Anulado porque defensor fue fantasma procesal

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISION PENAL Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No.282 de la fecha. H: 5:30 p.m.

Manizales, septiembre veintinueve de dos mil once.

1. ASUNTO. Esta Colegiatura el siete de junio del presente año, avocó el conocimiento del proceso seguido en contra de quien fungía como Fiscal Segundo Delegado ante los Juzgados Penales Municipales de Puerto Boyacá, Boyacá, el señor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA por el delito de CONCUSIÓN, por denuncia que fuera formulada por el señor ÁLVARO ESNEIDER CIRO QUINTERO. Estando en suspenso la continuación de la audiencia de juicio oral, advierte esta Colegiatura una causal de nulidad que invalida la actuación, razón por la cual, procede en consecuencia a tomar la decisión que en derecho corresponde.

2. HECHOS. De la relación fáctica enunciada por la Fiscalía en el escrito de acusación, se desprende:

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “El doctor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA, por la época en que se desempeñaba como Fiscal Segundo delegado ante los Juzgados Penales Municipales de Puerto Boyacá, conoció del caso tramitado por delito contra el patrimonio económico, según hechos denunciados el 29 de octubre de 2007 por el señor ÁLVARO ESNEIDER CIRO QUINTERO; consistían ellos, en el hurto de varios semovientes de su propiedad, hecho perpetrado por el señor LUÍS FERNANDO PÉREZ –quien fuera condenado por tal suceso--, los cuales relaciona en cantidad de 38 semovientes, encontrados en diversos sitios de la zona rural del municipio de Puerto Boyacá, los cuales habían sido retirados de predios del denunciante, en la vereda “Quince Letras” del municipio citado.

“En desarrollo de la investigación a cargo del fiscal acusado, la cual correspondió al NUC 155726103198200781316, luego de adelantar algunas actuaciones investigativas, los semovientes fueron recuperados.

“El fiscal le pidió quinientos mil pesos al señor ÁLVARO ESNEIDER CIRO QUINTERO, para ordenar la entrega de los semovientes, para lo cual le adujo al interesado, tenía convencimiento que el ganado le pertenecía; pero para devolvérselo tenía que manifestarse, pidiéndole la suma citada. El quejoso le dijo que, no tenía por qué darle dinero porque el ganado era de su propiedad pero finalmente le ofreció trescientos mil pesos, y eso le dio.

“El fiscal profirió el 31 de enero de 2008 y dentro del radicado referenciado, la orden de entrega del ganado a favor de ÁLVARO ESNEIDER CIRO QUINTERO, en cuantía de treinta y ocho semovientes.”1

3. ANTECEDENTES. 3.1. La Fiscalía Tercera delegada ante el Tribunal presentó Escrito de Acusación el dos de junio de dos mil once en contra del señor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA por el delito de Concusión previsto en el Código Penal, artículo 404, el cual correspondió por reparto a esta Magistratura el siete de junio siguiente.2 Recibida la actuación, el veintitrés de junio hogaño se instaló la audiencia de formulación de acusación, la cual fue 1 2

Folios 1 a 7, frente, cuaderno principal.

Páginas 1 a 7 y 11.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aplazada por la no comparecencia del abogado defensor del procesado. En dicha actuación, se ordenó oficiar mediante la Secretaría de la Sala a la Defensoría Pública, para que designaran un profesional que representara los intereses del señor FERNÁNDEZ VEGA, en tanto éste así lo solicitó.3 Posteriormente, el veintiocho de julio siguiente se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, en la cual, la Fiscalía cumplió con el deber legal de acusar formalmente al procesado por el delito de Concusión, enunciando para el efecto los elementos materiales probatorios que haría valer en la audiencia de juicio oral, adicionando el escrito de acusación en cuanto a la enunciación de otros rudimentos probatorios que no estaban en el Escrito de Acusación inicial, no encontrando objeción alguna por parte de las demás partes.4 3.2. El nueve de agosto del presente año, se cumplió con la audiencia preparatoria, que dio paso a la celebración del juicio oral el doce de septiembre siguiente.5 Durante el trámite de la diligencia pública y después de finiquitado el debate probatorio respecto de las pruebas aducidas por el Ente Acusador, el procesado solicitó el aplazamiento de la audiencia, toda vez que varios de los testigos de la Unidad de Defensa no comparecieron a juicio, petición a la que la Sala

3

Folio 36, frente, cuaderno principal.

