Consiglio di Stato 2022-” chiesto il riconoscimento della speciale indennità di cui all'art. 3 della

Consiglio di Stato 2022-” chiesto il riconoscimento della speciale indennità di cui all'art. 3 della L. n. 642 del 1961, ora prevista dall'art. 1808 del D.Lgs. n. 66 del 2010”

Cons. Stato Sez. II, Sent., (ud. 24/05/2022) 17-06-2022, n.

4997 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 4370 del 2020, proposto dal Ministero dell'interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12; contro il signor OMISSIS, rappresentato e difeso dall'avvocato OMISSIS OMISSIS, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, X per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. Prima quater, n. 13685/2019, pubblicata il 29 novembre 2019, con la quale è stato parzialmente accolto il ricorso n. 5540/2015 proposto dall'odierno appellato.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del signor OMISSIS; Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2022 il consigliere Giancarlo Carmelo Pezzuto e udito per l'appellante l'avvocato OMISSIS OMISSIS; Svolgimento del processo 1. Il signor OMISSIS, all'epoca dei fatti ispettore superiore - sostituto commissario della Polizia di Stato, ha svolto dal 16 settembre 2014 al 15 settembre 2016 l'incarico di "esperto nazionale distaccato" (END) presso l'Ufficio europeo di polizia E. dell'Aja previo distacco autorizzato dall'Amministrazione di appartenenza e, in tale veste, con istanza del 26 settembre 2014, ha chiesto il riconoscimento della speciale indennità di cui all'art. 3 della L. n. 642 del 1961, ora prevista dall'art. 1808 del D.Lgs. n. 66 del 2010, recante il codice dell'ordinamento militare (COM), applicabile anche al personale della Polizia di Stato in virtù di quanto disposto dall'art. 2164 COM. Avendo la Polizia di Stato respinto con Provv. n.

333-G/2.1.2624.3 del 2 febbraio 2015 detta istanza su conforme parere a suo tempo reso dal Ministero dell'economia e delle finanze - Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato in risposta ad uno specifico quesito, il predetto proponeva ricorso giurisdizionale innanzi al T.a.r. per il Lazio, che lo accoglieva parzialmente con la sentenza n. 13685/2019 qui gravata, ritenendo che l'indennità in questione spettasse al richiedente al netto di quanto eventualmente già corrisposto a titolo di indennità giornaliera e mensile dall'Istituzione europea di destinazione.

Il gravame veniva, invece, respinto con riferimento ad ulteriori emolumenti ritenuti spettanti esclusivamente in caso di trasferimento dall'ordinaria sede di servizio sulla base di un provvedimento autoritativo

dell'Amministrazione, presupposto non ravvisabile nella circostanza.

2. Avverso tale pronuncia propone appello il Ministero dell'interno, il quale, nel richiamare il parere della Ragioneria generale dello Stato n. 2751/2014, sostiene, in estrema sintesi, che l'indennità di cui all'art. 1808 COM spetterebbe solo nel caso di destinazione del personale all'estero disposta dall'Amministrazione di provenienza e nell'interesse della medesima, e non anche, come nel caso di specie, a favore di chi venga "messo a disposizione" dell'Organismo internazionale ospitante su sua esplicita richiesta ed operi senza alcun vincolo di mandato nazionale, sotto l'autorità e nell'esclusivo interesse dell'Organismo medesimo.

Nel medesimo contesto la parte pubblica evidenzia, inoltre, come non sussisterebbe nella fattispecie la disparità di trattamento lamentata in primo grado dall'interessato rispetto al personale appartenente ad altre Amministrazioni nazionali del comparto, e ciò sia per la non assoluta identità delle rispettive posizioni giuridiche, sia perché, in base ai consolidati principi giurisprudenziali, l'eventuale trattamento di maggior favore che fosse in ipotesi illegittimamente riservato ad altri non può comunque essere invocato e rivendicato dall'interessato a proprio vantaggio.

3. L'appellato si è costituito in giudizio confutando le tesi della parte pubblica ed invocando a supporto pronunce di primo grado, non appellate, relative a casi analoghi.

