Tar 2022-”istanza di trasferimento, ai sensi della L. n. 104 del T.A.R.1992”Lazio Roma Sez. I quater, Sent., (ud. 10/05/2022) 2308-2022, n. IlINREPUBBLICA11226ITALIANANOMEDELPOPOLOITALIANOTribunaleAmministrativoRegionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) ha pronunciato la presente sulSENTENZAricorsonumero di registro generale 5895 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato x Ministerocontro della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; per l'annullamento, previa sospensiva, con ricorso introduttivo
1) del provvedimento prot. n. (...) del 28.10 2016 recante ulteriore rigetto della domanda di assegnazione ex art. 33 della L. n. 104 del 1992 promossa dal sig. -OMISSIS-. Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della VistiGiustizia;tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2022 il Cons. Mariangela Caminiti e presenti per le parti i difensori come specificato nel verbale;
1) del Provv. del 4 aprile del 2015, recante numero protocollo GDAP-0113034, adottato dal Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria Direzione Generale del Personale e della Formazione Ufficio III del Personale e delle Risorsecomunicato al ricorrente in data 4 aprile 2016, con il quale è stata rigettata la richiesta di assegnazione prodotta ai sensi dell'art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992; 2) di ogni altro atto connesso, ivi inclusa la nota GDAP del 27 giugno 2014, il provvedimento del Capo Dipartimento di rideterminazione degli organici degli istituti del 27.6.2014 ed eventuali relazioni istruttorie di estremi sconosciuti; di ogni altro atto connesso, ivi inclusa, ove necessario, la nota prot. (...) e di tutti gli atti impugnati con il ricorso conintroduttivo,attorecante motivi aggiunti
Svolgimento del processo
1.Il sig. -OMISSIS-, agente scelto del Corpo di Polizia Penitenziaria presso la Casa Circondariale di -OMISSIS-, riferisce di aver presentato in data 11 settembre 2015 istanza di trasferimento, ai sensi della L. n. 104 del 1992, per poter assistere la -OMISSIS-, residente nel Comune diOMISSIS-, in provincia di -OMISSIS-, e di aver allegato il verbale attestante la situazione di -OMISSIS- dellaOMISSIS- e la documentazione idonea a dimostrare la necessità di ottenere il trasferimento previsto dalla citata Lalegge.suddetta richiesta (riferita alle sedi di -OMISSIS-,OMISSIS- - -OMISSIS-, -OMISSIS- - -OMISSIS-) è stata respinta con provvedimento del Ministero della Giustizia notificato il 4 aprile del 2016, motivato in relazione alla carenza di organico della struttura della C.C. -OMISSIS-, sede cedente per la scopertura di 9 unità, con riferimento alle esigenze operative di detta sede, adducendo altresì la mancanza di posti liberi in organico presso le sedi di gradimento del richiedente, alla luce degli organici previsti in tali sedi. Lamenta l'interessato che il provvedimento di diniego di trasferimento sarebbe disancorato dal presupposto per poter ottenere il trasferimento ex art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992 - necessità di prestare assistenza all'invalido - e comunque la carenza di personale risulterebbe sussistente sia alla C.C. di -OMISSIS- come anche a -OMISSIS- e a -OMISSIS-, con il conseguente riconoscimento, a parità di condizioni, del diritto ad essere trasferito e del malato di essere assistito dal proprio familiare (art. 2 e 32 Cost). Inoltre espone che
nonostante la sussistenza della carenza di personale nella sede della C.C. di -OMISSIS- risulterebbero distaccati 42 addetti per le previsioni di cui all'art. 7 del D.P.R. n. 254 del 1999, ben 77 per imprecisati motivi di servizio, 10 per motivi elettorali e 21 per provvedimenti per impiego GOM. 1.1. Avverso il provvedimento di diniego e gli altri atti indicati in epigrafe ha proposto ricorso introduttivo deducendo i seguenti motivi: I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ART. 2, 3, 32 e 97 DELLA COST. - VIOLAZIONE DELL'ART. 33, COMMA 5, DEL D.Lgs. n. 104 del 1992, NONCHÉ DELL'ART. 3 DELLA L. N. 241 DEL 1990 (CARENZA DI MOTIVAZIONE E DIFETTO DI ISTRUTTORIA; DIFETTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO); VIOLAZIONE DELL'ART. 7 DEL D.P.R. n. 254 del 1999; ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO; CONTRADDITTORIETÀ, PERPLESSITÀ E ILLOGICITÀ MANIFESTA; INGIUSTIZIA MANIFESTA. ECCESSO DI POTERE - SVIAMENTO - ILLOGICITA' MANIFESTA: le sedi di -OMISSIS- e di -OMISSIS- sarebbero in sottorganico al pari della C.C. di -OMISSIS- e quindi l'Amministrazione nella valutazione avrebbe dovuto dare preminenza al diritto, costituzionalmente garantito, della salute del malato ad essere assistito dal proprio familiare lavoratore, con possibilità per quest'ultimo di poter scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere. L'inciso "ove possibile" contenuto nella norma potrebbe giustificare il rigetto della domanda, ma solo per ipotesi eccezionali e straordinarie da valutare caso per caso e, nella specie, mancherebbe una valutazione concreta da parte dell'Amministrazione sulla situazione di impossibilità del ricorrente ad essere trasferito presso le sedi richieste e sulla oggettiva
impossibilità di queste ultime di poter accogliere l'addetto. Peraltro la funzione svolta dal ricorrente non potrebbe considerarsi "infungibile" al punto da ritenerla necessaria per l'andamento o l'esistenza dell'Istituto di pena. Il provvedimento impugnato sarebbe quindi viziato per carenza di istruttoria e difetto di motivazione, peraltro non emergerebbero le specifiche ragioni sulla prevalenza dell'interesse organizzativo dell'Amministrazione a trattenere nell'attuale sede il ricorrente rispetto all'interesse di questi ad assistere la -OMISSIS-, tenuto anche conto che la C.C. di -OMISSIS- non sarebbe in sottorganico anzi in sovraorganico di oltre 100 unità in considerazione del numero di personale distaccato in altri istituti di pena (142 unità, di cui 77 per generici e imprecisati motivi di servizio).
II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ART. 3 - 97 - DELLA COST. - VIOLAZIONE DELL'ART. 33, COMMA 5, DEL D.Lgs. n. 104 del 1992, NONCHÉ DELL'ART. 3 DELLA L. N. 241 DEL 1990 (CARENZA DI MOTIVAZIONE E DIFETTO DI ISTRUTTORIA; DIFETTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO); VIOLAZIONE DELL'ART. 7 DEL D.P.R. n. 254 del 1999; ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO; CONTRADDITTORIETÀ, PERPLESSITÀ E ILLOGICITÀ MANIFESTA; INGIUSTIZIA MANIFESTA.ECCESSO DI POTERE - SVIAMENTO - ILLOGICITA. MANIFESTA: l'Amministrazione, comunque, nel riferirsi alla dotazione organica presente nelle sedi di -OMISSIS- e -OMISSIS- non avrebbe precisato se tra il personale assegnato vi fossero beneficiari di distacchi e a quale titolo, tenuto conto della preminenza delle esigenze sottese alla L. n. 104 del 1992 rispetto ai motivi dei distacchi temporanei. Estendere l'organico della sede ambita a tutto il personale comunque in servizio effettivo,
anche se temporaneamente assegnato per distacco da altre sedi, con esclusione del personale distaccato, opererebbe un'indebita equiparazione tra tipologie diverse di presenze del personale, con disconoscimento dello scopo perseguito dalla L. n. 104 del 1992, secondo cui le esigenze del familiare malato di avere idonea assistenza dal parente, sulla cui scelta l'Amministrazione non avrebbe alcun sindacato, sarebbero prevalenti pur nell'ambito dell'autonomia garantita ad ogni Amministrazione, rispetto alle esigenze sottese a distacchi, situazioni estranee dall'applicazione della citata legge. III. VIOLAZIONE DELL'ART. 97 COST. - VIOLAZIONE DELL'ART. 33 DELLA L. N. 104 DEL 1992 - VIOLAZIONE DELLA L. N. 241 DEL 1990 - DIFETTO DI PRESUPPOSTICARENZA ISTRUTTORIA: il ricorrente avrebbe diritto a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non potrebbe essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede. La scelta di denegare l'assegnazione temporanea non sarebbe stata effettuata in ragione di esigenze organizzative dell'Amministrazione o per razionalizzare le risorse umane visto che le sedi indicate dal ricorrente sarebbero tutte in sottorganico e comunque la PA avrebbe potuto indicare al ricorrente ulteriori sedi nel medesimo territorio, con situazione di sottorganico più urgente (in modo da salvaguardare entrambi gli interessi. Pertanto il ricorrente ha concluso per l'annullamento degli atti impugnati, previa sospensione dell'efficacia degli stessi.
1.2. Si è costituito in giudizio il Ministero della giustizia in resistenza con comparsa di stile. 1.3. Con ordinanza n. -OMISSIS-, avuto riguardo ai profili in fatto caratterizzanti la vicenda controversa e agli argomenti spesi in ricorso, la domanda cautelare è stata accolta ai fini del riesame. 1.4. Parte ricorrente ha prodotto documenti difensivi e memoria insistendo sulla domanda di accoglimento del 1.5.ricorso.Con ordinanza n. -OMISSIS-, considerata la mancata esecuzione da parte dell'Amministrazione della predetta ordinanza, è stato rinnovato l'ordine di riesame.
2. Con atto recante motivi aggiunti il ricorrente ha impugnato il Provvedimento prot. n. (...) del 28.10 2016 riguardante ulteriore rigetto della domanda di assegnazione ex art. 33 della L. n. 104 del 1992 sulla motivazione che "Le condizioni operative delle sedi richieste ….. sono sembrate migliori rispetto a quella della sede d'appartenenza del richiedente rilevando che la valutazione riferita al personale amministrativo presso la sede di -OMISSIS- è in percentuale più sguarnito rispetto alle sedi di gradimento". Il provvedimento che reitera il rigetto sarebbe viziato non fornendo i chiarimenti per il riesame: 1. le motivazioni dei distacchi attualmente in essere dalla sede di -OMISSIS- ad altre sedi; 2. la reale situazione delle sedi cessionarie in considerazione della precarietà dei distacchi in essere; 3. la possibilità di essere distaccato anche in altre sedi
Pertanto il ricorrente ha chiesto l'annullamento del nuovo diniego impugnato, previa sospensione dell'efficacia dello 3.Ilstesso.Ministero resistente ha depositato documentazione tra cui la relazione del Dipartimento competente che ha
sempre nel comprensorio degli 80 km, sedi pure in Ilsottorganico.provvedimento sarebbe illegittimo e immotivato e posto in essere in violazione del giudicato e avverso lo stesso il ricorrente ha dedotto motivi di impugnazione analoghi a quelli censurati con il ricorso introduttivo ed ha evidenziato che il Ministero avrebbe dovuto riesaminare la domanda alla luce dei "fatti e circostanze" provate innanzi al TAR, con l'adozione di un nuovo provvedimento volto a dare contezza sui motivi dei distacchi attualmente in essere dalla C.C. di -OMISSIS- presso altre strutture. Nel contempo, a dimostrazione della insussistenza della carenza di organico, il Ministero avrebbe distaccato il ricorrente presso la sede di -OMISSIS- di -OMISSIS-, dimostrando la insussistenza della carenza di organico della C.C. di -OMISSIS-. Contrariamente a quanto asserito dal Ministero, la prova dell'inesistenza della carenza di organico richiamata nella parte motiva del provvedimento impugnato sarebbe stata fornita dal ricorrente dalla certificazione della pianta organica della C.C.di -OMISSIS-, depositata in atti (139 distaccati), documento non contestato, né disconosciuto con altro documento sulla sussistenza di carenza organica dell'Istituto. Il ricorrente avrebbe reali necessità di essere momentaneamente trasferito per assistere la -OMISSIS- gravemente malata (attualmente ricoverata).
