Exécution des marchés publics by Librairie Le Moniteur

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Pratique du droit

Exécution des marchés publics

L’exécution des marchés publics constitue la phase critique de mise en œuvre de tous les éléments préparés lors de la passation du marché ; c’est aussi la période de gestion administrative, financière et technique des événements prévus ou non lors de la mise en œuvre du contrat. Son régime a été amplement modifié à l’occasion de la réforme des marchés publics. La deuxième édition de cet ouvrage opérationnel détaille la mise en œuvre de tout type de marché public et décrypte, au travers de 27 chapitres, chaque phase de l’exécution administrative et financière de tout type de marché : suivi, sous-traitance, garantie, paiement, décomptes, réception, recours amiables, etc. Exécution des marchés publics permet de : – disposer d’une vue d’ensemble de l’exécution des marchés publics ; – s’approprier le cadre juridique de l’exécution (nouvelle réglementation des marchés publics, textes réglementaires ou législatifs, CCAG et règles de la comptabilité publique, etc.) ; – maîtriser les différentes phases de l’exécution et leur articulation ; – respecter l’ensemble des étapes, les points de procédures à suivre, etc. De nombreux tableaux récapitulatifs de la réglementation et des schémas (procédures, délais, etc.) illustrent l’ouvrage et facilitent l’acquisition des points essentiels. Des exemples, conseils pratiques et modèles permettent de sécuriser tout type de marché.

Fabien Serr – Benjamin Martinez

Pratique du droit

Exécution des marchés publics Mise en œuvre administrative et financière

Benjamin Martinez, chef de service adjoint, service administratif et financier, Direction des services généraux. Fabien Serr, conseiller juridique dans une grande collectivité, a occupé pendant de nombreuses années des fonctions de conseil au sein d’un service marchés publics. Il est formateur pour différents organismes et auteurs d’articles sur le thème des marchés publics.

Cet ouvrage s’adresse aux participants à la mise en œuvre des marchés publics de travaux et de fournitures courantes et services : responsables marché, comptable, assistants des maîtres d’ouvrage, maîtres d’œuvre, etc.

ISSN 2267-0149 ISBN 978-2-281-13210-6

Photographie de couverture : © Ivan Kruk - Fotolia.com

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Exécution des marchés publics

édition

2e édition Fabien Serr – Benjamin Martinez

Sommaire Introduction.............................................................................................. 7 Chapitre 1

Suivre le contrat pour réussir son exécution............................... 9

Chapitre 2

Un contrat au régime particulier..................................................... 13

Chapitre 3

La préparation du marché................................................................ 21

Chapitre 4

Le point de départ et la durée du marché.................................... 27

Chapitre 5

L’ordre de service et le bon de commande................................... 31

Chapitre 6

La sous-traitance................................................................................. 41

Chapitre 7

La cotraitance...................................................................................... 61

Chapitre 8

Le contrôle des obligations sociales du titulaire.......................... 69

Chapitre 9

Les délais d’exécution......................................................................... 79

Chapitre 10

La modification du marché en cours d’exécution......................... 93

Chapitre 11

L’avance................................................................................................. 121

Chapitre 12

La cession et le nantissement de créance.................................... 133

Chapitre 13

Les acomptes....................................................................................... 143

Chapitre 14

Le règlement partiel définitif............................................................ 151

Chapitre 15

Les pénalités......................................................................................... 155

Chapitre 16

Variation des prix................................................................................ 173

Chapitre 17

La réception des travaux................................................................... 183 5

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Exécution des marchés publics

Chapitre 18

L’admission et la réception dans les marchés de fournitures, services et prestations intellectuelles............................................ 209

Chapitre 19

Le décompte général et définitif...................................................... 225

Chapitre 20

Les garanties........................................................................................ 253

Chapitre 21

Le rôle du comptable dans la procédure de paiement du marché............................................................................................. 279

Chapitre 22

Les délais de paiement...................................................................... 291

Chapitre 23

Les intérêts moratoires..................................................................... 303

Chapitre 24

La résiliation du marché.................................................................... 313

Chapitre 25

L’indemnisation du titulaire............................................................... 341

Chapitre 26

Le titulaire placé dans une procédure collective......................... 357

Chapitre 27

Les différents modes de règlement amiable des litiges............. 363 Index........................................................................................................ 377 Table des matières..................................................................................... 385

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CHAPITRE 15 Les pénalités

L’existence de pénalités contractuelles répond directement à la nécessité pour l’acheteur de se prémunir de dérapages de la part du titulaire dans l’exécution du marché, que cela concerne le respect des délais stipulés ou d’autres clauses d’exécution. À ce titre, le pouvoir d’appliquer des pénalités – qui sont des sanctions pécuniaires prévues par défaut dans les différents CCAG – présente une fonction à la fois réparatrice et dissuasive. Pour répondre à cette double fonction, la clause pénale devra être proportionnée à l’importance du marché et suffisante pour sanctionner les défauts d’exécution constatés. La rédaction du marché est à cet égard déterminante et l’on constate le plus souvent qu’un aménagement des stipulations des CCAG est nécessaire afin d’atteindre les objectifs poursuivis par la pénalité contractuelle.

15.1

Les différentes formes de pénalités

Les pénalités les plus classiques en matière de marchés sont celles qui sanctionnent des retards dans la livraison ou l’exécution des prestations. Les CCAG envisagent également des pénalités pour sanctionner le retard dans la production du contrat de sous-traitance ou encore l’indisponibilité du matériel dans les marchés qui prévoient des prestations de maintenance. Enfin, la liberté contractuelle permet d’envisager d’autres formes de pénalités pour sanctionner les comportements fautifs qui ne sont pas nécessairement en lien avec des délais d’exécution. Il est primordial de trouver la forme de pénalité la plus adaptée pour assurer le respect des délais contractuels sans risquer une modulation de leur montant par le juge.

155

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Exécution des marchés publics

15.1.1

Les pénalités pour non-respect des délais d’exécution

15.1.1.1

La pénalité de retard : la sanction logique du non-respect du délai d’exécution

Dès lors qu’un délai d’exécution est imposé au titulaire, une clause de pénalité, en fonction de l’importance du retard constaté, doit être prévue. Sans pénalité pour sanctionner les retards d’exécution la question de l’utilité d’un délai d’exécution peut se poser. On peut même s’interroger sur la sincérité des conditions de mise en concurrence si le délai de réalisation en a été un des éléments déterminants, notamment dans un critère de sélection. À l’inverse, une clause visant à sanctionner les retards d’exécution n’aura pas de sens s’il est impossible de déterminer avec précision le délai d’exécution ou si celui-ci n’a pas une valeur contractuelle. En matière de travaux, par exemple, si le planning d’exécution détaillé n’est pas correctement établi par le maître d’œuvre et notifié au titulaire de sorte qu’il lui soit opposable, des pénalités de retard ne peuvent pas être régulièrement infligées(312). 15.1.1.2

Dans le CCAG-Travaux(313)

Les pénalités sont encourues sur simple constat du retard par le maître d’œuvre et donc sans mise en demeure préalable. Elles sont appliquées sur la période courant entre le premier jour de dépassement du délai contractuel et la date qui est retenue pour l’achèvement des travaux, c’est-à-dire la date d’effet de la réception (voir chapitre 17). En cas de résiliation du marché, les pénalités courent jusqu’au jour inclus de la notification de la décision de résiliation. Lorsque la résiliation intervient en raison d’événements extérieurs au marché, tels que définis à l’article 46.1 du CCAG-Travaux (incapacité physique du titulaire, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire, décès ou incapacité civile du titulaire), les pénalités courent jusqu’au dernier jour d’exploitation de l’entreprise. Les pénalités s’appliquent pour le délai global prévu au marché ou pour les délais partiels qui y seraient stipulés, par exemple dans l’hypothèse de tranches de travaux ou de bons de commande. La prolongation des délais d’exécution repousse naturellement l’application des pénalités de retard, de même que l’ajournement ou l’interruption des travaux (voir chapitre 9). Le CCAG prévoit une pénalité journalière de l’ordre de 1/3000e du montant hors taxes du marché, augmenté des éventuels avenants. La formule de calcul est la suivante : P=

(V × R) 3 000

P = montant de la pénalité V = montant du marché, de la tranche ou du bon de commande R = nombre de jours de retard (312) CAA Bordeaux 3 novembre 2009, Société Groupe Vinet, req. n° 08BX02282 ; CAA Lyon 3 mai 2012, Société Gracio, req. n° 10LY02847. (313) Article 20.1 CCAG-Travaux. 156

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Les pénalités – Chapitre 15

Le nombre de jours de retard comprend toujours les samedis, dimanches et jours fériés, même si le délai contractuel est décompté en jours ouvrés(314) (fig. 15.1).

Fig. 15.1. Marché d’un montant de 250 000 € HT

Calcul de la pénalité de retard : P = 10 × 15.1.1.3

(250 000) = 833, 33 € 3 000

Dans les CCAG-FCS, PI, MI ET TIC(315)

Les pénalités pour retard commencent à courir, sans mise en demeure préalable, le lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations a expiré. Leur application est repoussée dans les cas de prolongation ou sursis de livraison prévus dans les CCAG (voir chapitre 9). À la différence des marchés de travaux, le mode du décompte du retard dépend des modalités de décompte du délai qui a été adopté dans le marché (voir chapitre 9.). S’il s’agit d’un délai exprimé en jours calendaires, le retard prendra en compte les samedis, dimanches et jours fériés. Par contre, s’il s’agit d’un délai exprimé en jours ouvrés, les samedis, dimanche et jours fériés ne seront pas pris en compte pour le calcul du nombre de jours de retard. Les CCAG prévoient une formule de calcul des pénalités dans laquelle le nombre de jours de retard (R) est multiplié par la valeur des prestations en retard (V), valeur hors taxes en prix de base, c’est-à-dire prise hors variation de prix. Soit la formule suivante pour les CCAG-MI et PI : P=

(V × R) 3 000

Et la formule suivante pour les CCAG-FCS et TIC : P=

(V × R) 1 000

(314) Article 20.3 CCAG-Travaux. (315) Article 14 CCAG-FCS ; article 14 CCAG-PI ; article 15 CCAG-MI. 157

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Exécution des marchés publics

Exemple 1 Pour un retard de 15 jours dans la livraison de fournitures dont la valeur est de 60 000 € HT, le montant de la pénalité de retard sera calculé ainsi : (60 000 × 15) = 900 € 1 000 (nombre de jours de retard R × valeur des prestations en retard V)/1 000 = montant de la pénalité Exemple 2 Pour un retard de 15 jours dans la remise du rapport définitif d’une étude dont la valeur est de 10 000 € HT, le montant de la pénalité de retard sera calculé ainsi : (10 000 × 15) = 50 € 3 000 (nombre de jours de retard R × valeur des prestations en retard V)/3 000 = montant de la pénalité En principe, c’est la valeur des prestations en retard qui doit être retenue pour le calcul, mais si ces prestations sont indispensables pour rendre l’ensemble des prestations utilisables, c’est alors le montant de l’ensemble des prestations qui sert de base de calcul. Dans l’exemple n° 2, si la remise du rapport définitif est indispensable pour valoriser les prestations déjà réalisées et rendues à l’acheteur, c’est le montant initial du marché, augmenté des éventuels avenants, qui doit être pris comme référence. Pour un autre exemple, si la formation nécessaire à l’utilisation d’un logiciel est effectuée tardivement, le montant du logiciel et de la formation seront pris en compte pour le calcul de la pénalité de retard, même si le logiciel a été livré et installé dans le délai prévu au marché. RECOMMANDATION Renforcer le poids des pénalités prévues par les CCAG

En pratique, les formules de calcul des pénalités s’avèrent donner des montants assez faibles, comme on peut le constater dans l’exemple n° 2 ci-dessus. L’effet attendu des sanctions financières s’en trouve relativisé. Les acheteurs qui se montrent vigilants sur l’efficacité des clauses pénales préfèrent déroger aux CCAG en réduisant le dénominateur des formules proposées ou en adoptant une pénalité forfaitaire d’un montant fixe. Dans ce cas, l’acheteur déroge aux stipulations des CCAG relatives aux pénalités. Il doit impérativement lister cette dérogation dans les documents particuliers du marché (voir chapitre 3). Le montant fixe

Il peut être défini un montant fixe qui sera multiplié par le nombre de jours de retard (Pénalité = nombre de jours de retard × montant fixe). Il est fréquent de trouver cette modalité dans les marchés de prestations intellectuelles pour lesquels le CCAG propose un montant de pénalité très faible. Cette modalité semble en revanche mal adaptée aux marchés avec livraison de fournitures dans lesquels il est préférable de proportionner la pénalité à la valeur de ce qui a été commandé. La pénalité progressive

Il est possible d’augmenter le poids de la pénalité en fonction du nombre de jours de retard. Ainsi, plus le retard est important plus la proportion de la pénalité augmente. Cela permet de prendre en compte l’inconvénient pour l’acheteur d’un retard qui se prolonge. 158

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Les pénalités – Chapitre 15

Le recours à la pénalité progressive est possible par ajout au sein de la formule prévue par le CCAG, de la partie progressive qui sera en général définie en fonction du nombre de jours de retard. Les deux tableaux et figures suivants permettent de comparer les montants de pénalités obtenus en appliquant les diverses formules (tab. 15.1, fig. 15.2, tab. 15.2 et fig. 15.3). Formule CCAG FCS :

(nombre de jours de retard × valeur des prestations de retard) 1 000

Formule fixe : (nombre de jours de retard × montant fixe) = 50 € Formule progressive : (nombre de jours de retard × valeur des prestations de retard) (10 × nombre de jours de retard × 1,2) + 1 000 1 000

Tab. 15.1. Hypothèse 1 – Montant des prestations en retard : 10 000 € HT

Nombre de jours de retard

Formule du CCAGFCS

Formule à montant fixe

Formule à montant progressif

Écart entre formule progressive et formule CCAG-FCS

100

150

200

250

110

300

132

350

154

400

176

450

198

108

100

500

220

120

110

550

242

132

120

600

264

144

130

650

286

156

140

700

308

168

150

750

330

180

160

800

352

192

170

850

374

204 159

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Exécution des marchés publics

Nombre de jours de retard

Formule du CCAGFCS

Formule à montant fixe

Formule à montant progressif

Écart entre formule progressive et formule CCAG-FCS

180

900

396

216

190

950

418

228

200

1 000

440

240

210

1 050

462

252

220

1 100

484

264

230

1 150

506

276

240

1 200

528

288

250

1 250

550

300

Fig. 15.2. Comparatif des formules de pénalité – Prestations de 10 000 € HT

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Les pénalités – Chapitre 15

Tab. 15.2. Hypothèse 2 – Montant des prestations en retard : 50 000 € HT

Nombre de jours de retard

Formule du CCAGFCS

Formule à montant fixe

Formule à montant progressif

Écart entre formule progressive et formule CCAG-FCS

120

100

144

180

150

216

240

200

288

300

250

360

300

432

420

350

504

480

400

576

540

450

648

108

600

500

720

120

660

550

792

132

720

600

864

144

780

650

936

156

840

700

1 008

168

900

750

1 080

180

960

800

1 152

192

1 020

850

1 224

204

1 080

900

1 296

216

1 140

950

1 368

228

1 200

1 000

1 440

240

1 260

1 050

1 512

252

1 320

1 100

1 584

264

1 380

1 150

1 656

276

1 440

1 200

1 728

288

1 500

1 250

1 800

300

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Exécution des marchés publics

