Tar 2022-”collocato in aspettativa speciale retribuita sino al 23 gennaio 2018, allorquando è stato

Tar 2022-”collocato in aspettativa speciale retribuita sino al 23 gennaio 2018, allorquando è stato dispensato definitivamente dal servizio.”

T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, Sent., (ud. 06/07/2022) 2007-2022, n. 682 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 563 del 2018, proposto da -ricorrente-, rappresentato e difeso dagli avvocati x contro Ministero della Giustizia, non costituito in giudizio; per l'annullamento a) della nota 27.03.2018 (conosciuta dal ricorrente il 5.4.2018) con cui il Provveditore Regionale ha autorizzato "la monetizzazione di 82 giorni di congedo ordinario maturati e non fruiti dall'Ex Assistente Capo Coord. Di Polizia Penitenziaria -ricorrente-"; b) del provvedimento del -OMISSIS- cong. Ord. II/PF/PP (conosciuto dal ricorrente il 5.4.2018) con il quale il Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria del Ministero della Giustizia - Provveditorato Regionale Piemonte e Valle d'Aosta - Ufficio I - Affari Generali, Personale e Formazione - Settore I Polizia Penitenziaria del Distretto - ha stabilito che: "il congedo ordinario monetizzabile a favore del ricorrente: nota nostra risulta

complessivamente come sotto indicato: - anno 2015: giorni 45; - anno 2016: giorni 37; totale giorni 82"; c) e di ogni altro atto ad essi connesso, presupposto o consequenziale, ivi compresa la nota prot. (...) del 28.03.2018, con cui il Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria del Ministero della Giustizia - Provveditorato Regionale Piemonte e Valle d'Aosta - Ufficio I - Affari Generali, Personale e Formazione - Settore I Polizia Penitenziaria del Distretto ha trasmesso alla Direzione degli Istituti Previdenziali di Alessandria il provvedimento di autorizzazione alla monetizzazione del congedo ordinario maturato e non fruito del 27.3.2018.

Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2022 il dott. Angelo Roberto Cerroni e vista l'istanza di passaggio in decisione senza discussione; Svolgimento del processo 1. - Il sig. -ricorrente-, assistente capo della Polizia Penitenziaria, ha prestato servizio nei ruoli della Polizia Penitenziaria dal 19 novembre 1990, da ultimo presso la sede della Casa di reclusione "-OMISSIS-; sottoposto a visita presso la Commissione medica ospedaliera del Dipartimento di medicina in data 11 febbraio 2016, a seguito di malore occorso il 16 novembre 2015 diagnosticato come stenosi critica della coronaria destra al tratto medio e stenosi sub-occlusiva al tratto distale veniva ritenuto non idoneo ai servizi di istituto, dapprima in via temporanea (per giorni 231), successivamente, in via definitiva sulla scorta delle risultanze di una seconda visita collegiale il 27 settembre 2016. La Commissione lo giudicava, però, idoneo al transito nei ruoli civili dell'Amministrazione penitenziaria, e la relativa valutazione veniva confermata dalla Commissione medica

interforze di seconda istanza su ricorso proposto dall'interessato.

2. - Nel periodo dal 16 novembre 2015 - giorno del malore al 28 settembre 2016 il ricorrente è stato collocato in malattia, mentre, successivamente alla presentazione della domanda per il riconoscimento della dipendenza della patologia da causa di servizio è stato collocato in aspettativa speciale retribuita sino al 23 gennaio 2018, allorquando è stato dispensato definitivamente dal servizio.

3. - Con istanza del 12 marzo 2018 il ricorrente ha domandato all'Amministrazione penitenziaria il pagamento delle ferie maturate e non godute per ragioni di servizio per gli incarichi ricoperti di preposto interno e preposto alla sorveglianza, nonché per sopraggiunte cause dallo stesso non dipendenti e non imputabili per insorgenza di una malattia/infermità che ne ha provocato la dispensa dal servizio. Sulla scorta di quanto attestato dal prospetto del residuo congedo ordinario rilasciato dall'Istituto penitenziario, risulta un totale di 172 giorni di congedo maturato e non fruito così ripartiti; 34 nell'anno 2014, 45 per ciascuno degli anni 2015, 2016 e 2017, e, infine, 3 per l'anno 2018.