L'Amministrazione ha riferito che nelle more delle determinazioni del Consiglio di Stato e a seguito della successiva ordinanza del Tar n. -OMISSIS- di rinnovo dell'ordine di riesame dell'istanza, ha adottato il nuovo provvedimento di rigetto contenente tutti i chiarimenti necessari, contrariamente a quanto sostenuto nei motivi aggiunti, e recante anche la comparazione fra il personale assegnato e il personale effettivamente presente rimarcando una ancor più accentuata carenza di personale del ruolo fra la sede toscana e le sedi di gradimento espresse. Invero i provvedimenti di distacco, evidenziati dal ricorrente, avrebbero carattere temporaneo e adottati anche dalle esigenze di servizio dell'Amministrazione e non comparabili trattandosi di istituti giuridici diversi da quello invocato dal ricorrente.
evidenziato che l'Amministrazione avverso l'ordinanza n.OMISSIS- di riesame ha proposto appello cautelare che è stato accolto dal Consiglio di Stato con ordinanza n.OMISSIS- con reiezione dell'istanza cautelare in primo grado.
4.Il Ministero ha depositato la nota del Dap del 28.2.2017 che riferisce che, nelle more del giudizio, su ulteriore istanza del ricorrente in data 23.2.2017, vista l'ordinanza
In ordine alla possibilità di essere distaccato presso altre sedi nel limite di km 90, come previsto dalla circolare 28 dicembre 2012, n. 457451, ha evidenziato che la facoltà sarebbe dell'istante e non dell'Amministrazione rilevando che non potrebbe procedersi ad un trasferimento senza il consenso dell'istante (facoltà di altre sedi non precedentemente avanzata ma solo nei motivi aggiunti). Pertanto l'Amministrazione ha concluso per la reiezione del ricorso ritenendo il provvedimento gravato esente dai denunciati vizi di legittimità, avendo al contrario la stessa agito nel rispetto dei principi di legalità e di trasparenza.
5. A seguito di avviso di perenzione, comunicato dalla segreteria di questo Tar, parte ricorrente ha depositato istanza di fissazione di udienza ex art. 82 cpa.
6.In prossimità dell'odierna udienza parte ricorrente ha depositato memoria con la quale ha reiterato le argomentazioni a sostegno della propria pretesa, rilevando la illegittimità del diniego che ha negato allo stesso l'assegnazione provvisoria per assistere laOMISSIS- gravemente malata ed ha motivato in relazione alla carenza di organico della struttura della C.C. diOMISSIS-, a fronte di una situazione di tale Istituto dove per anni si sarebbero tollerati distacchi per motivi insussistenti, imprecisati e talvolta erronei.
Motivi della decisione
1.La controversa vicenda verte sulla legittimità dei provvedimenti di diniego della richiesta di assegnazione ai sensi dell'art. 33 della L. n. 104 del 1992, impugnati con ricorso introduttivo e con atto recante motivi aggiunti avverso i quali parte ricorrente ha dedotto la violazione di
n.-OMISSIS-, in applicazione del combinato disposto degli art. 33, comma 5 della L. n. 104 del 1992 e dell'art. 7 del D.P.R. n. 254 del 1999 è stata disposta la proroga del servizio provvisorio senza oneri a carico dell'Amministrazione dalla C.C.di -OMISSIS- ''-OMISSIS-" alla Casa Circondariale di -OMISSIS- "-OMISSIS-" fino al 22 aprile 2017, ulteriormente prorogato fino al 22 ottobre 2017 (vedi nota DAP 12 settembre 2017).
Alla udienza pubblica del 10 maggio 2022 la causa, previa richiesta della parte ricorrente di passaggio in decisione, è stata trattenuta per essere decisa.
legge e l'eccesso di potere sotto diversi profili denunciando, nella sostanza, la carenza di motivazione e il difetto istruttorio.
2. Va premesso, sotto il profilo normativo, che l'invocato art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992 - pacificamente applicabile anche al personale del Corpo di polizia penitenziaria - prevede che "il lavoratore di cui al comma 3 dipendente pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado (ovvero entro il terzo grado, al ricorrere di determinate condizioni) ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede".