Fig. 15.3. Comparatif des formules de pénalités – prestation de 60 000 €

On peut observer que dans le cas de la formule fixe, l’importance de la pénalité ne varie pas en fonction du montant de la prestation en retard, à la différence des deux autres formules. Elle aboutit dans ces exemple à une pénalité plus lourde quand le montant de la prestation en retard est faible et à une pénalité faible lorsque le montant de la prestation en retard est plus important. En revanche, la formule progressive renforce le caractère contraignant de la pénalité en fonction du montant des prestations en retard et à mesure que le temps passe. La pénalité est d’un montant supérieur de 24 % à celui calculé en application de la formule du CCAG-FCS, au bout de 25 jours de retard. La progressivité peut être paramétrée de façon plus dure ou, au contraire, plus souple en modifiant le montant de la pénalité journalière supplémentaire. 15.1.2

La pénalité pour retard dans la production du contrat de sous-traitance

Cette pénalité est prévue par tous les CCAG(316). Cette demande peut intervenir au moment de la procédure d’acceptation et d’agrément du sous-traitant ou à tout moment lors de l’exécution, après que le sous-traitant a été régulièrement accepté (voir chapitre 6). L’application de cette pénalité est subordonnée à la notification au titulaire d’une mise en demeure restée sans effet dans le délai de 15 jours suivant cette notification. Dans le cadre des CCAG-FCS, PI, MI et TIC, la pénalité se calcule de la manière suivante : P=

(V × R) 3 000

(316) Article 3.6.1.5 CCAG-Travaux ; article 3.6.3 CCAG-FCS ; article 3.6.3 CCAG-PI ; article 3.6.3 CCAG-MI ; article 3.6.3 CCAG-TIC. 162

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Les pénalités – Chapitre 15

P = montant de la pénalité V = montant HT du marché R = nombre de jours de retard Pour les marchés de travaux, elle se calcule de la manière suivante : P=

(V × R) 1 000

En outre, pour les marchés de travaux, si dans le délai d’un mois suivant la notification de la mise en demeure le titulaire n’a toujours pas communiqué le contrat de sous-traitance, il encourt la résiliation du marché(317). La faculté de résilier pour non-respect des obligations en matière de sous-traitance existe aussi dans les autres CCAG(318). 15.1.3

Les pénalités pour indisponibilité du matériel

Cette forme de pénalité, qui est une pénalité de retard, ne s’envisage que dans les marchés de maintenance ou les marchés d’acquisition qui prévoient des prestations de maintenance. Seuls les CCAG-FCS et TIC la prévoient. 15.1.3.1

Les principes communs aux CCAG-FCS et TIC

Les CCAG-FCS et TIC prévoient des pénalités sanctionnant une défaillance du titulaire qui s’est vu confier la maintenance de matériels ou systèmes(319). Un matériel est considéré comme indisponible « lorsque, indépendamment de l’acheteur et en dehors des travaux d’entretien préventif, son usage est rendu impossible soit par le fonctionnement défectueux d’un organe ou dispositif ou d’une fonctionnalité qui y est incluse, soit en raison de l’indisponibilité d’un autre élément du matériel auquel il est lié par des connexions fournies et entretenues par le titulaire et auquel il est soumis pour l’exécution du travail en cours, au moment de l’incident. » La période d’indisponibilité diffère selon que la prestation de maintenance se déroule sur site ou chez le titulaire. En cas de maintenance sur site, l’indisponibilité débute lors de la réception de la demande d’intervention par le titulaire et s’achève lors de la remise à disposition des éléments en état de marche. Elle peut être suspendue tant que l’accès du titulaire au matériel est retardé par le fait de l’acheteur. Le titulaire dispose d’un délai de 8 heures ouvrées pour exécuter les prestations de maintenance. Ce n’est qu’au-delà de ce délai que les pénalités de retard seront appliquées. En cas de maintenance chez le titulaire, l’indisponibilité débute lors de la remise de l’élément défaillant au titulaire dans un lieu prévu par le marché et s’achève lors de la remise à disposition des éléments en état de marche. Le délai pour réaliser la maintenance est alors de 15 jours consécutifs (jours calendaires). (317) Article 3.6 CCAG-Travaux. (318) Article 32.1 CCAG-FCS ; article 32.1 CCAG-PI ; article 37.1 CCAG-MI ; article 42.1 CCAG-TIC. (319) Article 14.2 CCAG-FCS ; article 14.2 CCAG-TIC. 163

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Exécution des marchés publics

Si les éléments réparés sont à nouveau indisponibles, pour les mêmes causes, dans les 8 heures d’utilisation après leur remise en état, la durée de cette nouvelle période d’indisponibilité est additionnée à l’indisponibilité initiale pour le calcul des pénalités. Les figures 15.4 et 15.5 illustrent la manière de prendre en compte le retard en cas de maintenance sur site lorsque deux périodes d’indisponibilité se suivent à moins de 8 heures d’intervalle.

Fig. 15.4 Pénalité pour indisponibilité au-delà du seuil de maintenance

Fig. 15.5 Pénalité pour une nouvelle indisponibilité après une remise en état

La formule de calcul prévue aux CCAG est la suivante : P=

(V × R) 30

P = montant de la pénalité d’indisponibilité

V = valeur de la rémunération mensuelle versée au titre de la maintenance R = nombre de jours de retard 15.1.3.2

Spécificités du CCAG-TIC pour les logiciels

En vue de répondre au cas spécifique des marchés d’acquisition et de maintenance de logiciels, et notamment aux problématiques de maintenance évolutive, le CCAG-TIC précise les contours de l’indisponibilité. Ainsi, un logiciel est indisponible « lorsque l’usage en est rendu impossible en raison d’un défaut de fonctionnement constaté par l’acheteur ». Il est également précisé, en référence 164

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Les pénalités – Chapitre 15

aux cas de maintenance évolutive, que l’indisponibilité s’applique à la dernière version mise en œuvre par l’acheteur. Le délai dévolu à la remise en état du logiciel défectueux est de 24 heures ouvrées. Au-delà de ce délai, et dans le cas où le titulaire n’a pu mettre à la disposition de l’acheteur une solution équivalente, les pénalités prévues pour sanctionner l’indisponibilité s’appliquent. 15.1.4

Les autres formes de pénalités applicables pour la bonne exécution du marché

La possibilité de pénaliser financièrement le titulaire ne se limite pas au respect des délais d’exécution. Rien n’interdit de porter la sanction financière sur d’autres aspects du marché notamment le niveau de qualité des prestations. Dans ce cas, le plus souvent, la pénalité financière s’ajoute au montant de la réfaction qui aura pu être appliquée en raison de la moindre qualité des prestations par rapport au contenu du marché (voir chapitres 17 et 18). Cette forme de pénalisation, le plus souvent forfaitaire, est donc un bon moyen d’inciter le titulaire à maintenir un niveau de qualité constant sur la durée d’exécution du marché (tab. 15.3). Tab. 15.3. Exemples de pénalités applicables par type de marché

Marchés de travaux Non-respect des obligations en matière de gestion des déchets de chantier ; Non-respect des consignes de sécurité ; Absence aux réunions de chantier ; Absence de remise des documents à fournir après exécution (article 40 du CCAG)

Marchés de prestations de service

Marchés de prestations intellectuelles

Abandon de poste pour une prestation de sécurité ; Dégradation de matériel lors d’une prestation de déménagement ; Défaut de port de la tenue réglementaire pour une prestation de nettoyage ; Erreur dans la réalisation des rondes pour une prestation de gardiennage ; Performances non atteintes pour l’entretien de la climatisation

