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MEDICINA LEGAL Y FORENSE

MEDICINA LEGAL Y FORENSE MODULO I

GENERANDO COMPETENCIAS MODULO i

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INDICE INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA MEDICINA LEGAL ______________________________________4 RESPONSABILIDAD MÉDICA __________________________________________________________9 Conclusión _______________________________________________________________________14 LA RESPONSABILIDAD PENAL ________________________________________________________14 ÉTICA Y FORMACIÓN MÉDICA ________________________________________________________15 ETICA MÉDICA ____________________________________________________________________17 Declaración de Ginebra _____________________________________________________________20 Iatrogenia _______________________________________________________________________21 La responsabilidad penal del médico__________________________________________________22 Aspectos deontológicos y legales _____________________________________________________23 Prescripción infiel de estupefacientes _________________________________________________23 Suministro indebido de drogas _______________________________________________________24 FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA. _____________________________________24 FUNDAMENTO UNIVERSAL DEL DERECHO A LA SALUD Y LA VIDA. __________________________25 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. ____________________________________________________26 FUNDAMENTO CIENTÍFICO __________________________________________________________26 FUNDAMENTO ÉTICO ______________________________________________________________26 FUNDAMENTO SOCIOECONÓMICO ___________________________________________________27 FUNDAMENTO HISTÓRICO __________________________________________________________27 FUNDAMENTO ACADÉMICO Y DE ESPECIALIZACIÓN MÉDICA _______________________________27 TEORÍA DEL DELITO Y LA ACTIVIDAD MÉDICA ___________________________________________28 TIPOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA _________________________________________________32 Responsabilidad Dolosa ____________________________________________________________49 La Responsabilidad Médica Civil ______________________________________________________50 SECRETO MÉDICO _________________________________________________________________55 1. CONCEPTO _____________________________________________________________________55 2. CLASES DE SECRETO MÉDICO: “ABSOLUTO”, “RELATIVO” Y “COMPARTIDO” ________________55 CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL SECRETO PROFESIONAL.__________________________56 SECRETO PROFESIONAL _____________________________________________________________59 REVELACIÓN JUSTIFICADA. __________________________________________________________61 MODULO i

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SECRETO MÉDICO, DENUNCIA DE DELITOS Y TESTIMONIOS PENALES. ________________________62 SECRETO MÉDICO Y COMPAÑÍAS DE SEGUROS. _________________________________________63 SECRETO MÉDICO Y ACCIDENTES DE TRABAJO O ENFERMEDAD PROFESIONAL. ________________63 SECRETO MÉDICO EN LA FÁBRICA. ____________________________________________________64 ENCUBRIMIENTO POR EL MÉDICO. ____________________________________________________64 ENFERMEDADES INFECTOCONTAGIOSAS Y SU DENUNCIA. _________________________________64

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INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA MEDICINA LEGAL SIGNIFICADO E IMPORTANCIA DE LA MEDICINA LEGAL EN LA CARRERA DE MEDICINA Para comprender el significado y la importancia de la Medicina Legal dentro del plan de estudios de Medicina debemos hacer el análisis, teniendo en consideración las transformaciones que ha experimentado la educación universitaria a través del tiempo.

La Universidad comienza a transformarse a comienzos del siglo XIX en Francia y Prusia. Su función era no solamente enseñar y debatir sino también, investigar. A esta nueva orientación se le incorpora el dictado de ciencias no tradicionales. A partir de esa transformación se llega a comienzos del siglo XX, a gestar lo que podría llamarse la Universidad moderna. Este cambio tomó gran impulso al finalizar la segunda guerra mundial para adquirir sus características actuales, las que, sintéticamente, son: 1) Universalidad: Se incluyen en los planes de estudio las disciplinas tradicionales y las no tradicionales.

2) Libre acceso: Su ámbito no está reservado a una clase social. Sus únicos requisitos para el ingreso son la idoneidad y capacidad personales, sin distinción de sexo, raza, condición social, religión ni ideología.

3) Autonomía: No se ve afectada por los vaivenes de la política. Su único objetivo es el acrecentamiento del conocimiento científico.

La Medicina participa de estas transformaciones pues, siendo su objeto la persona como "ser en el mundo", el hombre no es solamente objeto de estudio, sino sujeto activo de los cambios.

La Medicina Legal toma elementos, fundamentalmente, del Derecho y de otras Ciencias —naturales, humanistas y exactas— y hace comprensibles aspectos biológicos que, de otra forma, no podrían interpretarse cuando las cuestiones de orden médico se debaten en el ámbito de la justicia.

La Medicina Legal, en su papel integrador conjuga el saber médico con otros conocimientos para poder, así, resolver situaciones complejas que, ni la Medicina aislada, ni las otras Ciencias, por sí mismas, podrían hacerlo.

Algunas escuelas de medicina no le asignan a esta especialidad la importancia que debería tener en los planes de estudio. Creemos que, a la luz de la situación actual, es un error porque día a día vemos cómo los médicos se ven cada vez más inmersos en problemas médico-legales. En este punto cabe recordar lo que en 1925 decía el profesor Nerio Rojas en su artículo Los títulos oficiales de médicos legistas y que hoy tiene plena vigencia: "...entre nosotros no existe todavía el verdadero ambiente médico-legal. Los pocos que nos dedicamos a este estudio lo hacemos por vocación desinteresada pues no encontramos con ella los alicientes morales, científicos y económicos de las otras especialidades médicas. Esta es la verdad desgraciadamente. Este hecho es ya evidente desde la Facultad donde es fácil ver que los estudiantes tienen poco interés por la materia. En el ambiente profesional persiste la misma situación: es excepcional el médico que hace de la Medicina Legal una especialización exclusiva. En Medicina la especialización es una tendencia general y ella es respetada por el público y por los colegas pero ni éstos ni aquél respetan a la Medicina Legal como una especialización de tal manera que ella es todavía entre nosotros como un terreno baldío sin cerco ni dueño por donde todos pueden pasar...".

Pensamos que debería enfatizarse la enseñanza de la Medicina Legal puesto que los colegas que se van incorporando a la profesión, muy pronto, deben resolver situaciones conflictivas, siendo las más frecuentes, la extensión de certificados, la concurrencia a las citaciones policiales y judiciales y la denuncia de delitos. Sin perjuicio de ello lo más preocupante es el notorio incremento de los juicios sobre responsabilidad profesional, muchos de los MODULO i

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cuales podrían evitarse, en parte, con un adecuado encuadre de la actividad médica dentro de las normas legales.

Todo lo atinente a la responsabilidad profesional es el resultado de la interacción en una compleja trama de cuestiones médicas y extramédicas. Queda fuera de nuestro objetivo el dar una respuesta integral a este acuciante problema. Este manual sólo tiene la pretensión de aportar los elementos básicos e imprescindibles de esta disciplina, así como llevar al conocimiento de los estudiantes de medicina las normas y disposiciones legales en las que debe encuadrarse su accionar profesional, y que ningún médico debería desconocer, sea cual fuera la especialidad que haya elegido.

MEDICINA LEGAL: DEFINICIÓN Se entiende por ciencia al esfuerzo que se realiza para conocer las cosas por sus causas y principios. Según Kant, ciencia es "toda doctrina que se construye en un sistema de conocimientos ordenados, según sus principios".

Ortega y Gasset dice que la ciencia "es un ideal que se encuentra en constante revisión por el quehacer dinámico que su naturaleza genera e impulsa". Desde este punto, es decir el filosófico, toda ciencia debe tener un objeto de conocimiento, sus ideas deben estar vinculadas en un sistema orgánico y sus postulados deben ser universales.

Desde otro punto de vista, las ciencias en general pueden ser: -

Ciencias del ser. Por ejemplo. Medicina, o

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Ciencias del deber ser. Por ejemplo, Derecho.

"La Medicina Legal es el conjunto de conocimientos médicos y biológicos necesarios para la resolución de los problemas que plantea el Derecho, tanto en la aplicación práctica de las leyes como en su perfeccionamiento y evolución"

La Medicina integra el conjunto de conocimientos de las ciencias biológicas; tiene como objeto al hombre y puede definirse como el "conjunto de conocimientos con postulados universales integrados en un sistema orgánico destinados a prevenir las enfermedades y a la recuperación de la salud de las personas". Sin desconocer su raíz y orígenes en la biología, la Medicina se vincula con las ciencias del deber ser ingresando por ello en el campo social ya que el hombre es un ser biopsicosocial.

El Derecho es un sistema o conjunto de principios, preceptos y reglas a las que están sometidas las relaciones humanas en toda sociedad, generándose las normas legales para poder así organizar la comunidad en orden al bien común.

La biología y el derecho se hallan en mutua relación e interdependencia, siendo su punto de contacto la Medicina Legal. Entendemos que esta especialidad tiende puentes entre la medicina, el derecho, la sociología y la justicia, moviéndose a un lado y a otro, para unir, conciliar y fortalecer valores que son complementarios, muchas veces coincidentes. Nerio Rojas definió a esta especialidad como "La aplicación de los conocimientos médicos a los problemas judiciales".

Es de utilidad para el médico que debe saber cómo enmarcar su actividad profesional dentro de los límites del contexto legal vigente, tanto en la práctica común y corriente como en situaciones que exigen su intervención y resolución sin dilaciones. Es innegable que, muchas veces, el accionar del médico tiene repercusión social, por lo que ineludiblemente debe conocer en forma clara y precisa los fundamentos legales de su actividad profesional.

La finalidad de la Medicina Legal es aportar juicios esclarecedores para la administración de justicia.

A partir de nuestra práctica forense y docente proponemos la siguiente definición de la Medicina Legal que, sin pretender ser abarcativa, condensa el sentido y objetivo de la especialidad: "Es la disciplina o especialidad médica que encuadrada en las normas jurídicas vigentes, con métodos, técnicas y procedimientos específicos, trata de dar respuesta a las cuestiones de naturaleza médica que se plantean en el ámbito del Derecho".

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Todo el saber médico legal se desarrolla, evoluciona y se perfecciona en una trama médico-jurídica demostrándose así la necesidad del aporte de la Biología a la luz del Derecho para poder responder a cuestiones que se suscitan en ámbitos ajenos a la medicina.

La Medicina Legal, como lo dijimos antes, es una disciplina Médica. No es una rama del Derecho porque quien la ejerce debe ser médico. Tampoco es Medicina Asistencial porque no previene ni cura, sino que expone, analiza, ilustra y asesora al lego sobre cuestiones médicas con lenguaje claro, comprensible y preciso.

CONTENIDO DE LA MEDICINA LEGAL La especialidad tiene diversas denominaciones. Entre los autores latinos es común hablar de Medicina Legal mientras que los sajones prefieren denominarla Medicina Forense. Paré (1575) la llamó Medicina Legal y Forense; Zacchia (1620), Cuestiones Médicolegales; Albert (1725), Jurisprudencia Médica; Brunelle (1807) y Simonin (1947), Medicina Legal Judicial; Gisbert Calabuig (1967), Medicina Legal y Toxicología; y Rojas y Bonnet, entre nosotros: Medicina Legal.

Sea cual fuere la denominación que se utilice, el objeto es asesorar sobre cuestiones médicas en el ámbito extra médico. Dada la amplitud y diversidad de temas de este campo, para su mejor estudio y con fines prácticos hemos dividido los contenidos que integran el saber médico legal en la siguiente forma:

I. Deontología Médica La práctica y los diversos autores hacen que se estudien bajo la denominación de Deontología Médica a los deberes y derechos de los médicos sin hacer la diferencia entre aquéllos y éstos.

Es el estudio de los deberes y obligaciones de los médicos. La palabra deontología deriva de dos vocablos griegos: "deon" y "logos" que significan deber y tratado o estudio, respectivamente.

Bajo la denominación "diceología médica" se estudian los derechos de los médicos, terminología que también deriva del vocablo griego "diceos" que significa derecho.

Específicamente la cuestión de los Derechos de los médicos se halla tratada en el Código de Ética Médica.

A esta rama de la Medicina Legal también se la conoce como Derecho Médico o Jurisprudencia Médica, incluyéndose las siguientes cuestiones:

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Ejercicio legal e ilegal de la medicina;

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Responsabilidad médica;

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Secreto médico;

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Documentación médica;

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Honorarios médicos;

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Labor médico-legal o tarea pericial.

Las cuestiones relativas a los tópicos que integran el Derecho o jurisprudencia médicos constituyen el marco regulatorio legal en el cual se encuadra la actividad médica. Su inobservancia o incumplimiento traerá como consecuencia sanciones establecidas en la legislación.

Las normas de conducta que regulan el comportamiento del médico para con el paciente, la sociedad y los colegas, constituyen también deberes pero de orden moral y su inobservancia acarrea sanciones de esa misma categoría o sea de carácter moral. Estos temas están contemplados en el Código de Ética Médica y es tratado en el Capítulo concerniente al Médico y la Ética.

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II. Patología Forense En esta parte se estudian las cuestiones relativas a lesiones y muerte, y, comprende: a) Tanatología: incluye la definición de muerte, fenómenos cadavéricos, data de la muerte, autopsia, conservación de cadáveres y legislación. También se estudian las diferentes modalidades de la muerte como la muerte violenta, la muerte súbita infantil y del adulto y, la muerte del feto y del recién nacido. b) La Asfixiología: es la muerte por interrupción del intercambio respiratorio. Desde la perspectiva médicolegal es un tema tanatológico pero que, por su importancia dada su frecuencia y connotaciones, se estudia como un tema con características propias. c) Lesionología médico legal: Se ocupa de las lesiones en el aspecto jurídico, etiopatogénico, morfológico y evolutivo.

III. Criminalística Médico Legal Es la parte de la Medicina Legal que trata de la aplicación de los métodos y técnicas destinados a la identificación de las personas, cadáveres, restos humanos y estudio de rastros y huellas.

IV. Sexología Medicolegal Comprende las cuestiones médico-legales vinculadas al sexo.

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V. Tocoginecología Médico Legal o Forense Comprende el estudio de las cuestiones relativas al embarazo, parto, nacimiento, aborto y fecundación asistida.

VI. Psiquiatría Medicolegal o Psiquiatría Forense Comprende el estudio de las cuestiones que surgen de la interacción entre los "trastornos mentales" y el derecho y comprende: a) Aspectos civiles: Internación de enfermos mentales; Capacidad civil; Juicio de Insania; Juicio de inhabilitación. b) Aspectos penales: Imputabilidad e inimputabilidad; La emoción violenta; El aporte de la Criminología; El aspecto médico-legal de las toxicomanías.

VII. Medicina Legal Social Desde nuestra perspectiva, incluimos en esta parte de la especialidad, el estudio de las cuestiones que trascienden lo estrictamente médico para transformarse en temas que deben abordarse desde las vertientes médica y social: a) Aspectos médico-legales del S.I.D.A.; b) Violencia familiar; c) Ablación e implantación de órganos y materiales anatómicos; d) Medicina Legal del Trabajo; y e) El médico en las emergencias y catástrofes.

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RESPONSABILIDAD MÉDICA FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA HISTORIA El concepto de responsabilidad culposa del médico se remonta desde los albores de la civilización. Muy recordado entre los autores es el relatado por Plutarco de aquel médico mandado a crucificar por Alejandro Magno, porque por ir al teatro abandonó a un enfermo provocando que el paciente se apartara del régimen y muriese. Asimismo encontramos disposiciones respecto de la responsabilidad médica en Egipto y Grecia antiguos.

En Egipto existía un conjunto de reglas guardadas celosamente por los sacerdotes, que establecían en forma imperativa lo que los médicos de entonces debían hacer ante un caso de enfermedad o lesión. Si el médico seguía esas instrucciones, estaba exento de responsabilidad, aunque el paciente falleciera. Si, por el contrario, se alejaba de esas reglas, cualquiera fuere el resultado, debía soportar crueles castigos.

En Roma se les aplicaba la Ley Aquilia a los médicos que incurrían en descuidos de su profesión. Eran causales suficientes para recibir el castigo, el equivocarse en el uso de los medicamentos, el abandonar al enfermo o demostrar cualquier otra deficiencia en el tratamiento. En España, el fuero real le dedica un título a este tema, denominado ―De los físicos y de los Maestros de llagas‖. También encontramos una disposición en que se sancionan las intervenciones quirúrgicas realizadas en mujeres sin los consentimientos de su marido o parientes próximos.

Cabe destacar, además las partidas de Alfonso X, el Sabio. En estas, se pena tanto al médico, cirujano y albéitar ignorantes o imperitos (los físicos y cirujanos que se meten por sabedores). Como a aquellos que después de tratar al hombre o animal, le abandonan. Además cuando por estas causas el resultado es muerte del paciente, debe ser castigado al arbitrio del juez. En el código Musulman, sección II, art. 2036 se dispone que será igualmente responsable, el médico que hubiere curado a un enfermo sin haber estado autorizado por el paciente mismo, o por su dueño, si el enfermo es un siervo, aunque el siervo le hubiera permitido, salarle, ponerle ventosas o circundante.

Pero fue en Francia, a partir de decisiones jurisprudenciales, donde se estructuró claramente el concepto de responsabilidad médica. Famosos son los procesos seguidos en contra de los Dres. Heelie y Thoret Noroy, en los años 1825 y 1830 respectivamente, en los cuales se condenaron a los médicos por considerar el tribunal que existió negligencia y abandono de parte de estos. Al respecto, el fallo que recayó en el proceso del Dr. Thoret Noroy, expresa lo siguiente ―el demandado ha sido estimado culpable de actuación negligente al no aplicar el tratamiento indicado para la ruptura de venas y también por haber abandonado al enfermo. Existió de su parte torpeza, negligencia grave, falta grosera e indiferencia‖ A raíz de estas sentencias condenatorias surgió una respuesta de parte de la academia de Medicina defendiendo la total irresponsabilidad del médico en el desempeño de sus funciones alegando que el concepto de responsabilidad médica, una vez admitido, vuelve imposible el ejercicio libre, concienzudo, progresivo y útil del arte de curar, y la humanidad va a quedar incesantemente en peligro el médico se ve en la alternativa de entregarse a una funesta inacción dejando a los enfermos que combatan solos con los progresos de sus males.

Pero el documento realmente trascendente en esta materia fue la respuesta del procurador fiscal Dupin a la academia de Medicina, esta réplica en su parte pertinente señala: en la responsabilidad, tal como la entiende la ley civil, no se trata de capacidad más o menos amplia, de talento más o menos brillante, más o menos sólido, sino solamente de la garantía contra imprudencia, la negligencia, la ligereza y una ignorancia crasa de la cosa que necesariamente se debía y practicar en su profesión.

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CONCEPTUALIZACIÓN La medicina como profesión ¿Qué es la medicina? No es una ciencia sino una profesión erudita, profundamente enraizada del hombre. En este elocuente enunciado. Walsh McDermott definía la medicina como una actividad humana que se emprende para el beneficio de los demás, sea en el campo de la salud pública con pasión estadística, o en el cuidado del paciente individual.

La medicina cambia de continuo, las verdades de una generación se hacen los gastados caballitos de batalla de la siguiente generación. La capacidad médica se fundamentó en la búsqueda continua de conceptos la esencia de la medicina misma.

La medicina también puede definirse en otros términos. Es un conjunto cambiante de conocimientos y tradiciones que se aplican a la preservación de la salud, la curación de las enfermedades y la mejoría del sufrimiento. Los límites de la medicina se confunden con la psicología, sociología, economía e incluso la herencia cultural. La enfermedad puede estar codificada en el genoma, y también tal vez en las privaciones de la pobreza e ignorancia. La medicina, por tanto, debe ocuparse no solo de una molécula anormal, sino también de una infancia anormal. Como tal, es una profesión abierta, lo que produce modestia y regocijo en aquellos que la practican como profesión.

La práctica de la medicina es mucho más que la aplicación de principios científicos a una aberración biológica en particular. Su enfoque es el paciente, y su objetivo continuo es el bienestar de este paciente. En teoría, el objetivo de la medicina es evidente, pero más difícil de sostener al estar sometido a las presiones de la práctica médica.

Por ejemplo, es trágicamente fácil para un sujeto hacerse meramente el receptor de una enfermedad o síndrome que ha decidido manifestar sus características peculiares. Durante sus años de adiestramiento, cada médico ha participado en tal forma subconsciente en lo que podría llamarse la personificación de las enfermedades. El caso de meningitis se admirará a través del cuadro de urgencias, el feocromocitoma se comentará durante las rondas de visita al paciente. Es inevitable que la enfermedad se haga en forma simbólica una entidad para el médico, que debe familiarizarse con todas sus manifestaciones y disfraces. En el arte de la medicina, el médico debe ser el abogado del paciente y el adversario de la enfermedad. Es el paciente el que se personifica y no la enfermedad.

a. El paciente Se le puede describir en términos simples como el ser humano que tiene necesidad de auxilio. Acude solicitando ayuda a causa de un problema con relación a su salud.

El enfermo se presenta ante el médico en un terreno extraño poco familiar, esto es, en el medio estructurado y artificial del consultorio, clínica en cama hospitalaria. Cada humano es peculiar dentro de una vida que es enormemente compleja en lo que se refiere a la herencia, experiencias tempranas, medio cultural y psicológico, educación, oportunidades, éxitos, fracasos, fantasías, compromisos emocionales, motivaciones y los ajustes y componendas que sirven para incapacitar o hacer madurar. Por tanto, la vida es el sistema postrero de encuentro personal. Además de una experiencia extensa y diversa el paciente acude ante el médico con un problema. ¿Qué desea el paciente cuando acude a ver al médico? Existen ciertas esperanzas y expectativas en común. Los pacientes quieren que se les escuche, para que sus temores e inquietudes puedan expresarse con plenitud y para que le carga que representan se pueda compartir. Desean que los médicos se interesen en ellos como seres humanos. Esperan la capacidad profesional que incorpore lo mejor de la ciencia y tecnología médicas. Quieren que se les informe a un grado razonable de la causa probable de su inquietud y de lo que el futuro les depara. No quieren que se les abandone. Para cada paciente, estos deseos y expectativas varían en importancia relativa.

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b. El médico Es aquel profesional que practica la medicina como ciencia y arte, que ha escogido y ha sido escogido para una profesión ardua y exigente, cuyos orígenes se extienden hasta la antigüedad. En parte sacerdote, en parte chamán, en parte místico y en arte alquimista, el médico del pasado era reflejo de las creencias y expectativas de la época, y satisfacía las necesidades de sus compañeros humanos. La historia de la medicina es parte de la herencia de cada médico.

Las cualidades del médico ideal son fáciles de mencionar pero difíciles de alcanzar: compasión, interés sincero en el hombre, conocimiento de la naturaleza humana, tacto, ecuanimidad, estudio sostenido, curiosidad y altas normas éticas. Debe añadirse el vigor físico y mental, pues la vida del médico no es para lánguidos y desinteresados. Es necesario conocerse a si mismos y juzgar como se puede uno acercar más a los ideales en la vida profesional.

El médico ingresa a una profesión con valores establecidos y tradiciones de conducta ética y responsabilidades. Sin embargo no es un instrumento incorpóreo que pueda conformarse en forma pasiva por la profesión, sino un ser humano con fuerza y debilidades innatas que deben reconocerse para cumplir las expectativas de los pacientes.

c. La medicina como servicio público La medicina es una profesión de servicio, que existe no por si misma sino para utilidad de los demás. Las responsabilidades de la medicina son tres: generar conocimientos científicos y enseñarlos a los demás, usar los conocimientos para la salud del sujeto o comunidad en su conjunto, y juzgar la propiedad moral y ética de todo acto médico que afecta en forma directa a otro humano.

Puesto que el médico se ocupa de seres humanos en necesidad de ayuda, se presume, en forma lógica, que el médico brinda un servicio humano. No obstante, al parecer una crisis de confianza ha aquejado a la medicina moderna. A medida que ha aumentado la tecnología y complejidad de la medicina, los cuidados médicos se han hecho más institucionales y su suministro más despersonalizado, sin embargo, el profesional del arte de curar debe tener presente que la medicina comporta un deber humanitario, y de servicio altruista de consagrar al enfermo todos los estudios y afanes, independientemente al solo pago de una remuneración o a un afán de lucro.

El paciente, el médico y el abogado El planeamiento de los derechos de los pacientes no resuelve por si solo el sufrimiento y la esperanza de la persona enferma si no se toma en cuenta la dimensión ética de la responsabilidad de los diferentes actores. El paso de la medicalización de la enfermedad a la judicialización de la relación médico-paciente, debe implicar el rechazo de la medicina defensiva y la adopción de una posición responsable.

Palabras clave: derechos de los pacientes, medicalización, judicialización, medicina defensiva.

Introducción: bajo la influencia del individualismo y de las reivindicaciones democráticas, los derechos de los pacientes han llegado a poner en tela de MODULO i

Es necesario que se considere al paciente como un hombre o mujer total y no solamente a su enfermedad: la ética de médicos y abogados exige la confrontación de ideas, las escalas de valores diferentes y admitir reciprocidad.

Ambos profesionales deben ser partidarios de una colaboración para el beneficio del paciente y requieren implicarse en programas de educación e Pág. 11 información.

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juicio muchas costumbres, prácticas y tradiciones ampliamente aceptadas. Al mismo tiempo, el reciente planteamiento del enfermo responsable al cual se le otorga derechos y obligaciones genera preguntas de gran interés: los derechos de los pacientes ¿se trata de otra moda intelectual o simplemente la confirmación del poder de los abogados en la relación médico-paciente? ¿no es más bien la respuesta a un olvido, a saber, el respecto al ser humano afectado por la enfermedad? La importancia de este debate sobrepasa el interés propio de los profesionales, médicos y abogados.

En Francia se ha afirmado que poco contenciosa frente a la medicina, la sociedad civil no puede resolverse a comprar el silencio de los enfermos al precio o por el valor de la mera indemnización de sus dolores. Porque la crisis actual de la relación entre el paciente y el médico no surge exclusivamente a raíz de lo que se llama una deriva de tipo consumista o deriva a la americana.

Hoy la relación entre el enfermo y el médico parece muy afectada por la llegada de un nuevo invitado: el abogado.

Como si la lógica del buen samaritano hubiese sido afectada por unos nuevos personajes también paternalista con sus propios secretos técnicos: el hombre de ley. Por lo tanto a mí parecer, tanto la lógica profesional de los médicos como la de los abogados no pueden resolver, como por encanto, el sufrimiento y al esperanza de la persona enferme si no se toma en cuenta la dimensión ética del tratamiento.

En otros términos, el paciente no puede ser dos veces víctima de la historia paternalista a la cual ha sido sometido durante siglos.

La primera etapa, bajo la intervención del buen samaritano vestido de blanco, el médico, la segunda vez, bajo el dominio interesado del profesional de la ley vestido de negro, el abogado. Prefiero escoger la vía de una ética de la responsabilidad de los diferentes actores previo y común, en otros términos, una relación llena de sentido y no de sanciones reparaciones.

a) Aspectos relativos a la judicialización de la relación entre el médico y el paciente.

En pocos años, hemos presenciado a una transformación social: de la medicalización de la enfermedad a la judicialización de la relación entre el médico y el paciente.

La crisis de la relación médico paciente ha sido el resultado progresivo, por una parte, del cuestionamiento de la noción de paternalismo médico, y por otra parte, de la rápida aparición de reivindicaciones propias a los pacientes. Hoy como reacción al concepto del médico-buen samaritano, el modelo alternativo parece ser el de la autonomía del paciente. Esta última, muy desarrollada en el mundo angloamericano, se inscribe claramente en el marco jurídico y social de las libertades individuales pero también de las diferentes declaraciones sobre los derechos humanos. H.T. delimitó, en su famoso tratado titulado Foundations of Bioethics (publicado en 1986), los límites de las referencias morales y de la intervención médica. Pero como ya lo mencioné en San José (de Costa Rica) en 1996, debemos ―emanciparnos de los modelos y referencias paternalismo y autonomía‖ en la medida que no podemos reducir los intercambios y las relaciones sociales en función de un determinismo eminentemente teórico.

La crisis de la relación médico paciente ha sido el resultado progresivo, por una parte, del cuestionamiento de la noción de paternalismo médico, y por otra parte, de la rápida aparición de reivindicaciones propias a los pacientes.

Indudablemente la relación desequilibrada entre el médico y el paciente autoriza reajustes que la norma jurídica ha querido monopolizar. Como si las relaciones sociales o culturales tuvieran horro del vacío, el derecho interviene cada vez más en el campo de la medicalización de la enfermedad. Vemos actualmente a una tentación de instrumentalizar otra vez el cuerpo y el enfermo en un marco técnico que es el derecho de los pacientes.

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Hasta ahora, el saber determina y otorga el poder. La medicina, progresivamente está perdiendo su status social y político de arte sagrado, curso avanzado de bioética aplicada. San José de Costa Rica, 21 de abril d e1998. por lo tanto, la afirmación y el desarrollo notable de texto protectores de los derechos de la persona humana me parece favorables a un reajuste o arreglo jurídico y ético que pueden reequilibrar la desigualdad evidente entre el médico y el paciente, este fenómeno ha fomentado, en cierto grado, un tipo de desconfianza de los discípulos de esculapio hacia los de Temis, de los médicos hacia los abogados, de los de blusa blanca hacia los de toga negra.

Pero nuestra sociedad, de más en más consumidora y contenciosa, en donde el recurso al juez se hace manifiesto, es favorable a la judicialización de una medicina defensiva. Con los términos de medicina defensiva entendemos una práctica médica fundada en la multiplicación de exámenes médicos inútiles (o que rehúsa cuidados y tratamientos por causa de los riesgos implicados y primas de seguros elevadísimas). Como si el error médico se vendiera, asistimos particularmente en el mundo angloamericano, la desarrollo de una tendencia a encontrar detrás de cada enfermo un abogado.

No parece aceptable dejar a los tribunales llegar a ser arbitros de la relación médico-paciente. La norma jurídica no se legitima ni se explica por la mera existencia del juez y de la jurisprudencia. No sería lógico permitir que el derecho de la responsabilidad médica se convierta, ante los tribunales en una lucha o un combate ¿por qué?

Primero, porque acudir a un tribunal implica a priori un fracaso basado en la insuficiencia de información o de precaución.

b) El rechazo de la medicina defensiva y la adopción de una posición responsable No sería oportuno suscitar una controversia por abogados interpuestos que convirtiera el derecho en un arma de guerra contra los médicos. El equilibrio entre las exigencias médicas y las normas jurídicas, todas ellas al beneficio exclusivo del paciente. Por el contrario, los objetivos técnicos y profesionales harían del paciente un instrumento de combate y una gallina de huevos de oro.

El mismo error médico grave no supone que se recurra al tribunal cuando vías de solución de conflictos pueden encontrarse bajo el sistema de seguros públicos o privados. Segundo, recurrir a un tribunal siempre implica la intervención de otro médico, el perito o experto, que por muy neutral que sea puede reflejar en sus conclusiones una tendencia corporativista. Tercero, la vía judicial hace surgir en el escenario personas incompetentes en el cuerpo médico como los abogados y los jueces. El paciente puede, de ese modo, llegar a ser un producto de consumo del derecho reducido a un caso judicial, un expediente o una famosa decisión de jurisprudencia

c) Médicos y abogados, partidarios de una colaboración para el beneficio del paciente El ser humano, aun enfermo, no puede reducirse a un instrumento, la salud considerada como un servicio ha provocado una actitud consumista regulada por la sola ley de la oferta y la demanda.

El reajuste ético conlleva consecuencias concretas tanto para los médicos como para los abogados a través de estas dos actitudes. Los profesionales de la medicina y de derecho tiene que asumir responsabilidades. Fundadas en la incertidumbre y en el riesgo, la práctica médica y del derecho implican obligaciones a asumir, ante la persona y la sociedad parece tan extraño a veces leer comentarios sobre el temor de ciertos médicos acerca de la extensión de sus responsabilidades profesionales. Tales reservas parecen sorprendentes a la luz de la tremenda toma de riesgos de los prácticos facultativos ante la enfermedad o una intervención quirúrgica o anestésica.

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El creciente interés y el desarrollo de la responsabilidad médica justifican tales programas.

De esa forma, se puede dar énfasis a la formación e información como vía para evitar pleitos innecesarios. La consultoría previa llegaría a ser la regla y no la excepción.

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De la misma manera que un piloto de avión, un ingeniero en la sala de control de una central nuclear, los médicos que están tratando con la vida no pueden evadir sus responsabilidades o minimizarlas.

d) Médicos y abogados necesitan implicarse mayormente en programas de educación y de información El paciente siempre se beneficiará más del desarrollo de programas de enseñanza del derecho y de la ética médica por parte de médicos como de abogados. El enfoque a la enseñanza del régimen de la responsabilidad médica tendrá que ser mayor en las facultades de medicina. De la misma manera, las facultades de derecho pudieran introducir asignaturas de derecho médico y medicina legal para enseñar dichas disciplinas.

El asesoramiento básico – médico y jurídico puede ser la clave de la emancipación y del respeto del derecho de los pacientes a una hora en la cual e está desarrollando una nueva disciplina y cuerpo judicial, el derecho de los pacientes, la educación recíproca del médico y del abogado garantizaría de ese modo y reforzaría el respeto al derecho de los pacientes. Delante de los jueces, los abogados llevan el timón pero los médicos echan el carbón en la caldera. De ahí que el asesoramiento recíproco es realmente básico.

Conclusión Es hacia un nuevo arreglo de la relación médico paciente que tiene que tender la intervención del abogado. Significa dar más sentido jurídico y sobre todo ético a esa relación pero teniendo siempre cuidado de no permitir, ni al médico ni al abogado, el monopolizar el tratamiento y las esperanzas del paciente, desde el punto de vista, los derechos de los pacientes abogan por una toma en consideración al nivel del individuo la persona humana que no pueden abandonar su salud y porvenir ni a la ciencia, ni a los médicos y aún menos a los abogados.

LA RESPONSABILIDAD PENAL De las distintas responsabilidades que se le pueden exigir al profesional sanitario, sin duda la que mayor temor suscita es la responsabilidad penal. Y es que términos como prisión, inhabilitación, multa, etc., son evidentemente intimidatorios.

Por otro lado, si existe un ámbito en el que se de realmente la tan comentada perversión de la jurisdicción penal, es precisamente en la exigencia de responsabilidad médica. Y es que, representando el delito y la falta la trasgresión de las más elementales normas de convivencia, habrá de ser, al menos teóricamente, toda la colectividad la que este interesada en la punición de aquellas conducta penal, y también teóricamente en la rehabilitación del infractor, y este que es el objetivo primordial de la jurisdicción penal queda pervertido cuando esta vía, por su mayor rapidez, comodidad o eficacia, es utilizada únicamente para obtener una suma de dinero como indemnización individual.

En penal para que exista responsabilidad es necesario en todos los casos probar que hubo culpabilidad.

Y existen únicamente dos formas de culpabilidad: - Dolo - Imprudencia Actúa dolorosamente quien sabe lo que hace y quiere hacerlo. Actúa en cambio con imprudencia quien omite la diligencia debida. En el dolo hay conciencia y voluntad, mientras que en el delito imprudente al actividad del sujeto no va encaminada a la producción del resultado.

Los supuestos de muertes o lesiones causadas por personal sanitario con doló son muy excepcionales, por lo que la imprudencia es sin duda la forma de culpabilidad que suscita mayor interés en el ámbito sanitario.

La imprudencia en la que puede incurrir un profesional requiere: MODULO i

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Una acción u omisión voluntaria realizada en el ejercicio profesional.

Que tal conducta suponga infracción del deber objetivo de cuidado que debe observarse, es decir una conducta descuidada.

Un mal efectivo y concreto, para la salud de la persona.

La relación de causa a efecto entre ambos extremos, entre conducta y daño.

La ausencia de dolo o malicia, que si esta concurre estaríamos obviamente ante un delito doloso o intencional.

Por lo expuesto, dar una definición acerca de lo que es en si, la responsabilidad penal, no resulta fácil, tal vez fue Romagnosi el que la precisó con mayor tino, cuando dijo: “Una cosa es la imputabilidad y otra la responsabilidad. Por la primera se le atribuye a uno algún efecto determinado, como causa productora de este, por la segunda, se pretende obligar a alguien a resarcir un daño determinado y a sufrir una pena determinada por motivo de aquel efecto determinado”. Para Manzini, la responsabilidad penal es la obligación de someterse a la pena a consecuencia de una imputabilidad comprobada de un delito.

Por su parte Cuelo Calon plantea: ―Es responsable el individuo imputable que por haberse probado su culpabilidad debe responder del hecho realizado. Así, la responsabilidad es el deber jurídico que incumbe al individuo imputable de responder del hecho realizado y de sufrir sus consecuencias jurídicas‖ Y Jimenez de Asua escribe: la responsabilidad penal es la consecuencia de la causalidad material del resultado, de la injusticia del acto (acción valorativa y objetiva) y de la punibilidad de la acción u omisión típicamente descrita en la ley. Todos estos caracteres son necesarios para que surja la responsabilidad y, si alguno falta, la consecuencia penal no se produce. Piénsese que cuando está ausente la punibilidad en una hipótesis de excusa absolutoria, la responsabilidad penal no surge.

ÉTICA Y FORMACIÓN MÉDICA Reflexiones introductorias Ética, en sentido estricto, es lo que tiene que ver con la moral y con las obligaciones del hombre. Por su parte, moral hace relación al fuero interno y al respeto humano. Toda ética como sistema, dice Abel Naranjo Villegas en sus disertaciones sobre ética, está compuesta por reglas tendientes a conducir al hombre a su fin. Según la concepción que tenga de ese fin, el hombre adecua las reglas prácticas que lo conduzcan a él. Y como ese fin siempre se supone que es bueno, ninguna ética propone las reglas como malas. Respecto a lo que se entienden por ética profesional, el mismo autor señala que es la aplicación de un determinado sistema ético a los diversos actos posibles de una profesión dada. Un sistema ético, añade es como un barco que lleva a los pasajeros hasta los muelles de arribo pero no hasta la puerta de la casa.

A pesar de que se diga que la moral no concierne al orden jurídico o que, como conceptúa don Gregoruo Marañon, las leyes sobran en los problemas de conducta moral, los nuevos vientos que soplan han hecho conveniente enmarcar los principios éticos-médicos en normas y, aún más, en disposiones legales, pues se trata nada menos que de las obligaciones de las que ejercen un oficio o profesión de gran responsabilidad y trascendencia.

Desde los tiempos en que la práctica médica consistió en una profesión y su cultor adquirió un status privilegiado, se señalaron principios morales básicos, los cuales debían regir el actuar profesional. Así se originó el Juramento Hipocrático, influyente todavía, no obstante que han transcurrido veinticinco siglos de haberse dado a conocer.

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Razón de ser de una ética inducida Hay quienes consideran que la ética médica no es susceptible, de ser enseñada y menos de ser impuesta,. Quienes así piensan se colocan al lado de los que defienden las tesis del libre albedrío. Pero La ética, por otra parte, sucede que al médico, por el simple hecho de serlo, se le conceden tácitamente aplicada a la actividad atribuciones y poderes realmente asombrosos. médica, no se reduce simplemente a unas De no existir unas normas elementales de conducta, unas guías que señalen el camino normas o bueno, el médico quedaría expuesto a extraviarse y a ocasionar graves daños a su recomendaciones profesión y a su única razón de ser: el paciente. Sería propiciar un andar torpe, a tientas, sobre buenas maneras, etiqueta y cortesía posiblemente amoral. profesionales.

O por lo menos sujeto a una moral muy particular de caprichosa concepción e interpretación. Las faltas morales de los médicos serán entonces producto de la ausencia de esas reglas prácticas que menciona el profesor Naranjo Villegas.

Es cierto que la ética esta sujeta, o condicionada en gran parte, a las costumbres y que el médico debe comportarse de manera tal que no ofenda a los que le rodean ni hiera la dignidad de su profesión y de su persona.

Lo que persigue, en esencia, es que el médico oficie para hacer el bien, sin importar la etiqueta ni la elegancia en el actuar. Si logra conjugar ambas cosas enaltecerán la Medicina y se enaltecerán a sí mismo. Empero, los preceptos éticos van más allá al tenerse en cuenta las nuevas costumbres, en virtud del llamado progreso de la humanidad, que ha obligado al médico a modular su comportamiento, por ejemplo, la introducción de las modernas tecnologías biomédicas, que han revolucionado el conocimiento, y el ejercicio, ha hecho imperiosa la postura en vigencia de antiguas y recientes normas éticas.

Los transplantes de órganos, la inseminación artificial, la fecundación in vitro, el control de la natalidad, el diagnóstico prenatal, el aborto, la psicocirugía, la ingeniería genética, el concepto de muerte cerebral, la prolongación de la vida, requieren ser conciliados con los principios éticos que buscan el bienestar del hombre y de su especie, sin herir el respeto a que estos son acreedores.

Es tan impetuosa esta avalancha de hechos nuevos en el campo de las ciencias biomédicas, que se ha propuesto utilizar mejor el término Bioética, a cambio de Ética Médica pues tales aportes y cambios no solo comprometen al médico sino también a otros profesionales que han tenido que incursionar en terrenos de la biología humana.

De otra parte, le ética médica ha trascendido ya el marco individual -el paciente- que durante muchos siglos identificó el actuar profesional. En la actualidad se acepte que el médico tiene deberes que cumplir con su enfermo, pero también, y de que manera, con la comunidad que le rodea.

Formación ética y ejercicio profesional Como corolario de los anteriores conceptos y hechos, parece inevitable, por conveniencia y necesidad, que quienes van a hacer de la medicina su profesión, sean educados dentro de los principios de la ética médica, o de la bioética, para ellos es indispensable que se les enseñe el sistema ético aplicable a los diversos y posibles actos que aparejan el ejercicio médico como también la investigación científica.

Que la enseñanza de la ética médica es obligatoria en las facultades de medicina. Por su parte, la asociación latinoamericana de Academias Nacionales de Medicina suscribió en la ciudad de Quito, en 1984, una recomendación en el sentido de que la ética debe ser el marco conceptual de inspiración y de referencia para todas las acciones concernientes a la formación, ejercicio y desarrollo de las profesiones médicas. Después señala que los alumnos de medicina han de ser educados en el sentido de que los deberes del médico prevalecen sobre los derechos del gremio y que el ideal de nuestra profesión exige extender la responsabilidad médica del individuo a la comunidad.

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Tal como se aconseja en dicho documento, es deseable que la enseñanza de la ética médica se imparta como asignatura especial y obligatoria dentro del currículo, como enseñanza en las diversas especialidades durante todos los estudios, en foros y conferencias sobre temas pertinentes, en cursos de postgrado y principalmente, mediante el ejemplo de los docentes en su propio ejercicio profesional y académico.

Responsabilidad de las escuelas de medicina en el campo de la ética No hay duda de que en la actualidad existe consenso sobre la responsabilidad que tiene las escuelas de medicina en la formación ética de sus estudiantes. Ya no debe aceptarse la ambigua tesis de que la ética no puede enseñarse pero si aprenderse. Considerarnos, desde cualquier punto de vista que se mire, que la ética médica tenga que aprenderse a lo largo del ejercicio profesional, es decir, tardíamente y sin ninguna orientación definida.

De esa manera se empuja al médico a ceñir su comportamiento al de sus colegas por imitación o por contagio. Es posible entonces que desprevenidamente, quebrante normas de moral profesional que afecten el buen nombre de la Medicina y los intereses quienes en la últimas deben recibir sus beneficios, por supuesto que la trasgresión de esas normas también va a repercutir desfavorablemente en la escuela médica que lo hizo profesional y, de paso en los profesores que en ella enseñan. No pocos de los deslices morales de los médicos, decía Florencio Escardo, provienen mucho mas de la torpeza que de la inmoralidad. Sostenía el moralista y teólogo alemán Alfons Auer, que la Iglesia no puede, a través de su magisterio, programar una ética medica concreta, ya que ella es cosa del espíritu y del corazón humano ¿quiere esto decir que los centros de formación medica, a través de su magisterio, se hallan igualmente impedidos o incapacitados para programar y enseñar un determinado sistema ético relativo al ejercicio de la profesión?

El concepto, de acuerdo a la sensación de que se negara la posibilidad de que la conducta profesional del medico pudiera modelarse éticamente es que la propia conciencia espiritual y al corazón debe programarla y orientarla. Es cierto que la conciencia puede no ser accesible a la normas y leyes que los hombres hagan, pero es igualmente evidente que esa conciencia si puede persuadirse hasta educarse. Aceptando que la ética estuviera impedida de ser enseñada, existe, en su defecto, la deontología, que es la rama didáctica que trata de las obligaciones que tiene el medico en el ejerció de su profesión.

Es necesario saber de muchas otras cosas, particularmente de aquellas que permiten conocer mejor al hombre a través de lo espiritual, que es donde reside la diferencia con las demás especies animales. el médico operario, el esclavo de los aparatos, puede ser muy útil al desarrollo tecnológico de la Medicina, pero más valiera que fuera el interprete y guardián de los más caros valores espirituales de la humanidad doliente.

ETICA MÉDICA El juicio ético para que tenga validez debe ser coherente, razonado. No basta consultar las normas de moral vigentes y ceñirnos ciegamente a ellas para aceptar que vamos a actuar éticamente. Por su propia naturaleza, la ética ha dicho Gracia Guillén, es un saber ordenado a la actuación, por lo tanto, un saber actuar. En otras palabras, no es lo mismo conocer la ética, que actuar éticamente.

En el ejercicio de la medicina hay situaciones morales que no pueden ser dilucidadas solo con normas objetivas, sino que su respuesta adecuada requiere además el concurso de la virtud y el carácter del médico, vale decir de su propia conciencia.

Conocer los códigos, juramentos y declaraciones relativos al quehacer médico es muy importante para el profesional que desee actuar correctamente, entendiendo lo correcto como lo moralmente bueno, sin embargo, ello no basta para todas las situaciones de la vida práctica. Los preceptos consignados en esos documentos le proporcionan la respuesta justa, precisa. Para algunos eticistas, el juramento hipocrático y la declaración de Ginebra, por ejemplo, han recibido injustificada reverencia, dado que no encierran el más alto patrón ético. Esta afirmación, de gran

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significado para la fundamentación de la neoética, permite inferir que el summun de la moral médica no reside exclusivamente en la norma escrita, que sucede ser rígida, inflexible.

Sucede que las decisiones éticas en el campo de la salud a menudo están influenciadas más por hechos prácticos.

Por eso se considera que no hay patrones éticos incontrovertibles y que por lo tanto, los principios pueden ser interpretados de diferentes maneras. Aquí es donde se pone a prueba el buen juicio del médico, dado que en el ejercicio de la medicina están en juego cuestiones tan trascendentes como la vida, la salud y la felicidad de los individuos, además de intereses comunitarios, para poder actuar éticamente se hace obligatorio agudizar la racionalidad , reflexionar con coherencia y sapiencia. Sin duda, en ética las buenas razones son de mucha importancia en la práctica.

Siguiendo el propósito que encierra este libro de motivar a los médicos a la reflexión ética y de facilitar la misma, vamos a detenernos en el análisis práctico de los principios morales que han de invocarse y utilizarse en la consideración ética de una situación dada. En primer término, el principio de autonomía, que como ya vimos, hace referencia al derecho moral que asiste al paciente para tomar sus propias determinaciones en relación con su vida, su salud y su felicidad. Todo médico debe conocer el código moral que para tal efecto ha aprobado la sociedad, y que contiene normas de obligatorio cumplimiento, es decir, deberes prima facie, o como diría kant ―Imperativos categóricos‖: 1. La asistencia médica se fundamentará en la libre elección del médico, por parte del paciente. En el trabajo institucional se respetará en lo posible este derecho.

2. El médico respetará la libertad del enfermo para prescindir de sus servicios.

3. El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimientos para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables, de tales consecuencias anticipadamente.

4. El médico tratante garantizará al enfermo, o a sus allegados inmediatos responsables, el derecho de elegir al cirujano o especialista de su confianza.

Se trata de la disposición que conforma los comités de ética hospitalaria y adopta el decálogo de los derechos del paciente. En lo relativo a la autonomía prescriben los siguientes derechos: 1. Se derecho a elegir libremente al médico y en general a los profesionales de la salud, como también a las instituciones de salud que le presten la atención requerida, dentro de lo recursos disponibles del país.

2. Su derecho de disfrutar de una comunicación plena y clara con el médico, apropiadas a sus condiciones psicológicas y culturales, que le permita obtener toda la información necesaria respecto a la enfermedad que padece, así como a los procedimientos y tratamientos que se le vayan a practicar y al pronóstico y riesgos que dicho tratamiento conlleve. También su derecho a que él, sus familiares o representantes, en caso de inconsciencia o minoría de edad consientan o rechacen estos procedimientos, dejando expresa constancia escrita de su decisión.

3. Su derecho a recibir o rehusar apoyo espiritual o moral. Cualquiera que sea el culto religioso que profese.

4. Su derecho a que se les respete la voluntad de participar o no en investigaciones realizadas por personal científicamente calificado, siempre y cuando se haya enterado acerca de los objetivos, métodos, posibles beneficios, riesgos previsibles e incomodidades que el proceso investigativo pueda implicar.

5. Su derecho a la voluntad de aceptar o rehusar la donación de sus órganos para que estos sean transplantados a otros enfermos.

6. Su derecho a morir con dignidad y a que se le respete su voluntad de permitir que el proceso de la muerte siga su curso natural en la fase terminal de su enfermedad.

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Hasta aquí el código moral de la sociedad en relación con el principio de autonomía, viéndolo bien, es minimalista, si se valora en todo su significado ese principio. Por eso queda a juicio del médico interpretarlo y aplicarlo. Grave responsabilidad esta, dado que la interpretación de la autonomía puede inclinarse hacia la inmoralidad o hacia la moral autoritaria. El médico debe ser una persona que tenga la virtud de la integridad, una persona que no solo acepte el respeto de la autonomía de otros como principio o concepto, sino también en la que se pueda confiar para que interprete su aplicación con la máxima sensibilidad moral ¿Cómo debe, entonces, interpretar el médico el principio de autgonomía del paciente? En primer término, aceptando que la autonomía de este exige como requisito la integridad de su capacidad decisoria. Por lo tanto, carece de validez si se trata

Deberes de los médicos en general El médico debe: mantener siempre el alto nivel de conducta profesional. ―El médico no debe‖, por motivos de lucro, influir en el ejercicio libre e independiente de sus pacientes.

El médico debe: en todos los tipos de práctica médica, dedicarse a proporcionar un servicio médico competente, con plena independencia técnica y moral, con compasión y respeto por la dignidad humana.

El médico debe: tratar con honestidad a pacientes y colegas y esforzarse por denunciar a los médicos debiles de carácter o deficientes en competencias profesional, o a los que incurran en fraude o engaño.

Las siguientes prácticas se consideran conducta no ética. a) La publicidad hecha por el médico, a menos que esta autorizada por las leyes del país y el código de ética médica de la asociación médica nacional. b) El pago o recibo de cualquier honorario u otro emolumento con el solo propósito de obtener un paciente o recetar, o enviar a un paciente a un establecimiento.

El médico debe: respetar los derechos del paciente, de los colegas y de otros profesionales de la salud y debe salvaguardar las confidencias de los pacientes.

El médico debe: actuar solo en el interés del paciente cuando preste atención médica que pueda tener el efecto de debilitar la condición mental y física del paciente.

El médico debe; obrara con suma cautela al divulgar descubrimientos o nuevas técnicas, o tratamientos a través de canales no profesionales.

El médico debe: certificar solo lo que el ha verificado personalmente.

Deberes de los médicos hacia los enfermos El médico debe: recordar siempre la obligación de preservar la vida humana.

El médico debe: a sus pacientes todos los recursos de su ciencia y toda su lealtad. Cuando un examen o tratamiento sobrepase su capacidad, el médico debe llamar a otro médico calificado en la materia.

El médico debe: guardar absoluto secreto de todo lo que se le haya confiado, incluso después de la muerte del paciente.

El médico debe: prestar atención de urgencia como deber humanitario, a menos de que este seguro de otros médicos pueden y quieren prestar dicha atención.

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Deberes de los médicos entre sí El médico debe: comportarse hacia sus colegas como él desearía que ellos se comportasen con él.

El médico no debe: atraer los pacientes de sus colegas.

El médico debe: observar los principios de la ―Declaración de Ginebra‖ aprobada por la Asociación Médica Mundial.

Declaración de Ginebra Adoptada por la 2° Asamblea General de la AMM Ginebra, Suiza, septiembre 1948 y enmendada por la 22° Asamblea Médica Mundial Sydney. Australia, agosto 1986 y la 35ª Asamblea Médica Mundial Venencia, Italia, octubre de 1983 y la 46ª Asamblea General de la AMM Estocolmo, Suecia, septiembre 1994.

En el momento de ser admitido como miembro de la profesión médica: Prometo solemnemente consagrar mi vida al servicio de la humanidad, otorgar a mis maestros el respeto y gratitud que merecen, ejercer mi profesión a conciencia y dignamente, velar ante todo por la salud de mi paciente, guardar y respetar los secretos confiados a mi, incluso después del fallecimiento del paciente.

Mantener incólume, por todos los medios a mi alcance, el honor y las nobles tradiciones de la profesión médica.

Considerar como hermanos y hermanas a mis colegas, no permitiré que consideraciones de afiliación política, clase social, credo, edad, enfermedad o incapacidad, nacionalidad, origen étnico, raza, sexo o tendencia sexual se interpongan entre mis deberes y mi paciente.

Velar con el máximo respeto por la vida humana desde su comienzo, incluso bajo amenaza y no emplear conocimientos médicos para contravenir las leyes humanas.

Hago estas promesas solemne y libremente, bajo mi palabra de honor.

Declaración de la Asociación Médica Mundial sobre la responsabilidades Profesional por los niveles de atención médica. Adoptada por la 48° Asamblea General Somerset West, Sudáfrica,Octubre 1996.

Reconociendo que: El médico tiene la obligación de prestar a sus pacientes un servicio médico competente y de esforzarse por denunciar a los médicos débiles de carácter o deficientes en competencia profesional.

Reconociendo que: El paciente tiene derecho a ser atendido por un médico que él sabe que tiene la libertad de dar una opinión clínica y ética sin interferencias externas inadecuadas (Declaración de Lisboa de 1981, enmendada en 1995).

Reconociendo que: Los comités de ética, comités de credenciales y otras formas de revisión por la profesión han sido establecidos desde hace tiempo, reconocidos y aceptados por la medicina organizada para controlar la conducta profesional del médico y, cuando corresponde, imponer restricciones razonables sobre la libertad profesional absoluta del médico Reafirmando que: La autonomía profesional y el deber de tener una autorregulación son componentes esenciales de la atención de alta calidad y por lo tanto, es un beneficio del paciente que se debe preservar, y como resultado de que la profesión médica tiene la responsabilidad permanente de apoyar, participar y aceptar una revisión apropiada de la profesión, que sea realizada de buena fe.

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La AMM mantiene que el servicio profesional del médico debe ser considerado distinto de los servicios comerciales y mercancías, no es menos porque el médico está sujeto a normas éticas específicas, que incluyen la dedicación para prestar una atención médica competente.

La AMM estima que, cualquiera sea el proceso judicial o regulador establecido por un país, toda opinión sobre la conducta profesional del médico debe tomar en cuenta la evaluación de los colegas médicos, quienes por su formación y experiencia, comprenden la complejidad de los asuntos médicos en cuestión.

La AMM condena todo procedimiento para considerar reclamos de pacientes o procedimientos para compensar a los pacientes, que no estén basados en una evaluación de buena fe de las acciones u omisiones del médico, por sus colegas. Dicho sistema perjudica la calidad general de la atención médica ofrecida a todos los pacientes.

Iatrogenia Dentro de lo que se ha señalado como conducta del médico que, pese a provocar un daño, no es punible, se halla la iatrogenia.

La legislación sobre responsabilidad médica que rige en este momento, presenta fallas que hacen imperativo señalar en el código penal peruano, no en forma general sino específicamente y con articulado propio, los casos de responsabilidad médica en el ejercicio de la profesión.

El Dr. Quiros Salinas al respecto señala ―Iatrogenia‖ (Iatro=medicina, Génesis = origen). Se puede definir etimológicamente la palabra iatrogenia como la enfermedad producida por el médico o por las medicinas. Es el caso del médico que, como resultado de un diagnóstico, está empleando un método para la curación que se encuentra errado y que por tal motivo le está produciendo otro mal a su paciente, o bien el caso de que la medicina empleada produzca un efecto colateral que a la vez produce otra dolencia, por no haberse prestado la suficiente atención en el tratamiento. Más adelante, señala con respecto a la iatrogenia: ―Cabe distinguir el error puro y el error, pero el error del cual todos somos capaces, nunca debe ser ocasionado por una negligencia.‖ ―En todo médico existe un deber continuo. Se diagnóstica apropiadamente, y es continuo porque debe realizarse este diagnóstico continuamente. No es el hecho de diagnosticar una enfermedad, etiquetarla al paciente y recurrir al libro o a la memoria, a fin de encontrar el tratamiento apropiado‖.

Es deber del médico diagnosticar diariamente la enfermedad mientras el paciente este bajo su control, si su diagnostico no fuera continuo, podrían pasar desapercibidos las complicaciones que el médico está produciendo en su actividad terapéutica. Es exactamente la negligencia de examinar al enfermo, la negligencia de procurar diariamente y en forma continua interpretar el estado variable del paciente, la causa de la mayor parte de las enfermedades iatrogénicas.

Otro factor importante en todas las especialidades médicas, el hecho que el médico tiene que escoger entre dos males, se sabe que una operación o que una droga es riesgosa. Si hacer una operación o no hacerla, si dar esa droga o no darla. Es ahí donde interviene el continuo diagnostico del proceso y la continua fe que debe tener le médico para tratar a sus pacientes.

Es probablemente esto último lo que define Riu, cuando sostiene que la iatrogenia es un síndrome no punible, caracterizada por un daño inculpable en el cuerpo o la salud, consecuente de una aplicación terapéutica, exento de responsabilidad profesional.

El tema de la iatrogénica ha alcanzado relevancia dentro de los últimos casos de responsabilidad médica que se ventilan en los tribunales por el empeño de los abogados defensores de llevar el caso al campo de la iatrogenia pura y así alegar la absolución de su cliente.

A modo explicativo y con el fin de clarificar este concepto en la relación médico-paciente se deben conjugar tres elementos: MODULO i

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1. El acto médico, en el cual el facultativo debe actuar cuidadosamente y conforme lo prescriban las reglas de su arte o ciencia.

2. El paciente, que deberá ser honesto en su comunicación con el médico y cumplir lo prescrito por este.

3. El tratamiento prescrito por el médico, comprendiendo medicamentos, intervenciones quirúrgicas, etc., que debe ser adecuado a lo dispuesto por la ciencia y de correcto estado y elaboración.

Cuando se han dado todas estas características y pese a ello, se ha producido un resultado dañoso no, se esta frente a lo que se llama iatrogenia, es decir, un acto totalmente imputable.

Por ejemplo, un médico prescribe a su paciente un tratamiento penicilínico prolongado, para lo cual receta una serie de ampollas de acción lenta. Antes de aplicar el tratamiento, realiza al enfermo toda clase de exámenes para comprobar su grado de tolerancia al medicamento recetado, todos los cuales le permiten comprobar la tolerancia del paciente a la penicilina.

Sobre la base de eso comienza el tratamiento y a poco andar el paciente hace una reacción sensible del medicamento que le provoca daño grave en su salud. En este caso el médico ha actuado cuidadosamente, ha procedido de acuerdo a lo indicado por la ciencia, sin embargo, por un factor constitucional del paciente, se produce un resultado dañoso, que es totalmente inculpable, por lo tanto no punible.

Finalmente, el verdadero límite de la responsabilidad profesional médica se encuentra prevista única y exclusivamente hasta la CULPA. Puntualizando que: Más allá de los actos culposos, como por ejemplo los casos fortuitos, preterintencionales o dolosos en el ejercicio médico, no puede hablarse técnicamente de responsabilidad profesional.

La responsabilidad penal del médico En lo que respecta concretamente a la responsabilidad médica, pareciera que, cuando media un tratamiento errado, aquella solo podría encuadrarse en las disposiciones por el delito de homicidio y lesiones culposas, que reprimen a quien causarse a otro la muerte o un daño en el cuerpo o la salud, por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo.

Pero si bien es responsable de su impericia, de su imprudencia o de su negligencia (falta grave en el diagnóstico, tratamiento u operación), no por norma debe responder a la eventualidad de la muerte, habida cuenta de que fundamentalmente debe ser independiente en el estricto sentido de la palabra al ejercicio de su arte.

Por eso es que no debe llamársele responsable por los errores honestos o equivocaciones en que incurra sobre cierta índole, de la enfermedad o el mejor tratamiento a seguir, si lo hizo con convencimiento científico.

Con lo dicho ya nos hemos inclinado en pos de la teoría que indica la necesidad de una regulación penal de la responsabilidad del médico, no obstante, esta opinión no es pacífica, puesto que hay otra que asienta el principio de la irresponsabilidad criminal por los resultados de su actividad.

Para decidirnos por la primera posición nos situamos en un plano objetivo de apreciación.

Y en ese plano se torna inevitable el recuerdo de las palabras de Álvarez Sierra. El médico trabaja con materiales directos con el hombre y la vida, los dos enigmas eternos que no se sabe como empezaron ni cual es su camino.

Mejor dicho: la medicina tiene por misión curar las enfermedades y sin embargo la muerte no se puede evitar.

Eludir sanciones legales cuando esa presunción desaparece por su incompetencia evidente, por su ignorancia, como ha dicho otro autor, no ha de olvidarse que se solicitan sus auxilios profesionales principalmente por su ciencia y pericia, y su criterio y opinión se respetan y cumplen a menudo con ciega confianza ¿cómo, pues, no ha de ser responsable si le faltan aquellas condiciones de modo tal que no sepan distinguir los límites de su propia MODULO i

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imprudencia o, en su caso, de su negligencia? ¿Cómo no ha de ser responsable si es imperito, cuando es principalmente esa pericia lo que concede e imprime su especial carácter?

En fin: con estos alcances ha de tener plena vigencia el pensamiento de Lacassagne, el principio de la responsabilidad médica es una seguridad para los médicos instruidos, concienzudos y prudentes, es una amenaza constante para los temerarios, los audaces sin escrúpulos y los ignorantes imperturbables y es, al mismo tiempo, una barrera infranqueable contra las reclamaciones fantásticas, los caprichos y el mal humor de los pacientes.

Aspectos deontológicos y legales Al hacerse cargo del tratamiento de un enfermo, acepta el médico una gran responsabilidad, se trata nada menos que de la salud y de la vida del paciente. Y ante el médico se abre en toda su complejidad la personalidad del enfermo con todas sus preocupaciones y necesidades. Al médico se le ofrece una visión de la esfera íntima del paciente, que este razonablemente intenta esconder a los demás. El enfermo debe confiarse por completo del médico, con absoluta exclusión de otras injerencias. El paciente desconoce las medidas terapéuticas del médico, que, para que tenga éxito, deberán ser cumplidas, de su adopción y realizaciones, o de su omisión, pueden resultar consecuencias decisivas no solo a la salud, sino también para la vida particular y profesional del paciente. Debido a todas estas circunstancias la relación entre médico y enfermo debe estar condicionada por una amplia confianza. La relación entre ambos es mucho más que una relación contractual jurídica.

Por parte del enfermo, su relación con el médico muchas veces viene determinada en sumo grado por lo éxitos de este, sobre los cuales se emiten con frecuencia las suposiciones más peregrinas. Por otra parte, pocos son los pacientes que alcanzan a comprender las dificultades y riesgos que entraña la profesión médica. Ponsold, sostiene que si el médico no logra rápidamente los éxitos deseados o esperados para la salud del paciente, no tardara en escuchar los reproches y las acusaciones de falta de cumplimitno de sus deberes profesionales. Y es por ello que los tribunales tienen que conocer, a menudo, sobre cuestiones de responsabilidad médica, tanto penal como civil.

Vemos, por consiguiente, que la situación del médico es seria, pues el riesgo de una responsabilidad penal es muy grande, ya que en caso de un proceso, aunque solo se le acuse de negligencia, se le podrá fijar una condena privativa de la libertad aunada a una inhabilitación para el ejercicio profesional, y además, podrán aplicársele sanciones administrativas y disciplinarias.

Prescripción infiel de estupefacientes Iatrogenia: Puede definirse como todo aquello ocasionando, de manera directa o indirecta, por la actividad del médico, incluyendo secuelas de tipo colateral y adverso al paciente, que pueden ser provocadas. Por ejemplo por la prescripción de fármacos.

Se incluyen en la acción iatrogénica los casos en que el facultativo, de manera arbitraria, imprudente o imperita, permite a su cliente el acceso a esa medicación, ya sea entregando recetas en blanco o señalando que puede repetir la dosis cuantas veces quiera. De modo tal que queda en manos del enfermo la facultad de automedicarse y todas las posibilidades de hacerlo en cantidades mayores a las necesarias, ajenas a las pautas que aconseja la medicina. ―Se ha dicho que calmar el dolor humano ha sido uno de los logros mas benéficos en el devenir de la civilización.

Pero los efectos no dependen siempre del medicamento en sí. Está en juego la personalidad psicobiológica del paciente y su reacción. De ahí la gran responsabilidad del médico que debe prescribir valorando sustancialmente los efectos que el medicamento puede causar, no sólo por los síntomas y la psología ordenada, sino por la personalidad de quien habrá de ingerirlo.‖ MODULO i

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Ahora bien, si en el concepto de ―iatrogenia‖ están incluidas las lesiones o enfermedades que, por su ejercicio profesional correcto, produce el médico, también lo están los casos de falta de responsabilidad o mala práctica de éste, que comprenden las omisiones culposas, las manifestaciones de impericia, en fin, las negligencias o imprudencias dañosas, que entran en el campo del Derecho Penal.

Suministro indebido de drogas Art. 300 código penal peruano 1. Descripción Legal: Art. 300.- ― el médico, farmacéutico, químico, odontólogo u otro profesional sanitario que indebidamente receta, prescribe, administra o expende medicamentos que contengan drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación, conforme al art. 36 incs. 1,2 y 4.

2. Bien Jurídico Protegido.- Se protege la salud pública.

3. Tipicidad Objetiva.- Sujeto activo puede ser cualquier persona cuya profesión esta dentro de las ramas sanitarias, esto es , médico , farmacéutico, químico, odontológico u otro profesional similar. Sujeto pasivo es la colectividad.

El objeto material del delito son los medicamentos, es decir, aquellas sustancias empleadas para curar. No se comprende todo tipo de medicamentos, niño sólo aquellos que contienen droga tóxica, estupefaciente o psicotrópica.

Esto es lo que diferencia este artículo y el tipo base del art. 296 CP referido directamente a drogas.

El comportamiento consiste en recetar, prescribir, administrar o expender, indebidamente, medicamentos que contienen droga tóxica, estupefaciente o psicotrópica. Por recetar se entiende la prescripción médica mediante receta. Prescribir es la orden dada por el médico, mediante receta u otro modo. Por administrar se entiende hacer tomar, aplicar o inyectar un medicamento. Expender es vender.

Para que se configure el delito se requiere que el suministro de drogas se realice indebidamente, es decir, con fines no terapéuticos o en cantidad superior a la necesaria, lo cual implica peligro para la salud de las personas.

4. Tipicidad Subjetiva.- Se requiere el dolo, es decir, el conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos del tipo objetivo, donde se incluye el conocimiento de la ausencia de necesidad y del peligro para la salud pública.

5. Grados de desarrollo del delito: Tentativa y Consumación.- el delito se consuma con la receta, prescripción, administración o expedición de medicamentos que contengan droga. La tentativa es admisible en las hipótesis en que las circunstancias especiales del hecho lo permitan. No se requiere para la consumación que el medicamento que contiene droga haya sido adquirido, ni mucho menos, ingerido por el organismo.

6. La pena.- Se establece pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayo de cinco años e inhabilitación art.

36 incs. 1,2 y 4 CP.

FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA. El ejercicio legal de la medicina está reglamentado en las legislaciones de cada país, fijándose las condiciones, restricciones, prerrogativas y obligaciones, así como las responsabilidades que les corresponde a los médicos frente a su comunidad.

Es importante recalcar que la medicina tiene gran interés para la sociedad, y no puede limitarse al mero contacto entre médico y paciente, porque esta relación es mucho más amplia, su contenido es mucho más trascendente, pudiendo afirmar que se trata de una relación entre el médico y la sociedad. De allí también la responsabilidad tan grande que corresponde a la profesión médica MODULO i

El galeno al hacerse cargo de un paciente acepta una gran responsabilidad y debe responder por tal responsabilidad. El enfermo se confía por completo al médico, del mismo modo, el paciente desconoce los medios terapéuticos utilizados en su tratamiento, de cuya aplicación, pueden sobrevenir consecuencias decisivas para la salud y Pág. la vida24 del paciente.

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en el mundo contemporáneo.

Consecuentemente el fundamento primordial de la responsabilidad profesional del médico radica en el interés social que tiene el Estado de velar por la protección de la vida y la salud de sus asociados.

Es por ello que, la situación de la medicina es la de una profesión que debe ser cada vez mejor reglamentada. Hay interés social en ello, y es también una forma de proteger eficientemente al enfermo.

Empero, la responsabilidad profesional médica además de tener como sustento esencial ineludible el de preservar la vida y la salud de la colectividad en general, conlleva aparejada también otros fundamentos, sumamente relevantes y gravitacionales, sin los cuales, su exigencia sustancial no tendría razón de ser.

Siendo así, frente al derecho a la salud, la responsabilidad dentro de la práctica médica se muestra como una exigencia ineludible, sin la cual las medidas proteccionistas y la razón de ser de dicho derecho fundamental perderían su verdadera esencia.

En tal sentido los fundamentos para la responsabilidad médica son elementos determinantes de la misma; veamos a continuación, un enfoque analítico acerca de tales fundamentos.

FUNDAMENTO UNIVERSAL DEL DERECHO A LA SALUD Y LA VIDA. La responsabilidad médica es uno de los requisitos para el ejercicio del Derecho Humano a la ―Salud‖ y a la ―Vida‖, cuyo derecho esencial del hombre debe ser protegido por un régimen de Derecho y Justicia teniendo como base la dignidad y el valor de toda persona humana. Los artículos 1°,2°,3°, 25°, y 29° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos son fuente del Derecho a la Salud y a la Vida y, por ende de la Responsabilidad Médica.

A continuación un breve análisis de dichos artículos: Artículo 1.- ― Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros‖.

En este artículo se cimientan las bases y los principios de igualdad de derechos entre todos los seres humanos, y además se proclama la fraternidad.

Artículo 2.- ― Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en la Declaración, sin distinción de raza, color, sexo , idiomas, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.‖. De este modo queda implícito que cualquier servicio profesional que se brinde debe estar exento de discriminación, porque la vocación de todo profesional es de servicio.

Artículo 3.- ― Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad, y a la seguridad de su persona‖.

En este artículo se consagra universalmente el derecho a la vida como uno de los valores de mayor jerarquía e importancia. La pérdida de este derecho esencial, de cualquier modo resulta irreparable.

Artículo 25.- ―Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en esencia la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. Del mismo modo, la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social‖.

Artículo 29.- ―Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto MODULO i

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de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática‖. ―Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios que consagran las Naciones Unidas‖.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. En el campo de la salud existe una dirección jurídica de una persona a otra persona que, como relación de la vida, debe ser ordenado por el Derecho y si tomamos en cuenta que filosóficamente el fin del derecho es el goce pleno y que sólo la salud es el medio para lograr el goce pleno de todos los derechos constitucionalmente garantizados y legalmente reconocidos, tenemos que concluir precisando la existencia de un Derecho a la Salud consagrado constitucionalmente. Dicho derecho se presenta con una fisonomía jurídica propia, imponiendo sus normas particulares como rama independiente del Derecho en General.

Es por ello que, la preservación de la salud y de la vida, para ser un derecho plenamente garantizado. Es menester que se encuentre constitucionalmente reconocido como tal, sin cuyo fundamento legal, la responsabilidad del profesional médico, devendría en inexigible. Por tanto, debemos remarcar que sin amparo constitucional del derecho a la salud y a la vida, no puede existir responsabilidad médica. La protección legal del derecho a la vida y a la salud, se torna así en fundamento esencial para la determinación de la responsabilidad profesional y su exigencia en dicho contexto.

La Constitución Política determina que el Estado garantiza el derecho a la protección de la salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. También el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida.

FUNDAMENTO CIENTÍFICO Respeto a la responsabilidad profesional del médico, existen diversas corrientes doctrinarias que tratan de explicar con criterio científico, la relevancia jurídica en cuanto se refiere a supuestos perjuicios resultantes del accionar profesional de los médicos. Así, tenemos que: a) NERIO ROJAS, sostiene, que el médico es responsable por daños consecutivos de actos en el ejercicio de su profesión, b) LACASSAGNE, afirma que es obligación de los médicos sufrir las consecuencias de ciertas faltas por ellos cometidas en el ejercicio de su arte, c) SAMUEL GAJARDO, afirma que, la responsabilidad del médico requiere la existencia de dos elementos fundamentales: 1. Un acto profesional culpable y , 2. Un daño causado a las personas, que produzca enfermedad, complicación o muerte.

FUNDAMENTO ÉTICO La medicina y la Ética se desarrollan en la misma dirección. Se intenta cada vez más , observar al hombre en su totalidad. Tal es así que, la actividad médica se orienta, sobre todo a servir de ayuda al hombre enfermo. De ahí que sea de hecho un problema médico y al mismo tiempo ético el de buscar la manera en que mejor puede ayudarse a este hombre determinado y concreto. Ya no puede tratarse en último término de sanar al cuerpo, sino, mediante la ayuda orientada al restablecimiento, prestar un servicio al ser humano en todo su conjunto.

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FUNDAMENTO SOCIOECONÓMICO La Medicina se caracteriza por ser una ciencia humana, por ser una de las profesiones más nobles. Sin embargo ―....este carácter noble de la ciencia médica, en las últimas décadas se ha visto resquebrajada. Este problema se debe a que, el médico probablemente se viene deshumanizando, como se va deshumanizando una sociedad que todo – al igual que el rey Midas- lo convierte en oro, o sea en mercancía‖, A. Barturen V. En tal sentido, el fundamento socioeconómico de la Responsabilidad del Médico radica en el hecho consustancial de que la ciencia médica y muy particularmente su ejercicio, no sufra el resquebrajamiento en cuanto se refiere a su carácter de sensibilidad humana, dado que el interés social de la Medicina, la vocación de servicio y el espíritu médico, son aspectos fundamentales de tan humilde profesión y por ende de la responsabilidad profesional del médico.

FUNDAMENTO HISTÓRICO Cuatrocientos años antes de Cristo, ya Sócrates decía que era un mal médico, un médico bárbaro, aquel que no sabía que el hombre se enfermaba con el cuerpo y con el alma y que de poco valía atender su físico si no se atendía simultáneamente su psiquis.

Efectivamente no es la laringe la que se enferma. Es el hombre, pues hay una unidad en el ser humano, Hipócrates para materializar la responsabilidad profesional del médico estableció un juramento que lleva su nombre y que tuvo plena vigencia durante muchos siglos, pero actualmente ha sido reemplazado por el juramento aprobado por la Convención Médica Mundial celebrada en Ginebra en 1948.

FUNDAMENTO ACADÉMICO Y DE ESPECIALIZACIÓN MÉDICA La medicina se divide en dos ramas: la medicina propiamente dicha y la cirugía. Cada una de las cuales tiende a especializaciones siempre mayores. La especialización en el siglo XIX, fue en un principio muy criticada por aquellos que pensaban que iba en detrimento del enfermo. Los ejemplos de charlatanes que se especializaban en la extracción de dientes o de piedras y de sanadores de un tipo de enfermedad como la enfermedad venérea comportaron que médicos honestos, y también gente profana, juzgaran con suspicacia a los médicos que se auto designaban como especialistas de un tipo de enfermedades o de un sistema concreto. Fue un duro golpe a la tradición médica, no obstante, como la presión de los factores científicos, sociales, económicos se hizo cada vez patente, se tomó como un hecho aceptado. Al multiplicarse la información médica y devenir más complejas, la nuevas técnicas, le médico no podía abarcarlo todo.

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TEORÍA DEL DELITO Y LA ACTIVIDAD MÉDICA La poca atención dada a la literatura jurídica respecto del tema de la actividad médica así como la pobreza numérica de sentencias, obligan a buscar soluciones sobre este tópico, encontradas en otros sistemas jurídicos; pero, el traslado de dichas perspectivas específicas pueden conllevar inconvenientes relacionados con la situación jurídica determinada en cada país.

Las construcciones formuladas por autores alemanes e italianos inciden en la teoría técnico-jurídica del delito, lo cual permite valorar su aplicabilidad al tratamiento médico para analizar la validez en el Derecho Peruano, de las teorías generales que le sirven de fundamento:

Concepto general de acción Según Mezger, la teoría jurídico-penal de la acción se limita a preguntar qué es El concepto causal de lo que ha sido causado por el querer del sujeto que actúa son parte integrante acción lleva a la afirmación de la de la acción, y para afirmar que existe una acción basta la certidumbre de que tipicidad es de lesiones y el sujeto ha actuado voluntariamente, teniendo importancia el contenido de la a la necesidad de buscar voluntad la acción se convierte en un proceso causal producto de un acto una causa de exclusión voluntario cualquiera. Según el concepto social de acción, esta debe ser de lo injusto. entendida como la forma de conducta con sentido social, según nos permita comprender la experiencia en la vida social. Un criterio diferenciador entre una lesión y una operación médica parte de las concepciones, experiencias y costumbres sociales que permiten una valoración social que no es al mismo tiempo una valoración jurídica. Resulta dificultoso encontrar un concepto de acción que cumpla las tres funciones principales: unitaria, de enlace, de límite; pero como ejercicio de la actividad finalista del ser humano, por lo menos permite comprender la conducta del médico, que a fin de cuentas, el contenido de su voluntad será decisiva en el momento en que se enjuicie su actividad.

