Globalización y arbitraje en inversiones

YVES DERAINS

Globalización y arbitraje en inversiones, ¿la cosa pública vuelve a la escena o nunca se fue de la escena?

Franz Kundmüller Caminiti*

I. Introducción Este trabajo comprende una primera reflexión sobre la Globalización, el Estado de Derecho y la necesidad de contar con Orden y Paz. Se toma en cuenta la importancia del Derecho como factor de cohesión social y económica, en lo referente al tratamiento jurídico del comercio y las inversiones.

Sigue una reflexión sobre las nuevas tendencias en los tratados internacionales, en tanto que la Unión Europea hoy incluye en éstos la Cláusula de Derechos Humanos, siendo ésta una innovación de suma importancia, a partir de los tratados de Lomé y Cotonou; en especial, desde el momento en que el Derecho al Desarrollo es considerado como un Derecho Humano de acuerdo con la Declaración No. 41/128 de la Asamblea General. Otros temas como la sostenibilidad ambiental y la prevención de la corrupción también han irrumpido en el escenario global y forman parte de una serie de tratados internacionales.

A continuación se precisa cómo se está dando la fluctuación del poder de decisión de los Estados, como protagonistas del Derecho Internacional y los antecedentes modernos del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias

* Abogado y Profesor del curso de Arbitraje Internacional en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, miembro del Círculo Peruano de Arbitraje.

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relativas a Inversiones (CIADI), para pasar luego a ver los antecedentes del arbitraje entre Estados e inversionistas y las doctrinas jurídicas originarias de América Latina, en lo concerniente al tratamiento y protección de los derechos de extranjeros.

Existe la errónea percepción de que estamos ante un medio de solución de controversias confundiblemente similar al arbitraje comercial privado, cuando en la práctica encontramos elementos de política e interés público en este tipo de medio de solución de controversias. Es decir, la vinculación con lo público le viene de origen al arbitraje en inversiones.

Sigue una explicación de cómo la inversión extranjera se debate entre el nacionalismo económico y el liberalismo. Acá se advierte sobre el retorno de lo público y la importancia de que exista claridad y objetivos bien definidos en las políticas de Estado en lo referente a la inversión y su rol decisivo para el desarrollo.

Esta perspectiva es compartida desde los tiempos de creación del CIADI, tal como consta en el informe de los Directores del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, en los tiempos de mayor influencia de los acuerdos de Bretton Woods y antes de la concepción del Nuevo Orden Económico Internacional.

En un siguiente punto se explica la bilateralización del Derecho Internacional de las Inversiones y el fracaso del Acuerdo Multilateral de Inversiones. A diferencia de lo que ocurre en el ámbito comercial, donde se aprecia un proceso claro de multilateralización del comercio en la Organización Mundial del Comercio y sus respectivos tratados, en el caso de las inversiones existe una marcada tendencia a la bilateralización.

Finalmente, se aborda el tema de la llamada “crisis” del arbitraje en inversiones y la importancia de las cláusulas de exclusión de aplicación de disposiciones de protección a los inversionistas, concluyendo el análisis destacando la relevancia de lo público y el factor político.

II. Globalización, Estado de Derecho y la necesidad de Orden y Paz El mundo contemporáneo está influenciado por la revolución tecnológica, así como por el fin y por la secuela histórica del bilateralismo, protagonizado por dos superpotencias nucleares, durante casi toda la segunda mitad del siglo XX. Es la época de la globalización y sus múltiples efectos, que se perciben en diversos ámbitos y se caracterizan por la conformación geoestratégica multipolar, el vértigo multimediático y el surgimiento de una amplia gama de actores globales estatales y para-estatales. Pero también es un contexto en el que, finalmente, la

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comunidad internacional reconoce el Derecho al Desarrollo como un Derecho Humano1.

Para algunos, como Fukuyama, se trata de un contexto propicio para las reflexiones sobre el final de la historia. Pero para otros, como Huntington, también lo es para las reflexiones referidas a los choques entre civilizaciones y el surgimiento de nuevas potencias globales. Más allá de lo que evocan los tiempos actuales, no cabe duda de que la incertidumbre es el hilo conductor de esta época, en un mundo que se presenta como un “sistema complejo” e imprevisible2.

Este contexto implica una amenaza y un gran reto para el Derecho Internacional, dado el creciente debilitamiento de la soberanía del Estado, gran modelo de organización político-jurídica, así como tradicional y hegemónico actor en el ámbito internacional en los últimos siglos3. Cobra, así, creciente relevancia el Derecho Internacional Económico y el Derecho Comercial Internacional4.

En la concepción jurídica occidental, como sabemos, la noción de soberanía es inherente a la de Estado Nación. Se estructuró y consolidó durante cerca de trescientos años, a partir de la herencia secular de los Tratados de Westfalia de 1648.

Influenció, además, de forma gravitante, en todo el proceso de conformación del Derecho Internacional.

Los Tratados de Westfalia fueron el producto de la primera conferencia de Derecho Internacional5, tal como se conoce a este tipo de actividad en el sentido “moderno” de la historia. Se establecieron así nuevos paradigmas jurídicos y políticos, desde el final de la “Guerra de los Treinta Años” del siglo XVII6.

Para otros autores, la globalización tiene una serie de características que solamente pueden ser comprendidas y analizadas mediante la aplicación de un conjunto de disciplinas, siendo imposible comprenderla desde una sola fuente de conocimiento y, mucho menos, a partir de la perspectiva ciclópea del Derecho7.

Adicionalmente, y desde tiempos inmemoriales8, la solución de controversias y la necesidad de mantener el orden, han sido una preocupación constante para la humanidad9; en especial, a medida que se produce la evolución de los grupos 1

Ver Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas No. 41/128, correspondiente al 97 Plenario del 4 de diciembre de 1986; en http://www.un.org/documents/ga/res/41/a41r128.htm.

2 Ver Ramentol, Santiago, Teorías del Desconcierto; Barcelona, 2004, Ed. Urano Tendencias, 352 p.

3 Cf. Hobe, Stephan, “The Era of Globalisation as a Challenge to International Law”, en Duquesne Law Review, Vol, 40(2001), p. 655.

4 Cf. Trachtman, Joel, “The International Economic Law Revolution”, en U.Pa.J.Int´l Econ. L., Vol. 17(1996).

5 Shaw, Malcolm, International Law, 1997, Cambridge University Press, p. 887.

6 Cf. Beaulac, Stephane, “The Westphalian Legal Orthodoxy: Myth or Reality”, en Journal of the History of International Law, Vol. 2(2000), p. 148-177.

7 Cf. Shams, Heba, “Law in the Context of Globalization: A Framework of Analysis”, en The International Lawyer No. 35 (2001), p. 1591.

8 Ver Fernández Illanes, Samuel, “La Solución Pacífica de Controversias y el Mantenimiento de la Paz”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 12(1985), p. 279.

9 Como bien precisa Shaw, refiriéndose al Derecho Internacional y su razón de ser en función de la necesidad de

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humanos, que, naturalmente, también comprende el paulatino desarrollo del Derecho y, por ende, en su momento, del Derecho Internacional.

Si hacemos una síntesis de este proceso evolutivo secular, podríamos decir que, no obstante las guerras que registra la historia, esta búsqueda de orden y paz nos permite arriesgarnos a la hipótesis de que, a lo largo del tiempo, se confirma la necesidad de preservar y procurar la sostenibilidad de la humanidad en el gradual proceso de “civilización” de la especie.

Es así que resulta interesante destacar, en este punto, que, con varios siglos de anticipación a los Tratados de Westfalia, salieron a la luz los textos de la Vulgata del exégeta San Jerónimo. Fue escrita en el siglo IV después de Cristo, en el contexto de lo que el comparativista Clark describe como la indagación por la “naturaleza” del Derecho Universal10. De ahí su relevancia jurídica y no sólo religiosa.

San Jerónimo, en esta traducción “vulgar”, porque fue escrita en latín para el vulgo y por encargo del Papa de la época, retoma los conceptos jurídicos provenientes del Antiguo Testamento, originalmente redactados en hebreo y griego.

El trabajo de San Jerónimo sirvió, mucho tiempo después, para la labor de los glosadores. En efecto, hacia el siglo XII, en el contexto del surgimiento de las primeras universidades europeas y de la vocación universalista que caracterizó su fundación, contribuyendo a conciliar el Derecho Romano con el Cristianismo y sentando las bases del Derecho, tal como lo conocemos en la actualidad.

Según Clark, San Jerónimo es el primero en reflexionar sobre la separación de la ley respecto de su creador (Dios), consagrando así la autonomía natural del cuerpo normativo y asegurando la “inaccesibilidad” del Creador moral (Dios) y la imposibilidad material de sujetar al Creador a cualquier evaluación o juzgamiento humano terrenal, de carácter subjetivo. Respetando las distancias teóricas del caso, esta estructura conceptual de separación de foros y autonomías, no es ajena a las ideas contemporáneas básicas, que contribuyen a preservar la seguridad jurídica, haciendo así posible la viabilidad jurídica y política de los Estados y de los sistemas jurídicos en el tiempo.

La segunda idea recogida por San Jerónimo, de suma importancia para la época y también para nuestros días, es que la sociedad no se mantiene cohesionada por la fuerza, sino por el Derecho. En la Edad Media, el Derecho comprendía al Derecho Universal y al Derecho Consuetudinario. En consecuencia, ambos conformaban medios integradores naturales del cuerpo social.

mantener la paz: “It is fair to say that international law has always considered its fundamental purpose to be the maintenance of peace. Although ethical preoccupations stimulated its development and inform its growth, international law has historically been regarded by the international community primarily as a means to ensure the establishment and preservation of world peace and security.” Shaw, Ibid., p. 717.

10 Cf. Clark, David, “The Medieval Origins of Modern Legal Education: Between Church and State”, en The American Journal of Comparative Law, Vol. 35(1987), p. 659-660.

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Desde esta perspectiva, el “Estado de Derecho” (en inglés “Rule of Law”, o en alemán “Rechtsstaat”), cumple, metafóricamente, la función de ser el “espíritu” de la sociedad, como principal factor o piedra angular de cohesión interna de los grupos humanos e, in fine, de las sociedades11. Sin embargo, como sabemos, para que el Derecho llegue a alcanzar este alto objetivo, debe antes cumplir con los requisitos que aseguren su legitimidad y legalidad. Esto suele darse, generalmente, dentro del ámbito territorial de las jurisdicciones estatales, o a partir de la comunión de intereses que dan lugar a la negociación y ratificación de tratados internacionales.