Página 38, frente, cuaderno principal.

5 Folios 57 a 58 y 82 a 83.

4

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal accedió, disponiendo la suspensión de la diligencia hasta el veinte de septiembre siguiente.

3.3. Estando a la espera para la continuación del juicio oral, el dieciséis de septiembre del presente año, mediante auto de la de la fecha, se dispuso el aplazamiento del juicio oral, toda vez que en la medida que la Sala celebra las audiencias fuera de su sede, no se percató del hecho de que para la fecha del 20 de septiembre tenía programada con antelación otra diligencia a la que debía comparecer.

Sin embargo, no se fijó nueva fecha para la continuación de la audiencia pública, en tanto advierte esta Colegiatura una causal de nulidad que invalida la actuación y que procederá a sustentar.

4. CONSIDERACIONES. 4.1. El problema jurídico a resolver.

Una vez analizadas cada una de las actuaciones surtidas hasta la fecha dentro del proceso de la referencia, advierte esta Corporación una vulneración flagrante del derecho fundamental al debido proceso, por falta de defensa técnica, lo que genera la nulidad del trámite adelantado hasta el momento, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Derivado de lo anterior, se procederá a resolver de fondo el asunto, analizando para el efecto el derecho fundamental al debido proceso, el derecho de defensa, la posibilidad de decretar la nulidad por carencia de defensa material dentro de la actuación, para finalmente remitirse al caso concreto.

4.2. Derecho fundamental al debido proceso en la actuación penal.

En términos generales, el debido proceso está consagrado como una garantía superior, es decir, de raigambre constitucional a la luz del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, cuyo

reconocimiento

además

se

halla

enmarcado

en

la

Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14 y la Carta Internacional de Derechos Humanos, artículo 10. Ésta

prerrogativa fue concebida como el conjunto de

garantías que buscan asegurar a los interesados que acuden ante los jueces o a la administración pública, una recta y cumplida decisión sobre sus derechos, de tal manera que constituye una garantía infranqueable, un límite al abuso del poder y un principio rector de la actuación administrativa del Estado.

En estricto sentido, en materia penal encontramos parte de la transcripción de este derecho fundamental plasmado en el

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal principio de legalidad que debe regir los actos procesales penales6, de acuerdo con el cual “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a la las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

Por tales razones, toda autoridad penal dentro de sus actuaciones judiciales está en el deber de respetar el debido proceso legal, el que comprende un haz de derechos que forman parte de su estándar mínimo: derecho a un juez natural; una jurisdicción predeterminada por la ley; derecho a la defensa; derecho a la segunda instancia; a presentar pruebas y a controvertir las que se presenten en su contra; y a garantizarle el derecho a la libertad cuando ésta no ha sido limitada por autoridad judicial alguna.

4.3. El derecho de defensa como garantía intrínseca del debido proceso.

A pesar de que el derecho de defensa se encuentra establecido como parte integrante del derecho fundamental al debido proceso, lo cierto es que derivado de su particular relevancia en las actuaciones judiciales y administrativas, el Constituyente adoptó una definición autónoma en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política Colombiana al establecer: “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación o el juzgamiento; a un debido proceso público, sin dilaciones 6

Ley 906 de 2004, artículo 6.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”

Definición que se compagina con la consagración de dicha prerrogativa en las normas del ámbito supranacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 9, 10 y 11, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 14 y 15, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos XXV y XXVI, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 7, 8 y 9.

En materia penal, el derecho de defensa en Colombia se encuentra expresamente consagrado en el artículo 8 del Código de Procedimiento Penal, como uno de los principios que debe regir la actuación al momento de adelantar el trámite contra una persona de la cual se reputa la posible comisión de un delito; específicamente en su literal e) se plasma como uno de los derechos de los procesados el ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado.