El tipo Sabemos, que el tipo está constituido por todas aquellas circunstancias o elementos que fundamentan lo injusto, específico de una figura delictiva (tipo de lo injusto), aunque en algún caso no están descritos en la ley, debiendo entonces ser completado por el juez, como es el caso de la determinación del cuidado debido en los delitos culposos. Si una conducta está comprendida en un tipo de los injusto será antijurídica, salvo que concurra una causa de justificación (art. 20 inc. 4 del Código Penal).

El criterio de adecuación En cuanto al tratamiento médico, han sido muchos los intentos por excluir el tipo social nos sirve para mediante la teoría de los elementos negativos del tipo, por la que se señala que distinguir las conductas típicas de las que no lo se produce una fusión entre la tipicidad y la antijuridicidad, el tipo no sólo está son; ha incidido no sólo formado por las circunstancias que fundamentan lo injusto de una figura en los delitos dolosos delictiva (elementos positivos), sino también, por la ausencia de las sino también en los circunstancias que sirven de base a una causa de justificación (elementos culposos, al establecer negativos). vinculaciones entre este concepto y el riesgo Cabe aclarar, que no es lo mismo elementos negativos del tipo (causas de permitido, el que sirve justificación) que elementos del tipo redactados en forma negativa (hechos para determinar el atípicos). cuidado objetivamente debido.

Las consecuencias de esta teoría serían graves, pur cuanto la concurrencia de MODULO i

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una causa de justificación excluiría la antijuridicidad y tipicidad. Un error de tipo que favorece a las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación (elemento negativo del tipo) excluiría el dolo, por lo que se estaría frente a un error de tipo, mientras que, para los que rechazan esta teoría se trataría de un error de prohibición, de consecuencias jurídicas distintas.

Esta teoría ha sido aplicada al tratamiento médico-quirúrgico por ARTHUR KAUFMANN, quien distingue dos conceptos del tipo: el amplio denominándolo ―tipo del delito‖ y el restringido denominado ―tipo de lo injusto‖. El tipo del delito de las lesiones quedaría excluido en las intervenciones curativas con éxito ya que no causan ningún daño a la salud, sino más bien la restablecen; y tampoco constituye maltrato corporal, por cuanto no representa ningún mal ni tratamiento inadecuado del cuerpo. En las intervenciones fracasadas excluye no sólo la antijuridicidad sino también el tipo de lo injusto.

Reitero, una de las consecuencias más importantes de esta teoría es su postura frente al error que excluiría el dolo, suponiendo, de ser vencible, sólo una responsabilidad culposa lo que llevaría a la aplicación de una pena ínfima sin relación con la gravedad del delito.

El concepto de adecuación social formulado por HANS WELZEL, ha sido utilizado como una causa de exclusión del tipo con el fin de restringir la aplicación de los tipos amplios. Según este concepto, aquellas conductas que se mueven dentro del orden social, histórico, normal de la vida, queda fuera de los tipos, aunque se produzca la lesión de un bin jurídico, como cortar el pelo, servir bebidas alcohólicas, la existencia de industrias peligrosas, etc. se trata pues de verdaderos hechos típicos no amparados en el orden jurídico no son perseguidos, tal vez por relajación en la aplicación de la ley, otro claro ejemplo sería la percepción de aguinaldos por determinados funcionarios, convertido en costumbre contra legem, lo que no impediría el inicio de un proceso en el caso que se quisiera dar aviso de mayor honestidad entre los funcionarios.

Para excluir del tipo aquellas conductas que se estimen socialmente adecuadas bastará acudir a otros criterios interpretativos, especialmente al teológico restrictivo en atención al bien jurídico protegido, y cuando ello no sea posible, no debe haber ningún inconveniente en acudir a las causas de justificación determinadas por el Derecho en cada legislación.

La teoría de la imputación objetiva del resultado señala que sólo es imputable objetivamente un resultado injusto causado por la conducta humana, cuando esta conducta ha originado un peligro de la producción del resultado jurídicamente desaprobado, y este peligro se ha realizado de hecho en el suceso causante de resultado concreto.

En consecuencia, no basta con la comprobación de que una determinada conducta y el resultado de lo injusto típico producido se hallen en relación de causalidad, sino que hay que contestar además la pregunta de sí ese resultado puede ser también imputado objetivamente al autor.

Es necesario, que el suceso causante del resultado concreto satisfaga las exigencias del tipo penal respectivo, es decir, que contengan un enfrentamiento con la norma de mandato o prohibición que sirve de fundamento al tipo penal correspondiente, tesis esta que no se ajusta a la realidad, por cuanto, las normas penales de conducta no contienen simples mandatos o prohibiciones de causación sino que objeto de esas normas sólo pueden serlo aquellas acciones sobre cuya realización hay que esperar la producción o evitación del resultado injusto típico como posible, probable o seguro.

Esto aplicado al ejercicio médico implicaría la exclusión de la tipicidad por no ser objetivamente imputable, al no hallarse comprendido dentro del fin perseguido por la norma la acción médica realizada lex artis. El fin de la norma es el homicidio es evitar acciones peligrosas para la vida, al igual que en las lesiones evitar acciones peligrosas para la integridad corporal o la salud.

Pero, para la imputación objetiva de los hechos, no se considera objetivamente imputable, bajo el punto de vista de la disminución del riesgo, un resultado realizado por el médico para evitar otro resultado amenazante más grave y tampoco es imputable, cuando se da la ausencia de un riesgo jurídicamente relevante, ni cuando el resultado está MODULO i

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fuera del ámbito de protección de la norma. Estos supuestos son aplicables tanto para la exclusión del tipo de los delitos dolosos como culposos.

Bienes jurídicos tutelados En cuanto a los presupuestos en el ejercicio de la medicina, para estudiar la responsabilidad del medico debemos de partir de dos, que son los que existen para el ejercicio de la medicina, y lógicamente para establecer la responsabilidad que conlleva dicho ejercicio, siendo uno de ellos la salud, como bien jurídico tutelado el otro supuesto: la dignidad humana. El Derecho contiene la finalidad del Estado, cual es el tutelar los bienes jurídicos, en este caso particular, el de la salud del ser humano, presupuesto este en que surge la responsabilidad médico correspondiente.

Todo aquel daño que produzca una lesión al bien jurídico-salud, puede ser sancionado, no solamente desde el punto civil, sino también desde el punto de vista del Derecho Penal. Muchas veces se deja de lado el bien salud como valor de tratamiento y de facilitar los medios adecuados para que el ejercicio de la medicina se lleve en la mejor forma posible. La actitud del médico debe ser la de vigilar y exigir que se den las condiciones mínimas para el ejercicio correcto de la profesión para la cual ha estudiado.

Dentro del bien jurídica salud tutelada en el ordenamiento se da la sanción al médico ante la provocación de un resultado dañoso, y por otro lado, la obligación que tiene el Estado de prevenir todo aquello que puede suceder en detrimento de la salud, aspecto éste que no se da.

Se ha señalado que el Derecho debe ser gran finalidad del Estado y dentro de los bienes y valores que merecen especial protección por parte de uno y de otro está lasalud del ser humano en un doble aspecto: 1) Como bien jurídicamente tutelado, en el sentido de que todo daño que se produzca en la salud del individuo debe ser sancionado desde el campo del Derecho Penal y reparado o indemnizado en el plano civil.

2) Como valor, frente al cual el Estado debe organizar y/o fiscalizar un sistema de prevención, tratamiento y readaptación en los supuestos de que la salud se altere por factores personales, socio-ambientales, laborales, etc.

La vida humana en gestación también es La profesión del médico es una de las que encierra características más objeto de protección penal peculiares y de las que más riesgos entraña, tanto para el que la ejerce como contra las agresiones en para el que recibe los servicios de la misma. Ello debido fundamentalmente, forma de aborto, al objeto mismo de esa profesión: el ser humano, el cual que da sujetos a la alcanzando la protección actuación médica en varios de los aspectos más importantes de su penal a la salud e personalidad, como es la salud, la vida y la libertad. El paciente deposita en integridad corporal en los manos del médico sus bienes más preciados, pues sobre ellos descansan los delitos de lesiones, demás valores de los que el hombre es portador, razón por la que se le ha dándose una oposición y conferido rango constitucional (art. 2 inc.1). contradicción en la tutela De las variadas conductas que integran el tratamiento médico-quirúrgico, de estos bienes jurídicos algunas son inocuas y no tienen interés desde una perspectiva jurídico-penal, de la vida y la salud e siendo en este sentido intrascendente. Sin embargo, a los ojos del jurista integridad corporal existe queda patente los peligros que entrañan ciertas modalidades del tratamiento una cierta oposición o médico-quirúrgico y que pueden implicar un deterioro o disminución de la contradicción entre ellos y integridad corporal del paciente, produciéndole dolores y otras molestias la actividad médicocorporales, y en casos extremos, llevarle a la muerte, lo cual reviste un interés quirúrgica. jurídico.

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Las agresiones a la vida humana se encuentran recogidas y sancionadas de varias formas mediante un sistema de tipos agravados y privilegiados que parten de uno fundamental que es el HOMICIDIO (art.106). ―El que mata a otro...‖. De todas estas figuras que comportan una conducta dolosa, se puede descartar el interés que tiene en ciertas circunstancias el tratamiento médico-quirúrgico en relación con la eutanasia del médico. (art. 112), la ayuda al suicidio y el homicidio consentido (art. 113).

Así tenemos que, cuando se produce el fallecimiento del paciente, probablemente por la evolución natural de su enfermedad o cuando sometido a el ―exitus in tabula‖ a la vista de los preceptos correspondientes se plantea la distinción formal del concepto biológico de la muerte del jurídico de homicidio. ¿acaso no incurre el médico en el tipo de homicidio debido a las consecuencias fatales? Si en este caso podemos escapar con relativa facilidad de la trampa formal, porque al fin y al cabo, el médico no buscaba ese resultado, sino que pretendía todo lo contrario, no lo es tan fácil eludir la dificultad técnica en las distintas figuras de lesiones por ejm. Cómo podría negarse que el médico hiere cuando clava el bisturí sobre la piel del paciente, tal vez para extraerle un órgano vital o cortarle un miembro imprescindible para su desenvolvimiento personal y social, aunque fueren inservibles?

La libertad del paciente también desempeña un papel muy importante en el desarrollo del ejercicio médico, al igual que los otros bienes, encontrándose ésta bajo tutela del Código Penal mediante el delito de coacciones (Art. 151ª) la vista de este precepto, la cuestión gira en torno a sí el médico está legitimado para realizar un tratamiento o intervención sin la voluntad del paciente o contra su propia voluntad, clara y válidamente manifestada, lo que podría constituir un tratamiento arbitrario. En consecuencia, es obligatorio que el médico cuente con el consentimiento del paciente?

Surgen dudas acerca del aspecto jurídico-penal del consentimiento y de los requisitos que debe reunir, así como las consecuencias penales que puedan derivarse. Pero ello no puede verse sin tener en cuenta su contexto, que se centra en otra disposición del Código (art. 115) en la que se señala que la pena se impondrá aún cuando mediare el consentimiento del lesionado. De esta manera se tiene dos disposiciones referentes a la libertad de la persona, una protegiéndola y la otra limitándola.

Cuándo el paciente consiente una intervención quirúrgica ¿está consintiendo que se le lesione? ¿qué bien jurídico hace dejación el paciente: de su integridad corporal o de su libertad? De lo que se tendría, que el médico que no cuente con el consentimiento del paciente incurriría en responsabilidad penal por lesiones dolosas, y ello con independencia de que el resultado de su gestión sea totalmente provechosa para la salud del paciente.

En la posible incidencia jurídico penal del tratamiento médico-quirúrgico curativo la mayoría de las figuras delictivas son susceptibles de comisión culposa. Delimitar cuando existe aquella, cual debe ser la conducta del facultativo para evitar incurrir en la misma, son las cuestiones de interés en el presente estudio, así como también las que llegan a conocimiento del juzgador.

Determinadas profesiones para el ejercicio de la misma cuentan con determinadas pautas, reglamentos, lo que es conocido como la lex artis, por lo que en el caso médico, éstos deben saber cuáles serán las que aplicarán al paciente cuya salud les es encomendada y ello, dentro del llamado deber de cuidado inherente al ejercicio de su actividad, razón por la que debe delimitarse hasta dónde llegan esos deberes a fin de poder establecer cuál es el concepto dogmático en los delitos culposos y cuáles son los elementos que la integran, pues ello dependerán en gran medida la concreción de la responsabilidad penal. Por lo que cabe pensar si sería necesaria una reforma en el Código Penal a efectos de lograr una mejor plasmación de las posibles formas de infracción culposa a que el médico puede hacerse acreedor así como pensar en la eventual responsabilidad vía civil ya sea de origen contractual o extracontractual, puesto que las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y causi contratos y de los actos y omisiones ilícitos o en el que intervenga cualquier género de culpa o negligencia no obstante, la acción penal lleva consigo también la civil por la responsabilidad que se derive del delito.

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TIPOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA Un principio jurídico establece para todas las personas sin excepción, la obligación de responder por los daños que ocasione a un tercero. El fundamento de esta obligación varía con la situación psicológica del autor del hecho dependiendo que el perjuicio ocasionado haya sido intencional o no. El médico desde luego, no escapa a esta forma de responsabilidad causados en el ejercicio de su profesión, aún cuando no haya habido de su parte el propósito de causar un perjuicio, lo cual es conocido como responsabilidad médica.

LA CASSAGNE define la responsabilidad médica ―como la obligación de los médicos, de sufrir las consecuencias de ciertas faltas por ellos cometidas en el ejercicio de su arte, la que puede recaer en el campo civil o penal‖. En cuanto al aspecto penal, será debido a la comisión de un delito, siendo pausible de la respectiva sanción ya sea de prisión o multa. En lo civil, el perjuicio será resarcido pecuniariamente por el médico. En ambos campos (penal-civil) el médico es responsable de sus actos como persona y como profesional en el ejercicio de su actividad. Respecto a la responsabilidad penal es asumida cuando existió la intención de causar daño o una ausencia de ella, lo que jurídicamente se conoce como el dolo y culpa.

Así tenemos, que la responsabilidad por dolo, se tiene a los cometidos por la persona fuera de su profesión, en este caso la de médico; o cuando valiéndose de su profesión realiza el acto delictivo. Ejm: matar intencionalmente a su paciente al darle el tratamiento; o cuando incurre en delito expresamente establecidos en la ley penal como por ejemplo, el aborto. En cuanto a la responsabilidad por culpa tenemos el caso del médico que por error grave, inexcusable, produce la muerte del paciente. Cuando se trata de un acto con dolo, la situación del médico no tiene nada de particular, su situación legal penal es igual a la de cualquier otra forma de responsabilidad delictuosa ordinaria, punto sobre el cual no existe discusión. En cambio, cuando existe ausencia de intención dolosa, la responsabilidad del médico ocupa una categoría especial contemplada por la doctrina: la culpa. Sin embargo, la posición médica se pronuncia por la sanción sólo en caso de dolo, situación esta de privilegio que no existe para ninguna otra profesión.

Siempre se pensó que el médico no debería ser inculpado judicialmente por sus actos profesionales, lo que ahora es refutado por el ordenamiento penal, aún así, los médicos en su defensa expresan que el ser médico en mérito a un título supone que estén idóneos para ejercer la profesión, presumiéndose su capacidad; en consecuencia, deben ser inmunes a todo tipo de responsabilidad, afirmación esta que deja de ser valedera para el ordenamiento penal en cuanto el profesional descuida los medios para proteger la vida y la salud de sus enfermos. Asimismo, señalan los médicos, que no deberían estar sujetos al resultado de un tratamiento, toda vez que la medicina es un arte conjetural.

Ciertamente, no siendo el médico infalible y estando sujeto a errores y equivocaciones, como todos los demás mortales, es lógico que no pueda prever todo lo que a un enfermo le va a suceder durante el tratamiento interno así como las contingencias que puedan sobrevenir en el curso de una operación quirúrgica por más planeada y conducida que haya sido; pues, aún sin cometer ningún error, con un diagnóstico bien hecho y con una terapéutica acertada, acaso, no podrían sobrevenir las complicaciones que acabaran con la vida del enfermo?, claro que sí, y por ello el médico responderá sólo respecto a lo que él puede hacer para salvar la vida de una persona y no lo hace o lo hace mal por falta de especialización y actualización de conocimientos.

DUPING expresa, que sería injusto y absurdo pretender que un médico o cirujano responda indefinidamente de los resultados que quisieran atribuirse a su impericia; pero, recíprocamente, sería igualmente injusto y peligroso para la sociedad proclamar como un principio absoluto, que en ningún caso pueden ser responsables por el ejercicio de su arte. Si bien es cierto que no existen reglas a imponerse en la práctica médica de modo que su violación constituya falta profesional, cada médico tiene un sistema y manera de obrar conforme a su propia experiencia. Y a pesar que la ciencia aún tiene cosas MODULO i

La responsabilidad penal y consiguientemente la civil del médico por hechos punibles derivados del ejercicio de su profesión, es limitada. El concepto de culpa en el caos del ejercicio profesional, revista peculiar naturaleza con respecto a las demás personas a quienes Pág. 32 imputan delitos culposos.

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por verificar, no menos cierto es que otras ya se encuentran establecidas, reconocidas como elemental y necesaria, caso éste en el que su incumplimiento de su aplicación se incurre en responsabilidad.

Cuando se plantea una problemática de responsabilidad médica, el juzgamiento se hace en base a diversas doctrinas, entre la valoración de uno u otro tratamiento, teniendo dificultades para resolver debido a la falta de conocimientos necesarios, de especialización, para poder apreciar la conducta profesional y científica del médico, lo cual lleva al juzgador a una posibilidad de error en el juzgamiento, además de que la prueba pericial a veces no es exacta por un malentendido compañerismo.

Se señala que el proceso científico se encuentra en peligro cuando los médicos se ven amenazados con un proceso por cada iniciativa terapéutica arriesgada, lo cual es un craso error, por cuanto la responsabilidad médica no apunta a un fracaso sino a un descuido, sino, igualmente en las demás profesiones tampoco se avanzaría con las investigaciones ―por temor a ser procesados‖. El progreso es el premio de la confianza y de la audacia. El modo de adelantar la medicina es lento e imperfecto, pero necesario. Ni la confianza ni la audacia pueden ser normas, salvo casos urgentes, para el ejercicio profesional del galeno. El fin primordial es el interés del paciente y no el de la ciencia, pero si el fin es puramente científico, de exclusiva experimentación, resolver una cuestión médica que no va a redundar en beneficio directo del enfermo, hará que el médico responda por las consecuencias de sus actos.

La culpa profesional, en el caso del médico, debe ser analizada con respecto a los actos profesionales que no siempre la negligencia y la imprudencia así como la inobservancia de reglamentos y disciplinas que también son elementos de la culpa, se encuentran separados de aquella, es decir, la negligencia y la imprudencia y la inobservancia de órdenes y disciplinas están implícitas en la impericia cuando se trata de la culpa profesional del médico.

Los actos profesionales que directamente pueden serle imputados en un tratamiento clínico o quirúrgico son aquellos que derivan de su propia actuación y no de las circunstancias complementarias en que intervienen otros profesionales. Si el tratamiento de un paciente está correctamente impuesto y dirigido y el médico ha dado claras directivas para su aplicación, los errores en que se hubiese incurrido en ésta solo afectará a los encargados de realizarlas. El ejercicio de la medicina implica una serie de riesgos para la salud y la vida de las personas, no obstante el médico en cumplimiento de su deber profesional y del juramento hipocrático se encuentra obligado a intervenir para salvar la vida de la persona, ya que ello es su misión fundamental.

La praxis médica en sus distintas modalidades se fundamenta sobre el conocimiento de las condiciones personales del enfermo y los principios racionales del arte médico. El primer aspecto del tipo de relación médico-paciente, y lo segundo, tiene como punto de partida la Universidad, a lo que se agrega la labor de los Colegios Profesionales, perfeccionamiento de Post-Grado, etc. Cuando se violan las normas del adecuado ejercicio profesional queda configurada la mal praxis.

El Black’s Law Dictionary define la mal praxis como la omisión por parte del médico de prestar apropiadamente los servicios a que está obligado en su relación profesional con su paciente, omisión que da por resultado cierto perjuicio a éste. Así, la mal praxis tiene dos partes esenciales: una que el médico deje de cumplir con su deber y otra, que como consecuencia jurídica de ello cause un perjuicio definido al paciente. Resulta difícil involucrar dentro de una fórmula general toda forma de conducta inadecuada, pero lo cierto es que el no ceñirse a las normas esperadas hace al médico legalmente responsable de su conducta y de los daños ocasionados. Y en esto, la relación directa ejerce poderosa influencia sobre el paciente, ya que cuanto más estrecha es esta, percibe el paciente la preocupación del médico por su bienestar, tanto más improbable será que se demande por daños y perjuicios a pesar de sentirse insatisfecho con el resultado del tratamiento.

La existencia de la mutua confianza en la relación médico-paciente es de absoluta necesidad. La confianza mitiga la ansiedad o stress que puede significar la atención médica. Se observa en la atención médica independiente, elegida por el paciente, que este se beneficia eligiendo al médico en el cual confía por estimación según su conocimiento y convicción, cuando no por fe, como adecuado para conducirlo. El médico aplicará el medio y el paciente espera el MODULO i

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resultado. También esta valoración se produce en el médico que salvo las urgencias, en la mayoría de las situaciones puede aceptar o rechazar al paciente, decisión que fundará en razones técnicas, sus propios conocimientos adecuados o no a la enfermedad, sus gustos personales y cualquier otra razón válida ante sí y ante el juramento que hizo al graduarse. Esto último es que no podrá hacer diferencias de religión, de nacionalidad, de raza, de partido o de clase, pero sí valorar en conjunto aquello que es su propia capacidad para el ―caso‖ e intuir la relación con el paciente.

La sociedad de mercado de salud ha encontrado el camino para la propaganda o promoción a través del concepto sanitarista de vender salud y masificación social a que ha llevado la evolución política, sin tener en cuenta los accidentes ocasionados por un médico por falta de pericia, prudencia y cuidados respetuosos de los reglamentos y deberes que no pueden ser evitados. Los peligros de los organismos de las empresas de salud como riesgo comerciable, pero, al exagerarse los riesgos por bajar la calidad de los recursos o por posibilitar mayor cantidad de asistidos en los mismos tiempos disponibles, producen más faltas médicas que quedan sin justificar.

Cuando el riesgo médico se ha transformado en riesgo comerciable no debe extrañar la aparición de agentes comerciantes de cualquier riesgo-negocio e irrumpe el seguro en la actividad médica donde ya cuenta poco el profesional responsable, pues se intenta confundir reparación de faltas médicas con reparación de resultados de la medicina.

La ocasión de la prestación del acto profesional médico genera la responsabilidad y, en esa responsabilidad las víctimas o sus familiares estarán más inclinados a reclamar y crear un responsable del daño y sus razones tendrán en cuenta las técnicas de diagnóstico y los tratamientos a precio de riesgo, la complejidad creciente de una u otra etapa de la atención médica, la intervención de equipos de varios profesionales o auxiliares y la responsabilidad subordinada, compartida, sucesiva o ejercida en plenitud, según el momento considerado para la iniciación de la causa del daño.

El médico no es igual a los médicos, así como el paciente no es igual a otros pacientes; el médico tampoco es la medicina y el paciente tampoco es la enfermedad. El médico normalmente capacitado no comete faltas pero sí comete errores.

Si partimos de hitos básicos debe señalarse que la conducta médica debe provenir de: a) de la libertad del médico b) que el médico no debe perjudicar c) que el médico debe saber callar Aún así, señala ALFREDO ACHAVAL no están en condiciones de un rendimiento absolutamente desprovisto de posibilidades de duda, de errores.

En su primer aforismo HIPOCRATES mencionaba que frente al momento justo, la decisión es difícil, y a pesar del perfeccionamiento médico, la decisión es aún en muchas circunstancias difícil y seguirá siéndolo en las mismas patologías que antes, en las nuevas que se descubren o en aquellas que forman parte de la acción necesariamente terapéutica.

Responsabilidad penal RICARDO ROYO-VILLANOVA Y MORALES señala, que debe entenderse por responsabilidad penal o criminal, la necesidad de reparar ante la sociedad las infracciones de la ley, sometiéndose al autor de ellas a la pena dictada por el Tribunal Judicial.

Existe responsabilidad penal, cuando la determinante del acto incriminado es el dolo, o sea la mala fe, la intención maliciosa, indigna, ruin, malvada, en la ejecución de un acto ilícito. Bien sabido es, que se infringe el derecho de una manera dolosa, se comete un crimen, un delito, una falta.

Por consiguiente, el médico que valiéndose de las funciones propias de su profesión lleva a cabo maliciosamente por mera inclinación a la maldad, por perversidad de pura malignidad, por indignidad y ruindad con ánimo MODULO i

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típicamente delictivo el hecho contrario al orden legal, al orden jurídico pre-establecido, habrá cometido uno de tantos delitos o faltas sancionados por las leyes penales. En estas circunstancias, el problema de la responsabilidad se resuelve de acuerdo con las normas legales generales que la rigen, sin que por lo general, sin que por lo general, el hecho de la cualidad específica del agente exija un especial miramiento.

También puede existir responsabilidad penal cuando se incurra en negligencia, plenamente demostrada, el médico que ocasione la muerte, lesiones graves a sus enfermos. Las principales situaciones de responsabilidad penal propiamente dicha por parte del médico son las que a continuación señala NERIO ROJAS. a) el médico actúa como hombre fuera de su profesión b) el médico lleva al ejercicio profesional sus pasiones humanas c) el médico comete actos delictivos que únicamente como médico puede cometer.