No cabe duda, entonces, de que, a lo largo de la historia del sistema internacional y de los ordenamientos jurídicos locales, se puede apreciar la constante preocupación de la humanidad por la Paz, en armonía con la noción de Orden y dentro de la evolución histórica del concepto de Estado de Derecho, como factor de cohesión social.

Es durante la Edad Media, y luego, con posterioridad a la “Guerra de los Treinta Años” y a los Tratados de Westfalia, cuando se desarrollan ideas filosóficas y políticas, jurídicamente relevantes, para garantizar el Orden, a partir del principio de la Paz Permanente12. Ésta también es una idea central en la perspectiva de procurar la solución de conflictos, siempre con miras a un plan de Paz Permanente entre las naciones. El concepto fue plasmado por Immanuel Kant, en su famoso trabajo “Zum Ewigen Frieden” de 1795, que justamente fue escrito en contra del imperialismo alemán de la época13; y, con posterioridad, en el famoso De Jure Belli ac Pacis, de Hugo Grocio, cuya primera edición se publicó en 162514.

Regresando al siglo XXI, constatamos que la globalización es compleja. Implica retos para diversos “actores” globales, así como para la gobernabilidad local y global; en particular, a partir de la creciente relevancia del comercio y de las inversiones15, pero también a partir de la creciente relevancia de los Derechos Humanos, de la necesidad de garantizar la protección del Medio Ambiente y, en general, de lograr la preservación de lo que la doctrina denomina como “Global Commons” 16.

Ibid.

Cf. Tietje, Christian; Grundstrukturen und aktuelle Entwicklungen des Rechts der Beilegung internationaler Investitionsstreitigkeiten, Martin Luther Universität, Halle Wittenberg Heft 10, Januar (2003), p. 5.

13 Ver http://www.sgipt.org/politpsy/vorbild/kant_zef.htm.

14 Cf. Everett, Guerra, “International Arbitration in the Americas”, en New York University Quarterly Law Review, Vol. 17(1939-1940), p. 617.

15 Cf. Gamble, John King; Allen, Emily & Dirling, Nicole, “International Law and Globalization: Allies, Antagonists or Relevance”, en Syracuse Journal of International Law and Commerce, Vol. 30, N°1(2003), p. 1-21.

16 Para la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OECD), se trata de recursos y activos naturales que se encuentran fuera de la jurisdicción de los Estados, tales como los océanos, el espacio exterior y la Antártida. Ver http://stats.oecd.org/glossary/detail.asp?ID=1120.

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Subyace al proceso de globalización, una noción o concepto de Derecho que trasciende a la concepción tradicional; pero que, al mismo tiempo, no es ajena a ésta.

En otra intensidad y dimensión, se mantiene la misma necesidad de paz, orden y seguridad jurídica de los tiempos de San Jerónimo, e incluso de los tiempos de sus lejanos antecesores, griegos o romanos, pero en concordancia con las necesidades inherentes a los tiempos actuales.

Si nos ubicamos desde el plano pragmático de observación y reflexión, la globalización comprende ahora una mayor densidad y complejidad de intercambios y relaciones en diversos escenarios, con un dinamismo creciente y con mayor profusión de intereses. Destaca lo comercial, tanto en el campo transaccional privado como en el del comercio interestatal regulado por los Estados17. Pero este mayor dinamismo, en diversas relaciones, genera incentivos para una mayor demanda de orden, a efectos de procurar la cohesión, seguridad jurídica y predictibilidad necesarias.

Como es natural, en la búsqueda por mantener orden y predictibilidad, se gestan nuevos modelos de contratación. Esto ocurre en un amplio espectro de relaciones jurídico-económicas de alcance transnacional y entre diversos actores, con distintos grados de institucionalización, en el ámbito privado y en el público.

También se generan condiciones para la mayor interrelación de sistemas jurídicos. En consecuencia, crece la demanda para contar con bases institucionales para la gobernabilidad en distintos niveles. Pero ahora, a diferencia de lo ocurrido en tiempos pasados, esto se presenta bajo parámetros extrafronterizos, lo que propicia la construcción conceptual de estructuras reflexivas o auto-regulatorias18.

Es por esto que lo “nacional” se interrelaciona ahora con lo “internacional”, con mucha mayor intensidad que en el pasado. Se genera una dinámica que no es pacífica y que se caracteriza por su gran complejidad, contrastando con lo conocido; es decir, con el mundo de las transacciones intrafronterizas, condicionado históricamente por las hegemonías locales de los Estados Nación.

Hoy, para asegurar la viabilidad económica global, también se requiere contar con medios adecuados de solución de controversias que, por ejemplo, incentivan la creación de competencias arbitrales especializadas en los ámbitos

17 Joel Trachtman, haciendo la comparación teórica entre el Derecho Comercial Internacional y el Derecho Internacional Económico, precisa que es necesario distinguir los respectivos niveles de análisis jurídico que requiere cada tipo de Derecho, de modo que las transacciones entre privados (o entre actores públicos que llevan a cabo actividades en el ámbito privado entre sí o con privados) corresponden, esencialmente, al primero, mientras que el comercio, propiamente dicho y entendido en forma integral, corresponde al segundo. De donde se concluye que el comercio, así entendido, es materia de políticas públicas que comprenden diversos modelos por parte de los Estados, incluyendo, históricamente, los mercantilistas y proteccionistas; cf. Trachtman, Joel, Ibid., p. 33-61.

18 Ver Calliess, Gralf-Peter, “Lex Mercatoria: A Reflexive Law Guide to an Autonomous Legal System”, en German Law Journal, Issue N° 17(2001), en http://www.germanlawjournal.com/article.php?id=109.

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locales e internacionales. Esto ocurre en un mundo donde el modelo de Estado se encuentra en plena transformación y, para algunos autores, en crisis19. Las jurisdicciones estatales resultan desbordadas por esta realidad.

De ahí que existan competencias especializadas de solución de controversias; como el órgano de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio, el sistema de solución de controversias de la Convención del Mar, el arbitraje entre Estados e inversionistas al que se refiere la Convención de Washington de 1965, entre otros foros que, tal como bien señalan Romano y Alford, demuestran la proliferación de instancias de solución de controversias, lo que también es una característica de la globalización20.

La viabilidad económica global incluye muchos factores, que van desde el desarrollo humano hasta la sostenibilidad ambiental, así como la seguridad jurídica y, la apertura de mercados, entre otros. Son aspectos que se suman a los “Global Commons”, que se extienden más allá de los intereses individuales de los países21, involucrando a la comunidad global, a los intereses colectivos locales y a la humanidad como un todo22.

En este orden de ideas, la doctrina reciente describe los “soportes institucionales” para brindar seguridad jurídica a favor del intercambio comercial y de las inversiones en un mundo globalizado: 1. Los que garantizan la gobernabilidad “uniforme”, donde los intercambios se producen “intrafirma” y fuera del mercado, mientras que los conflictos y problemas son resueltos sobre la base de una estructura de coordinación jerárquica al interior de las corporaciones.

2. Los que implican un esquema de gobernabilidad bilateral, donde el intercambio entre partes independientes se “autoestabiliza”. Pero esto ocurre siempre que el valor económico de la relación de intercambios, continua o ininterrumpida, sea superior al valor que alcanzarían las partes, si se separaran o si se eliminara la relación entre ellas.

19

Ver Cassese, Sabino, La crisi dello Stato; Roma–Bari 2002; Editori Laterza, 144 p.

Ver Alford, Roger, “Proliferation of International Courts and Tribunals: International Adjudication in Ascendance”, en Am.Soc´y Int´l L. Proc. Vol. 94 (2000) p. 160; ROMANO, Cesare, “The Proliferation of International Judicial Bodies: The Pieces of the Puzzle”(1999), en Journal of International Law and Politics,Vol. 32(2000), p. 715-719.

21 Es conocida la vinculación que analiza la doctrina especializada entre los Derechos Humanos y el arbitraje en materia de inversiones. Ver, al respecto, UNCTAD, Selected Recent Developments in IIA Arbitration and Human Rights(2009), IIA Monitor No. 2, UNCTAD/WEB/DIAE/IA/2009/7.

22 Ver Engel, Kirsten, Saleska, Scott, “Subglobal Regulation of the Global Commons: The Case of Climate Change”, en Ecology Law Quarterly, Vol. 32(2005), p. 182.

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3. Los que comprenden un sistema trilateral de gobernabilidad, donde una institución, que suele ser un tercero, un árbitro o un sistema que sanciona al que incumple, generando mecanismos que se emplean para “mellar” ante la comunidad la reputación de éste; siempre que ese tercero opere aplicando reglas privadas.

4. Los que implican un sistema trilateral de gobernabilidad pública, donde los conflictos se resuelven en aplicación del derecho comercial vigente para un país, por parte de la jurisdicción estatal, y que cuenta, además, con la posibilidad de garantizar la exigibilidad de las sentencias por la vía del poder público23.

La inversión extranjera y el comercio, sus flujos y evolución, requieren de adecuadas estructuras institucionales en el ámbito local e internacional; en especial, ante la carencia en materia de capacidades institucionales de los Estados, en lo concerniente a sus posibilidades de dominio transfronterizo o extrafronterizo.

En cierto modo, ésta es la justificación para la creación del órgano de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio, a partir de los respectivos tratados internacionales, negociados y celebrados hacia mediados de la década de los años 90’ del siglo XX 24.

Por otro lado, queda claro que la estructura institucional requerida para estas especialidades no puede ser ajena a la vinculación entre éstas y el desarrollo económico y social de los países, siendo éste un asunto de interés general, y también de alcance global, ya que en diversos casos se advierte un impacto de amplio espectro sobre la sociedad y el medio ambiente, derivado de las decisiones que se adoptan en sentencias o laudos emitidos en foros internacionales.

Esto tiende a ser considerado como un factor primordial en lo concerniente al diseño y funcionamiento de los medios jurídicos e institucionales necesarios para la promoción de inversiones y del comercio en cada país, pasando por las políticas públicas sobre la materia, lo que incluye desde los tratados internacionales, y otros asuntos, hasta lo concerniente al tratamiento mismo de la inversión y su vinculación con los intereses de los países que son parte de los Acuerdos Internacionales de Inversiones25, en el marco del Derecho Internacional Económico.

