Consiglio di Stato 2022-” ore di straordinario effettuate e non pagate, svolte in giornate destinate

Consiglio di Stato 2022-” ore di straordinario effettuate e non pagate, svolte in giornate destinate al riposo, oltre le 36 ore settimanali” Cons. Stato Sez. II, Sent., (ud. 19/07/2022) 22-07-2022, n.

6466 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 2484 del 2019, proposto da O.A. ed altri, rappresentati e difesi dall'avvocato x contro Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, Istituti Penitenziari di Parma, non costituiti in giudizio; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna sezione staccata di Parma (Sezione Prima) n. 212/2018, resa tra le parti, nel ricorso volto all'accertamento e declaratoria del diritto dei ricorrenti alla corresponsione del compenso (secondo gli importi maturati in base alla legge ed ai contratti collettivi succedutisi nel tempo) spettante a ciascuno per ore di straordinario effettuate e non pagate, svolte in giornate destinate al riposo, oltre le 36 ore settimanali, a far data

dal 1 novembre 2009, mentre solo per i signori x a far data dal marzo 2009, e per tutti anche nei periodi futuri (successivi alla notifica del ricorso), nonché alla corresponsione dell'indennità per lavoro nel giorno di riposo prevista dall'art. 15 comma 4 dell'Accordo Sindacale per le Forze di Polizia, recepito con D.P.R. 16 aprile 2009, n. 51, con rivalutazione monetaria secondo indici Istat ed interessi legali sulle somme rivalutate dalla data di maturazione del diritto fino al soddisfo, nonche' per la condanna dell'Amministrazione al pagamento delle suddette somme nonché di tutte le differenze retributive non corrisposte, con rivalutazione monetaria secondo indici Istat ed interessi legali sulle somme rivalutate dalla data di maturazione del diritto fino al saldo.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 luglio 2022 il Cons. Maria Stella Boscarino; Svolgimento del processo 1. Con ricorso collettivo i ricorrenti, tutti agenti di Polizia Penitenziaria, chiedevano la condanna, previo accertamento dell'esistenza del relativo diritto di credito, dell'Amministrazione convenuta al pagamento delle somme connesse ad ore di lavoro straordinario (oltre le ordinarie 36 ore settimanali) effettuate in giornate destinate al riposo.

Chiedevano altresì il riconoscimento del diritto ad ottenere l'importo derivante dall'indennità per lavoro nel giorno di riposo prevista dall'art. 15, comma 4 dell'Accordo sindacale per le Forze di Polizia, recepito con D.P.R. 16 aprile 2009, n. 51.

2. Il T.A.R. per l'Emilia Romagna, sezione I di Parma, ha respinto la prima domanda in quanto l'art. 1, comma 476 della L. n. 147 del 2013 (ritenuto costituzionalmente legittimo da Corte Costituzionale n. 132 del 2016) ha interpretato autenticamente gli artt. 10, comma 3 del D.P.R. 11 settembre 2007, n. 110, e 11, comma 8, del D.P.R. 13 giugno 2002, n. 163, disponendo che gli stessi avrebbero dovuto essere intesi "nel senso che la prestazione lavorativa resa nel giorno destinato al riposo settimanale o nel festivo infrasettimanale non dà diritto a retribuzione a titolo di lavoro straordinario se non per le ore eccedenti l'ordinario turno di servizio giornaliero (…)".

Il T.A.R. ha quindi ritenuto insussistente il relativo diritto, in quanto la pretesa creditoria poggiava su una diversa e favorevole interpretazione delle norme sopra citate, cui ha imposto un arresto l'interpretazione autentica operata dallo stesso legislatore.

Il giudice di prime cure ha invece accolto, ai sensi dell'art.

34, comma 1, lett c) del c.p.a., la domanda concernente l'indennità complementare di € 8,00 non corrisposta, pronunciando condanna generica dell'Amministrazione all'adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio.

3. Gli originari ricorrenti appellano il capo di sentenza agli stessi sfavorevole e deducono che: 3.1. l'acclarata legittimità costituzionale dell'art. 1 comma 476 Legge di Stabilità 2014 non sarebbe preclusiva dell'accoglimento della domanda dei ricorrenti concernente il trattamento economico da lavoro straordinario, anche perché la norma in questione non possiederebbe i crismi della norma di mera interpretazione autentica, avendo portata innovativa; 3.2. in via subordinata, anche qualora si ritenesse applicabile la norma in questione al presente giudizio,

sarebbe comunque possibile un'interpretazione non ostativa alla domanda proposta dagli odierni ricorrenti, come si evincerebbe da una decisione del T.A.R. Bolzano; 3.3. infine, si sostiene che la Legge di Stabilità 2014 è intervenuta esclusivamente sull'art. 10 D.P.R. n. 170 del 2007, norma ormai implicitamente abrogata e sostituita dal recepimento del successivo accordo sindacale per le forze di polizia, trasfuso nel D.P.R. n. 51 del 2009.

3.4. Gli appellanti ripropongono le istanze istruttorie non esaminate in primo grado.

4. L'Amministrazione si è costituita in giudizio, depositando una relazione sui fatti di causa e chiedendo il rigetto dell'appello.

5. Gli appellanti hanno depositato una memoria, illustrando ulteriormente le proprie difese ed insistendo per l'accoglimento del ricorso.

6. All'udienza pubblica del giorno 19 luglio 2022 il ricorso è passato in decisione.

Motivi della decisione 7. Il Collegio ritiene l'appello infondato, alla stregua della pacifica giurisprudenza (anche di questa Sezione) sulla questione dedotta in giudizio.

7.1. Con decisione di questo Consiglio di Stato sez. II, 16/3/2022, n.1909, si è ricordato che l'art. 1, comma 476, della L. 27 dicembre 2013, n. 147 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato Legge di stabilità 2014) ha sancito, con norma di interpretazione autentica, che la prestazione lavorativa resa dal personale di Polizia penitenziaria nel giorno destinato al riposo settimanale o nel festivo infrasettimanale non dà diritto a retribuzione a titolo di lavoro straordinario, se non per le ore eccedenti l'ordinario turno di servizio giornaliero.

La Corte costituzionale, con sentenza n. 132 del 10 giugno 2016, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale della disposizione in questione, sollevata da questo Consiglio di Stato, riconoscendone la natura interpretativa (con conseguente efficacia retroattiva), in quanto volta a dirimere un'incertezza e a fissare uno dei possibili significati da attribuire alla norma originaria (art. 10 del D.P.R. n. 170 del 2007), e cioè che il lavoro straordinario prestato in giorno festivo è solo quello che eccede il normale orario di servizio giornaliero e non l'orario settimanale.

Sulla scorta della sopra citata pronuncia, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, mutando il proprio precedente orientamento, ha statuito che il computo del lavoro straordinario deve farsi con riguardo alla quantità di lavoro prestata nell'ambito della singola giornata (criterio c.d. "verticale") e non secondo l'eccedenza oraria settimana per settimana (criterio c.d. "orizzontale"). Di conseguenza, allo stato attuale della legislazione, lo svolgimento di attività lavorativa in giorni festivi fa sorgere il diritto al riposo compensativo e all'indennità prevista dall'art. 10 comma 3 D.P.R. n. 170 del 2007, ma non fonda una pretesa di carattere patrimoniale a titolo di compenso per lavoro straordinario, se non per le ore eccedenti l'ordinario turno di servizio giornaliero (Cons. Stato, sez. IV, 12 aprile 2017, n. 1705; da ultimo, sez. II, 21 luglio 2021, n. 5495).

Nello stesso senso, tra le altre: Consiglio di Stato sez. II, 21/7/2021, n.5495, e sez. IV, 12/04/2017, n.1705, ove si precis che, come chiarito dalla Corte costituzionale, "la previsione risulta così coerente con l'assetto complessivo del trattamento retributivo del lavoro prestato in giornata festiva, il quale favorisce la fruizione del riposo

compensativo rispetto alla monetizzazione della prestazione effettuata".

7.2. Alla stregua di tale, pacifico, orientamento, al quale il Collegio intende dare continuità, l'appello risulta infondato.

8. Il primo motivo, infatti, si pone in contrasto con la chiara decisione della Corte sulla natura interpretativa della norma, la quale, come sopra chiarito, è volta a dirimere un'incertezza e a fissare uno dei possibili significati da attribuire alla norma originaria (art. 10 del D.P.R. n. 170 del 2007), e cioè che il lavoro straordinario prestato in giorno festivo è solo quello che eccede il normale orario di servizio giornaliero e non l'orario settimanale.

8.1. Quanto al secondo motivo, si prospetta un'interpretazione che contrasta con il chiaro disposto della norma come, appunto, interpretata.

8.2. Il terzo motivo, oltre a costituire una (inammissibile) censura nuova, non prospettata in primo grado, risulta comunque infondato: in primo luogo, la pretesa creditoria avanzata in giudizio era riferibile a periodi sia anteriori che posteriori al periodo di operatività del D.P.R. 16 aprile 2009, n. 51; in secondo luogo, il nuovo accordo non ha disciplinato l'istituto ex novo, avendo anzi aggiornato l'importo dell'indennità spettante ai sensi dell'articolo 10, comma 3, del D.P.R. 11 settembre 2007, n. 170, richiamato espressamente.

E al riguardo, l'art. 46 (rubricato "proroga di efficacia di norme") ha stabilito che "al personale di cui ai Titoli I e II continuano ad applicarsi, ove non in contrasto con il presente decreto, le norme previste dai precedenti provvedimenti di accordo e concertazione".

9. Conclusivamente, l'appello dev'essere respinto.

Tuttavia, avuto riguardo alla natura degli interessi sottesi al contenzioso avviato dai ricorrenti, il Collegio ritiene di compensare le spese del grado di giudizio.

P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2022 con l'intervento dei magistrati: Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente Cecilia Altavista, Consigliere Carla Ciuffetti, Consigliere Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore