字第2738號（COPD患者鼻胃管置放失誤案）見解亦同參以現行醫療法第八十二條第二項於九十三年四月二十八日修正時，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於故意或過失，故醫療行為當無消保法無過失責任規定之適用。本事件雖早於上開醫療法修正之前，參酌前開說明及醫療法修正之立法理由，堪認本件醫療行為並無適用消保法規定之餘地。

醫療法第82條修正前的定位以第二項作為請求權基礎（原告主張）最高法院101年度台上字第1765號（未告知急性心肌梗塞及轉診案）原告以醫療法第82條第2項及民法第184條第2 項向醫師請求損害賠償。目前沒有看到用第二項向醫療機構請求損害賠償或者被告醫療機構主張第二項免除民法第188條第1項前段之推定過失或無過失責任（最高法院106年度台上字第1835號延誤使用CT發現病因腸缺血案僱用人賠償損害時，對於侵權行為之受僱人有求償權，則僱用人與受僱人間並無應分擔部分可言）

醫療法第82條修正前的定位 • 醫療法第82條第2項醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。 • 民法第188條第1 項相較第1項前段是採推定過失或無過失責任採故意或過失限制責任受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任相較第1項後段可舉證免責

無舉證免責

醫療法第82條修正前的定位

醫療法第82條出現在判決中

醫療法第82條出現在刑事判決中刑事在刑事判決中看到醫療法第82條就是要對醫師課責的過水條款最高法院99年度台上字第6129號刑事判決（腸穿孔診斷為海洛因戒斷症候群案）按醫師為醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，又醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診，分別為醫療法第82條第1項、第73條第1項前段所明定

醫療法第82條出現在刑事判決中高等法院98年度醫上易字第1號（未找到隱形眼鏡案）醫師於執行醫療業務時，應善盡醫療上必要之注意義務，於執行看診之過程中，應仔細聆聽病人之主訴內容，並為妥適之治療，且應將主訴內容及治療情形詳載於病歷資料上，此觀醫療法第82條、醫師法第12條之規定即明。高等法院台南分院98年度醫上訴字第884號（未即時發現急性心肌梗塞案）按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，此醫療法第82 條第1項定有明文。綜上所述，本件被害人在送至嘉義醫院急診室診治時，其心電圖業已出現急性心肌梗塞之異常徵候

醫療法第82條之新變局壹、醫療法第82條的前世貳、醫療法第82條的今生參、醫療法第82條的業障肆、結論

民事過失分類最高法院42年台上字第865號判例民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意，為重大過失。故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之。

民事過失與刑事過失注意義務標準民事責任輕

• 重大過失 • 一般人處理事務標準

• 具體輕過失責任次 • 與自己處理事務標準之 • 抽象輕過失責任最 • 善良管理人處理事務標準重

刑事 • 注意義務標準 • 一般理智謹慎之人應有普通過失的注意 • 注意義務標準 • 因其從事特定事務為業，故在業務上所應負之注業務過失意義務，應較常人為高，用以維護安全

採什麼標準在實務上的問題是什麼？是要如何舉證的問題

跟業務過失說再見─行政院會通過刑法修正案 • 從事業務之人，對於防免發生死亡或傷害結果之注意義務與程度均應與非從事業務之人相同，惟現行本法依是否為從事業務之人，而適用不同法定刑，然從事業務之人因過失行為造成法益損害之結果未必較非從事業務之人嚴重，且行為人之行為是否屬業務上之行為，現行實務之判斷亦有不一之情形。基於刑罰平等原則，分別刪除業務過失致死罪及業務過失傷害罪之處罰，並提高普通過失致死罪及普通過失傷害罪之法定刑，由法官依個案過失情節之輕重量處適當之刑（修正條文第183條、第 184條、第189條、第276條及第284條）。

第五部分

修正條文第183條、第184條、第189條、第276條及第284條

• 基於刑罰平等原則，刪除業務過失致死罪及業務過失傷害罪之處罰，並提高普通過失致死罪及普通過失傷害罪之法定刑，由法官依個案過失情節之輕重量處適當之刑 27

修正重點修正後條文

現行條文

對實務的影響 • 所有過失致死罪的案件都要合議，且得上訴第三審法官法第9條第4項候補法官於候補第三年起，除得獨任辦理前項第三款事務外，並得獨任辦理刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件。刑事訴訟法第376條（不得上訴三審案件）一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。

13.高等法院及分院受理刑事第二審案件裁判結果一按罪名別分(續六 ) 中華民國 105 年

單位：件；人被告人數

終結件數

罪名別

合計

Appealsdismissed

上訴駁回

IndividualsSentenced

科刑

Total

Cases closed

死刑

六月以下

徒刑 CrimeType

Death

Life Sentence

Sent-

ence

免除

有刑徒刑 Timed imprisonments

無期

6 or

less

逾六月至一

逾一年至二

逾二年至三

逾三年至五

逾五年至七

逾七年至十

年以下

Over 6

Over 1 year

Over 2years

Over 3years

Over 5years

Over 7years

to 2 years

to 3 years

to 5 years

to 7 years

months

逾十年至十五年以下 Over10 yearsto 15 years

to10 years

拘役

罰金

Deten- tion

Punitive fine

無罪

其刑

逾十五年

Penalty releas-

Acquitt- ed

Over15 years

months

褻瀆祀典及侵害墳墓屍體罪

Offenses against religion, graves, and corpses

妨害農工商罪

罪

163

博

106

罪

565

658

112

人

215

282

遂

104

134

人

100

130

Offenses against agriculture, industry & commerce

賭

博

Offenses of gambling

單

純

賭

Simple gambling

供給賭博場所等賭博 Gamble of providing gambling places and the like

殺

人

Offenses of homicide

殺 Homicide

既 Consummation

普

通

殺

General homicide

殺害直系尊親屬

遂

111

148

人

109

146

350

376

112

Homicide of lineal ascendants by blood

未 Attempt

普

通

殺

General homicide

殺害直系尊親屬 Homicide of lineal ascendants by blood

過

失

致

死

Manslaughter

一般過失致人於死 General negligent killing

醫療業務過失致人於死 Occupational negligent killing by a physician

密醫過失致人於死

117

122

182

191

Negligent killing by an unlicensed physician

交通業務過失致人於死 Occupational negligent killing by a driver

交通一般過失致人於死 General negligent killing by a driver

其他業務過失致人於死 Other occupational negligent killing

69.地方法院刑事第一審案件裁判結果－按罪名別分(續四 ) 中華民國 105 年罪名別

單位：件；人被告人數

終結件數科刑

合計計

死刑

有期徒刑

無期徒刑小計

Crimetype

Totoal

Cases Closed

Subtotal

Death

Subtotal

Lifesent- ence

逾六月至一年以下

六月以下

Over6 monthsto 1 year

6 orless

逾一年至二年以下

逾二年至三年以下

Over

1 year to

than

Over

2 years to

2 years

6 months

逾三年至五年以下

3 years to

3 years

5 years

罪

4690

8423

8275

4101

4074

博

1457

4246

4172

3233

4177

4103

4100

4073

罪

1532

1747

1584

1543

895

364

人

251

357

268

246

遂

125

115

人

118

108

遂

160

232

153

人

155

227

149

1281

1390

1316

1297

894

364

404

412

396

393

220

161

714

749

724

710

530

171

126

186

163

162

126

褻瀆祀典及侵害墳墓屍體罪 Offenses against religion, graves, and corpses

妨

害

農

工

商

Offenses against agriculture, industry & commerce

賭

博

Offenses of gambling

單

純

賭

Simple gambling

供給賭博場所等賭博 Gamble of providing gambling places and the like

殺

人

Offenses of homicide

殺 Homicide

既 Consummation

普

通

殺

General homicide

殺害直系尊親屬 Homicide of lineal ascendants by blood

未 Attempt

普

通

殺

General homicide

殺害直系尊親屬 Homicide of lineal ascendants by blood

過

失

致

死

Manslaughter

一般過失致人於死 General negligent killing

醫療業務過失致人於死 Death caused by negligence of medical practice

密醫過失致人於死 Negligent killing by an unlicensed physician

交通業務過失致人於死 Occupational negligent killing by a driver

交通一般過失致人於死 General negligent killing by a driver

其他業務過失致人於死 Other occupational negligent killing

日本法規定

容許風險

醫療法第82條第2項修正醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。故意與原本第2項規定歸責不變必要之注意義務：與原本第一項善盡醫療上必要之注意大致相符，但【必要】二字，應如何解釋？按修正前實務操作，就是課責時過水條款，找到其他法規上有作為義務之規範，然後即加以引用，注意義務應只有【有無】，若對於廻避結果發生並無影響，即非注意義務

只要是醫事人員都適用，舊法限制醫療機構所屬

醫療業務之定義

損害非限定死亡或身體健康受侵害

損害發生在病人身上才有適用，病人家屬是否有適用

醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。

過失由違反必要注意義務及逾越合理臨床專業裁量取代

因果關係

醫療行為

非必要注意義務蒐尋結果

修正之立法理由二、為使醫事人員的醫療疏失責任之判定明確化及合理化，爰修訂本條規定，並說明如下： (一)修正第二項，並新增第三項、第四項、第五項規定。 (二)醫療行為因具專業性、錯綜性及不可預測性，且醫師依法有不得拒絕病人之救治義務，為兼顧醫師專業及病人權益，修正第二項民事損害賠償之要件，即以「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」定義原條文所稱之「過失」

臨床專業裁量個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀況醫療決策選項（根據醫療指引、實證醫學、醫療習慣、專家意見、個人經驗等）裁量

最終醫療處置決定（由醫師決定或由與患者共同決定？）思考患者最佳利益

涵攝逾越了這些標準

臨床專業裁量醫師臨床裁量診斷裁量擬定治療方案裁量告知後同意及最後治療方案決定裁量 ~裁量類型引自林工凱，以「臨床裁量權」取代「醫療常規」─適用法律於醫療案件的根本省思，銘傳大學法律學系碩士論文，105年6月，頁117

醫師臨床裁量與容許風險尊重醫師依據具體病人不同情況所為其最佳利益而為之決定，即使與醫療常規未合，亦不可認為違反注意義務（或行為不法）

A診斷

診療義務臆診 impression

確定診斷

B診斷

C診斷

處置與治療: 藥物開刀、手術

診斷裁量

注意風險及時處理

注意安全預防風險

擬定治療方案裁量

告知風險

最後醫療處置方案裁量引用王明鉅醫師上課講義

容許風險

刑事案件醫師臨床專業裁量肯認案例最高法院98年度台上字第6890號刑事判決（插管引流不開刀案）又於醫療過程中，個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀況等主、客觀條件，原本不一，又不時急遽變化，尤其存在斟酌、取捨之事項，如何選擇在最適當之時機，採取最有利於病患之治療方式，本屬臨床專業醫師裁量、判斷之範疇；倘診療醫師就此所為斟酌、取捨，確有所本，並無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情，不能因診療醫師採擇其所認最適時、有利於病患之治療方式，摒除其他，即謂其係懈怠或疏虞，有錯誤或延遲治療情事，而令其負刑法上之業務過失責任。

刑事案件醫師臨床專業裁量肯認案例最高法院102年度台上字第3161號刑事判決（Dormicum、 Haloperidol交互使用案）醫療過程中，個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀況等主、客觀條件不一，且不時急遽變化，當有斟酌、取捨之事項。則如何選擇在最適當之時機，採取最有利於病患之治療方式，本屬臨床專業醫師裁量、判斷之範疇；倘診療醫師就此所為斟酌、取捨，確有所本，並無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情，不能因診療醫師採擇其所認最適時、有利於病患之治療方式，摒除其他，即謂其係懈怠或疏虞，有錯誤或延遲治療情事，而令其負刑法上之業務過失責任

民事案件醫師臨床專業裁量肯認案例最高法院104年度台上字第471號民事判決（人工關節術後感染案）醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是

判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷，且因醫療行為有其特殊性，醫師所採之藥方或治療方式以事前評估雖係屬於適當之選擇，但並無法保證一定能改善病情，故容許不確定風險之存在，不能逕依醫療之結果不如預期、不成功或有後遺症、感染之發生，逕以論斷醫療行為違反注意義務。

民事案件醫師臨床專業裁量肯認案例高等法院103年度醫上字第23號（藥物過敏引發氣喘未給支氣管擴張劑案）惟支氣管擴張劑係緩解藥物，亦即緩解病患因症狀所產生之痛苦，係輔助治療，非根本治療氣喘過敏之醫療處置，是否給予病患支氣管擴張劑，則由醫師依據其專業裁量，及病人之症狀輕重度而決定。既已經給予主要控制藥物即類固醇藥物治療，縱然未給予氣管擴張劑，並不影響藥物過敏引發氣喘症狀之治療。是被上訴人未給予患者氣管擴張劑，並無違反醫療行為之注意義務標準，自無醫療過失。

民事案件醫師臨床專業裁量肯認案例臺灣臺北地方法院104年度醫字第9號民事判決（眼袋整形手術後合併峰窩性組織炎案）醫師於臨床治療上有自由裁量之餘地，惟於裁量時仍應於醫療業務施行時善盡醫療上必要之注意，如醫師已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人之注意義務而生過失之情形 ~上開案例引自林工凱，以「臨床裁量權」取代「醫療常規」─適用法律於醫療案件的根本省思，銘傳大學法律學系碩士論文，105年6月

臨床專業裁量修正後的問題（一）本項適用主體是醫事人員，所有醫事人員都和醫師一樣有臨床專業裁量權嗎？依醫事人員人事條例：共計明定21種外加衛福部給證書本條例所稱醫事人員，指依法領有專門職業證書之醫師、中醫師、牙醫師、藥師、醫事檢驗師、護理師、助產師、營養師、物理治療師、職能治療師、醫事放射師、臨床心理師、諮商心理師、呼吸治療師、藥劑生、醫事檢驗生、護士、助產士、物理治療生、職能治療生、醫事放射士及其他經中央衛生主管機關核發醫事專門職業證書，並擔任公立醫療機構、政府機關或公立學校（以下簡稱各機關）組織法規所定醫事職務之人員。衛福部發照統計共28類醫事人員（加上鑲牙生、語言治療師、聽力師、牙體技術師、牙體技術生、齒模員、接骨員）

臨床專業裁量修正後的問題（二）裁量：在裁量權範圍內，醫療行為決定有自由空間不被問責，除非有瑕疵什麼是醫療臨床專業裁量的瑕疵：逾越裁量濫用裁量？怠惰裁量？裁量收縮至零？新修正只限逾越醫療臨床專業裁量，其他三種裁量瑕疵沒有關係？）

臨床專業裁量修正後的問題（三）臨床專業裁量是屬容許風險：利益衡量說或被害人承擔說界限：是告知同意？（以被害人承擔為前提） ~周漾沂，風險承擔作為阻卻不法事由─重構容許風險理由，中研院法學期刊，第14期，2014.3,頁225-229 醫師裁量V.S病人自主權利第4條第1項後段「病人對於醫師提供之醫療選項有選擇與決定之權利」醫師裁量前先向病人說明取得同意，還是醫師裁量行使後，再端出預定的醫療處置計劃向病人說明並取得同意，但這樣還有醫療選項嗎？還是醫療選項就是要或不要以及替代治療方案（如果有的話）

臨床專業裁量修正後的問題（三）行為態樣：因執行醫療業務致生損害於病人，非以產生【死傷】之生命權或身體健康權為限，因此對於人格權侵害所生損害亦包括在內，例如：違反告知說明義務所侵害病人自主決定權之人格權損害然此種人格權侵害之注意義務標準，有了病人自主權利法後，採取理性病人說，應無疑義與本條第2項結合第4項偏重於理性醫師說有所不同，要如何解決衝突？

臨床專業裁量修正的問題（四）提出臨床專業裁量要處理什麼問題？不符合醫療常規但不應被課責與眾不同或尚未普及的醫療處置，例如：新的治療方法或用藥方式但如果原本注意義務即非獨尊醫療常規，就會變成裁量界限與注意義務標準兩者近似甚至相同，此可以從修正第四項兩者並列用同樣要素來判斷可得而知

臨床專業裁量修正後的問題（四）工作條件

工作條件醫療常規醫療水準

醫療水準

緊急迫切

醫療設施

注意義務

醫療常規

．．

緊急迫切

臨床裁量範圍

醫療常規醫療水準

注意義務的內容或標準

醫療設施工作條件緊急迫切醫療常規醫療水準

臨床專業裁量範圍（或基準）或標準

醫療設施工作條件緊急迫切

兩道濾網實質上只有一道

以仿單外使用為例具有實證醫學支持之創新的仿單外使用

• 善的循環

成為標準用藥治療

透過普遍化使用與再研究

實證醫學成為可尊敬的少數

不得以醫療慣行做為唯一注意標準

藥品的使用是否依據仿單所載的適應症、年齡、劑量、給藥途徑、族群、警語？

否 Off-Label Use

是 On-Label Use

以藥品基因體學評估安全性與有效性

是否有高品質的證據支持該用法？ (分析已發表的研究所獲得的安全性及有效性資料)

是具有高品質證據支持之仿單外使用

1、進行一般用藥風險告知 2、毋須說明仿單外使用本身 3、說明內容可能有仿單內核准用途之替代性藥品告知

否具有一些但非高品質證據

列名藥品彙編（集方集）

否具有低度證據

在沒有安全有效的替代治療情況下

進行告知後同意（與患者共享醫療決策） 1、仿單外使用本身之說明 2、治療醫學上之根據 3、治療之利弊與副作用風險 4、仿單外使用之經濟負擔 5、討論替代性治療（創新仿單外使用免

醫療法第82條第4項之修正前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。當時當地：不要拿明朝尚方寶劍斬清朝的官（時空背景及標準）醫療常規：醫療常規即指醫療成員之平均、通常具備之技術醫療水準：所謂醫療水準所強調，不只是注意義務之標準應係以行為時所存在之醫療知識為準，更強調的是注意義務會隨醫師所處的醫療機構及醫療知識的普及產生不同的要求基準醫療設施工作條件緊急迫切

修正之立法理由 • 參酌衛生福利部醫療糾紛鑑定作業要點第十六條：「醫事鑑定小組委員會及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌「當地醫療資源與醫療水準」，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定」規定．因人、事、時、地、物之不同，醫療專業裁量因病人而異，在醫學中心、區域醫院、地區醬院、一般診所，亦因設備而有差異；爰增訂第四項，作為醫事人員注意義務的判別標準，以均衡醫療水準提升及保障病人權益。

醫療法第82條第4項之修正對上開醫療常規實務曾表示之見解醫療常規等同醫療準則、一般醫療水準最高法院103年度台上字第2070號（心包膜填塞未檢出案）按醫療行為具有其特殊性及專業性，醫療行為者對於病患之診斷及治療方法，應符合醫療常規（醫療準則，即臨床上一般醫學水準者共同遵循之醫療方式）。而所謂醫療常規之建立係賴醫界之專業共識而形成，如醫界之醫療常規已經量酌整體醫療資源分配之成本與效益，就患者顯現病徵採行妥適之治療處置，而無不當忽略病患權益之情形，自非不可採為判斷醫療行為者有無醫療疏失之標準。

醫療法第82條第4項之修正跟隨者有以下判決：高等法院104年度醫上訴字第8號刑事判決、105年度醫上字第22號民事判決；花蓮高分院105年度醫上字第1號、 104年度原醫上字第1號民事判決

醫療法第82條第4項之修正醫療常規等同一個具有良知理性且小心謹慎之人注意義務標準即醫療成員平均通常具備能力高等法院95年度醫上訴字第1號（腦部血腫未即時開刀案）行為人所應具有之注意程度，應依客觀標準認定之。此之客觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度。就醫師言，應以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。在我國實務操作上，則以「醫療常規」名之（見86年11月4日行政院衛生署（86）衛署醫字第86063502號公告訂頒之醫療糾紛鑑定作業要點第16點）

醫療法第82條第4項之修正此說跟隨者判決如下：臺灣高等法院97年度醫上訴字第3號刑事判決、100年度醫上訴字第4號、102年度醫上訴字第10號刑事判決、102年度醫上訴字第11號刑事判決；臺中高分院102年度醫上訴字第358號刑事判決；臺南高分院104年度醫上易字第478 號刑事判決；花蓮高分院100年度醫上訴字第1號刑事判決

醫療法第82條第4項之修正注意義務是以臨床醫療實踐之醫療水準作為判斷最高法院95年度台上字第3884號刑事判決（人工膝蓋關節手術引起脂肪栓塞案）醫療過失，係指醫療人員違反客觀上必要之注意義務而言。惟因醫療行為有其特殊性，自容許相當程度之風險，應以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務。

醫療法第82條第4項之修正原則上醫學中心之醫療水準高於區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，一般診所最後；專科醫師高於非專科醫師。尚不得一律以醫學中心之醫療水準資為判斷標準。此參諸行政院衛生署所訂醫療糾紛鑑定作業要點第十六條：醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定之規定，亦明同此說：最高法院97年度台上字第2346號刑事判決

醫療法第82條第4項之修正 • 同此說 • 最高法院95年度台上字第6914號（中醫未為轉診建議案）醫療過失，係指醫療人員違反客觀上必要之注意義務而言，原則上固以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務。然若醫師於設備及專長，未能確定病因或提供病患較完備之醫療服務，即應為轉診，其應轉診而未轉診，使病患未及接受較妥適完整之治療，並因而致病患發生死亡之結果者，能否謂其已盡注意義務而無任何疏懈怠忽之責，非無研求之餘地。最高法院97年度台上字第4739號、99年度台上字第558號刑事判決相同看法

醫療法第82條第4項之修正醫療水準是浮動的醫療常規說最高法院105年度台上字第182號刑事判決（沒有葉克膜的心導管手術案） • 在醫療行為，因具專業性、錯綜性及不可預測性，並為求醫療水準提及保障病人權益的均衡，一般均以醫療常規，作為醫護

人員注意義務的判別標準。原則上，醫學中心的醫療水準高於區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，一般診所最後；專科醫師高於非專科醫師，因此，尚不得一律逕以醫學中心之醫療水準，作為判斷的標準。

醫療法第82條第4項之修正此參諸行為時行政院衛生署（現改制為衛生福利部）所訂醫療糾紛鑑定作業要點第十六條：「醫事鑑定小組委員會及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌『當地醫療資源與醫療水準』，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定」規定亦明。故因人、事、時、地、物之不同，醫療常規並非一成不變，在醫學中心、區域醫院、地區醫院、一般診所，因設備等之差異；在每一時期，因醫學之進步程度，醫療常規乃具浮動性。

醫療法第82條第4項之修正舉例而言，醫學中心及一般診所對同一疾病的病患之診療，因醫護設備水準之不同，醫療常規亦有寬、嚴之別，其他如台北首善之區與離島偏遠地區；八○年代與九○年代的醫學水準，對同一病狀的診療，所要求於醫護人員的醫療常規，必有差異。從而，在醫療常規對不同等級之醫療院所，所要求於醫護人員的注意義務，應有所差別時，對次級的醫療院所，自不能同以高級醫療院所的醫療常規，憑為判斷標準，以免醫療人員裹足不前，阻礙醫療水準的提升；

醫療法第82條第4項之修正而病人未得及時適當的救護，損及健康甚至生命，造成雙輸的局面。至於次級的醫療院所，自行提升為以高級醫療院所的醫療常規，作為其內部規範時，因屬自我期許，用意可嘉，然而在發生醫療行為疏失時，仍應以其原先次級醫療院所的醫療常規，作為判別標準，才符合刑法之謙抑性原則，並避免過度評價。

醫療法第82條第4項之修正最接近修正文字非以單一醫療常規做為注意義務標準最高法院106年台上字第1048號民事判決（抗生素與葡萄糖酸鈣併用施打案）按侵權行為損害賠償責任與債務不履行損害賠償責任，雖具有共通之成立要件，即包括事實要件（行為或給付、權益侵害或債務不履行、損害及因果關係）、違法性及歸責性（可歸責事由）。惟在侵權行為方面，其過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷（本院19年上字第2746號判例意旨參照

106年度台上字第1048號民事判決亦即以一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準繩，乃科以抽輕過失作為兼顧被害人權益保護與加害人行為自由之平衡點。

106年度台上字第1048號民事判決而在不完全給付，債務人是否具有可歸責性，應視其有無盡到契約約定或法律規定之注意義務而定，如其注意義務未經約定或法律未規定者，原則上以故意或過失為其主觀歸責事由，至於過失之標準，則由法院依事件之特性酌定之（民法第220 條參照）。又醫療事業旨在救治人類疾病，維護人民健康，醫療水準隨時代進步、科技發達、生技發明、醫術改良及創新而提升，故醫學乃與時俱進，不斷發展中之科學，而鑑於醫療行為本質上所具有之專業性、風險性、不可預測性及有限性

106年度台上字第1048號民事判決醫護人員於實施醫療行為時是否已盡善良管理人或依醫療法規規定或醫療契約約定或基於該醫療事件之特性所應具備之注意義務，應就醫療個案、病人病情、就診時之身體狀況、醫院層級、設備、能力、醫護人員有無定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、病患多寡，醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情形，綜合而為研判，尚不能僅以制式之醫療常規（醫療慣行或慣例）作為認定醫護人員有無違反注意義務之唯一標準。

106年度台上字第1048號民事判決

106年度台上字第1048號民事判決就診時之身體狀況

醫院層級、設備、能力

醫護人員有無定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力

病人病情

醫療個案

注意義務標準

醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情形

醫療第82條第4項修正採取相同看法的最高法院106年度台上字第227號民事判決（健身房跌倒未作 CT案）醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、醫療法第八十二條分別定有明文。醫師為具專門職業技能之人，其執行醫療之際，應盡善良管理人之注意義務，就醫療個案，本於診療當時之醫學知識，審酌病人之病情、醫療行為之價值與風險及避免損害發生之成本暨醫院層級等因素，綜合判斷而為適當之醫療，始得謂符合醫療水準而無過失；

醫療第82條第4項修正至於醫療常規，為醫療處置之一般最低標準，醫師依據醫療常規所進行之醫療行為，非可皆認為已盡醫療水準之注意義務，又因醫師未能施行符合醫療水準之醫療行為（積極作為與消極不作為），而病患嗣後發生死亡者，若其能妥適施行符合醫療水準之醫療行為，使患者仍有生存之相當程度可能性者，即難認該過失之醫療行為與病人之死亡間無相當因果關係。

醫療常規 • 我國醫療鑑定初鑑指引手冊中之說明：「所謂『醫療常規』，是指臨床醫療上，由醫療習慣，條理或經驗等所形成之常見成規。需具備以下要件：（1）適應性：為保持或增進病人健康，必要且相當之醫療行為。（2）適正性：符合當時當地之醫療水準，以一般醫學上所承認之方法進行醫療行為。（3）實踐性：在臨床醫療上，已獲同級醫院，同專科醫師階層內普遍認同。（4）倫理性：醫療倫理規範由各醫院自行訂定，但是目前醫界所共同遵守的倫理守則，則為由生命倫理學所形成的四原則，及尊重自主，不傷害，行善及正義。」醫事糾紛鑑定初鑑醫師指引手冊，財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進會，2012年12月，第三版， 11-12頁。

106年度台上字第227號民事判決

醫療第82條第4項修正總結刑事判決部分：仍以醫療常規作為判斷的注意義務標準，所謂醫療水準不過是浮動醫療常規，視行為人所處醫療機構而定民事判決部分：已揚棄以醫療常規作為判斷唯一依據，而納入更多因素綜合加以考慮所以修法後與民事判決所採方向一致，刑事部分面臨修正，採民事判決的觀點未必有利或不利醫事人員，只要符合醫療常規就過關的舊時代已過去，處於判決結果更難預測

醫療第82條第4項修正

病人之病情

診療當時之醫學知識

醫療行為之價值與風險

醫療水準

避免損害發生之成本

醫院層級

民事實務最近看法

醫療設施醫療水工作條準件醫療常規

注意義務違反及工臨床裁量範圍

修法後法律規定

緊急迫切

醫療第82條第4項修正

醫療第82條第4項修正問題（一） • 醫療水準與醫療常規的關係？是等號？是包括的一部分？醫學中心醫療常規

醫療常規病情

當時醫學

地區醫院醫療常規

醫療水準

區域醫院醫療常規

經濟分析診所醫療常規

民事的醫療水準

刑事的醫療水準

醫療第82條第4項修正問題（一）醫療水準與善良管理人注意義務的關係？最高法院94年度台上字第1605號民事判決（未做排除心肌梗塞檢查案） • 按醫療機構因醫療契約之訂立，負有以盡善良管理人之注意，依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。故為其履行輔助人之醫師於從事診療時，如未具當時醫療水準，或已具醫療水準而欠缺善良管理人之注意，因而誤診或未能為適當之治療，終致病患死亡或受傷者，醫療機構自應負債務不履行損害賠償責任

醫療第82條第4項修正問題（一） • 跟隨此說 • 最高法院97年度台上字第1000號（對於骨質疏鬆患者復健不當案） • 最高法院99年度台上字第1064號民事裁定

醫療第82條第4項修正問題（二）判斷要素有衝突是否有優先順位？醫療常規大於一切？臨床指引說要檢查，醫療常規說不用仿單說要驗血，醫療常規說不用仿單說拋棄式，醫療常規說消毒後可再用內部規範說心導管手術要有葉克膜待命，醫療常規區域醫院沒有這麼高醫療水準，內部規範是自我期許？ ~最高法院105年度台上字第182號刑事判決（沒有葉克膜的心導管手術案）

Clinical guidelines and the law ─What is the legal status of guidelines? ~BRIAN HURWITZ, BMJ VOLUME 311 9 DECEMBER 1995

傳聞證據，必須由專家證人提出在法庭上進行攻防提供法院在廣泛醫療實務中提供臨床標準的範例醫師可以遵守臨床指引作為抗辯，但不能反之即推定有過失美國臨床指引在醫療訴訟中只有百分之六點六扮演相關或關鍵的證據