Intervention d’une personne non présentée à l’acheteur pour un marché d’études dans lequel la qualité des intervenants est un élément important

165

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Table des matières Sommaire................................................................................................. 5 Introduction.............................................................................................. 7 Chapitre 1

Suivre le contrat pour réussir son exécution............................... 9

1.1

Assurer l’efficacité de l’achat en veillant à la qualité de l’exécution du marché................................................ 9

1.2

Connaître et respecter les stipulations de son marché.................... 10

Chapitre 2

Un contrat au régime particulier..................................................... 13

2.1

Un contrat relevant du droit public car conclu avec une personne publique................................................................ 13

2.2

Les pouvoirs exorbitants de l’acheteur public................................. 14

2.2.1

Le pouvoir de modification unilatérale du contrat................................. 15

2.2.2

Le pouvoir de résiliation et de sanction.................................................. 17

2.2.2.2

La résiliation sanction pour faute du titulaire.............................................. 17

2.2.2.1

2.2.3

Le pouvoir de contrôle............................................................................ 18

2.3

Un déséquilibre contractuel au détriment du titulaire du marché.. 18

2.4

La tendance à un rééquilibrage de la relation contractuelle......... 20

Chapitre 3

La préparation du marché................................................................ 21

3.1

La définition du besoin........................................................................ 21

3.1.1

Connaître son besoin............................................................................... 21

3.1.2

Connaître l’offre...................................................................................... 21

3.2

L’expression du besoin........................................................................ 22

3.2.1

Les pièces contractuelles......................................................................... 22

3.2.2

L’articulation entre les documents particuliers et les documents généraux. 23

3.3

Les derniers ajustements du marché avant exécution.................... 24

3.3.1

La négociation......................................................................................... 24

3.3.2

La mise au point du marché.................................................................... 25

3.3.3

La rencontre du titulaire après la notification du marché...................... 25

La résiliation pour un motif d’intérêt général............................................. 17

385

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Exécution des marchés publics

Chapitre 4

Le point de départ et la durée du marché.................................... 27

4.1

La notification du marché................................................................... 27

4.2

Le commencement d’exécution du marché...................................... 29

Chapitre 5

L’ordre de service et le bon de commande................................... 31

5.1

L’ordre de service................................................................................. 31

5.1.1 Définition................................................................................................. 31 5.1.2

L’exécution de l’ordre de service............................................................. 32

5.1.2.2

Exception à l’obligation d’exécution.......................................................... 33

5.1.2.1

5.1.3

Le contenu de l’ordre de service............................................................. 34

5.1.4

La forme de l’ordre de service................................................................ 34

5.1.4.2

La signature de l’ordre de service.............................................................. 34

5.1.4.1

5.1.4.3

5.1.5

5.2

Obligation d’exécution.............................................................................. 32

Un document écrit, daté, signé et numéroté................................................ 34

L’ordre de service verbal........................................................................... 35

La notification de l’ordre de service........................................................... 36

Le bon de commande........................................................................... 37

5.2.1 Définition................................................................................................. 37 5.2.2

L’exécution du bon de commande........................................................... 37

5.2.2.2

L’exécution en dehors de la période de validité du marché.......................... 38

5.2.2.1

5.2.3

Le contenu du bon de commande........................................................... 39

5.2.4

La forme du bon de commande.............................................................. 40

5.2.5

La transmission du bon de commande.................................................... 40

Chapitre 6

La sous-traitance................................................................................. 41

6.1

L’encadrement de la sous-traitance par la loi du 31 décembre 1975................................................................................. 41

6.1.1

Définition de la sous-traitance................................................................. 41

6.1.2

L’absence de lien contractuel entre le sous-traitant et l’acheteur........... 42

6.1.3

Un objectif de protection des sous-traitants et des maîtres d’ouvrage.... 43

6.2

Les interdictions et limitations légales de la sous-traitance........... 44

6.2.1

L’interdiction de sous-traiter intégralement un marché public.............. 44

6.2.2

L’interdiction de sous-traiter les parties essentielles du marché............. 45

6.2.3

La limitation de la sous-traitance à certains types de marchés............... 45

6.2.4

Le cas du fournisseur dans un marché de services ou de travaux.............. 46

L’obligation d’exécution du bon de commande.......................................... 37

386

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Table des matières

6.2.5

La limitation de la sous-traitance en vertu des règles de certaines professions........................................................................... 48

6.3

La déclaration de la sous-traitance et l’agrément des conditions de paiement........................................................................................... 49

6.3.1

La déclaration de sous-traitance............................................................. 49

6.3.1.2

Le contenu de la déclaration...................................................................... 50

6.3.1.1

6.3.2

Acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement... 51

6.3.3

La signature et la notification de l’acte spécial de sous-traitance........... 51

6.3.4

Le rejet du sous-traitant.......................................................................... 52

6.3.5

La vérification et la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité................................................................... 53

6.3.6

La modification de la sous-traitance en cours d’exécution..................... 54

6.3.7

La sous-traitance dans les marchés reconductibles................................. 55

6.4

Le paiement direct du sous-traitant.................................................. 55

6.4.1

Le droit au versement d’une avance....................................................... 56

6.4.2

La procédure de paiement direct............................................................ 56

6.4.3

Le paiement des prestations supplémentaires......................................... 58

6.4.4

Le paiement des travaux éligibles à l’autoliquidation de la TVA............ 58

6.4.4.2

Le mécanisme de l’autoliquidation............................................................. 59

L’obligation de déclarer la sous-traitance................................................... 49

6.4.4.1

6.5

Le sous-traitant indirect ou de second-rang.................................... 59

Chapitre 7

La cotraitance...................................................................................... 61

7.1

Les particularités de la cotraitance................................................... 61

7.1.1

Le principe.............................................................................................. 61

7.1.2

Les différentes formes de cotraitance...................................................... 62

7.1.2.2

Le groupement conjoint............................................................................. 63

Le principe de l’autoliquidation................................................................. 58

7.1.2.1

7.1.3

Le rôle du mandataire............................................................................. 63

7.2

Les évolutions de la cotraitance en cours d’exécution.................... 65

7.3

La responsabilité des cotraitants à l’égard de l’acheteur.............. 65

7.3.1

Le groupement solidaire.......................................................................... 66

7.3.2

Le groupement conjoint.......................................................................... 67

7.3.2.2

Groupement conjoint avec solidarité du mandataire.................................... 67

7.3.2.1

Le groupement solidaire............................................................................ 62

Groupement conjoint sans solidarité du mandataire.................................... 67

387

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Exécution des marchés publics

7.4

Le paiement de la cotraitance............................................................ 67

7.4.1

Le paiement du groupement solidaire..................................................... 68

7.4.2

Le paiement du groupement conjoint..................................................... 68

Chapitre 8

Le contrôle des obligations sociales du titulaire.......................... 69

8.1

L’obligation de contrôle de la situation du titulaire........................ 69

8.1.1

La nature du contrôle.............................................................................. 70

8.1.2

La sanction contractuelle du titulaire..................................................... 72

8.2

Les sanctions en cas de manquement à la réglementation relative au travail dissimulé................................................................ 75

8.2.1

La nature du contrôle.............................................................................. 75

8.2.2

La sanction du titulaire........................................................................... 75

8.2.3

La solidarité de l’acheteur...................................................................... 76

8.3

La solidarité financière de l’acheteur en cas de manquement du titulaire............................................................................................. 76

Chapitre 9

Les délais d’exécution......................................................................... 79

9.1

Les règles relatives aux délais d’exécution....................................... 79

9.1.1

Le calcul des délais d’exécution.............................................................. 79

9.1.2

9.1.2.1

Le point de départ des délais d’exécution............................................... 81