En el primer caso, es decir, cuando el médico actúa como hombre fuera de su profesión, la responsabilidad es la misma que la de cualquier otro ciudadano que delinque. El médico, al igual que el que no lo es, puede incurrir en esta responsabilidad penal, única, exclusiva y simplemente, por su raíz humana, sin que tenga que ver con ella sustancialmente la blusa blanca, el carácter de la profesión, la condición del oficio, como se observa en el caso del célebre del médico ALFREDO ALEGRE, quien disparó cinco tiros de revolver contra el Alcalde de El Pobo matándole a quien le reclamaba desde hacía algún tiempo el pago de sus honorarios atrasados.

El facultativo que con abuso de su oficio realiza hechos profesionales con ánimo típicamente delictivo encuentra su sanción en las leyes penales. El médico, que en ejercicio de su profesión estafa, estupra o mata, o que encontrándose borracho realiza una intervención médica peligrosa, no actúa como médico sino como un delincuente común, no obstante, en ciertos casos, la circunstancia de ser médico el agresor, el autor, el infractor, puede ser circunstancia agravante como sucede en los casos previstos en la ley.

Como lo expresaba CLAUDIO BERNARD, la ciencia no cambia los instintos, más bien ofrece la manera de cubrir y disminuir los vicios. En la Medicina, como en toda profesión, oficio y ocupación, puede haber y de hecho hay hombres indignos.

Las acciones que un médico puede ejercer y desarrollar a través de la Medicina no raras veces ajenas a ella no siempre lo son del todo dignas. Tal caso ocurre cuando el médico en cierto estado de ebriedad acude a visitar a un enfermo y en el diagnóstico, en la prescripción de los remedios, en la realización de actos o maniobras profesionales, dado su estado confusional, comete errores, equivocaciones, imprudencias, etc. que agravan la enfermedad o causan la muerte del paciente. En otro orden de ideas, la pasión humana de color científico puede llegar hasta el crimen, como el caso del médico investigador que provocó la muerte de un enfermo con objeto de practicarle la autopsia y disecar el cuerpo para realizar comprobaciones y averiguaciones científicas.

En lo que atañe a los casos previstos por la ley, el Código Penal estima en muchas ocasiones el hecho de ser médico como una circunstancia agravante, como ocurre con el aborto criminal. Pues cuando el facultativo olvidándose de su noble misión ejecuta actos determinante de delitos, castigados en los cánones de la defensa social delinque y se hace acreedor a la peña señalada y en la medida que se prescribe, pues la circunstancia de ser médico en los delitos en que interviene valiéndose de su profesión para cometerlos, aumenta el grado de culpabilidad. Tal es el caso de los médicos que fueron procesados por haber utilizado en mujeres y menores varones, en su clínica o consultorio y durante actos profesionales, narcóticos para luego violarlos o cometer abusos deshonestos. Otro caso es, el de la expedición de Certificados Médicos falsos, ya sea en cuanto a nacimientos, defunciones, enfermedades, etc.

No puede negarse el que existan caos de que a primera vista pareciera que el médico se sirve de su profesión para utilizarla como elemento de traición, hecho que sucede cuando en apariencia de sus actos se muestra amigo del enfermo, fervientemente interesado por él, prometiéndole la salud o el alivio o las atenciones convenientes, con los medios que prescribe o con cualquiera de sus actuaciones y manipulaciones humanas y técnicas cuando en realidad MODULO i

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lo que hace es todo lo contrario, da al paciente remedios contrarios a los que conviene para combatir la enfermedad que padece o se los da a sabiendas que le va a perjudicar. También tenemos el caso del galeno que por avaricia o sadismo prolonga la enfermedad del cliente con el objeto de prolongar su asistencia facultativa la que se traduce en la cuantía de la Factura de Honorarios. Otro sutil y sui-géneris delito de traición estaría constituido por la práctica operaciones superfluas, innecesarias.

En la responsabilidad penal la consecuencia de la acción es un castigo, la pena se impone al sujeto por razones de orden social, más no individual. Si se sanciona con cárcel a una persona que ha realizado por ejemplo un incendio, un homicidio o una violación, es, porque más allá del interés particular del afectado que recibe el daño, ello representa o tiene una gravedad social que no puede ser dejado al libre juego de las relaciones individuales entre el malhechor y la víctima. Existe pues, un interés social para reprimir estos actos, con el fin de evitar que ellos proliferen haciéndose imposible la convivencia social. La pena se encuentra amenazada en la ley, la que se ejercita cuando el hecho producido, por razones de interés social, van más allá del daño particular inferido a la víctima.

Cuando el médico acepta realizar el aborto, movido simplemente por una indicación social, el profesional es responsable penalmente por el delito. Así también, es responsable cuando proporciona ayuda para el suicidio, ya sea a través de tóxicos o cuando aconseja el modo para acortar la vida del paciente.

La Medicina es sin duda una de las profesiones que exige más cualidades de honradez, de valor, de lealtad, de conciencia profesional, y cuando esta conciencia falta, cuando esta lealtad y honradez fallan y el médico se convierte en traidor y se deja llevar de las más bajas pasiones humanas, entonces hay que temer lo peor de él.

Se dice que al médico no se le puede tratar, desde el punto de vista jurídico, como a cualquier otra persona que incurre en delitos culposos, debido a que las causas eximentes de responsabilidad profesional son específicas y muy discutidas. Se circunscriben a las justificantes del ejercicio legítimo de un oficio, de consentimiento de la víctima, de servicio de necesidad pública, etc. La culpa en el ejercicio de la profesión, se limita al elemento impericia. La imprudencia y la negligencia en el tratamiento médico o quirúrgico derivan de la impericia y es por ello, que por excepción, y en casos muy especiales, aquellos elementos pueden determinar la responsabilidad profesional del médico.

El Código Italiano cuando define la responsabilidad médica penal señala que éste es culposo o contra la intención cuando el evento, aunque ha sido previsto no fue querido por el agente y se verifica a causa de imprudencia, negligencia o impericia o por inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o disciplinas. La teoría de la culpa descansa sobre la previsibilidad del resultado, que para FLORIAN es requisito subjetivo de la culpa, pero siempre que sea por imprudencia o negligencia, en los demás casos es incompatible. Esta situación se da en la hipótesis de la impericia en una profesión o arte y más aún en la inobservancia de reglamento, órdenes o disciplinas que se consideran como manifestaciones de peligrosidad social.

En relación a la previsibilidad cabe hacer algunas puntualizaciones: a) El resultado no tiene que haber sido previsto por el autor, basta con que haya sido previsible. Sin embargo, en la práctica puede suceder que efectivamente al sujeto se le haya presentado la posibilidad de que el resultado ocurra y haya confiado. El hecho de que haya sucedido así tiene una importancia limitada. b) La previsibilidad del resultado no basta, también tiene que haber sido previsible el curso causal que concretamente condujo a él, que si es insólito, no se habrán satisfecho las exigencias de la culpa, no existirá un descuido susceptible de ser castigado penalmente, pues el descuido supone la previsibilidad del resultado en la forma en que concretamente se produjo, po ejemplo, en el caso de que un médico durante una operación quirúrgica podía prever la producción de una hemorragia capaz de causar la muerte del paciente, sin embargo, no adopta las providencias necesarias para evitar ese resultado y el enfermo fallece, pero no porque ocurra la hemorragia, sino a consecuencia de un infarto cardiaco absolutamente inesperado e impredicible. Ahora bien, si el deceso era previsible, la forma concreta en que se produjo no lo era.

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Naturalmente, que en la práctica las situaciones no suelen ser tan claras, en consecuencia, esta es otra fuente de discusión en la que se requiere del concurso de los facultativos. c) La previsibilidad del resultado y del curso causal que lo produjo tiene que enjuiciarse atendiendo a lo que podría prever un hombre perteneciente al mismo medio cultural que el autor de la conducta, pues no se le puede pedir a los abogados que prevean lo que un albañil si predeciría, ni a los albañiles que se señalen lo que un médico puede prever. d) Conviene observar que la previsibilidad se determina según el padrón de hombre perteneciente al mismo nivel cultural del autor, lo cual es discutible, por cuanto el descuido debe medirse en sentido objetivo y no generalizador, es decir, el cuidado que puede exigirse a todo médico es el que cabe reclamar a un médico mediano, y esto, aunque él sea una eminencia, así, el gran cirujano que en un día de cansancio no realiza la intervención con toda la singular destreza de que él es capaz, pero pone en todo caso aquel cuidado que podía esperarse de un miembro cualquiera de la profesión, obra sin culpa en el supuesto de que el paciente resulte lesionado o muerto, aunque se pruebe que, desplegando todas las habilidades de que está dotado personalmente, habría podido evitar tal desenlace. e) Debe tenerse presente que una conducta no es descuidada por el solo hecho de que pueda preverse el que ocasione ciertos resultados lesivos. Porque, ¿cómo podría avanzar la ciencia médica si no se tomara ciertos riesgos?, resultaría ridículo exigirles que se abstengan de actuar. Este es uno de los problemas más delicados que plantea la culpa, pues es menester contar con algún criterio que nos permita resolver en qué casos el cuidado exige que la acción se omita por completo, y cuando en cambio, aconseja que se la ejecute, observando precauciones adecuadas a fin de evitar las consecuencias indeseables, hasta donde ello sea posible.

En opinión de ENRIQUE CURY URZUA esto debería resolverse atendiendo a la necesidad social e individual de la ejecución del acto, si este es lo bastante importante, desde dos puntos de vista: para justificar que se tome el riesgo, no por el cuidado; o si contrariamente, el objetivo perseguido carece de esa significación, el cuidado impondrá simplemente abstención total, por lo que el cirujano debe intervenir para cambiar las válvulas del corazón cuando es ello requerido a fin de salvaguardar la vida del paciente, no obstante el riesgo inherente a dicha intervención, más no debe operar, si sólo se tratara de obtener la corrección estética y en el curso de ella el paciente podría experimentar una lesión cerebral.

Hemos tenido la oportunidad de examinar los conceptos fundamentales sobre los cuales se asienta el problema de la responsabilidad médica en la legislación universal, de las que se extrae que la responsabilidad penal es la obligación que en virtud de la realización de determinados hechos; en tanto que, la llamada responsabilidad civil tiene un carácter básicamente reparador o indemnizatorio, pues la obligación fundamental consiste en reparar el daño causado, de ser posible, en identidad, en especie, esto es, restableciendo las cosas al estado en que se encontraban antes de causarse el daño. De ser ello imposible, porque el daño causado impide que sea reparado, este se hará por equivalencia, lo que significa en último término: en dinero. La evaluación o estimación será por supuesto, siempre imperfecta, pero dentro de la limitación de los recursos humanos la ley no ha podido encontrar otra manera mejor para la reparación del daño causado.

En términos generales, existen dos clases de responsabilidad, que aún cuando doctrinalmente son una, no obstante, en la práctica se encuentran delimitadas: éstas son la moral y la legal. La primera es mucho más extensa, profunda y sutil que la segunda. La mayoría de los problemas de responsabilidad médica escapan a la acción legal, permanecen encerrados en el alma del médico, que es donde suele andar y urgar. Dentro de la responsabilidad legal se distinguen otras dos: la penal y la civil. Pero todas ellas pueden fundirse en una sola que podría llamarse la responsabilidad integral, que es la auténtica y verdadera.

La responsabilidad moral es el principio y fundamento, la madre y cabeza de toda clase de responsabilidades cualesquiera que sean los aspectos y modalidades con que se presente. Las responsabilidades de la ética y la del MODULO i

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Derecho deben animarse y expoliarse mutuamente. El Derecho no es más que la regulación externa de lo ético en sus aplicaciones a las relaciones sociales de la persona así como la moral es su regulación interna en relación con la suprema y sobrenatural misión individual de la persona. La responsabilidad legal representa, en cierto modo, de una manera objetiva y concreta a los ojos de todos, la responsabilidad moral, algo así como a la pureza corporal va, o debe ir aparejada de la pureza espiritual, siendo que algunas veces la responsabilidad moral despierta la legal que se encuentra dormida.

En cuanto a los delitos que involucran penalmente al médico en el ejercicio profesional, tenemos:

Delitos culposos Si partimos de que ―mal‖ es apócope de malo y de que praxis es un vocablo de origen griego sinónimo de práctica (ejercicio de cualquier arte o facultad conforme a las reglas), mal praxis significa, cualquier forma de ejercicio inadecuado de una profesión que genera responsabilidad en el profesional médico de tipo culposo, es decir, que la comisión delictiva se da sin intención de hacer daño. El fundamento de este concepto lo encontramos tanto en el conocimiento de las condiciones personales del paciente que surge de la relación médico-paciente, así también, en los principios racionales del acto de curar, que surgen de los conocimientos adquiridos.

Estos conocimientos son fruto de los años de formación en la Universidad, de eventuales estudios de Post-Grado, de participación en Congresos, Seminarios, etc.

De estos dos fundamentos deriva la idealidad del médico tratante que incurrirá en mala praxis cuando omita la apropiada prestación del servicio a que está obligado. Es así como surge la responsabilidad médica, que para estos efectos es de tipo culposo, es decir, aquella en que se incurre sin tener la intención de causar daño a otro y comprende cuatro variantes: impericia, negligencia, imprudencia e inobservancia de reglamentos.

La relación médico-paciente es fácil de establecer en la práctica privada, en la cual el facultativo conoce bien a sus pacientes, y estos han acudido voluntariamente a sus servicios; en cambio, en la medicina socializada, el médico no puede escoger a aquél porque la burocracia institucional suele realizar la asignación, y en el caso del médico de fábricas, no hay alternativa para el profesional ni para los empleados, porque todos deben ser vistos por el único facultativo que el patrono paga.

Los deberes del médico con el paciente consisten en: una atención competente, honesta y diligente, aún tratándose de casos de cortesía o de indigentes; garantizar una atención ininterrumpida; enviar al paciente a otro médico cuando el cuadro clínico rebase los límites de su especialidad; no ensayar nuevos medicamentos ni métodos diagnósticos o terapéuticos sin el consentimiento del paciente o de sus representantes.

La relación causa-efecto puede establecerse de acuerdo con los postulados de la doctrina del res ipso loquitur o de ―los hechos hablan por sí mismos‖ expuesta por WILLIAM L. PROSSER, por la que:

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la situación no se habría producido de no haber mediado negligencia del médico

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estuvo bajo su exclusivo control la manera de haber impedido su producción

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la causa del daño corporal no intervino la acción voluntaria o contribuyente de parte del paciente.

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En el estudio médico-legal de todo caso de mal praxis, el Fiscal o Juez debe decomisar en forma inmediata el expediente clínico o su fotocopia, antes de que la información que contiene pueda ser alterada: horas, fechas, descripciones, diagnósticos, tratamientos, exámenes, autorizaciones y hasta legibilidad de lo que el médico escribió, todo lo cual constituirán los elementos de juicio en el análisis del perito y de la autoridad judicial.

Debe además, tenerse en cuenta el concepto de responsabilidad vicariante, o sea, la responsabilidad que un médico tiene por los actos realizados por otra persona o colega bajo su tutela.

Es el caso de la responsabilidad de un médico residente sea por los actos de un practicante, de un interno, o de un médico especializado por los actos de un residente, o de un médico por la actuación de una enfermera en aquellos aspectos de la profesión de ésta que sea realizada bajo la responsabilidad del facultativo.

Para que estos aspectos queden bien claros ante la ley, cada profesional debe indicar por escrito lo que ha autorizado a otro hacer, y éste, a su vez, debe aclarar en la misma forma que lo que ha llevado a cabo lo hizo por instrucciones de aquél. De este modo, si algún subalterno se excedió de lo autorizado por el superior, la responsabilidad será suya y no de éste.

El propósito de la pericia es definir y delimitar responsabilidades.

Por otro lado, los Hospitales como tales pueden ser demandados por mal praxis en los siguientes casos: a) rechazo injustificado de un enfermo grave b) salida prematura del paciente aún delicado c) daño corporal por equipo o instrumental en malas condiciones d) lesiones sufridas por el paciente por descuido del personal e) daño corporal por errores en la administración de medicamentos El médico es responsable de la culpa cometida, ya sea por imprudencia, impericia, negligencia, inobservancia de los reglamentos, por su no intervención, por lo que a falta de una legislación específica sobre mal praxis, el tratamiento penal que se le da es de lesiones culposas u homicidio culposo.

Las modalidades de mal praxis son: -

Impericia

Es la incapacidad técnica para el ejercicio de una función, profesión o arte determinado. Son los actos que se ejercen con ignorancia de las reglas respectivas. ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ la define como el ejercicio de una actividad profesional o técnica, sin los conocimientos necesarios, o sin la habilidad requerida, pudiendo definirse sintéticamente como: la falta de habilidad normalmente requerida para el ejercicio de una determinada profesión, lo que puede derivar de la carencia de los conocimientos necesarios o de la necesaria experiencia, o de la ineptitud del profesional.

Las pericias que se exige es la pericia media, la normal. Esto es, no se es imperito simplemente por no saber, sino por no saber lo que normalmente se debe saber.

La impericia es un concepto relativo, ya que puede variar con el tiempo, lugar y las condiciones en que se realice el acto médico, y por ello, para determinarla se tiene en cuenta la situación en particular y los medios disponibles.

Al médico no se le exige que posea conocimientos extraordinarios o fuera de los normales, sino los que la sana lógica indica que debe poseer un profesional en esta materia.

Observando el Derecho Comparado al respecto se tiene que en el Código Penal Chileno no se menciona la impericia como forma de culpa en materia de cuasidelitos. Sin embargo, nadie discute que esta es una de las fuentes más fecunda del error inexcusable, y por ende, de la responsabilidad criminal.

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Ello ha motivado que diversos proyectos de reforma al Código Penal hubieran sugerido la modificación de la estructuración de los cuasidelitos y la incorporación de la aludida impericia como modalidad de la culpa. Así en el Proyecto Silva-Labatut de 1938, y en el proyecto del Código Penal Tipo para Latinoamérica se incluye la impericia como generadora de delitos culposos, siendo de importancia destacar el hecho que en la discusión y aprobación de este tema estuvieron presentes los interesantes trabajos que presentaron distinguidos profesores de Derecho Penal de las Universidades Chilenas.

La impericia indica escasez de aquellos conocimientos que se suponen en un individuo que ha hecho estudios determinados; puede indicar también, falta de práctica o de experiencia, a pesar de que pudiera tenerse los conocimientos necesarios. Se expresa pues en conductas activas o pasivas del ser humano.

Por la naturaleza de esta forma de culpa se requiere que su análisis sea desarrollado con el mayor tino posible, a fin de evitar la formulación de juicios excesivos. Es manifiesto que la medicina es una ciencia esencialmente conjetural, en términos tales que HIPOCRATES afirmaba que en Medicina no hay enfermedades sino enfermos. En el mismo sentido, cada paciente es una variación infinita de modalidades y dudas que no permiten encontrar dos casos clínicos absolutamente idénticos.

A su vez, la concurrencia de una sintomatología común a enfermedades de diversa especie y la existencia de pluralidad de tratamientos y medicaciones para un mismo mal, demuestra la complejidad y la incertidumbre en que se desenvuelve la ciencia médica. Sin embargo, por mucho que reconozcamos la relatividad de la medicina y de los conocimientos por ella afirmados, no obsta que existan prácticas y principios científicos, generalmente aceptados por los que la profesan, de suerte que la impericia culpable se referirá naturalmente a la ignorancia de tales principios y prácticas, es decir, a la LEXARTIS MEDICA. En medicina y en cirugía existen verdades establecidas que pueden ser axiomas de la ciencia médica y a los que el médico no puede faltar sin incurrir en impericia, ignorando los más elementales principios y procedimientos de la ciencia, tal puede ser el error imperdonable de un médico al aplicar una droga. El médico que es imperito emplea en el tratamiento de una enfermedad una dosis excesiva del medicamento en la creencia de que por este medio podrá curar la enfermedad, ignorando la evolución científica que prescribe que el tratamiento debe llevarse a cabo en dosis atenuadas para determinado tipo de enfermedad y enfermo.

Un caso típico de impericia es la del médico no especialista que se atreve a efectuar una delicada operación sin tener los suficientes conocimientos, movido tan sólo por dictados de presunción, creyéndose científicamente habilitado, causando de esa manera la muerte del paciente.

En cuanto a la impericia, será responsable el médico que demuestra una evidente inhabilidad, ignorando principios que todo hombre de ciencia debe saber, demostrando con ello una imperdonable torpeza, ejm. como cuando al tratar una herida infecciosa no usara una inyección antitetánica, o en el caso de la operación a un diabético sin la realización del riesgo quirúrgico, en el que en el análisis de orina pudiese aparecer los signos de diabetes; produciéndose en ambos casos un desenlace fatal que podría haberse evitado con un mínimo de pericia o cuando no se practica, por ignorancia, los exámenes de sangre a un sospechoso de sífilis, y por ende, omite el tratamiento adecuado o confundir el diagnóstico de una escarlatina con una neumonía o diagnosticar un embarazo en el caso de una obstrucción intestinal; o dejar evolucionar una difteria hasta la muerte del paciente, a pesar de haberla diagnosticado, por no haber indicado la aplicación del suero antidiftérico.

La imaginación y la práctica médica pueden entregar muchos casos más; de todas formas, es menester insistir en orden a que no se puede establecer pautas estrictas sobre esta materia. La multiplicidad de factores que concurren en cada caso particular: lex artis, estado actual de la ciencia médica, reacciones físicas y psíquicas del enfermo, enfermedad a tratar, características del médico, etc., son los que determinarán en definitiva, la existencia de una impericia culpable.

Citando otros casos de impericia tenemos el de la realización de una intervención quirúrgica sin conocer adecuadamente las reglas técnicas; no asistir en un caso de urgencia; no indicar la terapéutica pertinente en un MODULO i

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post- operatorio que cursa con estado febril; no esterilizar la jeringa, aunque ello puede ser tomado como negligencia; la lesión que se produce por excesiva exposición a la acción de los rayos x; la ceguera ocasionada con el tratamiento de radioterapia para curar una afección en el rostro sin proteger los ojos con láminas de plomo; la amputación que pudo ser evitada, de una pierna, a raíz de una gangrena.

Es asimismo supuesto de impericia, el caso del médico que no atendió a la paciente en la forma más conveniente procediendo con la técnica inadecuada cuando los antecedentes aconsejaban otro tratamiento operatorio de urgencia dejando a la enferma con la imposibilidad de procrear; el supuesto de operación quirúrgica a raíz de la cual se ocasionaron lesiones neuro musculares en el miembro superior derecho que determinaron la amputación del mismo, por debajo del codo; la fijación de una asa intestinal, con un punto de sutura a la pared pelviana ocasionando obstrucción y perforación con la consiguiente peritonitis a raíz de lo cual debió efectuarse una segunda intervención; la perforación del útero y del intestino al efectuar un raspado en una paciente que luego muere por peritonitis; el lavaje vías genitales con agua de ebullición, lo que determina luego la muerte del paciente, la aplicación de anestesia raquídea en una operación de hemorroides que ocasionó una paraplejia; la producción de una descarga eléctrica en el cuerpo de una paciente sometida a la extirpación de un fibroma que le ocasionó un paro cardiaco con descerebración.

La impericia está referida a una aptitud de ignorancia o falta de conocimientos o destreza, pudiendo ser esta total o parcial: a) de origen, cuando no se tiene los conocimientos y/o destreza que se supone debía tener. b) de práctica, al tenerse los conocimientos teóricos y no tener la habilidad suficiente para aplicarlos. c) de olvido, cuando sin lugar a dudas se tuvieron los conocimientos y habilidades suficientes pero se han perdido u olvidado o disminuido, ya sea por falta de uso, stress, vejez o desactualización.

La impericia constituye una modalidad de la culpa casi exclusiva del campo técnico profesional y algunos tratadistas han llegado a considerar que la impericia no es atribuible al médico, aún cuando dañe a terceros, por cuanto el título que les permite ejercer legalmente con autorización del Estado, significa una presunción legal de reconocimiento de competencia, capacidad y pericia.

Sabido es que los grados de destreza varían, pero la esencia de la impericia la integra la falta de capacidad para el ejercicio de una profesión o de un actuar específico.

Y ante el elemental cuestionamiento más sencillo, de que una cosa es la teoría y otra la práctica arguyen que en todo caso habría negligencia o imprudencia al asumirse la conducta , consciente de no tener el conocimiento o destreza, y aún así, sería punible, pues es el Estado el que tiene la obligación de velar por la capacitación con los adelantos científicos más modernos de quienes pueden en el desempeño de su actividad causar daños a terceros, argumentos que se destruyen contundentemente con una sola pregunta: ¿si sabe que no sabe o no puede, por qué lo hace?, o ¿si sabe que no sabe o que no puede, por qué se le permite actuar?

Pues entendemos que la competencia profesional no es sinónimo de posesión titular de un certificado de estudios.

Todos los años en el ―Día del Médico‖ se honra a médicos que cumplen bodas de oro profesionales, pero ello no significa que estén aplicando los conocimientos que certificaron sus títulos profesionales de hace 50 años. La competencia profesional surge de la coexistencia en una persona, de varias condiciones, y así como nada es estático en el curso del tiempo, esas condiciones deben ser dinámicas.

El Estado no tiene en cuenta la competencia profesional en la habilitación, sólo le interesa la certificación válida de los estudios cursados; así lo prueba la posibilidad de jurar por poder y de habilitar el ejercicio por poder. En sí, esto no significa una garantía sino un registro. Nadie lo exige legalmente, pero se supone que queda a cargo del profesional, mediante esfuerzo y costo personal, brindarle a su capacidad profesional la actualización en todo orden que exige el ordenamiento social, político y cultural del país.

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El Estado mediante sus normas legales se preocupa de la incompetencia profesional, y lo hace reprimiendo o sancionando la ignorancia, la impericia, la negligencia, la inobservancia de los deberes, la inobservancia de los reglamentos o impidiendo el ejercicio profesional cuando existe incapacidad o riesgo físico o psíquico. Podría señalarse entonces, que la pena impuesta por la culpa de un daño guarda relación con el incumplimiento de una competencia presupuesta que se ejerció hasta que se llegó al hecho cuestionado. Pudiendo sintetizarse las condiciones de la competencia profesional del siguiente modo: 1) la competencia profesional se fundamenta en el estudio y prácticas básicas certificadas en el Título con la exigencia de actualización y adiestramiento. La incompetencia profesional en esta condición se da cuando hay ignorancia o impericia.

2) la competencia profesional también se fundamenta en el cumplimiento de las leyes vigentes y en el cumplimiento de las normas éticas vigentes. La incompetencia profesional en esta condición se da cuando hay inobservancia de los deberes y da lugar a faltas éticas, a deshonestidad, a contravención, a delito, a daño con las consiguientes sanciones condenatorias morales, personales o pecuniarias.

3) la competencia profesional necesita del cumplimiento de los reglamentos de la función, sea en el ejercicio individual, sea en aquel otro que implica la integración de un equipo de atención médica. La incompetencia profesional en esta condición se da cuando hay inobservancia de los reglamentos.

4) la competencia profesional está asentada sobre la capacidad física y la buena disposición psíquica del profesional, ya que le permite una acción rápida y adecuada la solución del problema personalizado de la atención médica. La incompetencia profesional en las incapacidades físicas se da cuando la autocrítica no permite valorar problemas del médico problema del paciente, así como también, en las enfermedades invalidantes, en las infectocontagiosas.

En cuanto a la incapacidad psíquica cabe señalar que se manifiesta como consecuencia de enfermedades somáticas, características de la personalidad del médico, enfermedades psíquicas y adición a drogas, entre las cuales las principales son el alcohol y los psicofármacos.

Una de las respuestas habituales a la acusación de incompetencia profesional es la mención de antecedentes, títulos y trabajos profesionales que presuponen su inexistencia, sin tener en cuenta que habitualmente no se demanda por un estado permanente de incompetencia, sino por un hecho, circunstancia en tiempo y persona, en la cual aquella se demostró. Muchas de las defensas aluden también a la exigencias de la especialización que analizadas, en muchas de las veces carecen de relevancia.

En cuanto a la impericia en el arte o profesión comprende los actos que se ejercen con ignorancia de las reglas respectivas (JIMENEZ DE ASUA). Es la falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesión o arte que importa un desconocimiento de los procedimientos más elementales, cual es el caso del médico que da u diagnóstico evidentemente equivocado o comete fallas groseras de técnica operatoria, lo que no sucede cuando el hecho proviene de una convicción científica en la que la incriminación se funda en la previsibilidad del resultado.

El fallo expedido por el Tribunal Argentino dictaminó que incurría en homicidio culposo el médico que sobre la base de un diagnóstico erróneo, interviene quirúrgicamente a la paciente, provocándole una peritonitis a consecuencia de la cual fallece. No se trata en este caso de reprimir la incapacidad genérica del autor sino el hecho de haber emprendido una acción para la cual el sujeto se sabía incapaz (imprudencia) o se debía saber incapaz (negligencia), que son las dos formas de culpabilidad culposa. (SOLER).

En cuanto a la pena complementaria de inhabilitación especial, no es requisito indispensable que se trate de una profesión reglamentada (como la del médico), ni que el acusado posea el respectivo título habilitante. Es necesario en cambio, que se trate de un arte o profesión que exija conocimientos especiales en quien lo realiza y que el hecho se comete en su ejercicio o, es decir, abusando de esa condición especial.

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Según ODERICO debe distinguirse el caso del profesional que actúa con impericia, como el caso del médico que equivoca el diagnóstico o el tratamiento, del que dentro de su misma profesión actúa con imprudencia o negligencia, como es el caso del médico que no toma la debida precaución antiséptica, distinción esta que tiene importancia desde el punto de vista práctico en cuanto a las facultades del Tribunal, que son mucho más amplias para juzgar sobre la imprudencia o la negligencia, que sobra la impericia.

Imprudencia Es la falta de prudencia, considera como tal la falta de cordura, moderación es la forma de obrar sin tomar precauciones, con insensatez. La imprudencia a diferencia de la negligencia consiste en una conducta positiva que por simple lógica habría que abstenerse de hacer por la posibilidad de producir un daño, peligro de daño, por lo inadecuado del proceder.

La imprudencia previsible es la punible o inexcusable acción, cometida con omisión de las precauciones que el sentido común de la prudencia exige, que de mediar la malicia configuraría una conducta más grave. La imprudencia en sentido estricto es aplicable a los médicos cuando provocan un mal a consecuencia de un actuar precipitado, injustificado y sin el cuidado que la ciencia médica, la experiencia médica y la prudencia razonable enseñan que se debe tener en cuenta al tratar a un enfermo. En ella hay insensatez, ligereza, precipitación.

Muchos Códigos Penales y la propia jurisprudencia denominan esta forma de culpabilidad, cuando es extrema, como imprudencia temeraria, señalando una conducta intrépida e injustificada de alguien que con total o con parcial ausencia de conocimiento sobre algo específico, riesgoso, se atreve osadamente a ejecutar el acto sin necesidad perentoria, causando daños, lesiones o muerte.

Se debe también tener en cuenta como algo esencial a la hora de enjuiciar una conducta de esta clase, que la obligación y necesidad, en determinado momento, de actuar con rapidez no excusa del deber de tomar todas las medidas de prudencia que resulten posibles, por lo quede tenerse que practicar el procedimiento curativo de urgencia debe realizarse con suficiente idoneidad.

Por consiguiente, será prudente el que tome el camino seguro y no el desconocido de resultados indeterminables, el que consulta y pide ayuda para discernir lo más conveniente.

La imprudencia es pues, la actuación temeraria o precipitada inexcusable. Según JIMENEZ DE ASUA la imprudencia supone ―…el emprender actos inusitados, fuera de lo corriente y que por ello, pueden causar efectos dañosos. Es hacer más de lo debido, implica una conducta peligrosa. Es la violación activa de las normas de cuidado o cautela que establece la prudencia. Imprudente es quien actúa sin cordura, moderación, discernimiento, sensatez o buen juicio…‖.

Con la imprudencia se pone en peligro la vida o salud del paciente debido a la falta de tiempo o a un excederse por parte del médico. La imprudencia viene a ser una conducta positiva, consistente ya sea en una acción de la cual había que abstenerse o en una acción que se ha realizado de manera inadecuada, precipitada o prematura.

La imprudencia no ha sido definida por la ley, de suerte que se ha dejado a los jueces la tarea de determinar los hechos que la constituye. A pesar que su concepto es relativo, los estudiosos del Derecho han expresado que consiste en el afrontamiento de un riesgo, es una temeridad o ligereza, en la falta de prevención inexcusable, comportamiento que por regla general se comete por vía de acción, esto es, con una actividad positiva del hombre.

Aplicando estas ideas a la responsabilidad médica, señalan los profesores argentinos ROJAS Y BONNET en su obra Medicina Legal, que el médico debe usar del tino y la discreción en sus actos profesionales, no caer en el exceso ni en la temeridad; el olvido de esta regla constituye imprudencia.

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Ahora bien, la práctica de la medicina puede ser fecunda en casos de imprudencia, así tenemos: -

los ensayos de medicamentos o procedimientos terapéuticos peligrosos, insuficientemente experimentados en los enfermos.

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forzar las dosis terapéuticas más allá de los límites señalados por la experiencia.

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ejecutar operaciones o maniobras graves con el objeto de reparar lesiones insignificantes.

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realizar operaciones sin el consentimiento del enfermo o de sus parientes.

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ejecutar intervenciones quirúrgicas en estado de ebriedad, etc.

El fundamento por el cual se contrae responsabilidad penal al obrar por culpa recae en el hecho de que el sujeto no ejercitó su capacidad de prever, su conducta no se ajustó a las exigencias de la vida en sociedad y al no haber usado su capacidad de reflexión obtuvo un resultado dañoso, al que llegó partiendo de dos actitudes: la imprudencia y la negligencia.

Cuando el Código Penal quiere caracterizar como punibles las conductas culposas, lo hace enunciando las distintas modalidades, de esa forma se da como culpabilidad la imprudencia, impericia, negligencia, etc., el delito será pues, causar por culpa la muerte de una persona o causarle lesiones, siendo requisito de dicha culpa la voluntariedad del acto, falta de previsión y posibilidad de prever.

Así tenemos el caso del médico que embriagado acude donde su paciente y comete un error de prescripción en el fármaco, produciéndole así la muerte. A este respecto, BEWNZO señala: ―ni el médico borracho, ni el que a sabiendas dejar de informar a una persona, de la posibilidad, más aún de la probabilidad de contagiarse, están bajo la órbita del ejercicio normal de la profesión, ya que son hechos en los que concurren circunstancias precisadas dentro del Derecho Penal y que salvo la concurrencia de factores específicos, se atenúan o eximen sus actos de responsabilidad‖.

Un caso típico de imprudencia en el médico, es el de los ensayos aventurados o peligrosos en el paciente, toda vez que el médico se encuentra prohibido de llevar a cabo tales experimentos en su paciente.

Cuando se tiene que calificar la imprudencia, se analizará previamente que la causa que lo origina sea motivada en una falta de tino, en un exceso o en la temeridad de la realización de sus actos.

Negligencia Algunos tratadistas emplean el término negligencia en sentido tan amplio, que toda conducta culposa está subsumida en ella. Sin embargo, la negligencia no es más que una modalidad de la culpa, siendo una especie de actuar omiso que se contrapone a las normas de conducta médica establecidas, que exigen una actuación solícita, atenta y sagaz. Existirá negligencia médica cuando el facultativo estando obligado y con posibilidades de prever las consecuencias nocivas de sus actos, no las prevé.

Para que exista negligencia se debe estar en posesión del conocimiento suficiente y necesario, pero obrar con abandono, descuido, sin interés, sin diligencia, sin esmero, implica el incumplimiento de los deberes inherentes a la profesión médica de asistencia cabal al enfermo. El médico tiene supuestamente los conocimientos necesarios y está obligado a atender diligentemente al enfermo que reclama sus servicios, garantizándole la aplicación de todos los medios y recursos con que cuenta la ciencia médica moderna, por lo que negligencia en sentido estricto es la conducta inversa en el sentido del deber profesional que asume el galeno con el incumplimiento de sus deberes y obligaciones.

Negligencia es una práctica médica deficiente, con descuido y desatención, por lo que también será negligente el que no controle personalmente todas las veces que sea necesario o las veces que la prudencia lo indique, la evolución de un paciente sometido a tratamiento o estudio y ante cuyo estado de toma general o dudoso, la lógica y MODULO i

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el sentido común indica la necesidad de vigilancia constante para evitar complicaciones, partiendo del cuadro clínico general explorados los signos y síntomas en comparación con todas las variantes diagnosticada.

La negligencia es aparentemente una de las formas más frecuentes de la mala praxis. Debido a ello grande es la cantidad de autores que se refieren a la misma. JORGE RIU la define como: ―… una actitud negativa carente, por parte del profesional que no ha puesto el empeño necesario, el celo requerido, la diligencia exigible, la preocupación correspondiente, el control debido, la verificación pertinente, el cuidado solícito, hasta la imaginación suficiente, que la atención del paciente demanda…‖. La negligencia está presente en el médico que no posee la destreza requerida o que a pesar de poseerla no la ejerce. Por ello, algunos autores la consideran la forma pasiva de la imprudencia porque implica el olvido de las precauciones impuestas por la prudencia.

Algunas formas son las siguientes: -

Cuando el médico prescribe un medicamento susceptible de ser tóxico, a pesar de saber que el organismo del paciente es contrario a ello, no el dosifica en la debida forma, no hace advertencia en cuanto a las deficiencias en vías de eliminación y como consecuencia de ello el paciente muere.

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El cirujano que luego de practicar una operación quirúrgica olvida un instrumento cualquiera dentro de la cavidad abdominal del paciente.

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Cuando por descuido de asepsia practica una operación con instrumento contaminado, pudiendo transmitirle una enfermedad contagiosa al paciente. A este respecto. QUINTANO RIPOLLES expresa: ―Los casos típicos frecuentes de olvido de vendas y aún de instrumentos dentro del cuerpo del paciente, no pueden justificarse cuando han sido provocados por falta de atención o por prisa de concluir una intervención para acudir tal vez al teatro, a una cita, etc.‖. en opinión de ALTAVILLA pueden producirse graves daños hasta la muerte del enfermo cuando por error se prescribe un remedio en ves de otro o cuando se equivoca de dosis por distracción. Así tenemos el caso del médico (comenta Altavilla) que fue condenado por haber recetado un medicamento que contenía 4 grms. De potasio que causó la muerte de su paciente por recetarle morfina en vez de quinina.

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El abandono del paciente cuando el médico unilateralmente termina la relación médico-paciente sin notificación adecuada para que busque un sustituto, aún cuando éste requería su atención.

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Las negligencias y reacciones alérgicas a medicamentos. El médico está obligado a conocer las propiedades de las drogas y sus efectos adversos, inmediatos y mediatos, así como conocer bien las condiciones del paciente para su administración. Algunas veces, la estructura de determinados medicamentos, sumada a la receptividad del paciente puede ocasionar alergias, aumentos de sensibilidad, por ello, es necesario que se aplique una prueba previa, o en su defecto, aunque no muy conveniente, dejar constancia del interrogatorio del paciente sobre el tema. Por otro lado, de probarse que el medicamento administrado no era útil para el proceso en cuestión, podría invocarse negligencia, aún cuando la reacción fuese imposible de prever.

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Negligencia tampoco está definida por la ley, de manera que, al igual que la imprudencia, corresponde al sentenciador señalar su contenido. Expresan los tratadistas que consiste en el incumplimiento de un deber, en una falta de precaución, una omisión de la atención y de la diligencia debida, un desprecio del cuidado, una pureza volitiva, todas ellas, conductas que usualmente se cometerán por vía de omisión.

Es manifiesto, que desde un punto de vista probatorio, la negligencia médica es notablemente más difícil de demostrar que la imprudencia. Cuesta pensar en la posibilidad que un facultativo reconozca que no practicó un examen fundamental, no hizo un diagnóstico evidente no prescribió el medicamento útil, no ejecutó la operación salvatoria por simple falta de interés, flojera o desidia y generalmente, entregará otra explicación. Más en doctrina la negligencia es una de las formas de culpa en que puede incurrir.

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En la incriminación, la imprevisión por parte del agente, de un resultado previsible es su fundamento, por ende, la responsabilidad llega hasta donde la previsibilidad alcanza. Una de las calidades personales negativas para un médico igual que casi para todas las demás actividades humanas es la suficiencia u omnipotencia que el hace decir ―a mí no me va a pasar nunca‖ y por consiguiente, le hace dejar de lado todos los sistemas de garantía para evitarlo.

Si imagináramos un médico negligente, deberíamos suponer que comete sus primeras faltas poco tiempo de iniciar su actividad profesional, y que las mismas se suceden y hacen que sus superiores lo excluyan del plantel. La realidad no muestra esta cronología en la aparición de la negligencia y su daño, sino por el contrario, los acusados de esta forma de culpa son graduados de cierto tiempo, con prestigio profesional y con actividad y ―clientela‖ numerosa. La explicación está en esa característica de la personalidad que se va formando con el correr del éxito.

La mala organización de una institución de atención médica fomenta un número importante de negligencias, como los casos que cito a continuación: a) Al no darle valor a su propia correspondencia, el médico la confía al mismo enfermo. El paciente no hace llegar el informe al destinatario, su médico de cabecera y hace uso de aquél. No hay supresión de correspondencia, como se defiende el médico especialista, pero si hay negligencia en la entrega de una documentación no elaborada aún para el paciente. b) El médico aplica un inyección de penicilina en la nalga derecha, en la que según el paciente, ya había recibido en dos ocasiones anteriores el mismo antibiótico, por otros procesos infecciosos produciéndose un intenso dolor, anestesia y parálisis en el territorio del ciático derecho. Se interna dos días en un hospital y queda bajo asistencia médica varios meses, con medicación hipnótica y narcótica por dolor e insomnio.

Casi ocho meses después puede caminar pero con leve cojera. La pericia médica diagnosticó osteoporosis de los huesos del pie como consecuencia de la lesión del ciático. En este caso el Juzgador aplicó la doctrina de RES IPSA LOQUITUR y condenó al profesional por mediar negligencia en la observancia de las reglas de la inyección en la zona. c) El paciente cae de la mesa de operaciones, bajo anestesia general cuando ingresa el cirujano en el quirófano. El paciente bajo control de la anestesista que registra sus datos. Un asistente cuida la posición del paciente. El cirujano ordena colocar al paciente de costado y el asistente procede a cumplir la orden y sostiene al paciente por las caderas. El cirujano ordena al asistente busque una correa y sujete al enfermo.

La enfermera el pide al cirujano que se de vuelta para atarle el delantal, la anestesista se da vuelta para hacer una anotación de su registro y el asistente va a buscar la correa.

El paciente cae de la mesa al suelo. La demanda fue contra el cirujano, el anestesista y el hospital individual y conjuntamente responsables de la negligencia que el produjo las lesiones. El cirujano alegó que su responsabilidad comienza con la iniciación de la operación propiamente dicha, que el asistente era empleado del hospital y no estaba bajo su control y que la anestesista era una profesional independiente directamente pagada por el paciente.

La anestesista hizo su defensa sobre la base de la obligación de hacer sus comprobaciones y registrarlas y que su responsabilidad era la de anestesiar. El asistente fundamentó su defensa en el cumplimiento de la orden emanada del cirujano y su deber de obediencia. La sentencia condena al cirujano y excluye de responsabilidad a la anestesista y al hospital. e) El paciente que demanda por esterilidad luego de una prostatectomía. Paciente con trastornos urinarios por hipertrofia de próstata. El urólogo hace su examen que incluye tacto rectal e MODULO i

La Corte trae a colación un caso en el cual el paciente con colibacilosis y prostatitis, que no permitían prever su gesto, se arroja por una ventana, y un segundo caso, en el cual los enfermeros que realizaban la vigilancia no alcanzaron a evitar una actitud similar y la prueba de su esfuerzo fue la rotura del camión; en ambos, no hubo responsabilidad de la clínica en razón de que el comportamiento del Pág. 46 enfermo ha sido imprevisible e irresistible.

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informa al paciente que debe hacerse un examen citoscópico y que de acuerdo con el mismo realizaría o no una operación sobre próstata. El paciente acepta la escueta explicación y luego del examen, el médico propone una resección trasuretral que también es aceptada por el paciente. En ningún momento se el explica al paciente sobre la succión de los cordones espermáticos. La defensa del profesional se basó en la edad del paciente, en que es una precaución de ―rutina‖ y que de esa manera se evitaban infecciones de graves consecuencias. La segunda instancia resolvió que hubo negligencia en la explicación de los alcances de la operación y que la operación realizada no había sido consentida por el paciente de no ignorar sus consecuencias. f)

En el interior de un hospital psiquiátrico es encontrado el cadáver de una paciente internada, en avanzado estado de descomposición que indicaba que el fallecimiento se produjo varios días antes, sin que el personal de la sala indagara las causas de la ausencia de la interna. La sanción correspondió al personal administrativo del servicio en el cual la paciente estaba en tratamiento, así como también al personal de vigilancia que debe velar para que el paciente no se dañe a sí mismo o a terceros.

g) Paciente que sufre como consecuencia de un accidente de trabajo una opacidad en la córnea y es sometido a un injerto. Dos días después de operado y aún en hospitalización, tiene una crisis nerviosa y se arroja por una ventana, fracturándose la columna vertebral.

Demandada la Clínica y la Compañía de Seguros la corte señaló la diferencia de obligación de vigilancia entre una clínica psiquiátrica y un servicio de cirugía, adjudicando a la primera la obligación ineludible de vigilancia, donde el personal debe velar porque los enfermos no causen algún mal a terceros o a sí mismos; las clínicas quirúrgicas en cambio, tienen pacientes en estado distinto y personal cuya misión es la vigilancia de la evolución pre y post operatoria; y para una comprensión mayor, el Fallo menciona la falta de responsabilidad del hotelero del mesero de un restaurante cuando el cliente decide poner fin a su vida.

Para admitir la responsabilidad clínica deberá haber un factor agregado que le sea imputable: el paciente había sufrido episodios de agitación inquietantes que le hicieron levantarse del lecho y la guardia que le había aplicado una inyección para calmarlos se había retirado. Los jueces estimaron que a partir de ese momento, la actitud del paciente era previsible y que las medidas tomadas fueron insuficientes. h) En una investigación llevada a cabo en un Hospital de Bueno Aires aparece que el causante hizo abandono de su guardia dejando al citado establecimiento sin un profesional responsable al frente del mismo para la atención de los dos enfermos internados.

Que en tal circunstancia fueron requieridos sus servicios con urgencia en el servicio de Obstetricia de la dependencia aludida, para intervenir quirúrgicamente a una paciente en estado de gravidez cuyo cuadro clínico desconocia el imputado, no obstante el cual se retiró sin adoptar disposiciones que conjugaran una presunta situación de apremio, en torno de la misma. Que ante la imposibilidad de contar con sus servicios, luego de ingentes gestiones, se obtuvo la presencia de un facultativo que no estaba de guardia, el cual se vió precisado a efectuar una intervención de urgencia con pérdida del niño.

Que la excusación dada por el inculpado para justificar su actitud no ofrece asidero de ninguna naturaleza ni justifica el quebradero de las normas de ética profesional e incluso de convivencia hospitalaria. Que en consecuencia, se considera suficientemente probada la culpabilidad del médico en el hecho sustanciado, así como el incumplimiento de su parte de las elementales obligaciones médicas.

Que por las razones expuestas y teniendo en cuenta que con su proceder el nombrado no sólo comprometió su responsabilidad sino también el prestigio del servicio donde actúa, se aconsejó disponer su cesantía.

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Igualmente en otro Hospital, con oportunidad de llevarse a cabo una intervención quirúrgica, el médico, casi al término de la misma, solicitó autorización para retirarse, debiendo los demás facultativos ocuparse de la recuperación anestésica del paciente.

Que de lo expuesto se desprende que el médico con su comportamiento incurrió en negligencia, en razón de que las funciones que desempeña, exigen de su permanencia en la Sala de Operaciones hasta la finalización del acto quirúrgico, por lo que fue sancionado con cesantía.

La acusación indebida de negligencia merece lógicamente una defensa adecuada que en general, trata de fundamentarse en alguno de estos tres puntos: 1. Si la atención médica se ha ceñido a las prácticas aprobadas por las Autoridades Oficiales responsables de su fiscalización.

2. Si la atención médica se realizó con razonable y honesto error en cuestiones opinables.

3. Finalmente, si la culpa es imputable al propio paciente.

Inobservancia del reglamento Se lleva a cabo cuando un médico viola disposiciones expresamente dispuestas que han sido dictadas por la Autoridad Pública o por los particulares con la finalidad de evitar daños en bien jurídicos, debido al desarrollo de actividades que implica riesgo y que requieren por ende, de precauciones especiales.

El fundamento de la incriminación surge de la indiferencia o menosprecio a esas disposiciones.

No basta para que surja la responsabilidad culposa, la simple inobservancia de las normas, sino que el resultado dañoso sea el que se pretendía evitar con la norma.

Esta inobservancia de los reglamentos y de los deberes del cargo constituyen otras formas de responsabilidad que podrían circunscribirse a la esfera administrativa si no se ocasiona un daño al paciente, o sumarse a ello la instancia judicial si se provoca el daño.

Tal es el caso de la omisión o defecto en la confección de la historia clínica; o el que realice el practicante actos no autorizados o sin el debido control, recetar productos de preparación secreta o no autorizados por la Autoridad Sanitaria; abandonar el lugar de su empleo, ausentarse de la guardia; no obtener la conformidad del enfermo o de sus familiares en casos quirúrgicos donde ello sea necesario; no fiscalizar las tareas del personal auxiliar que debe cumplir con las indicaciones dadas por el médico.

Un caso registrado de inobservancia de los reglamentos teñido con un tono de negligencia, se registró en un tribunal de Buenos Aires, el cual resolvió condenar a la enfermera por homicidio culposo en perjuicio de una recién nacida ocurrido en el interior de una incubadora del sector patológico del Hospital Ramos Mejía, debido a quemaduras causadas a la criatura por contacto directo con la fuente de calor de dicho artefacto hacia donde se había deslizado la menor allí colocada por dicha enfermera.

Sostuvo el tribunal, que la acusada se había alejado del lugar teniendo la obligación de permanecer de continuo en el sector, el cual no debía abandonarlo sin dejar un sustituto.

Referente a la causalidad mencionada párrafos anteriores como la acción delictiva consistente en el hecho de causar la muerte de otro, cabe precisar que entre el hecho culposo del agente y el óbito debe existir una relación de causa-efecto directa, próxima y principal del resultado.

En resumen, el autor no quiere la consecuencia dolosa, pero sí quiere obrar imprudentemente o con negligencia.

Por ello, no hay delito si la muerte se produce por culpa de la propia victima o de terceros. El vínculo causal existe cuando han mediado actos positivos o negativos del médico que provocaron daños al paciente.

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Incluido en este concepto está también el supuesto que la omisión del profesional o la no aplicación del tratamiento debido prive al enfermo de su posibilidad de curación. Y es más, conociendo de que manera es a veces decisiva la rapidez de la intervención quirúrgica, por ejemplo frente a una hemorragia interna producida y a una infección que avanza inexorablemente, aún la causa mediata del óbito, en caso de abstención médica, puede ser suficiente para responsabilizar al profesional si su proceder culposo pudo prever como posible la consecuencia perjudicial de la cual aquella fue condición necesaria, como en el caso de la victima que fue herida de bala en el hipocondrio derecho e internada en un sanatorio donde se le empezó a hacer una transfusión de sangre; el médico aconsejo intervenirla quirúrgicamente, pero no obstante la gravedad de su estado no lo operó porque el padre de la victima no tenía en ese momento dinero que debía dejar como depósito previo de acuerdo al reglamento del establecimiento sanitario, y como consecuencia de ello, fue trasladada al Hospital Público, desentendiéndose de ese traslado.