23 Cf. Calliess, Gralf Peter & Renner, Moritz, “Transnationalizing Private Law - The Public and the Private Dimensions of Transnational Commercial Law”, en German Law Journal, Vol. 10, No. 10 (2009), p. 1341-1342.

24 Ver Davey, William, “The WTO Dispute Settlement System: The First Ten Years”, en Journal of Internationali Economic Law, Vol. 8. Issue 1(2005), p. 17-50.

25 En el sentido general que plantea la Comisión de Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), al referirse a todo tratado, acuerdo o convenio entre Estados que tenga relación con inversiones, lo que se extiendea los capítulos de inversiones de los TLCs, a los Acuerdos Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones y a los Acuerdos para prevenir la doble tributación, entre otros.

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La doctrina y la información disponible no son pacíficas, no habiéndose podido comprobar que la liberalización del comercio y el incremento de la inversión extranjera, por sí mismos, sean fuente de bienestar. Es necesario que vayan acompañados de las correspondientes políticas públicas, que incidan favorablemente en el desarrollo humano y en una adecuada redistribución de los ingresos.

III. Nuevas tendencias: la Cláusula de Derechos Humanos Aún no es posible constatar, a nivel global, un alineamiento racional e integral de políticas con los objetivos de desarrollo local y regional, considerando la necesidad de preservar los estándares de Desarrollo Humano y Sostenibilidad Ambiental en el mundo. Ésta es, probablemente, una de las razones por las que el proyecto del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), fracasó hacia fines de los años 90’, abriendo un espacio para la bilateralización de la liberalización e integración comercial. Esto provocó, por parte de algunos países de la región, entre ellos el Perú, la negociación y ratificación de tratados de libre comercio con Estados Unidos.

La Unión Europea ha establecido que, en todos los tratados que negocia o celebra la Unión, se debe incluir una cláusula de Derechos Humanos que presente la categoría de “elemento esencial”, de conformidad con la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.

De esta manera, en diversos tratados internacionales, y ante la vulneración de este elemento esencial, se genera, a favor de la otra parte, el derecho a suspender, en todo o en parte, cualquier acuerdo con algún socio comercial que no cumpla con sus obligaciones en materia de Derechos Humanos, medio ambiente y prevención de la corrupción26. Esto no era posible mediante la sola aplicación de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. La Unión Europea sigue una línea evolutiva que se ha extendido desde los Acuerdos de Lomé IV de 198927, donde se establecieron criterios recogidos posteriormente en el acuerdo de Cotonou del año 2000, abarcando temas adicionales de gran sensibilidad, como la necesidad de erradicar la corrupción y asegurar la sostenibilidad ambiental28.

26 Ver Miller, Vaughne, The Human Rights Clause in the EUs External Agreements, House of Commons Research Paper No 04/33, 16 April 2004, p. 11.

27 Ibid., p. 12.

28 Ibid., p. 16.

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La gama de acuerdos en los que el estándar europeo se aplica es muy amplia y comprende los siguientes: 1. Acuerdos de asociación y “partnership”.

2. Acuerdos intraeuropeos de asociación.

3. Acuerdos de asociación en general.

4. Acuerdos de cooperación económica.

5. Acuerdos de comercio y cooperación.

6. Acuerdos de “partnership” de carácter económico.

7. Acuerdos para el diálogo político y la cooperación.

8. Acuerdos comerciales.

9. Acuerdos “marco”.

10. Acuerdos de “estabilización y cooperación” 29.

Del mismo modo, la Unión Europea participa en una serie de diálogos sobre Derechos Humanos con distintos países, como parte de su política de relaciones exteriores. Estos diálogos emanan de diversos medios e instrumentos, basados en acuerdos bilaterales o regionales, en los siguientes contextos: 1. Relaciones con los países que se encuentran en el ámbito de acción de los tratados de Cotonou, en África, el Caribe y el Pacífico, así como los países que son parte del Acuerdo de Desarrollo y Cooperación con Sudáfrica.

2. Relaciones con los países de América Latina.

3. Relaciones con los países del Medio Oriente y del Mediterráneo que son parte del “Proceso Barcelona”.

4. El diálogo político con los países asiáticos en la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático; ASEAN y el Foro de Encuentro Asiático – Europeo; ASEM. 5. Relaciones con los países del oeste de los Balcanes, entre otros30.

Por el contrario, en los acuerdos comerciales que negocian y celebran los Estados Unidos, la cláusula de Derechos Humanos no está presente con las mismas características que en el caso de los tratados de la Unión Europea, ni tampoco se incorporan esquemas conceptuales como los de Cotonou o Lomé. Pero sí se suele incluir una referencia general al interés público, de conformidad como éste es generalmente entendido en el contexto del Derecho Internacional Consuetudinario31.

Ibid., p. 9.

Ibid., p. 10.

31 Ver, por ejemplo, el Capítulo X del TLC Perú-EE.UU. en http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/10_Inversion_limpio.pdf 29 30

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Entonces es posible sostener, válidamente, que existen dos tendencias en el tratamiento de estos temas, en el contexto de los acuerdos comerciales regionales y bilaterales, influyendo también en la forma de interpretar los acuerdos internacionales en materia de inversiones.

Evidentemente, en el caso de los países que son parte de la Unión Europea, dichos acuerdos estarán influidos por los antecedentes jurídicos y doctrinarios antes descritos, por contraste con lo que ocurre en el caso de países que no son parte de la Unión, que no cuentan con los mismos antecedentes. Pero hoy queda claro que ya se puede constatar una marcada tendencia que demuestra que el comercio no sería “separable” de otras disciplinas fundamentales como los Derechos Humanos, la protección del medio ambiente y la prevención de la corrupción. Ésa es la tendencia.

IV. La fluctuación del Poder de Decisión y los antecedentes modernos del CIADI El contexto global implica grandes retos para los Estados como unidades políticas y jurídicas, así como en su rol de defensa del interés público y de la soberanía. Se trata de características importantes del Estado; en particular, a partir de los tiempos de formación del “modernismo”, con la consolidación de la idea de Estado Nación soberano. Entendido este último como piedra angular del Derecho Internacional a lo largo del siglo XX32.

En la actual globalización, y tal como se desprende del modelo europeo antes mencionado, se negocian y celebran una amplia gama de tratados internacionales especializados, que muchas veces transfieren los procesos de toma de decisiones desde el ámbito nacional o doméstico, al ámbito internacional33.

En algunos casos, como el de la Unión Europea, el proceso comprende cláusulas como las antes comentadas. En otros casos, dichas cláusulas no son incorporadas y se abren los espacios para la interpretación jurídica, en el marco del Derecho Internacional Público.

Por otro lado, y dependiendo de factores económicos, sociales y políticos, a veces la capacidad de decisión se desplaza desde el Estado al sector “privado”34. De

32

Ver Kelsen, Hans, “The Principle of Sovereign Equality of status as a Basis for International Organization”, en The Yale Law Journal, Vol. 53, N° 2(1944), p. 208.

33 Ver Choudhury, Barnali, “Recapturing Public Power: Is Investment Arbitration´s Engagement of the Public Interest Contributing to the Democratic déficit?”, en Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 41(2008), p. 775.

34 Ver Battini, Stefano, The Privatization of Public Law, reporte presentado por el autor en el contexto de la Reunión

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esta manera, se procuran modelos de gobernabilidad atípicos y sin perjuicio de recurrir a figuras híbridas.

Sin embargo, los Estados aún siguen siendo los actores o sujetos formales preeminentes del Derecho Internacional Público o Völkerrecht, aunque, al mismo tiempo, se puede apreciar la acción de nuevos actores como los organismos internacionales, las organizaciones no gubernamentales y, las empresas transnacionales, entre otros.

En este proceso, es inevitable que surjan figuras y conceptos híbridos, de singular importancia y con funcionalidad específica en el campo del Derecho. Así, se busca resolver problemas prácticos que en aplicación de los viejos modelos, anclados en la soberanía territorial de los Estados, resultarían difíciles, excesivamente costosos o hasta imposibles de solucionar.

No obstante, también es cierto que con la aplicación de medios híbridos se amplían las zonas grises entre lo público y lo privado, entre lo local y lo global, en un proceso que no está libre de costos ocultos, conflictos y dificultades, pero donde queda claro que existe una marcada tendencia hacia la especialización y la búsqueda pragmática de soluciones; donde, además, en los últimos años, se percibe un sesgo o tendencia de regreso hacia una mayor relevancia de lo público, en sus distintas expresiones.

V. Antecedentes del arbitraje entre Estados e inversionistas y las doctrinas jurídicas originarias de América Latina El arbitraje entre Estados e inversionistas se caracterizó desde el principio por su hibridez35. El modelo plasmado en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados o Convención de Washington36, ha cobrado especial relevancia durante la actual globalización, y ha sido incorporado como medio de solución de controversias, en un número considerable de Acuerdos Internacionales de Inversiones. Sin embargo, dicho modelo obedece a una serie de antecedentes de particular importancia.

Anual del Grupo Europeo de Derecho Público, Legraina, Atenas, Grecia. 16 a 18 de septiembre de 2005 y publicado en el European Review of Public Law, Vol. 18, N° 1(2006).

35 En el sentido que permite que un accionante privado, de una nacionalidad diferente, demande a un Estado de otra nacionalidad, para discutir una controversia en materia de inversiones, incluyendo todos los medios de forma que se requieren para que el arbitraje se lleve a cabo; rompiendo el esquema típico de la relación privados con privados o Estados con Estados. A ello se suma la característica especial de estar ante un foro internacional de solución de controversias, que, como tal, es diferente a la jurisdicción local de un Estado.

36 En www.icsid.org

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Es preciso señalar, en este punto, que el CIADI no resuelve la controversia, pues simplemente actúa como un medio para lograr dicho fin, como un canal procedimental. En tal sentido, el tratado del CIADI y sus Reglamentos incluyen normas inherentes al arbitraje, pero también abarcan reglas que hacen viable el arbitraje entre un Estado y un inversionista privado, respetando el principio de soberanía del Estado, así como los derechos del inversionista, en el contexto del Derecho Internacional.