Al riguardo va rilevato che il sopravvenuto provvedimento recante il diniego (impugnato con l'atto recante motivi aggiunti), pur se assunto in esecuzione dell'ordinanza cautelare, assume una propria autonomia alla luce dell'eseguito riesame da parte dell'Amministrazione dell'istanza, con specifica valutazione e accertamento della situazione organica presso la sede di appartenenza dell'interessato e di quelle richieste. Derivano da ciò profili di sopravvenuta carenza di interesse alla impugnazione del primo provvedimento gravato con il ricorso introduttivo, tuttavia il Collegio esamina congiuntamente i motivi di gravame ivi contenuti, in quanto intimamente connessi a quelli dedotti con l'atto recante motivi aggiunti e rileva la infondatezza dei gravami tenuto conto delle seguenti considerazioni.
La posizione del dipendente pubblico che chiede l'assegnazione per trasferimento ad altra sede di servizio
ai sensi della predetta norma deve essere qualificata in termini non di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo, e, di conseguenza, implica un complessivo bilanciamento fra l'interesse del privato e gli interessi pubblici, nell'esercizio del potere discrezionale da parte dell'Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 febbraio 2021, n. 956;Tar Lazio, Roma, sez. I, 4 ottobre 2021, n.10112); ciò in considerazione, in linea generale, della circostanza che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non invece nell'interesse esclusivo dell'Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell'assistito (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 gennaio 2019, n. 274, id. 27 settembre 2018, n. Al5550).riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che tale modus operandi non rappresenta un obbligo "incondizionato e assoluto" per l'Amministrazione, nel senso ipotizzabile se la situazione tutelata avesse natura di diritto soggettivo; tuttavia, è doveroso per l'Amministrazione apprezzare discrezionalmente la condizione del dipendente titolare dell'interesse legittimo di cui all'art. 33, comma 5, L. n. 104 del 1992 e l'effettiva "necessità" del beneficio per il dipendente valutando l'istanza alla luce delle proprie esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio. In tal senso depone il chiaro disposto della legge "ove possibile", posto che la norma richiede un bilanciamento tra l'esigenza di assistenza e cura del congiunto disabile e le necessità connesse al rapporto di servizio. Di conseguenza la posizione del dipendente può essere più propriamente inquadrata nell'ambito del mero interesse pretensivo, pur se particolarmente rafforzato. La disposizione, infatti,
Pertanto in materia di trasferimento per motivi di assistenza familiare, ex art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992 il trasferimento può essere limitato in presenza di eventuali impedimenti organizzativi, atti a giustificare il diniego opposto dalla struttura di provenienza o di destinazione (cfr. Cons. Stato, sez. II, 30 marzo 2022, n. 2341; Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 23 febbraio 2022, n. 95; Tar Campania, Salerno, sez. I, 15 febbraio 2022, n.469; Tar Puglia, Bari, sez. I, 15 luglio 2021, n.1215).
stabilisce sì che il lavoratore ha diritto a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere, ma aggiunge l'inciso 'ove possibile', in tal modo attribuendo rilievo (quanto meno) paritario e concorrente al contrapposto interesse pubblico a che la funzionalità operativa dell'Amministrazione non sia compromessa.