Esta garantía, a la luz de los parámetros jurisprudenciales emanados de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal7, se compone de un doble cariz, por una parte, el derecho a contar de manera real, efectiva, permanente e ininterrumpida con la asistencia de un abogado de confianza o provisto por el Estado; y de otra, la facultad de intervenir directamente en resguardo de los propios intereses.

7

Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 08 de junio de 2011; radicado 34022.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Desde la entrada en vigencia del nuevo esquema procesal penal de contenido acusatorio adversarial, se ha notado que el modelo de enjuiciamiento se ha trasladado a las partes, es decir, sin desconocer la competencia dinámica asignada al juez por parte del legislador, el procedimiento penal consagrado en la Ley 906 de 2004 opta porque sean los sujetos procesales los protagonistas principales de dicho modelo, efectuando un cambio radical en la intervención de cada una de las partes integrantes del proceso.

Derivado de lo anterior, el papel de abogado defensor en la actualidad, es más activo que en el procedimiento anterior -Ley 600 de 2000-, en tanto se ha considerado como un sujeto procesal que está en la obligación, en igualdad de condiciones que el Ente Acusador, de buscar la verdad dentro del proceso, imponiéndose en consecuencia que juegue un papel proactivo para demostrar su propia teoría del caso, por lo que no puede conformarse únicamente con controvertir los planteamientos de la Fiscalía. Así lo ha entendido la Máxima Corporación en lo Penal: “Atendiendo las referidas precisiones, es evidente que frente al procedimiento reglado en la Ley 906 de 2004, lo dicho por la jurisprudencia en materia de defensa técnica, en cuanto a que la táctica o estrategia concebida por el abogado “…según su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética…”8, bien puede consistir en asumir una actitud simplemente pasiva, silenciosa, expectante, debe ser revisado y matizado frente al nuevo ordenamiento procedimental.

“Una consideración como la aludida, no cabe duda, era admisible en el modelo de enjuiciamiento anterior, de corte mixto, en el que el acusador tenía la obligación constitucional y legal de 8

Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 21 de marzo de 2007. Radicación N° 23816.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “investigación integral” e imparcial, es decir, de escudriñar con igual celo lo desfavorable como favorable al procesado; en el que el juez gozaba en forma plena de la facultad o iniciativa probatoria con la misma finalidad, y en el que, por lo mismo, el procesado “…podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el juez de la causa”9.

“Pero, en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y el respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez, tercero imparcial, de su posición jurídica, no es siempre acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en forma válida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia ante la acusación de la Fiscalía”10.

Aunado a lo anterior, esa misma Colegiatura11 ha señalado tres características esenciales que revisten la garantía de una defensa técnica que radica en cabeza de los procesados: Primero. Es un derecho intangible. Es decir, el imputado no puede renunciar a él, ni el Estado a su obligación de garantizarlo. Si quien es vinculado al proceso no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental,

el

órgano

judicial

tiene

la

obligación

de

proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro de los marcos de la diligencia y la ética profesional.

Segundo. Es una garantía permanente. Por mandato constitucional (artículo 29) debe ser garantizado en todas las etapas del proceso, sin ninguna clase de limitaciones; además, 9

Sentencia C-1194 de 2005.

Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 11 de julio de 2007; radicado 26827.

11 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 18 de mayo de 2006; radicado 23.052.

10

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal siendo condición esencial de la validez de la actuación, no puede estar referido a un sólo estadio de ella, ni convertirse en una prerrogativa opcional del trámite procesal, ni hacerse depender de las posibilidades de éxito de su ejercicio, atendida la mayor o menor contundencia de la prueba incriminatoria.

Tercero. Es una prerrogativa real. Lo anterior por cuanto su ejercicio no puede entenderse garantizado por la sola circunstancia de contar nominalmente el imputado con un abogado defensor durante la investigación y el juzgamiento, sino que es necesario que se realice materialmente, mediante actos positivos de gestión, o de actividades vigilantes al acontecer procesal, susceptibles de ser constatadas a través de actuaciones objetivas.

Como viene de verse, el derecho a una defensa material se erige como una de las prerrogativas de rango superior, cuya eficacia no queda al libre albedrío de quien acepta el encargo o es comisionado para el efecto, sino que está sujeto a la obligación del cumplimiento efectivo de las características antes enunciadas, con el fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se acople a los lineamientos de diligencia debida, en pro de los intereses del indicado.

En palabras de la Corte Constitucional: “Así, el derecho de a la defensa técnica como una modalidad específica del debido proceso penal constitucional se aplicará en todo caso en que exista sindicado de un delito, ya que, además, aquella es una regulación categórica y expresa de carácter normativo y de rango superior en la que se establecen las principales reglas de carácter constitucional que en todo caso deben regir la

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal materia del proceso penal; de manera que todas las disposiciones que sean objeto de regulación contraria deben ceder al vigor superior de la Constitución.”12

El cumplimiento de esta exigencia debe ser vigilado y controlado por el director del proceso, para que la asistencia no se quede simplemente en el plano netamente formal, sino que se desenvuelva bajo los parámetros de realidad antes enunciados, es decir, que se evidencie en actos que se materialicen en el trámite procesal, posición que ha sido tratada por la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias del 11 de julio y 06 de septiembre de 2007 radicación 26.824 y 16958, reiterada en la sentencia del 08 de mayo de 2008 bajo el radicado 28.115.

4.4.

Nulidad

por

violación

a

las

garantías

fundamentales. Debido proceso – derecho de defensa.

Como

se

anotara

en

antelación,

el

Código

de

Procedimiento Penal en su artículo 457 enuncia como causal de nulidad, la violación del derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales. Por ello, constituye causal de nulidad de la actuación, el violentar cualquier prerrogativa enunciada en el artículo 8 del mismo catálogo, entre éstos el literal e) de la norma, el cual establece como una garantía del enjuiciado la posibilidad de ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado.

Cuando

un

procesado

carece

por

completo

de

representación judicial en las diligencias adelantadas ante cualquier autoridad, se hace indispensable que el funcionario 12

Sentencia C – 592 de 1993.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal judicial actúe de manera inmediata con el fin de que aquél, nombre un abogado de confianza o bien se logre al designación de un abanderado por parte de la Defensoría del Pueblo, ante la vulneración flagrante al debido proceso, so pena de decretarse la nulidad inmediata de la actuación si no se corrige a tiempo.

No obstante lo anterior, resulta más complejo determinar la vulneración al mencionado derecho cuando el enjuiciado ha contado con un defensor durante el curso de las diligencias. En estos eventos, el juez debe tener especial cuidado a la hora de valorar la estrategia defensiva adoptada por éste, pues no toda pasividad en su actuar genera indefectiblemente una vulneración a las prerrogativas del procesado por el abandono del cargo encomendado.

“Es claro, entonces, que si el procesado ha contado formalmente con apoderado el problema de la defensa técnica implica el examen riguroso, en el contexto del caso concreto, de la actividad o inactividad del abogado con el fin de determinar si resultó o no satisfecha la garantía constitucional.”13

Bajo este entendido, para dar sustento a la decisión de nulidad por la inactividad del abogado defensor, es menester que su actuar lesione efectivamente los intereses del procesado, no bastando enunciar la inactividad de su defensor, pues ésta es también aceptada por la jurisprudencia como estrategia defensiva.

4.5. El caso concreto.

13

Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 13 de agosto de 2003; radicado 15.230.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Como se anotara desde el inicio de esta providencia, antes de continuar con la audiencia de juicio oral dentro del trámite adelantado en contra del señor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA por el delito de Concusión, advierte la Sala que en este asunto se ha conculcado abiertamente la garantía fundamental del encartado al debido proceso por falta de defensa técnica.

Ciertamente, una vez analizado el curso de la actuación, se advierte que el procesado ha contado en todas las actuaciones con un abanderado de la Defensa para representar sus intereses, lo cual en principio, satisface la garantía iusfundamental al debido proceso, en tanto la defensa cumple con la exigencia de permanencia ya anotada.14 Empero, un examen concienzudo de las actuaciones desplegadas por el Defensor, deja en evidencia la pasividad, inactividad y flaqueza del profesional del derecho que representa los intereses del procesado al momento de ejercer su defensa real y material, circunstancias que de entrada hacen inobjetable que esta Colegiatura decrete la nulidad de la actuación por vulneración de prerrogativas y garantías fundamentales. Veamos.