Es conveniente hacer la precisión, pues también se ha dado, en los últimos años, una satanización del CIADI, acusándolo de ser absolutamente impertinente y de carecer de fundamento técnico. Lo cierto es que sólo es posible recurrir al CIADI, en la medida que así haya sido pactado por las partes, cumpliendo los requisitos de expresión y verificación del consentimiento previsto en el tratado respectivo o en el Convenio del CIADI y sus reglas derivadas.

Como bien señala Tietje, no cabe duda de que el CIADI es tributario del concepto fundamental de la necesidad de contar con paz y orden en el ámbito internacional, pero en el contexto específico de la particular relación que existe entre inversionistas extranjeros y Estados. Su antecedente más lejano, y conceptualmente similar, lo encontramos en los Tratados Jay y de Washington, y no en la figura jurídica del arbitraje comercial37. Es decir, la matriz jurídica en la que se origina el CIADI es preeminentemente de Derecho Internacional Público.

Con posterioridad a la guerra de la independencia de los Estados Unidos de Norteamérica, se generó la necesidad de resolver disputas patrimoniales entre los antiguos colonos y el nuevo Estado, así como disputas referidas a asuntos territoriales. Esto no iba a ser posible recurriendo a ninguna de las jurisdicciones de los Estados involucrados, por lo que resultó indispensable contar con un foro independiente de solución de controversias, que finalmente sirvió para prevenir el uso de la fuerza y el surgimiento de una nueva guerra.

Es así como, el 19 de noviembre de 1794, se firmó el Tratado Jay, pactando entre el Reino Unido y los Estados Unidos de Norteamérica la posibilidad de aplicar medios políticos y diplomáticos de solución de controversias38 entre súbditos ingleses y los Estados Unidos39; es decir, entre actores o personas del sector privado y el Estado.

Posteriormente, en 1871, se ratificó el Tratado de Washington entre las mismas partes, mediante cuya aplicación se resolvió arbitralmente el caso Alabama. En este

Cf. Tietje, Ibid.

Cf. Brown, Chester, “Book Essay. The Proliferation of International Courts and Tribunals Finding Your Way Through The Maze”, en Melbourne Journal of International Law; Vol. 3, Issue 2(2002), en http://mjil.law.unimelb.edu.au/issues/archive/2002(2)/11Brown.pdf 39 Cf. Tietje, Ibid.

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caso arbitral, el tribunal emitió un laudo debidamente razonado y aplicando el derecho, por contraste con la metodología político-diplomática de solución de controversias prevista anteriormente en el caso del Tratado Jay. Será, recién en 1899, cuando se crea por primera vez un foro internacional como la Corte Permanente de Arbitraje, que se recogerá estos antecedentes40.

En esencia, se trataba de los primeros Tratados de Amistad, Comercio y Navegación, que se extendieron, posteriormente, a lo largo del siglo XIX y contribuyeron a dinamizar el comercio, en el proceso de expansión del colonialismo del siglo XVIII, generando las condiciones necesarias para el flujo comercial y de inversiones entre países.

El éxito de los Tratados Jay y de Washington dio lugar, a continuación, a que una serie de países negocien y pacten en el ámbito bilateral una gama de Tratados de Amistad, Comercio y Navegación, con la finalidad de dotar a sus relaciones económico-comerciales del marco institucional respectivo.

Pero, además, es pertinente tener en cuenta que la celebración del Tratado Jay y de Washington, constituye la primera oportunidad en que los Estados Modernos reconocen al arbitraje internacional mediante tratado entre Estados, y como forma de solución de controversias. Esto ocurrió luego de un largo período de varios siglos, durante el que el arbitraje estuvo relegado por la jurisdicción de los Estados; en particular, de las potencias coloniales41.

Si bien el arbitraje existió desde siempre, la historia demuestra que ha tenido momentos de auge y otros de declive. En el mundo continental europeo, y con mucha anticipación a la creación del Estado Moderno, el primer periodo de auge del arbitraje se dió en la Grecia Antigua. Luego en las ciudades y ferias de los siglos XI al XIII, cuando surgen los Piepowder Courts42, en el contexto del desarrollo de la Lex Mercatoria43; justamente en un período de significativa expansión y gran dinámica comercial, entre las emergentes curias mercatorias, y con la participación de los gilds de las Ciudades Estado.

Luego, con el desarrollo y la creciente capacidad de concentración de poder de los Estado- Nación europeos, y con el surgimiento de las potencias coloniales, el arbitraje será paulatinamente relegado, para retomar presencia recién después de la guerra de independencia de los Estados Unidos, con los Tratados Jay y de Washington. De modo tal que éstos conforman un hito para el estudio del arbitraje en tiempos modernos.

Cf. Brown, Ibid.

Cf. Everett, Ibid.

42 Cf. Ewart, John, “What is the Law Merchant?”; en Columbia Law Review, Vol. III, N°3 (1903), p. 135-154.

43 Cf. Kundmüller, Franz, “Arbitraje, Derecho Internacional de las Inversiones y Globalización”, en Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda, Tomo III, Lima, 2009, Fondo Editorial PUCP, p. 359-438.

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Por otro lado, en los países de las Américas se constata una fuerte corriente de opinión y acción a favor de la solución pacífica de controversias, expresada en los Congresos Hispanoamericanos que se llevaron a cabo entre 1826 y 1889; demostrando una clara vocación pacifista que contrasta con el ánimo de conquista de las potencias coloniales de la época. Es emblemático, por ejemplo, cómo este asunto es abordado en el Tratado de Unión, Liga y Confederación perpetua, adoptado en el Congreso Anfictiónico de Panamá de 1826. Se le denominó anfictiónico en alusión a la inspiración helénica de sus promotores44.

Posteriormente, en el transcurso de las Conferencias Panamericanas, entre 1889 y 1948, se desarrollará aún más la norma de la solución pacífica de conflictos en el ámbito regional, constituyendo un precedente para las Conferencias de Paz de La Haya, de fines del siglo XIX, y dándose las condiciones propicias para la generación de un contexto favorable para el arbitraje con participación del Estado45.

Adicionalmente, debemos tener en cuenta que fue en la región de América Latina donde se gestaron las doctrinas Calvo y Drago. La segunda, como una respuesta legal a favor de la solución pacífica de conflictos; ante el uso de la fuerza para el cobro de acreencias de extranjeros por parte de las potencias coloniales, mediante la “gunboat diplomacy”46. Y la primera, estableciendo el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros ante la ley47.

Posteriormente, y durante prácticamente todo el siglo XX, la doctrina Calvo derivó en una prohibición constitucional en los países de la región, para que los Estados no sean sometidos a jurisdicciones internacionales. Se generalizó, así, la incorporación de la cláusula Calvo en sede constitucional en los países de América Latina, constituyendo las consecuencias de esto una de las principales limitaciones para el desarrollo arbitral en la región. En todo caso, ambas doctrinas fueron una respuesta jurídica al uso indiscriminado de la fuerza, y así deben ser entendidas a la luz de la tradición pacifista recogida en los antecedentes regionales. La incorporación constitucional de la cláusula Calvo es más bien un accidente que demuestra cómo al momento de legislar las normas no siempre reflejan el espíritu de las instituciones jurídicas que motivan la actividad legislativa.

44

Ver De la Reza, Germán, “El Congreso Anfictiónico de Panamá (1826). Determinaciones hispanoamericanas de su desenlace”, en Revista de Historia de América No. 134 (2004), p. 185-216.

45 Cf. Fernández Illanes, Ibid., p. 284-285.

46 Cf. Franck, Susan, “Reconsidering Dispute Resolution in International Investment Agreements”, en Washington & Lee Public Legal Studies Research Paper Series No. 1427590 (2005), p. 149.

47 Ver Cremades, Bernardo, “Disputes Arising out of Foreign Direct Investment in Latin America. A New Look at the Calvo Doctrine and Other Jurisdictional Issues”, en Dispute Resolution Journal, Vol. 59, No. 2(2004), p. 78. sgts.; Manning-Cabrol, Denise, “The Imminent Death of the Calvo Clause and the Rebirth of the Calvo Principle: Equality of Foreign and National Investors”, en Law and Policy in International Business, Vol. 26 (1995), p. 1169.

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En una iniciativa que no es ajena a los antecedentes ya descritos líneas arriba, sobre el telón de fondo del auspicio y promoción de las inversiones como medio para el desarrollo48, a fines de los años 50’ del siglo XX, y bajo el ámbito de influencia de los Acuerdos de Bretton Woods posteriores a la Segunda Guerra Mundial, el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, a través del CIADI, ofreció a la comunidad internacional un medio de solución de controversias híbrido, para permitir a los inversionistas privados iniciar arbitrajes en materia de inversiones en contra de los Estados49.

Es una época que coincide con la creación del primer Acuerdo Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, celebrado entre Alemania y Pakistán en noviembre de 1959, que fuera renegociado y nuevamente ratificado a fines del año 200950.

Como hoy sabemos, el CIADI no tuvo un protagonismo significativo en la escena internacional sino hasta bien avanzada la última década del siglo XX. Fue idealizado durante la primera parte de la última globalización. Sin embargo, a la luz de la casuística; en especial, en aquellos casos que comprenden a la República Argentina, han arreciado las críticas al sistema híbrido de solución de controversias entre Estados e inversionistas, cuando en realidad el origen del problema está en las disputas suscitadas y no en el modelo de solución de controversias adoptado51.

Es legítimo preguntarse, en este punto, si nos encontramos ante el proceso natural de maduración institucional de un sistema que debería coadyuvar a la gobernabilidad en un mundo globalizado; o si, por el contrario, la crisis implicará un retorno a los orígenes; es decir, a las instituciones básicas del Derecho Internacional Público, en materia de protección de derechos de ciudadanos extranjeros, determinación de la responsabilidad de los Estados, otorgamiento de protección diplamática, entre otros. No cabe duda que si esto último ocurre, estaríamos ante un grave retroceso.

48 En efecto, el desarrollo económico es un objetivo fundamental, considerado como una de las motivaciones principales para la creación del CIADI, tal como lo señala el Informe de los Directores Ejecutivos (del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento), acerca del CIADI, de fecha 18 de marzo de 1965, cuya parte relevante se transcribe a continuación: “Al presentar a los gobiernos el convenio que se adjunta, los Directores Ejecutivos están impulsados por el deseo de fortalecer la asociación de los países en la causa del desarrollo económico. La creación de una institución destinada a facilitar el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados e inversionistas extranjeros puede constituir un paso importante para promover un ambiente de confianza mutua y, por consiguiente, estimular el libre flujo de capital privado internacional hacia los países que desean atraerlo.”; en http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/partB.htm.