Dall'interpretazione fornita dalla giurisprudenza, e consolidata nel tempo, in ordine al predetto art. 33, comma 5, della L. n. 102 del 1992, non si evince la sussistenza dell'allegato vizio di difetto d'istruttoria e di motivazione dei provvedimenti impugnati, come dedotto dal ricorrente, tenuto anche conto del rivalutato accertamento della situazione di servizio aggiornata presso le sedi interessate da parte del secondo diniego. Deve, infatti, rilevarsi che l'Amministrazione ha posto a fondamento del proprio rifiuto: - che l'Ufficio sia alla data della valutazione della richiesta (primo diniego) che in sede di rivalutazione dell'istanza secondo le indicazioni del giudice amministrativo (secondo diniego) ha rilevato "che pur sussistendo nel caso di specie i requisiti imposti dalla norma invocata, le
esigenze operative della sede cedente, gravata da una carenza consistente di personale, non consentono un ulteriore depauperamento delle risorse umane al fine di evitare ogni possibile pregiudizio per l'interesse pubblico, con danno per la collettività"; - "le modalità di accertamento degli organici delle sedi in esame è svolta avvalendosi del sistema informatico "S.SIGP" dal quale si rileva la forza presente, distinta per ruolo e per sesso, ove per forza presente devono intendersi le unità di personale amministrate"; - "dall'accertamento svolto con le modalità descritte è emerso che presso la sede d'appartenenza (Casa Circondariale di -OMISSIS- -OMISSIS-) a fronte di una previsione organica di n. 480 unità maschile del ruolo degli Agenti/Assistenti risultano amministrati n. 471 unita" (primo diniego), con l'ulteriore precisazione "di cui di 2 unità pari ruolo distaccate in ingresso e 61 unità distaccate in uscita; pertanto su un organico previsto di 480 unità del ruolo risultano effettivamente presenti 412 unità" (secondo diniego); - l'Amministrazione ha contemperato le esigenze della società cedente con quelle di gradimento espressa dall'istante rilevando che: - "presso la sede richiesta (Casa Circondariale di -OMISSIS- -OMISSIS-) a fronte di una previsione organica di n. 739 unità maschile del ruolo degli Agenti/Assistenti risultano assegnate n. 735 unità" (primo diniego), evidenziando che "vi sono n. 57 unità pari ruolo distaccate in ingresso e 12 unità pari ruolo distaccate in uscita per una forza effettivamente presente pari a 780 unità su un organico previsto di n.739" (ulteriore indicazione contenuto nel secondo diniego); -
"presso la sede richiesta (Centro Penitenziario diOMISSIS- -OMISSIS-) a fronte di una previsione organica di n. 1041 unità maschile del molo degli Agenti/Assistenti risultano amministrate n. 1094 unità" (primo diniego) evidenziando altresì che "vi sono n. 66 unità pari ruolo distaccate in ingresso e 79 unità pari ruolo distaccate in uscita per una forza effettivamente presente pari a 1081 unità su un organico previsto di 1041" (ulteriore precisazione indicata nel secondo diniego); - "presso la sede richiesta (Casa Circondariale di -OMISSIS-) a fronte di una previsione organica di n. 398 unità maschile del ruolo degli Agenti/Assistenti risultano amministrate n.396 unità" (primo diniego), con la precisazione che "vi sono n. 69 unità pari ruolo distaccate in ingresso e 12 unità pari ruolo distaccate in uscita per una forza effettivamente presente pari a 453 unità su un organico previsto di n.398 (ulteriore precisazione indicata nel secondo diniego); - nel secondo diniego impugnato con l'atto recante motivi aggiunti è stato altresì precisato che "allo stesso modo è stata rivalutata l'istanza alla data del provvedimento rilevando una ulteriore carenza di organico presso la sede toscana.
Dall'accertamento svolto è emerso che presso la sede d'appartenenza (Casa Circondariale di -OMISSIS-OMISSIS-) a fronte di una previsione organica di a 480 unità maschile del ruolo degli Agenti/Assistenti risultano amministrati n. 460 unità di cui 5 unità pari molo distaccate in ingresso e 85 unità distaccate in uscita; pertanto su un organico previsto di 480 unità del ruolo risultano effettivamente presenti 380 unità", precisando altresì che "Con le modalità di rilevazione di cui al paragrafo precedente alla data odierna (ndr 28.10.2016) è emerso che: - presso la sede richiesta (Casa Circondariale di -OMISSIS- -OMISSIS-) a fronte di una previsione