4.5.1. Ya desde la instalación fallida de la audiencia de formulación de acusación el veintitrés de junio del dos mil once, esta Colegiatura advirtió que el procesado había comparecido a la 14

Ver al respecto cada uno de los CD´s que comportan las actuaciones surtidas hasta el momento. Además, el acta de la audiencia de formulación de imputación Folio 8, acta de la audiencia de formulación de acusación Folio 39, acta de audiencia preparatoria Folio 59 y acta de audiencia de juicio oral Folio 84.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal diligencia sin un abogado defensor, argumentando para el efecto, que tras acudir ante la Defensoría Pública para la designación de un abogado de oficio, para el día de la diligencia se contaría con el Defensor de turno, sin embargo, a esa misma hora estaba en otra diligencia con un procesado detenido. Situación que obligó a esta Sala a aplazar la audiencia y oficiar directamente a la Defensoría del Pueblo para que le designara al imputado un defensor de oficio, en aras de evitar la dilación injustificada de las actuaciones.

Una vez cumplido lo anterior, se procedió a formular acusación en contra del procesado, actuación que siguió los lineamientos establecidos en los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

Sin embargo, una vez adelantada la audiencia preparatoria el nueve de agosto del presente año, y tras la intervención del Ente Acusador al enunciar la totalidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física que solicitaba se decretaran en juicio oral, sorprendió a esta Judicatura Plural la actitud asumida por el Defensor en relación con la presentación de las pruebas que harían valer en la audiencia pública, en tanto el abanderado de la Defensa se limitó a otorgar la palabra a su defendido, para que fuera éste quien enunciara los medios probatorios cuya práctica solicitaría: “M.P.: se concede el uso de la palabra a la Defensa para que enuncie la totalidad de las pruebas que harán valer en el juicio oral. Defensor: Su señoría muchas gracias, yo le voy a conceder a mi defendido quien tiene la relación de todas las personas que vamos a llamar como testigos de hecho

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y los procedimientos que tiene sobre las mismas y sus direcciones ya que él está más empapado del caso que en este momento estamos investigando, muchas gracias. (…)”15

En consecuencia, posterior a dicha actividad desplegada por el mismo procesado, al momento de enunciar la pertinencia, conducencia y utilidad de cada prueba solicitada en audiencia, fue también el señor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA, procesado en este asunto, quien intervino en la diligencia para sustentar este aspecto, mostrándose la inactividad total del profesional que representaba sus intereses.16 Inadvertida alguna vulneración al derecho de defensa del procesado en ese momento, en tanto el abogado defensor finalmente se pronunció ante la Sala aunque de manera sucinta, se procedió a fijar fecha para la realización del juicio oral.

Una vez instalada la misma, después de escuchar atentamente la teoría del caso por parte de la Fiscalía, con descarada desfachatez, denotando la falta de preparación del caso y el desinterés sobre las resultas del mismo, el Defensor señaló que no era el deseo de la Unidad de Defensa presentar teoría del caso, manifestación que fue inmediatamente refutada por su prohijado, quien procedió a esbozar la teoría que sustentaría con las pruebas que serían decretadas en la diligencia: “M.P.: se le concede el uso de la palabra al titular de la Defensa para que enuncie su teoría del caso si a bien lo tiene. Defensor: su señoría, muchas gracias, no vamos a hacer uso de esa instancia en este momento muchas gracias, de la teoría. Procesado: su señoría, si me lo permite, 15 16

CD N° 4 Audiencia Preparatoria record minuto 18.