4. - Senonché, con nota del 27 marzo 2018, il Provveditore regionale ha autorizzato la monetizzazione di n. 82 giorni di congedo ordinario considerando, da un lato, come "non utile alla maturazione del congedo per gli anni 2017-2018 il periodo trascorso nella speciale posizione di aspettativa retribuita in quanto la ratio non è riconducibile allo stato di salute del dipendente, ma è determinata unicamente dalla necessità di legittimare, con il collocamento in una speciale posizione di stato giuridico ed economico il periodo trascorso in attesa della definizione della dipendenza della causa di servizio", dall'altro, non

ravvisando atti giustificativi a sostenere la monetizzazione del congedo ordinario relativo all'anno 2014.

5. - Il ricorrente, dissentendo dal computo e dalle valutazioni svolte dall'Amministrazione, è insorto avverso il provvedimento con rituale gravame ove deduce due vizi di legittimità che affliggerebbero gli atti del Provveditore regionale: 5.1. - Da un lato, obietta la violazione di legge con riferimento all'obbligo motivazionale dei provvedimenti e all'art. 29 D.P.R. n. 170 del 2007 e l'eccesso di potere per difetto istruttorio, motivazione incongrua e travisamento di fatti, vizi che affliggerebbero il provvedimento nella parte in cui non ravvisa sussistenti atti giustificativi a sostenere la monetizzazione del congedo ordinario relativo all'anno 2014. A detta del ricorrente la mancata fruizione dell'intero periodo di congedo del 2014 sarebbe ascrivibile alle preminenti ragioni di servizio legate all'organizzazione dei turni di lavoro e alla carenza cronica di personale della Casa di reclusione, in special modo considerando del ruolo di coordinamento e responsabilità rivestito dal ricorrente.

5.2. - Dall'altro, il ricorrente si duole della violazione dell'art. 7, 2 della direttiva 2003/88 per come interpretato dalla giurisprudenza unionale, nonché dell'art. 14 del D.P.R. n. 395 del 1995 e, più in generale, dei principi giurisprudenziali dettati in materia di monetizzazione del congedo ordinario non goduto durante il periodo di aspettativa o malattia; viene, infatti, contestato il passaggio motivazionale in cui l'Amministrazione ritiene non utile alla maturazione del congedo ordinario per gli anni 2017-2018, il periodo trascorso nella speciale posizione di aspettativa retribuita, in quanto non riconducibile allo stato di salute

del dipendente bensì determinato unicamente dalla necessità di legittimare il periodo trascorso in attesa della definizione della dipendenza della causa di servizio.

Secondo la prospettazione attorea, il periodo di aspettativa per infermità - cui sarebbe assimilabile la posizione di aspettativa speciale in parola - è graniticamente riconosciuto utile alla maturazione dei congedi ordinari sia dalla giurisprudenza europea, sia da quella nazionale oltre che dai recepimenti degli accordi sindacali per le forze di polizia ad ordinamento civile.

6. - Nonostante la ritualità della notifica presso il competente organo di difesa erariale, il Ministero non si è costituito in giudizio.

7. - All'udienza pubblica del 26 maggio 2021, il Collegio ha disposto incombenti istruttori ordinando all'Amministrazione intimata il deposito di una relazione informativa sull'oggetto della controversia, fornendo documentati chiarimenti in ordine alle ragioni ostative alla monetizzazione del congedo ordinario maturato nell'anno 2014 e alla posizione di stato giuridico-economico ricoperto dal ricorrente nel periodo di "speciale posizione di aspettativa retribuita".

8. - All'udienza pubblica del 12 gennaio 2022 il Collegio, preso atto dell'inottemperanza all'incombente istruttorio, ha rinnovato l'ordine all'Amministrazione intimata di assolvervi con puntuale diligenza entro novanta giorni con l'avvertenza che, in difetto, il Collegio avrebbe provveduto sulla domanda allo stato degli atti.

9. - Il Ministero della giustizia ha, quindi, assolto alle richieste istruttorie con il deposito di una relazione difensiva in data 4 aprile 2022 nella quale chiarisce le ragioni ostative alla monetizzazione del congedo ordinario maturato nell'anno 2014 e nel periodo di speciale aspettativa retribuita.

10. - Espletato lo scambio di memorie difensive ex art. 73 c.p.a. la causa è venuta in discussione all'udienza pubblica del 6 luglio 2022 ed è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione 1. - Viene all'attenzione del Collegio una controversia avente ad oggetto l'omessa monetizzazione dei giorni di congedo ordinario maturati da un assistente capo della Polizia penitenziaria e non goduti a causa della sopravvenienza di un'infermità - in 16 novembre 2015 - e dalla successiva dispensa dal servizio - avvenuta il 23 gennaio 2018.

2. - Giova, dapprima, ricostruire la scansione logicotemporale della successione delle posizioni di stato giuridico-economico ricoperte dal ricorrente e il conseguente monte di giorni di congedo asseritamente maturato e non goduto: a) sino al 16 novembre 2015 il ricorrente ha svolto servizio attivo presso la Casa di reclusione "-OMISSIS-", giorno in cui è stato colto da malore durante l'orario di servizio ed è stato collocato in malattia; a tale data il dipendente aveva maturato e non goduto, come da prospetto incontestato tra le parti, 34 giorni per l'anno 2014 e avrebbe maturato anche il totale di 45 giorni per l'anno 2015 al 31 dicembre di quella stessa annualità; b) dal 16 novembre 2015 al 28 settembre 2016 il ricorrente è stato collocato in malattia e ha maturato ulteriori 37 giorni di congedo, giocoforza non goduto, a valere sull'anno 2016; c) a decorrere dal 28 settembre 2016, successivamente alla presentazione della domanda di riconoscimento della causa di servizio, è stato collocato d'ufficio in posizione di aspettativa speciale retribuita ai sensi dell'art. 19 D.P.R. n. 164 del 202 e art. 8 D.P.R. n. 339 del

1982 sino al 23 gennaio 2018; tale periodo, se lavorato, darebbe astrattamente titolo alla maturazione di ulteriori n. 8 giorni di congedo per il 2016, di n. 45 per il 2017 e di n. 3 per il 2018. d) il 23 gennaio 2018 il ricorrente è stato definitivamente dispensato dal servizio con interruzione del rapporto di lavoro.

In buona sostanza, a fronte di un monte teorico di 172 giorni di congedo monetizzabile a detta del ricorrente, l'Amministrazione ha liquidato solo un parziale di 82 giorni riferentesi al periodo sub a) limitatamente all'anno 2015 (pari a 45 giorni di congedo ordinario) e sub b) ossia di aspettativa per infermità (pari a 37 giorni).

3. - Le doglianze promosse dal ricorrente vertono pertanto sui due segmenti temporali poc'anzi enucleati, sui quali si soffermano rispettivamente il primo e il secondo nucleo censorio: 3.1. - Da un lato, il ricorrente lamenta il mancato riconoscimento di n. 34 giorni maturati nel 2014 e non goduti alla data in cui è stato colto da malore collocandosi necessariamente in malattia.

L'Amministrazione motiva tale diniego sul riscontro dell'assenza di atti giustificativi tesi a sostenere la monetizzazione del congedo ordinario relativo all'anno 2014.

3.2. - Dall'altro, si duole del disconoscimento della maturazione stessa dei giorni di congedo nel periodo di aspettativa speciale retribuita nelle more della definizione della causa di servizio.

4. - Venendo al merito del primo nucleo censorio, il Collegio richiama preliminarmente il formante normativo di pertinenza delineato innanzitutto dall'art. 29, co. 1 D.P.R. 11 settembre 2009, n. 170 alla stregua del quale "qualora indifferibili esigenze di servizio non abbiano reso

possibile la completa fruizione della licenza ordinaria nel corso dell'anno, la parte residua deve essere fruita entro l'anno successivo. Compatibilmente con le esigenze di servizio, in caso di motivate esigenze di carattere personale, il dipendente deve fruire della licenza residua entro l'anno successivo a quello di spettanza". La disposizione, recata dal regolamento di recepimento dell'accordo sindacale e del provvedimento di concertazione per il personale non dirigente delle Forze di polizia ad ordinamento civile e militare (quadriennio normativo 2006-2009 e biennio economico 2006-2007), ribadisce il principio generale circa l'inderogabiltà della fruizione delle ferie (rectius: congedo ordinario nella fattispecie de qua) quale diritto irrinunciabile a periodi di riposo remunerato del lavoratore nella cornice del rapporto di sinallagma lavoristico. Il canone di stretta pertinenzialità delle ferie godute rispetto all'anno di maturazione costituisce palmare espressione della ratio sottesa all'istituto del congedo, ossia la necessità indefettibile del reintegro delle energie psico-fisiche logorate dalla prestazione lavorativa: tale funzione di ristoro fisiologico e di sviluppo della personalità nel tempo libero non può non trovare congrua esplicazione in costanza di rapporto assicurando l'armonica alternanza del tempo del lavoro con il tempo del riposo. Ne riviene che la fruizione delle ferie non possa essere post-tergata ad libitum a pena di vanificare la fondamentale funzione cui è preordinato l'istituto e che giustifica l'inderogabilità e tendenziale irrinunciabilità del diritto soggettivo.

5. - La cornice di diritto positivo si completa e si rinsalda in tali assunti con la disposizione vincolistica dettata dall'art. 5, co. 8 del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla L. 7 agosto 2012, n. 135 giusta il quale "le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di

qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche … sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi.

La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall'entrata in vigore del presente decreto". La prassi amministrativa ha propugnato un'interpretazione diretta a mitigare il rigore che caratterizza il nuovo regime volta ad escludere dalla sfera di applicazione del divieto "i casi di cessazione dal servizio in cui l'impossibilità di fruire le ferie non è imputabile o riconducibile al dipendente" (parere del Dipartimento della funzione pubblica 8 ottobre 2012). Con la conseguenza di ritenere, tuttora, monetizzabili le ferie in presenza di "eventi estintivi del rapporto non imputabili alla volontà del lavoratore ed alla capacità organizzativa del datore di lavoro" (nota prot. n. (...) del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato)", come osservato anche dalla Corte di Cassazione, Sez. Lavoro, con sentenza n. 2496/2018.

5.1. - Inoltre, la Corte costituzionale con sentenza n. 95 del 2016, di valenza precipuamente interpretativa di rigetto, nel ritenere non fondata la questione di legittimità della disposizione di cui all'art. 5 D.L. n. 95 del 2012, in riferimento agli artt. 3, 36, commi primo e terzo, e 117, primo comma, Cost., ha reputato che il divieto di monetizzazione non può trovare applicazione ove il godimento delle ferie sia stato impedito da uno stato di malattia o da altra causa oggettivamente non imputabile al lavoratore. In tal modo è stato riconosciuto al lavoratore il diritto di beneficiare di un'indennità per le

ferie non godute per causa a lui non imputabile, anche quando la normativa settoriale formuli esplicitamente un divieto in tal senso, in questo modo garantendo il diritto alle ferie, come riconosciuto dalla Costituzione e dalle più importanti fonti internazionali ed europee.

5.2. - La Corte ha in particolare rimarcato che il divieto di monetizzazione si correla a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo; inoltre, la norma si prefigge di reprimere il ricorso incontrollato alla "monetizzazione" delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e di riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole.

6. - Orbene, applicando siffatte coordinate ermeneutiche alla prima fattispecie, concernente i congedi maturati nel 2014, deve concludersi per l'infondatezza della pretesa attorea: il congedo maturato avrebbe dovuto essere goduto nell'anno corrispondente (il 2014) salvo indifferibili esigenze di servizio o motivate esigenze personali, senonché non consta in atti che il ricorrente abbia prodotto neanche un principio di prova in ordine alle indifferibili esigenze di servizio - limitandosi ad apodittiche asserzioni concernenti la carenza cronica di personale della struttura - né, tantomeno, alle motivate esigenze personali, da questi astrattamente comprovabili

in ossequio al principio di prossimità della prova. La carenza di tali presupposti legittimanti la fruizione derogatoria nel corso dell'anno successivo a quello di maturazione ridonda a detrimento del ricorrente in quanto risulta sintomatica di un difetto di programmazione nella corretta fruizione delle ferie in conformità all'ordinamento di appartenenza con conseguente applicazione della disciplina vincolistica che preclude la monetizzazione delle ferie (cfr. T.A.R. L'Aquila, (Abruzzo) sez. I, 22/12/2021, (ud. 15/12/2021, dep. 22/12/2021), n. 570). Invero, siffatta preclusione non si appalesa lesiva del diritto inderogabile alle ferie essendo conseguenza immediata e diretta di una scelta (o meglio ad una inerzia) del lavoratore che non ha tempestivamente richiesto il riporto dei congedi all'anno successivo ai sensi dell'art. 29 D.P.R. n. 170 del 2007.

6.1. - Il primo motivo deve essere, dunque, disatteso.

7. - Mutatis mutandis, il secondo nucleo censorio concerne la maturabilità stessa dei congedi nel periodo di aspettativa speciale prevista dall'art. 19, co. 3 del D.P.R. n. 461 del 2001 nelle more dell'accertamento o meno della dipendenza da causa di servizio: la disposizione regolamentare stabilisce, infatti, che "il personale militare e delle Forze di polizia, anche ad ordinamento civile, giudicato permanentemente non idoneo al servizio nella forma parziale, resta in posizione di aspettativa, ai sensi delle vigenti disposizioni, fino all'adozione del provvedimento di riconoscimento o meno della dipendenza da causa di servizio". L'istituto viene ulteriormente messo a fuoco nella sua disciplina dal successivo art. 12, co. 3 D.P.R. n. 170 del 2007 per cui "il personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale permane ovvero è collocato in aspettativa fino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione o infermità

che ha causato la predetta non idoneità anche oltre i limiti massimi previsti dalla normativa in vigore. Fatte salve le disposizioni che prevedono un trattamento più favorevole, durante l'aspettativa per infermità, sino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione subita o della infermità contratta, competono gli emolumenti di carattere fisso e continuativo in misura intera. Nel caso in cui non venga riconosciuta la dipendenza da causa di servizio e non vengano attivate le procedure di transito in altri ruoli della stessa amministrazione o in altre amministrazioni, previste dal D.P.R. 24 aprile 1982, n. 339 e dal D.Lgs. 30 ottobre 1992, n. 443, sono ripetibili la metà delle somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese continuativo di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il diciottesimo mese continuativo di aspettativa".

7.1. - A differenza dell'aspettativa per infermità, che dà diritto ormai incontestabilmente alla maturazione di ferie e al conseguente surrogato della monetizzazione laddove la cessazione del rapporto non sia ascrivibile a scelte dispositive del lavoratore, l'aspettativa speciale concessa nelle more dell'accertamento della causa di servizio si connota per una natura sui generis di sospensione asimmetrica del rapporto di lavoro, con congelamento del solo obbligo della prestazione lavorativa, in costanza, invece, del diritto alla controprestazione remuneratoria.

La ratio dell'istituto va rinvenuta nell'espresso favor praestatoris, ossia la più accentuata tutela del prestatore di lavoro, cui si assicura continuità reddituale fintantoché si giunga all'acclaramento in via amministrativa della sua posizione. Senonché, siffatta aspettativa speciale - come correttamente precisato dalla direttiva del Ministero della difesa prot. n. M.-IV-11-4-0086008 del 28 febbraio 2011 ha un carattere eminentemente tecnico, strettamente

legato al tempo necessario per il perfezionamento della procedura di accertamento della causa di servizio e non è riconducibile alla tipologia di aspettativa per motivi di salute. Non ricorrendo la medesima ratio funzionale dell'aspettativa per infermità, vale a dire la piena equiparazione al servizio attivo in punto di esigenza di reintegro delle proprie energie psico-fisiche, il periodo di aspettativa speciale non si palesa suscettibile di dar luogo alla maturazione di giorni di congedo, né conseguentemente alla loro monetizzabilità.

7.2. - In tal senso opina la giurisprudenza amministrativa di merito (cfr. T.A.R. Catania, (Sicilia) sez. III, 14/07/2021, (ud. 07/07/2021, dep. 14/07/2021), n.2289; T.A.R. Venezia, (Veneto) sez. I, 07/03/2018, (ud. 21/02/2018, dep.

07/03/2018), n.258) e di legittimità (Consiglio di Stato sez.

II, 07/01/2021, (ud. 11/11/2020, dep. 07/01/2021), n.233).

7.3. - In definitiva, anche il secondo profilo censorio deve essere disatteso alla luce della dimostrata infondatezza.

8. - Conclusivamente, il gravame non è fondato e deve essere respinto.

9. - Da ultimo, stante la soccombenza di parte ricorrente e la mancata costituzione dell'Amministrazione resistente, nulla dovrà disporsi in relazione alle spese di lite.

P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del D.Lgs. 30 giugno 2003, n.

196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile

2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2022 con l'intervento dei magistrati: Raffaele Prosperi, Presidente Paola Malanetto, Consigliere Angelo Roberto Cerroni, Referendario, Estensore