organica di n. 739 unità maschile del ruolo degli Agenti/Assistenti risultano assegnate n.731 unità, evidenziando che vi sono n. 62 unità pari ruolo distaccate in ingresso (compreso l'istante) e 48 unità pari ruolo distaccate in uscita per una forza effettivamente presente pari a 745 unità su un organico previsto di n.739; -presso la sede richiesta (Centro Penitenziario di -OMISSIS-OMISSIS-) a fronte di una previsione organica di n. 1041 unità maschile del ruolo degli Agenti/Assistenti risultano amministrate n. 1087 unità evidenziando che vi sono n. 52 unità pari ruolo distaccate in ingresso e 72 unità pari ruolo distaccate in uscita per una forza effettivamente presente pari a 1081 unità su un organico previsto di n.1067; - presso la sede richiesta (Casa Circondariale diOMISSIS-) a fronte di una previsione organica di n. 398 unità maschile del ruolo degli Agenti/Assistenti risultano amministrate n. 389 unità evidenziando che vi sono n. 84 unità pari ruolo distaccate in ingresso e 14 unità pari ruolo distaccate in uscita per una forza effettivamente presente pari a 459 unità su un organico previsto di -n.398";ingenerale in entrambi gli atti impugnati è precisato che le condizioni operative di queste ultime sedi sono sembrate migliori rispetto a quelle della sede di appartenenza del richiedente; in particolare nel secondo diniego è stato evidenziato che "Le condizioni operative delle sedi richieste e riferite ad entrambe le date in esame (4 aprile 2016 e 28 ottobre 2016) sono sembrate migliori rispetto a quella della sede d'appartenenza del richiedente rilevando che la valutazione riferita al personale amministrato (cioè assegnato) presso la sede di -OMISSIS- -OMISSIS- è in percentuale più sguarnito rispetto alle sedi di gradimento, ma se valutato rispetto al
personale effettivamente presente l'incidenza nella comparazione con il personale previsto è maggiormente 3.preoccupante".Pertantodaiprovvedimenti
impugnati emergono i riferimenti alle concrete esigenze operative dell'Amministrazione, con una completa valutazione e confronto delle condizioni delle sedi richieste e riferite ad entrambe le date (dell'istanza e del riesame) con quelle della sede di appartenenza riferite al personale amministrato, specificamente indicate nel secondo provvedimento di riesame della istanza. Tali esigenze, in uno alle necessità del disabile, costituiscono il parametro di delibazione della richiesta di trasferimento. Al riguardo va richiamata la giurisprudenza sul punto che ha chiarito che la richiesta di assegnazione/trasferimento si presenta suscettibile di accoglimento solo "ove possibile", difettando un diritto del dipendente alla concessione dell'agevolazione; in tal caso spetta piuttosto all'Amministrazione accertare se, pur in presenza di posti vacanti in organico, si oppongano all'assegnazione alla sede richiesta valutazioni legate ad esigenze di organizzazione del servizio ritenute inderogabili e pertanto prevalenti sulla garanzia dell'attività assistenziale cui è finalizzato il beneficio. Ed infatti l'Amministrazione deve dar conto, nella motivazione dell'atto di diniego, della valutazione discrezionale in ordine alla comparazione tra le contrapposte esigenze determinate dalle proprie esigenze organizzative e dalla situazione del dipendente istante; motivazione che, per evitare un sostanziale svuotamento dell'istituto delle agevolazioni concesse ai familiari della persona disabile, deve essere calibrata sui dati di fatto
emergenti dall'istruttoria e fondarsi su specifiche esigenze organizzative interne (cfr. Tar Lombardia, Milano sez. III, 8 agosto 2017, n. 1751).
Orbene, nella specie, va dato atto che l'Amministrazione nel provvedimento di rigetto, contrariamente a quanto sostenuto nell'atto recante motivi aggiunti, ha tenuto conto e rappresentato quanto desunto dalla istruttoria esperita e in particolare nel secondo diniego non ha eluso il giudicato in quanto ha indicato i chiarimenti con riferimento alle complessive situazioni di scoperture di organico, effettuando la comparazione anche fra il personale assegnato e il personale effettivamente presente ed ha riportato la evidenza della più accentuata carenza di personale del ruolo di riferimento dell'interessato fra la sede di appartenenza e le sedi di gradimento richieste. Peraltro le argomentazioni di parte ricorrente sul rilievo da attribuire al personale distaccato non appare conferente in quanto i provvedimenti di distacco sono caratterizzati dalla natura temporanea dell'incarico e sono adottati dalle esigenze di servizio dell'Amministrazione per una specifica attività lavorativa e incardinati nella potestà organizzativa della stessa, anche in considerazione di copertura degli organici nelle sedi considerate. I provvedimenti di distacco in generale (collegati alle esigenze di servizio dell'Amministrazione per compensare temporanee carenze) e quelli di cui all'art. 7 del D.P.R. n. 254 del 1999 (beneficio temporaneo ed eccezionale, peraltro fruito dal ricorrente) costituiscono istituti giuridici diversi e non assimilabili all'assegnazione temporanea ex art. 33 della L. n. 104 del 1992, invocata dal ricorrente.