CD N° 4 Audiencia Preparatoria record minuto 30.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal yo si quiero manifestar algo al respecto y es que a lo largo de este debate procesal, se demostrará, quedará a la luz de que la parte denunciante, es decir, el señor al que se le hizo la exigencia del dinero, quiere hacer entrever o quiere hacer pasar una situación, un préstamo de dinero y lo quiere hacer ver como una exigencia de dinero que se le hizo a él para (…) quedará claro que el señor CIRO QUINTERO iba con regularidad a Puerto Boyacá, y que en varias oportunidades buscaba socializar con este Fiscal (…) quedará claro que en ningún momento se le hizo exigencia de dinero alguno (…)”17

Para ahondar en razones, pasmosa pasividad se advirtió por parte del Defensor al momento de contrainterrogar a los testigos por parte de la Fiscalía, oportunidad en la cual nuevamente le otorgó la palabra a su prohijado para que fuera éste quien formulara sus objeciones contra los relatos de los deponentes18. Y como si fuera poco, no se podría mostrar mayor incompetencia, desdeño o desprecio por su labor, cuando le correspondía interrogar a sus propios testigos, de un lado, porque ni siquiera conocía el paradero de los mismos, y de otro, porque con descarado descomedimiento, simplemente solicitó que fuera su defendido quien ejerciera el interrogatorio de los testigos propios: “M.P.: Reanudamos entonces la diligencia del juicio oral en este proceso adelantado en contra del doctor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA por el delito de Concusión. El paso a seguir entonces es escuchar los testigos de la defensa, tienen la palabra.

Defensor: su señoría, me manifiesta mi protegido que hasta el momento ha sido imposible llegar al lado los testigos de la Defensa puesto que vienen de, de … Procesado: gracias, referente a los testigos, uno es de, uno no se si le habrán notificado, que es el funcionario de la SIJIN, no se si (…) es el Subintendente Bedoya (…) la testigo CARVAJAL (…)”19 (…)

“M.P.: como quiera que se trata un testigo que ya declaró, ya se conocen los generales de ley y obviamente el deponente sabe que esta declaración, la está rindiendo bajo la gravedad de juramento.

17

CD N° 5 Audiencia de Juicio Oral video 1 record minuto 2:30 en adelante.

CD N° 5 Audiencia de Juicio Oral video 1 record minuto 27:10 en adelante.

19 CD N° 5 Audiencia de Juicio Oral video 2 record minuto 1:00 en adelante.

18

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Testigo: si señora. M.P.: entonces procedemos a interrogar sin necesidad de que deba interrogarse nuevamente sobre los generales de ley, porque ya están consignados en la actuación.

Defensor: su señoría, le cedo la palabra a mi defendido. Procesado: señor Campuzano, señor Andrés Campuzano, manifiéstele por favor a esta audiencia si usted en alguna oportunidad ha estado reunido con el señor Álvaro Esneider y César Augusto Fernández.

Testigo: como lo manifesté esta mañana (…)”20

4.5.2. Nótese que no son pocas las razones que llevan a esta Magistratura a sentar su voz de protesta frente a la omisión del abogado Defensor, pues si bien el señor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA contó con la presencia física de un abogado que representara sus intereses, también lo es que éste fue un fantasma procesal, limitándose a servir de voz introductoria para que su protegido se defendiera a sí mismo, desconociendo a todas luces el derecho de defensa real, que necesariamente debe materializarse mediante actos positivos en su gestión, o de actividades vigilantes al acontecer procesal, susceptibles de ser constatadas a través de actuaciones objetivas.

No puede entenderse por parte de esta Colegiatura que la inactividad del Defensor se tome como una postura o estrategia defensiva, en tanto de los apartes transcritos, diáfano resulta que éste ni siquiera preparó el caso con su prohijado, dejando de lado su obligación de abogar por los intereses del procesado, y más grave aún, desconociendo su rol como abogado perteneciente a la Defensoría del Pueblo.

La jurisprudencia de la Máxima Colegiatura en lo Penal ha definido que: “(…) la designación de un defensor de oficio para que asista al procesado durante el 20

CD N° 5 Audiencia de Juicio Oral video 2 record minuto 4:00 en adelante.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal curso del proceso cuando aquél no provea su defensa, no es suficiente. En tales eventos se hace necesario que el abogado a quien se encargue la función realice actividades tendientes a garantizar al procesado la oposición a los cargos que el Estado formula en su contra, o la reducción de su compromiso penal. En tal sentido, la jurisprudencia de la Corte también ha sido reiterativa en señalar que para que la pasividad del defensor pueda considerarse estrategia defensiva debe responder a elementos de juicio que permitan esa inferencia. Si por el contrario, dicha inactividad obedece a la simple desidia o a la deliberada intención de desentendimiento de las funciones del defensor, procede reconocer la desprotección de la garantía fundamental.”21.

4.5.3. Y bajo las particularidades que el presente caso ofrece, no queda otro camino que decretar oficiosamente la nulidad de la actuación surtida hasta el momento, con el fin de garantizar en cabeza del procesado la protección al derecho fundamental del debido proceso, abogando por una verdadera defensa técnica y material, posición que encuentra aval en reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la que puntualizó: “Desde luego que también de manera reiterada y pacífica ha dejado sentado la Sala cómo el sólo silencio o falta de actividad no representa vulneración al derecho de defensa, en tanto, el mismo puede corresponder a una estrategia válida, o es posible por las características particulares del caso, que bien poco podía hacerse para mejorar la condición particular del vinculado penalmente.

“Se trata de despejar, entonces, conforme las particularidades del caso concreto, si ese silencio o comportamiento pasivo puede determinarse objetivamente propio de la discrecionalidad profesional del defensor, o si se trata de un verdadero abandono de la tarea, en cuyo caso, huelga resaltar, ostensible asomaría la vulneración del derecho en cuestión, dentro de esos componentes de permanencia, materialidad e intangibilidad que arriba se destacaron.

“Está claro, acorde con lo referido en precedencia, que el derecho de defensa en sus componentes material y técnico opera como verdadera garantía Constitucional, de imperioso respeto y obliga tutela judicial, al punto de exigir que se brinde al procesado de manera permanente e ininterrumpida.

21

Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 18 de mayo de 2006; radicado 23.052.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “De allí surge que si se advierte demostrada la vulneración efectiva del derecho, obligada resulta la anulación de los componentes procesales viciados, en tanto, no es posible restañar de otro modo el daño causado y es fácil advertir que a partir de esa violación, otros tantos derechos valiosos, entre ellos el de contradicción y debido proceso, han sido también fracturados.”22 (Resalta la Sala).

4.5.4. A pesar de que esta Magistratura no desconoce que el procesado es también letrado en derecho, y por su condición actual de abogado, quien labora en este momento para la Fiscalía pudiese abogar por sus intereses, debe tenerse presente que fue él mismo quien solicitó la asistencia de la Defensoría del Pueblo para que fuera otro profesional del Derecho quien lo representara en este proceso.

Y a fe que a la postre resultó lógica tal petición, pues la evidente necesidad del procesado de ser asistido por un profesional del derecho que realmente cumpliese con la labor encomendada, quedó en evidencia en la última sesión de la audiencia de juicio oral llevada a cabo en este asunto.

Efectivamente, es que los roles del actual esquema procesal penal hacen necesario que el Defensor sea una persona objetiva en relación con el asunto, que no se vea afectada por el trámite procesal y tenga la serenidad necesaria para ejercer las funciones propias de su encargo especialmente en la audiencia de juicio oral, bien al contrainterrogar a los testigos de la Fiscalía, ora al interrogar a sus propios testigos, circunstancia que a todas 22

Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 07 de abril de 2010; radicado 32.992.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal luces se desconoció en este proceso, pues del análisis de los registros audiovisuales se logra advertir la alteración emocional del señor FERNÁNDEZ VEGA al cumplir con las exigencias propias del trámite procesal, por encomienda efectuada por su abogado Defensor.

Es que no obstante el procesado haber señalado con antelación los aspectos que pretendía demostrar con sus propios testigos, al momento de interrogarlos se mostró absolutamente incapaz de hacerlo conforme a la técnica consagrada en nuestro ordenamiento procesal penal, lo que determinó que a la postre no pudiera siquiera cuestionarlos de manera concreta sobre aquello que buscaba acreditar, circunstancia ésta última que deja en evidencia la trascendencia de

la irregularidad advertida, como

que a partir de ella se encuentra plenamente acreditado el daño que la inactividad del Defensor ha ocasionado al procesado Fernández Vega.