實務是如何面對臨床指引？刑事訴訟法民國 92 年 02 月 06 日第 159-4 條立法理由另除前二款之情形外，與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，例如官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等，基於前開相同之理由，亦應准其有證據能力，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第三款之規定，增訂本條第三款。

臨床指引算學術論文？

臨床診療指引（Clinical Pratcice Guidelines, CPGs）有證據能力？

我國刑事以GUIDELINE用於判決書台北地方法院101年度醫訴字第4號、臺灣高等法院102年度醫上訴字第10號刑事判決（心導管手術心臟醫學會醫療指引應有心臟外科醫師待命）以臨床指引用於判決書臺灣臺中地方法院100年度醫訴字第2號、臺灣高等法院臺中分院102年度醫上訴字第1095號、最高法院103年度台上字第1427號刑事判決（違反ATLS指引）臺灣高等法院臺中分院99年度重醫上更(一)字第4號刑事判決（健保局胃鏡檢查臨床指引）

臨床診療指引（Clinical Pratcice Guidelines, CPGs）有證據能力？臺灣高等法院臺南分院98年度醫上訴字第884號刑事判決（醫審會認未按急性心肌梗塞臨床指引）臺灣臺北地方法院101年度醫訴字第5號刑事判決（送請醫院鑑定認未依美國麻醉醫學會臨床指引）民事作為注意義務標準臺灣高等法院102年度醫上字第30號（原告主張未依嚴重頭部外傷治療準則關於顱內壓監測之指引）作為因果關係之舉證臺灣高等法院101年度醫上字第32號（被告提出成人自發性腦出血之處置指引說明死亡與醫療處置無因果關係）

臨床診療指引（Clinical Pratcice Guidelines, CPGs）有證據能力？臺灣高等法院臺南分院102年度醫上字第5號（1996年美國小兒科醫學會(AAP)之Guideline，造成新生兒周產期窒息之因子）被告提出作為並無醫療錯誤之依據臺灣桃園地方法院98年度醫字第3號（2006美國心臟學會作業準則，當主動脈直徑大於等於 50mm時，病人實施主動脈瓣膜置換時，須同時置換主動脈）鑑定內容中作為無醫療錯誤之依據臺灣高等法院96年度醫上字第26號（醫院鑑定採美國心臟醫學會對急性心肌梗塞治療之指引認定無醫療錯誤）臺灣台南地方法院102年度醫字第2號（醫審會採99年之NCCN （National Comprehensive Cancer Network ，美國國家癌症資訊網）準則之建議，認醫師施行腋下淋巴廓清手術無疏失

臨床診療指引（Clinical Pratcice Guidelines, CPGs）有證據能力？

鑑定內容中作為醫療常規標準臺灣高等法院臺南分院104年度醫上更(一)字第1號（醫審會鑑定採美國心臟學會相關高級心肺復甦術(ACLS)之指引，作為急診醫師判斷符合醫療常規之依據）臺灣彰化地方法院100年度醫字第2號（依2011年美國糖尿病協會糖尿病診療標準指引《ADA guideline》，X光檢查並非糖尿病病人建議之追蹤檢查項目）臺灣雲林地方法院98年度重訴字第62號（美國心臟學會相關高級心肺復甦術(ACLS)之指導方針，急救醫師先以面罩給氧之判斷，符合醫療常規）

臨床診療指引（Clinical Pratcice Guidelines, CPGs）有證據能力？臺灣高雄地方法院101年度醫字第1號（依據Adult ECMO Weaning Guideline 有關移除葉克膜之適應症規定，符合醫療常規）法院直接做為醫療常規標準臺灣高雄地方法院101年度醫字第27號（以輕度頭部外傷病人接受電腦斷層檢查準則作為醫療常規）

日本實務使用「醫療水準」名詞之溯源未熟児網膜症日赤高山病院事件（昭和57年3月30日最高裁第三小法廷，1982年，民國71年）針對治療早產兒視網膜症的光凝固治療（雷射）方式是否有說明及轉診指示義務在昭和45年間係在先驅研究者間逐漸開始的實驗性治療方法，即使在醫療設施相當完備的綜合醫院，乃至於大學醫學院附設醫院，尚無法普遍性的施以光凝固治療方法，一般臨床眼科醫師更遑論有此能力。故無法期待一般臨床眼科醫師能正確的判斷應轉診時點，而將病患轉至可能以光凝固治療方法的醫院

日本實務使用「醫療水準」名詞之溯源，雖然從事人的生命及健康管理義務者，依其義務的性質，

為了防止危險應要求在實驗上盡最大善意的注意。但是由於注意義務的基準應以診療當時所謂臨床醫學實踐之醫療水準，故在前開光凝固之治療方式，就一般臨床眼科醫師並不存在轉診指示義務與說明義務，因此認為醫師並無轉診義務之違反

日本實務使用「醫療水準」名詞之溯源未熟児網膜症姫路日赤事件平成7年（民國84年）6月9 日最高裁第二小法廷針對治療早產兒視網膜症未使用光凝固治療（雷射）方式是否有有過失全部的醫療機構，就治療方法而言，關於疾病新治療方法的規則被開發，到滲透到各個醫療機構為止的過程，一般大體上有分階段依序探索、發展到普及的情形。換言之，首先該疾病專門研究者新的治療方式之假設產生，理論研究、動物試驗經過臨床實驗，根據其他研究者再以驗證，依照對照實驗等有效性和安全性確認之進行。

日本實務使用「醫療水準」名詞之溯源在進行的期間，這研究成果被各種文獻發表於學會、研究會等場合，經過討論後確認有效性和安全性，進而透過醫學教育、研修之機會被傳遞。最後，治療方法對於各醫療機構被認為都知悉，且伴隨實施的技術、設備最終被認為已到達普及。而通常視疾病的重大性程度、新治療方法的效果、財政需求等原因，以上所述各階段進行的速度產生差別。

日本實務使用「醫療水準」名詞之溯源又有效性和安全性被確認定的治療方法，通常依序由先進的研究機構擁有附設大學醫院或專門醫院、地方主要的總合醫院（內、外科兼具的醫院）、除此以外的總合醫院、小規模的醫院、一般開業診所，到達普及。而知識的普及，從醫學雜誌論文的登載、學會研究會的發表、一般新聞、雜誌類似的報導，首先，作為專門分科的醫師被傳達到、其次相關連之專科醫師被傳達，這傳達需要的時間端賴實施原因的技術、設備的普及、該治療方法的技巧的難易度、必要設備和器具性質、財政上的問題等等，就一般開業診所醫師而言知識普及時間上較晚、又有上開條件的限制，要廣泛實施所謂新治療方法成為不可能的事。是無法依據醫療契約要求醫療機構一律相同的醫療水準。

日本實務使用「醫療水準」名詞之溯源ペルカミンS（Dibucaine）事件最高裁平成8年1月23日針對藥品仿單注意事項與醫療慣行不一致昭和49年9月25日罹患闌尾炎之7歲兒童，進行闌尾切除手術，在4 時32分使用麻醉劑ペルカミンS（Dibucaine）進行腰椎注射，4時 35分血壓為124 ／ 72mmHg，4時40分開始動刀，此時血壓為122 ／ 72mmHg，主治醫師指示護士每5分鐘進行血壓測定及臉部觀察，4時 44分手術中發現患者意識喪失、呼吸短淺、血壓低下等，4時45分中止手術，進行急救，4時48分心臟停止，4時55分回復心跳，手術 5時20分重新進行，5時42分手術結束，但有重度腦部機能障礙後遺症發生。依ペルカミンS麻醉劑仿單所載麻醉劑注射後10至15分中內，應2分鐘間隔測量一次血壓。

日本實務使用「醫療水準」名詞之溯源被告抗辯一般開業醫師的慣行，為五分鐘測量一次血壓。法院重申平均醫師之醫療慣行，與作為注意義務基準之醫療水準不同，認為在麻醉劑副作用的對策（注意事項），仿單已記載使用該麻醉劑注射10分鐘後至15分鐘，應以2分鐘間隔測量血壓一次，在昭和49年一般醫師雖以每五分鐘測量作為醫療慣行，但仿單所記載藥品副作用之危險性，是藥品製造商所提供最佳資訊，以確保接受該藥品的患者之安全性，也是對於使用該藥品之醫師，提供所需必要資訊為目的之記載，醫師使用該藥品不遵守仿單所記載之注意事項，因此而發生醫療事故，在沒有特別合理的情況下，這樣的違反仿單記載之使用，是構成醫師過失之推定。

日本實務使用「醫療水準」名詞之溯源該麻醉劑仿單從昭和47年前，已有這樣血壓測量方式之警告，這樣的知識與所需技術普及，並無困難，縱使在昭和 49年醫療慣行為五分鐘測量血壓一次，亦不能已盡當時就醫療機構所要求醫療水準之注意義務。

日本實務使用「醫療水準」名詞之溯源大阪乳房温存療法事件（最判平成 13 年 11 月 27 日）針對乳癌手術實施方式未採取保留乳房方法未盡說明及轉醫指示說明其案例事實為四十三歲之女性控告醫師未實施乳房溫存手術（即對於乳癌患者保存其乳房而以放射性治療）以保留其乳房，亦未治療方法及轉醫勸告之說明，日本最高裁判所以原告手術之當時，在日本研究乳房溫存手術之報告尚未發表為由，認為該手術為「未確立治療」，但有時此種未確立治療也會成為醫師說明義務

日本實務使用「醫療水準」名詞之溯源一、該術式已有不少醫療機構採行，累積不少個案，而採行該術式之醫師間給予積極評價。二、患者是在該術式適應症範圍內。三、患者本身對於該術式自己是否適用、實施可能性等表示強烈關切，即使醫師對於該術式並未給予積極評價、無意實施該術式，對於該患者仍應就其所知範圍內，將該術式內容、可實施適應症及實施的利害得失、有實施該術式的醫療機構名稱、所在地等內容有告知義務。平成3年2月當時未告知乳房温存療法而實施胸筋温存乳房切除術（乳房全體切除）之專科開業醫師是有責任。

日本實務使用「醫療水準」名詞之溯源結論醫療水準是用來說明未確立的新式治療方式，醫師有無採取或告知說明、轉醫指示是否有過失之用是否如我國是浮動醫療常規？醫療常規可以浮動嗎？還是行為人所處環境會影響預見可能性？

李茂生老師的醫療水準作用 • 李茂生老師在「醫療事故刑事責任的判斷架構初探」一文中，認為醫療常規與醫療水準是不一樣的事務，醫療常規是指一般性的、基礎性的醫療要求，反之醫療水準則是相對性的醫療要求，意指根據醫療機關的角色（性質）、所在區域醫療環境的特色、醫師的專門領域等事項，而就某特定事件所要求的醫療品質或醫學上的卓見（最佳注意義務的要求）

李茂生老師的醫療水準作用本來醫療水準的論述是適用在民事判決中的見解，亦即如果醫師的醫療行為未達就其地位、狀態等特性所定之相對的醫療水準，則可視為過失行為，並就其行為認定因果關係與賠償責任，並不適用於先利用醫療常規等確定因果關係後，始行判斷違法性與責任的刑事案件刑事案件中作為認定過失責任前提的預見可能性的判斷，其判斷標準不外就是醫療水準。如果可以再加上醫療體系現況（例如超時加班、不符合專科要求的職務分配等）的限制等考量，而討論對於個別的醫師可否期待其符合量身訂做的醫療水準要求時（規範責任論下的期待可能性理論），則應可解決單純誤失案例中的刑事責任問題

李茂生老師的醫療水準作用醫療常規放這

醫療水準放這裡

用醫療水準檢索

用醫療慣行檢索

日本實務對於注意義務變化之借鏡醫療慣行不直接決定注意義務之有無平均醫師之慣行不等同於醫療水準之注意義務標準當事人之期待可能影響注意義務標準醫療慣行與其他資訊衝突注意義務標準之取捨確認最新資訊蒐集之注意義務標準專科學會指引與其他資訊內容衝突注意義務標準之取捨私的鑑定制度引進

醫療第82條第4項修正問題（三） • 混淆客觀注意義務與主觀注意義務分際，主觀指行為人自己有何無法認識或履行客觀注意義務中結果廻避義務之能力，故工作條件或緊急迫切應該對人不對事是主觀注意義務，這個部分似乎無法放在客觀注意義務來討論

工作條件、緊急迫切

醫療第82條第4項修正問題（四）修正後如何請求鑑定？能鑑定是什麼？該如何提問？從修正理由中似乎就是把是否有違反注意義務全權委託給鑑定醫師來判斷（原本是提醒鑑定醫師如何寫鑑定立法變成告訴法官就是用這些來判斷，然後交給鑑定醫師）要準備什麼鑑定材料？鑑定人的資格？鑑定問題？無法鑑定如何決定？

關鍵在鑑定 • 按鑑定人實施鑑定，就鑑定所需之資料，應充分利用，否則將無從盡鑑定之能事，此觀民事訴訟法第三百三十七條之規定自明。法院囑託機關、團體為鑑定，所檢送附具之資料不夠充分時，難免影響鑑定報告之品質及其證明力。又法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問其取捨之理由如何，全盤採用鑑定意見為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背

關鍵在鑑定。本件上訴人一再指陳：醫師於九十六年九月七日二十一

時三十分許為病患作胸部電腦斷層檢查，被上訴人始終隻字不提掃描結果為何，且亦拒絕提出關此資料，因請函調耕莘醫院關於患者胸部ＣＴ影片及其判讀紀錄暨轉診台大醫院之轉診病歷，經雙方閱卷表示意見後，再酌依職權送請醫療鑑定；且依民事訴訟法第三百四十四條第一項第二、三款之規定，各該影錄病歷資料係為病人之利益而作，依醫療法第七十一條規定，病人得要求提供複製本等情；觀之卷附乙種診斷證明書記載：患者「於晚間２１：３０接受胸腔電腦斷層，診斷主動脈剝離」等語

關鍵在鑑定參以原審就判斷病患罹患急性心肌梗塞之依據及如何判斷病患主動脈剝離等事項，於九十九年九月十五日囑託心臟學會鑑定函說明四載稱：「鑑定前請務必通知兩造陳述意見」之旨，而心臟學會迄未通知兩造陳述意見，逕於同年十二月二十三日函復鑑定意見，為原審所確定，上訴人另狀陳：「心臟學會未依……函說明四囑託鑑定之指示進行鑑定，其鑑定意見並不足採」、「鑑定程序既有客觀公正上之重大瑕疵，其鑑定實質內容自難採信」之語。倘非全屬虛妄，原審既未函調前開ＣＴ影片及其判讀紀錄等一併送鑑，心臟學會於鑑定前復未參按函旨通知兩造陳述意見，顯未賦予當事人雙方建議移送鑑定相關資料之機會。

關鍵在鑑定於此情形，原審函送鑑定資料似屬不夠充分，心臟學會之鑑定如未充分利用鑑定所需之資料，則該學會函復之鑑定意見是否已盡鑑定之能事及其證明力有無受影響，能否採為裁判之基礎，殊值研酌。原審未遑詳查究明，遽以該鑑定意見為裁判基礎，為上訴人不利之論斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 ~最高法院101年度台上字第1765號（未告知急性心肌梗塞及轉診案）

關鍵在鑑定最高法院98年度台上字第6890號刑事判決（插管引流不開刀案）法院或檢察官囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定，受囑託之醫院、學校或機關、團體，就鑑定之經過及其結果，已提出書面鑑定報告，是否仍命實際實施鑑定或審查之人到場，以言詞報告或說明，應有裁量、判斷之職權，法院或檢察官審酌個案具體情形，認為鑑定已經完備，而未命實際實施鑑定或審查之人到庭，以言詞報告或說明，於法仍屬無違。

關鍵在鑑定但書面鑑定報告倘不無疑義或未盡詳明，當事人、代理人或辯護人因此提出具體意見，本於發見實體之真實及保障當事人對於鑑定人之詰問權，自應命實際實施鑑定或審查之人到庭，以言詞報告或說明，踐行書面鑑定報告調查證據程序，始為適法。

關鍵在鑑定又當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於待證事實確有重要關係，而無上述不必要調查之情形，自應予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

醫療慣行之注意義務標準與理性醫師之注意義務標準法院僅須決定醫療慣例是什麼，而不用決定醫師在規範上應為如何之醫療行為 V.S 法院則必須決定醫師是否採取一位合理謹慎之醫師，在相同或類似情況下相同之行為，專家證人應該證述醫師應該做什麼，而非通常怎麼做。

我國實務醫療常規判斷之問題在我國，事實上是藉由法院所獨占之醫療鑑定，來決定醫療慣行是什麼、醫療常規是什麼。法院委由鑑定人從以往直接要求鑑定爭訟的個案有無過失，到現在常見法院要求鑑定被告醫師的行為，是否符合醫療常規，鑑定人實質架空法院，自行決定注意義務之內容。從刑事訴訟法第198條及民事訴訟法第326條第1項規定，鑑定須由法院或檢察官選任，當事人無法任意選擇或提出鑑定

我國實務醫療常規判斷之問題更為人詬病的事，實務上操作利用刑事訴訟法第208 條第1項，使得鑑定成為法人或其他組織下的產物，也就是以委託機關鑑定之名義，出具鑑定報告，未準用刑事訴訟法第202條的結果即無庸命鑑定人具結，及同法206條第1項所謂以書面所為之鑑定報告，鑑定人無庸以言詞為之。因此，從事鑑定之人，在訴訟活動中往往缺席，連具體個案中醫療行為之注意義務標準是誰做成也不知道。事實上有無此醫療慣例存在或已變更，亦常遭醫界質疑

醫療第82條第4項修正問題（五）民事與刑事過失責任之注意義務判斷標準相同是否妥當？民事著重結果損害填補，風險如何分配刑事著重行為人之行為對於法秩序破壞已達須以刑罰制裁

醫療法第82條第3 項修正 • 醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。修正理由 (三)刑法對於過失是採結果犯，但故意包括預備犯及未遂犯，非以結果犯論斷。為使刑法「過失」之判定明確化及合理化，並為避免將來本條與刑法第12條「行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。」之適用疑慮，爰增訂第三項。至於醫事人員之故意行為，回歸刑法處理。

醫療法第82條第3項修正後問題（一）問題是：這裡的過失是啥？

始負刑事責任過失致病人死傷逾越合理臨床專業裁量

醫療上必要之注意義務

醫療法第82條第3項修正後問題（一）法條邏輯失當醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷已經先決定有過失再以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限再用這二個條件去限縮刑事過失責任回歸刑法體系要問的是這二個條件是什麼地位？客觀處罰條件？阻卻責任、違法事由？以上皆非誤會一場？

醫療法第82條第3項修正後問題（一） • 客觀處罰條件之特殊性一般認為，客觀處罰條件既不是違法要素，也不是罪責要素，亦即客觀處罰條件的成就與否，並不影響犯罪成立，僅左右國家刑罰的發動。從而，一旦發生客觀處罰條件成就與否，無法確切認定時，並不適用犯罪事實之有無難以確認時，必須作有利於刑事被告的認定之原則。換言之，在既有的證據之下，客觀處罰條件成就與否無法被證實的風險，必須由刑事被告承擔，屬於罪疑唯輕例外 ~高金桂，論刑法對個人名譽保護之必要性及其界限，「刑事法學之理想與探索（二）甘添貴教授六秩祝壽論文集」，頁 198~199，2002 年

醫療法第82條第3項修正後問題（一） • 將證明違反醫療上必要注意義務及逾越合理臨床專業裁量的法律性質解釋為客觀處罰條件，以致在刑事訴訟程序上，行為人必須承擔無法證實並未違反上開二項條件的風險，此種立法設計隱藏如下行為規範，即原則上「醫師進行醫療行為導致病人死傷，應負無違反必要注意義務及合理臨床專業裁量之義務，因過失造成病患者死傷之事實無法主張證明未逾越必要注義務及臨床專業裁量者，即無權主張無刑事責任」。

醫療法第82條第3項修正後問題（一）在此種思考脈絡之下，就算行為人在醫療行為情當時，確實掌握有能夠證明合於專業臨床裁量的相關事證，只要沒有辦法在法庭證明，即回歸刑法過失犯之審查而受刑罰 ~王乃彥，誹謗罪與真實性誤信，刑與思－林山田教授紀念論文集，2008.11，114-115

醫療法第82條第3項修正後問題（二）醫療法修正之新舊法變更適用 • 時的效力民法民法債編施行法第一條後段規定,其在修正施行前發生之債,除本施行法有特別規定外,不適用修正施行後之規定刑法刑法第2條第1項法律變更，原則上包括構成要件、阻卻違法事由、罪責條件與刑罰效果的變更。醫療法第 82條第3、4項算嗎？

醫療法第82條第3項修正後問題（二）醫療法修正之新舊法變更適用最高法院94年台上字第771號刑事判決 • 按刑法第二條第一項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第三百零二條第四款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第四條之規定制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第一百七十條之規定自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，

醫療法第82條第3項修正後問題（二）醫療法修正之新舊法變更適用該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第二條第一項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。

醫療法第82條第3項修正後問題（二） • 法律解釋刑法第1條之罪刑法定原則，原係為保障人權不受國家任意以刑罰之手段侵害之重要原則，關於罪名、構成要件及法定刑均應以法律明文規定，不得任意擴張解釋，增加法文所無之限制。惟若依法律解釋推理之結果，其適用方式係有利於被告時，則非無限縮刑罰處罰範圍之餘地。蓋罪刑法定原則的精神要旨，在於有利行為人的保護作用，因此唯有當國家刑罰權作用違反上開規定，而使行為人處於不利的地位時，此原則才介入；反之，此原則並不阻止法官作有利於行為人的處理

醫療法第82條第5項修正問題一 • 醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。醫療機構若非執行醫療業務，無此項適用：例如醫院地下美食街。醫療機構附設長照機構算嗎？行為對象須是病人：非病人不在此列。健康檢查對象算病人嗎？醫美對象算是病人嗎？

修正之立法理由 • 新增第五項：考量醫療環境之安全性及完善性，明顯影響醫事人員執行醫療業務之結果；且醫事人員多屬受聘性質，所負之責任應小於醫療機構，故醫療機構之過失責任，不限以「違反機構上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」為限。至於醫事人員執行醫療業務致生損害於病人，依本條第2項應負損害賠償責任時，病人除得依本條第5項請求醫療機構負損害賠償責任，仍得依民法第188條第1項規定，請求醫療機構與醫事人員連帶負損害賠償責任，併此敘明

法人侵權責任體系民法第28條

董事或其他有代表權之人因執行職務自己責任

法人侵權責任

無求償權

受僱人執行職務民法第188條

有求償權代償責任可舉證免責

民法第184條第1項前段

承認嗎？

前提都是法人之代表人或受僱人有侵權行為為前提

立法理由沒有說的事 • 沒有承認醫療機構之獨立組織過失民法第188條僱用人責任

醫療機構

民法第227條不完全給付責任

民法第184條？

受僱人（醫師）要有侵權責任債務人之使用人（醫師）有故意或過失

如果沒有醫師有侵權，即無責任

如果沒有醫師有過失，很難證明醫院未依債務本旨給付

實務對於法人侵權責任態度最高法院100年度台上字第1594號民事判決法人乃法律上擬制之人格，其一切事務必須依靠其代表人或受僱人行使職權或執行職務始得為之，故其侵權行為損害賠償責任之成立，係於其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，或法人之受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時，始與各該行為人連帶負賠償之責任。

實務對於法人侵權態度最高法院95年度台上字第338號民事判決民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，上訴人為法人自無適用之餘地。民法第一百八十五條規定之共同侵權行為，亦同。至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為連帶負賠償之責任（民法第二十八條）。若該法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利，則依民法第一百八十八條之規定，該法人亦須連帶負賠償責任。可否謂：民法對於侵權行為並未特別規定限於自然人，法人組織體內部自然人為法人所為之行為，不論適法或不適法行為，均應視為法人本身之行為，法人應負損害賠償責任等語，亦非無疑

實務對於法人侵權責任態度最高法院102年台上字第1556號「查我國民法之法人，應採法人實在說，其對外之一切事務，均由其代表人代表為之，代表人代表法人所為之行為，即係法人之行為，倘其行為侵害他人之權利，且合於民法所定侵權行為之構成要件，法人自應對被害人負侵權行為損害賠償責任。原審未見及此，遽謂被上訴人公司均為法人，其毋庸負民法第一百八十四條、第一百八十五條所定侵權行為責任，已有可議。」

法條修正沒有辦法達到立法理由 • 醫療機構組織獨立過失的重要性民法第188條，醫院要負責的前提須受僱人有過失侵權，今受僱人責任按修正立法理由是與機構不同，是較小於機構責任（立法理由說的），在不承認有組織獨立過失的情況下，操作的結果（受僱醫師不易成立侵權責任），醫院即不用代負責任，何來醫院責任照舊？醫院是間接受益者

檢體送驗錯置案 • 第一審法院以甲、乙醫師就檢體錯置，並無證據可認有違反注意義務之過失行為所致，另原告主張係檢體錯置應係泌尿科之技術員之疏失，惟亦遭法院以舉證不足而否定，故僅以被告A醫院並不爭執處理本件檢體之其他受僱人中確有應負疏失責任之人，為其所不爭執，因認有監督管理上之疏失，依侵權行為之僱用人法律責任規定，被告甲醫院自應就原告因檢體錯置而接受手術所生財產及非財產上之損害，負620萬元賠償之責。

檢體錯置案原告應先舉證究竟係哪一位在哪一環節出錯，否則無法舉證何受僱人出錯，僱用人自無連帶負責之理由採取

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判讀

因此，本件長庚醫院所負為188條僱用人之對於受僱人監督管理有疏失之連帶損害賠償或契約責任之債務不履行中不完全給付，而非獨立過失責任，故本案例並非承認醫院有組織過失之單獨侵權行為責任。

法條修正沒有辦法達到立法理由 • 論者有謂可以告契約債務不履行就好，醫院為契約當事人就不用還須要組織獨立過失來加以課責，惟又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條所明定，故這時的使用人（受僱醫師）是否有過失，是否還是要受第2項的判斷標準，若是，則過失還是不易成立，則醫院仍不負債務不履行之損害賠償。看起來的例外：以違反告知說明義務作為請求之類型 EX：台南地院102年度醫字第1號（腦膜瘤開刀未告知失明風險）侵權不成立（醫師不成立，欠缺因果關係（與身體權結合）），醫院應負債務不履行（侵害人格權）

法條修正沒有辦法達到立法理由問題在這裡

有給付義務（契約有效成立）

債務不履行成立要件

債務人未依債之本旨給付

可歸責債務人事由

債務人（含債務履行輔助人）有故意或過失

新修正後債務輔助人即醫事人員過失是否較難成立

實務有承認醫療組織過失的類型 • 醫療器材之安全管理台北地方法院94年度醫字第16號、高等法院95年度醫上易字第1號民事判決病床卡榫脫落事件法院認為由醫療法第1條之立法目的及同法第56條「醫療機構應依其提供服務之性質，具備適當之醫療場所及安全設施」規定觀之，應屬保護他人之法律，有民法第184條第2項推定過失之適用，但判決係以債務不履行不完全給付判賠。

目前承認醫院組織獨立過失之類型 • 藥物過敏急救SOP之安全管理 • 臺灣高等法院97年度醫上更(三)字第3號臺灣高等法院民事判決（維他命B1過敏案）法院認為對於注射系爭乳酸鹽林格氏注射液混合含維他命Ｂ 1之多力維他注射液，雖因引起過敏休克之百分比甚低，而於事前不對各個被注射者進行皮下敏感測試，但注射後仍應注意萬一有此情形時為如何急救之舉措，建立一安全迅速有效之機制，為相關人力安排，及預備必要之藥品、器材。

連帶與獨立責任的差別 • 時效之主張 • 最高法院106年度台上字第1835號（延誤使用CT發現病因腸缺血） • 惟按連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，依民法第276 條第 2 項規定，該債務人應分攤之部分，他債務人同免其責任。次按民法第188條第3項規定，僱用人賠償損害時，對於侵權行為之受僱人有求償權，則僱用人與受僱人間並無應分擔部分可言，倘被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效業已完成，僱用人自得援用該受僱人之時效利益，拒絕全部給付 (參見本院87年度台上字第1440號判例

連帶與獨立責任的差別 • 責任標準比較明確 • 沒有內部求償問題 • 醫事人員不用上法院前線 • 真正能促進醫療進步

結論：醫療過失概念與功能此次修法事實上是以行為人的角度的醫療風險分配標準行動活動自由VS.被害人法益保護就醫療風險分配顯然偏重被害人風險承擔醫療法第82條修正後更強化此概念因此告知風險就顯更為重要另外多元歸責原則之適用，非僅依賴醫療過失作為評價，應依不同事件類型，適用不同歸責原理，如危險物或危險活動例如：以醫療企業經營者為責任主體 ~陳忠五，醫療過失概念與功能，月旦法學雜誌，246期，2015.11，頁5-25

結臨床專業裁量

醫療水準

論不符合醫療常規的新規治療

符合容許風險

未普及之新規治療或與醫療常規不符

是否成為醫療選項

病人自主權利法

哪些醫療行為應取得病人同意權部分

第6條規定

侵入性檢查或治療

第4條第1項後段

醫師提供之醫療選項

病人自主權利法原則是向病人醫療機構或醫師說明義務履行之對象

第5 條第 1項

第5 條第 2項

例外病人不為明示反對，可向關係人無行為能力人、限制行為能力人、受輔助宣告之人或不能為意思表示或受意思表示之病人

關係人指第4條第2項病人之法定代理人、配偶、親屬、醫療委任代理人或與病人有特別密切關係之人

本人及其關係人

醫療糾紛之重點醫師的戰場醫療過失

因果關係

醫療損害

告知義務法律人的戰場

舉證責任 2018/3/21

引自吳振吉醫師上課資料

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“This is the mark of a really admirable man: steadfastness in the face of trouble.” — Ludwig van Beethoven, Musician

感謝聆聽，敬請指正