49 Entre otras disposiciones, el CIADI establece la suspensión de la protección diplomática y del principio de agotamiento de las vías procedimentales internas, habilitando el acceso directo del inversionista, previo consentimiento del Estado, bajo el ámbito de un tratado; siempre que la controversia sea en materia de inversiones y siempre que el reclamante sea un inversionista de una nacionalidad diferente a la del país receptor de la inversión.

50 Ver http://www.thenews.com.pk/daily_detail.asp?id=211034.

51 Cf. Burke White, William & Von Staden, Andreas, “Investment Protection in Extraordinary Times: The

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VI. Inversión extranjera, entre el nacionalismo económico y el liberalismo En contraste con las opiniones que hacen énfasis en la competitividad y apertura de mercados como elementos indispensables del llamado “global marketplace” y como factor para atraer inversiones, un reciente estudio aporta una visión crítica a partir del análisis histórico-económico, presentando las diferencias entre el nacionalismo económico y la liberalización económica.

Destaca así el rol de los Estados en el diseño y puesta en práctica de las respectivas políticas públicas, puesto que son precisamente los Estados los que concentran, o deberían concentrar, el poder político que permita una adecuada toma de decisiones, atendiendo al interés público.

Tomando en cuenta este estudio, que reúne aspectos jurídicos y económicos, llama la atención que los hoy llamados países “desarrollados” promuevan, internacionalmente, la liberalización económica para el flujo de las inversiones globales. En efecto, la historia económica de estos mismos países demuestra todo lo contrario; en particular, en sus espacios internos de regulación legal, tal como se aprecia en determinados momentos de su historia52.

En oposición a las esperadas múltiples ventajas de la inversión extranjera, atendiendo a lo que sostienen los promotores de la corriente favorable al libre flujo de inversiones en el mundo, lo cierto y objetivo es que, a lo largo de la historia, se constatan reiteradas normas y prácticas restrictivas en los ahora países “desarrollados” y “exportadores de capital”, así como en sus Estados.

Es el caso de Estados Unidos, Reino Unido, Francia, Alemania, Finlandia, Irlanda, Japón, Corea, Taiwán y otros. En todos estos países lo que ha primado, en cuanto al tratamiento jurídico de la inversión extranjera, desde los tiempos en que eran “importadores netos de capital”, son las normas basadas en políticas públicas, inspiradas en la noción de Estado- Nación y orientadas por los principios del nacionalismo económico para la consolidación de la soberanía.

El objetivo a alcanzar era el desarrollo nacional, entendido como un asunto prioritario y de interés público. Para ello se incentivó el fortalecimiento de los grupos empresariales y, se motivó la acumulación de capital, de recursos y excedentes dentro del propio espacio fronterizo o en los activos de las empresas de los connacionales.

Interpretation and Application of Non Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties”, en Virginia Journal of International Law, Vol. 48,2 (2008), p. 307-410.

52 Cf. Chang, Ha-Joon, Regulation of Foreign Investment in Historical Perspective (2003), United Nations University, INTECH, Institute for new Technologies, Keizer Karelplein 19, 6211 TC Maastricht, The Netherlands, p. 37.

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Los países antes referidos, hoy industrializados y desarrollados, se valieron, en su oportunidad, de una serie de medios jurídicos diseñados para el tratamiento de la inversión extranjera, en función de su respectivo “interés nacional”, en cada contexto histórico y social específico.

Estas disposiciones normativas nacionalistas abarcaban, entre otras medidas, el establecimiento de limitaciones a los derechos de propiedad para extranjeros, la regulación restrictiva de los derechos de admisión y establecimiento de empresas, las inversiones y los inversionistas extranjeros; los requisitos de rendimiento respecto de las exportaciones derivadas de la inversión extranjera, la regulación de la transferencia de tecnología, la obligación de concertar alianzas estratégicas con empresas locales para promover el desarrollo económico local, la obligación de contratar mano de obra local, entre otros53.

Veamos un acontecimiento histórico para graficar lo expuesto. El veto público contra inversionistas extranjeros, formulado por Andrew Jackson y recogido en la historia de los EE.UU., es uno de los ejemplos de nacionalismo económico, producido a principios del siglo XIX. Como ya se ha adelantado, estas expresiones tuvieron lugar antes de que las potencias pasaran a ser “exportadoras de capital”, tal como se las conoce hoy, en tiempos de la última globalización.

Andrew Jackson fue el séptimo Presidente de los EE.UU., entre 1829 y 1837, y, paradójicamente, es considerado como uno de los grandes próceres del “libre comercio” y de las “libertades económicas”. Sin embargo, en su época se pronunció, públicamente, en contra de la inversión extranjera y de la renovación de autorizaciones para el funcionamiento del Bank of USA, discriminando en forma expresa a los extranjeros.

Para tal efecto, se basó en un argumento elemental para la época y que hoy, por cierto, generaría controversias en el marco del actual Derecho Internacional de las Inversiones: un gran número de los accionistas del Bank of USA era extranjero, lo que dio lugar al siguiente alegato público por parte de Jackson54: “(…) should the stock of the bank principally pass into the hands of the subjects of a foreign country, what would be our condition? …Controlling our currency, receiving our public moneys, and holding thousands of our citizens in dependence, it would be far more

formidable and dangerous than the naval and military power of the enemy. If we must have a bank, it should be purely American.”

53 54

Ibid.

Ibid, p. 10.

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Jackson equipara así el poder militar con el poder económico, y, siguiendo este planteamiento, desde su perspectiva nacionalista, resultaba conveniente evitar que los extranjeros controlen el flujo de dinero en efectivo, recibiendo “dineros públicos” y generando lo que él describió como una situación de “dependencia no deseada” para miles de sus compatriotas.

Tomando en cuenta estas expresiones, hechas en el siglo XIX, se podría sostener que, en materia de inversiones extranjeras, existe un movimiento pendular entre el polo de las posiciones y políticas de Estado inherentes al nacionalismo económico, producidas en diversos países del mundo, y el polo de las tendencias económicas liberales o liberalizadoras, cuyo ciclo favorable más reciente pareciera estar consolidándose a fines de la primera década del siglo XXI. Este movimiento pendular se registra, con mayor énfasis, a partir del siglo XIX. En este período, al igual que a fines de los años 90’ y principios del siglo XXI, también se aprecia un incremento significativo en el crecimiento del PBI global y en el flujo comercial internacional; tratándose, además, en ambos casos, de épocas importantes de globalización económica55.

Esta preeminencia del liberalismo económico avanzó desde los Acuerdos de Bretton Woods, de inspiración keynesiana, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. Más tarde se verifica su expansión, en la época de desarrollo del Nuevo Orden Económico Internacional de los años setenta56. Y, finalmente, se observa su radicalización, con los acontecimientos que se han producido durante la última globalización.

Entre estos destacan los hechos ocurridos a partir de 1989: la caída del Muro de Berlín, la disolución de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, el incremento de los tratados internacionales en materia comercial y económica, la tendencia hacia el unilateralismo de Estados Unidos, el surgimiento del capitalismo de Estado totalitario en China y la crisis financiera de la primera década del siglo XXI. Continuando con esta línea evolutiva, se abrió, a nivel global, un espacio propicio para el desarrollo de los Acuerdos de Integración Regional, los Tratados de Libre Comercio (TLC) y los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones (TBI), entre otros tratados preeminentemente económicos.

La densidad de la última globalización se caracteriza por el incremento de la interrelación comercial y económica, entre regiones económicas, mediante un

Cf. Herencia, Salvador & Kundmüller, Franz, Estrategias para la Agenda Económico Social de la Comunidad Andina de Naciones, Lima, 2006, Comisión Andina de Juristas, p. 46.

56 Ver Resolución 3201 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 1 de Mayo de 1974, http://www.un-documents.net/s6r3201.htm.

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creciente número de tratados, creando lo que se denomina como el “plato de spaghettis” del comercio internacional57.

De donde fluye la necesidad de determinar prioridades, así como de establecer la metodología para contar con las soluciones legales para resolver los casos de superposición de ámbitos de aplicación de tratados. Es para ello que precisamente los tratados de libre comercio de última generación incorporan la “cláusula de la nación más favorecida”.

VII. Bilateralización del Derecho Internacional de las Inversiones, el fracaso del MAI y la inequidad en América Latina Con la creciente importancia adquirida por el factor económico en el Derecho Internacional, que constituye un fenómeno inherente a la profusión de tratados internacionales en materia económica y comercial, se constata, inmediatamente, la necesidad de contar con medios jurídicos apropiados, tanto en la regulación de disciplinas sustantivas del Derecho Internacional de las Inversiones, como en la regulación de los medios de solución de controversias.

Esta tendencia se ha acentuado, a su vez, ante la inexistencia de un tratado multilateral sobre la materia, a diferencia de otras áreas del Derecho Internacional Económico.

Los llamados países “en vías de desarrollo” demandan inversión en el mercado global, compitiendo entre sí. En consecuencia, esta demanda creciente incentiva la reducción de barreras y limitaciones a las inversiones. El rol del Estado termina menguado, inclusive en lo concerniente a su capacidad para brindar tutela al interés público en el ámbito intrafronterizo.

Estos países presentan dificultades económicas y sociales en comparación con los países “desarrollados”, a lo que se agrega la alta demanda por recursos para la satisfacción de necesidades. Este contexto varía en las diversas regiones del mundo.

En el caso de los países de América Latina, por ejemplo, existe una elevada tolerancia a la desigualdad, que se suma a la necesidad de desarrollar y ejecutar políticas de promoción de inversiones.

Lo cierto es que la inversión extranjera no será canalizada sin mayores costos hacia los países cuya economía no incentive la competitividad, donde exista crisis o déficit de institucionalidad, o donde los indicadores de Desarrollo Humano sean

57 Ver Abugattas, Luis, Swimming in the Spaghetti Bowl: Challenges for Developing Countries under the New Regionalism, UNCTAD, Policy Issues in International Trade and Commodities Study Series No. 27, 2004.

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desfavorables. Y si la inversión fuera canalizada hacia estos países, lo será a un costo mucho mayor al que se pueda registrar en el caso de una economía que sí cumpla con estos indicadores y cuyos riesgos sean menores.

Conforme lo demuestran diversos estudios, América Latina es la región más inequitativa del mundo58, lo que se traduce en sus indicadores económicos y sociales, donde se constata que existe un divorcio estructural entre el crecimiento económico, la equidad y la distribución del ingreso59. Esto significa que existen grandes retos para las economías de la región.

De otro lado, dos fenómenos demuestran la existencia de espacios para la integración en el ámbito de las inversiones a escala global. Por un lado, la mayoría de tratados económicos en el mundo son TLCs. Estos, de acuerdo con el modelo de TLCs de última generación60, regulan “toda” la relación económica interestatal, incluyendo los temas de inversiones y comercio, generando un alto impacto en las estructuras jurídicas locales; pero, también, producen potenciales asimetrías que constituyen posibles conflictos a ser resueltos en foros que no pueden ser los locales o nacionales.

Adicionalmente, en el mundo existe un número creciente de TBIs, debido al fracaso de las negociaciones multilaterales auspiciadas por la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OECD), que perseguían la concertación de un tratado multilateral en materia de inversiones61, tal como ocurrió hacia fines de la década de los años 90’, y debido, esencialmente, a razones políticas62. Que esta iniciativa haya fracasado no ha limitado el incremento del flujo de inversiones.

58

Ver Comisión Económica para América Latina, CEPAL, Panorama Social de América Latina 2009, en http://www.eclac.org/cgi-bin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/9/37839/P37839.xml&xsl=/dds/tpl/p9f.x sl&base=/tpl/top-bottom.xsl.

59 Ver Iguiñiz, Javier; Sagasti, Francisco; Schuldt, Jürgen; Equidad, Integración Social y Desarrollo: Hacia un Nuevo Enfoque para la Política Social en América Latina, Lima, 1999, Agenda Perú, Universidad del Pacífico, Centro de Investigación, p. 8; en www.agendaperu.org.pe/pdfs/pub-04.pdf, quienes señalan: “(…) la pobreza generalizada y una aguda desigualdad en la distribución del ingreso han sido, por decenios y aún por siglos, las condiciones sociales “normales” en América Latina. De acuerdo con el Banco Mundial, “en ninguna región del mundo en desarrollo son los contrastes entre la pobreza y la riqueza nacional tan notables como en América Latina y el Caribe” (Banco Mundial, 1990, p. 161). La CEPAL (1990) destacó que en la región no había un solo país que hubiera logrado simultáneamente el crecimiento económico y la equidad. Por ello algunos analistas plantean que los países de la región pueden tener una “elevada tolerancia social para la desigualdad (…)”

60 Denominados como Tratados de Libre Comercio de «última generación», pues incorporan áreas como servicios, inversiones y propiedad intelectual. Por contraste con los TLCs de «primera generación», que sólo se referían a temas arancelarios y de facilitación de negocios, como informa el Departamento de Comercio Exterior del Gobierno de Canadá, refiriéndose a las negociaciones de este país con los Países Miembros del EFTA; en http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/eftaen.asp.

61 Ver Tieleman, Katia, The Failure on the Multilateral Agreement on Investment (MAI) and the absence of a Global Public Policy Network (1999); European University Institute, Firenze and Harvard University, UN vision project on Public Policy Networks, GPP., en http://www.globalpublicpolicy.net/fileadmin/gppi/Tieleman_MAI_GPP_Network.pdf 62 UNCTAD; Lessons from the MAI (1999) en http://www.unctad.org

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Su antecedente es el proyecto de acuerdo Abs-Shawcross, que contenía normas para regular las disciplinas sustantivas básicas en materia de inversiones, como son la protección y seguridad plenas, el trato justo y equitativo, la regulación del régimen de expropiaciones, entre otras63.

Regresando a los años 90’ del siglo XX, es paradójico que, al mismo tiempo que existió un consenso internacional para negociar y ratificar los tratados de la OMC, se produce el fracaso para lograr un tratado multilateral en materia de inversiones.

La respuesta a esta realidad ha sido la bilateralización de las disciplinas jurídicas en materia de inversiones.

A principios de los años 90’, menos de 50 TBIs en el mundo habían sido ratificados. En el año 1996, superaban los 200. Siguiendo con esta proyección, al año 2004 el acumulado de TBIs en el mundo alcanzó los 2,500, demostrando así la creciente “bilateralización” del Derecho Internacional de las Inversiones64.

Para Andrew Guzman esto significa que los países “en vías de desarrollo” están en un “dilema del prisionero”, ya que, por un lado, rechazan sistemáticamente la posibilidad de ratificar un tratado multilateral de inversiones como el promovido por la OECD; mientras que, por el otro, ratifican centenares de tratados bilaterales, donde terminan cediendo prerrogativas soberanas a favor de la protección de la inversión extranjera, pactando cláusulas que no están dispuestos a pactar en un tratado multilateral65.

Sólo en el año 2005, se celebraron en el mundo unos 162 Acuerdos Internacionales de Inversiones, con lo que el número total acumulado de éstos, que obligan a países para el mismo año 2005, según UNCTAD, ascendía ya a 5,500 66.

La cifra total de TBIs se elevó a 2,676 al final del año 2008, de acuerdo a las estadísticas de UNCTAD. No obstante la gran actividad en el campo de la negociación de TBIs, la misma institución informa que el ranking de los 10 primeros países con mayor cantidad de TBIs se mantiene igual, encabezado por Alemania67.

Desde el punto de vista jurídico, y atendiendo a la proliferación de TBIs, algunos autores manifiestan que esto permitiría sostener que nos encontramos ante un consenso jurídico en materia de Derecho Internacional de las Inversiones, en el ámbito del Derecho Internacional Económico.

63 Cf. Vincentelli, Ignacio; The Uncertain Future of ICSID in Latin America (2009), Expresso, en http://works.bepress.com/ignacio_vincentelli/1/ 64 UNCTAD; Research Note; Recent Developments in International Investment Agreements (2005), 30 August 2005, UNCTAD/WEB/ITE/IIT/2005/1, p. 2.

65 Ver Guzman, Andrew; “Why LDCs Sign Treaties that Hurt them: Explaining the Popularity of Bilateral Investment Treaties”, en VA.J.INT´L L. Vol. 38(1998), p. 666-667.

66 UNCTAD, IIA Monitor, International Investment Agreements (2006), UNCTAD/WEB/ITE/IIA/2006/7, p. 2.

67 UNCTAD, IIA Monitor No. 3, International Investment Agreements (2009), UNCTAD/WEB/ITE/IIA/2009/8, p. 2.

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De modo que ya se habrían dado las condiciones para que, en la actualidad, se superen las divergencias que originalmente dividían a las posiciones jurídicas y políticas, en lo que concierne a las obligaciones de los Estados receptores de inversión y otras disciplinas del Derecho Internacional de las Inversiones, incluyendo el acceso al arbitraje entre inversionistas y Estados, así como las garantías jurídicas para los efectos vinculantes de dichas garantías en el ámbito internacional68.

Pero otras corrientes de opinión sostienen lo contrario; es decir, que la diversidad y cantidad de TBIs existentes en el mundo, genera una situación de heterogeneidad que hace imposible pensar que se estaría dando ya un Derecho Consuetudinario en materia de inversiones. Tampoco sería posible pensar que dicho derecho es universalmente aceptado, habiéndose creado un espacio en el que es frecuente la contradicción y la falta de armonía entre estructuras jurídicas internacionales69.

En todo caso, al no existir un tratado multilateral sobre la materia, podríamos concluir que existen suficientes argumentos a favor de la segunda postura.

VIII. La crisis del arbitraje en inversiones y la importancia de las cláusulas de exclusión Reciente doctrina especializada en materia de arbitraje en inversiones analiza la inconsistencia entre los laudos arbitrales producidos en algunos casos arbitrales. La práctica demuestra que se han emitido laudos arbitrales sobre materia controvertida basada en hechos similares, donde se ha aplicado el mismo derecho pero en forma diferente, a partir de la ejecución de un mismo acuerdo internacional de inversiones.

Esta es la situación que se ha presentado, por ejemplo, respecto de algunos casos donde la República Argentina es parte y que derivan de la última gran crisis económica ocurrida en ese país, a principios de la primera década del siglo XXI. De otro lado, también están las decisiones políticas de otros países, como Bolivia, Venezuela y Ecuador, respecto del arbitraje en inversiones.

En el año 2007, Bolivia se convirtió en el primer país del mundo en denunciar el Tratado CIADI. Por su parte, Ecuador ha procedido a excluir todo un conjunto de posibles materias controvertidas de la “jurisdicción” del CIADI. Finalmente, la

Cf. Lowenfeld, Andreas, “Investment Agreements and International Law”, en Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 42(2003), p. 130.

69 Cf. Kishoiyian, Bernard, “The Utility of Bilateral Investment Treaties in the Formulation of Customary International Law”, en, Nw. J. Int´l L. & Bus. Vol. 14(1994), p. 327.

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Corte Suprema de Venezuela ha establecido limitaciones al consentimiento a ser expresado por el Estado venezolano, a efectos de someter controversias al CIADI70.

La casuística argentina, junto a otra que se diera años atrás, ha dado lugar a la tesis de la crisis de legitimidad del arbitraje inversionista–Estado que explica Franck71, favoreciendo la corriente de opinión que propone que este tipo de arbitrajes debería contar con una segunda instancia72, y destacando que resultaría conveniente reconsiderar la posibilidad de tomar en cuenta las disciplinas del Derecho Internacional Público sobre interpretación de tratados internacionales y otras.

Esto último, para precisar las causales de inejecución de los medios de protección de las inversiones, ante la existencia de situaciones que pueden ser ineludibles, como el estado de necesidad o las causas de interés público, que podrían forzar a un Estado soberano a tomar decisiones poco gratas para la inversión extranjera en determinadas coyunturas.

De otro lado, como se puede apreciar para el caso de América Latina, nos encontramos en una región donde hay una gran demanda por inversiones, en un contexto internacional condicionado por la bilateralización del Derecho Internacional de las Inversiones y donde además el desarrollo arbitral no ha sido significativo.

Son factores que, finalmente, nos permiten constatar, siguiendo a Reisman73, que estamos ante la gran complejidad que implica la apreciación de los alcances y proyección del arbitraje en inversiones. Esto comprende su vinculación con la noción contemporánea de desarrollo, así como la interacción de una gama de actores del sector público, del privado, del ámbito nacional y del internacional. Pero los factores político y público, se encuentran presentes en forma transversal.

Atendiendo a la evolución de la inversión en el mundo, junto a la creciente necesidad de los países tradicionalmente receptores de inversión, que hoy compiten reduciendo barreras para atraer capitales74, y combinado esto con la fluctuación

Cf. Vincentelli, Ibid.

Cf. Franck, Susan; “The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through inconsistent Decisions”, en Fordham Law Review, Vol. 73,(2005), p. 1521.

72 Ver Balas, Vladimir, “Review of Awards”, en The Oxford Handbook of International Investment Law, compilado por Peter Muchlinski, Federico Ortino, Christopher Schreuer; 2008 Oxford University Press, p. 1127-1151.

73 Ver Reisman, Michael, “Reflections on Economic Development, National Sovereignty and International Arbitration” (2007), en Arbitraje Internacional, Tensiones Actuales, Fernando Mantilla Serrano (coord.), Bogotá, 2007, Ed. Legis, p. xvii.

74 Por ejemplo, el déficit en infraestructura es un problema histórico y estructural, en el caso de América Latina, tal como recientemente informa el Banco Mundial (agosto 2005). Ver http://siteresources.worldbank.org/INTLACINSPANISH/Resources/LAC_Infrastructure_execsumm_spa.pdf 70 71

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pendular entre el nacionalismo y el liberalismo económico, encontramos condiciones que alimentan los posibles escenarios de conflicto entre inversionistas y Estados.

La gestión y solución de controversias en materia de inversión extranjera requiere de la aplicación de medios especializados75, como el arbitraje internacional en inversiones76, hallando explicación en las necesidades inherentes a preservar la gobernabilidad global, en el sentido de brindar seguridad jurídica, orden y paz. Pero también requiere de un manejo inteligente en el plano de la prevención de los conflictos.

Agotados los medios previos, el arbitraje en inversiones se lleva a cabo para los casos que comprenden elementos de naturaleza internacional y carácter transfronterizo, confirmándose así la importancia de que su regulación corresponda a un adecuado diseño, a partir de los instrumentos jurídicos que le dan origen, desde el ámbito internacional y local.

En lo que a la relación jurídica que existe entre inversionistas y Estados se refiere, nos encontramos ante una estructura de carácter híbrido que no se agota en la mera dimensión contractual del pacta sunt servanda, pues muchas veces dicha relación trasciende la esfera relacional conformada por el Estado y el inversionista, para alcanzar a la sociedad o a diversas colectividades dentro de la sociedad del país receptor de la inversión77.

Esto se aprecia en la discusión que existe en relación a los alcances de los tratados sobre la materia, que contienen la base legal para determinar la responsabilidad internacional del Estado, en el marco del respectivo tratado internacional (TLCs, TBIs, etc.), generando derechos indemnizatorios a favor del inversionista, una vez que se comprueba la violación de las normas sustantivas de

Cf. Al Farhan, Farhan; “The Procedural Law Applicable to Arbitration The Seat Theory & Delocalisation Theory”, en The Center for American and International Law (2002), en www.cailaw.org/academy/magazine/farhan_paper.pdf.

76 Así es posible hacer arbitraje “deslocalizado” en materia de inversiones, de modo que nos encontramos ante la posibilidad de que el arbitraje pueda llevarse a cabo en cualquier lugar del mundo, y no necesariamente en el territorio de un Estado en el que su jurisdicción (estática), también estatal, mantenga competencia respecto de la materia arbitrable derivada de un convenio arbitral (internacional). Precisamente una de las características y ventajas que ofrece el arbitraje internacional, en general, es la posibilidad de que las partes puedan pactar el arbitraje en cualquier lugar, lo que constituye una característica que explica su idoneidad para un mundo que se encuentra ante la expansión de flujos económicos, comerciales y financieros, donde incluso los procesos productivos industriales, al igual que el comercio, trascienden las fronteras, y donde deviene en algo lógico que los medios de solución de controversias también puedan contar con estructuras jurídicas que trasciendan a las fronteras soberanas de los Estados; Cf. Carbonneau, Thomas; “The Exercise of Contract Freedom in the Making of Arbitration Agreements”, en Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 36, No. 4(2003), p. 1189-1231, Cf. Theofrastous, C. “International Comercial Arbitration in Europe: Subsidiarity and Supremacy in the Light of the De Localization Debate”, en Case W. Res. J. Int´l, Vol. 31(1999) p. 455.

77 Cf. Reisman, Ibid.

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protección de inversiones previstas en el tratado respectivo; permitiendo que éste recurra a un arbitraje internacional para resolver las controversias. Otra cosa diferente es que dichas indemnizaciones no sean gratas a los Estados obligados a pagarlas, como ha sucedido en un reciente caso que involucra a la República de Ecuador, por ejemplo78.

Esto contrasta, a su vez, con las responsabilidades propias del Estado, en su posible relación contractual con el inversionista, ya sea en contratos comerciales, de concesión o en los derivados de los procesos de privatizaciones. El incumplimiento o la violación de alguno de los contratos antes mencionados no configuraría, necesariamente, una violación a las disciplinas de un tratado bilateral sobre inversiones, o de un capítulo de inversiones en un TLC, pues eso depende de cómo se haya estructurado jurídicamente el cuerpo de cláusulas en el respectivo acuerdo internacional de inversiones, en el TBI o en el capítulo de inversiones del respectivo TLC, de ser el caso. Al existir un gran volumen de TBIs en el mundo, resulta imposible tener certeza absoluta sobre la uniformidad de tratamiento extendida a todos los casos.

Sin embargo, y como ya se ha adelantado, el tema no es pacífico y se presta a una amplia discusión, que además se ha reflejado en jurisprudencia contradictoria resultante de arbitrajes entre inversionistas y Estados, como específicamente ocurrió en los casos SGS con Filipinas y SGS con Pakistán79.

Precisamente desde la doctrina se formulan cuestionamientos respecto del contraste que existe entre el Derecho Internacional Consuetudinario y lo establecido en los tratados internacionales contemporáneos sobre inversiones, resaltando las dificultades y contradicciones que aún subsisten80. Se atribuye el origen de esta realidad a una gama de factores, empezando por el incremento sostenido en el volumen de este tipo de arbitrajes a partir del año 199581.

Antes del año 1995, sólo había un puñado de arbitrajes internacionales en inversiones. En los últimos años la cantidad de casos ha crecido significativamente, abarcando controversias por billones de dólares, aunque no es posible determinar

78

Ver http://www.forbes.com/fdc/welcome_mjx.shtml.

Cf. Wälde, Thomas, “The Umbrella (or Sanctity of Contract/Pacta sunt Servanda) Clause in Investment Arbitration”, en Transnational Dispute Management, Vol. 1, Issue 4(2004), p. 1-87.

80 Ibid., p. 1-2, tal como se transcribe a continuación: “The extent to which customary law (in the past) and modern investment treaties (bilateral/multilateral) at present protect contracts concluded with the state and its attributed entities has been controversial in the past and continues to be so. The issues relative to substantive law (to which extent is international and treaty based law applicable to such contracts? To which extent is domestic law relevant for the applicaton of international law?) and to procedural law (What is the relationship between treaty based international arbitration and other jurisdiction based on domestic law and specific contractual jurisdictional provisions?). The issue has been emerging as one of the key –and in my view so far largely unresolved challenges in modern, treaty based direct investor-state investment arbitration.”

81 Cf. Franck, Ibid., p. 1521.

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objetivamente la cantidad de casos, debido a que muchos de éstos no son llevados a cabo en instituciones como el CIADI. La consecuencia de todo esto es que las decisiones sobre asuntos de carácter público, muchas veces con consecuencias económicas y políticas, sean resueltas en “privado” por los respectivos tribunales arbitrales, sin contar con una instancia pública que resuelva las eventuales inconsistencias producidas por dichos tribunales82.

Tomemos como ejemplo el crecimiento de la casuística del CIADI, referida al Tratado de Libre Comercio de América del Norte, celebrado entre Canadá, México y Estados Unidos (por sus siglas en inglés: NAFTA), que registró un incremento gradual durante los últimos años de la década de los 90’, alcanzando los cinco casos en el 2002. Mientras que los arbitrajes CIADI derivados de TBIs crecían, significativamente, en el mismo período, pasando de cinco casos, al comienzo de los años 90’, hasta llegar a treinta en el año 200383.

De acuerdo a información publicada por UNCTAD, al final del año 2008, la cantidad de casos arbitrales entre Estados e inversionistas extranjeros llegó a 317, registrándose 35 nuevos casos en dicho año. Se trata, en general, de arbitrajes conocidos y, debido a la gran cantidad de TBIs que existen en el mundo, no se descarta la existencia de muchos otros que no han sido registrados y que se llevan a cabo mediante arbitraje internacional ad hoc 84. En consecuencia, a pesar de la llamada “crisis” del arbitraje en inversiones, hay indicios de que éste sigue creciendo.

Otro factor a tomar en cuenta es que en el pasado, y dada la poca casuística, no era frecuente que se diera la duplicidad de casos arbitrales en materia de inversiones85. Esto tampoco se encontraba considerado entre uno de los factores preponderantes para el análisis por parte de la doctrina especializada. Hoy sí lo está.

Ibid.

Cosbey, Aaron; Mann, Howard; Peterson, Luke Eric & Von Moltke, Konrad, Inversiones y Desarrollo Sustentable; 2004, International Institute for Sustainable Development IISD, Winnipeg, Manitoba, Canadá, p. 16.

84 UNCTAD, Latest Developments in Investor – State Dispute Settlement, IIA Monitor No. 1 (2009), International Investment Agreements; UNCTAD/WEB/DIAE/IA/2009/6, p. 2.

85 Susan Franck toma en cuenta, en su extenso análisis, los casos Lauder, derivados del TBI que existe entre República Checa y EE.UU., en donde se han producido decisiones contradictorias sobre la misma materia, entre laudos producidos por tribunales arbitrales radicados en Suecia y en Reino Unido, respectivamente. La autora prosigue su análisis respecto del caso SGS v. República de Pakistán, en el marco del TBI Suiza–República de Pakistán, por contraste con el caso SGS v. República de Filipinas, en el marco del TBI Suiza–República de Filipinas, registrándose también acá laudos contradictorios sobre la misma materia. A continuación, Franck analiza el resultado contradictorio producido en laudos derivados de arbitrajes entre inversionistas y Estados, en el marco de NAFTA, sosteniendo que en tres casos los tribunales arbitrales produjeron decisiones divergentes sobre el alcance del estándar “trato justo y equitativo”, como ocurrió en S.D. Myers v. Canadá, Metalclad Corporation v. EE.UU. Mexicanos y Pope & Talbot, Inc. v. Canadá, Cf. Ibid. p. 1559–1582.

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En la actualidad, hasta en CIADI se elevan voces reconociendo que resulta obvio que se están produciendo algunas duplicidades e inconsistencias86, lo que se

extendería también a otros arbitrajes ad hoc, fuera del ámbito de aplicación de la normativa de CIADI.

Como sabemos, no existe efecto vinculante de los laudos en materia de inversiones y, como ocurre en el arbitraje comercial, los laudos sólo son un precedente que se suele consultar en el proceso de formación de criterio de los árbitros, al momento de laudar en otro caso. Finalmente, también hay que tener en cuenta que el énfasis en la formación de dicho criterio radica en la discrecionalidad del tribunal arbitral, la misma que es inherente al arbitraje.

Adicionalmente, puede ocurrir que, en este tipo de arbitraje, los litigantes procedan a la utilización simultánea de diversos foros, aprovechando las ventajas que se puedan lograr a su favor, a partir del “forum shopping”87, con la finalidad de obtener que se resuelva la misma disputa en diversas jurisdicciones88.

Vemos entonces que el arbitraje inversionista-Estado crece en la última globalización, tiene antecedentes que no son pacíficos e implica opiniones favorables pero también críticas en contra del medio de solución de controversias y, en particular, en contra de los resultados producidos por la aplicación de dicho medio.

En ambos casos, la reflexión sobre los efectos de este tipo de arbitrajes, en la gobernabilidad o gobernanza local y global, es un asunto que tiende a cobrar cada vez mayor relevancia, dándonos una idea de la dimensión política del problema.

Es en este contexto que, en los últimos años, la doctrina ha precisado el rol de algunas instituciones jurídicas contenidas en los Acuerdos Internacionales de Inversiones; en especial, a partir de las cláusulas de inaplicación de dichos acuerdos ante la ocurrencia de determinados supuestos, que, a su vez, se encuentran reconocidos por el derecho internacional consuetudinario.

Es lo que la doctrina anglosajona denomina como “non precluded measures” y que, en general, se refiere a las medidas que debe tomar un Estado por razones de seguridad, orden público, salud pública, moral y buenas costumbres.

De modo que, en estos casos específicos y dependiendo de cómo esto haya sido pactado en el respectivo Acuerdo Internacional de Inversiones, la protección al

86 Lo que probablemente ha dado lugar a la iniciativa de reforma de las reglas de ICSID, por parte de la Secretaría General en octubre de 2004; más detalles en http://www.worldbank.org/icsid/sug-changes.htm 87 Cf. Petersmann, Ernst Ulrich, Justice as Conflict Resolution, Proliferation, Fragmentation and Decentralization of Dispute Settlement in International Trade, EUI Working Paper LAW 2004/10, European University Institute; Badia, Fiesolana, Florence, Italy. 51 p.

88 Cf. Franck, Ibid., p. 1582.

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inversionista quedaría en suspenso, ante la existencia de la necesidad de proteger un interés superior, que trasciende al mismo acuerdo o tratado89.

Este tipo de disposiciones no son nuevas, pues fueron incorporadas, por ejemplo, en el primer acuerdo de promoción y protección recíproca de inversiones moderno, de tipo europeo, del año 1959. Éste fue pactado entre Pakistán y la entonces República Federal de Alemania90.

Desde ese momento, un número considerable de tratados incorpora dichas medidas, las mismas que, ante determinadas circunstancias, establecen cuáando una medida adoptada por un gobierno se encuentra fuera del ámbito de aplicación de un acuerdo internacional de inversiones.

Hallamos un ejemplo de lo comentado, en el anexo 10 b sobre expropiación, en el TLC Perú-EE.UU., que precisa: “Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente” 91.

¿Es bien conocido que los acuerdos internacionales de inversiones, ya se trate de tratados bilaterales o de capítulos de inversiones en tratados de libre comercio o de tratados para evitar la doble tributación, suelen mantener una estructura similar92.

Por otro lado, es usual pensar que, en todos estos casos, lo que se privilegia es la necesidad de proteger al inversionista93. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que, ante determinadas circunstancias basadas en el interés público, la soberanía estatal se debe imponer, necesariamente.

En general, estas disposiciones suelen estar estructuradas a partir de tres componentes identificados por la doctrina especializada. En primer lugar, el nexo entre la medida adoptada por el Estado receptor de la inversión y las disposiciones que lo facultan a tomar la medida. En segundo lugar, el alcance o cobertura de la disposición que brinda la autorización para que el Estado proceda. Y, finalmente,

Cf. Burke-White, Ibid., p. 327.

Ibid., p. 326.

91 Ver http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/10_Inversion_limpio.pdf 92 Cf. Kundmüller, Franz, “El Arbitraje y los Tratados de Libre Comercio”, en Revista Peruana de Arbitraje, No. 1(2005), p. 132–133.

93 Ver Dolzer, Rudolf & Stevens, Margrete, Bilateral Investment Treaties, 1995, The Hague, Boston, London, Martinus Nijhoff Publishers.

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los objetivos permitidos por la disposición y que requieren tutela; como es el caso del orden público, el interés público, los derechos humanos, el medio ambiente, etc94.

IX. Conclusión El Derecho Internacional de las Inversiones evoluciona rápidamente en un mundo globalizado que reconoce el Derecho al Desarrollo como un Derecho Humano. Se atenúa el poder soberano de los Estados ante la emergencia de nuevos actores. Esta realidad no siempre es congruente con las necesidades para la gobernabilidad en el ámbito local e internacional.

El arbitraje inversionista-Estado se encuentra en una etapa de transición en la que los acuerdos internacionales de inversiones contemporáneos, en especial, luego del NAFTA, contienen reglas más precisas para la definición de la relación jurídica entre las partes.

Dichas reglas han alcanzado un notable desarrollo durante la última globalización, y destacan la importancia de lo público y la necesidad de tomar en consideración a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados como parámetro de interpretación jurídica.

En el ámbito internacional, el cambio más importante es la reforma del Reglamento del CIADI. Sin embargo, en los tratados de libre comercio más recientes, el arbitraje de este tipo incorpora reglas que incrementan sustantivamente la transparencia y que, incluso, establecen mecanismos para evaluar, en el largo plazo, la creación de instancias adicionales, o establecen mayores precisiones en las cláusulas de inaplicación del tratado. Son todas características del progresivo proceso de especialización por el que está pasando el arbitraje entre estados e inversionistas.

En el contexto de América Latina, existe una tendencia que no es mayoritaria pero que ha sido adoptada por algunos países que han optado por denunciar el Tratado CIADI. Esto refleja, esencialmente, una decisión política antes que una decisión sustentada en fundamentos jurídicos y técnicos.

A pesar de esto, los principales receptores de inversión en la región han seguido captando inversión, mientras se incrementa el volumen de arbitrajes especializados en la materia.

94

Cf. Burke-White, Ibid., p. 329.

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A su vez, el movimiento pendular que supone el tratamiento de las inversiones en el mundo, retorna, en la actualidad, a otorgar relevancia a lo público. La llamada “crisis de legitimidad” del arbitraje en inversiones ha incentivado esta tendencia durante los últimos años. Sin embargo, no es posible sostener que dicha presunta crisis haya afectado el volumen de arbitrajes. Por el contrario, la información disponible demostraría que se ha producido un incremento.

Desde mi perspectiva, la crisis no consiste solamente en denunciar posibles contradicciones e incongruencias, pues además debería ser posible verificar efectos en el conjunto y, si su impacto fuera significativo, los arbitrajes se habrían reducido y se habría optado por otros medios de gestión de conflictos también previstos en los respectivos tratados.

En un universo normativo fuertemente condicionado por la bilateralización, recobran vigencia e interés las disposiciones de exclusión o “non precluded measures”. Éstas, sin embargo, no son una novedad, pues, como se ha indicado, las encontramos en los primeros TBIs de los años 50’, bajo el modelo europeo recogido en el TBI celebrado entre la República Federal de Alemania y Pakistán.

Uno de los problemas identificados por la doctrina es que hay casuística reciente donde dichas disposiciones han sido interpretadas en forma contradictoria, a partir del mismo Acuerdo Internacional de Inversiones y a partir de hechos muy similares. Una situación parecida se presentó hace algunos años respecto de la interpretación de las llamadas “cláusulas paraguas”, en los acuerdos internacionales de inversiones.

En el caso que persista esta situación, se estarían dando los incentivos para que se activen las disposiciones contenidas en los Acuerdos Internacionales de Inversiones que han previsto desde ya las instancias adicionales95. Por otro lado, desde el ámbito internacional, se crean condiciones favorables para la aplicación del Derecho Internacional Público en lo concerniente al rol del Estado y los alcances de los tratados internacionales.

A medida que avanza la última globalización, se producirá el ajuste y afinamiento de los medios jurídicos correspondientes, en un proceso que si bien no será pacífico, se seguirá caracterizado por la necesidad de preservar el Orden y la Paz, implicando así grandes retos para el Derecho Internacional de las Inversiones y sus medios de solución de controversias, como el arbitraje entre Estados e inversionistas.

95 Ver, por ejemplo, el Anexo 10-d del capítulo de inversiones del TLC Perú-EE.UU.: Durante un plazo de tres años a partir de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo, las Partes considerarán la posibilidad de establecer un órgano de apelaciones o mecanismo similar para revisar los laudos dictados de conformidad con el Artículo 10.26, en los arbitrajes iniciados después de haber establecido el órgano de apelaciones o mecanismo similar. En http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/10_Inversion_limpio.pdf

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