4. Con ordinanza n. 4136/2020 l'istanza cautelare è stata respinta per carenza del periculum in mora.

5. All'udienza pubblica del 24 maggio 2022 la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

6. Ai fini del corretto inquadramento giuridico della vicenda giova in primo luogo rilevare che, come correttamente ricordato dal T.a.r., l'art. 1808 COM, nel testo all'epoca vigente, disponeva al comma 1 che "al personale (…) destinato isolatamente a prestare servizio per un periodo superiore a sei mesi presso delegazioni o rappresentanze militari nazionali costituite all'estero, ovvero presso enti, comandi od organismi internazionali, dai quali non sono corrisposti stipendi o paghe, competono, oltre allo stipendio e agli altri assegni a carattere fisso e continuativo previsti per l'interno: a) un assegno di lungo servizio all'estero in misura mensile ragguagliata a 30 diarie intere come stabilito dalle norme in vigore per il Paese di destinazione; b) un'indennità speciale eventualmente riconosciuta se l'assegno di lungo servizio all'estero non è ritenuto sufficiente in relazione a particolari condizioni di servizio, con le modalità di cui all'articolo 14 della L. 27 dicembre 1973, n. 838", precisando al comma successivo che "l'assegno di lungo servizio e l'indennità speciale hanno natura accessoria e sono erogati per compensare disagi e rischi collegati all'impiego, obblighi di reperibilità e disponibilità ad orari disagevoli, nonché in sostituzione dei compensi per il lavoro straordinario" e che "eventuali particolari indennità o contributi alle spese connesse alla missione, direttamente corrisposti ai singoli dai predetti enti, comandi od organismi, sono detratti dal trattamento di cui al comma 1".

A ciò va aggiunto - per mera completezza, dal momento che tali disposizioni sono state emanate in epoca successiva all'insorgere della presente controversia - che la disciplina in parola è stata più di recente modificata ad opera dell'art. 10 del D.Lgs. 27 dicembre 2019, n. 173, il quale ha, tra l'altro, soppresso il citato ultimo periodo del

comma 2 dell'art. 1808 COM ed ha contestualmente introdotto il comma 2-bis, a mente del quale "il trattamento di cui al comma 1 è sospeso in caso di particolari indennità o contributi alle spese connesse alla missione direttamente corrisposti ai singoli dai predetti enti, comandi, organismi o agenzie. In tali situazioni si provvede a integrare quanto erogato dai predetti enti, comandi, organismi e agenzie fino a concorrenza di quanto effettivamente spettante al militare ai sensi del comma 1".

Deve pure rilevarsi che, sul piano giurisprudenziale, la peculiare tematica è stata oggetto di talune decisioni di primo grado, non appellate dall'Amministrazione ed in parte evocate dall'appellato a supporto delle proprie tesi.

6.1. Ciò posto, come innanzi ricordato, il Ministero dell'interno, con il richiamato Provv. n. 333-G/2.1.2624.3 del 2 febbraio 2015, ha respinto l'istanza all'uopo prodotta dall'interessato sulla base del parere fornito dalla Ragioneria generale dello Stato con nota n. 2571 del 13 gennaio 2014 in risposta ad uno specifico quesito formulato dall'Amministrazione in data 2 luglio 2010 e finalizzato a risolvere i relativi dubbi interpretativi circa il trattamento accessorio di spettanza degli END. Secondo quanto riferito nell'atto di appello, la Ragioneria generale ha, infatti, ritenuto che, diversamente da quanto avviene per il personale inviato in missione all'estero ai sensi dell'art. 1808 COM, "il quale opera nell'esclusivo interesse dell'Amministrazione di provenienza, il personale che svolge il servizio all'estero in qualità di 'Esperto Nazionale Distaccato' opera esclusivamente sotto l'autorità e nell'interesse dell'organismo internazionale ospitante".

Nel medesimo contesto si è, inoltre, ritenuta non applicabile l'indennità di cui al più volte citato art. 1808

COM in quanto il personale in questione già percepisce un'indennità di soggiorno giornaliera ed una mensile a carico dell'organismo europeo ospitante, considerato anche che le norme attributive di benefici economici sono di norma insuscettibili di interpretazioni estensive o analogiche al di fuori dei casi e delle ipotesi in esse esplicitamente contemplate.

7. Il Collegio ritiene persuasive le tesi sostenute dalla parte pubblica.

7.1. A conferma dell'assunto ministeriale in ordine al peculiare impiego in parola, deve rilevarsi che, come riferito dallo stesso interessato nel ricorso introduttivo di primo grado, l'art. 8 della decisione del Consiglio di amministrazione di E. del 30 giugno 2009 dispone testualmente al comma 1, tra l'altro, che "Durante il periodo di distacco: a) l'END deve svolgere le proprie funzioni e regolare la propria condotta nell'interesse esclusivo dell'E., senza chiedere o accettare istruzioni da alcun governo, autorità, organizzazione o persona estranea all'E.. Egli esegue le mansioni affidategli in modo oggettivo e imparziale e nel rispetto del proprio dovere di lealtà verso l'E. (…)".

Da ciò deriva che, come sostenuto dall'appellante, l'interessato ha operato in veste di END alle esclusive dipendenze di E. e senza alcun vincolo di mandato o anche soltanto di subordinazione funzionale con l'Amministrazione di provenienza.

7.2. Il Collegio ritiene sotto tale profilo indicativo - anche se non di per sé decisivo - il fatto che l'appellato sia stato posto a disposizione dell'organismo internazionale a seguito di una procedura volontariamente attivata dall'interessato anziché esservi trasferito con provvedimento autoritativo.

Va ricordato, infatti, che l'art. 21 della L. n. 234 del 2012, richiamato dalla sentenza gravata, stabilisce che "Le amministrazioni pubbliche favoriscono e incentivano le esperienze del proprio personale presso le istituzioni e gli organi dell'Unione europea, gli Stati membri dell'Unione e gli Stati candidati all'adesione all'Unione. In particolare, i dipendenti delle amministrazioni pubbliche possono essere destinati a prestare temporaneamente servizio presso il Parlamento europeo, il Consiglio dell'Unione europea, la Commissione europea, le altre istituzioni e gli altri organi dell'Unione, incluse le agenzie, in qualità di esperti nazionali distaccati, ai sensi dell'articolo 32 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, come sostituito dal comma 2 del presente articolo".

Non sfugge al Collegio che tale norma sollecita le Amministrazioni a favorire e incentivare le "esperienze" del personale presso le Istituzioni ed i vari organi dell'Unione europea, e ciò, deve ritenersi, anche nel presupposto che il particolare impiego come END in tali strutture è suscettibile di produrre, seppur in via indiretta ed eventuale e comunque in linea prospettica, riflessi positivi a beneficio "anche" delle Amministrazioni medesime, in termini di competenze e abilità di cui esse stesse potranno beneficiare al rientro in Italia del personale interessato.

Non sfugge, del pari, che anche in tale contesto il legislatore abbia utilizzato il concetto di "destinazione" del personale, facendosi così, evidentemente, riferimento a modalità di impiego che non devono necessariamente identificarsi nel "trasferimento d'autorità".

Deve pure, al riguardo, osservarsi che lo stesso giudice di prime cure, pur accogliendo parzialmente il gravame nei termini innanzi ricordati, ha espressamente tenuto conto del fatto che nel caso di specie non si fosse in presenza di

un trasferimento d'autorità - distinguendo, quindi, sotto tale profilo il regime economico-retributivo applicabile in funzione delle diverse modalità di assegnazione dell'interessato -, avendo respinto le ulteriori censure dedotte in primo grado finalizzate ad ottenere (anche) gli emolumenti di cui alle L. n. 836 del 1973 e L. n. 86 del 2001, e ciò nel presupposto che il collocamento in posizione di END presso le Istituzioni dell'Unione europea "presuppone la disponibilità dell'interessato a presentare la propria candidatura".

7.3. Inoltre, dalla lettera dell'art. 1808 COM, quale innanzi richiamato, si desume che la finalità della speciale indennità risiede nella finalità di "compensare disagi e rischi collegati all'impiego, obblighi di reperibilità e disponibilità ad orari disagevoli, nonché in sostituzione dei compensi per il lavoro straordinario", fattori questi che, di fatto, già trovano ristoro nelle indennità giornaliera e mensile corrisposte dall'organismo internazionale.

Non a caso, come si è ricordato, l'art. 1808 COM, laddove applicabile, prevedeva all'epoca che comunque "eventuali particolari indennità o contributi alle spese connesse alla missione, direttamente corrisposti ai singoli dai predetti enti, comandi od organismi, sono detratti dal trattamento di cui al comma 1", il che, a parere del Collegio, conferma la sostanziale identità del presupposto alla base delle erogazioni in questione.

7.4. Deve, infine, convenirsi con quanto prospettato dall'appellante secondo cui non può nella fattispecie invocarsi la disparità di trattamento rispetto a quanto asseritamente accordato ad appartenenti ad altre Amministrazioni, e ciò - anche a non voler considerare il fatto che l'appellato non risulta aver adeguatamente documentato la propria affermazione - sia per la non perfetta identità delle evocate posizioni soggettive, sia

perché, in base al consolidato orientamento giurisprudenziale, "l'eccesso di potere per disparità di trattamento non è configurabile quando il termine di raffronto consiste in precedenti atti non conformi a legge, essendo evidente che colui che sia stato illegittimamente escluso da un determinato beneficio non può invocare l'eventuale illegittimità commessa a favore di altri al fine di ottenere che essa venga compiuta anche in proprio favore" (così, fra le più recenti, Cons. Stato, Sez. VI, n.

1613/2022; cfr. anche Sez. V. n. 8718/2019 e l'ulteriore giurisprudenza ivi richiamata).

7.5. Sulla scorta di tali complessive considerazioni l'appello va accolto e, per l'effetto, va riformata la sentenza appellata e va conseguentemente respinto il ricorso di primo grado.

8. La novità in questa sede d'appello e la peculiarità della controversia giustificano la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto (RG n. 4370/2020), lo accoglie e, per l'effetto, riforma la sentenza appellata e respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2022 con l'intervento dei magistrati: Giancarlo Luttazi, Presidente FF Carla Ciuffetti, Consigliere Carmelina Addesso, Consigliere Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere, Estensore Stefano Filippini, Consigliere