El acto imprudente y necesariamente causal, según la exigencia de la ley penal se distingue de una regla áurea del Derecho Civil que se expresa en los siguientes términos: «...cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulta de las consecuencias posibles de los hechos...», la que aplicada a la práctica médica debe conjugarse con los riesgos que provienen, unas veces, de su propio ejercicio, riesgos concientemente asumidos por quienes se someten a ella, y otras veces, de reacciones anormales e imprevistas del propio paciente, que en el estado actual de la ciencia, aunque pudieran preverse, son difícilmente evitables.

Pero, aún el médico más hábil no trabaja con la seguridad de una máquina, a pesar de toda la capacidad y prudencia que puede ejercer. En otras palabras, donde se han adoptado todas las precauciones no se puede reprochar penalmente negligencia, no obstante el resultado dañoso.

Este aspecto se manifiesta principalmente en omisiones, tal es el caso del cirujano que luego de realizar una exitosa operación descuida el control post-operatorio sobreviniéndole la muerte al paciente por falta de control.

El médico es responsable por negarse a intervenir en un caso determinado estando capacitado para ello, teniendo en cuenta que su profesión es curar al enfermo; por ejemplo es el caso de un médico que es llamado a altas horas de la noche para atender a un enfermo que se encuentra con graves dolores se niega a atender la llamada del paciente pensando que carece de importancia o de urgencia, y el paciente muere por falta de atención, debiendo responder penalmente por negarse indebidamente a atender a un paciente, toda vez que la muerte pudo haberse evitado con su oportuna asistencia, configurándose así la responsabilidad por culpa.

Responsabilidad Dolosa En cuanto a la responsabilidad dolosa es poco lo que se puede decir, pues quien actúa con dolo desea el resultado de su acción: la existencia de intención dolosa colocaría al profesional médico ante una responsabilidad de delito ordinario.

Este delito culposo Cuando se trata de un hecho doloso la responsabilidad del médico no tiene proviene cuando el nada de particular, pues psicológica, moral y jurídicamente su situación es igual resultado no es a la de cualquier otro con responsabilidad delictuosa ordinaria, pues se trate de previsto, no es querido un delito que acarrea tal responsabilidad penal o civil, como es el caso del delito por el agente, común cometido por un profesional o bien cuando un médico mata a su paciente verificándose por intencionalmente al hacerle un tratamiento. causa de negligencia, La responsabilidad dolosa es pues, aquella que lleva implícita la intención de imprudencia, impericia hacer daño. Puede referirse a actos ajenos en que aprovecha su condición de o por no observar los médico, en caso de la eutanasia y del aborto criminal, actos éstos que son reglamentos o deberes agravados por dicha condición. Culpabilidad es lo injusto, condenable, tipificado en general. en la ley como delito, y dolo, es la escala máxima de la culpabilidad, con una MODULO i

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relación directa entre resultado o intención. El actuar responde a una resolución volitiva para lograr un propósito consciente de la consecuencia.

Los pocos casos de médicos criminales con conductas típicamente antijurídicas no son un problema jurídico pues su prueba es evidente y eminente con pleno rechazo del todo el sector médico. El problema está en los casos de riesgo o probabilidad no queridos, cuyas responsabilidades todas discuten y algunos encubren. Los casos donde existe el dolo, son actos de vulgares delincuentes, cuyo tratamiento no merece atención, en consecuencia, esta teoría queda fuera del interés de la presente investigación.

Lo que resulta de interés jurídico es lo referente a actos profesionales del médico carente de intención dolosa, debiendo perfeccionarse la regulación de la responsabilidad en base a la culpa, ya que por sancionar únicamente al médico por actos dolosos implica una impunidad, por cuanto ninguna legislación exime de responsabilidad y sanción los actos culposos cometidos en el ejercicio de una profesión.

Los delitos por negligencia profesional son: 1) Contra la vida, el cuerpo y la salud, dentro del que se agrupan el homicidio, aborto, descartes, congelamiento de embriones, eugenesia, lesiones: cirugías reparadoras y demoledoras.

2) El delito de falsedad genérica.

Mientras que en el campo del Derecho Civil la trasgresión de una norma ocasiona un daño que es sancionado pecuniariamente, en el campo del Derecho Penal no sucede lo mismo, por cuanto la sanción consiste en la ejecución de una determinada pena por la lesión que se causa contra un bien jurídico tutelado.

La Responsabilidad Médica Civil Los médicos, al igual que cualquier otro profesional, están sometidos a los principios generales de la responsabilidad civil en tanto cometan daños en ejercicio de su profesión. Esto por supuesto, no importa desconocer que existen determinados aspectos en la materia que exigen una especial atención para el examen concreto de la situación planteada, como es, para citar uno que demanda gran interés, el relativo a la cuestión de la culpa profesional médica.

La incidencia sobre la vida y la salud ha llevado a Mosset Iturraspe a señalar: "Mientras en otras profesiones, como la de abogados, notario, contador, ingeniero o arquitecto, el objeto de la actividad requerida es de trascendencia puramente patrimonial, pleitos, escritura, balances, construcciones en la medicina, más allá de la repercusión económica de la muerte, la enfermedad o incapacidad, se hallan en juego bienes que se sitúan fuera del comercio, inalienables e imprescriptibles; calificados como derechos de la personalidad; su salvaguarda o protección compromete el orden social" 12821. Como se observa, es claro y merecible el elogio a los médicos por tan excelsa labor en la cual, es muy cierto, se ponen en juego bienes inapreciables económicamente; sin embargo, no podemos generalizar que en las otras profesiones, la actividad requerida tenga una significancia meramente patrimonial, porque la experiencia demuestra que en cualquiera de esos casos pueden tener lugar lesiones a intereses tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, basta citar no más como ejemplo, el caso de la violación del secreto profesional con respecto a cualquier profesión, lo que bien puede afectar el derecho a la intimidad de la vida privada, y acarrear de otro lado, perjuicios de índole pecuniario.

La responsabilidad medica es la obligación que tienen los profesionales que ejercen la medicina asumir por las consecuencias derivadas de su actuación profesional.

Es justamente la circunstancia de que en el ejercicio de la medicina se cometan más daños que recaen sobre bienes tutelados por normas de orden público (vida, integridad física, por ejemplo), la que ha influenciado en la mente de algunos autores para sostener que la responsabilidad de los médicos sólo puede ser extracontractual, no obstante mediar una relación contractual.

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Nosotros no compartimos esta tesis por cuanto es razonable que si el daño se produce como consecuencia del incumplimiento de una obligación contractual, la responsabilidad sobreviviente ha de ser de esta naturaleza. Los elementos de juicio que han tenido en cuenta los autores para sostener lo contrario, son prácticamente los mismos alegados por quienes hasta niegan la posibilidad de la existencia de una relación contractual entre el médico y el paciente, respecto a los cuales nos remitimos a lo expuesto oportunamente.

Fue precisamente respecto de la responsabilidad civil de los médicos donde quizás operó primero la evolución doctrinaria y jurisprudencial, que pasó de la afirmación de la naturaleza extracontractual de la misma al reconocimiento de su naturaleza contractual.

Sin embargo, hoy no se puede negar que existan determinados supuestos en los que la responsabilidad de los médicos sí sería extracontractual. Esto resulta así, conforme ya lo advirtiéramos en el capítulo segundo de este trabajo, en cuanto el daño generado por el médico no haya tenido lugar al interior de una relación contractual. De esta manera nos alineamos en la posición que sostiene la doctrina mayoritaria. El caso de la responsabilidad extracontractual médica más citado en doctrina es el de quien se desmaya en la vía pública, donde ni inmediata o mediatamente el interesado requirió los servicios profesionales, siendo entonces atendido por un médico que pasaba por allí. En este supuesto, en que no hay contrato, y que la víctima es atendida en la calle como consecuencia de un atentado a su integridad psicofísica, inconsciente y desangrándose, el médico tiene la obligación legal -no contractual- de atender al herido (de lo contrario incurriría en acto delictivo, como es el abandono de persona en estado de peligro, sancionado por el ordenamiento jurídico peruano en el art. 127 del Nuevo Código Penal -publicado el 3 de abril de 1991 en el diario oficial "El Peruano"-. En tal situación lo que había era una obligación impuesta con base en una decisión privada lícita por la ley: la de no dañar al prójimo. Compartimos la opinión de Boffi Boggero en el sentido de considerar que en este caso estamos frente a una responsabilidad extracontractual, ya que por espontánea que haya sido la gestión del facultativo, éste siempre se encontrará cumpliendo un deber impuesto por la ley al profesional, sin necesidad de que una decisión privada lícita se interponga.

Llambías, ha señalado sobre el particular, que sería ilógico someter a distinto régimen al mismo acto de culpa médica, según sea que el paciente o un pariente suyo hubiere contratado los servicios del profesional o que éste hubiere intervenido espontáneamente por el imperativo legal, pues, al parecer del citado autor, la razón de urgencia puede influir para apreciar si ha habido culpa médica, pero, admitido que la hubo, ya no se justifica un tratamiento legal diferente en ambas situaciones, siendo de lo que se trata, regular el incumplimiento de una misma obligación de atender al enfermo, convenientemente y con arreglo a las indicaciones de la ciencia médica. Para Llambías, la prescindencia de esta equiparación llevaría al absurdo de sancionar más severamente por la misma falta al médico que intervino urgido por la necesidad de evitar una condena penal -sería una responsabilidad extracontractual-, con respecto al otro que lo hizo libre y reflexivamente, tal vez después de haber convenido el monto de sus honorarios.

Por nuestra parte, encontramos en la posición de Llambías cierta manifestación de una implícita disconformidad con la diversidad de regímenes de responsabilidad civil, cuya concreción, en el caso específico, revela la falta de lógica como es el regir por normas distintas una misma situación de responsabilidad civil, aun cuando ésta pueda tener lugar dentro o fuera de una relación contractual. Esto es pues en el fondo, lo que conduce al citado autor argentino a pretender que a un acto que genera daño fuera de todo contrato, siendo consiguientemente de naturaleza extracontractual, se le aplique el régimen contractual por no justificarse un trato desigual. Nosotros, creemos que la solución de Llambías si bien es justa, no en cambio es acorde con la separación de regímenes vigentes sobre responsabilidad civil que contienen nuestros ordenamientos civiles. De manera que, estimamos necesario ajustar el ordenamiento legal a la realidad de los hechos para evitar sentencias injustas. Bien ha apuntado Boffi Boggero al respecto, que no es posible introducir, su color de interpretación, modificaciones en el sistema legal, pues, aunque se trate del "incumplimiento de una misma obligación de atender al enfermo", la fuente de que esa obligación emana es muy distinta y ello arroja consecuencias diferentes. Boffí destaca asimismo, que no estamos ante el caso de dos o más interpretaciones razonablemente posibles, donde siempre cabe elegir la más justa sin dañar el texto legal.

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Existen otros casos en que la responsabilidad del médico es extracontractual; se trata precisamente de aquellos supuestos de relación extracontractual a los cuales nos referimos en el capítulo segundo de nuestra investigación.

Hay quienes sostienen que no sólo en caso de delito de derecho criminal cabe conceder la referida opción, sino además cuando el médico, no obstante la relación contractual que lo une a su paciente, viola deberes legales, lo que permite afirmar que frente a la obligación contraída entre el profesional y su cliente, existe otra obligación legal de características sui generis, cuyo incumplimiento hace emerger la responsabilidad aquiliana del autor independientemente de la responsabilidad contractual que al mismo también le concierne. Es así que frente a la existencia de esas dos regulaciones -contractual y legal- distintas, se piensa que al igual que en la hipótesis del infine del art. 1107 del Código Civil argentino, el damnificado tendría el mismo derecho de opción ya que lo que tal preceptiva dispone es que "los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidas en los artículos de este título" (el IX de la sección II, Libro II, del C.C. argentino) pero sin aludir para nada, por cierto, a los casos en que tales incumplimientos impliquen simultáneamente una infracción a otras normativas del mismo Código Civil pero situadas fuera de este título, ni con mayor razón, a disposiciones de otros ordenamientos legales. Como bien puede observarse, se nota gran interés por concederse la opción aún en casos en que el hecho dañoso no constituya delito de derecho criminal, bajo el argumento de que la infracción de deberes legales, aún existiendo relación contractual de por medio, genera por sí sola responsabilidad civil extracontractual-.

Se pasa por alto de esa manera, que la relación contractual no solamente consiste en lo expresamente previsto, estipulado por las partes, sino que hay una serie de deberes que se integran a dicha relación en virtud de la buena fe, lo que será materia de examen en el siguiente punto a desarrollar.

José de Aguiar Días", manifiesta al respecto que la responsabilidad del médico es contractual sólo cuando existe convención, lo que no importa seguir una estipulación escrita: el llamado, seguido de la visita, ya establece el contrato, sea directamente con el enfermo, sea con persona de su familia o cualquier otro, en estos últimos casos se estaría ante una estipulación por tercero (enfermo). De ahí, que De Aguiar considere extracontractual la acción que corresponde a los miembros de la familia que no estipularon y vinieron, con la muerte del pariente, a sufrir perjuicio.

Delictual -así la llama el autor brasilero- es también la acción cuando, en ausencia de cualquier contrato, el médico obra con impericia o negligencia en el tratamiento, o la rehusa a una persona en peligro inminente. Lo particular es que De Aguiar sostiene que el carácter delictual de la responsabilidad en el caso, no impide invocar reglas contractuales, lo que también es sostenido por Savatier en relación al Derecho francés, salvo en cuanto a la prescripción y competencia. Una vez más puede apreciarse lo absurdo que es mantener regímenes desiguales para una situación de daño que en el fondo resulta ser la misma, no obstante hallarse en el área de la relación contractual o fuera de ésta.

Los hermanos Mazeaud han señalado que el médico responde extracontractualmente también: a) cuando entrega un certificado de complacencia o falso; b) cuando debiendo y pudiendo impedirlo, permite que una persona no habilitada ejerza la medicina; c) cuando escribiendo una obra médica, permite su circulación con errores de revisión relativos a la dosificación de medicamentos, lo que viene a ocasionar accidentes o muertes; d) cuando tratándose de un herido no ordena su inmediato traslado a un hospital, sabiendo que no era posible una mejoría en las condiciones en que el paciente era tratado.

En todos los casos que hemos referido no hay relación contractual evidentemente, y por consecuencia, la responsabilidad que se genere por la comisión de daños será de índole extracontractual.

Quienes sostienen, a pesar de haberse celebrado un contrato de prestación de servicio médico y estar vigente una relación contractual entre el facultativo y un paciente, que normalmente los daños que se producen en ejercicio del acto médico no cabe imputarlos por responsabilidad contractual, ya sea considerando que el deber violado existía aun si no hubiera contrato o que ese deber no fue previsto por las partes, y que, consecuentemente, la MODULO i

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responsabilidad del médico es normalmente extracontractual, expresan de seguro una concepción limitada del contrato, una noción liberal del mismo, hoy por hoy muy criticada por la doctrina contemporánea, en la cual más bien se observa que "lo social" se robustece. Pero, este punto será mejor entendido cuando desarrollemos lo relativo a la integración del contrato.

Bien, hasta aquí nos hemos referido a la relación directa entre médico y paciente, supuesto que podría encuadrar, en el decir de Ataz López dentro del llamado "ejercicio tradicional de la medicina" (el paciente acude a la consulta o bien el médico se traslada a su domicilio ante su llamado o de sus familiares). Pero es claro que en los últimos tiempos, la medicina cada vez más se desarrolla en los hospitales, sanatorios o clínicas donde el médico dispone de los mejores y más complicados recursos técnicos, donde es fácil garantizar mayor vigilancia médica al enfermo así como los cuidados adecuados al caso de que se trate. De esta manera, a la par que se brinda mayores posibilidades de curación al paciente, se observa que las relaciones con éste se complican, pues junto a la que existe entre el médico y paciente, hay que reconocer las que se establecen entre médico y establecimiento asistencial y entre éste y el paciente. Todo ello, comporta una gama de relaciones que nos interesan en cuanto podemos desprender de ellas la naturaleza de la responsabilidad civil (contractual o extracontractual) frente al paciente, lo cual no es punto debatido en doctrina.

En efecto, hay quienes sostienen que en el caso de que una persona sea atendida en un establecimiento asistencial, la responsabilidad del médico sería extracontractual considerando que la relación contractual se halla establecida entre el médico y la institución de que se trate. Ahora bien, como consecuencia de esta responsabilidad extracontractual, se afirma que la dirección del establecimiento con el que contrató el paciente responderá de los daños causados por sus auxiliares y dependientes, entre los cuales figuran los médicos cuando el paciente no contrató con ellos. En esta línea de pensamiento se ubica Ataz López, quien considera que la responsabilidad del médico hacia el paciente es de naturaleza extracontractual precisamente en los supuestos en que el médico ha concluido un contrato con un tercero, por el cual se obliga a prestar servicios a los pacientes que éste le indique; lo que incluye tanto a médicos de empresa como a los que trabajan para una clínica privada, y en algunos supuestos a los que trabajan para una compañía privada de seguros de asistencia sanitaria. Destaca este autor español, que el denominador común en estos casos es la dependencia del médico respecto a un empleador, lo que supone para el facultativo la obligación de atender a determinados enfermos, lo que viene a suponer, según su opinión, una falta de consentimiento contractual por parte del médico. Todo lo cual es afirmado dejando a salvo, por cierto, la independencia técnica del profesional, carácter éste de gran trascendencia en la figura del profesional liberal, conforme lo remarcamos anteriormente.

Para otros, en cambio, parece más razonable admitir que entre la entidad y el médico que presta sus servicios en la misma, se establece un verdadero contrato a favor de tercero: el eventual "hospitalizado"; entonces, desde esta perspectiva, la responsabilidad del médico es contractual, tanto en relación al hospital o sanatorio como con respecto al paciente. Esta posición, a la cual adherimos por las razones que daremos en su oportunidad, ha tenido gran aceptación en la doctrina.

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Naturaleza de la responsabilidad del establecimiento asistencia y la del médico frente al paciente. Es de especial importancia tener en claro las relaciones jurídicas que se generan cuando el médico se ha puesto Pág. 53

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en contacto con un paciente por intermedio de una entidad asistencial a cuyo staff pertenece o de una entidad de índole social para la cual presta servicios. En efecto, la responsabilidad emergente de la mala práctica profesional puede no sólo comprometer la del autor del daño injusto (el médico) sino también la de la entidad social -verbigracia el ESSALUD- a la que pertenece, y por cuyo intermedio se trabó la relación con el paciente, y la del sanatorio donde el médico trabaja de manera permanente y a cuyo cuerpo profesional pertenece.

En el transcurso de nuestro trabajo hemos dejado entrever intencionalmente nuestra adhesión a la posición que entiende la responsabilidad civil como un fenómeno resarcitorio unitario cuyo punto de incidencia se halla en el daño injustificado. Sin embargo, hemos observado también, que el sistema se desarrolla en dos órbitas de responsabilidad: la contractual y la extracontractual en cuya existencia creemos, más no así en la de dos regímenes distintos conforme a lo anotado oportunamente.

Debe tenerse presente, que la posición que se adopte tiene además de las consecuencias teóricas, gran significancia práctica de acuerdo con las normas legales a aplicar.

Cabe anotar, que desde diversos puntos de vista se ha intentado explicar la naturaleza de esta responsabilidad.

Consideramos los más difundidos, explicándolos de modo sucinto y explícito para establecer finalmente cuál es la posición doctrinaria que mejor se adapta a la relación que se establece entre médico y establecimiento asistencial frente al paciente, a los efectos de poder establecer la naturaleza de la responsabilidad de cada una de las relaciones jurídicas entabladas frente al paciente.

Tesis de la Responsabilidad Indirecta de los entes médicos por el hecho de sus auxiliares. Constituye una marcada tendencia de la doctrina en general, la de señalar que la infracción del deber de los entes asistenciales, sea contractual o extracontractual, conlleva una responsabilidad refleja de éstos por el hecho de sus auxiliares o dependientes.

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SECRETO MÉDICO

1. CONCEPTO El secreto profesional es la obligación de guardar silencio sobre las cuestiones que deben ser mantenidas reservadas, es decir, despojadas de la posibilidad de que accedan a las mismas terceros y de las que se ha tomado conocimiento en razón de un trabajo, empleo, arte o profesión.

Es decir que, como norma general, hay obligación de no divulgar lo que se conoce por el hecho de las circunstancias señaladas.

Concierne a la profesión médica una variedad del secreto profesional que se conoce bajo el nombre de secreto médico. En la practica corriente, la cuestión que suele plantearse es de si el médico en determinadas situaciones puede o debe hablar, es decir, poner en conocimiento de terceros algo que ha conocido en el ejercicio de su profesión. Debemos tener presente que toda la cuestión del secreto médico, en nuestro país, gira en derredor de la teoría de lo justo causa, es decir que la respuesta a esa pregunta es simple: se debe hablar cuando hay justo causa y mantener el silencio, o callar, cuando no la hay.

En este principio encuentra justificación la decisión del médico en el momento de resolver qué hacer en una situación determinada.

La justa causa puede ser de dos órdenes: Legal o Moral, Según esté sustentada en la legislación vigente (Códigos, Leyes) o bien en los Códigos de Ética, respectivamente.

La justa causa legal está representada por las normas legales que el profesional médico está obligado a observar en el desempeño de su profesión, por ejemplo, la denuncia de delitos contra la vida y de enfermedades infectocontagiosas.

En este sentido el secreto médico, "es el deber de los médicos, de no revelar a terceras personas los hechos o circunstancias que han sido conocidos en el ejercicio de su profesión". Riquelme en la tesis de doctorado (1 876), mencionado por Bonnet, dice que "la obligación moral del secreto médico está fundada en un interés general y su destrucción hiere a la sociedad entera, porque despoja a los profesionales de la confianza que los rodea".

La justa causa que denominamos moral está dada por todas aquellas situaciones especiales que encuentra el médico en su práctica y cuya resolución está en su libre decisión.

Al incorporarse a la profesión y al prestar el Juramento, asume la responsabilidad moral de guardar silencio acerca de "lo visto u oído" en el ejercicio de su profesión

El secreto médico tiene su raíz en el origen de la profesión médica. En efecto, en las sociedades primitivas el médico era a la vez sacerdote, mago o chamán y las gentes confiaban en él como hoy lo hacen con el sacerdote o el psicoterapeuta. Por ello, el derecho lo que hace es volcar en la ley lo que la costumbre ha consagrado como norma de convivencia.

2. CLASES DE SECRETO MÉDICO: “ABSOLUTO”, “RELATIVO” Y “COMPARTIDO” En las diversas legislaciones encontramos variedades de secreto médico denominados por su extensión, absoluto, relativo y compartido.

El secreto médico absoluto establece que el médico debe callar siempre y en todas las situaciones.

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El secreto médico relativo hace que el médico pueda hablar en algunas circunstancias.

El nuestro país, el secreto médico es relativo, porque se basa en el principio de la justa causa, es decir: hablar cuando hay justa causa y callar cuando no la hay.

El secreto médico compartido establece que el profesional que atienda a un enfermo o portador del virus H.I.V. podrá suministrar dicha información a ―otro profesional médico cuando sea necesario para el cuidado o tratamiento de una persona infectada o enferma‖ por lo que se desprende que los profesionales que concurran al cuidado o tratamiento de un enfermo de estas características, están compartiendo el secreto.

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL SECRETO PROFESIONAL. Secreto es lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto y en su significado como adjetivo es "oculto, ignorado, escondido y separado de la vista o del conocimiento de los demás".

El nacimiento del secreto en la medicina debe buscarse en los orígenes de ésta, cuando el ejercicio de la medicina estaba ligado o confundido con el ejercicio del sacerdocio. Si buscamos los orígenes del silencio entre los egipcios encontramos a su dios Horo, dios del silencio, representado como un niño pequeño, cubierto con un velo que significaba la función de éste, cubrir las cosas ocultas, y ubicado de pie sobre una hoja de loto; una de sus particularidades más interesantes a recordar es que se presentaba a dicho niño con el índice de la mano derecha cruzando verticalmente la hendidura labial. Su ubicación era en la entrada de los templos indicando ya la reserva que se imponía en el sacerdocio; su altar recibía ofrenda de ramos de almendro que simbolizaban el castigo para aquellos que lo violaban.

Definimos el secreto médico diciendo que es el secreto profesional que tiene como deber, obligación y derecho el médico sobre todo aquello de lo cual tiene conocimiento, en virtud de ese mismo ejercicio de la medicina, y en ocasión del mismo.

Los griegos tenían sus dioses del silencio. Telefero, Sigalión, etc., ante los cuales juraban los médicos griegos conservar el secreto profesional, guardando el silencio en lo que se refería a su oficio. Posteriormente con los Asclepíades, y más tarde con Hipócrates se perfecciona la separación de la medicina con la religión, y también la reserva en secreto de los hechos o circunstancias conocidas en el ejercicio de la profesión. Debemos recordar que Virgilio llamó a la medicina arts muta (arte muda) y que en los estatutos de la Facultad de Medicina de París se lee "que nadie divulgue los secretos de los enfermos, es decir, lo que se ha visto, oído, comprendido". El juramento hipocrátíco muestra que el secreto médico fue uno de los deberes éticos profesionales.

Secreto, es una definición lingüística de Moraes, ya que proviene de Scemere (separar, segregar), "es el silencio de aquello que se nos dice, o sabemos, para no comunicar a otro; es cosa que se quiere encubrir y no sabida de alguien o de ciertas personas", es lo que está oculto o debe ocultarse. Quizás sea mayor la comprensión del vocablo si como antónimos decimos lo divulgado, notorio o conocido.

Desde el punto de vista didáctico, componentes que pueden ser separados así: 1) es integrante del secreto profesional; 2) deber del médico; 3) obligación del médico; MODULO i

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4) derecho del médico; 5) hechos conocidos en virtud del ejercicio de la medicina; 6) hechos conocidos en ocasión del ejercicio de la medicina.

El primer componente no presenta inconvenientes en su análisis ya que pertenece o integra el secreto profesional. El deber está dado por la ética profesional, la obligación está establecida por las leyes y el derecho, porque es su conciencia el único juez de la revelación y, por consiguiente de su valor como secreto. Como todo derecho, está reglamentado su ejercicio.

El problema de la obligación moral de guardar secreto, es el problema de determinar el grado y el carácter con que tal actitud compromete nuestra libertad, sin destruirla, aunque sólo sea restringiéndola.

En virtud o en razón o a causa son expresiones sinónimas que se refieren a las declaraciones espontáneas o provocadas, y por el examen del enfermo. En ocasión del ejercicio de la medicina son hechos bien definidos por Brouardel, como los "que llegan a conocimiento del médico en ocasión del ejercicio de sus funciones y que no conoce sino como médico que ha entrado en la casa, pero que no tienen ninguna relación con el enfermo o con la enfermedad, que son extramédicos, que el médico sorprende en el enfermo, por ejemplo al oír una conversación, se convierten por tal hecho en secretos profesionales, puesto que el médico los ha conocido a causa de su profesión, que le ha abierto la puerta del enfermo". Es la base para entrar en el secreto de fabricación de establecimientos industriales. Sobre esto —que vale para todas las profesiones médicas y auxiliares— que es tan cierto, se alzan numerosas opiniones que sólo creen que el secreto profesional es un hecho confiado.

Morache dice "cuando un paciente manda llamar al médico nunca trata de apelar para él nuestro silencio, el que es una honra para nosotros, convencido como está, de antemano, que ello es cosa sobreentendida". Que nuestras leyes aceptan tal significado de en ocasión del ejercicio de la medicina lo demuestra la circunstancia de obligar la denuncia por el médico "que hubiere asistido a un nacimiento" "cuya legitimidad no le constare" del artículo 38 de la ley de Registro Civil.

Gomes, autor brasileño, en su "Medicina Legal" dice que "el paciente tiene pues interés en el secreto, para que todo pueda decirlo sin recelo de su revelación; los médicos tienen interés en el secreto, para que les sea más fácil ejercer su noble tarea; la sociedad, por su parte, tiene interés en el secreto, puesto que el mismo facilita la asistencia a los enfermos y su tratamiento".

La ubicación profesional de la medicina, con su derecho al secreto médico, se ve asegurada si tenemos en cuenta que, el individuo, posee una obligación cierta y definida para con la sociedad, la cual le da un derecho en función de aquella obligación. Este derecho es, en lo relativo a la vida profesional, la obligación de la comunidad de darle al individuo su ubicación y su situación. Por su parte, la comunidad tiene derechos, a los cuales debe el médico darles ubicación y existencia dentro de su actividad profesional.

"La vida moral —dice Sepich—, se entrelaza con la libertad tanto como con la obediencia; las cuales en cierto modo responden a la actividad y pasividad. Así como ésta condiciona aquélla, la obediencia condiciona y limita el ejercicio de la libertad."

Para Afranio Peixoto el secreto médico, en virtud de las condiciones penales que fundamentan su infracción, tiene los siguientes elementos; 1) interés del mismo enfermo de ocultar sus males a los demás, con 2) interés del profesional "en servir a la propia causa sirviendo a los intereses del paciente", y 3) interés de la sociedad en proteger a esos intereses, en un acuerdo de comunidad que sólo tiene excepción cuando los intereses de esa comunidad están en juego o son arriesgados por el secreto profesional. El MODULO i

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positivismo de la ley sólo admite, como excepción, la otra ley que haga romper o tolere tal ruptura del secreto profesional.

Veamos ahora qué se debe entender por ejercicio de la profesión médica y, para ello, nada mejor que recurrir al mismo decreto ley 17.132/67, que rige ese ejercicio profesional en cuyo artículo 2° se considera ejercicio de la profesión anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto, de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o de la recuperación, conservación y preservación de la salud de las mismas; el asesoramiento público o privado y las pericias que practiquen los profesionales comprendidos en el artículo 13 (tal artículo se refiere a quienes pueden ejercerla).

La situación doctrinaria en que se encuentra en nuestro país el secreto profesional es lo que estudiaremos a continuación, recurriendo en primer lugar a la ley de ejercicio profesional ya señalada, decreto ley 17.132/67, que en su artículo 11 expresa: "Todo aquello que llegase a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer —salvo los casos que otras leyes así lo determinen o cuado se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal—, sino a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal".

En los problemas de responsabilidad, en cuanto se refiera al secreto médico, se debe aclarar que comprende también a todos los auxiliares profesionales de la medicina que forman "un conjunto de expertos a los cuales impone idéntico deber ante el secreto profesional y, entre los cuales está permitido hablar del secreto sin que se considere que ello sea una revelación del mismo" (Schmidt).

El secreto prometido es una promesa efectuada luego de haber adquirido el conocimiento aun en la misma forma que el anterior. El secreto confiado se apoya en una promesa tácita o expresa, hecha antes de haber recibido el conocimiento. Se divide en confidencial y profesional, denominándose confidencial al que se hace a un individuo no encargado por oficio, de dar ayuda o consejo. Se considera profesional al que se hace a un individuo que tiene por misión asistir profesionalmente con advertencias o cuidados.

Para el secreto profesional, en función de secreto médico, hay tres escuelas doctrinarias: 1) Escuela absolutista: para esta teoría el secreto médico existe siempre, en todas las situaciones de la vida práctica, "aunque —como dice Fávero—, a su sombra, la inocencia sea perseguida o el crimen protegido".

El secreto absoluto impone callar siempre, por acuerdo tácito entre enfermo y médico que, de esta única manera es tan sólo depositario de algo que no le pertenece. Se llega en el esfuerzo de teoría ortodoxa a postular que al profesional, como tal, no debe ni aun considerársele testigo.

2) Escuela abolicionista: dice Ch. Valentino que "el secreto médico es una deshonestidad; que esa deshonestidad es efectuada por dos cómplices, el paciente y el médico, siendo en verdad singular que una sociedad por sus leyes, asegure el libre funcionamiento de una deshonestidad de la cual es víctima. .. es necesario enseñar a los pueblos que los verdaderos intereses individuales mandan una protección de cada uno contra otro; que no hay individualismo inteligente fuera de la moral social y que la supresión del secreto médico, es una de las exigencias de esta moral".

3) Escuela intermedia o ecléctica: se recurre a la conciencia del médico como arbitro de si debe callar o hablar, puesto que es el único que conoce toda la verdad médica de la situación o estado del paciente; se le da la formulación adecuada con la expresión "revelar sin justa causa".

Esta es la posición que adopta el Código Penal, inspirado en el italiano, cuya "justa causa" es sin duda alguna el juicio, criterio o conciencia, como se quiera llamar, del médico. Por esta razón es incorrecta la práctica de solicitar del juez que releve al profesional, llamado como testigo, de su obligación de mantener el secreto. En efecto, el magistrado puede enjuiciar sobre el conflicto de intereses que se le plantee y sentenciar el caso real objetivo, ya MODULO i

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producido, pero repitiendo a Jiménez de Asúa "decidir a priori sobre si el testigo viola o no justamente su secreto me parece anteponer el carro a los bueyes".

El profesional en nuestro ambiente se vale mucho en su quehacer diario de la ayuda de su esposa y del personal doméstico, quienes le auxilian en la consulta, le toman pedidos, encargos, preguntas de enfermos para una ulterior y retransmitida respuesta, etc. y por ello, están informados de conocimientos que corresponden, en relación al caso particular, al secreto del profesional. Ellos están incluidos en el círculo que constituyen los conocedores que comparten el secreto.

El secreto jurado y deber de denuncia no es violado si la revelación se hace a las autoridades competentes, como en el caso de las enfermedades contagiosas que el médico debe denunciar al tomar conocimiento del caso. Está en ello el interés público objetivamente apreciado, además de la imposición legal. Pero el médico sigue obligado en esto a no divulgar a las gentes lo que ve y oye, lo que hizo como diagnóstico o pronóstico o tratamiento, lo haya o no formulado antes.

El secreto profesional no sólo incluye a los hechos conocidos referentes a la vida particular de los pacientes, sino también aquellos otros que se refieren a la vida pública (secretos de la actividad) y es el caso de atender a un político, gobernante o no, y a través de la conversación telefónica enterarse de asuntos secretos y que deben quedar incluidos en el secreto profesional.

En el secreto profesional todo lo relacionado con el paciente se sobreentiende, se halla incluido, no sólo el hecho en sí de estar enfermo, sino los síntomas y signos observados, el pronóstico con sus perspectivas de curación, o las posibles consecuencias, sean secuelas de futura relación con la vida pública o profesional, sean aquellas sólo de importancia para su vida privada, el tratamiento, etcétera.

SECRETO PROFESIONAL En base a nuestra legislación y necesidades prácticas en la profesión, podemos encontramos en las siguientes situaciones: a) El enfermo anticipa que lo que va a decir está bajo secreto o confidencia expresa. Es la situación imperante en muchos estados de Estados Unidos de Norte América. Esta situación que no es aceptable para nuestra forma de ver y vivir el problema del secreto médico, es sin embargo la que evidenció el artículo 167 del Código de Procedimientos en lo Criminal de la Capital Federal, que exceptúa de la obligación de denunciar de los médicos en el caso de que "hubieran tenido conocimiento del delito por revelaciones que les fueran hechas bajo secreto profesional" También el artículo 275 del mismo Código de Procedimientos que no admite como testigos, en su inciso 5° a "los médicos, farmacéuticos, parteras y toda otra persona, sobre los hechos que por razón de su profesión les haya sido revelados".

En general existen tres clases de secretos. El secreto natural, el secreto prometido y el secreto confiado. El primero es independiente de todo contrato, comprende todo lo que es descubierto por azar, por investigación o confidencia y se ampara en el precepto moral de no perjudicar o "constrictar a los demás sin motivo razonable" (Payen).

No debe confundirse denuncia con delación, que los romanos ya distinguían señalando a la primera como correspondiendo a los hechos que lesionaban individual o socialmente derechos y por ello eran puestos en conocimiento de las jueces o autoridades. La delación correspondía a los acusadores ocultos, a los por pasiones ruines y a los que lo hacían por precio.

La denuncia es el aviso formal, verbal o escrito, efectuado personalmente o por mandatario, ante autoridad competente, sobre delito de acción pública presenciado o de conocimiento. La denuncia debe contener, de un modo claro, preciso: 19 La relación circunstanciada del hecho imputado criminoso, con expresión del MODULO i

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lugar, tiempo y modo como fue perpetrado, y con qué instrumentos; 29 Los nombres de los autores, cómplices y auxiliares en el delito, así como de las personas que lo presenciaron o que pudieron tener conocimiento de su perpetración; 3° Todas las indicaciones y demás circunstancias que puedan conducir a la comprobación del delito, a la determinación de su naturaleza o gravedad y a la averiguación de las personas responsables" (Art. 156 del Cód. Proced.). En tales casos el funcionario que toma la denuncia debe dar un recibo, nota o certificado de la misma (art. 162); b) El enfermo siempre entiende que lo ampara el secreto profesional.

SECRETO MÉDICO Y CÓDIGO PENAL. El texto del artículo 156 del título "Delitos contra la libertad", capítulo "Violación de secretos" dice: "Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años o multa de veinticinco (A 25) a dos mil quinientos (A 2.500) australes e inhabilitación especial, en su caso por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa".

En el caso de médico que cometiere "violación de secreto profesional" y no de "secreto médico" que no está específicamente mencionado, deben reunirse los siguientes requisitos para que el delito se perfeccione: a) Autor imputable; b) Tener noticia del secreto por su profesión; c) Condición de secreto de la noticia; d) Peligro de daño en la divulgación de la noticia; e) Revelación voluntaria e independiente del daño emergente; f)

Ausencia de justa causa para la revelación.

La fórmula del juramento hipocrático dice en uno de sus párrafos: "¿Juráis que admitido al interior de las familias, vuestros ojos serán ciegos y vuestra lengua callará los secretos que os fueren confiados ... ?" y su forma modificada (fórmula de Ginebra) "Respetar el secreto de quien se os haya confiado a vuestro cuidado", es decir, que el médico se encuentra en la obligación de la reserva de todos los hechos que conoció en el ejercicio de la profesión aunque no fuera necesaria su confidencia.

El artículo 155 del Código de Procedimientos establece la posibilidad para toda persona capaz de denunciar hechos que presenciare o tuviere conocimiento. Se entiende como persona capaz la que se encuentra en condiciones de obligarse por el hecho de realizar un acto y que son las establecidas como condiciones de la capacidad para delinquir. Tal autor tiene noticia del secreto por su condición de médico. También el artículo menciona términos específicos mediante los cuales se tiene acceso a la noticia. Estado es la peculiar condición individual o también la especial situación jurídica en que se encuentra esa persona en la sociedad; se acostumbra a interpretar el estado como desprovisto de lucro y con cierta permanencia. Se tiene por él ciertos derechos, acompañados por lo regular de ciertas obligaciones. Se divide en natural y civil. Es estado natural la división en personas nacidas o concebidas o por nacer, en mayores y menores, etc. El estado civil puede ser público o privado; al primero corresponde ser o no ser ciudadano, por ejemplo, mientras que el privado corresponde al derecho de familia, como ser padre o ser hijo.

Oficio es el trabajo y ejercicio de una actividad privada, lucrativa y cuyo aprendizaje es libre sin ordenamiento con la enseñanza primaria, secundaria o universitaria. Los artesanos, artífices y obreros están en este grupo. Empleo es el desarrollo de un trabajo en relación de dependencia, pública o privada, con una remuneración que puede o no hacerlo lucrativo. Profesión o arte conceptúa a actividades cuyo ejercicio se puede realizar mediante autorización oficial o título habilitante y que se hace dentro de normas preestablecidas para la tal actividad que es habitualmente un medio de vida.

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Se participa, entonces, de acuerdo a la frase "el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte", esto es que el conocimiento se ha efectuado en virtud del desempeño profesional o del empleo, sea o no bajo confianza expresa de secreto.

La calidad de secreto es necesaria porque si el secreto no existe no puede ser violado, es decir, que es un hecho público en su conocimiento. El consentimiento del interesado liberando al médico de su obligación contractual pero no de su deber ético, hace que el secreto deje de ser confiado o prometido y que el interesado deje de tener su voluntad razonable en mantener el secreto. En tal caso la revelación no contraría la norma del artículo 156 del Código Penal, pero no es justa causa, sino pérdida de la calidad de secreto. El secreto profesional es desde el punto de vista ético más absoluto, pues la autorización del interesado no obliga al médico si éste entiende que se produce un daño innecesario.

La posibilidad o peligro de que con la divulgación de la noticia se ocasione daño, exime de la prueba del daño, pero no de su posibilidad, sea personal o público.

La libre y conciente intención del médico de revelar y no de dañar es la característica subjetiva del delito, es decir, que va el hecho doloso en la revelación aun sin intención de daño, lo que ya vimos interesa es lo que él pueda ocasionar con su revelación.

La falta de justa causa es el último elemento señalado. Constituyen justa causa en primer término las impuestas por la ley y son las denuncias obligatorias de enfermedades venéreas, denuncias de enfermedades infecciosas, etc. En segundo lugar las forenses, como la acción de testimoniar. En tercer lugar se ubican las llamadas causas morales y en este grupo poco preciso, los autores aconsejan cotejar factores como: circunstancia de la revelación (ante el enfermo, ante quien la recibe); condiciones de las personas que dan y reciben revelación (moral, edad, parentesco); beneficios de la revelación (del que la hizo, del que la recibe, de la víctima, de la sociedad); del tipo de enfermedad (vergonzante como en contagio sexual, de aspecto desagradable o temor social o alienación o no vergonzante); posibilidad del mismo fin sin revelar, etcétera.

REVELACIÓN JUSTIFICADA. Con el fin de resumir diremos que se necesitan como requisitos: 1) Que el médico tenga un objetivo justificado; justa causa es para algunos autores un problema de valorización objetiva y no un proceso subjetivo.

2) Que el interés legal buscado con la revelación del secreto sea superior al interés de reserva del secreto.

3) Que la revelación sea necesaria para proteger un interés superior.

Dice Schmidt que, "de no existir un deber legal ni moral para la revelación del secreto, tan sólo la gravedad del objetivo podrá justificar la revelación". Así está permitido al médico reclamar sus honorarios legalmente, así como también puede defenderse en una demanda de indemnización por daño que le efectúe un paciente, exhibiendo la totalidad de sus pruebas para defensa de su derecho.

Para considerar objetiva la causa se recurre a establecer como revelación legítima por ese concepto a la realizada en estado de necesidad, de legítima defensa o en ejercicio de un derecho. El estado de necesidad no difiere de aquel impuesto en forma genérica por el artículo 34 del Código Penal, inciso 3° (causar un mal para evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño).

La legítima defensa también está genéricamente contemplada en el artículo 34 del Código Penal, en su inciso 6° (obrar en defensa propia o de sus derechos siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: 1) agresión ilegítima; 2) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; MODULO i

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3) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende). En este sentido debe aclararse que si el profesional fuere acusado criminalmente, su defensa es tan libre como la de cualquier otro habitante del país y en virtud del precepto constitucional del artículo 18.

SECRETO MÉDICO, DENUNCIA DE DELITOS Y TESTIMONIOS PENALES. Frente al delito, el médico debe optar por proteger a la víctima, evitando que el victimario siga realizando su acción agresora (castigos, envenenamientos, etc.). El médico como testigo recibe su citación por cédula o por telegrama policial, y tiene la obligación de concurrir en todos los casos y presentarse en la secretaría actuante el día y hora de la audiencia motivo de la citación. Puesto en la audiencia, el médico podrá declarar amparado en la "justa causa" o podrá ampararse en el secreto profesional en el preciso instante en que se le pregunta sobre las llamadas "generales de la ley", es decir, los impedimentos para declarar. Si el juez resolviera el incidente en contra, el médico podrá testimoniar o apelar y, si la segunda instancia lo conminara, deberá testimoniar.

Ya vimos los fundamentos de las reiteradas negativas y que es simplemente que declarar o no constituye una cuestión de conciencia individual, librada al propio criterio y decisión de quien se ampara en él.

La interpretación de denuncia de la "víctima" lleva al planteamiento de cómo saber quién es víctima, que el médico se abstenga de preguntar, que el paciente se niegue a informar o altere la verdad.

Pese a ello consideramos que el paciente es quien reclama su condición o el médico la "diagnostica" en función de la característica de la lesión y su mecanismo.

Artículo 165 del Cód. de Proc. en lo Criminal. — "Los médicos, cirujanos y demás personas que profesan cualquier rama del arte de curar, harán conocer dentro de veinticuatro horas, o inmediatamente, en caso de grave peligro, los envenenamientos y otros graves atentados personales cualquiera que sean en los cuales hayan prestado los socorros de su profesión, al juez competente, al Ministerio Fiscal o a los funcionarios de policía, bajo las represiones establecidas en la legislación penal.

"En esta declaración se indicará dónde se encuentra la víctima, y en cuanto fuere posible, los nombres y demás circunstancias que puedan importar para la averiguación de los delincuentes".

Cuando la asistencia hubiera sido prestada por varias personas, la obligación es de cada una de ellas (Art. 166), pero según el artículo 167 de ese mismo Código "Se exceptúa de lo dispuesto en los artículo anteriores, el caso en que las personas mencionadas hubieran tenido conocimiento del delito por revelaciones que les fueren hechas bajo secreto profesional".

También se ha mencionado que según el artículo 275 del Código de Procedimientos en lo Criminal "no podrán ser admitidos como testigos: .. .5°) Los médicos, farmacéuticos, parteras y toda otra persona, sobre los hechos que por razón de su profesión les hayan sido revelados".

Para algunos autores la norma del artículo 165 citada sería inconstitucional, pues violaría al artículo 156 del Código Penal, dictado por el Congreso de la Nación de acuerdo al artículo 67, inciso 11 y en cambio la sanción de otras leyes represivas sancionadas por poderes locales lo son en razón del artículo 32 de la Constitución Nacional y no pueden ser materia penal o sólo referirse a procedimientos.

Pero nuestra interpretación es que el Código de Procedimientos en lo Criminal sancionado por ley 2372 de octubre 17 de 1888, mal puede ser reglamentario del Código Penal sancionado por ley 11.179 el 29 de octubre de 1921, es decir 33 años después.

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SECRETO MÉDICO Y COMPAÑÍAS DE SEGUROS. Dos situaciones se pueden plantear: a) Médico empleado de la compañía de seguros; b) Médico particular del interesado en el seguro.

En la primera circunstancia el médico empleado de la empresa de seguros, su representante en el acto, le debe a dicha compañía toda la verdad, ya que ello es la base del contrato de trabajo. Por otra parte el postulante a la cobertura del seguro o enfermo concurre al médico de la empresa sabiendo que es su representante, y que por consiguiente éste revelará todo lo que conozca durante la entrevista y examen.

Además, y este es otro aspecto del secreto profesional, todo lo que el médico informe obliga a quien lo lee en ejercicio de profesión o empleo, a guardar secreto.

Existen cartas autorizantes dirigidas al médico particular del que quiere contratar un seguro o aspira a una de las coberturas de la poza. Somos terminantes a este respecto y consideramos que dar autorización no significa que se está obligado a dar datos e informes. Nunca se debe escapar de la responsabilidad del secreto profesional bajo el consejo de hablar en forma reducida e incompleta o parte de la verdad o lo que conviene a una de las partes. En todos los casos debe requerirse, si se va a informar, autorización escrita de los que pudieran ser dañados por una posible revelación.

SECRETO MÉDICO Y ACCIDENTES DE TRABAJO O ENFERMEDAD PROFESIONAL. ¿Cuál es la situación del médico de una compañía de seguros o de una empresa, que por razón de accidentes de trabajo o enfermedad profesional se hace médico tratante?

Es el caso de todos los días al ocurrir un accidente o diagnosticarse alguna enfermedad profesional. En todos estos casos debemos no perder de vista que el médico, en virtud de su contrato o empleo, es enviado a examinar, tratar e informar el accidente o enfermedad, no es llamado libremente por el enfermo. El médico debe entonces informar y decir la verdad necesaria en su informe. Por otra parte la ley de accidentes de trabajo pide tales informes, bajo formas de certificados.

Los hospitales, en razón de la ordenanza municipal que obliga al pago a la Municipalidad de los gastos por el patrón responsable, tampoco pueden escudarse en el secreto profesional, deben informar, pues actúan prácticamente por delegación y bajo arancel de pago.

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La licencia por enfermedad sólo debe ser acompañada de la fecha de alta o de su nuevo examen, de la aptitud o ineptitud para su trabajo habitual. En el ausentismo reiterado por simulación de accidente o enfermedad, este diagnóstico puede ponerse en el informe si a él se ha llegado por camino afirmativo y no por exclusión, y la finalidad es de solicitar junta médica oficial.

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SECRETO MÉDICO EN LA FÁBRICA. El médico en la fábrica toma conocimiento de los secretos y dispositivos industriales y técnicos de fabricación, de los componentes, de los productos empleados, sus proporciones, lo cual tiene un carácter de confidencial. Ese secreto técnico le es obligatorio, pues está en el concepto que hemos dado de secreto médico como parte del profesional, sólo lo puede revelar cuando hay justa causa para ello.

La declaración de aptitud o ineptitud de un postulante no constituye una violación de secreto, puesto que no se acompaña de diagnóstico médico, el médico no debe ni puede pasar de ese informe.

El médico debe hacer sus informes suscintos, con concisión y sin ambigüedades, tomará la responsabilidad de su decisión y no justificará médicamente su decisión. La O.I.T., en el llamado Reglamento de Organización del Servicio Médico Industrial, año 1950, sección 2 "Servicio Médico", Regla 238 "Exámenes médicos", dice en su apartado 5 que "los diagnósticos hechos en esos exámenes médicos serán estrictamente confidenciales y considerados como secreto profesional por el médico y por sus ayudantes". El decreto reglamentario de la ley 19.587 de higiene y seguridad industrial lo ha contemplado y también el proyecto de Código Sanitario Nacional.

ENCUBRIMIENTO POR EL MÉDICO. El Código Penal, título "Delitos contra la Administración Pública", capítulo "Encubrimiento", artículo 277 (modif. por ley 21.338/ 76) expresa: "Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, sin promesa anterior al delito, después de la ejecución de éste, ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de la misma, u omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo".

De acuerdo a la ley 21.338/76 cuando se trata de delitos de privación de libertad, asociación ilícita, usurpación de documentos de identidad, uniformes, etc., correspondientes a las distintas fuerzas de seguridad, la pena puede elevarse a 15 años.

Con relación a las exigencias de denunciar del artículo 165 del Código de Procedimientos en lo Criminal y la excepción a tal denuncia del artículo 167, ya hemos emitido opinión. La conciencia del profesional debe decidir si denuncia o no.

ENFERMEDADES INFECTOCONTAGIOSAS Y SU DENUNCIA. La ley 15.465 establece la notificación obligatoria, por médicos, veterinarios, laboratorista o anatomopatólogo, etc., "de los casos de enfermedades incluidas en la presente ley", es decir no obliga a identificar ni localizar al paciente, por lo cual su fin es estadístico y de vigilancia epidemiológica. Pero se obliga a la "notificación de los portadores de las enfermedades trasmisibles" que como grupo A y B. De acuerdo con el aviso 89.283, aparecido en el Boletín de la Secretaría de Comunicaciones nº 7205, de julio 27 de 1960, las comunicaciones postales o telegráficas que tienen por objeto la denuncia de enfermedades infectocontagiosas de denuncia obligatoria, serán aceptadas sin ser abonadas por el notificador, y luego cargadas a las cuentas Franqueo a pagar rft 755 y "sin previo pago no l8". Para ello se utiliza la sigla NOTIMED. El notificante deberá acreditar la identidad median te los documentos habituales o la credencial profesional.

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MEDICINA LEGAL PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL Desarrolle el siguiente cuestionario y entréguelo a nuestras coordinadoras académicas o envíelo a nuestras oficinas de enlace académico a nivel nacional.

CUESTIONARIO N° 01 1.

2.

3.

4.

5.

6.

¿Qué entiendes por medicina legal? ¿en qué consiste el informe parcial? ¿Cuáles son los deberes de conducta del personal de salud? ¿Qué entiende por responsabilidad profesional? ¿Qué es el daño personal? ¿Qué se entiende por ―justa causa‖ y cuál es su relación con el secreto médico?

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