Ano 1 Nº 2 Setembro/2018
TJ/SP DECLARA SER ILEGAL A TAXA DE TRANSFERÊNCIA EM SHOPPING CENTER O
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferiu decisão, por votação unânime, declarando nula cláusula constante de um contrato de locação de loja integrante de uma rede de franquias, situada no “Centervale Shopping”, na cidade de São José dos Campos. A cláusula proibia a mudança dos sócios da empresa locatária (lojista) e previa a cobrança de valor a título de “taxa de transferência” equivalente a 15 aluguéis na hipótese de aprovação da operação pela administração do centro de compras. O entendimento até então
era o de que esta cláusula somente era abusiva para os contratos de locação de imóveis de rua. Ficou demonstrado na ação que a restrição não tinha razoabilidade e caracteriza uma interferência excessiva nas atividades da companhia locatária. Este precedente é de fundamental relevância para os lojistas situados em shopping centers, na medida em que a disposição contratual, na prática, impede a venda das empresas varejistas.
PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO COMÉRCIO ELETRÔNICO Com o desenvolvimento da internet, novas Leis sobre o tema são criadas. No campo do comércio eletrônico, a Lei 13.543/2017, recentemente em vigor, alterou a Lei 10.962/2004 que dispõe sobre as regras aplicáveis na afixação de preços de bens e serviços para o consumidor. A Lei de 2017 determinou que, no que se refere às lojas virtuais, os valores ofertados dos produtos deverão ser expostos “mediante divulgação ostensiva do preço à vista, junto à imagem do produto ou descrição do serviço, em caracteres facilmente legíveis com tamanho de fonte não inferior a doze”. O descumprimento pode implicar em sanções administrativas previstas no artigo 56, do Código de Defesa do Consumidor.
STF torna ilegal a penhora de bem de família de fiador de contrato de locação de imóvel comercial Decisão recente e inédita do Supre-
mo Tribunal Federal (STF) entendeu ser incabível a penhora de bem de família de fiador de contrato de locação comercial, sob o fundamento de que o direito fundamental à mo-
radia prevalece sobre o direito à livre iniciativa. O caso foi julgado pela 1ª Turma da Corte Superior. A decisão é polêmica, vez que decorre de interpretação elástica do texto legal e foi proferida por maioria mínima.
EDITORIAL
Vivemos tempos de mudanças inegável que no universo jurídico brasiÉ leiro presenciamos uma
Justiça altamente dinâmica, que não tem receio em contrariar preceitos já consolidados. Mesmo sob pena de acarretar em insegurança jurídica, as reformulações dos entendimentos jurisprudenciais são saudáveis, quando acompanham a evolução da sociedade. Sempre com o espírito de difundir novos conhecimentos e temas atuais, trouxemos em destaque nesta edição do Boletim Cerveira Advogados Associados duas decisões judiciais novas sobre locação comercial que representam uma mudança radical na jurisprudência existente e até então consolidada. Outro assunto abordado trata de regra que envolve a oferta dos produtos pelos varejistas virtuais. Quanto aos artigos da edição, o primeiro cuida de analisar as normas aplicáveis no rateio condominial em shopping centers, o segundo comenta Projeto de Lei que dispõe sobre a relação empregatícia no franchising e o último é um estudo sobre a responsabilidade do franqueador no sucesso empresarial do franqueado. Desejamos uma excelente leitura!
CENTROS COMERCIAIS
Da necessária isonomia no tratamento do rateio dos encargos comuns em shopping centers J
á faz algum tempo que o setor de shopping centers apresenta um gargalo preocupante a ser administrado, que cuida do alto custo dos encargos locatícios suportados pelos lojistas lá instalados. Como regra, além do aluguel (mínimo, percentual e em dobro em dezembro), o lojista arca com as despesas referentes aos encargos comuns (verba que tem natureza condominial), fundo de promoção e encargos específicos (água, energia, ar-condicionado, IPTU etc), todos representativos. Quanto ao Fundo de Promoção, normalmente, a contribuição das lojas satélites gira em torno de 20% do aluguel mínimo ou menos. Os encargos específicos ou utilidades variam de acordo com a sua utilização e/ou tamanho da loja. Este item, atualmente, é relevante na composição do custo de ocupação dos varejistas, em vista dos elementos estruturais do Brasil. Por exemplo, todos nós
Mario Cerveira Filho
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sabemos os altos valores cobrados pela energia elétrica no Brasil e de IPTU em suas capitais. Do ponto de vista dos comerciantes, as queixas são diversas sobre o tema, especialmente, no que tange ao elevado desembolso com os encargos, além de reclamações acerca da pouca eficiência e transparência na gestão condominial e do fundo de promoções, lembrando que os lojistas, na qualidade locatários, têm o direito de pleitear a completa prestação de contas de todas as verbas que lhe são exigidas. Cumpre destacar que se verifica no mercado discrepâncias entre os valores cobradas pelos centros de compras e suas redes, ou seja, seria injusto não registrar que alguns empreendedores são
mais eficientes que outros na gestão dos encargos. O problema é tal que não é surpresa nos depararmos com lojas cujos valores de encargos comuns/ condomínio são maiores que o aluguel, bem como negociações entre lojistas e empreendedores que delimitam um percentual sobre o faturamento a título de ocupação total, porém com a garantia do pagamento dos encargos comuns. No que concerne ao condomínio ou encargos comuns, cuja arrecadação visa custear as despesas com o funcionamento do empreendimento, tais como, segurança, limpeza, energia elétrica geral etc, diferentemente como ocorre nas locações comuns de unidades condominiais, nas quais
o inquilino paga o condomínio ordinário com base na fração ideal do imóvel locado ou conforme o rateio especificado na convenção de condomínio (dependendo do caso concreto, é admissível que uma unidade pague a sua quota condominial não unicamente com
base na sua metragem ou fração ideal, mas, sim, levando-se em conta outros fatores, tais como a utilização ou não dos elevadores e áreas comuns). Nos arrendamentos em shoppings centers o lojista-inquilino arca com a despesa considerando o critério de rateio determinado pela Administração do centro de compras, o que denominamos de “rateio interno”, que se dará através da fixação para cada espaço/loja de um CRD – Coeficiente de Rateio e Despesas, o qual, por vezes, não
está expresso no contrato de locação. Para fins de delimitação dos coeficientes de rateio, devem ser aplicadas as normas técnicas aplicáveis, com o devido rigor, no sentido de evitar desequilíbrios, os quais, ademais, podem ser nocivos tanto do ponto de vista dos lojistas, como do próprio centro de compras. Partindo-se da ideia de que a legislação é omissa quanto às regras envolvendo o rateio condominial entre os lojistas instalados em shopping centers, não há dúvida que deve ser observado o princípio da isonomia, quando da determinação dos coeficientes de rateio das lojas, ou seja, deve ser dado um tratamento igualitário entre os lojistas, a fim de que, cada um, suporte, proporcionalmente, com o que gera de despesa, sendo, pois, esta a expectativa dos comerciantes quando adentram nos empreendimentos, considerando a excepcionalidade das âncoras, cinemas, parque temáticos e outras operações especiais. Nesta linha, a título de exemplo, justificável o tratamento diferenciado no rateio entre as lojas do mall e da praça de alimentação, vez que os restaurantes demandam alguns serviços próprios de sua atividade. Em que pese inexistir uma ampla discussão extrajudicial e judicial sobre o assunto, parece não haver divergência no que se refere ao fato de as âncoras pagarem menos de condomínio por metro quadrado em comparação com as lojas satélites. As justificativas para este “subsídio” que observamos na doutrina são a capacidade de atração de público e o investimento que as grandes lojas direcionam para a publicidade. Do nosso ponto de vista, somente os estabelecimentos com metragens
muito maiores que os demais podem ser classificados como “âncora” e o principal motivo para explicar este tratamento “desigual” é que estes não geram despesas de condomínio proporcional ao seu tamanho. Por exemplo, o grande magazine não demanda mais recursos com segurança ou limpeza do corredor em contraste com a sua vizinha satélite. Por tais razões, os gestores de shopping centers devem ser rigorosos na definição dos coeficientes de rateio e eventuais ajustes necessários ao longo do funcionamento do empreendimento, não havendo que se falar em plena liberdade na fixação e alteração dos coeficientes pela administração dos centros de compras, isto é, como ocorre para os espaços desocupados, cabe ao empreendedor suportar o custo com o condomínio das lojas que tem negociações diferenciadas no que se refere à verba condominial, mesmo se forem de marcas consagradas, com capacidade própria de atrair consumidores.
Daniel Alcântara Nastri Cerveira
Mario Cerveira Filho, autor dos livros “Shopping Centers – Direitos dos Lojistas” e “Ações Renovatórias e Revisionais em Shopping Centers”, ambos da Editora Saraiva. Consultor do CONECS - Conselho Nacional de Entidades do Comércio em Shopping Centers. Daniel Alcântara Nastri Cerveira, autor do Livro “Shopping Centers - Limites na liberdade de contratar”, Editora Saraiva. Professor do curso MBA em Gestão de Franquias e Varejo da FIA – Fundação de Instituto de Administração. Professor de Pós-Graduação em Direito Imobiliário do Instituto de Direito da PUC/RJ. Professor de Pós-Graduação em Direito Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
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DIREITO
A responsabilidade do franqueador com... ... débitos trabalhistas do franqueado
... o insucesso do franqueado
O
Q
Projeto de Lei 8201/17, do deputado Augusto Carvalho, foi aceito pela Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços. O Projeto de Lei, se aprovado, acrescentará à redação original do artigo 2º da Lei de Franquias, parágrafo único, a fim de determinar a ausência de subordinação, terceirização ou prestação de serviços nas relações de franquia e, com isso, concretizar não ser o franqueador responsável nas demandas trabalhistas dos funcionários dos franqueados. Para Augusto Carvalho, franqueador e franqueado não compõe um grupo econômico, entendimento que vem sendo acompanhado pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST). Para o TST, entre franqueador e franqueado existe uma relação jurídica estritamente comercial onde o primeiro Sthefany Guerreiro de Vicente, advogada do escritório Cerveira não interfere diretamente Advogados Associados, atuante na administração da emna área trabalhista presa franqueada, o que inviabiliza a responsabilidade subsidiária pautada na Súmula 331, IV, do TST. Ao franqueador cabe fiscalizar assuntos intimamente relacionados às características do negócio, objetivando preservar a qualidade e a credibilidade da marca, sendo do franqueado a responsabilidade integral da administração do seu negócio, dentre elas os assuntos relacionados à contratação dos seus empregados, manutenção de contrato de trabalho e responsabilização por débitos advindos de processos trabalhistas assumindo integralmente o risco do empreendimento. Se aprovado pela CCJC, o projeto de Lei 8201/17 integrará ao ordenamento jurídico o entendimento majoritário do TST acerca da inexistência de responsabilidade subsidiária do franqueador nas demandas trabalhistas dos franqueados.
ualquer atividade empresarial envolve riscos. No franchising estes riscos são diminuídos pela sua própria natureza, que engloba, entre outros fatores, a utilização de um modelo de negócio testado, uma marca consolidada no mercado e a assistência contínua prestada pelo franqueador ao franqueado. Sob este ponto de vista, em quais hipóteses é possível imputar ao franqueador a responsabilidade pelo eventual insucesso do franqueado? Diante da complexidade das relações de franquia, cada situação necessita ser analisada isoladamente. De modo geral, pode-se afirmar que as condutas caracterizadas como infrações contratuais graves são passíveis FRANCISCO DOS SANTOS DIAS de justificar a responsabi- BLOCH, Mestre em Direito Prolização dos franqueado- cessual Civil pela Pontifícia Católica de São res. Por outro lado, são Universidade Paulo (PUC-SP) e coordenador comuns as situações em chefe do contencioso do esque os franqueados re- critório Cerveira Advogados Associados clamam de atitudes dos franqueadores, mesmo aquelas que estão em conformidade com o estabelecido no contrato de franquia. Ao analisar os julgamentos dos tribunais brasileiros sobre o assunto, verifica-se que é dada grande relevância à efetiva demonstração do “nexo de causalidade” entre a conduta do franqueador e o impacto negativo na operação franqueada. Ademais, é preciso comprovar o comportamento culposo ou o abuso de direito, vide, como exemplos, o erro grosseiro na determinação de políticas de preço e falhas reiteradas no abastecimento. Por fim, destaca-se que a jurisprudência costuma ser bastante rigorosa neste sentido, não imputando responsabilidade aos franqueadores em razão de faltas contratuais menores.
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