9.1.2.2

Le point de départ des délais d’exécution dans le CCAG-Travaux.............. 82

9.1.3

La date d’achèvement des prestations.................................................... 83

9.1.3.2

La fixation d’une date limite d’exécution................................................... 84

9.1.3.1

9.1.3.3

Le point de départ des délais d’exécution dans les CCAG-FCS, PI, MI et TIC....................................................................................................... 81

La date d’achèvement des prestations dans les différents CCAG................. 84 Le cas spécifique des travaux allotis.......................................................... 85

9.2

La prolongation des délais d’exécution............................................. 86

9.2.1

La prolongation des délais d’exécution dans les CCAG-FCS, PI, MI et TIC.......................................................................................................... 86

9.2.1.1

Les cas de prolongation admis par les CCAG-FCS, PI, MI et TIC........ 86

9.2.1.3

La réponse de l’acheteur............................................................................ 87

9.2.1.2 9.2.1.4 9.2.1.5 9.2.2

9.2.2.1

Le délai pour demander la prolongation..................................................... 87 Les effets de la prolongation...................................................................... 88 La difficulté de mise en œuvre................................................................... 88

La prolongation des délais d’exécution dans le CCAG-Travaux............ 89

La mise en œuvre...................................................................................... 89

388

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Table des matières

9.2.2.2

Les motifs classiques de prolongation........................................................ 89

9.2.2.4

La prolongation spécifique à la période de préparation............................... 90

9.2.2.3

9.2.2.5

La prolongation suite aux intempéries........................................................ 89 Les modalités de prolongation des tranches optionnelles............................ 91

9.3

La suspension des délais d’exécution dans les marchés de travaux............................................................... 91

9.3.1

L’ajournement des travaux..................................................................... 91

9.3.2

L’interruption des travaux faisant suite au non-paiement de deux acomptes successifs........................................ 92

Chapitre 10

La modification du marché en cours d’exécution......................... 93

10.1

Les modifications autorisées............................................................... 94

10.1.1

Les modifications prévues dans une clause de réexamen ou d’option.... 94

10.1.2

Les prestations supplémentaires devenues nécessaires en cours d’exécution.............................................................................................. 96

10.1.3

Les circonstances imprévues................................................................... 97

10.1.4

Le remplacement du titulaire initial par un nouveau titulaire............... 98

10.1.4.2

L’autorisation préalable de l’acheteur......................................................... 100

10.1.4.1

10.1.5

Les modifications non substantielles....................................................... 101

10.1.6

Les modifications dont les montants sont faibles.................................... 101

10.2

L’interdiction des modifications substantielles affectant la nature globale du marché.............................................. 103

10.2.1

La modification qui aurait impacté la procédure de passation du marché................................................................................................ 103

10.2.2

La modification de l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire, au-delà des prévisions du contrat........................................ 104

10.2.3

La modification considérable de l’objet du marché................................ 106

10.2.4

Le changement de titulaire du marché en dehors du cas de cession autorisée.................................................................................................. 107

10.3

Les modalités de mise en œuvre des modifications......................... 109

Le champ d’application de la modification................................................. 98

10.3.1 L’avenant................................................................................................. 109

10.3.1.1 Définition................................................................................................. 109

10.3.1.3

10.3.1.2

La procédure de conclusion de l’avenant.................................................... 113

10.3.1.4

La signature et la notification de l’avenant................................................. 117

10.3.3

Le contenu de l’avenant............................................................................ 116 L’ordre de service.................................................................................... 117 389

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Exécution des marchés publics

10.3.4

Modèles d’avenant.................................................................................. 119

10.3.4.2

Exemple de rédaction d’un avenant de transfert dans le cadre d’une cession de marché intervenue entre deux opérateurs économiques..... 120

10.3.4.1

Chapitre 11

L’avance................................................................................................. 121

11.1

Les cas ouvrant droit au versement d’une avance.......................... 121

11.1.1

L’avance obligatoire................................................................................ 121

11.1.1.2

Les accords-cadres à bons de commande................................................... 122

11.1.1.1

11.1.1.3

Exemple de rédaction d’un avenant........................................................... 119

11.1.1.4

Les marchés à prix global et forfaitaire...................................................... 122 Les marchés à tranches optionnelles.......................................................... 123 Le versement d’avance dans les marches reconductibles............................. 123

11.1.2

L’avance facultative................................................................................ 123

11.1.3

Le groupement d’opérateurs économiques............................................. 125

11.2

Les modalités de calcul du montant de l’avance............................. 125

11.2.1

Régime général........................................................................................ 125

11.2.2

Le cas spécifique des marchés mixtes...................................................... 126

11.3

Le versement de l’avance.................................................................... 127

11.4

Le versement de l’avance au sous-traitant....................................... 130

11.5

La récupération de l’avance............................................................... 131

Chapitre 12

La cession et le nantissement de créance.................................... 133

12.1

La mise en œuvre des régimes de cession ou de nantissement de créance.............................................................................................. 133

12.1.1

Le régime de droit commun.................................................................... 134

12.1.2

Le régime « loi Dailly »........................................................................... 134

12.1.3

12.1.3.1

Cas particuliers....................................................................................... 136

12.1.3.2

Les sous-traitants...................................................................................... 137

12.2

Les effets de la cession ou du nantissement de créance.................. 137

12.2.1

La prise d’effet de la cession ou du nantissement................................... 137

12.2.2

La transmission de la propriété de la créance......................................... 137

12.2.3

Le périmètre de la cession de créance..................................................... 138

12.2.4

L’acte d’acceptation de la cession ou du nantissement de créance......... 138

12.1.3.3

Les modalités de cession ou de nantissement des créances aux groupements d’entreprises................................................................... 136

Les marchés fractionnés (marchés à bons de commande, marchés à tranches)................................................................................................... 137

390

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Table des matières

12.3

Le suivi de la cession ou du nantissement de créance..................... 138

12.4

Les modifications de la cession ou du nantissement de créance... 139

12.4.1

La déclaration de sous-traitance après délivrance de l’exemplaire unique...................................................................................................... 139

12.4.2

L’avenant modifiant le volume des prestations....................................... 139

12.4.3

La transmission de créance..................................................................... 140

Chapitre 13

Les acomptes....................................................................................... 143

13.1

Le régime des acomptes...................................................................... 143

13.1.1

Le droit du titulaire à percevoir des acomptes........................................ 143

13.1.2

Le versement de l’acompte est lié à la réalisation effective des prestations......................................................................................... 143

13.1.3

La périodicité des acomptes.................................................................... 144

13.1.3.2

La mensualité des acomptes pour les marchés FCS, TIC, PI et MI.............. 144

13.1.3.1

13.1.4

Le droit à l’acompte du sous-traitant...................................................... 144

13.1.5

L’absence de caractère définitif des acomptes........................................ 144

13.2

Les modalités de versement des acomptes dans le CCAG-Travaux....................................................................... 145

13.2.1

Le traitement des acomptes..................................................................... 145

13.2.2

Le projet de décompte............................................................................. 145

13.2.2.2

Les approvisionnements............................................................................ 146

13.2.2.1

La mensualité des acomptes pour les marchés de travaux........................... 144

Le projet de décompte contient les éléments suivants................................. 145

13.2.3

Le décompte............................................................................................ 147

13.3

Les modalités de versement des acomptes dans les CCAG-FCS, PI, MI et TIC........................................................................................ 148

13.3.1

L’acompte établi par l’acheteur est précédé d’une demande de paiement du titulaire.......................................................................... 148

13.3.2

L’acompte établi par l’acheteur.............................................................. 149

Chapitre 14

Le règlement partiel définitif............................................................ 151

14.1

L’utilisation des règlements partiels définitifs dans les marchés FCS, TIC, PI et MI.............................................................................. 151

14.1.1

Les cas de recours au règlement partiel définitif.................................... 151

14.1.2

Les modalités de versement du règlement partiel définitif..................... 152

13.2.3.1 L’acompte................................................................................................. 147

391

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Exécution des marchés publics

14.2

L’exclusion des paiements partiels définitifs dans les marchés de travaux.............................................................................................. 153

Chapitre 15

Les pénalités......................................................................................... 155

15.1

Les différentes formes de pénalités.................................................... 155

15.1.1

Les pénalités pour non-respect des délais d’exécution............................ 156

15.1.1.1

La pénalité de retard : la sanction logique du non-respect du délai d’exécution............................................................................................... 156

15.1.1.2

Dans le CCAG-Travaux............................................................................ 156

15.1.1.3

Dans les CCAG-FCS, PI, MI ET TIC........................................................ 157

15.1.2

La pénalité pour retard dans la production du contrat de sous-traitance...................................................................................... 162

15.1.3

Les pénalités pour indisponibilité du matériel........................................ 163

15.1.3.1

Les principes communs aux CCAG-FCS et TIC......................................... 163

15.1.3.2

Spécificités du CCAG-TIC pour les logiciels............................................. 164

15.1.4

Les autres formes de pénalités applicables pour la bonne exécution du marché................................................................................................ 165

15.2

Les principes de mise en œuvre des pénalités.................................. 166

15.2.1

La nécessité d’une clause pénale............................................................. 166

15.2.2

La nécessité d’une faute du titulaire....................................................... 166

15.2.3

La mise en demeure préalable................................................................. 166

15.2.4

L’absence de préjudice proportionnel et effectif..................................... 167

15.2.5

L’exonération des pénalités..................................................................... 167

15.2.6

Le remboursement des pénalités appliquées aux délais partiels............. 168

15.2.7

La renonciation aux pénalités................................................................. 168

15.2.8

La modulation du montant des pénalités par le juge administratif........ 169

15.3

Les modalités de retenue des pénalités............................................. 170

15.3.1

Le prélèvement des pénalités sur les acomptes, le solde ou les règlements partiels définitifs......................................................... 170

15.3.2

Le non-assujettissement des pénalités à la TVA...................................... 171

15.3.3

L’application des modalités de variation des prix................................... 171

15.3.4

L’émission d’un titre de recettes............................................................. 171

15.3.5

L’application des pénalités à un groupement d’opérateurs économiques............................................................................................ 172

15.3.6

L’application des pénalités en cas de sous-traitance............................... 172

392

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18/10/16 16:20

Table des matières

Chapitre 16

Variation des prix................................................................................ 173

16.1

L’application des clauses de variation des prix............................... 173

16.1.1

La mise en œuvre de la variation des prix lors des paiements................ 173

16.1.2

Les difficultés liées aux délais de publication des indices ou index......... 174

16.1.3

Le cas du remboursement de l’avance par précompte, sur quel montant appliquer la révision ?................................................ 175

16.1.4

Le calcul de la variation de prix.............................................................. 176

16.1.4.1

Le calcul de l’actualisation........................................................................ 176

16.1.4.2

Le calcul de la révision............................................................................. 177

16.2

Les dérogations à l’application de la clause de variation des prix............................................................................ 178

16.2.1

Le caractère substantiel de la clause de variation des prix..................... 180

16.2.2

L’omission d’une clause d’actualisation dans le marché ayant pour conséquence l’application d’indices ou index provisoires............... 180

16.2.3

La disparition d’un indice ou d’un index................................................ 180

16.2.4

Le changement de base d’un indice ou index : l’utilisation du coefficient de raccordement............................................................... 181

16.2.5

L’omission de l’application des clauses de variation des prix................. 181

16.2.6

Le refus de l’application.......................................................................... 182

Chapitre 17

La réception des travaux................................................................... 183

17.1

Le principe de la réception et ses effets............................................ 183

17.1.1

Le principe de la réception...................................................................... 183

17.1.2

Les effets de la réception......................................................................... 184

17.1.2.1

Le transfert de responsabilité de la garde de l’ouvrage................................ 184

17.1.2.2

L’achèvement des relations contractuelles liées à la réalisation de l’ouvrage.............................................................................................. 185

17.2

La procédure de réception.................................................................. 186

17.2.1

Le déroulement de la procédure.............................................................. 186

17.2.1.1

Les documents types pour la procédure de réception.................................. 186

17.2.1.2

Les étapes................................................................................................. 186

17.2.2

Le rôle pivot du maître d’œuvre dans le dispositif de réception............. 189

17.2.2.1

L’accompagnement du maître d’œuvre par le maître d’ouvrage.................. 189

17.2.2.2

La vigilance du titulaire en cas de défaillance du maître d’œuvre................ 190 393

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18/10/16 16:20

Exécution des marchés publics

17.3

La décision de réception...................................................................... 191

17.3.1

Les différents types de décisions de réception......................................... 191

17.3.1.2

La décision de réception avec réserves pour réalisation d’épreuves prévues au marché................................................................................................. 191

17.3.1.1

17.3.1.3

17.3.1.4

17.3.1.5

17.3.1.6

17.3.2.4

Le contenu de la décision.......................................................................... 193 La signature de la décision........................................................................ 193

La signature du procès-verbal des OPR...................................................... 194

17.3.3

La date d’effet de la réception, nécessairement antérieure à la décision. 194

17.3.4

L’absence de décision de réception : la réception tacite.......................... 195

17.3.4.2

Réception tacite après opérations préalables............................................... 195

17.3.4.1

17.3.4.3

Le refus de réception................................................................................. 193

La forme et la notification de la décision................................................... 193

17.3.2.3

La décision de réception avec réserves pour imperfections de faible importance................................................................................................ 192

17.3.2.2

La décision de réception avec réserves pour remédier aux imperfections et malfaçons.............................................................................................. 191

La décision expresse de réception........................................................... 193

17.3.2.1

La décision de réception avec réserves pour réalisation des prestations non encore exécutées................................................................................. 191

17.3.2

La décision sans réserve............................................................................ 191

Réception tacite sans opération préalable................................................... 195

Réception tacite et prise de possession de l’ouvrage................................... 196

17.4

L’adaptation de la procédure de réception....................................... 197

17.4.1

17.4.1.1

La réception partielle dans les marchés comportant des délais d’exécution distincts................................................................................ 197

17.4.1.2

La mise en œuvre de la réception partielle................................................. 197 Les effets de la réception partielle.............................................................. 198

17.4.2

La réception dans les accords-cadres à bons de commande................... 199

17.4.2.2

La mise en œuvre de la procédure de réception par dérogation au CCAG-travaux..................................................................................... 199

17.4.2.1

17.4.3

La mise à disposition de l’ouvrage ou de certaines parties d’ouvrage.... 207

17.4.4

La reprise de l’usage de l’ouvrage par le maître d’ouvrage sans réception.......................................................................................... 207

17.4.5

La réception judiciaire de l’ouvrage....................................................... 207

Chapitre 18

L’admission et la réception dans les marchés de fournitures, services et prestations intellectuelles............................................ 209

18.1

Les actions préalables aux vérifications........................................... 209

18.2

Les vérifications.................................................................................... 210

Les conséquences d’une exécution fractionnée........................................... 199

394

7544_2_.indb 394

18/10/16 16:20

Table des matières

18.2.1

Les vérifications dans le CCAG-FCS...................................................... 210

18.2.1.2

La procédure de vérification approfondie................................................... 211

18.2.1.1

18.2.2

Les vérifications dans le CCAG-PI......................................................... 212

18.2.3

Les vérifications dans le CCAG-MI........................................................ 213

18.2.4

Les vérifications dans le CCAG-TIC...................................................... 214

18.2.4.2

La vérification qualitative.......................................................................... 215

La procédure de vérification simple........................................................... 210

18.2.4.1

18.2.5

La répartition des frais de vérification................................................... 218

18.3

Les différents cas de décision de l’acheteur..................................... 218

18.3.1

L’admission ou la réception.................................................................... 218

18.3.1.1

Les vérifications quantitatives.................................................................... 215

Les effets de l’admission ou la réception.................................................... 218

18.3.2 L’ajournement......................................................................................... 219

18.3.3

La réfaction............................................................................................. 220

18.3.4

Le rejet.................................................................................................... 222

18.3.5

Le cas particulier de l’impossibilité d’ajourner, de rejeter ou d’admettre des prestations avec réfaction.......................................... 222

Chapitre 19

Le décompte général et définitif...................................................... 225

19.1

Les règles applicables au décompte général définitif...................... 226

19.1.1

L’unicité et l’indivisibilité du décompte général..................................... 226

19.1.2

L’intangibilité du décompte général et définitif...................................... 228

19.1.2.2

L’application de l’intangibilité du DGD en cas de réserves émises lors de la réception des travaux.................................................................. 229

19.1.2.1

19.2

Les effets du DGD sur la situation des parties................................. 229

19.2.1

La fin des droits et obligations financiers nés de l’exécution du marché................................................................................................ 229

19.2.2

Les effets du DGD pour les bénéficiaires d’une cession ou d’un nantissement de créance............................................................ 230

19.2.3

Les effets du DGD sur le caractère certain et exigible des créances....... 230

19.3

La procédure d’établissement du DGD............................................ 231

19.3.1

Le décompte final.................................................................................... 233

19.3.1.2

L’importance du projet de décompte final.................................................. 234

19.3.1.1

19.3.1.3

19.3.1.4

Les exceptions à l’intangibilité du DGD.................................................... 228

Le contenu du projet de décompte final...................................................... 233 Le délai pour préparer le projet de décompte final...................................... 239 La vérification du projet de décompte final par le maître d’œuvre............... 240

395

7544_2_.indb 395

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Exécution des marchés publics

19.3.2

Le décompte général............................................................................... 240

19.3.2.2

Les délais de traitement du décompte général............................................. 244

19.3.2.1

19.3.2.3

19.3.2.5

20.1

Les garanties dans les marchés de travaux...................................... 253

20.1.1

La garantie de parfait achèvement (GPA).............................................. 253

20.1.1.2

Une garantie de nature contractuelle.......................................................... 254

20.1.1.3

20.1.1.4 20.1.1.5 20.1.1.6 20.1.1.7

20.1.2.4 20.1.2.5

Les aménagements de la GPA.................................................................... 256

La responsabilité du maître d’œuvre pendant la GPA.................................. 257 Le principe de la garantie décennale.......................................................... 257 Une responsabilité présumée..................................................................... 261 Les constructeurs concernés...................................................................... 262

Les ouvrages relevant de la garantie décennale........................................... 263

20.1.3

La garantie biennale de bon fonctionnement.......................................... 265

20.1.3.2

Les constructeurs concernés...................................................................... 266

20.1.3.1

20.1.3.3

La durée de la GPA................................................................................... 255

Le délai de mise en jeu de la garantie........................................................ 259

20.1.2.3

La garantie d’obtenir un ouvrage conforme aux prévisions du marché........ 255

20.1.2.2

Les obligations de parfait achèvement........................................................ 254

La garantie décennale............................................................................. 257

20.1.2.1

Le principe de la GPA............................................................................... 253

20.1.2

L’acceptation et la contestation du décompte général par le titulaire............ 249 Les garanties........................................................................................ 253

20.1.1.1

La notification au titulaire et la procédure du décompte général qui devient tacitement définitif.................................................................. 245

Chapitre 20

La signature par le maître d’ouvrage.......................................................... 243

Le principe de la garantie biennale de bon fonctionnement......................... 265

Les éléments d’équipement relevant de la garantie de bon fonctionnement.. 266

20.1.4

L’articulation des garanties dans les marchés de travaux...................... 267

20.2

Les garanties dans les marchés de fournitures et de services........ 268

20.2.1

La garantie des vices cachés prévues par le Code civil........................... 268

20.2.2

La garantie prévue dans les CCAG........................................................ 269

20.2.2.2

Le délai de la garantie............................................................................... 270

20.2.2.1

20.2.2.3

20.2.2.4

Le périmètre de la garantie........................................................................ 269 La remise en état....................................................................................... 271

Les cas particuliers des prestations non réparables et de l’intervention de l’acheteur dans la réparation................................................................. 272

20.3

La retenue de garantie......................................................................... 273

20.3.1

L’objet de la retenue de garantie............................................................. 273

20.3.2

Le mécanisme de la retenue de garantie..................................................... 273

396

7544_2_.indb 396

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Table des matières

20.3.3

Les cas de non application de la retenue de garantie................................... 274

20.3.1.3

Le remboursement de la retenue de garantie............................................... 277

20.3.1.2

20.3.1.4

Les dispositifs alternatifs à la retenue de garantie....................................... 274

L’utilisation de la retenue de garantie......................................................... 278

Chapitre 21

Le rôle du comptable dans la procédure de paiement du marché............................................................................................. 279

21.1

La nature et l’étendue du contrôle du comptable sur les demandes de paiement transmises par l’acheteur..................... 280

21.1.1

La responsabilité du comptable.............................................................. 280

21.1.2

La portée du contrôle du comptable....................................................... 281

21.2

Les pièces à fournir au comptable pour le paiement du marché.. 286

21.2.1

La liste des pièces justificatives............................................................... 286

21.2.2

Le certificat administratif....................................................................... 287

21.2.3

Le contenu de la facture.......................................................................... 288

Chapitre 22

Les délais de paiement...................................................................... 291

22.1

Le cadre législatif et réglementaire................................................... 291

22.2

Les différents délais de paiement....................................................... 292

22.2.1

Délai de paiement du sous-traitant......................................................... 293

22.2.2

Délai de paiement du groupement d’opérateurs économiques............... 294

22.3

Le décompte du délai de paiement.................................................... 294

22.3.1

Le point de départ du délai..................................................................... 294

22.3.2

Le point de départ du délai pour le versement d’une avance................. 295

22.3.3

La suspension du délai de paiement........................................................ 295

22.3.4

La fin du délai de paiement..................................................................... 297

22.3.5

Le décompte du délai en cas d’intervention d’un maître d’œuvre ou d’un prestataire habilité..................................................................... 297

22.4

La répartition du délai entre ordonnateur et comptable............... 298

22.4.1

La répartition prévue par le décret......................................................... 298

22.4.2

Le délai conventionnel de règlement....................................................... 299

22.4.3

Les retards imputables au comptable public local.................................. 299

22.4.4

Modèle de convention, passée entre l’ordonnateur et le comptable public, organisant le délai conventionnel................................................ 300 397

7544_2_.indb 397

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Exécution des marchés publics

Chapitre 23

Les intérêts moratoires..................................................................... 303

23.1

Le droit au versement des intérêts moratoires................................ 303

23.1.1

Un droit sans aucune formalité à accomplir........................................... 303

23.1.2

L’interdiction de renoncer aux intérêts moratoires................................ 305

23.2

Le calcul des intérêts moratoires....................................................... 305

23.2.1

La détermination du retard.................................................................... 305

23.2.2

Le taux applicable................................................................................... 306

23.2.3

Les modalités de calcul............................................................................ 306

23.2.4

Le délai de paiement des intérêts moratoires.......................................... 307

23.3

L’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement....................... 308

23.4

La capitalisation des intérêts.............................................................. 308

23.4.1

Le mécanisme de la capitalisation........................................................... 308

23.4.2

Les modalités de calcul............................................................................ 309

Chapitre 24

La résiliation du marché.................................................................... 313

24.1

Une prérogative de l’acheteur............................................................ 313

24.2

La résiliation pour des événements qui affectent le titulaire......... 314

24.2.1

Le décès ou l’incapacité civile du titulaire.............................................. 315

24.2.2

L’incapacité physique manifeste et durable............................................ 315

24.2.3

Le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire.......................... 315

24.3

La résiliation en raison des difficultés d’exécution rencontrées par le titulaire....................................................................................... 317

24.4

La résiliation aux torts du titulaire................................................... 318

24.4.1

La résiliation aux torts du titulaire pour une faute prévue au marché... 318

24.4.2

La résiliation en application d’une interdiction de soumissionner......... 321

24.4.3

La résiliation pour faute grave du titulaire............................................. 322

24.4.4

La résiliation aux frais et risques du titulaire......................................... 323

24.4.4.2

Le marché de substitution.......................................................................... 324

24.4.4.1

24.4.4.3

Les clauses prévues par les CCAG............................................................. 323 La prise en charge des coûts supplémentaires par le titulaire défaillant........ 325

24.4.5 Indemnisation.......................................................................................... 326

24.5

La résiliation imposée à l’acheteur en raison de son comportement......................................................... 326

24.6

La résiliation sans faute du titulaire dans les marchés PI.............. 328

398

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Table des matières

24.7

La résiliation pour motif d’intérêt général....................................... 329

24.7.1

Le principe.............................................................................................. 329

24.7.2

L’indemnisation sans clause.................................................................... 331

24.7.3

L’indemnisation avec clause.................................................................... 331

24.7.3.2

Les aménagements contractuels du droit à indemnisation........................... 333

24.7.3.1

24.8

La mise en œuvre de la résiliation..................................................... 334

24.8.1

24.8.1.1

La mise en demeure préalable................................................................. 334

24.8.1.2

Une formalité au contenu très précis.......................................................... 335

La décision de résiliation......................................................................... 335

24.8.2.2

Le contenu................................................................................................ 335

24.8.2.1

24.8.2.3

Une formalité indispensable qui peut faire l’objet d’un aménagement contractuel................................................................................................ 334

24.8.2

Les clauses prévues par les CCAG............................................................. 331

La forme................................................................................................... 335 Le signataire............................................................................................. 336

24.8.3

Le décompte de résiliation...................................................................... 337

24.8.3.2

Le contenu................................................................................................ 337

24.8.3.1

24.9

La contestation de la décision de résiliation et la reprise des relations contractuelles................................................................. 338

24.9.1

Le principe de non-annulation des mesures d’exécution........................ 338

24.9.2

Le recours en reprise des relations contractuelles.................................. 338

Chapitre 25

L’indemnisation du titulaire............................................................... 341

25.1

L’indemnisation en raison des événements extérieurs aux parties............................................................................................. 341

25.1.1

La nécessité d’un bouleversement de l’économie générale du marché... 342

25.1.2

L’indemnité d’imprévision pour aléas économiques............................... 343

25.1.2.2

L’effet des clauses de révision des prix sur l’appréciation de l’imprévision. 344

25.1.2.1

25.1.3

25.1.3.1

25.1.3.3

25.1.3.2

25.2

Le délai.................................................................................................... 337

Les conditions requises............................................................................. 343 L’indemnisation des travaux supplémentaires en raison des sujétions techniques imprévues.............................................................................. 345

Les conditions requises............................................................................. 345 L’indemnisation du sous-traitant................................................................ 346

La mention des travaux supplémentaires dans le décompte final................. 347

L’indemnisation en raison d’une modification unilatérale du marché par l’acheteur.................................................................... 347 399

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Exécution des marchés publics

25.3

L’indemnisation des prestations supplémentaires indispensables pour la réalisation du marché dans les règles de l’art.................... 348

25.3.1

Une exception à la règle selon laquelle le marché ne peut pas être modifié par le titulaire............................................................................. 349

25.3.2.1

25.3.2

La nécessité de prouver le caractère indispensable des prestations........ 349

25.3.2.2

Les sujétions d’exécution et le contenu du prix.......................................... 351

25.3.4

L’absence de bouleversement de l’économie générale du marché............. 351

25.3.5

L’indemnisation des prestations indispensables réalisées par le sous-traitant.................................................................................. 351

25.3.6

La mention des travaux supplémentaires indispensables dans le décompte final......................................................................................... 352

25.4

L’indemnisation dans les accords-cadres à bons de commande... 352

25.4.1

L’indemnisation sur la base du montant minimum convenu.................. 352

25.4.2

L’absence de droit à indemnisation si le marché ne prévoit aucun montant minimum................................................................................... 353

25.5

Les limitations à l’indemnisation du titulaire.................................. 354

25.5.1

La maîtrise supposée des règles de la commande publique par le titulaire.......................................................................................... 354

25.5.2

La connaissance par le titulaire de la portée de son engagement contractuel............................................................................................... 355

25.5.3

L’anticipation par le titulaire des contraintes d’exécution...................... 356

Chapitre 26

Le titulaire placé dans une procédure collective......................... 357

26.1

Les procédures collectives et leur articulation avec les CCAG..... 357

26.1.1

Les procédures prévues par le Code du commerce................................. 357

26.1.1.2

La procédure de redressement judiciaire.................................................... 358

26.1.1.1

26.1.1.3

La détermination du caractère indispensable des prestations supplémentaires........................................................................................ 350

La procédure de sauvegarde...................................................................... 357 La procédure de liquidation judiciaire........................................................ 358

26.1.2

Les possibilités de résiliation du marché................................................. 358

26.2

La cession judiciaire du marché........................................................ 360

26.3

La fin des relations financières.......................................................... 361

Chapitre 27

Les différents modes de règlement amiable des litiges............. 363

27.1

La procédure contractuelle obligatoire de réclamation préalable..................................................................... 364

27.1.1

La nature des différends......................................................................... 364

400

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Table des matières

27.1.2

Le respect des formes et des délais.......................................................... 365

27.1.3

La possibilité de saisir le juge des référés............................................... 365

27.1.4

Dans les CCAG FCS, PI, MI, TIC.......................................................... 366

27.1.5

Dans le CCAG-Travaux.......................................................................... 366

27.1.5.2

La réclamation sur le décompte général..................................................... 367

27.1.5.1

27.1.5.3

La réclamation sur tout élément d’exécution.............................................. 366

L’aboutissement de la procédure de réclamation......................................... 367

27.2

La conciliation des parties par l’intervention d’un tiers ou du médiateur des entreprises........................................................ 367

27.3

L’intervention d’un comité consultatif de règlement amiable des litiges............................................................................................... 369

27.4

La transaction entre les parties.......................................................... 370

27.4.1

L’existence d’un litige.............................................................................. 371

27.4.2

Une négociation libre, mais limitée par quelques principes.................... 372

27.4.3

L’exigence de concessions réciproques.................................................... 372

27.4.4

Les effets de la transaction...................................................................... 373

27.4.5

La signature de la transaction................................................................. 373

27.4.6

Le contrôle de légalité pour les collectivités territoriales........................ 374

27.4.7

L’homologation de la transaction par le juge administratif.................... 374

27.4.8

La rédaction de la transaction................................................................ 375

27.5

Le recours très limité à l’arbitrage.................................................... 376 Index........................................................................................................ 377

401

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Pratique du droit

Exécution des marchés publics

Fabien Serr – Benjamin Martinez

Pratique du droit

Exécution des marchés publics Mise en œuvre administrative et financière

ISSN 2267-0149 ISBN 978-2-281-13210-6

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Exécution des marchés publics

édition

2e édition Fabien Serr – Benjamin Martinez