Dall'istruttoria condotta l'Amministrazione, esaminando la situazione delle sedi richieste dal ricorrente per l'assegnazione, ha rilevato la maggiore presenza di numero di personale di pari ruolo dell'interessato, rispetto alla sede di appartenenza, circostanza valorizzata nella motivazione ai fini del diniego in entrambi i provvedimenti impugnati, con una valutazione discrezionale in ordine alla comparazione degli opposti interessi privilegiando quello proprio dell'Amministrazione e delle proprie esigenze organizzative e della funzionalità operativa della stessa, come anche rilevato dal Cons. di Stato nell'esame dell'appello cautelare (cfr. ord. n.-OMISSIS-).
Riguardo poi alla possibilità di essere distaccato presso altre sedi nel limite dei 90 km, prevista dalla circolare 28 dicembre 2012, n. 457451, si evidenzia che tale rilievo è stato specificamente espresso dal ricorrente nell'atto contenente motivi aggiunti e comunque trattasi di facoltà
Né varrebbe obiettare, come sostiene anche da ultimo il ricorrente, la rilevanza della carenza di agenti penitenziari nella sede di -OMISSIS- di -OMISSIS- rispetto al numero dei detenuti, in quanto trattasi di affermazione generica, non provata e comunque non in contraddizione con quanto accertato dall'Amministrazione che ha comunque riscontrato la carenza di personale in tutte le sedi, ma ha rimarcato una più accentuata carenza di personale del ruolo nella sede di appartenenza del ricorrente rispetto a quelle richieste, ritenendolo presupposto rilevante ai fini del diniego (peraltro il ricorrente ha omesso, anche da ultimo, di effettuare la comparazione degli organici presenti presso le sedi richieste, allegando solo la situazione della C.C. -OMISSIS- "-OMISSIS-").
Va ribadito che l'istituto di assegnazione temporanea invocato di cui all'art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992, in tema di scelta della sede più vicina al familiare handicappato assistito, non è l'unica modalità idonea a tutelare la condizione di bisogno del malato e, comunque, la posizione giuridica di vantaggio ivi prevista non è illimitata, potendo essere fatta valere "ove possibile", restando salve le valutazioni da parte dell'Amministrazione di specifiche richieste di assegnazione temporanee ex art. 7 del D.P.R. n. 254 del 1999 (come già riconosciuta al ricorrente) e di rivalutazioni a seguito di intervenute modifiche delle posizioni organizzative delle sedi di riferimento.
4. In conclusione, per le ragioni che precedono il ricorso introduttivo e l'atto recante motivi aggiunti, in quanto infondati vanno respinti. Le spese del giudizio possono compensarsi tra le parti tenuto conto della particolarità della materia controversa. P.Q.M.
del dipendente e non dell'Amministrazione la quale non può procedere ad un trasferimento senza il consenso dell'istante e, in ogni caso nelle specie non era tenuta, in sede di esame della istanza ex art. 33 della L. n. 104 del 1992, a valutare le condizioni di -OMISSIS-, di -OMISSIS-, di -OMISSIS-, dell'O.P. -OMISSIS-, nonché del Palazzo di Giustizia di -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS- e di -OMISSIS(sedi non espressamente richieste in sede di istanza), per le quali tra l'altro la difesa dell'Amministrazione ha fornito dettagliata situazione delle distinte posizioni.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sull'atto recante motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge. Spese del giudizio compensate tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità Ritenutoamministrativa.chesussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle Cosìgeneralità.deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2022 con l'intervento dei magistrati: Concetta Anastasi, Presidente Mariangela Caminiti, Consigliere, Estensore Francesca Romano, Consigliere