4.5.5. Corolario de lo anteriormente discutido, esta Sala decretará la nulidad de la actuación surtida dentro del proceso que se adelanta en contra del señor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA por el delito de Concusión, desde la audiencia preparatoria, inclusive, amparado en la causal del artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, esto es, por advertir una vulneración del derecho de defensa, vicio no subsanable de otra manera que acudiendo a este remedio extremo y con el propósito de que el nuevo profesional el derecho que asuma la Defensa, pueda ejercer a cabalidad su encargo

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal solicitando las pruebas que a bien tenga para los intereses de su prohijado, luego del trabajo de investigación que debe realizar.

Como consecuencia de lo anterior, se removerá del cargo de Defensor al abogado Pablo Antonio Guzmán Vásquez, como Defensor de oficio del procesado.

Aunado a lo anterior, se oficiará nuevamente a la Defensoría del Pueblo para que nombre a un abogado Defensor que represente los intereses del procesado, eso sí, solicitando muy

respetuosamente

se

analicen

los

criterios

para

tal

designación y bajo el entendido que el profesional del derecho cumpla con las características de intangibilidad, permanencia y realidad anotadas.

4.5.6. Finalmente, es precisamente, teniendo en cuenta la actitud asumida por el Defensor de oficio, base fundamental para decretar la nulidad de la actuación, que no puede la Sala dejar de llamar la atención del mencionado profesional, pues si bien esta Sala con providencia en la que figura como ponente, quien en este momento cumple igual papel23, ha definido que el apoderado no es el titular del derecho de Defensa como sí lo es el procesado, en tanto es el primero quien se debe acoplar a la voluntad del segundo sin imponer su criterio respecto a la estrategia

defensiva,

también

lo

es

que

se

espera

del

representante de la Defensa, un mínimo de interés y proactividad en el ejercicio de su cargo.

23

Radicación No. 2010-00112-00, decisión de mayo 13 de 2010. Acta No. 185.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pero lo que hasta ahora se ha demostrado a lo largo del decurso procesal, se itera, es una pasmosa inactividad por parte del

profesional

que

representa

los

intereses

del

señor

FERNÁNDEZ VEGA, falta de preparación y de interés en las resultas

del

trámite

penal,

circunstancias

que

conculcan

flagrantemente el derecho al debido proceso y de defensa de titularidad del procesado.

También es esta la oportunidad para efectuar un fuerte llamado de atención a la Defensoría del Pueblo, a nivel nacional y seccional Caldas, para que en lo sucesivo revisen los criterios que se tienen en cuenta para nombrar a quienes pertenecerán a dicha Entidad y de manera concreta, para designar los profesionales que intervendrán ante el Tribunal, pues sin desconocer las calidades profesionales de quien ahora aparece como un delegado de dicho órgano en este caso, lo cierto es que en este asunto concreto, no ha respondido a su calidad de Defensor Público, incumpliendo con los deberes propios que la profesión impone.

Por tal razón se dispondrá enviar copia de este proveído al doctor Volmar Antonio Pérez Ortiz, Defensor del Pueblo, al Director Nacional de Defensoría Pública y al doctor Gustavo Restrepo Pérez, Defensor del Pueblo seccional Caldas, para los fines que estimen pertinentes.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de la actuación surtida hasta el momento dentro del proceso que se adelanta en contra del señor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA por el delito de Concusión, desde la audiencia preparatoria, inclusive, amparado en la causal del artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, esto es, por advertir una vulneración del derecho de defensa.

SEGUNDO: REMOVER del cargo de Defensor al abogado Pablo Antonio Guzmán Vásquez, como Defensor de oficio del procesado.

TERCERO: OFICIAR nuevamente a la Defensoría del Pueblo para que nombre a un abogado Defensor que represente los intereses del procesado, de conformidad con lo analizado en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ENVIAR copia de este proveído al doctor Volmar Antonio Pérez Ortiz, Defensor del Pueblo, al Director Nacional de Defensoría Pública y al doctor Gustavo Restrepo

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pérez, Defensor del Pueblo seccional Caldas, para los fines que estimen pertinentes.

QUINTO: Frente a esta decisión proceden los recursos de Ley. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

HÉCTOR SALAS MEJÍA Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria