Revista del Círculo Peruano de Arbitraje N° 4 - 2008 - 2009 by Círculo Peruano de Arbitraje

Lima Arbitration Revista del Círculo Peruano de Arbitraje N° 3 - 2008 / 2009

Franz Kundmüller Eugenio Hernández-Bretón Fernando de Trazegnies Christian Carbajal Álvaro Galindo Andrea Marighetto Silvia Barona Fernando Cantuarias Alfredo De Jesús O. Francisco González de Cossío Santiago Talero Enrique Chávez Juan José Obando Marcin Lech José Antonio Reyes

Lima Arbitration

Lima Arbitration Revista del Círculo Peruano de Arbitraje N° 3 - 2008 / 2009

EDITOR GENERAL

Roger Rubio Guerrero

CONSEJO CONSULTIVO

Roberto MacLean Ugarteche Fernando de Trazegnies Granda Franz Kundmüller Caminiti Roger Rubio Guerrero

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CONTENIDO

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LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007

CONTENIDO

Contenido

Contenido ......................................................................................................................................... 5

Globalización y arbitraje en inversiones, ¿la cosa pública vuelve a la escena o nunca se fue de la escena? Franz Kundmüller Caminiti ......................................................................................................... 11 I. II. III. IV.

Introducción ...................................................................................................................... Globalización, Estado de Derecho y la necesidad de Orden y Paz .......................... Nuevas tendencias: la Cláusula de Derechos Humanos ............................................. La fluctuación del Poder de Decisión y los antecedentes modernos del CIADI .......................................................................................................................... Antecedentes del arbitraje entre Estados e inversionistas y las doctrinas V. jurídicas originarias de América Latina ......................................................................... VI. Inversión extranjera, entre el nacionalismo económico y el liberalismo .................. VII Bilateralización del Derecho Internacional de las Inversiones, el fracaso del MAI y la inequidad en América Latina ................................................................... VIII. La crisis del arbitraje en inversiones y la importancia de las cláusulas de exclusión ....................................................................................................................... IX. Conclusión .........................................................................................................................

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11 12 19 21 22 27 30 33 40

CONTENIDO

El arbitraje internacional con entes del Estado venezolano Eugenio Hernández-Bretón ........................................................................................................ 42

Las cláusulas sombrilla en los Tratados Bilaterales de Inversión: Terra incógnita Fernando de Trazegnies Granda ................................................................................................ 61 I. II. III. IV.

Historia ............................................................................................................................... El tenor de la cláusula ...................................................................................................... Dificultades conceptuales y operativas a que da origen la cláusula ........................... La discusión actual ...........................................................................................................

61 65 66 68

Arbitraje entre inversionistas extranjeros y Estados receptores de inversión en América Latina: el caso del TLC entre Perú y Estados Unidos Christian Carbajal Valenzuela .................................................................................................... 71 I. II. III. IV. V. VI.

VII.

Introducción ...................................................................................................................... 71 Posición tradicional en América Latina frente al arbitraje internacional .................. 72 Instrumentos de Derecho Internacional de carácter bilateral y multilateral que protegen las inversiones extranjeras ....................................................................... 73 Casos arbitrales ante el CIADI en los que han participado países de América Latina ................................................................................................................. 75 Algunos comentarios críticos en relación con el sistema de arbitraje internacional en materia de inversiones del CIADI ............................................................................. 76 Mecanismo de Solución de Controversias de Inversión entre Inversionistas Extranjeros y Estados Receptores de Inversión, previsto en el Capítulo 10 del TLC Perú – Estados Unidos sobre inversiones .................................................... 78 Conclusiones ...................................................................................................................... 84

El Ecuador y el arbitraje internacional como herramienta jurídica para la solución pacífica de las controversias en materia de inversión Álvaro Galindo C. ........................................................................................................................ 86 I. II. III. IV. }

Introducción ...................................................................................................................... 86 Justificación de la protección de la inversión extranjera ........................................... 89 Marco jurídico transparente, imparcial y confiable ...................................................... 91 Conclusiones ...................................................................................................................... 94

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CONTENIDO

El nuevo marco jurídico del arbitraje en Italia Andrea Marighetto ....................................................................................................................... 96 I. II. III. IV. V. VI. }

Introducción ...................................................................................................................... 96 El arbitraje en Italia .......................................................................................................... 96 Las reformas de 1983 y 1994 ........................................................................................... 99 La reciente reforma de las reglas de arbitraje .............................................................. 101 El arbitraje internacional y el laudo extranjero .......................................................... 104 Consideraciones finales .................................................................................................. 107

Nuevas tendencias en el arbitraje Silvia Barona Vilar ....................................................................................................................... 108 I. II. III. IV. }

El arbitraje no es producto de la modernidad, anclaje, historia y papel de la institución en el siglo XXI .................................................................................... El arbitraje está de moda. Fomento de la institución arbitral e influencia en las Legislaciones Nacionales ............................................................... La actividad de la UNCITRAL/CNUDMI y su influencia en la evolución del arbitraje. Nuevas tendencias desplegadas desde la misma ................................. Nuevas tecnologías y su incidencia en el arbitraje .....................................................

108 112 120 125

¿Existe una plaza “latinoamericana” para arbitrar internacionalmente? Fernando Cantuarias Salaverry ................................................................................................. 128 I.

Introducción .................................................................................................................... 128

II.

El arbitraje en América Latina ..................................................................................... 133

III.

¿Existe un marco legal adecuado para la práctica del arbitraje comercial internacional en la región? .............................................................................................. 136 Consecuencia y alternativas de solución ..................................................................... 146

IV.

La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del arbitraje en América Latina Alfredo De Jesús O. ................................................................................................................... 151 I. II. III. IV.

Introducción .................................................................................................................... La autonomía del arbitraje comercial internacional frente al orden jurídico constitucional ................................................................................................... Las implicaciones de la autonomía del arbitraje comercial internacional frente al orden jurídico constitucional .................................................................................... Conclusión .......................................................................................................................

151

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161 173 191

CONTENIDO

La ironía de Compétence-Compétence Francisco González de Cossío .................................................................................................. 194 I. II. III. IV. V. VI.

Introducción ................................................................................................................... 194 Leitmotiv y significado de Compétence ............................................................................ 195 Los casos .......................................................................................................................... 196 Paradoja de compétence parcial ........................................................................................ 200 Argumentos a favor de compétence parcial ..................................................................... 209 Comentario final ............................................................................................................. 212

Reflexiones sobre la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales Santiago Talero Rueda ................................................................................................................ 213 I. II. III. IV. V.

Marco introductorio ........................................................................................................ Del pacto arbitral y sus alcances ................................................................................... De la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales .......................................... De la limitación a la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales, a la luz del derecho sustancial aplicable a los méritos de la controversia ............................ Conclusión .......................................................................................................................

213 215 216 232 235

Nuevas perspectivas sobre la privacidad y confidencialidad en el arbitraje comercial internacional Enrique Chávez Bardales ........................................................................................................... 237 I. II. III. IV.

Introducción .................................................................................................................... 237 Privacidad en el arbitraje ................................................................................................ 240 Confidencialidad en el arbitraje .................................................................................... 244 Conclusiones .................................................................................................................... 265

Arbitrajes electrónicos y Derecho del Consumidor, ¿una opción para el B2C? Juan José Obando Peralta ........................................................................................................ 267 I. II. III. IV. V.

Aspectos introductorios ................................................................................................ 267 La primera cuestión: ¿es posible regular Internet? .................................................... 268 Derechos del Consumidor y su problemática particular en Internet ..................... 280 Arbitrajes en línea: ¿esperanza para el presente y futuro del comercio electrónico B2C? ..................................................................................... 284 Conclusiones ................................................................................................................... 301

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CONTENIDO

Selected issues concerning of conducting of business activity under the Polish Company Law Marcin Lech ................................................................................................................................. 303 I. II. III. IV. V.

Introduction to the Polish Company Law ................................................................... Company as a form of business organization ............................................................ Representation of entrepreneurs in commercial relationship .................................. Professional partnership ................................................................................................. Limited liability company or a joint-stock company as a general partner in a limited partnership ..................................................................................... VI. Broad understanding of a right of shareholders in a limited liability company and joint-stock companies to individually inspect the company’s affairs ................................................................................................................................. VII. Application of Article 189 of the Code of Commercial Companies, or the lawfulness of disbursements to shareholders of a limited liability company .............................................................................................................. VIII. Legal acts in a single-member company (application of Article 173 of the Code of Commercial Companies) from a foreign investor’s perspective ...................................................................................................... IX. Introducing a company to public trading – formal requirements and protection of investors ............................................................................................ Conclusion ....................................................................................................................... X.

303 306 308 310 311 313 315 316 318 319

Can Free Trade Agreements overcome the Piracy issues in Latin America? José Antonio Reyes ..................................................................................................................... 321 I. II.

Introduction ..................................................................................................................... 321 Widespread underground Economy Problem in Latin America (Piracy) ............... 322

III. IV. V.

Acknowledging International Copyright Standards through Bilateral Trade ........ 324 Dealing with Copyright Issues in IPR Chapter .......................................................... 328 Requirements in IPR Chapter ....................................................................................... 332

VI.

Conclusion ....................................................................................................................... 336

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YVES DERAINS

Globalización y arbitraje en inversiones, ¿la cosa pública vuelve a la escena o nunca se fue de la escena?

Franz Kundmüller Caminiti*

I. Introducción Este trabajo comprende una primera reflexión sobre la Globalización, el Estado de Derecho y la necesidad de contar con Orden y Paz. Se toma en cuenta la importancia del Derecho como factor de cohesión social y económica, en lo referente al tratamiento jurídico del comercio y las inversiones. Sigue una reflexión sobre las nuevas tendencias en los tratados internacionales, en tanto que la Unión Europea hoy incluye en éstos la Cláusula de Derechos Humanos, siendo ésta una innovación de suma importancia, a partir de los tratados de Lomé y Cotonou; en especial, desde el momento en que el Derecho al Desarrollo es considerado como un Derecho Humano de acuerdo con la Declaración No. 41/128 de la Asamblea General. Otros temas como la sostenibilidad ambiental y la prevención de la corrupción también han irrumpido en el escenario global y forman parte de una serie de tratados internacionales. A continuación se precisa cómo se está dando la fluctuación del poder de decisión de los Estados, como protagonistas del Derecho Internacional y los antecedentes modernos del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias

* Abogado y Profesor del curso de Arbitraje Internacional en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, miembro del Círculo Peruano de Arbitraje.

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GLOBALIZACIÓN Y ARBITRAJE EN INVERSIONES

relativas a Inversiones (CIADI), para pasar luego a ver los antecedentes del arbitraje entre Estados e inversionistas y las doctrinas jurídicas originarias de América Latina, en lo concerniente al tratamiento y protección de los derechos de extranjeros. Existe la errónea percepción de que estamos ante un medio de solución de controversias confundiblemente similar al arbitraje comercial privado, cuando en la práctica encontramos elementos de política e interés público en este tipo de medio de solución de controversias. Es decir, la vinculación con lo público le viene de origen al arbitraje en inversiones. Sigue una explicación de cómo la inversión extranjera se debate entre el nacionalismo económico y el liberalismo. Acá se advierte sobre el retorno de lo público y la importancia de que exista claridad y objetivos bien definidos en las políticas de Estado en lo referente a la inversión y su rol decisivo para el desarrollo. Esta perspectiva es compartida desde los tiempos de creación del CIADI, tal como consta en el informe de los Directores del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, en los tiempos de mayor influencia de los acuerdos de Bretton Woods y antes de la concepción del Nuevo Orden Económico Internacional. En un siguiente punto se explica la bilateralización del Derecho Internacional de las Inversiones y el fracaso del Acuerdo Multilateral de Inversiones. A diferencia de lo que ocurre en el ámbito comercial, donde se aprecia un proceso claro de multilateralización del comercio en la Organización Mundial del Comercio y sus respectivos tratados, en el caso de las inversiones existe una marcada tendencia a la bilateralización. Finalmente, se aborda el tema de la llamada “crisis” del arbitraje en inversiones y la importancia de las cláusulas de exclusión de aplicación de disposiciones de protección a los inversionistas, concluyendo el análisis destacando la relevancia de lo público y el factor político.

II. Globalización, Estado de Derecho y la necesidad de Orden y Paz El mundo contemporáneo está influenciado por la revolución tecnológica, así como por el fin y por la secuela histórica del bilateralismo, protagonizado por dos superpotencias nucleares, durante casi toda la segunda mitad del siglo XX. Es la época de la globalización y sus múltiples efectos, que se perciben en diversos ámbitos y se caracterizan por la conformación geoestratégica multipolar, el vértigo multimediático y el surgimiento de una amplia gama de actores globales estatales y para-estatales. Pero también es un contexto en el que, finalmente, la

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FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI

comunidad internacional reconoce el Derecho al Desarrollo como un Derecho Humano1. Para algunos, como Fukuyama, se trata de un contexto propicio para las reflexiones sobre el final de la historia. Pero para otros, como Huntington, también lo es para las reflexiones referidas a los choques entre civilizaciones y el surgimiento de nuevas potencias globales. Más allá de lo que evocan los tiempos actuales, no cabe duda de que la incertidumbre es el hilo conductor de esta época, en un mundo que se presenta como un “sistema complejo” e imprevisible2. Este contexto implica una amenaza y un gran reto para el Derecho Internacional, dado el creciente debilitamiento de la soberanía del Estado, gran modelo de organización político-jurídica, así como tradicional y hegemónico actor en el ámbito internacional en los últimos siglos3. Cobra, así, creciente relevancia el Derecho Internacional Económico y el Derecho Comercial Internacional4. En la concepción jurídica occidental, como sabemos, la noción de soberanía es inherente a la de Estado Nación. Se estructuró y consolidó durante cerca de trescientos años, a partir de la herencia secular de los Tratados de Westfalia de 1648. Influenció, además, de forma gravitante, en todo el proceso de conformación del Derecho Internacional. Los Tratados de Westfalia fueron el producto de la primera conferencia de Derecho Internacional5, tal como se conoce a este tipo de actividad en el sentido “moderno” de la historia. Se establecieron así nuevos paradigmas jurídicos y políticos, desde el final de la “Guerra de los Treinta Años” del siglo XVII6. Para otros autores, la globalización tiene una serie de características que solamente pueden ser comprendidas y analizadas mediante la aplicación de un conjunto de disciplinas, siendo imposible comprenderla desde una sola fuente de conocimiento y, mucho menos, a partir de la perspectiva ciclópea del Derecho7. Adicionalmente, y desde tiempos inmemoriales8, la solución de controversias y la necesidad de mantener el orden, han sido una preocupación constante para la humanidad9; en especial, a medida que se produce la evolución de los grupos 1

Ver Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas No. 41/128, correspondiente al 97 Plenario del 4 de diciembre de 1986; en http://www.un.org/documents/ga/res/41/a41r128.htm. 2 Ver Ramentol, Santiago, Teorías del Desconcierto; Barcelona, 2004, Ed. Urano Tendencias, 352 p. 3 Cf. Hobe, Stephan, “The Era of Globalisation as a Challenge to International Law”, en Duquesne Law Review, Vol, 40(2001), p. 655. 4 Cf. Trachtman, Joel, “The International Economic Law Revolution”, en U.Pa.J.Int´l Econ. L., Vol. 17(1996). 5 Shaw, Malcolm, International Law, 1997, Cambridge University Press, p. 887. 6 Cf. Beaulac, Stephane, “The Westphalian Legal Orthodoxy: Myth or Reality”, en Journal of the History of International Law, Vol. 2(2000), p. 148-177. 7 Cf. Shams, Heba, “Law in the Context of Globalization: A Framework of Analysis”, en The International Lawyer No. 35 (2001), p. 1591. 8 Ver Fernández Illanes, Samuel, “La Solución Pacífica de Controversias y el Mantenimiento de la Paz”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 12(1985), p. 279. 9 Como bien precisa Shaw, refiriéndose al Derecho Internacional y su razón de ser en función de la necesidad de

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GLOBALIZACIÓN Y ARBITRAJE EN INVERSIONES

humanos, que, naturalmente, también comprende el paulatino desarrollo del Derecho y, por ende, en su momento, del Derecho Internacional. Si hacemos una síntesis de este proceso evolutivo secular, podríamos decir que, no obstante las guerras que registra la historia, esta búsqueda de orden y paz nos permite arriesgarnos a la hipótesis de que, a lo largo del tiempo, se confirma la necesidad de preservar y procurar la sostenibilidad de la humanidad en el gradual proceso de “civilización” de la especie. Es así que resulta interesante destacar, en este punto, que, con varios siglos de anticipación a los Tratados de Westfalia, salieron a la luz los textos de la Vulgata del exégeta San Jerónimo. Fue escrita en el siglo IV después de Cristo, en el contexto de lo que el comparativista Clark describe como la indagación por la “naturaleza” del Derecho Universal10. De ahí su relevancia jurídica y no sólo religiosa. San Jerónimo, en esta traducción “vulgar”, porque fue escrita en latín para el vulgo y por encargo del Papa de la época, retoma los conceptos jurídicos provenientes del Antiguo Testamento, originalmente redactados en hebreo y griego. El trabajo de San Jerónimo sirvió, mucho tiempo después, para la labor de los glosadores. En efecto, hacia el siglo XII, en el contexto del surgimiento de las primeras universidades europeas y de la vocación universalista que caracterizó su fundación, contribuyendo a conciliar el Derecho Romano con el Cristianismo y sentando las bases del Derecho, tal como lo conocemos en la actualidad. Según Clark, San Jerónimo es el primero en reflexionar sobre la separación de la ley respecto de su creador (Dios), consagrando así la autonomía natural del cuerpo normativo y asegurando la “inaccesibilidad” del Creador moral (Dios) y la imposibilidad material de sujetar al Creador a cualquier evaluación o juzgamiento humano terrenal, de carácter subjetivo. Respetando las distancias teóricas del caso, esta estructura conceptual de separación de foros y autonomías, no es ajena a las ideas contemporáneas básicas, que contribuyen a preservar la seguridad jurídica, haciendo así posible la viabilidad jurídica y política de los Estados y de los sistemas jurídicos en el tiempo. La segunda idea recogida por San Jerónimo, de suma importancia para la época y también para nuestros días, es que la sociedad no se mantiene cohesionada por la fuerza, sino por el Derecho. En la Edad Media, el Derecho comprendía al Derecho Universal y al Derecho Consuetudinario. En consecuencia, ambos conformaban medios integradores naturales del cuerpo social.

mantener la paz: “It is fair to say that international law has always considered its fundamental purpose to be the maintenance of peace. Although ethical preoccupations stimulated its development and inform its growth, international law has historically been regarded by the international community primarily as a means to ensure the establishment and preservation of world peace and security.” Shaw, Ibid., p. 717. 10 Cf. Clark, David, “The Medieval Origins of Modern Legal Education: Between Church and State”, en The American Journal of Comparative Law, Vol. 35(1987), p. 659-660.

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Desde esta perspectiva, el “Estado de Derecho” (en inglés “Rule of Law”, o en alemán “Rechtsstaat”), cumple, metafóricamente, la función de ser el “espíritu” de la sociedad, como principal factor o piedra angular de cohesión interna de los grupos humanos e, in fine, de las sociedades11. Sin embargo, como sabemos, para que el Derecho llegue a alcanzar este alto objetivo, debe antes cumplir con los requisitos que aseguren su legitimidad y legalidad. Esto suele darse, generalmente, dentro del ámbito territorial de las jurisdicciones estatales, o a partir de la comunión de intereses que dan lugar a la negociación y ratificación de tratados internacionales. No cabe duda, entonces, de que, a lo largo de la historia del sistema internacional y de los ordenamientos jurídicos locales, se puede apreciar la constante preocupación de la humanidad por la Paz, en armonía con la noción de Orden y dentro de la evolución histórica del concepto de Estado de Derecho, como factor de cohesión social. Es durante la Edad Media, y luego, con posterioridad a la “Guerra de los Treinta Años” y a los Tratados de Westfalia, cuando se desarrollan ideas filosóficas y políticas, jurídicamente relevantes, para garantizar el Orden, a partir del principio de la Paz Permanente12. Ésta también es una idea central en la perspectiva de procurar la solución de conflictos, siempre con miras a un plan de Paz Permanente entre las naciones. El concepto fue plasmado por Immanuel Kant, en su famoso trabajo “Zum Ewigen Frieden” de 1795, que justamente fue escrito en contra del imperialismo alemán de la época13; y, con posterioridad, en el famoso De Jure Belli ac Pacis, de Hugo Grocio, cuya primera edición se publicó en 162514. Regresando al siglo XXI, constatamos que la globalización es compleja. Implica retos para diversos “actores” globales, así como para la gobernabilidad local y global; en particular, a partir de la creciente relevancia del comercio y de las inversiones15, pero también a partir de la creciente relevancia de los Derechos Humanos, de la necesidad de garantizar la protección del Medio Ambiente y, en general, de lograr la preservación de lo que la doctrina denomina como “Global Commons” 16.

Ibid. Cf. Tietje, Christian; Grundstrukturen und aktuelle Entwicklungen des Rechts der Beilegung internationaler Investitionsstreitigkeiten, Martin Luther Universität, Halle Wittenberg Heft 10, Januar (2003), p. 5. 13 Ver http://www.sgipt.org/politpsy/vorbild/kant_zef.htm. 14 Cf. Everett, Guerra, “International Arbitration in the Americas”, en New York University Quarterly Law Review, Vol. 17(1939-1940), p. 617. 15 Cf. Gamble, John King; Allen, Emily & Dirling, Nicole, “International Law and Globalization: Allies, Antagonists or Relevance”, en Syracuse Journal of International Law and Commerce, Vol. 30, N°1(2003), p. 1-21. 16 Para la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OECD), se trata de recursos y activos naturales que se encuentran fuera de la jurisdicción de los Estados, tales como los océanos, el espacio exterior y la Antártida. Ver http://stats.oecd.org/glossary/detail.asp?ID=1120. 11 12

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GLOBALIZACIÓN Y ARBITRAJE EN INVERSIONES

Subyace al proceso de globalización, una noción o concepto de Derecho que trasciende a la concepción tradicional; pero que, al mismo tiempo, no es ajena a ésta. En otra intensidad y dimensión, se mantiene la misma necesidad de paz, orden y seguridad jurídica de los tiempos de San Jerónimo, e incluso de los tiempos de sus lejanos antecesores, griegos o romanos, pero en concordancia con las necesidades inherentes a los tiempos actuales. Si nos ubicamos desde el plano pragmático de observación y reflexión, la globalización comprende ahora una mayor densidad y complejidad de intercambios y relaciones en diversos escenarios, con un dinamismo creciente y con mayor profusión de intereses. Destaca lo comercial, tanto en el campo transaccional privado como en el del comercio interestatal regulado por los Estados17. Pero este mayor dinamismo, en diversas relaciones, genera incentivos para una mayor demanda de orden, a efectos de procurar la cohesión, seguridad jurídica y predictibilidad necesarias. Como es natural, en la búsqueda por mantener orden y predictibilidad, se gestan nuevos modelos de contratación. Esto ocurre en un amplio espectro de relaciones jurídico-económicas de alcance transnacional y entre diversos actores, con distintos grados de institucionalización, en el ámbito privado y en el público. También se generan condiciones para la mayor interrelación de sistemas jurídicos. En consecuencia, crece la demanda para contar con bases institucionales para la gobernabilidad en distintos niveles. Pero ahora, a diferencia de lo ocurrido en tiempos pasados, esto se presenta bajo parámetros extrafronterizos, lo que propicia la construcción conceptual de estructuras reflexivas o auto-regulatorias18. Es por esto que lo “nacional” se interrelaciona ahora con lo “internacional”, con mucha mayor intensidad que en el pasado. Se genera una dinámica que no es pacífica y que se caracteriza por su gran complejidad, contrastando con lo conocido; es decir, con el mundo de las transacciones intrafronterizas, condicionado históricamente por las hegemonías locales de los Estados Nación. Hoy, para asegurar la viabilidad económica global, también se requiere contar con medios adecuados de solución de controversias que, por ejemplo, incentivan la creación de competencias arbitrales especializadas en los ámbitos

17 Joel Trachtman, haciendo la comparación teórica entre el Derecho Comercial Internacional y el Derecho Internacional Económico, precisa que es necesario distinguir los respectivos niveles de análisis jurídico que requiere cada tipo de Derecho, de modo que las transacciones entre privados (o entre actores públicos que llevan a cabo actividades en el ámbito privado entre sí o con privados) corresponden, esencialmente, al primero, mientras que el comercio, propiamente dicho y entendido en forma integral, corresponde al segundo. De donde se concluye que el comercio, así entendido, es materia de políticas públicas que comprenden diversos modelos por parte de los Estados, incluyendo, históricamente, los mercantilistas y proteccionistas; cf. Trachtman, Joel, Ibid., p. 33-61. 18 Ver Calliess, Gralf-Peter, “Lex Mercatoria: A Reflexive Law Guide to an Autonomous Legal System”, en German Law Journal, Issue N° 17(2001), en http://www.germanlawjournal.com/article.php?id=109.

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FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI

locales e internacionales. Esto ocurre en un mundo donde el modelo de Estado se encuentra en plena transformación y, para algunos autores, en crisis19. Las jurisdicciones estatales resultan desbordadas por esta realidad. De ahí que existan competencias especializadas de solución de controversias; como el órgano de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio, el sistema de solución de controversias de la Convención del Mar, el arbitraje entre Estados e inversionistas al que se refiere la Convención de Washington de 1965, entre otros foros que, tal como bien señalan Romano y Alford, demuestran la proliferación de instancias de solución de controversias, lo que también es una característica de la globalización20. La viabilidad económica global incluye muchos factores, que van desde el desarrollo humano hasta la sostenibilidad ambiental, así como la seguridad jurídica y, la apertura de mercados, entre otros. Son aspectos que se suman a los “Global Commons”, que se extienden más allá de los intereses individuales de los países21, involucrando a la comunidad global, a los intereses colectivos locales y a la humanidad como un todo22. En este orden de ideas, la doctrina reciente describe los “soportes institucionales” para brindar seguridad jurídica a favor del intercambio comercial y de las inversiones en un mundo globalizado: 1. Los que garantizan la gobernabilidad “uniforme”, donde los intercambios se producen “intrafirma” y fuera del mercado, mientras que los conflictos y problemas son resueltos sobre la base de una estructura de coordinación jerárquica al interior de las corporaciones. 2. Los que implican un esquema de gobernabilidad bilateral, donde el intercambio entre partes independientes se “autoestabiliza”. Pero esto ocurre siempre que el valor económico de la relación de intercambios, continua o ininterrumpida, sea superior al valor que alcanzarían las partes, si se separaran o si se eliminara la relación entre ellas.

Ver Cassese, Sabino, La crisi dello Stato; Roma–Bari 2002; Editori Laterza, 144 p. Ver Alford, Roger, “Proliferation of International Courts and Tribunals: International Adjudication in Ascendance”, en Am.Soc´y Int´l L. Proc. Vol. 94 (2000) p. 160; ROMANO, Cesare, “The Proliferation of International Judicial Bodies: The Pieces of the Puzzle”(1999), en Journal of International Law and Politics,Vol. 32(2000), p. 715-719. 21 Es conocida la vinculación que analiza la doctrina especializada entre los Derechos Humanos y el arbitraje en materia de inversiones. Ver, al respecto, UNCTAD, Selected Recent Developments in IIA Arbitration and Human Rights(2009), IIA Monitor No. 2, UNCTAD/WEB/DIAE/IA/2009/7. 22 Ver Engel, Kirsten, Saleska, Scott, “Subglobal Regulation of the Global Commons: The Case of Climate Change”, en Ecology Law Quarterly, Vol. 32(2005), p. 182. 20

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3. Los que comprenden un sistema trilateral de gobernabilidad, donde una institución, que suele ser un tercero, un árbitro o un sistema que sanciona al que incumple, generando mecanismos que se emplean para “mellar” ante la comunidad la reputación de éste; siempre que ese tercero opere aplicando reglas privadas. 4. Los que implican un sistema trilateral de gobernabilidad pública, donde los conflictos se resuelven en aplicación del derecho comercial vigente para un país, por parte de la jurisdicción estatal, y que cuenta, además, con la posibilidad de garantizar la exigibilidad de las sentencias por la vía del poder público23. La inversión extranjera y el comercio, sus flujos y evolución, requieren de adecuadas estructuras institucionales en el ámbito local e internacional; en especial, ante la carencia en materia de capacidades institucionales de los Estados, en lo concerniente a sus posibilidades de dominio transfronterizo o extrafronterizo. En cierto modo, ésta es la justificación para la creación del órgano de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio, a partir de los respectivos tratados internacionales, negociados y celebrados hacia mediados de la década de los años 90’ del siglo XX 24. Por otro lado, queda claro que la estructura institucional requerida para estas especialidades no puede ser ajena a la vinculación entre éstas y el desarrollo económico y social de los países, siendo éste un asunto de interés general, y también de alcance global, ya que en diversos casos se advierte un impacto de amplio espectro sobre la sociedad y el medio ambiente, derivado de las decisiones que se adoptan en sentencias o laudos emitidos en foros internacionales. Esto tiende a ser considerado como un factor primordial en lo concerniente al diseño y funcionamiento de los medios jurídicos e institucionales necesarios para la promoción de inversiones y del comercio en cada país, pasando por las políticas públicas sobre la materia, lo que incluye desde los tratados internacionales, y otros asuntos, hasta lo concerniente al tratamiento mismo de la inversión y su vinculación con los intereses de los países que son parte de los Acuerdos Internacionales de Inversiones25, en el marco del Derecho Internacional Económico.

23 Cf. Calliess, Gralf Peter & Renner, Moritz, “Transnationalizing Private Law - The Public and the Private Dimensions of Transnational Commercial Law”, en German Law Journal, Vol. 10, No. 10 (2009), p. 1341-1342. 24 Ver Davey, William, “The WTO Dispute Settlement System: The First Ten Years”, en Journal of Internationali Economic Law, Vol. 8. Issue 1(2005), p. 17-50. 25 En el sentido general que plantea la Comisión de Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), al referirse a todo tratado, acuerdo o convenio entre Estados que tenga relación con inversiones, lo que se extiendea los capítulos de inversiones de los TLCs, a los Acuerdos Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones y a los Acuerdos para prevenir la doble tributación, entre otros.

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La doctrina y la información disponible no son pacíficas, no habiéndose podido comprobar que la liberalización del comercio y el incremento de la inversión extranjera, por sí mismos, sean fuente de bienestar. Es necesario que vayan acompañados de las correspondientes políticas públicas, que incidan favorablemente en el desarrollo humano y en una adecuada redistribución de los ingresos.

III. Nuevas tendencias: la Cláusula de Derechos Humanos Aún no es posible constatar, a nivel global, un alineamiento racional e integral de políticas con los objetivos de desarrollo local y regional, considerando la necesidad de preservar los estándares de Desarrollo Humano y Sostenibilidad Ambiental en el mundo. Ésta es, probablemente, una de las razones por las que el proyecto del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), fracasó hacia fines de los años 90’, abriendo un espacio para la bilateralización de la liberalización e integración comercial. Esto provocó, por parte de algunos países de la región, entre ellos el Perú, la negociación y ratificación de tratados de libre comercio con Estados Unidos. La Unión Europea ha establecido que, en todos los tratados que negocia o celebra la Unión, se debe incluir una cláusula de Derechos Humanos que presente la categoría de “elemento esencial”, de conformidad con la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. De esta manera, en diversos tratados internacionales, y ante la vulneración de este elemento esencial, se genera, a favor de la otra parte, el derecho a suspender, en todo o en parte, cualquier acuerdo con algún socio comercial que no cumpla con sus obligaciones en materia de Derechos Humanos, medio ambiente y prevención de la corrupción26. Esto no era posible mediante la sola aplicación de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. La Unión Europea sigue una línea evolutiva que se ha extendido desde los Acuerdos de Lomé IV de 198927, donde se establecieron criterios recogidos posteriormente en el acuerdo de Cotonou del año 2000, abarcando temas adicionales de gran sensibilidad, como la necesidad de erradicar la corrupción y asegurar la sostenibilidad ambiental28.

26 Ver Miller, Vaughne, The Human Rights Clause in the EUs External Agreements, House of Commons Research Paper No 04/33, 16 April 2004, p. 11. 27 Ibid., p. 12. 28 Ibid., p. 16.

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La gama de acuerdos en los que el estándar europeo se aplica es muy amplia y comprende los siguientes: 1. Acuerdos de asociación y “partnership”. 2. Acuerdos intraeuropeos de asociación. 3. Acuerdos de asociación en general. 4. Acuerdos de cooperación económica. 5. Acuerdos de comercio y cooperación. 6. Acuerdos de “partnership” de carácter económico. 7. Acuerdos para el diálogo político y la cooperación. 8. Acuerdos comerciales. 9. Acuerdos “marco”. 10. Acuerdos de “estabilización y cooperación” 29. Del mismo modo, la Unión Europea participa en una serie de diálogos sobre Derechos Humanos con distintos países, como parte de su política de relaciones exteriores. Estos diálogos emanan de diversos medios e instrumentos, basados en acuerdos bilaterales o regionales, en los siguientes contextos: 1. Relaciones con los países que se encuentran en el ámbito de acción de los tratados de Cotonou, en África, el Caribe y el Pacífico, así como los países que son parte del Acuerdo de Desarrollo y Cooperación con Sudáfrica. 2. Relaciones con los países de América Latina. 3. Relaciones con los países del Medio Oriente y del Mediterráneo que son parte del “Proceso Barcelona”. 4. El diálogo político con los países asiáticos en la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático; ASEAN y el Foro de Encuentro Asiático – Europeo; ASEM. 5. Relaciones con los países del oeste de los Balcanes, entre otros30. Por el contrario, en los acuerdos comerciales que negocian y celebran los Estados Unidos, la cláusula de Derechos Humanos no está presente con las mismas características que en el caso de los tratados de la Unión Europea, ni tampoco se incorporan esquemas conceptuales como los de Cotonou o Lomé. Pero sí se suele incluir una referencia general al interés público, de conformidad como éste es generalmente entendido en el contexto del Derecho Internacional Consuetudinario31.

Ibid., p. 9. Ibid., p. 10. 31 Ver, por ejemplo, el Capítulo X del TLC Perú-EE.UU. en http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/10_Inversion_limpio.pdf 29 30

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Entonces es posible sostener, válidamente, que existen dos tendencias en el tratamiento de estos temas, en el contexto de los acuerdos comerciales regionales y bilaterales, influyendo también en la forma de interpretar los acuerdos internacionales en materia de inversiones. Evidentemente, en el caso de los países que son parte de la Unión Europea, dichos acuerdos estarán influidos por los antecedentes jurídicos y doctrinarios antes descritos, por contraste con lo que ocurre en el caso de países que no son parte de la Unión, que no cuentan con los mismos antecedentes. Pero hoy queda claro que ya se puede constatar una marcada tendencia que demuestra que el comercio no sería “separable” de otras disciplinas fundamentales como los Derechos Humanos, la protección del medio ambiente y la prevención de la corrupción. Ésa es la tendencia.

IV. La fluctuación del Poder de Decisión y los antecedentes modernos del CIADI El contexto global implica grandes retos para los Estados como unidades políticas y jurídicas, así como en su rol de defensa del interés público y de la soberanía. Se trata de características importantes del Estado; en particular, a partir de los tiempos de formación del “modernismo”, con la consolidación de la idea de Estado Nación soberano. Entendido este último como piedra angular del Derecho Internacional a lo largo del siglo XX32. En la actual globalización, y tal como se desprende del modelo europeo antes mencionado, se negocian y celebran una amplia gama de tratados internacionales especializados, que muchas veces transfieren los procesos de toma de decisiones desde el ámbito nacional o doméstico, al ámbito internacional33. En algunos casos, como el de la Unión Europea, el proceso comprende cláusulas como las antes comentadas. En otros casos, dichas cláusulas no son incorporadas y se abren los espacios para la interpretación jurídica, en el marco del Derecho Internacional Público. Por otro lado, y dependiendo de factores económicos, sociales y políticos, a veces la capacidad de decisión se desplaza desde el Estado al sector “privado”34. De

Ver Kelsen, Hans, “The Principle of Sovereign Equality of status as a Basis for International Organization”, en The Yale Law Journal, Vol. 53, N° 2(1944), p. 208. 33 Ver Choudhury, Barnali, “Recapturing Public Power: Is Investment Arbitration´s Engagement of the Public Interest Contributing to the Democratic déficit?”, en Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 41(2008), p. 775. 34 Ver Battini, Stefano, The Privatization of Public Law, reporte presentado por el autor en el contexto de la Reunión

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esta manera, se procuran modelos de gobernabilidad atípicos y sin perjuicio de recurrir a figuras híbridas. Sin embargo, los Estados aún siguen siendo los actores o sujetos formales preeminentes del Derecho Internacional Público o Völkerrecht, aunque, al mismo tiempo, se puede apreciar la acción de nuevos actores como los organismos internacionales, las organizaciones no gubernamentales y, las empresas transnacionales, entre otros. En este proceso, es inevitable que surjan figuras y conceptos híbridos, de singular importancia y con funcionalidad específica en el campo del Derecho. Así, se busca resolver problemas prácticos que en aplicación de los viejos modelos, anclados en la soberanía territorial de los Estados, resultarían difíciles, excesivamente costosos o hasta imposibles de solucionar. No obstante, también es cierto que con la aplicación de medios híbridos se amplían las zonas grises entre lo público y lo privado, entre lo local y lo global, en un proceso que no está libre de costos ocultos, conflictos y dificultades, pero donde queda claro que existe una marcada tendencia hacia la especialización y la búsqueda pragmática de soluciones; donde, además, en los últimos años, se percibe un sesgo o tendencia de regreso hacia una mayor relevancia de lo público, en sus distintas expresiones.

V. Antecedentes del arbitraje entre Estados e inversionistas y las doctrinas jurídicas originarias de América Latina El arbitraje entre Estados e inversionistas se caracterizó desde el principio por su hibridez35. El modelo plasmado en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados o Convención de Washington36, ha cobrado especial relevancia durante la actual globalización, y ha sido incorporado como medio de solución de controversias, en un número considerable de Acuerdos Internacionales de Inversiones. Sin embargo, dicho modelo obedece a una serie de antecedentes de particular importancia.

Anual del Grupo Europeo de Derecho Público, Legraina, Atenas, Grecia. 16 a 18 de septiembre de 2005 y publicado en el European Review of Public Law, Vol. 18, N° 1(2006). 35 En el sentido que permite que un accionante privado, de una nacionalidad diferente, demande a un Estado de otra nacionalidad, para discutir una controversia en materia de inversiones, incluyendo todos los medios de forma que se requieren para que el arbitraje se lleve a cabo; rompiendo el esquema típico de la relación privados con privados o Estados con Estados. A ello se suma la característica especial de estar ante un foro internacional de solución de controversias, que, como tal, es diferente a la jurisdicción local de un Estado. 36 En www.icsid.org

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Es preciso señalar, en este punto, que el CIADI no resuelve la controversia, pues simplemente actúa como un medio para lograr dicho fin, como un canal procedimental. En tal sentido, el tratado del CIADI y sus Reglamentos incluyen normas inherentes al arbitraje, pero también abarcan reglas que hacen viable el arbitraje entre un Estado y un inversionista privado, respetando el principio de soberanía del Estado, así como los derechos del inversionista, en el contexto del Derecho Internacional. Es conveniente hacer la precisión, pues también se ha dado, en los últimos años, una satanización del CIADI, acusándolo de ser absolutamente impertinente y de carecer de fundamento técnico. Lo cierto es que sólo es posible recurrir al CIADI, en la medida que así haya sido pactado por las partes, cumpliendo los requisitos de expresión y verificación del consentimiento previsto en el tratado respectivo o en el Convenio del CIADI y sus reglas derivadas. Como bien señala Tietje, no cabe duda de que el CIADI es tributario del concepto fundamental de la necesidad de contar con paz y orden en el ámbito internacional, pero en el contexto específico de la particular relación que existe entre inversionistas extranjeros y Estados. Su antecedente más lejano, y conceptualmente similar, lo encontramos en los Tratados Jay y de Washington, y no en la figura jurídica del arbitraje comercial37. Es decir, la matriz jurídica en la que se origina el CIADI es preeminentemente de Derecho Internacional Público. Con posterioridad a la guerra de la independencia de los Estados Unidos de Norteamérica, se generó la necesidad de resolver disputas patrimoniales entre los antiguos colonos y el nuevo Estado, así como disputas referidas a asuntos territoriales. Esto no iba a ser posible recurriendo a ninguna de las jurisdicciones de los Estados involucrados, por lo que resultó indispensable contar con un foro independiente de solución de controversias, que finalmente sirvió para prevenir el uso de la fuerza y el surgimiento de una nueva guerra. Es así como, el 19 de noviembre de 1794, se firmó el Tratado Jay, pactando entre el Reino Unido y los Estados Unidos de Norteamérica la posibilidad de aplicar medios políticos y diplomáticos de solución de controversias38 entre súbditos ingleses y los Estados Unidos39; es decir, entre actores o personas del sector privado y el Estado. Posteriormente, en 1871, se ratificó el Tratado de Washington entre las mismas partes, mediante cuya aplicación se resolvió arbitralmente el caso Alabama. En este

Cf. Tietje, Ibid. Cf. Brown, Chester, “Book Essay. The Proliferation of International Courts and Tribunals Finding Your Way Through The Maze”, en Melbourne Journal of International Law; Vol. 3, Issue 2(2002), en http://mjil.law.unimelb.edu.au/issues/archive/2002(2)/11Brown.pdf 39 Cf. Tietje, Ibid. 37 38

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caso arbitral, el tribunal emitió un laudo debidamente razonado y aplicando el derecho, por contraste con la metodología político-diplomática de solución de controversias prevista anteriormente en el caso del Tratado Jay. Será, recién en 1899, cuando se crea por primera vez un foro internacional como la Corte Permanente de Arbitraje, que se recogerá estos antecedentes40. En esencia, se trataba de los primeros Tratados de Amistad, Comercio y Navegación, que se extendieron, posteriormente, a lo largo del siglo XIX y contribuyeron a dinamizar el comercio, en el proceso de expansión del colonialismo del siglo XVIII, generando las condiciones necesarias para el flujo comercial y de inversiones entre países. El éxito de los Tratados Jay y de Washington dio lugar, a continuación, a que una serie de países negocien y pacten en el ámbito bilateral una gama de Tratados de Amistad, Comercio y Navegación, con la finalidad de dotar a sus relaciones económico-comerciales del marco institucional respectivo. Pero, además, es pertinente tener en cuenta que la celebración del Tratado Jay y de Washington, constituye la primera oportunidad en que los Estados Modernos reconocen al arbitraje internacional mediante tratado entre Estados, y como forma de solución de controversias. Esto ocurrió luego de un largo período de varios siglos, durante el que el arbitraje estuvo relegado por la jurisdicción de los Estados; en particular, de las potencias coloniales41. Si bien el arbitraje existió desde siempre, la historia demuestra que ha tenido momentos de auge y otros de declive. En el mundo continental europeo, y con mucha anticipación a la creación del Estado Moderno, el primer periodo de auge del arbitraje se dió en la Grecia Antigua. Luego en las ciudades y ferias de los siglos XI al XIII, cuando surgen los Piepowder Courts42, en el contexto del desarrollo de la Lex Mercatoria43; justamente en un período de significativa expansión y gran dinámica comercial, entre las emergentes curias mercatorias, y con la participación de los gilds de las Ciudades Estado. Luego, con el desarrollo y la creciente capacidad de concentración de poder de los Estado- Nación europeos, y con el surgimiento de las potencias coloniales, el arbitraje será paulatinamente relegado, para retomar presencia recién después de la guerra de independencia de los Estados Unidos, con los Tratados Jay y de Washington. De modo tal que éstos conforman un hito para el estudio del arbitraje en tiempos modernos.

Cf. Brown, Ibid. Cf. Everett, Ibid. 42 Cf. Ewart, John, “What is the Law Merchant?”; en Columbia Law Review, Vol. III, N°3 (1903), p. 135-154. 43 Cf. Kundmüller, Franz, “Arbitraje, Derecho Internacional de las Inversiones y Globalización”, en Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda, Tomo III, Lima, 2009, Fondo Editorial PUCP, p. 359-438. 40 41

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Por otro lado, en los países de las Américas se constata una fuerte corriente de opinión y acción a favor de la solución pacífica de controversias, expresada en los Congresos Hispanoamericanos que se llevaron a cabo entre 1826 y 1889; demostrando una clara vocación pacifista que contrasta con el ánimo de conquista de las potencias coloniales de la época. Es emblemático, por ejemplo, cómo este asunto es abordado en el Tratado de Unión, Liga y Confederación perpetua, adoptado en el Congreso Anfictiónico de Panamá de 1826. Se le denominó anfictiónico en alusión a la inspiración helénica de sus promotores44. Posteriormente, en el transcurso de las Conferencias Panamericanas, entre 1889 y 1948, se desarrollará aún más la norma de la solución pacífica de conflictos en el ámbito regional, constituyendo un precedente para las Conferencias de Paz de La Haya, de fines del siglo XIX, y dándose las condiciones propicias para la generación de un contexto favorable para el arbitraje con participación del Estado45. Adicionalmente, debemos tener en cuenta que fue en la región de América Latina donde se gestaron las doctrinas Calvo y Drago. La segunda, como una respuesta legal a favor de la solución pacífica de conflictos; ante el uso de la fuerza para el cobro de acreencias de extranjeros por parte de las potencias coloniales, mediante la “gunboat diplomacy”46. Y la primera, estableciendo el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros ante la ley47. Posteriormente, y durante prácticamente todo el siglo XX, la doctrina Calvo derivó en una prohibición constitucional en los países de la región, para que los Estados no sean sometidos a jurisdicciones internacionales. Se generalizó, así, la incorporación de la cláusula Calvo en sede constitucional en los países de América Latina, constituyendo las consecuencias de esto una de las principales limitaciones para el desarrollo arbitral en la región. En todo caso, ambas doctrinas fueron una respuesta jurídica al uso indiscriminado de la fuerza, y así deben ser entendidas a la luz de la tradición pacifista recogida en los antecedentes regionales. La incorporación constitucional de la cláusula Calvo es más bien un accidente que demuestra cómo al momento de legislar las normas no siempre reflejan el espíritu de las instituciones jurídicas que motivan la actividad legislativa.

Ver De la Reza, Germán, “El Congreso Anfictiónico de Panamá (1826). Determinaciones hispanoamericanas de su desenlace”, en Revista de Historia de América No. 134 (2004), p. 185-216. 45 Cf. Fernández Illanes, Ibid., p. 284-285. 46 Cf. Franck, Susan, “Reconsidering Dispute Resolution in International Investment Agreements”, en Washington & Lee Public Legal Studies Research Paper Series No. 1427590 (2005), p. 149. 47 Ver Cremades, Bernardo, “Disputes Arising out of Foreign Direct Investment in Latin America. A New Look at the Calvo Doctrine and Other Jurisdictional Issues”, en Dispute Resolution Journal, Vol. 59, No. 2(2004), p. 78. sgts.; Manning-Cabrol, Denise, “The Imminent Death of the Calvo Clause and the Rebirth of the Calvo Principle: Equality of Foreign and National Investors”, en Law and Policy in International Business, Vol. 26 (1995), p. 1169.

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En una iniciativa que no es ajena a los antecedentes ya descritos líneas arriba, sobre el telón de fondo del auspicio y promoción de las inversiones como medio para el desarrollo48, a fines de los años 50’ del siglo XX, y bajo el ámbito de influencia de los Acuerdos de Bretton Woods posteriores a la Segunda Guerra Mundial, el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, a través del CIADI, ofreció a la comunidad internacional un medio de solución de controversias híbrido, para permitir a los inversionistas privados iniciar arbitrajes en materia de inversiones en contra de los Estados49. Es una época que coincide con la creación del primer Acuerdo Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, celebrado entre Alemania y Pakistán en noviembre de 1959, que fuera renegociado y nuevamente ratificado a fines del año 200950. Como hoy sabemos, el CIADI no tuvo un protagonismo significativo en la escena internacional sino hasta bien avanzada la última década del siglo XX. Fue idealizado durante la primera parte de la última globalización. Sin embargo, a la luz de la casuística; en especial, en aquellos casos que comprenden a la República Argentina, han arreciado las críticas al sistema híbrido de solución de controversias entre Estados e inversionistas, cuando en realidad el origen del problema está en las disputas suscitadas y no en el modelo de solución de controversias adoptado51. Es legítimo preguntarse, en este punto, si nos encontramos ante el proceso natural de maduración institucional de un sistema que debería coadyuvar a la gobernabilidad en un mundo globalizado; o si, por el contrario, la crisis implicará un retorno a los orígenes; es decir, a las instituciones básicas del Derecho Internacional Público, en materia de protección de derechos de ciudadanos extranjeros, determinación de la responsabilidad de los Estados, otorgamiento de protección diplamática, entre otros. No cabe duda que si esto último ocurre, estaríamos ante un grave retroceso.

48 En efecto, el desarrollo económico es un objetivo fundamental, considerado como una de las motivaciones principales para la creación del CIADI, tal como lo señala el Informe de los Directores Ejecutivos (del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento), acerca del CIADI, de fecha 18 de marzo de 1965, cuya parte relevante se transcribe a continuación: “Al presentar a los gobiernos el convenio que se adjunta, los Directores Ejecutivos están impulsados por el deseo de fortalecer la asociación de los países en la causa del desarrollo económico. La creación de una institución destinada a facilitar el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados e inversionistas extranjeros puede constituir un paso importante para promover un ambiente de confianza mutua y, por consiguiente, estimular el libre flujo de capital privado internacional hacia los países que desean atraerlo.”; en http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/partB.htm. 49 Entre otras disposiciones, el CIADI establece la suspensión de la protección diplomática y del principio de agotamiento de las vías procedimentales internas, habilitando el acceso directo del inversionista, previo consentimiento del Estado, bajo el ámbito de un tratado; siempre que la controversia sea en materia de inversiones y siempre que el reclamante sea un inversionista de una nacionalidad diferente a la del país receptor de la inversión. 50 Ver http://www.thenews.com.pk/daily_detail.asp?id=211034. 51 Cf. Burke White, William & Von Staden, Andreas, “Investment Protection in Extraordinary Times: The

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VI. Inversión extranjera, entre el nacionalismo económico y el liberalismo En contraste con las opiniones que hacen énfasis en la competitividad y apertura de mercados como elementos indispensables del llamado “global marketplace” y como factor para atraer inversiones, un reciente estudio aporta una visión crítica a partir del análisis histórico-económico, presentando las diferencias entre el nacionalismo económico y la liberalización económica. Destaca así el rol de los Estados en el diseño y puesta en práctica de las respectivas políticas públicas, puesto que son precisamente los Estados los que concentran, o deberían concentrar, el poder político que permita una adecuada toma de decisiones, atendiendo al interés público. Tomando en cuenta este estudio, que reúne aspectos jurídicos y económicos, llama la atención que los hoy llamados países “desarrollados” promuevan, internacionalmente, la liberalización económica para el flujo de las inversiones globales. En efecto, la historia económica de estos mismos países demuestra todo lo contrario; en particular, en sus espacios internos de regulación legal, tal como se aprecia en determinados momentos de su historia52. En oposición a las esperadas múltiples ventajas de la inversión extranjera, atendiendo a lo que sostienen los promotores de la corriente favorable al libre flujo de inversiones en el mundo, lo cierto y objetivo es que, a lo largo de la historia, se constatan reiteradas normas y prácticas restrictivas en los ahora países “desarrollados” y “exportadores de capital”, así como en sus Estados. Es el caso de Estados Unidos, Reino Unido, Francia, Alemania, Finlandia, Irlanda, Japón, Corea, Taiwán y otros. En todos estos países lo que ha primado, en cuanto al tratamiento jurídico de la inversión extranjera, desde los tiempos en que eran “importadores netos de capital”, son las normas basadas en políticas públicas, inspiradas en la noción de Estado- Nación y orientadas por los principios del nacionalismo económico para la consolidación de la soberanía. El objetivo a alcanzar era el desarrollo nacional, entendido como un asunto prioritario y de interés público. Para ello se incentivó el fortalecimiento de los grupos empresariales y, se motivó la acumulación de capital, de recursos y excedentes dentro del propio espacio fronterizo o en los activos de las empresas de los connacionales.

Interpretation and Application of Non Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties”, en Virginia Journal of International Law, Vol. 48,2 (2008), p. 307-410. 52 Cf. Chang, Ha-Joon, Regulation of Foreign Investment in Historical Perspective (2003), United Nations University, INTECH, Institute for new Technologies, Keizer Karelplein 19, 6211 TC Maastricht, The Netherlands, p. 37.

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Los países antes referidos, hoy industrializados y desarrollados, se valieron, en su oportunidad, de una serie de medios jurídicos diseñados para el tratamiento de la inversión extranjera, en función de su respectivo “interés nacional”, en cada contexto histórico y social específico. Estas disposiciones normativas nacionalistas abarcaban, entre otras medidas, el establecimiento de limitaciones a los derechos de propiedad para extranjeros, la regulación restrictiva de los derechos de admisión y establecimiento de empresas, las inversiones y los inversionistas extranjeros; los requisitos de rendimiento respecto de las exportaciones derivadas de la inversión extranjera, la regulación de la transferencia de tecnología, la obligación de concertar alianzas estratégicas con empresas locales para promover el desarrollo económico local, la obligación de contratar mano de obra local, entre otros53. Veamos un acontecimiento histórico para graficar lo expuesto. El veto público contra inversionistas extranjeros, formulado por Andrew Jackson y recogido en la historia de los EE.UU., es uno de los ejemplos de nacionalismo económico, producido a principios del siglo XIX. Como ya se ha adelantado, estas expresiones tuvieron lugar antes de que las potencias pasaran a ser “exportadoras de capital”, tal como se las conoce hoy, en tiempos de la última globalización. Andrew Jackson fue el séptimo Presidente de los EE.UU., entre 1829 y 1837, y, paradójicamente, es considerado como uno de los grandes próceres del “libre comercio” y de las “libertades económicas”. Sin embargo, en su época se pronunció, públicamente, en contra de la inversión extranjera y de la renovación de autorizaciones para el funcionamiento del Bank of USA, discriminando en forma expresa a los extranjeros. Para tal efecto, se basó en un argumento elemental para la época y que hoy, por cierto, generaría controversias en el marco del actual Derecho Internacional de las Inversiones: un gran número de los accionistas del Bank of USA era extranjero, lo que dio lugar al siguiente alegato público por parte de Jackson54: “(…) should the stock of the bank principally pass into the hands of the subjects of a foreign country, what would be our condition? …Controlling our currency, receiving our public moneys, and holding thousands of our citizens in dependence, it would be far more

formidable and dangerous than the naval and military power of the enemy. If we must have a bank, it should be purely American.”

53 54

Ibid. Ibid, p. 10.

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Jackson equipara así el poder militar con el poder económico, y, siguiendo este planteamiento, desde su perspectiva nacionalista, resultaba conveniente evitar que los extranjeros controlen el flujo de dinero en efectivo, recibiendo “dineros públicos” y generando lo que él describió como una situación de “dependencia no deseada” para miles de sus compatriotas. Tomando en cuenta estas expresiones, hechas en el siglo XIX, se podría sostener que, en materia de inversiones extranjeras, existe un movimiento pendular entre el polo de las posiciones y políticas de Estado inherentes al nacionalismo económico, producidas en diversos países del mundo, y el polo de las tendencias económicas liberales o liberalizadoras, cuyo ciclo favorable más reciente pareciera estar consolidándose a fines de la primera década del siglo XXI. Este movimiento pendular se registra, con mayor énfasis, a partir del siglo XIX. En este período, al igual que a fines de los años 90’ y principios del siglo XXI, también se aprecia un incremento significativo en el crecimiento del PBI global y en el flujo comercial internacional; tratándose, además, en ambos casos, de épocas importantes de globalización económica55. Esta preeminencia del liberalismo económico avanzó desde los Acuerdos de Bretton Woods, de inspiración keynesiana, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. Más tarde se verifica su expansión, en la época de desarrollo del Nuevo Orden Económico Internacional de los años setenta56. Y, finalmente, se observa su radicalización, con los acontecimientos que se han producido durante la última globalización. Entre estos destacan los hechos ocurridos a partir de 1989: la caída del Muro de Berlín, la disolución de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, el incremento de los tratados internacionales en materia comercial y económica, la tendencia hacia el unilateralismo de Estados Unidos, el surgimiento del capitalismo de Estado totalitario en China y la crisis financiera de la primera década del siglo XXI. Continuando con esta línea evolutiva, se abrió, a nivel global, un espacio propicio para el desarrollo de los Acuerdos de Integración Regional, los Tratados de Libre Comercio (TLC) y los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones (TBI), entre otros tratados preeminentemente económicos. La densidad de la última globalización se caracteriza por el incremento de la interrelación comercial y económica, entre regiones económicas, mediante un

Cf. Herencia, Salvador & Kundmüller, Franz, Estrategias para la Agenda Económico Social de la Comunidad Andina de Naciones, Lima, 2006, Comisión Andina de Juristas, p. 46. 56 Ver Resolución 3201 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 1 de Mayo de 1974, http://www.un-documents.net/s6r3201.htm. 55

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creciente número de tratados, creando lo que se denomina como el “plato de spaghettis” del comercio internacional57. De donde fluye la necesidad de determinar prioridades, así como de establecer la metodología para contar con las soluciones legales para resolver los casos de superposición de ámbitos de aplicación de tratados. Es para ello que precisamente los tratados de libre comercio de última generación incorporan la “cláusula de la nación más favorecida”.

VII. Bilateralización del Derecho Internacional de las Inversiones, el fracaso del MAI y la inequidad en América Latina Con la creciente importancia adquirida por el factor económico en el Derecho Internacional, que constituye un fenómeno inherente a la profusión de tratados internacionales en materia económica y comercial, se constata, inmediatamente, la necesidad de contar con medios jurídicos apropiados, tanto en la regulación de disciplinas sustantivas del Derecho Internacional de las Inversiones, como en la regulación de los medios de solución de controversias. Esta tendencia se ha acentuado, a su vez, ante la inexistencia de un tratado multilateral sobre la materia, a diferencia de otras áreas del Derecho Internacional Económico. Los llamados países “en vías de desarrollo” demandan inversión en el mercado global, compitiendo entre sí. En consecuencia, esta demanda creciente incentiva la reducción de barreras y limitaciones a las inversiones. El rol del Estado termina menguado, inclusive en lo concerniente a su capacidad para brindar tutela al interés público en el ámbito intrafronterizo. Estos países presentan dificultades económicas y sociales en comparación con los países “desarrollados”, a lo que se agrega la alta demanda por recursos para la satisfacción de necesidades. Este contexto varía en las diversas regiones del mundo. En el caso de los países de América Latina, por ejemplo, existe una elevada tolerancia a la desigualdad, que se suma a la necesidad de desarrollar y ejecutar políticas de promoción de inversiones. Lo cierto es que la inversión extranjera no será canalizada sin mayores costos hacia los países cuya economía no incentive la competitividad, donde exista crisis o déficit de institucionalidad, o donde los indicadores de Desarrollo Humano sean

57 Ver Abugattas, Luis, Swimming in the Spaghetti Bowl: Challenges for Developing Countries under the New Regionalism, UNCTAD, Policy Issues in International Trade and Commodities Study Series No. 27, 2004.

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desfavorables. Y si la inversión fuera canalizada hacia estos países, lo será a un costo mucho mayor al que se pueda registrar en el caso de una economía que sí cumpla con estos indicadores y cuyos riesgos sean menores. Conforme lo demuestran diversos estudios, América Latina es la región más inequitativa del mundo58, lo que se traduce en sus indicadores económicos y sociales, donde se constata que existe un divorcio estructural entre el crecimiento económico, la equidad y la distribución del ingreso59. Esto significa que existen grandes retos para las economías de la región. De otro lado, dos fenómenos demuestran la existencia de espacios para la integración en el ámbito de las inversiones a escala global. Por un lado, la mayoría de tratados económicos en el mundo son TLCs. Estos, de acuerdo con el modelo de TLCs de última generación60, regulan “toda” la relación económica interestatal, incluyendo los temas de inversiones y comercio, generando un alto impacto en las estructuras jurídicas locales; pero, también, producen potenciales asimetrías que constituyen posibles conflictos a ser resueltos en foros que no pueden ser los locales o nacionales. Adicionalmente, en el mundo existe un número creciente de TBIs, debido al fracaso de las negociaciones multilaterales auspiciadas por la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OECD), que perseguían la concertación de un tratado multilateral en materia de inversiones61, tal como ocurrió hacia fines de la década de los años 90’, y debido, esencialmente, a razones políticas62. Que esta iniciativa haya fracasado no ha limitado el incremento del flujo de inversiones.

Ver Comisión Económica para América Latina, CEPAL, Panorama Social de América Latina 2009, en http://www.eclac.org/cgi-bin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/9/37839/P37839.xml&xsl=/dds/tpl/p9f.x sl&base=/tpl/top-bottom.xsl. 59 Ver Iguiñiz, Javier; Sagasti, Francisco; Schuldt, Jürgen; Equidad, Integración Social y Desarrollo: Hacia un Nuevo Enfoque para la Política Social en América Latina, Lima, 1999, Agenda Perú, Universidad del Pacífico, Centro de Investigación, p. 8; en www.agendaperu.org.pe/pdfs/pub-04.pdf, quienes señalan: “(…) la pobreza generalizada y una aguda desigualdad en la distribución del ingreso han sido, por decenios y aún por siglos, las condiciones sociales “normales” en América Latina. De acuerdo con el Banco Mundial, “en ninguna región del mundo en desarrollo son los contrastes entre la pobreza y la riqueza nacional tan notables como en América Latina y el Caribe” (Banco Mundial, 1990, p. 161). La CEPAL (1990) destacó que en la región no había un solo país que hubiera logrado simultáneamente el crecimiento económico y la equidad. Por ello algunos analistas plantean que los países de la región pueden tener una “elevada tolerancia social para la desigualdad (…)” 60 Denominados como Tratados de Libre Comercio de «última generación», pues incorporan áreas como servicios, inversiones y propiedad intelectual. Por contraste con los TLCs de «primera generación», que sólo se referían a temas arancelarios y de facilitación de negocios, como informa el Departamento de Comercio Exterior del Gobierno de Canadá, refiriéndose a las negociaciones de este país con los Países Miembros del EFTA; en http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/eftaen.asp. 61 Ver Tieleman, Katia, The Failure on the Multilateral Agreement on Investment (MAI) and the absence of a Global Public Policy Network (1999); European University Institute, Firenze and Harvard University, UN vision project on Public Policy Networks, GPP., en http://www.globalpublicpolicy.net/fileadmin/gppi/Tieleman_MAI_GPP_Network.pdf 62 UNCTAD; Lessons from the MAI (1999) en http://www.unctad.org

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Su antecedente es el proyecto de acuerdo Abs-Shawcross, que contenía normas para regular las disciplinas sustantivas básicas en materia de inversiones, como son la protección y seguridad plenas, el trato justo y equitativo, la regulación del régimen de expropiaciones, entre otras63. Regresando a los años 90’ del siglo XX, es paradójico que, al mismo tiempo que existió un consenso internacional para negociar y ratificar los tratados de la OMC, se produce el fracaso para lograr un tratado multilateral en materia de inversiones. La respuesta a esta realidad ha sido la bilateralización de las disciplinas jurídicas en materia de inversiones. A principios de los años 90’, menos de 50 TBIs en el mundo habían sido ratificados. En el año 1996, superaban los 200. Siguiendo con esta proyección, al año 2004 el acumulado de TBIs en el mundo alcanzó los 2,500, demostrando así la creciente “bilateralización” del Derecho Internacional de las Inversiones64. Para Andrew Guzman esto significa que los países “en vías de desarrollo” están en un “dilema del prisionero”, ya que, por un lado, rechazan sistemáticamente la posibilidad de ratificar un tratado multilateral de inversiones como el promovido por la OECD; mientras que, por el otro, ratifican centenares de tratados bilaterales, donde terminan cediendo prerrogativas soberanas a favor de la protección de la inversión extranjera, pactando cláusulas que no están dispuestos a pactar en un tratado multilateral65. Sólo en el año 2005, se celebraron en el mundo unos 162 Acuerdos Internacionales de Inversiones, con lo que el número total acumulado de éstos, que obligan a países para el mismo año 2005, según UNCTAD, ascendía ya a 5,500 66. La cifra total de TBIs se elevó a 2,676 al final del año 2008, de acuerdo a las estadísticas de UNCTAD. No obstante la gran actividad en el campo de la negociación de TBIs, la misma institución informa que el ranking de los 10 primeros países con mayor cantidad de TBIs se mantiene igual, encabezado por Alemania67. Desde el punto de vista jurídico, y atendiendo a la proliferación de TBIs, algunos autores manifiestan que esto permitiría sostener que nos encontramos ante un consenso jurídico en materia de Derecho Internacional de las Inversiones, en el ámbito del Derecho Internacional Económico.

63 Cf. Vincentelli, Ignacio; The Uncertain Future of ICSID in Latin America (2009), Expresso, en http://works.bepress.com/ignacio_vincentelli/1/ 64 UNCTAD; Research Note; Recent Developments in International Investment Agreements (2005), 30 August 2005, UNCTAD/WEB/ITE/IIT/2005/1, p. 2. 65 Ver Guzman, Andrew; “Why LDCs Sign Treaties that Hurt them: Explaining the Popularity of Bilateral Investment Treaties”, en VA.J.INT´L L. Vol. 38(1998), p. 666-667. 66 UNCTAD, IIA Monitor, International Investment Agreements (2006), UNCTAD/WEB/ITE/IIA/2006/7, p. 2. 67 UNCTAD, IIA Monitor No. 3, International Investment Agreements (2009), UNCTAD/WEB/ITE/IIA/2009/8, p. 2.

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De modo que ya se habrían dado las condiciones para que, en la actualidad, se superen las divergencias que originalmente dividían a las posiciones jurídicas y políticas, en lo que concierne a las obligaciones de los Estados receptores de inversión y otras disciplinas del Derecho Internacional de las Inversiones, incluyendo el acceso al arbitraje entre inversionistas y Estados, así como las garantías jurídicas para los efectos vinculantes de dichas garantías en el ámbito internacional68. Pero otras corrientes de opinión sostienen lo contrario; es decir, que la diversidad y cantidad de TBIs existentes en el mundo, genera una situación de heterogeneidad que hace imposible pensar que se estaría dando ya un Derecho Consuetudinario en materia de inversiones. Tampoco sería posible pensar que dicho derecho es universalmente aceptado, habiéndose creado un espacio en el que es frecuente la contradicción y la falta de armonía entre estructuras jurídicas internacionales69. En todo caso, al no existir un tratado multilateral sobre la materia, podríamos concluir que existen suficientes argumentos a favor de la segunda postura.

VIII. La crisis del arbitraje en inversiones y la importancia de las cláusulas de exclusión Reciente doctrina especializada en materia de arbitraje en inversiones analiza la inconsistencia entre los laudos arbitrales producidos en algunos casos arbitrales. La práctica demuestra que se han emitido laudos arbitrales sobre materia controvertida basada en hechos similares, donde se ha aplicado el mismo derecho pero en forma diferente, a partir de la ejecución de un mismo acuerdo internacional de inversiones. Esta es la situación que se ha presentado, por ejemplo, respecto de algunos casos donde la República Argentina es parte y que derivan de la última gran crisis económica ocurrida en ese país, a principios de la primera década del siglo XXI. De otro lado, también están las decisiones políticas de otros países, como Bolivia, Venezuela y Ecuador, respecto del arbitraje en inversiones. En el año 2007, Bolivia se convirtió en el primer país del mundo en denunciar el Tratado CIADI. Por su parte, Ecuador ha procedido a excluir todo un conjunto de posibles materias controvertidas de la “jurisdicción” del CIADI. Finalmente, la

Cf. Lowenfeld, Andreas, “Investment Agreements and International Law”, en Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 42(2003), p. 130. 69 Cf. Kishoiyian, Bernard, “The Utility of Bilateral Investment Treaties in the Formulation of Customary International Law”, en, Nw. J. Int´l L. & Bus. Vol. 14(1994), p. 327. 68

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Corte Suprema de Venezuela ha establecido limitaciones al consentimiento a ser expresado por el Estado venezolano, a efectos de someter controversias al CIADI70. La casuística argentina, junto a otra que se diera años atrás, ha dado lugar a la tesis de la crisis de legitimidad del arbitraje inversionista–Estado que explica Franck71, favoreciendo la corriente de opinión que propone que este tipo de arbitrajes debería contar con una segunda instancia72, y destacando que resultaría conveniente reconsiderar la posibilidad de tomar en cuenta las disciplinas del Derecho Internacional Público sobre interpretación de tratados internacionales y otras. Esto último, para precisar las causales de inejecución de los medios de protección de las inversiones, ante la existencia de situaciones que pueden ser ineludibles, como el estado de necesidad o las causas de interés público, que podrían forzar a un Estado soberano a tomar decisiones poco gratas para la inversión extranjera en determinadas coyunturas. De otro lado, como se puede apreciar para el caso de América Latina, nos encontramos en una región donde hay una gran demanda por inversiones, en un contexto internacional condicionado por la bilateralización del Derecho Internacional de las Inversiones y donde además el desarrollo arbitral no ha sido significativo. Son factores que, finalmente, nos permiten constatar, siguiendo a Reisman73, que estamos ante la gran complejidad que implica la apreciación de los alcances y proyección del arbitraje en inversiones. Esto comprende su vinculación con la noción contemporánea de desarrollo, así como la interacción de una gama de actores del sector público, del privado, del ámbito nacional y del internacional. Pero los factores político y público, se encuentran presentes en forma transversal. Atendiendo a la evolución de la inversión en el mundo, junto a la creciente necesidad de los países tradicionalmente receptores de inversión, que hoy compiten reduciendo barreras para atraer capitales74, y combinado esto con la fluctuación

Cf. Vincentelli, Ibid. Cf. Franck, Susan; “The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through inconsistent Decisions”, en Fordham Law Review, Vol. 73,(2005), p. 1521. 72 Ver Balas, Vladimir, “Review of Awards”, en The Oxford Handbook of International Investment Law, compilado por Peter Muchlinski, Federico Ortino, Christopher Schreuer; 2008 Oxford University Press, p. 1127-1151. 73 Ver Reisman, Michael, “Reflections on Economic Development, National Sovereignty and International Arbitration” (2007), en Arbitraje Internacional, Tensiones Actuales, Fernando Mantilla Serrano (coord.), Bogotá, 2007, Ed. Legis, p. xvii. 74 Por ejemplo, el déficit en infraestructura es un problema histórico y estructural, en el caso de América Latina, tal como recientemente informa el Banco Mundial (agosto 2005). Ver http://siteresources.worldbank.org/INTLACINSPANISH/Resources/LAC_Infrastructure_execsumm_spa.pdf 70 71

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pendular entre el nacionalismo y el liberalismo económico, encontramos condiciones que alimentan los posibles escenarios de conflicto entre inversionistas y Estados. La gestión y solución de controversias en materia de inversión extranjera requiere de la aplicación de medios especializados75, como el arbitraje internacional en inversiones76, hallando explicación en las necesidades inherentes a preservar la gobernabilidad global, en el sentido de brindar seguridad jurídica, orden y paz. Pero también requiere de un manejo inteligente en el plano de la prevención de los conflictos. Agotados los medios previos, el arbitraje en inversiones se lleva a cabo para los casos que comprenden elementos de naturaleza internacional y carácter transfronterizo, confirmándose así la importancia de que su regulación corresponda a un adecuado diseño, a partir de los instrumentos jurídicos que le dan origen, desde el ámbito internacional y local. En lo que a la relación jurídica que existe entre inversionistas y Estados se refiere, nos encontramos ante una estructura de carácter híbrido que no se agota en la mera dimensión contractual del pacta sunt servanda, pues muchas veces dicha relación trasciende la esfera relacional conformada por el Estado y el inversionista, para alcanzar a la sociedad o a diversas colectividades dentro de la sociedad del país receptor de la inversión77. Esto se aprecia en la discusión que existe en relación a los alcances de los tratados sobre la materia, que contienen la base legal para determinar la responsabilidad internacional del Estado, en el marco del respectivo tratado internacional (TLCs, TBIs, etc.), generando derechos indemnizatorios a favor del inversionista, una vez que se comprueba la violación de las normas sustantivas de

Cf. Al Farhan, Farhan; “The Procedural Law Applicable to Arbitration The Seat Theory & Delocalisation Theory”, en The Center for American and International Law (2002), en www.cailaw.org/academy/magazine/farhan_paper.pdf. 76 Así es posible hacer arbitraje “deslocalizado” en materia de inversiones, de modo que nos encontramos ante la posibilidad de que el arbitraje pueda llevarse a cabo en cualquier lugar del mundo, y no necesariamente en el territorio de un Estado en el que su jurisdicción (estática), también estatal, mantenga competencia respecto de la materia arbitrable derivada de un convenio arbitral (internacional). Precisamente una de las características y ventajas que ofrece el arbitraje internacional, en general, es la posibilidad de que las partes puedan pactar el arbitraje en cualquier lugar, lo que constituye una característica que explica su idoneidad para un mundo que se encuentra ante la expansión de flujos económicos, comerciales y financieros, donde incluso los procesos productivos industriales, al igual que el comercio, trascienden las fronteras, y donde deviene en algo lógico que los medios de solución de controversias también puedan contar con estructuras jurídicas que trasciendan a las fronteras soberanas de los Estados; Cf. Carbonneau, Thomas; “The Exercise of Contract Freedom in the Making of Arbitration Agreements”, en Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 36, No. 4(2003), p. 1189-1231, Cf. Theofrastous, C. “International Comercial Arbitration in Europe: Subsidiarity and Supremacy in the Light of the De Localization Debate”, en Case W. Res. J. Int´l, Vol. 31(1999) p. 455. 77 Cf. Reisman, Ibid. 75

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protección de inversiones previstas en el tratado respectivo; permitiendo que éste recurra a un arbitraje internacional para resolver las controversias. Otra cosa diferente es que dichas indemnizaciones no sean gratas a los Estados obligados a pagarlas, como ha sucedido en un reciente caso que involucra a la República de Ecuador, por ejemplo78. Esto contrasta, a su vez, con las responsabilidades propias del Estado, en su posible relación contractual con el inversionista, ya sea en contratos comerciales, de concesión o en los derivados de los procesos de privatizaciones. El incumplimiento o la violación de alguno de los contratos antes mencionados no configuraría, necesariamente, una violación a las disciplinas de un tratado bilateral sobre inversiones, o de un capítulo de inversiones en un TLC, pues eso depende de cómo se haya estructurado jurídicamente el cuerpo de cláusulas en el respectivo acuerdo internacional de inversiones, en el TBI o en el capítulo de inversiones del respectivo TLC, de ser el caso. Al existir un gran volumen de TBIs en el mundo, resulta imposible tener certeza absoluta sobre la uniformidad de tratamiento extendida a todos los casos. Sin embargo, y como ya se ha adelantado, el tema no es pacífico y se presta a una amplia discusión, que además se ha reflejado en jurisprudencia contradictoria resultante de arbitrajes entre inversionistas y Estados, como específicamente ocurrió en los casos SGS con Filipinas y SGS con Pakistán79. Precisamente desde la doctrina se formulan cuestionamientos respecto del contraste que existe entre el Derecho Internacional Consuetudinario y lo establecido en los tratados internacionales contemporáneos sobre inversiones, resaltando las dificultades y contradicciones que aún subsisten80. Se atribuye el origen de esta realidad a una gama de factores, empezando por el incremento sostenido en el volumen de este tipo de arbitrajes a partir del año 199581. Antes del año 1995, sólo había un puñado de arbitrajes internacionales en inversiones. En los últimos años la cantidad de casos ha crecido significativamente, abarcando controversias por billones de dólares, aunque no es posible determinar

Ver http://www.forbes.com/fdc/welcome_mjx.shtml. Cf. Wälde, Thomas, “The Umbrella (or Sanctity of Contract/Pacta sunt Servanda) Clause in Investment Arbitration”, en Transnational Dispute Management, Vol. 1, Issue 4(2004), p. 1-87. 80 Ibid., p. 1-2, tal como se transcribe a continuación: “The extent to which customary law (in the past) and modern investment treaties (bilateral/multilateral) at present protect contracts concluded with the state and its attributed entities has been controversial in the past and continues to be so. The issues relative to substantive law (to which extent is international and treaty based law applicable to such contracts? To which extent is domestic law relevant for the applicaton of international law?) and to procedural law (What is the relationship between treaty based international arbitration and other jurisdiction based on domestic law and specific contractual jurisdictional provisions?). The issue has been emerging as one of the key –and in my view so far largely unresolved challenges in modern, treaty based direct investor-state investment arbitration.” 81 Cf. Franck, Ibid., p. 1521. 79

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objetivamente la cantidad de casos, debido a que muchos de éstos no son llevados a cabo en instituciones como el CIADI. La consecuencia de todo esto es que las decisiones sobre asuntos de carácter público, muchas veces con consecuencias económicas y políticas, sean resueltas en “privado” por los respectivos tribunales arbitrales, sin contar con una instancia pública que resuelva las eventuales inconsistencias producidas por dichos tribunales82. Tomemos como ejemplo el crecimiento de la casuística del CIADI, referida al Tratado de Libre Comercio de América del Norte, celebrado entre Canadá, México y Estados Unidos (por sus siglas en inglés: NAFTA), que registró un incremento gradual durante los últimos años de la década de los 90’, alcanzando los cinco casos en el 2002. Mientras que los arbitrajes CIADI derivados de TBIs crecían, significativamente, en el mismo período, pasando de cinco casos, al comienzo de los años 90’, hasta llegar a treinta en el año 200383. De acuerdo a información publicada por UNCTAD, al final del año 2008, la cantidad de casos arbitrales entre Estados e inversionistas extranjeros llegó a 317, registrándose 35 nuevos casos en dicho año. Se trata, en general, de arbitrajes conocidos y, debido a la gran cantidad de TBIs que existen en el mundo, no se descarta la existencia de muchos otros que no han sido registrados y que se llevan a cabo mediante arbitraje internacional ad hoc 84. En consecuencia, a pesar de la llamada “crisis” del arbitraje en inversiones, hay indicios de que éste sigue creciendo. Otro factor a tomar en cuenta es que en el pasado, y dada la poca casuística, no era frecuente que se diera la duplicidad de casos arbitrales en materia de inversiones85. Esto tampoco se encontraba considerado entre uno de los factores preponderantes para el análisis por parte de la doctrina especializada. Hoy sí lo está.

Ibid. Cosbey, Aaron; Mann, Howard; Peterson, Luke Eric & Von Moltke, Konrad, Inversiones y Desarrollo Sustentable; 2004, International Institute for Sustainable Development IISD, Winnipeg, Manitoba, Canadá, p. 16. 84 UNCTAD, Latest Developments in Investor – State Dispute Settlement, IIA Monitor No. 1 (2009), International Investment Agreements; UNCTAD/WEB/DIAE/IA/2009/6, p. 2. 85 Susan Franck toma en cuenta, en su extenso análisis, los casos Lauder, derivados del TBI que existe entre República Checa y EE.UU., en donde se han producido decisiones contradictorias sobre la misma materia, entre laudos producidos por tribunales arbitrales radicados en Suecia y en Reino Unido, respectivamente. La autora prosigue su análisis respecto del caso SGS v. República de Pakistán, en el marco del TBI Suiza–República de Pakistán, por contraste con el caso SGS v. República de Filipinas, en el marco del TBI Suiza–República de Filipinas, registrándose también acá laudos contradictorios sobre la misma materia. A continuación, Franck analiza el resultado contradictorio producido en laudos derivados de arbitrajes entre inversionistas y Estados, en el marco de NAFTA, sosteniendo que en tres casos los tribunales arbitrales produjeron decisiones divergentes sobre el alcance del estándar “trato justo y equitativo”, como ocurrió en S.D. Myers v. Canadá, Metalclad Corporation v. EE.UU. Mexicanos y Pope & Talbot, Inc. v. Canadá, Cf. Ibid. p. 1559–1582. 82 83

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En la actualidad, hasta en CIADI se elevan voces reconociendo que resulta obvio que se están produciendo algunas duplicidades e inconsistencias86, lo que se

extendería también a otros arbitrajes ad hoc, fuera del ámbito de aplicación de la normativa de CIADI.

Como sabemos, no existe efecto vinculante de los laudos en materia de inversiones y, como ocurre en el arbitraje comercial, los laudos sólo son un precedente que se suele consultar en el proceso de formación de criterio de los árbitros, al momento de laudar en otro caso. Finalmente, también hay que tener en cuenta que el énfasis en la formación de dicho criterio radica en la discrecionalidad del tribunal arbitral, la misma que es inherente al arbitraje. Adicionalmente, puede ocurrir que, en este tipo de arbitraje, los litigantes procedan a la utilización simultánea de diversos foros, aprovechando las ventajas que se puedan lograr a su favor, a partir del “forum shopping”87, con la finalidad de obtener que se resuelva la misma disputa en diversas jurisdicciones88. Vemos entonces que el arbitraje inversionista-Estado crece en la última globalización, tiene antecedentes que no son pacíficos e implica opiniones favorables pero también críticas en contra del medio de solución de controversias y, en particular, en contra de los resultados producidos por la aplicación de dicho medio. En ambos casos, la reflexión sobre los efectos de este tipo de arbitrajes, en la gobernabilidad o gobernanza local y global, es un asunto que tiende a cobrar cada vez mayor relevancia, dándonos una idea de la dimensión política del problema. Es en este contexto que, en los últimos años, la doctrina ha precisado el rol de algunas instituciones jurídicas contenidas en los Acuerdos Internacionales de Inversiones; en especial, a partir de las cláusulas de inaplicación de dichos acuerdos ante la ocurrencia de determinados supuestos, que, a su vez, se encuentran reconocidos por el derecho internacional consuetudinario. Es lo que la doctrina anglosajona denomina como “non precluded measures” y que, en general, se refiere a las medidas que debe tomar un Estado por razones de seguridad, orden público, salud pública, moral y buenas costumbres. De modo que, en estos casos específicos y dependiendo de cómo esto haya sido pactado en el respectivo Acuerdo Internacional de Inversiones, la protección al

86 Lo que probablemente ha dado lugar a la iniciativa de reforma de las reglas de ICSID, por parte de la Secretaría General en octubre de 2004; más detalles en http://www.worldbank.org/icsid/sug-changes.htm 87 Cf. Petersmann, Ernst Ulrich, Justice as Conflict Resolution, Proliferation, Fragmentation and Decentralization of Dispute Settlement in International Trade, EUI Working Paper LAW 2004/10, European University Institute; Badia, Fiesolana, Florence, Italy. 51 p. 88 Cf. Franck, Ibid., p. 1582.

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inversionista quedaría en suspenso, ante la existencia de la necesidad de proteger un interés superior, que trasciende al mismo acuerdo o tratado89. Este tipo de disposiciones no son nuevas, pues fueron incorporadas, por ejemplo, en el primer acuerdo de promoción y protección recíproca de inversiones moderno, de tipo europeo, del año 1959. Éste fue pactado entre Pakistán y la entonces República Federal de Alemania90. Desde ese momento, un número considerable de tratados incorpora dichas medidas, las mismas que, ante determinadas circunstancias, establecen cuáando una medida adoptada por un gobierno se encuentra fuera del ámbito de aplicación de un acuerdo internacional de inversiones. Hallamos un ejemplo de lo comentado, en el anexo 10 b sobre expropiación, en el TLC Perú-EE.UU., que precisa: “Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente” 91.

¿Es bien conocido que los acuerdos internacionales de inversiones, ya se trate de tratados bilaterales o de capítulos de inversiones en tratados de libre comercio o de tratados para evitar la doble tributación, suelen mantener una estructura similar92. Por otro lado, es usual pensar que, en todos estos casos, lo que se privilegia es la necesidad de proteger al inversionista93. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que, ante determinadas circunstancias basadas en el interés público, la soberanía estatal se debe imponer, necesariamente. En general, estas disposiciones suelen estar estructuradas a partir de tres componentes identificados por la doctrina especializada. En primer lugar, el nexo entre la medida adoptada por el Estado receptor de la inversión y las disposiciones que lo facultan a tomar la medida. En segundo lugar, el alcance o cobertura de la disposición que brinda la autorización para que el Estado proceda. Y, finalmente,

Cf. Burke-White, Ibid., p. 327. Ibid., p. 326. 91 Ver http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/10_Inversion_limpio.pdf 92 Cf. Kundmüller, Franz, “El Arbitraje y los Tratados de Libre Comercio”, en Revista Peruana de Arbitraje, No. 1(2005), p. 132–133. 93 Ver Dolzer, Rudolf & Stevens, Margrete, Bilateral Investment Treaties, 1995, The Hague, Boston, London, Martinus Nijhoff Publishers. 89 90

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los objetivos permitidos por la disposición y que requieren tutela; como es el caso del orden público, el interés público, los derechos humanos, el medio ambiente, etc94.

IX. Conclusión El Derecho Internacional de las Inversiones evoluciona rápidamente en un mundo globalizado que reconoce el Derecho al Desarrollo como un Derecho Humano. Se atenúa el poder soberano de los Estados ante la emergencia de nuevos actores. Esta realidad no siempre es congruente con las necesidades para la gobernabilidad en el ámbito local e internacional. El arbitraje inversionista-Estado se encuentra en una etapa de transición en la que los acuerdos internacionales de inversiones contemporáneos, en especial, luego del NAFTA, contienen reglas más precisas para la definición de la relación jurídica entre las partes. Dichas reglas han alcanzado un notable desarrollo durante la última globalización, y destacan la importancia de lo público y la necesidad de tomar en consideración a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados como parámetro de interpretación jurídica. En el ámbito internacional, el cambio más importante es la reforma del Reglamento del CIADI. Sin embargo, en los tratados de libre comercio más recientes, el arbitraje de este tipo incorpora reglas que incrementan sustantivamente la transparencia y que, incluso, establecen mecanismos para evaluar, en el largo plazo, la creación de instancias adicionales, o establecen mayores precisiones en las cláusulas de inaplicación del tratado. Son todas características del progresivo proceso de especialización por el que está pasando el arbitraje entre estados e inversionistas. En el contexto de América Latina, existe una tendencia que no es mayoritaria pero que ha sido adoptada por algunos países que han optado por denunciar el Tratado CIADI. Esto refleja, esencialmente, una decisión política antes que una decisión sustentada en fundamentos jurídicos y técnicos. A pesar de esto, los principales receptores de inversión en la región han seguido captando inversión, mientras se incrementa el volumen de arbitrajes especializados en la materia.

Cf. Burke-White, Ibid., p. 329.

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A su vez, el movimiento pendular que supone el tratamiento de las inversiones en el mundo, retorna, en la actualidad, a otorgar relevancia a lo público. La llamada “crisis de legitimidad” del arbitraje en inversiones ha incentivado esta tendencia durante los últimos años. Sin embargo, no es posible sostener que dicha presunta crisis haya afectado el volumen de arbitrajes. Por el contrario, la información disponible demostraría que se ha producido un incremento. Desde mi perspectiva, la crisis no consiste solamente en denunciar posibles contradicciones e incongruencias, pues además debería ser posible verificar efectos en el conjunto y, si su impacto fuera significativo, los arbitrajes se habrían reducido y se habría optado por otros medios de gestión de conflictos también previstos en los respectivos tratados. En un universo normativo fuertemente condicionado por la bilateralización, recobran vigencia e interés las disposiciones de exclusión o “non precluded measures”. Éstas, sin embargo, no son una novedad, pues, como se ha indicado, las encontramos en los primeros TBIs de los años 50’, bajo el modelo europeo recogido en el TBI celebrado entre la República Federal de Alemania y Pakistán. Uno de los problemas identificados por la doctrina es que hay casuística reciente donde dichas disposiciones han sido interpretadas en forma contradictoria, a partir del mismo Acuerdo Internacional de Inversiones y a partir de hechos muy similares. Una situación parecida se presentó hace algunos años respecto de la interpretación de las llamadas “cláusulas paraguas”, en los acuerdos internacionales de inversiones. En el caso que persista esta situación, se estarían dando los incentivos para que se activen las disposiciones contenidas en los Acuerdos Internacionales de Inversiones que han previsto desde ya las instancias adicionales95. Por otro lado, desde el ámbito internacional, se crean condiciones favorables para la aplicación del Derecho Internacional Público en lo concerniente al rol del Estado y los alcances de los tratados internacionales. A medida que avanza la última globalización, se producirá el ajuste y afinamiento de los medios jurídicos correspondientes, en un proceso que si bien no será pacífico, se seguirá caracterizado por la necesidad de preservar el Orden y la Paz, implicando así grandes retos para el Derecho Internacional de las Inversiones y sus medios de solución de controversias, como el arbitraje entre Estados e inversionistas.

95 Ver, por ejemplo, el Anexo 10-d del capítulo de inversiones del TLC Perú-EE.UU.: Durante un plazo de tres años a partir de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo, las Partes considerarán la posibilidad de establecer un órgano de apelaciones o mecanismo similar para revisar los laudos dictados de conformidad con el Artículo 10.26, en los arbitrajes iniciados después de haber establecido el órgano de apelaciones o mecanismo similar. En http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/10_Inversion_limpio.pdf

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YVES DERAINS

El arbitraje internacional con entes del Estado venezolano

Eugenio Hernández-Bretón*

La vida del arbitraje internacional en Venezuela no ha sido fácil. Las insatisfacciones venezolanas se remontan a su origen como República, enlazándose con la innumerable cantidad de reclamaciones extranjeras, de muy diversa índole, que ésta tuvo que enfrentar, apenas en su nacimiento, debido a la incapacidad de honrar los compromisos económicos adquiridos para financiar su independencia; además de las lesiones causadas a bienes e industrias, propiedad de extranjeros, que se prolongaron durante todo el siglo XIX hasta principios del siglo XX1. Una porción significativa de aquellos asuntos fue tramitada por la vía del arbitraje y, aunque no todas las decisiones fueron desfavorables para Venezuela, el balance y el sabor que dejaron esas experiencias fueron negativas2. Se puede decir que Venezuela fue una Nación pionera en lo que respecta al arbitraje de inversiones, nombre que recibe en la actualidad esta modalidad del arbitraje internacional. El descontento se agravó debido a las experiencias sufridas en materia de laudos limítrofes y a la corrupción de los árbitros, como sucedió en el * Texto de la conferencia dictada el 12 de junio de 2009 en la Primera Conferencia Latinoamericana de Arbitraje (Asunción, Paraguay). Este texto recoge también las principales ideas expuestas en la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, los días 18 de noviembre de 2008, bajo el título “Consentimiento del Estado al Arbitraje Internacional y la Sentencia SC-TSJ 08-763 de 17-10-2008”, y 3 de febrero de 2009, bajo el título “La Ejecución de las Sentencias de los Tribunales Internacionales en Venezuela. Sentencia del TSJ - Sala Constitucional del 18-12-2008”. 1 Ver Arcaya, Pedro Manuel. Historia de las Reclamaciones contra Venezuela. Caracas: Pensamiento Vivo Editores, 1964; Pulido Santana, María Trinidad. La Diplomacia en Venezuela. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1963. 2 Ver por ejemplo, Los Estados Unidos de Venezuela y los Estados Unidos de América ante el Tribunal de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, constituido conforme al Protocolo Venezolano-Americano, otorgado en

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caso del laudo París, el 3 de octubre de 1899, acerca del asunto de límites entre Venezuela y Guyana, para entonces colonia británica3. No hay que dejar de mencionar que la experiencia de laudos limítrofes con Colombia tampoco ha resultado satisfactoria4. Todo lo anterior se suma a la recepción constitucional en Venezuela, desde 1893, de la Doctrina de Carlos Calvo, hoy todavía presente en el artículo 151 de la Constitución de 1999. Dicha disposición ha generado mucha discusión en Venezuela, en particular alrededor de si la misma consagra la inmunidad absoluta de la jurisdicción venezolana en ciertos contratos de los entes del Estado venezolano, conocidos como contratos de interés público o de interés general, para los cuales resulta inadmisible la posibilidad de pactar arbitraje, ya sea doméstico o internacional. Sobre esto volveremos más adelante. No es el propósito de esta breve exposición hacer un planteamiento histórico que sólo sirva de aparente condicionante para una actitud de rechazo oficial, sino que el motivo de estos comentarios, ante todo, es demostrar la actualidad de la discusión del tema del arbitraje internacional con los entes del Estado venezolano y la problemática que hoy ella enfrenta. Para ello, examinaremos los más recientes desarrollos jurisprudenciales sobre la materia, tanto para el arbitraje comercial internacional como para el arbitraje de inversiones en Venezuela que involucra a entes del Estado. Si bien son confidenciales, o muy poco conocidos, los datos en cuanto al arbitraje comercial internacional con entes del Estado venezolano, la página de información oficial del CIADI5 indica que Venezuela ha sido, o es parte, de un total de 12 procedimientos arbitrales. De ellos, 2 han sido decididos por laudo definitivo6

Caracas el 13 de febrero de 1909; The Orinoco Steamship Company, Limited. Alegatos del Representante de Venezuela, Dr. Carlos F. Grisanti (1910), reedición Empresa El Cojo, Caracas, 1930; Planas Suárez, Simón, El Conflicto Venezolano con Alemania, Gran Bretaña e Italia y la famosa doctrina Drago. Historia y Diplomacia, Buenos Aires, Imprenta López, 1963. 3 Laudo que decidió la cuestión limítrofe con la Guayana Inglesa, en Tratados Públicos y Acuerdos Internacionales de Venezuela, Ministerio de Relaciones Exteriores, Tipografía Americana, Caracas, Tomo I, 1820-1900, p. 491-498; al respecto Sosa Rodríguez, Carlos, El Acta de Washington y el Laudo de París, en Carrillo Batalla, Tomás E., “La reclamación Venezolana sobre la Guayana Esequiba”, en Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Eventos N° 2, Caracas, 1983, p. 137-199. 4 Ver el laudo arbitral de Madrid, el 16 de marzo de 1891, de Doña María Cristina, Reina Regente de la Monarquía de España, en nombre y durante la minoría de edad de Don Alfonso XIII, Rey de España, en Tratados Públicos y Acuerdos Internacionales de Venezuela, Ministerio de Relaciones Exteriores, Tipografía Americana, Caracas, Tomo I, 1820 -1900, p. 456-462; y el laudo de Berna del 24 de marzo de 1922, dictado por el Consejo Federal Suizo, en Tratados Públicos y Acuerdos Internacionales de Venezuela, Ministerio de Relaciones Exteriores, Tipografía Americana, Caracas, Tomo III, 1920-1925, p. 33-37. 5 www.icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp 6 Aucoven ARB/00/5 y Fedax ARB/96/3.

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y 3 han sido descontinuados7. Mientras que un total de 7 casos están pendientes y, de entre ellos, uno se encuentra suspendido8 y otro se tramita según el Mecanismo Complementario del CIADI9. La mayoría de los casos se fundamentan en un Tratado Bilateral de Protección y Promoción de Inversiones10, algunos se constituyen en cláusula compromisoria expresa11, y en otros parece recurrirse a disposiciones de derecho interno venezolano. A continuación, pasamos a desarrollar los asuntos de admisibilidad del arbitraje, manifestación del consentimiento al arbitraje y ejecución de los laudos en casos que involucran a los entes del Estado venezolano, a la luz de los más recientes desarrollos en Venezuela. Estos son los tres niveles de dificultades que atraviesa el tema del arbitraje internacional con entes del Estado venezolano. La Constitución venezolana de 1999 le devolvió el rango constitucional al arbitraje, el que había perdido en 1864. Ello ha servido, incluso, para afirmar que el sistema normativo venezolano reconoce un derecho fundamental al arbitraje, como variante del derecho de acceso a la justicia y a la tutela jurisdiccional efectiva a ser desarrollado sobre la base del contenido del derecho a la tutela efectiva consagrado en el artículo 26 constitucional12. El aparte único del artículo 258 de la Constitución establece que la ley promoverá el arbitraje. Aquí se ha visto un mandato dirigido no sólo al legislador sino a todos los poderes públicos13. Esta disposición, entonces, debería llevar a los órganos del Estado venezolano a favorecer el recurso del arbitraje, incluyendo el arbitraje internacional. Sin embargo, teóricamente, se le oponen los artículos 1 y 151 de la Constitución. Por su parte, la Ley de Arbitraje Comercial 14 admite el arbitraje con entes del Estado venezolano, sometiéndolo a requisitos autorizatorios especiales (artículo 4) y excluyéndolo en los casos de controversias directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de Derecho Público (artículo 3. b). El artículo 1 de la Constitución lista a la inmunidad –así, a secas– entre los derechos irrenunciables de la Nación venezolana, al igual que lo hace con la soberanía y la autodeterminación nacional. Por su parte, el artículo 151 recoge la

7 I&I Beheer ARB/05/4, GRAD Associates ARB/00/3 y Eni Dación ARB/07/4; este último fue transado por las partes. 8 Vestey Group ARB/06/4. 9 Vannessa Ventures ARB (AF)/04/6. 10 Holanda, Reino Unido, Canadá. 11 Caso Aucoven. 12 Hernández-Bretón, Eugenio, “Arbitraje y Constitución: El arbitraje como derecho fundamental”, en De Valera, Irene (coordinadora), Arbitraje comercial interno e internacional. Reflexiones teóricas y experiencias prácticas, Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Eventos N° 18, 2005, p. 22-34. 13 Hernández-Bretón, Op. cit., p. 30 y ss. 14 Publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.430, de 7 de abril de 1998.

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variante doméstica de la Doctrina Calvo en los siguientes términos: “En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviese expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos, y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras”. La aparente contradicción entre estas dos disposiciones –y, por tanto, el aparente obstáculo al arbitraje internacional para los entes del Estado– fue desestimada en la sentencia del 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia15. En esta sentencia se dispuso que “de tales normas (artículos 1 y 151 de la Constitución) deriva una relación armónica que en ningún caso niega la soberanía o contradice el principio de autodeterminación de la República Bolivariana de Venezuela”. Esta sentencia del 11 de febrero de 2009, a su vez, ratificó los criterios expuestos en la sentencia de la propia Sala Constitucional, con fecha 17 de octubre de 2008 16, la cual, por su parte, ratificó y amplió los criterios de la sentencia de la entonces Corte Suprema de Justicia en Sala Plena-Accidental, el 17 de agosto de 1999 17. Vamos ahora a los detalles de estas dos decisiones. Desde la sentencia del 17 de agosto de 1999, el máximo tribunal venezolano admite que Venezuela, en el artículo 151 de la Constitución (equivalente al artículo 127 de la Constitución de 1961), adopta el criterio de la inmunidad relativa de la jurisdicción. A pesar de ello, los entes del Estado venezolano, comúnmente, invocan el artículo 151 constitucional para rechazar la posibilidad de arbitraje internacional. Cierta jurisprudencia también rechazaba la arbitrabilidad de disputas con entes del Estado por el simple hecho de tratarse de controversias relativas a contratos de interés público nacional18. Incluso el rechazo al arbitraje internacional se propugnaba

Sentencia N° 97, Expediente N° 08-0306, caso F. Toro y otros, www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Febrero/97-11209-2009-08-0306.html 16 Sentencia N° 1541, Expediente N° 08-0763, caso Recurso de Interpretación del artículo 258 de la Constitución y del artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones, www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Octubre/ 1541-171008-08-0763.html 17 Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, Tomo CLVII 1999 Agosto, Sentencia 2096-99, p. 606-622, caso Apertura Petrolera. 18 Por ejemplo, caso Venezolana de Televisión, C.A. v. Elettronica Industriale SpA, Tribunal Supremo de Justicia, Sala Politicoadministrativa, Sentencia N° 855 de 5 de abril de 2006, Expediente N° 2001-100, www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Abril/00855-050406-2001-0100.htm, al respecto de Jesús O., Alfredo, “Crónica de Arbitraje Comercial: Cuarta Entrega”, Revista de Derecho, Tribunal Supremo de Justicia, N° 29 (2008), p. 141-162; también caso Minera Las Cristinas v. Corporación Venezolana de Guayana, Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político

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como bandera nacionalista en discursos oficiales y en vallas publicitarias como parte de la política de plena soberanía petrolera desarrollada desde 2005. A pesar de ello, la sentencia del 17 de octubre de 2008, al admitir el arbitraje internacional con entes del Estado venezolano, hizo importantes consideraciones, las que pasamos a presentar. La Sala Constitucional consideró que el arbitraje internacional es un instrumento que promueve la inversión extranjera. Al respecto, afirmó la Sala Constitucional: “dentro de esas condiciones generales que fomentan y permiten la inversión extranjera, resulta una práctica común, y deseada por la mayoría de los inversionistas, la necesidad de someter las posibles diferencias, derivadas del desarrollo de las correspondientes actividades económicas, a una jurisdicción que, a juicio de las partes interesadas, no tienda a favorecer los intereses internos de cada Estado o de particulares envueltos en la controversia”. No obstante esa favorable consideración, de inmediato la Sala quiso dejar en claro que no dejaba de mirar con reserva a la institución arbitral. Por ello manifestó: “No escapa tampoco al análisis de esta Sala que el desplazamiento de la jurisdicción de los tribunales estatales hacia los arbitrales, en muchas ocasiones, se produce debido a que la resolución de conflictos la realizarán árbitros que, en considerables casos, se encuentran vinculados y tienden a favorecer los intereses de corporaciones trasnacionales, convirtiéndose en un instrumento adicional de dominación y control de las economías nacionales, por lo que resulta poco realista esgrimir, simplemente, un argumento de imparcialidad de la justicia arbitral en detrimento de la justicia impartida por los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, para justificar la procedencia de la jurisdicción de los contratos de interés general”. Ahora bien, una vez formuladas las explicaciones anteriores, la Sala Constitucional pasó a fijar el mecanismo para determinar el alcance y contenido del artículo 151 de la Constitución de 1999. En este sentido, señaló que dicha determinación debe efectuarse “bajo las circunstancias fácticas del comercio internacional, en el cual convergen los intereses (opuestos) tanto de los Estados, en desarrollar proyectos o generar situaciones económicas favorables que garanticen la realización de sus fines –vgr. Bien sea mediante la construcción de obras de interés general o con la adopción de políticas que promuevan la inversión productiva de capital foráneo-; como de los inversionistas, en la de participar en negocios o

administrativa, Sentencia N° 832 de 15 de julio de 2004, Expediente N° 2002-0464, www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Julio/00832-140704-2002-0464.htm, al respecto de Jesús O., Alfredo, “Crónica de Arbitraje Comercial –N° 3-”, Revista de Derecho, Tribunal Supremo de Justicia, N° 23(2006), p. 125-155, esp. p. 140-155; y Tejera Pérez, Victorino J., “La norma electa una via, non datur recursus ad alteram en el marco jurídico venezolano de protección y promoción de inversiones”, en Revista de Derecho, Tribunal Supremo de Justicia, N° 23(2006), p. 359-395, esp. p. 384-395.

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actividades económicas que les generen la mayor cantidad de beneficios económicos”. Para ello se impone “un enfoque pragmático de las situaciones”, que afirme “la necesidad de permitir en nuestro ordenamiento jurídico constitucional, que en contratos de interés general el Estado tenga la posibilidad de someter los conflictos que se produzcan con ocasión de los mismos a la jurisdicción arbitral y así viabilizar las relaciones económicas internacionales necesarias para el desarrollo del país”. Es en base a tales criterios que se debe entender la frase del artículo 151 constitucional “(…) si no fuera improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos (…)”. Tal expresión “no debe entenderse como relativa a una distinción formal o doctrinaria entre contratos de derecho público o privado”. En consecuencia, el arbitraje será admisible si ello “permite la posibilidad efectiva de desarrollar una determinada actividad económica o negocio, que versan o inciden en materias de interés público”. Basado en lo anterior, la Sala Constitucional concluyó que, en el marco de la Constitución de 1999, “y desde una perspectiva relativa a la determinación de la jurisdicción, resulta imposible sostener una teoría de la inmunidad absoluta o afirmar, en términos generales, la inconstitucionalidad de las cláusulas arbitrales en contratos de interés general. Por el contrario, para determinar la validez y extensión de la respectivas cláusulas arbitrales, se deberá atender al régimen jurídico particular correspondiente”. Admitida la posibilidad del arbitraje internacional por las sentencias de la Sala Constitucional, resulta responsabilidad del Estado “determinar el alcance, oportunidad y conveniencia para someter determinados ‘negocios’ a un sistema de arbitraje u otro medio alternativo de resolución de conflictos”. Solventada esta primera dificultad, en la cual se afirma que el recurso al arbitraje internacional es una cuestión de conveniencia del Estado y de sus entes, que no está excluido constitucionalmente, pasamos a examinar la cuestión del consentimiento del Estado al arbitraje internacional. Para tales fines, recurriremos a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, del 17 de octubre de 2008, antes citada. Esta sentencia discutió si el artículo 22 del Decreto N° 356, con rango y fuerza de Ley que establece el Régimen de Promoción y Protección de Inversiones (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.390 Extraordinario de 22 de octubre de 1999), constituía una oferta abierta de arbitraje internacional, y si en concreto se trataba de una oferta unilateral del Estado venezolano de arbitrar controversias según el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI) "Tratado CIADI" 19, del que Venezuela es parte.

Ley Aprobatoria en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.685 del 3 de abril de 1995.

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El consentimiento de los interesados es la piedra angular del arbitraje. Así se ha afirmado desde siempre. Encontramos una clara muestra de ello en el párrafo 23 del Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States of 18 March 1965. De tal manera, no hay arbitraje sin consentimiento de cada una de las partes involucradas en el arbitraje. La sentencia mencionada expresa que “resulta un dogma en el ordenamiento jurídico venezolano que la voluntad que manifieste el Estado de someterse a la jurisdicción arbitral debe constar por escrito, ya que el (sic) mismo debe ser expreso y perfectamente delimitable sobre qué materias o asuntos puede versar, lo cual presupone... que esa formalización que se realiza en forma escrita, sea libre e inequívoco”. Así, para el caso de la Ley de Arbitraje Comercial se exige, como regla general, que el acuerdo de arbitraje conste por escrito en cualquier documento o conjunto de documentos que dejen constancia de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula arbitral constituirá un acuerdo de arbitraje siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato. Para los contratos de adhesión, y para los contratos normalizados, la manifestación de voluntad de someterse al arbitraje deberá hacerse en forma expresa e independiente (artículo 6). El Tribunal acepta que esa manifestación de voluntad se puede expresar de tres diversas formas, a saber (i) mediante una cláusula arbitral, (ii) mediante un tratado bilateral o multilateral relativo a la promoción y protección recíproca de inversiones y (iii) mediante una ley nacional. El Tribunal recuerda, además, que en este mismo sentido es que se ha interpretado el contenido del artículo 25 del Tratado CIADI. Esto mismo se expresa en el Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, antes citado. En este sentido, la parte relevante del citado artículo 25 dispone: “(…) (1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado”. Es, precisamente, esta disposición del artículo 25 del Tratado CIADI la norma relevante a los fines del análisis del Tribunal, pues en definitiva lo que interesaba resolver, bajo la forma de la interpretación constitucional del artículo 258, era si el artículo 22 del Decreto N° 356, con rango y fuerza de Ley que establece el Régimen

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de Promoción y Protección de Inversiones, constituía consentimiento a los efectos del citado artículo 25 del Tratado CIADI. A esto dedica el Tribunal amplios razonamientos. La ratificación, o adhesión, por cualquier Estado del Tratado CIADI no determina por si sólo consentimiento al arbitraje de determinada controversia. Dicha ratificación o adhesión no se considera una oferta unilateral por parte de los Estados de someterse al arbitraje CIADI. Se requiere su consentimiento por separado. Éste puede manifestarse en alguna de las tres formas antes mencionadas. Igual sucede para el caso de controversias que caigan bajo el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI. Para el caso en que el consentimiento se manifieste mediante contrato o cláusula arbitral, el consentimiento del Estado debe ser expreso, por escrito, inequívoco y particular, “ya que no puede referirse en términos generales a cualquier relación jurídica -sino a una determinada-, la cual una vez delimitada, puede establecerse en términos amplios o restringidos, siendo necesario que la misma sea expresa e incuestionable”. Estas afirmaciones las moldea el Tribunal sobre el texto del artículo II de la Convención de Nueva York acerca del Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, vigente para Venezuela20. Según el texto de esta norma, la relación jurídica puede ser o no contractual, y no se exige que el consentimiento de las partes interesadas se exprese en un solo y mismo documento. Ni la Convención ni la sentencia aclaran cómo se ha de determinar (individualizar) la relación jurídica a la que se refiere el arbitraje. Éste es un asunto que queda a la autonomía de la voluntad de los interesados. Los efectos de la cláusula arbitral se limitan a los contratantes y, según las relaciones entre los mismos, puede resultar que el consentimiento al arbitraje se deba escrutar en el contexto de la relación contractual total de las partes, y no limitado a un documento particular; por lo tanto, el arbitraje resultará aplicable a toda la operación. En el supuesto de consentimiento, manifestado vía tratado bilateral o multilateral, adquiere especial interés el arbitraje establecido en los llamados tratados de promoción y protección de inversiones (“BITs”). El Tribunal acepta que el consentimiento al arbitraje puede manifestarse por vía de los BITs y que, en todo caso, el examen del consentimiento se debe hacer caso por caso. No señala, sin embargo, si los parámetros antes indicados deben satisfacerse igualmente en esta situación. Existiendo una amplia gama de BITs, y otros tratados, es posible que las partes (el particular y el Estado) busquen el foro de su conveniencia (forum shopping). Se admite esta conducta por lícita en cuanto no se configure “un verdadero fraude”, como, por ejemplo, las conductas de las partes asumidas una vez surgida la

20 Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.832 Extraordinario de 29 de diciembre de 1994.

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controversia o disputa; debiendo, en este caso, aplicarse el criterio de racionalidad, “cuyo contenido se materializa en que el potencial demandado no termine sujeto a un foro al cual no tenía una expectativa razonable de sometimiento”. El tercer supuesto, el consentimiento vía ley nacional, es el más relevante para los propósitos del análisis del Tribunal, pues de lo que se trataba –bajo la apariencia de un recurso de interpretación constitucional– era de examinar si el artículo 22 del Decreto N° 356, con rango y fuerza de Ley que establece el Régimen de Promoción y Protección de Inversiones, constituye consentimiento del Estado venezolano al arbitraje internacional. El Tribunal reconoce la posibilidad de consentimiento al arbitraje vía ley nacional, tal y como lo acepta la jurisprudencia arbitral en el caso Tradex Hellas SA vs. Albania, ICSID Case ARB/94/2, de 24 de diciembre de 1996, o “en la controvertida decisión” Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case ARB/84/3 del 27 de noviembre de 1985. En el primero de los casos, el Tribunal señala que “se determinó que el artículo 8 de la denominada "Ley de Albania de 1993” contenía una manifestación de voluntad por escrito suficientemente inequívoca como para subsumirse bajo los supuestos del artículo 25 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados”, mientras que en el segundo “se determinó que la estructura y contenido del artículo 8 de la denominada "Ley de Inversiones de Egipto" no requería de las partes en conflicto una manifestación de voluntad posterior a la ya contenida en la referida norma”. El Tribunal no citó la decisión en el caso Inceysa Vallisoletana, S.L. v. Republic of El Salvador, ICSID Case ARB/03/26 del 2 de agosto de 2006, en la cual se afirmó que el estado salvadoreño, mediante el artículo 15 de la denominada Ley de Inversiones, había hecho a los inversionistas una oferta unilateral de consentimiento al arbitraje del CIADI, si el inversionista así lo disponía, en relación con todas las diferencias en materia de inversiones. A los fines de dar respuesta a la real interrogante planteada bajo la modalidad de interpretación constitucional, el Tribunal señaló que, tratándose de una disposición de Derecho interno, cual era el artículo 22 citado, pero a los efectos del artículo 25 del Tratado CIADI, resultaba indispensable tomar en cuenta los estándares nacionales e internacionales correspondientes. Sin embargo, el análisis efectuado demuestra cómo las consideraciones de Derecho interno primaron a la hora de llegar a una conclusión. El Tribunal, nuevamente, afirma que el consentimiento del Estado debe ser inequívoco y expreso, lo que “presupone asimismo que el consentimiento deba ser informado,..., para que en cada caso la actuación del Estado responda a sus fines en función del ejercicio de la soberanía”. El consentimiento informado es un

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consentimiento libre, y “debe responder a las condiciones particulares de cada materia y cada negociación en particular”. Por ello, ver en el artículo 22 citado, una oferta general al arbitraje impediría, en el criterio del Tribunal, “que se verifique análisis alguno por parte del Estado de los beneficios o desventajas de ese medio de resolución de conflictos en cada caso”. Con este razonamiento, el Tribunal no sólo se apartó de los precedentes arbitrales que el mismo había citado, y que hemos referido con anterioridad, sino que también dejó de lado la valoración que –imaginamos– hizo el propio Presidente de la República cuando, en 1999, dictó el DecretoLey que establece el Régimen de Promoción y Protección de Inversiones, con el objeto de “lograr el incremento, la diversificación y la complementación armónica de las inversiones” 21. Esta interpretación hace, de por sí, inútil la disposición del artículo 22. Sin tomar en cuenta lo antes dicho, el Tribunal admite que los Estados puedan, mediante ley nacional, dar consentimiento al arbitraje internacional, pero ello debe hacerse por medio de “previsiones legislativas inequívocas” (como en el caso Tradex Hellas). Aunque también señala que ese consentimiento puede darse mediante “previsiones que debido a su falta de claridad deben interpretarse” (como en el caso Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd.). Con esto último, podría afirmarse que el hecho de que se deba interpretar una disposición relativa al consentimiento al arbitraje no lo hace equívoco. Sin embargo, esta consideración no es tomada en cuenta por el Tribunal en su análisis posterior. En su ejercicio de Derecho Comparado, el Tribunal afirma que “la tendencia internacional es establecer disposiciones claras en torno a la voluntad de los Estados de someterse de forma unilateral a la jurisdicción arbitral”. Entre los ejemplos que cita el Tribunal está la Ley de Inversiones de 1999 de El Salvador, antes mencionada con ocasión del caso Inceysa Vallisoletana, S.L. v. Republic of El Salvador, ARB/03/26, del 2 de agosto de 2006, cuyo artículo 15 establece, en su parte más relevante, que “En el caso de controversias surgidas entre inversionistas extranjeros y el Estado referentes a inversiones de aquéllos efectuadas en El Salvador, los inversionistas podrán remitir la controversia: Al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) mediante conciliación y arbitraje, de conformidad con el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados...”. Ahora bien, al comentar este artículo, el Tribunal Supremo dijo que el referido texto “denota no sólo la inexistencia de una oferta unilateral, sino la necesidad de un acuerdo previo, o una manifestación de voluntad por escrito de las partes, para poder someterse a la jurisdicción arbitral”. Con esta

21 Artículo 1 del Decreto N° 356, con rango y fuerza de Ley que establece el Régimen de Promoción y Protección de inversiones.

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posición, el Tribunal Supremo venezolano se coloca en contradicción con la decisión en el caso Inceysa Vallisoletana, S.L. v. Republic of El Salvador, antes citada. Esto es sólo un detalle. El texto del, varias veces referido, artículo 22 es el siguiente: “Las controversias que surjan entre un inversionista internacional, cuyo país de origen tenga vigente con Venezuela un tratado o acuerdo sobre promoción y protección de inversiones, o las controversias respecto de las cuales sean aplicables las disposiciones del Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI-MIGA) o del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), serán sometidas al arbitraje internacional en los términos del respectivo tratado o acuerdo, si así éste lo establece, sin perjuicio de la posibilidad de hacer uso, cuando proceda, de las vías contenciosas contempladas en la legislación venezolana vigente”. La redacción del artículo venezolano es bastante más contundente que su equivalente salvadoreño. El Tribunal consideró que la Ley venezolana “no contiene en sí misma una manifestación unilateral general de sometimiento al arbitraje internacional”, regulado, entre otros, en el Tratado CIADI, “sino que remite al contenido de los mismos22 para determinar la procedencia del arbitraje,..., situación que no ocurre en el caso del artículo 25 del Convenio CIADI...”. Es decir, el Tribunal consideró que el propio tratado aplicable tenía que establecer el arbitraje obligatorio, para lo cual, ciertamente, una ley nacional es irrelevante y hasta redundante. De esta forma, el Tribunal vació de contenido al artículo 22. No extraña, entonces, la conclusión del Tribunal, según la cual el artículo 22 tiene naturaleza de “norma enunciativa, que regula los términos en base a los cuales el Estado puede someter las controversias relativas al objeto de la mencionada ley al sistema de arbitraje internacional”. Por si fuera poco, el Tribunal expresa: “A igual conclusión debe arribarse de la lectura integral del artículo 22 de la Ley sobre Promoción y Protección de Inversiones, ya que la norma al señalar que “Las controversias que surjan…, serán sometidas al arbitraje internacional en los términos del respectivo tratado o acuerdo, si así éste lo establece (…)”, frase cuyo contenido denota, bajo una interpretación literal, teleológica y racional de la norma, que la voluntad del legislador se refiere expresa, e inequívocamente, al contenido interno o propio de los respectivos acuerdos o tratados. Por ello, dado que el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados no contiene manifestación alguna de voluntad para el sometimiento al sistema arbitral, es que debe desestimarse cualquier argumentación en ese sentido, salvo que se contraríe la propia doctrina jurisprudencial antes referida y el contenido del artículo 25 y el

Se refiere a los tratados aplicables.

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preámbulo del mencionado Convenio…”. Otra conclusión sería, en la opinión del Tribunal, admitir “la voluntad presunta en materia de arbitraje, lo cual es inaceptable bajo cualquier ordenamiento jurídico..”. Nuevamente, el Tribunal no reconoce función alguna al artículo 22. Se trata de una norma inútil. Admitir la conclusión contraria a la del Tribunal –explica el mismo Tribunal– “derogaría formal y materialmente los tratados y acuerdos bilaterales o multilaterales de inversión, ya que bajo las cláusulas de la nación más favorecida..., los inversores no sólo excluirían la vía diplomática u otros medios para la resolución de conflictos -vgr. Acciones ante el Poder Judicial, conciliación o incluso arbitrajes ante otras instituciones como la Cámara Internacional de Comercio-, sino que se vaciaría de contenido el principio de la buena fe del Estado al suscribir convenios bilaterales o multilaterales de inversión con soluciones distintas o diversas a las contempladas en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados y al Reglamento del Mecanismo Complementario”. Realmente es incomprensible esta argumentación, pues en materia de arbitraje de inversiones la cláusula de nación más favorecida beneficiaría en mayor medida al inversionista, quien tendría la opción de la vía de su preferencia. Además de lo anterior, el Tribunal indica que, existiendo otras instituciones arbitrales, además de CIADI, no puede “afirmarse apriorísticamente la preponderancia o preferencia de uno sobre otro, por lo que la voluntad de los Estados al respecto es fundamental y necesaria para determinar, en cada caso, bajo qué régimen o institución se deberá someter a la jurisdicción arbitral”. El Tribunal deja de lado que el artículo 22, y la consecuente sumisión al arbitraje CIADI, fueron producto de una libérrima y soberanísima elección por parte del Presidente de la República, actuando en función legislativa y como gestor de las relaciones exteriores de la República. En estrecha relación con lo anterior, el Tribunal afirmó: “Una interpretación del artículo 22 de la Ley sobre Promoción y Protección de Inversiones, que concluya que el mismo realizó una oferta general en materia de inversiones extranjeras para someterse a los procedimientos del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, llevaría al absurdo de considerar que el Estado no puede elegir un foro o jurisdicción de conveniencia o más favorable para sus intereses (Forum Shopping), ya que sometería todas sus controversias en materia de inversiones a las previsiones del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados y al Reglamento del Mecanismo Complementario en violación del principio de buena fe y del principio indubio mitius” (destacado del autor). Resulta difícil imaginar que el Tribunal haya olvidado que la valoración y decisión contenidas en el artículo 22 son producto –como se dijo– de una libérrima

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y soberanísima elección por parte del Presidente de la República; presumimos, considerada, en su momento, favorable a los intereses del Estado. De esta forma, cualquier elección de tribunal arbitral, por vía de tratado o acuerdo internacional, sería igualmente criticable, con lo cual destruiría todo el sistema de arbitraje establecido en los BITs. El Tribunal continúa desarrollando su parecer y destaca que: “Afirmar que existe en la Ley sobre Promoción y Protección de Inversiones una oferta unilateral resulta contraria, igualmente el contenido de la legislación interna, en particular de los artículos 5, 7, 8 y 9 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones Extranjeras”. Para ejemplificar esta conclusión, el Tribunal plantea el caso de un país que realiza oferta unilateral general de arbitraje a los inversionistas de países con los cuales rige el Tratado CIADI. Aquí, destaca el Tribunal, podrían ocurrir circunstancias como éstas: el país oferente puede ser llevado al arbitraje por los nacionales de otros Estados parte del Tratado CIADI, pero los nacionales del Estado oferente no podrían llevar al arbitraje CIADI a otros Estados donde hagan inversiones, a menos que esos Estados consientan de alguna manera (por vía de ley nacional o BIT, por ejemplo). A este último escenario, el Tribunal lo califica como una suerte de "inmunidad". Adicionalmente, señala el Tribunal, un nacional de un Estado en el cual rija el Tratado CIADI, y con el cual el Estado oferente “no tiene ningún tipo de relaciones comerciales estables23, puede demandar directamente a este último Estado, sin parámetros (por cualquier materia, en cualquier momento, sin cargas previas, sin el deber de agotar instancias diplomáticas, sin importar de qué tipo de “nacional” se trate, entre otras especificaciones); y, en cambio, el nacional inversionista de un país (Nota del autor: de otro país) –con cuyo país de origen sí se ha suscrito un Tratado de Protección de Inversiones, pero no ha suscrito el Convenio CIADI– debe someterse, y observar, el contenido de dicho tratado en aras de poder demandar. Todo lo cual generaría una mejor posición de los nacionales del país con quien no se tienen Tratados, en lugar de los que sí ”. Se trata de un argumento político sin mayor relevancia jurídica. El argumento forma parte de las consideraciones que ha debido ponderar –como presumimos lo hizo– el Presidente de la República al promulgar el Decreto Ley en examen y, consciente de ello, procedió con su promulgación, sin que hasta la fecha haya sido modificado el citado Decreto Ley. En todo caso, el propio Tratado CIADI regula el procedimiento y los presupuestos de acceso al CIADI y el registro e interposición de las solicitudes de arbitraje, los cuales no son cualquier cosa.

23 Prueba de ello es que no existen convenios o tratados entre Venezuela y los Estados Unidos de Norteamérica, a pesar de ser uno de los más importantes socios comerciales de Venezuela.

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Finalmente, el Tribunal considera que, de afirmarse que el artículo 22 establece una oferta unilateral de arbitraje, no serían necesarios los BITs. Deja de lado el Tribunal que terminar el efecto un BIT, como tratado o acuerdo internacional, es algo más complejo que derogar una ley nacional, y que ciertamente otros Estados preferirían brindar a sus nacionales la protección de un BIT que dejar la protección de los mismos a la letra de las leyes de otros Estados. En todo caso, los asuntos discutidos por el Tribunal, y mencionados en este escrito en los puntos 19 a 24, invaden la competencia constitucional que le corresponde al Presidente de la República para gestionar las relaciones exteriores de la República24. Si bien la sentencia es desacertada por lo que respecta al tema aquí considerado, surge la cuestión de saber qué efecto tendría la misma en el ámbito internacional, más concretamente ante tribunales arbitrales internacionales. El Tribunal en la propia sentencia ha corregido la doctrina establecida por otra Sala del propio Tribunal 25, y así ha reconocido la vigencia del principio competencia-competencia o Kompetenz-Kompetenz, el cual “permite al Tribunal Arbitral decidir acerca de su propia competencia (independientemente de lo que sostenga un tribunal nacional), incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje...”. De tal forma, lo decidido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, el 17 de octubre de 2008, no tendría fuerza vinculante para un tribunal arbitral, constituido o por constituirse. Y será, tan solo, otro elemento más a ser evaluado por el tribunal arbitral de que se trate a la hora de dictaminar acerca de su propia competencia y de la jurisdicción del CIADI. En este sentido, hay similares experiencias en otras partes del mundo dignas de consideración26. Aunque se trata de un asunto que excede los muy estrechos límites de esta conferencia, es importante destacar que la sentencia en examen no fija su efecto en el tiempo; es decir, si sus efectos se retrotraen a la fecha de entrada en vigencia de la Constitución de 1999, o surte efectos desde la fecha de publicación de la sentencia por el Tribunal o de su publicación en Gaceta Oficial27. En otros términos, es

Artículo 236.4 de la Constitución. Caso República Bolivariana de Venezuela v. Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. (Aucoven), Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político administrativa, Sentencia N° 01753 de 18 de noviembre de 2003, Expediente N° 2001-0943, www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Noviembre/01753-181103-2001-0943.htm, también se puede leer con provecho a Escovar Alvarado,Ramón J., “La facultad de los tribunales arbitrales para determinar su propia jurisdicción (principio “Kompetenz-Kompetenz”)”, en De Valera, Irene (coordinadora), Arbitraje comercial interno e internacional. Reflexiones teóricas y experiencias prácticas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Eventos N° 18, Caracas, 2005, p. 431-458. 26 Rumeli Telekom A.S. and Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/05/16, y Petrobart Ltd. Kyrgyz Republic, laudo UNCITRAL del 13 de febrero 2003, mencionado en el laudo de mérito del 29 de marzo de 2005, Stockholm Chamber of Commerce Case 126/2003, Petrobart Ltd v. The Kyrgyz Republic, www.investmentclaims.com 27 Lo cual sucedió el 10 de noviembre de 2008, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.055. 25

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importante determinar a partir de qué momento se considera que la interpretación del artículo 22 despliega su eficacia jurídica. La respuesta a esta interrogante es de particular interés práctico y de grave trascendencia teórica, pues según el artículo 25.1 del Tratado CIADI: “El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado”. La decisión del recurso de interpretación constitucional que permitió la interpretación del artículo 22 por el Tribunal Supremo de Justicia no ha cerrado el capítulo. La discusión se mantendrá, pero ahora con un elemento adicional. Las razones expuestas por nuestro máximo Tribunal abren una nueva vertiente a una discusión que ya había recibido bastante atención en el debate interno e internacional. Habiendo ya reconocido la admisibilidad constitucional del arbitraje internacional con entes del Estado venezolano, y de haber examinado las formas de manifestación del consentimiento de dichos entes al compromiso arbitral, pasamos a examinar el último punto de nuestra encuesta, la cuestión de la ejecución de laudos contra entes del Estado venezolano; es decir, el tercer nivel de dificultad que enfrenta el arbitraje internacional con entes del Estado venezolano. En este sentido, es importante traer a colación lo expresado en la sentencia de la Sala Constitucional del 17 de octubre de 2008, antes ya mencionada, en la cual la Sala ratificó el planteamiento ya efectuado en su sentencia del 15 de julio de 2003 28 , según el cual los laudos extranjeros (incluyendo los laudos CIADI y de otra naturaleza) no serían ejecutables en Venezuela si violentan el orden público constitucional doméstico. En la sentencia del caso Chavero Gazdik se afirma que “la soberanía nacional no puede sufrir distensión alguna por mandato del artículo 1 constitucional, que establece como derechos irrenunciables de la Nación: la independencia, la libertad, la soberanía, la integridad territorial, la inmunidad y la autodeterminación nacional. Dichos derechos constitucionales son irrenunciables, no están sujetos a ser relajados, excepto que la propia Carta Fundamental lo señale, conjuntamente con los mecanismos que lo hagan posible”29. Para la Sala Constitucional la “consecuencia de lo expuesto es que, en principio, la ejecución de los fallos de los Tribunales Supranacionales no pueden menoscabar la soberanía del país, ni los derechos fundamentales de la República”. De seguidas, advierte la Sala “Las decisiones pueden resultar obligatorias respecto a lo decidido, creando responsabilidad internacional por el incumplimiento30, pero nunca en menoscabo de los derechos contenidos en el artículo 1 constitucional,

29 30

Por ejemplo, los artículos 73 y 336.5 constitucionales. Por ejemplo, el artículo 87.7 de la Ley Aprobatoria del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

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disminuyendo o enervando las competencias exclusivas de los órganos nacionales a quienes la Constitución atribuye determinadas competencias o funciones”. Concretamente, en el caso de los tribunales arbitrales internacionales, la Sala Constitucional dejó claro que “No se trata de organismos que están por encima de los Estados Soberanos, sino que están a su mismo nivel, ya que a pesar de que las sentencias, laudos, etc. se pueden ejecutar en el territorio de los Estados signatarios, ello se hace por medio de los tribunales de ese Estado y “por las normas que, sobre ejecución y sentencias, estuviesen en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda” 31. Especificando, la Sala planteó que “los laudos arbitrales de los Tribunales de Arbitraje dependientes del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), instaurados por el Convenio inmediatamente citado, producen esta clase de decisiones, pero al ellos ejecutarse dentro del territorio nacional conforme a las normas de ejecución en vigor en el país condenado, la ejecución no puede colidir con las normas constitucionales y, por tanto, lo fallado se hace inejecutable”. Continuó diciendo la Sala “A juicio de esta Sala, los Tribunales de Arbitraje dependientes del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones producen laudos arbitrales, ejecutables dentro del territorio de los Estados Contratantes con respecto a las obligaciones pecuniarias a que se refiera el laudo, equiparándose los mismos a una sentencia dictada por un tribunal del Estado suscritor del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados32. Conforme al numeral 3 del artículo 54 del citado Convenio “El laudo se ejecutará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda”. A mayor abundamiento, la Sala Constitucional indicó “A pesar de que se trata de una decisión que se dicta en un proceso de una sola instancia, no sujeta a apelación y obligatoria para las partes, que deben acatarla y cumplirla en todos sus términos33, la ejecución en el territorio del Estado Contratante se hace conforme a las normas de dicho Estado, por lo que, a juicio de esta Sala, un fallo violatorio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se haría inejecutable en el país”. Dicha precisión se hace a sabiendas de que “ello podría dar lugar a una reclamación internacional contra el Estado, pero la decisión se haría inejecutable en el país, en este caso, en Venezuela”.

31 Tal como lo expresa el artículo 54.3 de la Ley Aprobatoria del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados. 32 Artículo 54 de la Ley Aprobatoria del Convenio. 33 Artículo 53 eiusdem.

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De tal manera, para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano “Mientras existan estados soberanos, sujetos a Constituciones que les crean el marco jurídico dentro de sus límites territoriales, y donde los órganos de administración de justicia ejercen la función jurisdiccional dentro de ese Estado, las sentencias de la justicia supranacional o transnacional, para ser ejecutadas dentro del Estado, tendrán que adaptarse a su Constitución. Pretender en el país lo contrario sería que Venezuela renunciara a la soberanía”. En este sentido, en dichas sentencias se postula que “si bien es posible que el Estado se someta válidamente a la jurisdicción internacional en caso de que la decisión del correspondiente órgano contraríe el sistema jurídico constitucional interno, la misma sería inejecutable en la República, …en todo caso deberán necesariamente atender a las normas de orden público de cada Estado en los cuales se pretenda ejecutar la decisión”. En resumen, para la Sala Constitucional “la única ventaja que tienen las decisiones de estos órganos que resuelven litigios, donde está involucrado un Estado, es que para la ejecución del fallo en el territorio de ese Estado no se requiere un proceso de exequátur previo, convirtiéndose el juez ejecutor en el controlante de la constitucionalidad” 34. Esto haría pensar que un laudo extranjero, dictado por un tribunal arbitral que haya asumido competencia en base al consentimiento del Estado venezolano expresado por vía del artículo 22 del Decreto N° 356, con rango y fuerza de Ley que establece el Régimen de Promoción y Protección de Inversiones, no sería susceptible de ser reconocido en Venezuela, pues el mismo estaría en contradicción con doctrina constitucional venezolana, la cual forma parte del bloque de la constitucionalidad de ese país. Una muestra de la aplicación y ratificación concreta de esta doctrina la encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional del 18 de diciembre de 2008 35. Si bien en dicho caso no se trataba de la ejecución de un laudo arbitral, sino de una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 5 de agosto de 2008, invocando sus precedentes de las decisiones del 15 de julio de 2003 y del 17 de octubre de 2008, la propia Sala Constitucional declaró inejecutable dicha sentencia de la Corte Interamericana, ya que su ejecución “afectaría principios y valores esenciales del orden constitucional de la República Bolivariana de Venezuela

34 Al respecto ver Tejera Pérez, Victorino J., “La Ejecución de Laudos Arbitrales CIADI en contra de la República: Referencia a la Sentencia No. 1.942 del 15 de julio de 2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”, en Parra Aranguren, Fernando (editor), Temas de Derecho Procesal, Colección de Estudios Jurídicos, N° 15, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2005, p. 467-483, esp. 473-483. 35 Caso Magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Sentencia N° 1.939, Expediente N° 08-1.572, www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Diciembre/1939-181208-2008-08-1572.html

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y pudiera conllevar a un caos institucional en el marco del sistema de justicia, al pretender la autonomía del Poder Judicial constitucionalmente previsto, pretendiendo “desconocer la firmeza de las decisiones” del Poder Judicial venezolano”. Lo anterior podría conducir, en el caso de los laudos CIADI y otros cubiertos por BITs, al desconocimiento de obligaciones asumidas por Venezuela en tratados internacionales. Basta con citar los artículos 53 y 54 del Tratado CIADI, los cuales prevén el carácter obligatorio del laudo y la obligación de hacerlo ejecutar dentro del territorio nacional de cada Estado parte, al igual que las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratara de una sentencia firme dictada por un tribunal venezolano y según las normas sobre ejecución de sentencias vigentes en Venezuela. Además, en esos artículos se fija la irrevisabilidad de los laudos por vías diferentes a las establecidas en el propio Tratado CIADI, así como el compromiso de acatarlos y cumplirlos en sus propios términos, salvo su suspensión según lo establecido en ese Tratado. Los criterios fijados por la Sala Constitucional en las sentencias del 15 de julio de 2003, 17 de octubre y 18 de diciembre de 2008 conducen, también, a poner en duda la ejecución en Venezuela de los laudos extranjeros a la luz de la Convención de Nueva York, de 1958, sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, vigente para Venezuela. A tenor de lo dispuesto en las sentencias inmediatamente antes citadas, sobre la base del artículo V 2. (b), el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral podría ser negado en el territorio donde se pretende el reconocimiento o la ejecución, basándose en que dicho reconocimiento o ejecución del laudo sería contrario al orden público venezolano. A igual resultado se llegaría sobre la base del artículo 49 f) de la Ley de Arbitraje Comercial36. Sin embargo, la posición contraria ha afirmado que la remisión que hacen los artículos 54 y 55 del Tratado CIADI al Derecho interno de los Estados contratantes no habilita a revisar el fondo del laudo o a rechazar el cumplimiento de un laudo CIADI basado en causales de Derecho interno del país donde se solicite la ejecución37. Por si fuera poco, la ejecución de laudos arbitrales extranjeros contra entes del Estado venezolano tropieza con las peculiaridades normativas venezolanas en materia de privilegios y prerrogativas procesales del Estado venezolano y sus entes. De este modo, tenemos que el artículo 55 del Tratado CIADI establece que nada de lo dispuesto en el artículo 54 de ese Tratado se interpretará como derogación de las

Publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.430, del 7 de abril de 1998. Gedwillo, Irina Natacha, “Los laudos dictados bajo la convención CIADI”, en Foro de Derecho Mercantil, N° 22 (enero-marzo 2009), p. 183-214, esp. p. 211, con referencias a la jurisprudencia argentina. 37

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leyes de cualquier Estado parte relativas a la inmunidad de ejecución de dicho Estado. De tal forma, los privilegios y prerrogativas establecidos en el Derecho venezolano, los cuales no vamos a explicitar, limitarían –e incluso podrían hacer nugatorio– el derecho de la parte vencedora a ejecutar el laudo según sus propios términos, al imponer procedimientos e inconvenientes que dejan el cumplimiento forzoso del laudo a la discreción del Estado venezolano, pudiendo llegar a constituir incumplimientos de los tratados bilaterales o multilaterales vigentes para Venezuela en la materia38. De tal forma, el tercer nivel de dificultad que enfrenta el arbitraje internacional con entes del Estado venezolano no sería superado, lo que no permitiría que se cumpliera la premisa que fijó la Sala Constitucional venezolana en su sentencia del 17 de octubre de 2008, al decir que “la República, en ejercicio de su soberanía, puede determinar de forma particular los términos y condiciones con base a los cuales se someterán (las controversias) a la jurisdicción arbitral internacional, toda vez que, bajo los principios de buena fe y pacta sunt servanda, un Estado debe ser lo suficientemente soberano para honrar su promesa de someterse a arbitraje internacional”. Promesa que abarca no sólo el trámite procedimental del arbitraje, sino la ejecución material de lo decidido en el laudo de mérito.

Al respecto Tejera Pérez, Victorino J., Op. cit., p. 479-481, y Muci Borjas, José Antonio, “El derecho administrativo global y las limitaciones de derecho interno para la ejecución de los fallos de condena al pago de sumas de dinero dictados contra la República: Juicio crítico sobre los privilegios y prerrogativas procesales de la nación a la luz de los Tratados Bilaterales de Inversión (BITS)”, en Revista de Derecho, Tribunal Supremo de Justicia, N° 27, (2008), p. 47-84.

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YVES DERAINS

Las cláusulas sombrilla en los Tratados Bilaterales de Inversión: Terra incógnita

Fernando de Trazegnies Granda*

I. Historia Trataré aquí de lo que en inglés se conoce como “umbrella clauses” en los tratados bilaterales de inversión (que en adelante llamaremos TBI). La expresión “umbrella clause” ha sido traducida como “cláusula paraguas”. Sin embargo, deberíamos llamarla "cláusula sombrilla", y no "paraguas", hasta por dos razones. La primera es porque la palabra en inglés ‘umbrella’, con la que fue bautizada originalmente la cláusula, proviene del latín ‘umbra’, que significa "sombra producida por un cuerpo”. De manera que, aunque en el idioma inglés se use más umbrella como paraguas que como parasol, en realidad se trata de una sombrilla. La segunda se refiere más al Perú, y es que sucede que entre nosotros un paraguas es algo muy poco importante, porque en Lima no llueve nunca y los paraguas sólo los vemos en las películas. En todo caso, lo que se quiere decir con este nombre metafórico es que se trata de una cláusula protectora contra los chubascos, o los ardores, de la política del país receptor de una inversión. Y se trata de una protección amplia, genérica, que en el fondo es una reiteración enfática del pacta sunt servanda. Después de la Segunda Guerra Mundial, hubo una tendencia hacia la izquierda en los países en desarrollo que llevó a expropiaciones, tanto de nacionales como de inversionistas extranjeros, y también al desconocimiento de los contratos celebrados por estos países con inversionistas extranjeros, especialmente en materia

* Profesor Principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad de París. Visiting scholar en Harvard Law School. Socio del Estudio Fernando de Trazegnies Granda, Abogados.

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LAS CLÁUSULAS SOMBRILLA EN LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN: TERRA INCÓGNITA

de concesiones. Las controversias resultantes eran sometidas a las Cortes locales, en las que los inversionistas extranjeros se sentían extraños, y a las que no tenían mucha confianza. Y es dentro de este contexto que nace la cláusula sombrilla. Es, como reacción contra estas acciones, que surge la idea de crear un Derecho Internacional Económico que proteja las inversiones y una cláusula sombrilla que responsabilice al Estado receptor por tales actos. Los primeros intentos de establecer cláusulas sombrilla se remontan a 1953, dentro del contexto de la nacionalización del petróleo por Irán. Sin embargo, no fue posible ningún acuerdo entre los iraníes y los inversionistas occidentales. En 1954, dentro de un proyecto de Convención Internacional para la Mutua Protección de los Derechos de Propiedad de Países Extranjeros, se diseñó, con particular cuidado, la cláusula sombrilla. Pero entiendo que ese proyecto no llegó a ser suscrito. Lo claro es que la primera cláusula sombrilla operativa aparece en 1959, en el Tratado Bilateral de Inversiones entre Alemania y Pakistán. Sin embargo, entre los años cincuenta y el inicio del nuevo siglo, poco es lo que se habló de las cláusulas sombrilla. Es recién en el año 2003 que éstas pasan a primer plano con dos laudos arbitrales del mismo demandante, la firma suiza Société Géneral de Surveillance (SGS)1. Como dice Thomas Walde, después de décadas en que la cláusula sombrilla estuvo durmiendo, despertó súbita y vigorosamente con esos arbitrajes que dieron lugar a una gran discusión2. Según Katia Yanacca, hoy en día, de los 2500 TBI que hay vigentes en el mundo, cuando menos el 40 % -es decir, cerca de 1000 TBI- contienen la cláusula sombrilla3. Este nuevo Derecho fue concebido sobre la base de extender el concepto de propiedad a la integridad de los derechos del inversionista resultantes de la inversión. De esta manera, la rescisión unilateral de un contrato de concesión equivalía, así, a una expropiación indirecta. Se consideró también que una protección de este tipo debía estar por encima del contrato que regula las relaciones específicas entre el inversionista extranjero y el Estado receptor o, muy frecuentemente, la entidad o empresa del Estado receptor a cargo del proyecto. Para ello, se pensó que la mejor protección de este tipo debía ser un tratado internacional. De esta manera, la protección dejaba de estar dentro de la esfera de los Derechos nacionales para formar parte de un Derecho Internacional de la Inversión.

1 Wälde, Thomas W., “The ‘Umbrella’ (or Sanctity of Contract/Pacta sunt Servanda) Clause in Investment Arbitration: A Comment on Original Intentions and Recent Cases”, 1 Transnational Dispute Management 31 & n.71, 33, Oct. 2004, p. 4. 2 Wälde, Thomas W., Op. cit., p. 82. 3 Yanacca, Katia, “Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreements. Working Papers on International Investment”, No. 2006/3, p. 5.

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FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA

Como se ha dicho, los casos que dan inicio al debate son dos demandas arbitrales de la Société General de Surveillance (SGS), la primera de las cuales se dirige contra Pakistán4 y, la segunda, contra Filipinas; dando como resultado dos posiciones diferentes y, hasta un cierto punto, contrapuestas en el plano teórico, aun cuando sus resultados prácticos sean los mismos. En el primer caso, SGS demandó al Gobierno de Pakistán por violación de un contrato sobre supervigilancia de las Aduanas, que Pakistán había desconocido alegando corrupción en la contratación. Pakistán se acogió a la jurisdicción arbitral establecida en el contrato entre la SGS y Pakistán. Esta jurisdicción arbitral doméstica, con árbitro único, fue amparada por la Corte Suprema de Pakistán. Pero la SGS consideró que la jurisdicción doméstica basada en el contrato no resultaba satisfactoria, porque podía pensarse que no era imparcial; y, en consecuencia, solicitó, ante un Tribunal Arbitral CIADI, que se otorgara preeminencia a la jurisdicción internacional basada en el Tratado Bilateral de Inversiones entre el país de la empresa extranjera (que en este caso era Suiza) y el país receptor del bien o servicio (que en este caso era Pakistán). Para justificar este planteamiento, la SGS se basó en una cláusula bastante genérica del TBI Suiza-Pakistán, por la que ambos Gobiernos garantizaban el cumplimiento de las estipulaciones contratadas con los inversionistas extranjeros. De esta manera, sostenía la SGS, dado que el propio Gobierno de Pakistán como tal es garante del contrato, debe entenderse que se trata de un caso de Derecho Internacional y no de un caso contractual local. Sin embargo, el arbitraje CIADI se pronunció a favor de la jurisdicción establecida en el contrato, considerando que la aplicación de una cláusula sombrilla debería entenderse como algo excepcional y materia de una estipulación expresa; por lo que la simple existencia de un TBI con una cláusula genérica no podía modificar lo expresamente estipulado en el contrato5. El segundo caso que marcó un hito -aunque de manera poco clara- en materia de las “umbrella clauses” es el que se refiere a la controversia entre la misma SGS y el Gobierno de Filipinas6. Esta vez la SGS demandó a Filipinas ante el CIADI por el pago de una suma debida por el Gobierno. Y, aun cuando existía un contrato, se basó en una regla genérica de garantía establecida en el TBI Suiza-Filipinas. El tribunal arbitral se pronunció en forma extraña. En el laudo de jurisdicción, modificó en forma expresa el criterio del anterior laudo entre la SGS y Pakistán, estableciendo que la cláusula genérica del TBI le daba jurisdicción para conocer el caso. Pero hizo una distinción entre jurisdicción y admisibilidad, declarando que, si

4 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, Decision on Jurisdiction, ICSID Case No.ARB/01/13 (6 Agosto 2003). 5 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, Decision on Jurisdiction, ICSID Case No.ARB/01/13 (6 Agosto 2003), párr. 171, 172 y 173. 6 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Filipinas, 2003.

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bien tenía jurisdicción, no podía admitir la demanda de la SGS, porque en el contrato había un pacto de jurisdicción exclusiva de los tribunales locales que no podía ser desconocido. En consecuencia, la nueva línea jurisprudencial resultaba favorable a la conversión de las controversias comerciales en controversias internacionales, siempre que no hubiera una cláusula expresa en el contrato que excluyera el acceso a la vía internacional. En realidad, la diferencia entre ambos laudos -el referente a Pakistán y el referente a Filipinas- era más aparente que real. Como dice Walde, esa diferencia se encontraba en la sofisticación de sus razonamientos más que en la sustancia del problema; y es así como llegan, por caminos opuestos, a un resultado similar7. En los últimos cinco años, han tenido lugar un buen número de laudos que se han pronunciado sobre estos temas. Y, de alguna manera, pudiera decirse que hay los que siguen la línea del laudo con Pakistán y hay quienes siguen la línea del laudo con Filipinas, aun cuando en cada caso encontramos desarrollos originales y novedosos. Por tanto, la jurisprudencia arbitral ha sido muy variada desde esos primeros casos. Hay jurisprudencia internacional manifiestamente a favor de considerar que la existencia de un TBI transforma todas las obligaciones vinculadas a un contrato de inversión en obligaciones internacionales; y, por tanto, prima el TBI sobre el contrato. Por ejemplo, en el caso de Eureko v. Polonia, con motivo de la privatización de una compañía de seguros en la que el proceso comenzó a politizarse, el tribunal arbitral CIADI expresamente asumió las tesis de SGS v. Filipinas, considerando, también expresamente, que las tesis sostenidas en el laudo del arbitraje contra Pakistán no eran convincentes. Y es así como afirma, rotundamente, que lo que dice el TBI significa exactamente lo que dice; y que, por tanto, las violaciones del Gobierno polaco al contrato de privatización constituyen materia que debe ser tratada a nivel internacional al amparo del TBI 8. Encontramos posiciones similares en la controversia de Siemens v. Argentina 9, de LG&E Energy v. Argentina10, en la de Sempra Energy International v. Argentina11 y otras12. Sin embargo, existe también jurisprudencia en contra de esas tesis englobantes a favor del Derecho Internacional, y que están orientadas más bien a impedir que las reclamaciones, meramente contractuales, sean sometidas a los tribunales internacionales. Este es el caso, por ejemplo, de Pan American BP v. Argentina,

Wälde, Thomas W., Op. cit., p. 82. Eureko B.V. v. Republic of Poland, partial award, 19 Agosto 2006, párr. 256-60. 9 Siemens A.G. v. Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/02/8, 6 Febrero 2007, vid. párr. 204. 10 LG&E Energy Corp. v. Argentina, Decision on Liability, ICSID Case No. ARB/02/01, 3 Octubre 2006, párr. 170. 11 Sempra Energy International v. Argentina, Decision on Objections to Jurisdiction, ICSID Case No. ARB/02/16, 11 Mayo 2005, párr. 101. 12 Salini Costruttori S.p.A. v. The Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case No. ARB/02/13. 7 8

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donde el Tribunal Arbitral internacional manifiesta que sólo puede conocer casos derivados del TBI y no de un contrato particular. Pero su posición no es tan radical, porque hace una diferencia entre reclamaciones estrictamente contractuales y reclamaciones contractuales que implican, además, una violación del tratado13 . En el mismo sentido, y casi con las mismas palabras, se pronuncia el tribunal arbitral en el caso El Paso Energy International Co. v. República Argentina14 . Esto parece plantear una diferencia entre el Estado, en tanto que tal, y el Estado en tanto que un comerciante cualquiera. Hay también opiniones intermedias que, aunque no decisivas para resolver los casos en los que fueron planteadas, no dejan de tener presencia en el mundo jurisprudencial. Así, en el caso Noble Ventures v. Rumanía, el Tribunal, aun cuando considera irrelevante esta discusión, opina que las cláusulas sombrillas determinan excepciones y, como tales, deben ser interpretadas en forma restrictiva15; lo que implica situarse manifiestamente en la línea del laudo SGS v. Pakistán. Como se puede ver, ciertamente estos laudos arbitrales, bastante dispares, no resuelven, en forma definitiva, los problemas teóricos que levanta esta institución de las cláusulas sombrilla; por el contrario, abren aun más puntos de controversia y, por consiguiente, todavía hoy las cosas se encuentran en un terreno muy discutible. Es por ello que esta institución, propia del Derecho Internacional de la Inversión, está dando lugar a muchas controversias académicas y jurisdiccionales.

II. El tenor de la cláusula Uno de los problemas que dan lugar a tanta diversidad de opiniones estriba en que existen múltiples redacciones de lo que pudiera considerarse como cláusula sombrilla. Un texto típico, que resume el objetivo que se persigue, sería: "Cada una de las Partes Contratantes -es decir, de los países suscriptores del tratado- cumplirá toda obligación que haya asumido con relación a las inversiones en su territorio, efectuadas por nacionales o Compañías de la otra Parte Contratante". En algunos casos, las cláusulas han calificado las inversiones que gozan de la protección agregando una frase en el sentido de que éstas deben haber sido efectuadas “de conformidad con las leyes del país receptor de la inversión”; cláusula que abre todo un espacio jurídico inmenso que se encuentra sujeto a la interpretación16. Pan American Energy LLC. Y BP Argentina Exploration Co. v. la República Argentina, Caso CIADI No. ARG/04/8, Decisión sobre excepciones preliminares, 27 Julio 2006, párr. 92, 115 y 116. 14 El Paso Energy International Co. v. República Argentina, Decisión sobre Competencia, Caso CIADI No. ARB/0315, 27 Abril 2006, párr. 66, 86 y 87. 15 Noble Ventures Inc. v. Romania, ICSID Case No. ARB/01/11, Award, 5 Octubre 2005, párr. 55 y 61. 16 Vid. el muy interesante estudio de Carrano, Ítalo, “Notas sobre el alcance de la cláusula “de conformidad con las leyes del país receptor de la inversión” después del caso Fraport v. Filipinas”, en Carlos Soto Coaguila (ed.): El arbitraje en el Perú y el mundo, Lima, 2008, Instituto Peruano de Arbitraje, Ediciones Magna, p. 725. 13

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Otras versiones establecen, además, que el Estado receptor se compromete a no interferir en los contratos celebrados por el inversionista extranjero con relación a su inversión. Y hay otras que van más lejos y hablan, explícitamente, de una obligación de garantía del Estado receptor frente al inversionista. Pero las redacciones varían mucho, acentuando el contenido de la cláusula o desvaneciéndolo hasta casi quedar como un simple TBI. Consecuentemente, la interpretación de la cláusula sombrilla depende de cómo ha sido redactada, dada su diversidad. El Perú ha firmado 32 TBIs, pero sus cláusulas varían dentro de un amplio y sutil espectro. Sin embargo, de una manera o de otra, todas se refieren a la plena protección y seguridad jurídica para las inversiones recíprocas, a la no intervención del Estado en las inversiones con medidas injustificadas y a la aplicabilidad del Derecho Internacional Consuetudinario.

III. Dificultades conceptuales y operativas a que da origen la cláusula En el fondo, la inclusión de una cláusula de este tipo significa que el inversionista podrá recurrir a la jurisdicción de los tratados para solucionar las controversias relacionadas con su inversión. Es, entonces, una forma de pasar por encima de la instancia nacional para acudir a una instancia internacional que el inversionista extranjero considera más confiable. Y así, no solamente quien dirimirá la controversia será un tribunal internacional; sino que, además, el laudo deberá tomar en cuenta no sólo el Derecho local del país receptor, sino también el Derecho consuetudinario internacional. Pero esto da lugar a problemas que deben ser encarados y resueltos por los juristas. El caso más flagrante se presenta cuando el Estado receptor inicia contra el inversionista un proceso por incumplimiento del contrato, sea ante el Poder Judicial o ante un tribunal arbitral local, basado en la jurisdicción pactada en el contrato; y el inversionista reacciona iniciando un proceso ante un tribunal internacional sobre el mismo asunto, basado en la cláusula sombrilla del TBI. ¿Cuál de los dos procedimientos debe primar? La situación puede ponerse aun más compleja si la definición de inversionista dada en el TBI tiene carácter amplio y comprende no sólo a la firma inversionista directa sino también al inversionista del inversionista. En ese caso, se pueden presentar hasta tres procedimientos paralelos: el que inicia el Estado receptor en su país conforme al contrato; el que inicia la firma inversionista ante un tribunal internacional basado en el TBI del país en el que esa firma ha sido constituida; y, en

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tercer lugar, el que pudiera iniciar el inversionista del inversionista quien, siendo nacional de un tercer país, se ampara en un TBI diferente. Y, claro está, cada uno de estos laudos puede tener un punto de vista y un resultado diferente. El caso emblemático de esta extraña situación procesal es el de la empresa holandesa de TV denominada CME, que tenía un contrato de concesión con el Gobierno Checo. Esta empresa inicia un proceso arbitral, amparado en el TBI Holanda-República Checa, pero pierde el arbitraje. Sin embargo, paralelamente, el principal accionista de CME, un señor Ronald S. Lauder, dado que tiene la nacionalidad norteamericana, inicia otro proceso paralelo basándose en el TBI EEUU-República Checa. Y aquí gana el arbitraje y obtiene una reparación de 160 millones de dólares. Cuando hay un contrato y además un TBI, se pueden presentar varios casos. El primero -bastante poco frecuente- es que el contrato no contenga una cláusula de jurisdicción y ley aplicable. Por consiguiente, habiendo sido suscrito en el país receptor, se rige automáticamente por la jurisdicción y la ley local. Pero, ¿puede la cláusula sombrilla del TBI enervar esta norma legal nacional para aplicar lo dispuesto en el tratado para las infracciones internacionales? De primera intención, podríamos decir que sí; porque para eso se ha suscrito un tratado. De otro lado, puede suceder que el contrato tenga una cláusula que, expresamente, determina que la jurisdicción y la ley aplicable es la local. En tal situación, ¿pasa siempre la estipulación del tratado por encima de la estipulación del contrato? En este punto ya hay opiniones enfrentadas. Pero, ¿qué sucede si ya se han iniciado procesos de carácter local? ¿Tienen estos la prioridad o deben suspenderse? Los tribunales del CIADI, en unos casos vinculados a Argentina, sostuvieron que la reclamación por un incumplimiento del TBI no tiene la misma causa petendi que una reclamación por un incumplimiento del contrato y que, por tanto, podían seguirse ambos procedimientos paralelamente. Pero a nadie se le oculta las dificultades que pueden derivarse de fallos diferentes sobre la misma materia. Y voy a hacer todavía un poco más difíciles las cosas. ¿Qué sucede si el contrato contiene una renuncia específica del inversionista a la jurisdicción internacional? ¿Vale esta renuncia o waiver por encima de lo prescrito en el tratado? Estos waivers son muchas veces impuestos por algunos países que ya firmaron un TBI con el país del inversionista, pero quieren que esa inversión específica quede al margen del TBI. Esto ha pasado con ciertos países asiáticos que han inventado una suerte de nueva cláusula Calvo, que intenta producir una evisceración contractual del pacto sombrilla contenido en el TBI. ¿Debemos dar entonces primacía a la aparente intención de ambas partes contratantes de renunciar a la jurisdicción internacional, o debemos considerar que esa renuncia es nula porque pretende dejar sin efecto obligaciones impuestas por un tratado?

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IV. La discusión actual Como es natural, el uso de esta cláusula ha dado lugar a un sinnúmero de argumentos cruzados entre sus detractores y defensores. Los primeros han sostenido que los TBI, en general -y más aun si tienen cláusula sombrilla-, son tratados asimétricos que sólo favorecen a los ricos. Agregan que, bajo el pretexto de preservar la santidad del contrato, se estaría, en realidad, modificando el contrato con la introducción de elementos de Derecho Internacional. La jurisdicción - que quizá correspondía, según el contrato, a los tribunales nacionales o a un arbitraje nacional- queda superpuesta por una jurisdicción internacional. Pero incluso se obliga a que el Derecho sustantivo nacional tenga que ser apreciado con los standards del Derecho Internacional, como la buena fe, la no discriminación, el trato correcto y equitativo, que son bastante más exigentes que los principios contractuales de interpretación. Todo esto ha dado lugar a que la contienda académica sobre interpretación de las cláusulas sombrilla pretenda convertirse en un enfrentamiento entre países desarrollados y países en desarrollo. No hay duda de que la cláusula sombrilla protege al inversionista. Pero sucede que siempre los inversionistas pertenecen a países desarrollados, mientras que los receptores son países en desarrollo; por tanto, aun cuando se diga que esa cláusula es en interés de ambos países (ya que puede haber teóricamente inversionistas de uno y otro), en la práctica -dicen los opositores- existe solamente en interés de los países desarrollados. Los defensores, en cambio, sostienen que esos tratados son las bases para crear las condiciones de una mayor inversión, que es la única forma de salir del subdesarrollo. Estos insisten en que tales tratados impulsan el mejoramiento de las calidades de gobernabilidad y seguridad jurídica del país receptor, que son precondiciones del desarrollo económico. A lo cual los detractores responden: ¿cómo es que ustedes se quejan de que el Estado receptor no quiere aceptar la cláusula sombrilla del TBI, que -según ustedes mismos- resguarda el pacta sunt servanda, cuando ustedes tampoco respetan, precisamente, el pacta sunt servanda, al rechazar la cláusula de jurisdicción del contrato acordada por las partes y pretender una instancia internacional distinta al pacto expreso del contrato? Y entonces los defensores contestan: la imposición por el Estado receptor de una jurisdicción local no permite al inversionista mucha opción, porque su capacidad de negociación no es muy grande; de esta manera, el inversionista resulta penalizado con una cláusula contractual, según la cual todas sus disputas serán resueltas por el Poder Judicial del Estado receptor, en quien no confía.

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Dado que las cláusulas sombrilla son una realidad del mundo actual que no se puede desconocer -aun por quien pudiera estar en contra de ellas-, las posiciones de los juristas han quedado reducidas a tres, si las consideramos desde una perspectiva muy general. Hay quienes sostienen que los TBI -guste o no guste- transforman, automáticamente, las obligaciones contractuales, entre el Estado y el inversionista, en obligaciones de Derecho Internacional; y esto, que es un efecto natural de los TBI, se encuentra subrayado cuando, además, hay una cláusula sombrilla que, expresamente, internacionaliza las obligaciones contractuales. Juristas internacionales tan importantes como Well, Shihata, Dolzer, Gaillard y Schreuer asumen esta posición. En el otro extremo -que no es la negación de la protección de la inversión a través de los TBI, sino la de una interpretación extremadamente restrictiva de las cláusulas protectoras- se sostiene que las obligaciones contractuales están al margen del TBI y no pueden, de ninguna manera, ser transformadas por éste en obligaciones de Derecho Internacional. Por consiguiente, los contratos se sujetan a la ley del país receptor y a los mecanismos de solución de controversias previstos en el propio contrato. De esta manera, la cláusula no es nunca aplicable a los contratos entre partes privadas, ni tampoco a los celebrados entre el inversionista y el Estado, como es el caso de los contratos de concesión o de privatización. Simplemente, los contratos tienen un régimen nacional propio. En estas condiciones, parecería que la cláusula sombrilla no tiene ninguna significación legal y resulta inútil. Hay una tercera posición intermedia, sostenida por Thomas Walde17, con la que yo concuerdo plenamente. Según ella, la cláusula sombrilla sólo puede entrar en acción si está de por medio una distorsión del plano contractual, debido al ius imperii del Estado receptor. En principio, si la empresa o el Estado receptor de la inversión actúan como simples contratantes privados, la controversia debe entenderse privada y no pasará bajo la protección de la cláusula sombrilla. Ésta sólo interviene cuando el Estado receptor deja de ser un simple contratante, como cualquier otro contratante privado, que se entiende, en igualdad de condiciones, con su contraparte, para aprovechar de su imperium y de su poder administrativo, a fin de presionar o modificar las relaciones contractuales a las cuales está sometido el inversionista. Como dice Walde, la cláusula sombrilla no está dirigida a sustituir todos los reclamos contractuales con reclamos de Derecho Internacional, sino sólo aquellos casos de abuso del derecho del Estado receptor, confundiendo su papel de contratante con el de detentador de un ius imperii 18.

17 Wälde, Thomas W., “The ‘Umbrella’ (or Sanctity of Contract/Pacta sunt Servanda) Clause in Investment Arbitration: A Comment on Original Intentions and Recent Cases”, Op. cic., p. 82. 18 Wälde, Thomas W., Op. cit., passim.

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Personalmente, creo que se trata de la posición más razonable. La jurisdicción pactada en el contrato es válida para aquellas controversias estrictamente contractuales, en las que el Estado está involucrado no como Estado, sino como parte contractual. Generalmente, estas controversias se refieren a diferencias específicas de interpretación de los términos del propio contrato. En cambio, las controversias protegidas por la cláusula sombrilla, más allá de las estipulaciones contractuales, tienen un carácter más genérico, y se refieren a los grandes principios en cuya aplicación el Estado, como tal, tiene un papel importante: la buena fe, el trato correcto y equitativo, la no discriminación, etc. Estos casos incluidos en la cláusula sombrilla se presentan más frecuentemente cuando el inversionista extranjero contrata con una dependencia estatal, como en el caso de las concesiones o de las privatizaciones. Pero, excepcionalmente, pueden presentarse también en contratos del inversionista extranjero con nacionales privados del país receptor, siempre que el Estado pretenda inmiscuirse. Esta posición intermedia soluciona también el problema de las renuncias o waivers contractuales: esas renuncias serán válidas mientras se refieran a asuntos estrictamente contractuales; pero ahí donde puede pensarse que hay una cierta mala fe o abuso del Estado receptor, la cláusula sombrilla prima sobre la estipulación contractual, debido a que esa intervención abusiva del Estado ya no es parte de la ejecución normal del contrato: tiene una intención y una dirección extracontractual. Es cierto que la distinción entre uno y otro caso a veces es muy difícil. En tales situaciones, debemos aplicar el principio de que en caso de duda prima el tratado, ya que éste es el que define los elementos estructurales de la inversión. Como conclusión, podemos decir que estamos todavía ante una terra incognita que puede explorarse con la ayuda de varios derroteros: pero en última instancia está aún por descubrirse, y será la tarea de cada uno de nosotros internarse dentro de ella; para, algún día, poder hacer un mapa más seguro del difícil terreno que he tratado de describir.

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YVES DERAINS

Arbitraje entre inversionistas extranjeros y Estados receptores de inversión en América Latina: el caso del TLC entre Perú y Estados Unidos

Christian Carbajal Valenzuela*

I. Introducción El incremento en los países latinoamericanos del uso del arbitraje internacional, en materia de inversiones, se encuentra directamente relacionado con las reformas producidas en la región, a partir de la década de los años noventa; cuyo objetivo fue la liberalización y desregulación de los mercados, la apertura al libre comercio, la atracción de capitales y la consolidación de marcos normativos nacionales e internacionales, claramente promotores y protectores de la inversión extranjera. Como parte de este proceso de reformas, y como expresión del nuevo Derecho Internacional de las Inversiones, hoy en formación y en constante evolución, se han suscrito, en los últimos años a nivel mundial, diversos tratados de contenido económico. Actualmente, existen alrededor de 2500 Convenios Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (conocidos como BITs), y un número creciente de Tratados de Libre Comercio y de integración económica regional que incorporan capítulos sobre inversiones. Estos marcos normativos internacionales contemplan al arbitraje internacional como mecanismo natural para la solución de controversias entre particulares, así como entre particulares y los Estados1.

* Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en Derecho Internacional Económico por la Universidad de Warwick, Inglaterra. Profesor de los cursos de “Derecho Comercial Internacional” y “Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos” en la Escuela de Postgrado de la Universidad de Lima y Universidad San Martín de Porres, en Lima, Perú. 1 “[…] Los Tratados de Libre Comercio (TLCs) y los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (BITs) son dos tipos específicos de Acuerdos Internacionales de Inversiones (AIIs) que contienen reglas del Derecho Internacional de las Inversiones (DII) y reglas arbitrales sobre inversiones. Se trata entonces de un arbitraje que tiene una base jurídica especializada…, articulada a partir de tratados internacionales y normas de

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ARBITRAJE ENTRE INVERSIONISTAS EXTRANJEROS Y ESTADOS RECEPTORES DE INVERSIÓN EN AMÉRICA LATINA

Todo proceso de integración económica, sea de carácter multilateral, regional o bilateral, debe contar con un mecanismo de solución de controversias que sea sólido, transparente y previsible, ya que es este mecanismo el que otorga confianza y seguridad a las partes en cuanto al real cumplimiento de las normas sustantivas contenidas en el Tratado o cuerpo normativo. Asimismo, actualmente una importante fuente indirecta del Derecho Internacional de las Inversiones está constituida por los laudos arbitrales internacionales que resuelven conflictos entre inversionistas y Estados receptores de inversión. Esta jurisprudencia arbitral tiene una influencia decisiva sobre los futuros laudos arbitrales, así como sobre los propios procesos de negociación y los textos finales de los nuevos Convenios Internacionales de Inversión, como veremos ha ocurrido en el caso del TLC Perú – Estados Unidos.

II. Posición tradicional en América Latina frente al arbitraje internacional En relación al arbitraje internacional en materia de inversión extranjera, el Perú

adoptó, inicialmente, como todos los países latinoamericanos, posiciones restrictivas y claramente hostiles frente al arbitraje internacional, propias de épocas en las que la cláusula o doctrina Calvo era incorporada en las Constituciones Políticas, exigiendo el sometimiento de estas controversias a las Cortes Judiciales nacionales2. En el caso del Perú, la Constitución Política de 1993, con un régimen económico y jurídico liberal, autoriza expresamente al Estado, y a otras entidades de Derecho Público, a resolver sus controversias con particulares ante tribunales arbitrales internacionales, constituidos en virtud de Tratados Internacionales en vigor. Esta norma constitucional es reglamentada por la Ley de Arbitraje y por las normas relativas a Inversiones Extranjeras que ratifican esta posibilidad de acudir al arbitraje internacional en materia de inversiones. Esta transformación en la concepción de la soberanía absoluta del Estado peruano, que impedía el arbitraje internacional, en un concepto de soberanía relativa, que autoriza e inclusive promueve el arbitraje internacional, es una consecuencia

derecho interno de los respectivos países….” Kundmüller Caminiti, Franz, “El arbitraje en los AIIs 2005-2006. Balance general e innovaciones”, en Revista Peruana de Arbitraje, Nº 3, 2006, p. 213. 2 “[…] Tradicionalmente Latinoamérica ha sido considerada como un subcontinente hostil al arbitraje … Esta afirmación resulta fácil de demostrar, simplemente apelando a las pobrísimas legislaciones arbitrales que nos han regido hasta hace muy pocos años y a la casi nula aceptación de tratados arbitrales universales, como son la Convención de Nueva York y la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI) … Sin embargo, a partir de la década pasada las cosas han comenzado a cambiar para bien”. Cantuarias Salaverry, Fernando, Arbitraje Comercial y de las Inversiones, Lima, 2007,Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), p. 80.

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CHRISTIAN CARBAJAL VALENZUELA

natural de la continua y mayor participación del Estado en las relaciones económicas internacionales, así como de la necesidad de insertar al Perú en el mercado global.

III. Instrumentos de Derecho Internacional de carácter bilateral y multilateral que protegen las inversiones extranjeras Es aceptado, de manera general, que la promoción de la inversión extranjera es un componente esencial en los procesos de desarrollo económico, especialmente en países con déficit de capital, ya que contribuye al crecimiento de la economía y del empleo, al desarrollo tecnológico y a la integración de la economía local a los mercados internacionales3. Es sobre la base de esta premisa que los gobiernos de los países latinoamericanos liberalizaron, en la década de los años noventa, sus economías y establecieron marcos legales promotores de la inversión extranjera. El Perú no fue una excepción en esta tendencia de la región4. El arbitraje internacional en materia de inversiones, que forma parte de este proceso de liberalización e integración a la economía mundial5, sin duda ofrece al inversionista extranjero una serie de ventajas, si es comparado con los procesos judiciales locales; como la neutralidad y la especialización de los árbitros, la celeridad, la confidencialidad y la mayor flexibilidad de los procedimientos. En una economía globalizada, que se vuelve cada vez más competitiva, no es difícil constatar, entonces, que el arbitraje internacional es el mecanismo de solución de controversias más utilizado en la protección de las inversiones6.

3 “[…] The increase of privatization of utility and energy companies throughout Latin America, particularly in Brazil and Argentina, has attracted considerable foreign direct investment in the continent. To encourage further investment many developing countries have adopted a legal framework that complies with demands made by capital exporting states – such as the provision of a private right of action for investors against host states through international arbitration”. Brunet, Alexia and Lentini, Juan, “Arbitration of International Oil, Gas and Energy Disputes in Latin America”, en Northwestern Journal of International Law & Business, Chicago, Spring 2007, p. 593. 4 “[…] En la última década, la normativa sobre arbitraje ha sido motivo de un cambio profundo en Latinoamérica. Durante este lapso de tiempo, la mayoría de las regulaciones legales se han reformado, quedando tan solo muy pocos sistemas sin adecuar sus reglas a los modernos principios que la rigen … Por tradición, nuestro continente apegado muy profundamente al concepto de la soberanía del Estado, ha visto grandes inconvenientes en que este, o los entes que formen parte de él, se sometan al arbitraje”. Bernal Gutierrez, Rafael, “El Arbitraje del Estado: La Regulación en Latinoamérica”, en Revista Internacional de Arbitraje, Junio–Diciembre 2004, p. 123. 5 “[…] La protección proporcionada por los tratados solo resulta efectiva en la medida en que lo sean los mecanismos que aseguren su ejecución”. Blackaby, Nigel. El Arbitraje según los Tratados Bilaterales de Inversión y Tratados de Libre Comercio en América Latina. En Revista Internacional de Arbitraje, Junio–Diciembre 2004, p. 17. 6 “[…] El arbitraje como medio de solución de controversias entre inversionistas y Estados es hoy parte del estándar internacional comprendido en los Tratados de Libre Comercio (TLCs) y también en las normas de solución de controversias de los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (TBIs). Al igual que otras instituciones jurídicas, el arbitraje en inversiones evoluciona en la medida en que avanza la

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ARBITRAJE ENTRE INVERSIONISTAS EXTRANJEROS Y ESTADOS RECEPTORES DE INVERSIÓN EN AMÉRICA LATINA

No obstante, un país determinado puede ofrecer a los inversionistas extranjeros una legislación flexible, abierta y promotora de las inversiones; pero, para otorgar garantías suficientes para invertir en un país en desarrollo como los latinoamericanos, resulta necesario, adicionalmente, que el Estado se comprometa frente a la comunidad internacional a respetar y mantener invariables, durante un período de tiempo determinado, sus leyes y reglamentos internos. En el caso del Perú, el Estado ha asumido este compromiso por medio de Convenios de Estabilidad Jurídica o Tributaria suscritos con los inversionistas extranjeros, y también mediante Convenios Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (BITs). Estos convenios internacionales garantizan un marco de estabilidad y predictibilidad de la legislación aplicable a las inversiones extranjeras, incentivando la atracción y flujo de capitales, habiéndose transformado en un instrumento central del nuevo Derecho Internacional de las Inversiones. De los cerca de 2500 BITs suscritos en el mundo, aproximadamente 450 involucran a países de América Latina7. El Perú ha suscrito, aproximadamente, 30 BITs con países como Alemania, España, Francia, Italia, Reino Unido, Suiza, Australia, China, entre otros. En América del Sur, el Perú ha suscrito BITs con Argentina, Chile, Bolivia, Colombia, Paraguay, Ecuador y Venezuela, estando varios tratados en etapa de negociación. Estos convenios incorporan principios y estándares mínimos de protección a las inversiones extranjeras, que para algunos doctrinarios forman parte de la costumbre internacional, tales como las cláusulas de tratamiento justo y equitativo8; tratamiento nacional; cláusula de la nación más favorecida; seguridad y protección plena a las inversiones extranjeras; compensación por pérdidas o expropiaciones; libre transferencia de activos, entre otros. En relación a los mecanismos de solución de controversias entre inversionistas extranjeros y el Perú, los BITs suscritos por el Perú no incorporan un tratamiento uniforme. Algunos de ellos establecen el arbitraje internacional como mecanismo

producción normativa y jurisprudencial especializada en la materia.” Kundmüller Caminiti, Franz, “El Arbitraje y los Tratados de Libre Comercio”, en Revista Peruana de Arbitraje, Nº 1, 2005, p. 119. 7 “[…] Bilateral Investment Treaties (BITs) began to emerge in the late 1950s when West Germany concluded the first BIT with Pakistan. Latin American countries, began negotiating these agreements in the 1990s. Today, (almost) every Latin American country, including Cuba, has at least one BIT in force. Op. Cit. págs. 602 and 616. For instance, Argentina is party to fifty-three BITs; Peru, twenty-six; Chile, thirty-six; Venezuela, twenty-one; and Ecuador, twenty-one…… […] Brazil has not yet ratified any BIT or any other investment treaty providing for international arbitration except for regional agreements relating to Mercosur”. Brunet, Alexia and Lentini, Juan. Op. cit. p. 602 y 616. 8 “[…] El trato justo y equitativo que se otorga a las inversiones extranjeras es un principio general que no tiene una definición precisa. Su significado y alcance es un asunto de interpretación en cada caso en particular. Su incorporación en los BITs puede servir para múltiples propósitos: como un elemento complementario en la interpretación de cláusulas específicas del BIT, o para llenar vacíos en este, la legislación nacional o en contratos con el Estado”. Vega, María del Carmen, “Convenios Internacionales de Promoción y Protección de Inversiones”, en Guía Legal de Negocios. Invirtiendo en el Perú, Lima, 1998, Promperú, p. 117.

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disponible, previa tentativa obligatoria de solución de la controversia ante las cortes judiciales locales durante un período de tiempo determinado. Otros BITs incorporan acceso directo al arbitraje internacional en la medida en que la controversia no haya sido sometida por el particular a los tribunales judiciales o administrativos locales. Otros BITs establecen vías paralelas, es decir, Corte Judicial local o Arbitraje Internacional, teniendo el inversionista el derecho de elección. Adicionalmente a los Convenios de Estabilidad Jurídica entre el Estado y el particular y a los Convenios Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, los inversionistas extranjeros, en la mayoría de los países latinoamericanos, y en particular en el Perú, cuentan con otros instrumentos internacionales que protegen la inversión. El Perú ratificó el Convenio CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en Materia de Inversiones del Banco Mundial), los Convenios MIGA y OPIC, que son seguros internacionales contra riesgos no comerciales o políticos; y también las Convenciones Multilaterales de Panamá y Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Internacionales, que permiten el reconocimiento y ejecución, en forma casi automática, de laudos extranjeros en el Perú, salvo causales de exclusión taxativamente establecidas. Finalmente, a nivel regional, la Decisión 291 de la Comunidad Andina sobre Inversiones Extranjeras incorpora una serie de garantías adicionales al inversionista, que son igualmente de carácter obligatorio para el Perú.

IV. Casos arbitrales ante el CIADI en los que han participado países de América Latina Como consecuencia del gran número de BITs suscritos por los países latinoamericanos durante la década de los años noventa, América Latina lidera la lista de países demandados ante el CIADI por inversionistas extranjeros. De un total de 219 casos de 1987 a 2005, número que sin duda ha ido en aumento, los países latinoamericanos participaban en el año 2005 como Estados demandados en 68 casos, es decir, en casi 30% de los procesos, la mayoría de ellos relacionados con los sectores minero y energético. Argentina, participando en más de 40 casos, lideraba la lista de países demandados, debido, principalmente, a circunstancias producidas por la crisis económica y financiera de los años 2001 y 2002, lo que originó controversias con diversos inversionistas extranjeros en ese país9.

En relación con este punto, debe tenerse en consideración la siguiente opinión en sí misma controvertida: “[…] Las demandas interpuestas por los inversionistas extranjeros contra la República Argentina ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIADI (20 demandas por más de tres mil millones

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Igualmente participan en diversos procesos arbitrales ante el CIADI, como Estados demandados, Ecuador, Perú, Chile, Bolivia y Venezuela, entre otros. Aparentemente, los Estados latinoamericanos, cuando ratificaron un gran número de BITs durante los años noventa, no calcularon adecuadamente la magnitud de las implicaciones económicas que se derivarían de las obligaciones internacionales asumidas mediante estos Convenios Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversión Extranjera, así como de los laudos resultantes. El Perú, a diferencia de Argentina, por el momento ha participado, como Estado demandado ante el CIADI, solamente en 5 casos, relativos a inversiones extranjeras en los sectores de minería, energía, industria alimenticia y pesca. Algunos de los casos están referidos también a Convenios de Estabilidad Jurídica y Tributaria, suscritos por el Estado peruano. Los inversionistas demandantes son de nacionalidad francesa, chilena, norteamericana y china. No obstante, con el Tratado de Libre Comercio que será ratificado próximamente por Estados Unidos de Norteamérica, y con el Tratado de Libre Comercio que el Perú negociará próximamente con la Unión Europea, entre otros, es muy probable que se incrementen los casos, ante el CIADI, en los que el Perú participe, especialmente en los sectores de recursos naturales, servicios públicos e infraestructura.

V. Algunos comentarios críticos en relación con el sistema de arbitraje internacional en materia de inversiones del CIADI El sistema de solución de controversias en materia de inversiones del CIADI, sin duda, es positivo y contribuye a despolitizar este tipo de conflictos internacionales, eliminando la tradicional protección diplomática que ejercían, antiguamente, los países exportadores de capital para proteger a sus nacionales, ofreciendo a los inversionistas y a los Estados receptores de inversión extranjera un mecanismo directo, neutral y especializado en la materia. En este punto, es importante tener en consideración que este sistema de solución de controversias es de naturaleza mixta, no es puramente privado ni

de dólares y 40 reclamos en etapa inicial), producto de la ejecución de las cláusulas arbitrales previstas en los Tratados Bilaterales de Protección Recíproca de Inversiones (TBI) ante la emisión de leyes de emergencia mediante las cuales se facultó principalmente al poder ejecutivo para la rescisión de los contratos públicos y la inaplicación de los factores de reajuste o indexación, rebasan, en la opinión de un amplio sector de la doctrina, la finalidad de estos tratados que era la de resolver – entre otras – cuestiones ordinarias de discriminación o expropiación indirecta, en condiciones también ordinarias y no de gran convulsión social como las acontecidas en Argentina”. Linares, Mario. “Inversión Extranjera, Contratos Públicos y Arbitraje Internacional. La Experiencia Argentina y su Incidencia en Latinoamérica”, en Revista de Derecho Yachaq, Nº 5, Universidad Nacional San Antonio de Abad del Cusco, 2007, p. 323.

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puramente público, ya que existen legítimos intereses de los inversionistas extranjeros que deben ser protegidos; pero también legítimos intereses públicos que deben ser tutelados por los Estados receptores de inversión, tales como la protección del medio ambiente, la salud pública, el patrimonio cultural, entre otros10. Es por esta razón que, con el objetivo de contribuir al perfeccionamiento del sistema, es necesario mencionar que determinados laudos arbitrales del CIADI han sido objeto de críticas, debido a inconsistencias, contradicciones con otros laudos, inadecuada motivación, falta de claridad en la aplicación a la controversia del Derecho interno del Estado receptor o del Derecho Internacional, falta de un adecuado balance por los tribunales arbitrales entre la protección de los legítimos derechos de los inversionistas y las facultades regulatorias de los Estados receptores, así como por la imposibilidad (que hoy se encuentra en revisión) de pactar un recurso de apelación contra el laudo arbitral ante una segunda instancia arbitral dentro del propio CIADI. El sistema, actualmente, privilegia el principio de “celeridad”, como si se tratase de un arbitraje de naturaleza estrictamente privada, en detrimento de los principios de “justicia” y “certeza” en la solución de la controversia11. Por otro lado, igualmente se menciona que el sistema CIADI no garantiza la transparencia en los procesos arbitrales, ni permitía, hasta hace poco, la participación de la sociedad civil, a pesar de existir en estos conflictos asuntos de interés general, siendo este un tema controvertido, dada la naturaleza privada y convencional del arbitraje. Como respuesta a las demandas de la sociedad civil para el logro de mayor transparencia en los arbitrajes de inversión, al encontrarse involucrados intereses públicos y generales, en los últimos Tratados Internacionales de Comercio, o de Inversión, se vienen incorporando una serie de modificaciones, dirigidas en algunos casos a garantizar la participación terceros en calidad de “amicus curiae”, a la apertura relativa del proceso a audiencias públicas, a la publicación de los laudos, entre otras. Esto es lo que ha ocurrido, por ejemplo, en el TLC Perú – Estados Unidos, como veremos más adelante. De igual manera, estos cambios se ven reflejados en el propio Convenio CIADI, así como en la jurisprudencia arbitral más reciente.

10 “[…] las controversias relativas a Inversión Extranjera Directa (IED) no son de naturaleza puramente comercial, ya que en ellas se encuentran involucrados no solo intereses privados sino, también, importantes asuntos de interés público”. Carbajal Valenzuela, Christian, “Responsabilidad Internacional de los Estados frente a los inversionistas extranjeros. Comentarios en torno a la debida aplicación del derecho por los Tribunales CIADI”, en Revista Agenda Internacional, Año X, Nº 20, Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), 2004, p. 210. 11 “[…] Debido al hecho que las controversias relativas a IED se encuentran íntimamente relacionadas con las facultades regulatorias de los Estados receptores de inversión, los principios de celeridad y finalidad, sin dejar de ser muy importantes, deben pasar a un segundo nivel y el principio de justicia sustantiva –y por lo tanto, la precisión en la aplicación del Derecho– debe prevalecer”. Ibidem. p. 211.

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VI. Mecanismo de solución de controversias de inversión entre inversionistas extranjeros y Estados receptores de inversión, previsto en el Capitulo 10 del TLC Perú – Estados Unidos sobre inversiones El sistema de solución de controversias Inversionista-Estado, contenido en el TLC Perú-Estados Unidos, es bastante completo y supera, en opinión del autor, muchas de las críticas que se han formulado al sistema arbitral del CIADI como consecuencia de determinados laudos arbitrales controvertidos. El Capítulo de inversiones del TLC busca consolidar un marco jurídico que garantice, y proteja, la inversión y al inversionista, coadyuvando a crear un clima adecuado, estable y previsible, tanto para el inversionista extranjero como para el Estado receptor12. A pesar de esto, existen algunos vacíos que mencionaré a continuación. El capítulo de inversiones se aplica, únicamente, a las medidas (leyes, regulaciones o prácticas en general) que un Estado receptor ejecute en relación con inversionistas extranjeros y sus inversiones en el territorio del Estado receptor. Debe, por lo tanto, tratarse de un acto estatal en ejercicio de autoridad regulatoria, administrativa u otra autoridad gubernamental propia del Ius Imperium del Estado. No debe tratarse de un acto de gobierno de naturaleza estrictamente comercial (consecuencia del hasta cierto punto discutible laudo arbitral CIADI Eudoro Olguín v. República del Paraguay)13. Debe hacerse un análisis estructural y funcional del acto de Estado. Lo que protege el Capítulo de Inversiones del TLC son riesgos no comerciales que pudieran afectar, injustificadamente, la inversión (actos o medidas gubernamentales, expropiaciones directas o indirectas, conflicto armado, guerra civil, etc)14. Las medidas de expropiación están permitidas sólo cumpliendo determinados requisitos (que se realicen por un propósito público, que no sean discriminatorias, que se ejecuten mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de una indemnización, siguiendo el debido proceso legal).

“[…] Cabe destacar en este punto que, en esencia, los Tratados de Libre Comercio (TLCs) contemporáneos incorporan, en el respectivo capítulo de inversiones, la estructura jurídica transnacional propia de un Convenio Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (BITs) y de los correspondientes medios de gestión de conflictos, incluyendo el arbitraje inversionista – Estado”. Kundmüller Caminiti, Franz, “El Arbitraje en Inversiones en el Futuro Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos”, en Themis–Revista de Derecho, Nº 57, Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), 2007, p. 125. 13 Laudo Arbitral CIADI Nº ARB/98/5 de julio de 2001 entre Eudoro Armando Olguín v. República del Paraguay, en el que se señala en el punto 73 de sus considerandos y citando a otro Tribunal de Arbitraje: “… el Tribunal debe enfatizar que los acuerdos bilaterales sobre inversiones no son pólizas de seguro contra malas decisiones de negocios”. 14 “[…] Tal riesgo político tiene variados componentes, siendo los más importantes: i) la incertidumbre regulatoria propia de incursionar en sistemas legales desconocidos; y, ii) los posibles déficits institucionales –o la percepciónde éstos– en una cierta jurisdicción, lo cual incide en el riesgo de que el Estado huésped interfiera con el uso y goce de una inversión sin brindar remedios adecuados”. Suarez Anzorena, Carlos Ignacio, “Acceso la Jurisdicción Arbitral en los Tratados Bilaterales de Inversión Suscritos por el Perú: Requisitos y Particularidades”, en Themis– Revista de Derecho, Nº 57, Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), 2007, p.149.

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En este punto es importante mencionar que el TLC establece, expresamente, que, salvo circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medio ambiente, en cuyo caso el Estado no estaría obligado a indemnizar al inversionista. La determinación de si estamos frente a un acto regulatorio permitido o no, dependerá de un análisis caso por caso. El concepto de inversión en el TLC es amplio, y cubre todas las formas posibles de activos que un inversionista extranjero posee o controla, de manera directa o indirecta, en el Estado receptor (implica el compromiso de capital u otros recursos, expectativa de ganancias y asunción de riesgos). Se protege toda inversión extranjera, realizada bajo las formas permitidas por la legislación nacional del Estado receptor, desde su establecimiento, gestión, desarrollo, hasta su liquidación. Como si se tratase de un BIT dentro del TLC, se incorporan, en el capítulo de inversiones determinados principios de protección del inversionista extranjero. Se han incorporado dos estándares relativos: (i) Trato de Nación Más Favorecida15 que en este caso concreto no incluye mecanismos de solución de diferencias, superando lo establecido en el laudo arbitral CIADI Maffezini v. Reino de España16; y (ii) Trato Nacional17. Asimismo, incorpora el TLC un estándar absoluto: (i) Nivel Mínimo de Trato, que, conforme al Derecho Internacional Consuetudinario, incluye trato justo y equitativo, protección y seguridad plenas y protección de los derechos económicos e intereses de los extranjeros (entre otros elementos incluye la obligación de no denegar justicia y el otorgamiento de garantías de protección policial).

En cuanto al trato de la Nación más favorecida, señala el Artículo 10.4, primer párrafo, del TLC Perú-USA: “Cada Parte concederá a los inversionistas de la otra Parte un trato no menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier otra Parte o de un país que no sea Parte en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administra ción, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de inversiones en su territorio. 16 Laudo Arbitral CIADI Nº ARB/97/7 sobre excepciones a la jurisdicción de enero de 2000 entre Emilio Agustín Maffezini (inversionista argentino) v.s. El Reino de España, en el que se indica en los considerandos 46 y 56, respectivamente, lo siguiente: “El segundo problema principal se refiere a si puede considerarse que las disposiciones sobre solución de controversias contenidas en un tratado con un tercero están razonablemente relacionadas con el tratamiento justo y equitativo al que se aplica la cláusula de la nación más favorecida en los tratados básicos sobre comercio, navegación o inversiones y, por consiguiente, si tales disposiciones pueden considerarse como materias comprendidas en dicha cláusula..” y “.. puede concluirse que si un tratado con un tercero contiene disposiciones para la solución de controversias que sean más favorables para la protección de los derechos e intereses del inversor que aquellos del tratado básico, tales disposiciones pueden extenderse al beneficiario de la cláusula de la nación más favorecida...”. 17 En cuanto al trato nacional, señala el Artículo 10.3, primer párrafo, del TLC Perú-USA: “Cada Parte concederá a los inversionistas de la otra Parte un trato no menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a sus propios inversionis tas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra disposición de las inversiones en su territorio”.

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Es importante resaltar la referencia contenida en el TLC según la cual “la determinación de una violación a cualquier otra disposición del TLC o de otro acuerdo internacional separado (que no sea el capítulo de inversiones) no implica que se haya violado el principio de trato justo y equitativo”. Esta incorporación, en opinión del autor, es una consecuencia del laudo CIADI arbitral Metalclad Corporation v. Estados Unidos Méxicano 18, que también fue objeto de diversas críticas, algunas legítimas y otras sin mayor fundamento. Asimismo, se señala que las protecciones contenidas en el Capítulo de Inversiones no impiden que el Estado adopte medidas que resulten necesarias para que las inversiones se efectúen tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental, siempre y cuando tales medidas sean compatibles con el capítulo de inversiones. A. Características principales del sistema de solución de controversias inversionista – Estado contenido en el TLC Perú-Estados Unidos Se establece una primera etapa de consultas y negociación, que puede incluir mecanismos auto-compositivos como la mediación y la conciliación. Si no es posible llegar a una solución, y siempre que hayan pasado por lo menos seis meses de ocurridos los hechos, el demandante (normalmente el inversionista) puede someter la controversia a cualquiera de los siguientes mecanismos, de manera alternativa y excluyente: (i) Arbitraje ante el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en Materia de Inversiones del Banco Mundial). El Perú es parte del Convenio CIADI desde 1993 19. Ésta, seguramente, será la vía más utilizada; (ii) Arbitraje Ad-Hoc de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional (reglas CNUDMI- UNCITRAL); (iii) Arbitraje ante cualquier otra institución arbitral (por ejemplo ante la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI), o podría pensarse incluso en una institución arbitral nacional, si las partes así lo acuerdan).

Laudo Arbitral CIADI Nº ARB (AF)/97/1 de agosto de 2000 entre Metalclad Corporation v. Estados Unidos Mexicanos, en el que el Tribunal Arbitral llega a la conclusión de que México violó el principio de trato justo y equitativo a las inversiones, al haber transgredido el principio de transparencia, principio no contenido en el Capítulo de Inversiones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA), que regula la relación entre los inversionistas extranjeros y los Estados receptores de inversión. Esta interpretación del Tribunal CIADI no fue compartida por la Corte de British Columbia, Canadá, ante la cual México presentó posteriormente un recurso de anulación. 19 El Perú ratificó el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) mediante Resolución Legislativa Nº 26210, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 10 de julio de 1993 y en vigencia desde el 8 de setiembre de 1993. 18

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Con la sola presentación de la solicitud de arbitraje por el demandante, se entiende perfeccionado el consentimiento al arbitraje entre ambas partes. Se entiende que el consentimiento del Estado receptor ya está contenido en el TLC, salvo el supuesto (iii) mencionado en el párrafo anterior, caso en el que se requiere acuerdo expreso y por escrito entre las partes. Es importante resaltar que la solicitud de arbitraje requiere de la renuncia, por escrito, a iniciar o continuar cualquier otro procedimiento ante el Poder Judicial, entidad administrativa nacional o procedimiento de cualquier otra naturaleza respecto de la misma violación, a fin de evitar foros paralelos con la posibilidad de obtener fallos contradictorios. Esto es lo que se conoce como cláusula “fork on the road” o de bifurcación de caminos. Lo que se busca con esto es evitar innecesarias duplicidades de procedimientos o que se fomente el “forum shopping” puramente especulativo por parte de los inversionistas, desalentando con esto las demandas frívolas. Una vez transcurridos tres años desde que el demandante tuvo, o debió tener conocimiento de la violación alegada, no podrá acudir al arbitraje. La controversia, en este caso, muy probablemente tendrá que ser ventilada ante las cortes nacionales del Estado receptor. El objeto del arbitraje puede estar referido a distintos marcos normativos: (i) incumplimiento de obligaciones contenidas en el propio TLC; (ii) incumplimiento de autorizaciones estatales otorgadas a la inversión; (iii) incumplimiento de un Convenio de Inversión entre el Inversionista Extranjero y el Estado receptor20. Los Convenios de Inversión cubiertos están limitados a convenios para la explotación de recursos naturales, prestación de servicios públicos (puertos, aeropuertos, etc.) o desarrollo de infraestructura. Por otro lado, los Convenios de Estabilidad Jurídica suscritos al amparo de los Decretos Legislativos 662 y 757 de promoción a las inversiones21, normas relativas a la promoción de inversiones en el Perú, estarán protegidos por las disposiciones del TLC, sólo en la medida en que dichos Convenios de Estabilidad formen parte de un Convenio de Inversión más amplio entre el inversionista extranjero y el Estado receptor.

20 Como ejemplos de Convenios de Inversión podemos mencionar a los contratos de concesión para la explotación de recursos naturales producto de las privatizaciones, como es el caso de la minería, contratos suscritos por PeruPetro para la exploración y/o producción de hidrocarburos, convenios de estabilidad jurídica, convenios para la ejecución de grandes obras de infraestructura, entre otros, en los que normalmente se incluye una cláusula arbitral. 21 Decreto Legislativo 662, Régimen de Estabilidad Jurídica a las Inversiones Extranjeras de agosto de 1991 y Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada de noviembre de 1991.

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B. Aportes del TLC Perú-Estados Unidos en relación al sistema de solución de controversias en materia de inversiones y, en especial, al sistema arbitral CIADI Se han incorporado en el TLC Perú-Estados Unidos diversas modificaciones o precisiones al sistema de solución de controversias en materia de inversiones, según ha sido desarrollado por los Tribunales Arbitrales CIADI, mediante una jurisprudencia arbitral internacional que no es vinculante pero que, como se ha mencionado anteriormente, tiene un carácter referencial cada vez más importante. Se establece en el TLC que un Estado Parte no contendiente (por ejemplo Estados Unidos en una controversia entre un inversionista americano v. el Perú) podrá presentar comunicaciones orales o escritas ante el tribunal arbitral respecto a la interpretación del TLC. Esto es muy usual en el marco de la OMC. Sin embargo, en el marco del CIADI no es usual. No obstante, pareciera que se acerca a lo que en Derecho Internacional se conoce como protección diplomática, institución hoy superada, precisamente, para evitar la politización de estos conflictos. Otra novedad respecto al CIADI es que el tribunal arbitral puede permitir la presentación de amicus curiae por una persona o entidad que no sea parte en la controversia, pero que puede aportar elementos de juicio importantes para la resolución del conflicto. Éste es un aporte positivo del TLC, por encontrarse vinculados a este tipo de controversias asuntos de interés público, siendo todo arbitraje de inversión un arbitraje de naturaleza mixta, en el que están involucrados legítimos intereses privados y públicos. Asimismo, se abre la posibilidad de que el tribunal arbitral solicite la opinión de expertos para informar por escrito sobre cuestiones de hecho relativas a asuntos ambientales, de salud, seguridad u otros asuntos de carácter científico. Esto es muy positivo, pues supera las críticas formuladas a diversos laudos arbitrales del CIADI, en el sentido de no otorgar debida consideración a cuestiones de interés público en los arbitrajes internacionales de inversión. Otra novedad respecto al CIADI es que el tribunal arbitral, antes de dictar el laudo, si lo solicitan las partes, deberá presentar el proyecto de laudo a las partes para sus comentarios, los mismos que serán considerados por el tribunal arbitral. Luego de ello el tribunal emitirá el laudo. Esto no cabe de haberse pactado apelación. Este derecho de revisión del laudo por las partes se ha tomado, igualmente, del sistema de solución de controversias de la OMC. Si bien esta revisión del proyecto de laudo busca lograr mayor transparencia en el procedimiento arbitral, y que la solución sea de alguna manera consensuada, puede, a la vez, debilitar el carácter hetero compositivo y adjudicativo del arbitraje internacional, limitando eventualmente la autonomía y la libertad de decisión de los árbitros.

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Por otro lado, se menciona que las audiencias del tribunal arbitral serán abiertas al público, salvo la protección de información confidencial que pueda poner en riesgo la seguridad del Estado, entre otros supuestos. Se busca con esto garantizar la transparencia en los procesos arbitrales. Éste es, sin duda, un aspecto positivo, aun cuando no se condice con una característica tradicional del arbitraje (su confidencialidad, propia de los arbitrajes estrictamente privados, entre particulares). La información deberá estar a disposición del público, con excepción de aquella que por su naturaleza no deba ser divulgada. Otra novedad respecto al sistema del CIADI se relaciona con el Derecho aplicable a la controversia. El TLC hace una interesante distinción, buscando superar las inconsistencias de determinados laudos CIADI que han generado polémica: (i) Si se trata de una violación de una disposición del TLC, la ley aplicable será el propio TLC y las normas aplicables del Derecho Internacional; (ii) Si se trata de una violación a una autorización estatal de inversión o de un Contrato de Inversión entre el inversionista y el Estado, el derecho aplicable serán las normas especificadas en la respectiva autorización o en el convenio de inversión. Si no hay normas especificadas, la ley aplicable será la legislación del Estado receptor y las normas del Derecho Internacional, según sean aplicables. Esta disposición es positiva, pues respeta la aplicación de la ley del Estado receptor si así lo han acordado las partes, a diferencia de lo que venía ocurriendo en la jurisprudencia arbitral CIADI, en donde no existía, necesariamente, claridad en cuanto al derecho aplicable al fondo de la controversia, existiendo incluso laudos contradictorios en lo que se refiere a la aplicación al fondo de la controversia del Derecho Internacional o del Derecho interno del Estado receptor de la inversión, especialmente en los casos en que se hubiere pactado una determinada ley aplicable al fondo de la controversia en un Contrato de Inversión entre el inversionista extranjero y el Estado receptor, existiendo, asimismo, una ley aplicable distinta contenida en un Convenio Bilateral de Promoción y Protección de Inversiones (BIT), entre el Estado del inversionista y el Estado receptor de la inversión. Lo que aun está por verse es cómo resolverán los tribunales arbitrales constituidos al amparo del TLC cuando exista contradicción entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno, y cuál será la relación entre estos dos marcos normativos. Esta regulación busca, de alguna manera, aclarar la discusión y distinción existente, en la jurisprudencia arbitral CIADI, entre “treaty claims” (reclamos o demandas fundadas en un Convenio Bilateral de Inversiones o BIT) y “contract claims” (reclamos o demandas derivadas de Contratos de Inversión específicos entre inversionistas extranjeros y Estados), por lo menos en lo que se refiere al Derecho aplicable. Distinción que, por cierto, no es sencilla, pues una misma conducta del

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Estado puede implicar una violación del correspondiente BIT, así como del Contrato de Inversión. Por otro lado, la violación por el Estado del BIT constituye un ilícito internacional, lo que deriva en responsabilidad internacional del Estado. Lo mismo no ocurre, necesariamente, con la violación por el Estado de una cláusula del Contrato de Inversión suscrito con el inversionista, ya que no necesariamente un incumplimiento contractual constituye una violación generadora de responsabilidad internacional del Estado. La discusión permanece, no obstante, en lo que se refiere a las cláusulas atributivas de jurisdicción contenidas en los Convenios de Inversión entre inversionistas y Estados receptores, que establezcan como juez competente al Poder Judicial del Estado receptor. ¿Podrá el inversionista desconocer esta cláusula acudiendo directamente al arbitraje internacional, en virtud de lo dispuesto en un TLC o en un BIT? ¿Perderán todo sentido las cláusulas de jurisdicción contenidas en los Contratos de Inversión entre inversionistas y Estados? Es sin duda un tema discutible, que tendrá que ser aclarado por la jurisprudencia arbitral.

VII. Conclusiones Podemos afirmar que el Derecho Internacional de las Inversiones, y en particular el arbitraje internacional en materia de inversiones, se encuentra aún en proceso de formación, lo que hace que el rol de los laudos arbitrales CIADI sea aun más importante, pues son estos laudos, a través de ejercicios interpretativos, los que otorgan sentido y contenido a diversos principios, derechos y obligaciones mencionados con carácter general en los tratados internacionales que regulan las relaciones económicas internacionales. Asimismo, debemos señalar en el tema de solución de controversias inversionista extranjero v. Estado receptor de inversión, que el TLC Perú – Estados Unidos contiene una serie de disposiciones novedosas que buscan superar, de manera creativa, diversas inconsistencias detectadas a lo largo de los últimos años en la jurisprudencia arbitral del CIADI. Una vez que el TLC entre en vigencia, el uso del mecanismo de solución de controversias ante el CIADI pasará a ser bastante más usual y necesario de lo que ha sido hasta el momento en el Perú, lo cual, indudablemente, favorecerá el clima de inversiones en la relación Perú – Estados Unidos, siendo ésta la tendencia general en Latino América. No obstante lo anterior, a fin de consolidar el arbitraje internacional en materia de inversiones y evitar su eventual erosión, resulta necesario que los tribunales arbitrales reflejen un mayor equilibro en sus decisiones, protegiendo los legítimos derechos de los inversionistas cuando el marco normativo aplicable así lo señale, pero al mismo tiempo salvaguardando adecuadamente los derechos regulatorios de

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los Estados receptores, siempre en la medida en que el accionar de los dichos Estados se encuentre conforme con el Derecho Internacional. Es por ello que los tribunales arbitrales CIADI, al resolver de manera equitativa y equilibrada una controversia de inversión, deben evitar que las palabras de Brunet y Lentini, que a continuación transcribimos, se hagan realidad o se profundicen: “[… ] many governments feel that the rights and guarantees accorded to foreign investors outnumber the benefits received from their investments. The proliferation of resource nationalism ….. impedes and does not further efforts to promote international arbitration” 22.

Brunet, Alexia and Lentini, Juan. Op. cit, p. 625.

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El Ecuador y el arbitraje internacional como herramienta jurídica para la solución pacífica de las controversias en materia de inversión

Álvaro Galindo C.*

I. Introducción Desde una perspectiva histórica, se puede afirmar que el Ecuador ha mantenido una conducta favorable hacia el arbitraje en general. Este mecanismo ha sido utilizado por el Estado ecuatoriano en diferentes controversias con otros Estados. La República del Ecuador es parte de los principales instrumentos internacionales que regulan el arbitraje y el reconocimiento y ejecución de laudos. Como producto de la globalización de las relaciones comerciales, también el Ecuador es parte de varios Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (TBI’s). En materia de Comercio Internacional, Ecuador es Miembro de la Organización Mundial del Comercio (OMC), organismo que cuenta con un sistema de solución de diferencias, bajo el cual el arbitraje es uno de los mecanismos que forma parte del procedimiento. Ecuador ha sido un país muy activo en el contexto de la solución de controversias bajo el régimen de la OMC. Una diferencia fundamental, entre las controversias en materia de comercio y de inversión, es que en el primer caso el Ecuador ha sido mayoritariamente la

* Master en Derecho Internacional de la Universidad de Georgetown, Washington DC. Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Profesor del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito e instructor de la Academia Diplomática del Ministerio de Relaciones Exteriores del Ecuador. El presente artículo es de exclusiva responsabilidad de su autor y no refleja necesariamente el pensamiento de las instituciones con las que colabora. Este trabajo se presenta como producto del curso que sobre la materia dictó el autor a funcionarios de la Academia Diplomática del Ministerio de Relaciones Exteriores del Ecuador.

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parte reclamante. En cambio, en materia de inversión, siempre el Ecuador ha sido la parte demandada1. El arbitraje, en materia de inversión, se construyó bajo el presupuesto de ser una alternativa menos costosa y políticamente más manejable de lo que había sido el mundo de la solución de las controversias hasta el siglo diecinueve2. A partir de la década de los años 90, y como producto de la apertura económica en la región, Ecuador suscribió una serie de tratados en materia de inversión, con el propósito de generar un régimen jurídico adecuado para atraer capital foráneo que fomentara el desarrollo económico nacional. Esta inversión se produjo mayoritariamente en la explotación de recursos naturales, en particular en el sector de los hidrocarburos, y en el eléctrico.Más allá de esta evidente participación del Ecuador en foros internacionales para la solución de controversias, el arbitraje, como consecuencia de tratados internacionales, contiene, por lo general, asuntos vinculados al interés público, tema que no se encuentra presente en el típico arbitraje comercial internacional. Es así que uno de los debates más espinosos en la actualidad, en relación con la función de los árbitros que conocen las disputas que tienen como base la violación de normas del Derecho Internacional Público, es si estos árbitros deben desempeñar un rol de “guardianes” de ese interés público o si únicamente deben, sin perjuicio del impacto económico y político que sus pronunciamientos puedan tener3. Es evidente que existe un conflicto entre la naturaleza típicamente privada del arbitraje y la esencia típicamente pública de los asuntos que se discuten en el arbitraje basado en tratados. Este choque ha generado que se discuta sobre la pertinencia de la existencia misma de este tipo de arbitraje en base a tratados, generando profundas críticas en la opinión pública y grupos de interés4. Cada vez con mayor

Es importante tener en cuenta que, bajo el sistema de solución de diferencias de la OMC, los únicos que pueden participar como demandantes y demandados son los Estados. Éste es un requisito ius standi. Bajo el régimen de solución de diferencias de inversiones, previsto en los TBI’s, los inversionistas tienen la posibilidad de acceder directamente a tribunales internacionales de arbitraje para resolver sus controversias con Estados soberanos. 2 Van Harten, G.,“Investment Treaty Arbitration and Public Law – A return to the Gay Nineties?”, en Transnational Dispute Management, Abril 2007. El autor relata que, históricamente, las diferencias que se presentaban, entre inversionistas provenientes de países exportadores de capital y países receptores de capital, se resolvían a través de la amenaza de la fuerza o del uso efectivo de la fuerza. Menciona que durante el gobierno del Presidentevenezolano Cipriano Castro, cuando se anunció que no honraría las deudas existentes a favor de prestamistas europeos, la armada naval de Alemania, Reino Unido e Italia fue enviada para bloquear Caracas y bombardear puntos estratégicos de sus costas. Bajo esta amenaza, Venezuela accedió a honrar las deudas existentes, que fueran producto de un arbitraje. A esta estrategia de solución de controversias en materia de inversión se la llamó “la diplomacia de los cañones”. 3 Blackaby, Nigel, “Public Interest and Investment Treaty Arbitration”, en Transnational Dispute Management, Vol. I, Issue No. 1, February 2004. 4 En el influyente diario The New York Times, se publicó un editorial que criticaba el sistema del arbitraje en base

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fuerza, estas críticas se ven acogidas también por los Estados, ya sea en sus ordenamientos jurídicos internos5 o también en sus relaciones con organismos internacionales6. En estos casos se ve claramente que los intereses de los Estados soberanos están en juego. Los laudos dictados por árbitros internacionales, si bien no pueden declarar inválidas o revocar las medidas adoptadas por los Estados, pueden tener directo impacto en las conductas y las arcas fiscales de los Estados afectados por esos laudos7. Cada vez hay más presión por parte de los contribuyentes de un Estado que ha sido condenado por uno de estos tribunales y que, producto de dichos fallos, debe compensar a un inversionista extranjero. Estas circunstancias deben llevar a la comunidad jurídica nacional e internacional y a los Estados a plantearse la búsqueda de un escenario de equilibrio en el cual el arbitraje, en base a tratados, se convierta en una herramienta efectiva de protección de la inversión, para que ésta sea un motor de desarrollo de los Estados que la receptan y, a su vez, tomar en cuenta las legítimas preocupaciones que han sido ya mencionadas.

a tratados, en los siguientes términos: “Sus reuniones son secretas. Sus miembros por lo general son desconocidos. Las decisionesque alcanzan no tienen que ser totalmente públicas. Sin embargo, la forma en que un grupo de Tribunales Internacionales administran las disputas entre inversionistas y Estados soberanos puede llevar a que la legislación doméstica de dichos estados sea derogada y que se alteren normas de protección ambiental. Y todo esto con la intención de proteger a inversionistas extranjeros bajo el acuerdo NAFTA”. New York Times, 11 de marzo de 2002. La traducción es del autor. 5 A la fecha de la redacción del presente trabajo, la Asamblea Constituyente del Ecuador aprobó el siguiente artículo: “No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas. Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que, como tales, o sus nacionales, sean parte de la controversia. En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa el Estado ecuatoriano promoverá soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y siguiendo los principios de transparencia, equidad y justicia internacional”. Ver www.asambleaconstituyente.gov.ec 6 La República del Ecuador, utilizando uno de los derechos que prevé el Convenio CIADI bajo el artículo 25(4) de dicho instrumento, notificó al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, que en adelante no presta su consentimiento para someter al Centro asuntos relacionados a la explotación de recursos naturales. Ver http://icsid.worldbank.org. 7 Sin embargo, en el caso Occidental Exploration and Production Co. v. República del Ecuador, laudo de 1 de julio de 2004 (Caso No. UN 3467) (el llamado caso del IVA petrolero), el tribunal como parte de su laudo, expresó que: “(…) las resoluciones del SRI denegando la devolución de esos montos quedan sin efecto legal”. Párrafo 202. Esta decisión no solo excede claramente el límite de resolver los efectos jurídicos y económicos producto de una decisión soberana del Estado, sino que va más allá, a lo que se denominaría en el derecho interno la revocatoria del acto administrativo, decisión al menos controversial.

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II. Justificación de la protección de la inversión extranjera Es normalmente reconocido que existe un interés general en la protección de la inversión extranjera, lo que se refleja, en particular, con la proliferación de los llamados Tratados Bilaterales de Inversión. Estos instrumentos han aumentado en número, de manera vertiginosa. En los años 80, se estimaba que existían, a nivel mundial, alrededor de 500 de estos instrumentos vigentes a la época. En el año 2006, se estimaba que su número bordeaba los 25008. Los Estados consideran que la protección que puedan otorgar a los inversionistas. puede generar el ingreso de capital y que una forma adecuada de hacerlo es a través del reconocimiento de estándares de protección vigentes bajo el derecho internacional. Para que estos estándares de protección sean efectivos, se crean mecanismos para su aplicación y su exigencia en caso de incumplimiento. Tradicionalmente, los estándares de protección tenían como mecanismos para exigir su cumplimiento la intervención de los Estados, tanto del país receptor de la inversión, como del país de origen de la inversión. Esta institución es reconocida bajo el derecho internacional como la protección diplomática9.

La protección diplomática está supeditada a la aceptación del Estado de origen del inversionista. Es el Estado el que deberá decidir si activa el mecanismo de la protección diplomática o, si por el contrario, la controversia no amerita su intervención. En el caso de que la decisión fuera a favor de activar los mecanismos existentes de protección de la inversión, podría optarse por el arbitraje interestatal, lo que conlleva también un escalamiento del conflicto al verse involucrados en la controversia dos Estados soberanos. Esto también ligado a la capacidad de cabildeo y la importancia económica del inversionista, para que tenga la posibilidad de convencer de la necesidad de que su Estado de origen adopte como propia la controversia. Es bajo este escenario que, en los años 60, se discute la creación del Convenio para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (el Convenio CIADI). La intención de los creadores del Convenio CIADI fue la

Ver Investor-State Disputes Arising from Investment Treaties: a Review, UNCTAD Series on International Investment Policies for Development, United Nations, New York and Geneva, 2005, p. 3. 9 Tradicionalmente la solución de controversias bajo el derecho internacional ha involucrado como partes a Estados soberanos. Sin embargo, el aumento del comercio internacional, en el que participan personas e instituciones de derecho privado involucradas en transacciones comerciales y en inversión, ha producido que se reflexione sobre la pertinencia de que dichas personas y corporaciones puedan tener ciertos derechos en relación a la forma en que se pueden resolver los conflictos con los Estados en los que tienen sus actividades económicas. Bajo esa óptica tradicional del derecho y la costumbre internacional, la solución de tales controversias debían ser sometidas a las cortes del Estado parte de la controversia. Si las decisiones finales de esas cortes no fueran satisfactorias (ya sea porque no existen los medios para llevar a un efectivo cumplimiento la resolución adoptada o porque existiere denegación de justicia, entre otras) entonces, el principal recurso que le restaría a la persona o corporación involucrada sería acudir a la protección diplomática de su Estado de origen. Ver Dispute Settlement: Inverstor-State, UNCTAD Series on issues in international investment agreements, United Nations, p. 5-6. 8

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de buscar la despolitización de las controversias en materia de inversión y evitar que este tipo de disputas sean resueltas a través del ejercicio de la protección diplomática10. En la actualidad, prácticamente todos los tratados en materia de inversión, de los que el Ecuador es parte, incluyen una disposición a través de la cual se faculta al inversionista extranjero a recurrir al arbitraje internacional, sin esperar ningún tipo de autorización o anuencia del Estado del cual proviene esa inversión. Lo que generalmente se establece en esos tratados es que exista un procedimiento de consultas directas, también llamada etapa de “enfriamiento”, antes de poder recurrir al arbitraje. Es bajo este escenario que surgen las críticas al sistema vigente. Estas críticas deben ser atendidas o, de lo contrario, los propios Estados pueden verse inclinados a dar marcha atrás en los próximos tratados que negocien, ya sean éstos de carácter bilateral o multilateral, limitando o excluyendo el acceso directo de los inversionistas al arbitraje internacional o, en su defecto, denunciando los tratados vigentes11. Esta tendencia de revertir lo que ha sido común en las últimas décadas se está presentando cada vez con mayor fuerza. En el contexto del Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA por sus siglas en inglés), la Comisión, de Libre Comercio expidió una declaración interpretativa en la que estableció que el artículo 1105 del Capítulo XI del NAFTA no podía tener un alcance que fuera más allá del Derecho Consuetudinario Internacional12. En el 2007, Bolivia denunció el Convenio CIADI, convirtiéndose en el primer Estado que

Schreuer. C., The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge University Press. El Profesor Schreuer, en su comentario al Convenio CIADI, observa que “El proceso de solución de diferencias se despolitiza y se lo sujeta a criterios legales objetivos. Más aún, no existe un requisito de que deban agotarse recursos internos antes de acudir al arbitraje CIADI, a no ser que esta haya sido una condición explícita del consentimiento otorgado por el Estado receptor de la inversión”. La traducción es del autor. 11 A la fecha, la República del Ecuador ha denunciado 9 de los 25 Tratados Bilaterales de Inversión vigentes con otros Estados. Entre los elementos que tuvo en cuenta el Ecuador para dicha denuncia, se menciona la escasa inversión proveniente de los Estados con los que se denunciaron los tratados. Los TBI’s denunciados fueron los de Honduras, Guatemala, El Salvador, Nicaragua, República Dominicana, Cuba, Paraguay, Uruguay y Rumania. 12 Comisión de Libre Comercio del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, Nota Interpretativa. NAFTA Free Trade Commission, Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions, July 31, 2001, Part B, reprinted in 13 World Trade & Arbitration Materials 139 (Dec. 2001). En esta nota interpretativa se alude a una de las críticas al sistema creado bajo el Capítulo XI del NAFTA, en relación con su poca transparencia. En la nota interpretativa se establece que "Nothing in the NAFTA imposes a general duty of confidentiality on the disputing parties to Chapter Eleven arbitration". Vale la pena mencionar que por décadas, antes de la vigencia del NAFTA, reclamos por supuestas expropiaciones en contra de países en desarrollo habían sido decididos bajo estrictos criterios de confidencialidad, sin que existiera en ese entonces queja alguna de los países industrializados, de donde generalmente proviene la inversión. 10

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deja de ser parte del Convenio13. El Ecuador, como ya se mencionó suprahaciendo uso de un mecanismo creado por el propio Convenio CIADI, notificó al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (el CIADI) que, a partir de la fecha de la notificación, no aceptaba la jurisdicción del Centro para controversias que surjan de operaciones en el área de los recursos naturales14. Con el objeto de neutralizar mayores retrocesos en la materia, como podría suceder si se elimina el derecho de activar un mecanismo de arbitraje internacional por parte de un inversionista, es necesario abordar los temas que son la base de las críticas al sistema. Es importante tomar en cuenta los intereses públicos en juego, como, por ejemplo, el interés en transparencia, el interés de que se garantice un tribunal imparcial e independiente y el interés en un desarrollo uniforme y coherente del derecho.

III. Marco jurídico transparente, imparcial y confiable Una de las críticas más persistentes ante el arbitraje internacional, en base a tratados de inversión, es su falta de transparencia. El hecho de que un tribunal conformado por tres personas, a puerta cerrada, resuelva una controversia entre dos partes sobre temas privados relativos a una relación comercial, no va en contra de principios fundamentales de justicia. Las partes tienen la posibilidad de disponer libremente de sus derechos, inclusive de su facultad de que la controversia se resuelva bajo el esquema pactado en un convenio arbitral. El escenario varía cuando ese mismo tribunal, conformado por tres personas, tiene la facultad de decidir si las medidas legítimamente adoptadas por un Estado son compatibles con el derecho internacional. Este escenario plantea interrogantes más complejas. Cuando un Estado tiene que cancelar cientos de millones de dólares, que salen de los recursos aportados por los contribuyentes, quienes no han tenido acceso al proceso que generó el pago de tal indemnización, siendo este hecho producto de la decisión de un tribunal de arbitraje internacional, se produce desconfianza y reacción de rechazo frente al sistema.

Ver http://icsid.worldbank.org, Bolivia Submits a Notice Under Article 71 of the ICSID Convention. ICSID News, May 16, 2007. 14 En la parte pertinente del texto dirigido por la República del Ecuador al CIADI, se establece que: “La República del Ecuador no consentirá en someter a la jurisdicción del CIADI, las diferencias que surjan en materias relativas al tratamiento de una inversión, que se deriven de actividades económicas relativas al aprovechamiento de recursos naturales como petróleo, gas, minerales y otros.” Ver http://icsid.worldbank.org, Ecuador´s Notification Under Article 25(4) of the ICSID Convention. ICSID News, December 5, 2007.

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Como muestra de esta realidad, basta mencionar un pronunciamiento por parte de un alto funcionario del gobierno de los Estados Unidos de América, el que criticó duramente el sistema de solución de diferencias bajo el NAFTA15. En muchos de los casos recientes de arbitrajes bajo tratados de inversión se puede apreciar que hay temas extremadamente sensibles. A modo de ejemplo, los casos en contra de la República del Ecuador en relación con la devolución del IVA petrolero16. En uno de los dos casos, el Tribunal determinó que el Ecuador había incumplido su obligación de otorgar al inversionista un trato justo y equitativo, y que se habían violado sus legítimas expectativas de contar con un marco jurídico estable y bajo un entorno de seguridad plena. El Tribunal dispuso que decisiones de autoridades competentes del gobierno ecuatoriano quedaran sin efecto17. En el caso Metalclad, el Tribunal ordenó al gobierno mexicano compensar al inversionista, como consecuencia de la negativa de un gobierno local de otorgar un permiso de construcción para una planta de desperdicios tóxicos18. La gran mayoría de casos que hoy afronta la República Argentina son producto de las medidas económicas de carácter general, adoptadas por el Gobierno, con las que se dejó sin efecto el régimen económico que se había generado en la década de los 9019. Estos son solo pocos ejemplos del alcance que pueden tener las decisiones de Tribunales internacionales con base en tratados de inversión. Es frente a esta realidad que la transparencia, en sus diferentes dimensiones (el acceso a la información en relación con el manejo del proceso, el acceso a los temas de fondo que se discuten ante los tribunales y a las decisiones adoptadas) cobra vital importancia y se tornan razonables las críticas que, en relación con este tema, se producen; sin dejar de lado la importancia de que no se politice la controversia y se vuelva un proceso inmanejable.Una forma de mitigar estas críticas es permitiendo el acceso y la participación en el proceso de terceros interesados, a través de los denominados amigos de la corte, también conocidos como los amicus curiae. Esta participación de terceros ya se ha dado en algunos casos20, y también ya ha sido producto de reformas a las normas de procedimiento de importantes instituciones como es el CIADI21.

El señor Barton Legum, ex abogado de la oficina de asesoría legal del Departamento de Estado de los Estados Unidos, mencionó que: “Arbitrajes que involucran el interés público y que se desarrollan bajo condiciones de confidencialidad, son inaceptables.” en Is NAFTA the Law of the Land, en The American Lawyer , Marzo, 2002. 16 Ver Occidental v. Ecuador y Encana v. Ecuador. 17 Ver Occidental v. Ecuador , párrafos 202 y 207 del laudo de 1 de julio de 2004. 18 Metalclad Corporation v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, laudo de 30 de agosto de 2000. 19 CMS Gas Transmission Company v. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, laudo de 12 de mayo de 2005. 20 Methanex v. Estados Unidos de América, UNCITRAL, Decisión sobre Amici Curiae, 15 de enero de 2001, y laudo de 3 de agosto de 2005 (NAFTA). 21 Reformas a las Reglas de Arbitraje del CIADI de abril de 2006.

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Sin embargo, esta participación de terceros no es suficiente. Hay que partir del presupuesto de que una explicación adecuada a los contribuyentes de un Estado debe ser oportuna y con total transparencia. Por ejemplo, los ciudadanos ecuatoria, nos que han elegido, a través de procesos democráticos, a sus representantes, reciben la noticia del pago de una indemnización millonaria a un inversionista a través de los medios de comunicación pública, producto de un laudo internacional22. El problema surge cuando los detalles del caso y de los arreglos alcanzados no pueden ser enteramente divulgados a los ciudadanos. Los representantes, democráticamente elegidos, deben rendir cuentas a sus mandantes, más aun si, producto de sus conductas, el Estado incurre en un comportamiento contrario a sus obligaciones internacionales. Por lo tanto, el acceso a los expedientes, a las transcripciones de las audiencias y a los resultados alcanzados en los procesos, debería desincentivar a los funcionarios de un gobierno a optar por conductas contrarias a las garantías otorgadas a la inversión. Otra consecuencia de la transparencia es el acceso a información oportuna. Si bien es cierto que una gran mayoría de las decisiones alcanzadas por los tribunales es accesible en diferentes fuentes de información, como sitios de internet especializados23 o en el portal del CIADI24, su publicación no puede quedar a la discreción de las partes litigantes. Además de afectar elderecho de transparencia y acceso a la información, también lo hace con el derecho del abogado a contar con información suficiente para representar, de la mejor manera, a su cliente, tomando en cuenta precedentes de importancia. Si bien es cierto que muchos de los árbitros que participan en los tribunales, en base a tratados internacionales, son figuras internacionalmente reconocidas, con prestigio y de gran trayectoria en el derecho internacional, no es menos cierto que en algunos casos son personas desconocidas y con poca experiencia en el manejo de tratados internacionales. Una de las razones para esto es que no existen estándares mínimos para ser un árbitro en este tipo de casos. Esto se convierte en un tema preocupante, más aun cuando son sistemas que no tienen un mecanismo de revisión del fondo de las decisiones adoptadas. El hecho de que un árbitro pueda medir el alcance de su pronunciamiento en un caso concreto, por las repercusiones que pueda tener dicho pronunciamiento en otro caso, en el que el mismo árbitro participa como abogado de parte, es desde todo punto de vista un tema preocupante. Es necesario que se generen precedentes más o menos uniformes, más aun cuando las decisiones están basadas en un número limitado de preceptos de derecho internacional. Cuando el árbitro tiene en su mente una predilección sobre la interpretación de un tratado, por los efectos 22

Ver diario El Universo, “Se pagó a Oxy $100 millones”, Economía, 16 de abril de 2008. Ver http://ita.law.uvic.ca/ 24 Ver http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp 23

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que dicha interpretación pueda tener en otro caso donde pueda tener algún interés, puede generar resultados insatisfactorios y no apegados a la ley. Las inconsistencias entre las decisiones adoptadas son otro elemento importante a tomar en cuenta, y que producen inseguridad jurídica y poca certeza sobre las consecuencias que puede tener tal o cual conducta. Esto queda patentado en decisiones recientes de tribunales internaciones que han alcanzado, bajo hechos similares, conclusiones diametralmente opuestas25. Estas decisiones, en asuntos de responsabilidad internacional de los Estados, generan voces de alarma. Tradicionalmente, los reclamos presentados en contra de Estados soberanos se fundamentaban en atacar medidas específicas con efectos concretos en contra de una inversión en particular; como, por ejemplo, medidas expropiatorias o confiscatorias. Sin embargo, en la actualidad hay casos que atacan medidas generales que pueden afectar a todo un sector y que, presuntamente, afectan los estándares de protección vigentes en tratados internacionales26. Este escenario, como consecuencia de las decisiones que en el futuro cercano alcancen los tribunales constituidos bajo tratados internacionales, puede traer fallos contradictorios, que generarán mayores críticas y una mayor erosión del sistema de arbitraje de inversión en base a tratados.

IV. Conclusiones Es evidente que los más de 2500 TBI’s vigentes a la fecha, que en su mayoría contienen disposiciones de solución de controversias entre inversionistas y Estados Estados a través del arbitraje internacional, seguirán generando discusiones sobre las repercusiones que tendrán estos instrumentos, y su aplicación, por parte de los tribunales internacionales en el futuro de los países en desarrollo y desarrollados.

Ver los casos CMS y LG&E, en los cuales se discutió si existía una situación que eximía de responsabilidad a la República Argentina. En el primer caso, el Tribunal concluyó que no era así. En el segundo se reconoció que, durante 18 meses, existió un Estado de Necesidad, durante el cual no podía exigirse una indemnización a favor del inversionista por parte de la República Argentina. CMS v. la República Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8 y LG&E v. la República Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/1. 26 Como ejemplo, se pueden mencionar las medidas adoptadas por la República Argentina a principios de la presente década, como consecuencia de las cuales se desbarató el régimen existente hasta esa fecha de paridad monetaria, y se congelaron los pagos de servicios públicos al valor del peso devaluado a la época, prohibiendo a las empresas elevar los precios de los servicios públicos que prestaban bajo figuras de delegación. También sucede algo similar en cuanto a los reclamos que afronta la República del Ecuador, actualmente, como producto de las reformas de alcance general al régimen jurídico-económico del sector energético. Ecuador afronta varios reclamos internacionales que intentan cuestionar la Reforma a la Ley de Hidrocarburos, conocida como la Ley 42, publicada en el Suplemento del Registro Oficial de 25 de abril 2006 y los reglamentos dictados con posterioridad mediante Decreto Ejecutivo, conocidos como el 50-50, publicado en el Suplemento del Registro Oficial de 13 de julio de 2006, y el 99-1, publicado en el Registro Oficial de 18 de octubre de 2007.

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Una repercusión negativa puede generarse si, como producto de las decisiones alcanzadas, se produce un efecto de retroceso en campos como la protección del medio ambiente, la salud, y los derechos humanos en general. En cuanto a los asuntos de carácter procesal, y teniendo en cuenta las preocupaciones que el sistema de arbitraje internacional en base a tratados puede generar, y que han sido identificadas en el presente trabajo, sería oportuno adoptar medidas que fortalezcan la transparencia de los procedimientos y sus resultados, buscar la uniformidad en la aplicación de ciertos principios del derecho internacional en los fallos que se produzcan y fomentar una mayor fortaleza de las instituciones domésticas de los Estados; en particular, de sus sistemas de administración de justicia. El tema de transparencia es un asunto crítico, más aun cuando los temas que son objeto de discusión, bajo arbitraje de inversión en base a tratados, están íntimamente ligados a asuntos de políticas públicas. Esto genera interés por grupos de interés que en determinado momento desean intervenir a nombre de una colectividad. El sistema debe permitir, cada vez más, la participación de dichos terceros interesados. También debepropenderel sistema a la publicación de todas las decisiones los tribunales y los laudos que estos alcancen. Inclusive, los Estados que son parte de las controversias, siguiendo un ejemplo interesante liderado por Estados Unidos, México y Canadá, deben publicar los argumentos, transcripciones, etc., para generar una mayor cultura de participación ciudadana y de control de ésta sobre los actos de la administración pública. Otro elemento importante a tomar en cuenta es la necesidad de buscar mecanismos que permitan una mayor certeza, a través de decisiones de los tribunales que sean coherentes, para evitar inconsistencias y contradicciones. Con este objeto, se debe buscar que los árbitros cumplan con estándares mínimos de experiencia y conocimiento del derecho internacional de los tratados. Podría inclusive pensarse en un mecanismo permanente de revisión de los laudos, similar al mecanismo de apelación de la OMC, que trae una experiencia interesante y valiosa en cuanto a la unificación del derecho internacional económico, lo que puede ser útil en relación al derecho internacional en materia de inversión. Finalmente, pero no menos importante, debe buscarse la modernización de los mecanismos de solución de controversias de los Estados; es decir, una mayor eficiencia y transparencia de los sistemas de administración de justicia locales. Esto requiere del compromiso de la comunidad internacional, para que se genere la capacidad local necesaria para mejorar las prácticas legislativas y judiciales de los Estados, en particular de aquellos países en desarrollo. También debe propender el sistema a la publicación de todas las decisiones de los tribunales.

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YVES DERAIN S

El nuevo marco jurídico del arbitraje en Italia

Andrea Marighetto*

I. Introducción Este estudio nace de la necesidad de discutir el entorno en que se dio la reciente reforma -de 2006- del Código de Procedimiento Civil italiano. Esta reforma provocó una significativa modificación a la naturaleza jurídica y al marco legal del arbitraje. El largo camino de la reforma se inició a principios de los años ochenta, continuó en los noventa y, por así decirlo, una vez terminado, en 2006, condujo al logro de la equiparación de los efectos del laudo arbitral a los de la sentencia judicial, a la ampliación de las controversias resueltas mediante arbitraje y a un procedimiento arbitral mucho más ágil y eficiente. El objetivo de este estudio es, por lo tanto, destacar los puntos de la reforma que parecen más interesantes, dejando para una eventual futura contribución la discusión más específica y sistemática de todas las diversas modificaciones introducidas.

II. El arbitraje en Italia Las partes, a través del arbitraje, pueden decidir confiar la decisión de una controversia a un árbitro o a un tribunal arbitral, con independencia de los recursos ofrecidos por los tribunales ordinarios. El ordenamiento jurídico italiano prevé tres diferentes tipos de arbitraje: el arbitraje ritual o que sigue un

* Doctorando en Derecho en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Brasil. Post lauream en la Universidad de Padova, Italia. Juris Doctor en la Universidad de Verona, Italia. Especialista en Alternative Dispute Resolution, San Diego, Estados Unidos. Asociado de Bridge Mediation LLC y colaborador de la Cámara de Comercio Italiana de Rio Grade do Sul, Brasil. Versión en español revisada por Hernany Veytia.

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EL NUEVO MARCO JURÍDICO DEL ARBITRAJE EN ITALIA

rito (rituale), el que seutiliza para lograr los efectos equivalentes a la jurisdicción ordinaria; el arbitraje libre (irrituale), que se podría definir como el que se sigue de acuerdo a lo que las partes hayan pactado, se trata de una simple declaración de carácter convencional que produce efectos limitados al acuerdo de las partes; y el arbitraje internacional 1. El primero está regulado expresamente en el Código de Procedimiento Civil (CPC); el segundo, en las reglas pactadas por las partes; y, el tercero, en las convenciones internacionales y en un conjunto de normas de Derecho Internacional Privado con miras a resolver "conflictos" entre sistemas jurídicos. Los tres tipos de arbitraje pueden ser de tipo ad hoc, en cuanto las partes pueden determinar la forma específica de cada uno de ellos, estableciendo así las características principales. En resumen, cuando el arbitraje es ad hoc, las partes libremente pueden pactar las reglas para la administración del procedimiento, siempre y cuando no contravengan reglas irrenunciables de la ley aplicable. El CPC, en los artículos que van desde el 806 al 831, regula el llamado arbitraje ritual, o de rito, que se sigue, como lo apunta el código. Encuentra su propio impulso y fuente en la cláusula compromisoria y en el compromiso arbitral. Con la cláusula compromisoria, las partes, en el mismo contrato o en un documento posterior, disponen que las controversias futuras relativas a la interpretación, o ejecución del mismo, serán decididas por árbitros. En cambio, en el caso del compromiso arbitral, cuando ya ha surgido la controversia entre las partes, éstas deciden someterla a la decisión de árbitros. El compromiso se entiende como un acto jurídico, a través del cual las partes convienen en remitir, al juicio de los árbitros, una o varias controversias. Esto debe estar por escrito bajo pena de nulidad, y debe contener la determinación de la controversia. La previsión de una cláusula compromisoria, o la redacción de un compromiso, constituyen la fase fundamental del procedimiento de arbitraje, ya que puede definirse como el "hecho genético" de dicho procedimiento. El arbitraje ritual posee los caracteres estructurales y funcionales propios del juicio ante tribunales judiciales, por eso a menudo es definido como juicio privado. El arbitraje irritual, o libre, puede definirse como una forma convencional de resolución de controversias: las partes atribuyen a los árbitros la tarea de resolver una controversia a través de un acto negocial, comprometiéndose a considerar lo decidido por los árbitros como si fuera expresión de su propia voluntad. El arbitraje ritual se encuentra previsto y regulado en el CPC, se ajusta a normas procesales que pueden estar determinadas por las partes en el "compromiso

Ferronato, Francesco; Rebecca Giuseppe, L’arbitrato Milano, 1998, Il Sole 24 Ore. p. 69 y ss.

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ANDREA MARIGHETTO

arbitral", o por el árbitro, y conduce a la adopción de un acto-medida llamado"laudo", el cual, para alcanzar el valor de sentencia, necesitaba -ya no gracias a la reforma de 2006- de un decreto de aprobación u homologación de parte de un juez. El arbitraje irritual encuentra su reconocimiento, principalmente, en los usos y prácticas contemporáneas, especialmente comerciales. Lo que deja entender, implícitamente, que hay diferentes tipos de arbitraje; no obstante, la ley expresamente englobe y defina, dentro del nombre de arbitraje, a todo lo que se encuadre dentro de esta única institución jurídica. El arbitraje previsto por el Código, por lo tanto, es sólo el llamado ritual. Las otras figuras que la práctica intenta traer y conducir al arbitraje son el resultado de un procedimiento que, a pesar de que muestra una reconstrucción similar a la del arbitraje ordinario, en la mayoría de los casos difiere de los mismos; porque el árbitro, o los árbitros, no son portadores de una función jurisdiccional igual (o casi igual) a la ejercida por la autoridad judicial ordinaria (que podemos definir como juicio): se trata de "terceros" que no pueden ser definidos como verdaderos portadores de una función jurisdiccional, sino que, en cambio, son expresión de una acción contractual de negociación, que más bien encuadra dentro la figura del mandatario de un contrato de mandato, cuyo objeto es resolver una controversia2. El arbitraje irritual puede ser considerado como la forma más arcaica de arbitraje, en cuanto está libre de cualquier formalismo: en muchos aspectos recuerda a la institución de la transacción, aunque siempre exista el principio de contradicción entre las partes. El formalismo típico del arbitraje ritual (que, no obstante, difiere del propio procedimiento de la autoridad judicial), presenta la desventaja de no ser apto para controversias de poca cuantía o para procedimientos simples y rápidos que requieran el pronto cese de la controversia con los recursos asignados a tal fin. La práctica comercial no sólo ha mantenido viva la práctica del arbitraje no ritual, sino que también ha justificado su uso, sobre todo en lo referido a ciertas controversias. El arbitraje irritual es, por lo tanto, de naturaleza exclusivamente negocial. En consecuencia, su eficacia, así como la de la decisión vinculante que debe adoptarse llamada “laudo”, encuentra su reglamentación en el artículo 1372 del Código Civil3. Podríamos decir que el incumplimiento de una decisión adoptada en el arbitraje irritual constituye una especie de incumplimiento contractual, que puede ser relevado

FERRONATO, Francesco; REBECCA Giuseppe. Op. Cit. pag. 33 y ss. Artículo 1372 CC: “Efficacia del contratto. Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge (1671, 2227). Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge (1239, 1300 e seguente, 1411, 1678, 1737)”. [ Eficacia del contrato. El contrato tiene fuerza de ley entre las partes. No puede ser disuelto sino por mutuo acuerdo o por causas previstas por la ley (1671, 2227). El contrato no produce efecto alguno respecto a terceros, salvo en los casos previstos por la ley (1239, 1300 y siguentes, 1411, 1678, 1737)”].

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ante un tribunal de primera instancia, a diferencia del caso de un laudo de arbitraje ritual, que ahora, después de la última reforma, ha adquirido el valor y la eficacia propios de una sentencia y, por tanto, un recurso puede ser interpuesto de conformidad con lo establecido por el Código de rito y ante juzgados de segunda instancia. Con respecto al arbitraje internacional, nos remitimos a lo expuesto más adelante4.

III. Las reformas de 1983 y 1994 El Decreto Legislativo Nº 40 de 2006 sigue a otras dos importantes reformas, las de 1983 y 1994. La razón de estas reformas está, evidentemente, en la necesidad de subsanar algunas lagunas y deficiencias del marco jurídico que regula el arbitraje. Es interesante observar cómo, en realidad, estas reformas han producido el efecto de volver a abrir el debate sobre la actualización del instrumento del arbitraje como sistema alternativo de solución de controversias y la necesidad de contar con dos tipos de arbitraje: el ritual y el irritual; siendo considerado, hoy en día, el segundo como derivado del primero. La cuestión principal que se desarrolló, en torno a la discusión sobre el arbitraje, es aquella relativa a que el arbitraje se presentaba como una alternativa al proceso ordinario. De hecho y de derecho, el arbitraje, por lo menos en Italia, nunca ha representado una verdadera alternativa a la legislación ordinaria: el laudo, por ejemplo, que concreta la solución final, era, y sigue siendo, constantemente impugnado mediante recurso de casación, porque no cumple con los parámetros típicos de la justicia ordinaria. Por otra parte, el arbitraje nace de la exigencia de velocidad y equidad en la solución de controversias y, por esta razón, presenta aspectos estructurales menos elaborados y, por tanto, más “atacables” o “discutibles”. Uno de los principales objetivos de esta reforma fue establecer que el arbitraje produce efectos análogos a los de una sentencia emanada de un tribunal judicial desde sus considerandos hasta la firma. Basta con pensar en la reformulación y adición de una serie de artículos (806 a 831 del CPC) para regular la institución, ex lege el 5 de enero de 1994, Nº 25, publicados en la Gaceta Oficial Nº 12 el día 17 de enero de 1994, con el título "Nuevas disposiciones en materia de arbitraje y la disciplina del arbitraje internacional". En particular, la reforma de 1994 trató de asegurar el máximo respeto a la voluntad de las partes, eliminando toda injerencia externa que pudiera afectar

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profundamente la buena marcha de un procedimiento de arbitraje. Por supuesto, el a la racionalidad de la disciplina, el objetivo se ha logrado mediante la individualización de la materia arbitrable (disponibilità dell ´oggetto) como condición única y suficiente para el acceso al arbitraje, a menos que ciertas disposiciones legales prevean lo contrario. El punto, que sin duda podemos definir como especialmente innovador, y en algunos aspectos revolucionario, es el que resuelve el problema de las llamadas condiciones de las controversias arbitrables. La cuestión de si constituye (o no) una controversia posible de ser resuelta mediante arbitraje, no se relaciona más con las cuestiones relativas a las controversias que puedan ser objeto de transacción, sino que se parte del presupuesto de la disponibilidad de la ley, y se hace extensiva a la interpretación y sistematización de las relaciones objeto de la controversia en cuanto tales5. Los árbitros ahora pueden decidir cuestiones que se refieren a materias que no podían ser objeto de arbitraje. La nueva normativa de arbitraje prevé, entonces, que las partes pueden remitir el caso a arbitraje no sólo para las cuestiones tradicional y estrictamente arbitrables, sino también para cuestiones de carácter no contractual, reconociendo, de esa forma, una mayor autonomía de negociación de las partes en el arbitraje ritual. Antes de la reforma de 2006, los artículos 806 y 8087 del CPC establecían, por así decirlo, un campo de no aplicación de arbitraje, negando o imposibilitando el uso del procedimiento de arbitraje cuando la controversia se debía a algunas áreas específicas. Esto dejaba entender, en todo caso, que aquellas áreas, no imposibilitadas expresamente por la normativa de ser remitidas a arbitraje, eran todas pasibles de ser sometidas a un procedimiento arbitral. La doctrina y la jurisprudencia, por lo tanto, se preocuparon en varias ocasiones por identificar una lista de controversias sobre asuntos que no estaban claramente definidos y, que por ende, no podían pacíficamente ser referidas a la decisión de árbitros.

Tedioli, Francesco. “La nuova disciplina dell’arbitrato”, en Studium Iuris, 2, 2007, p. 139 y ss. El artículo 806 del CPC antes de la reforma establecía: "Art. 806. (Compromesso) Le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte, tranne quelle previste negli articoli 409 e 442, quelle che riguardano questioni di stato e di separazione personale tra coniugi e le altre che non possono formare oggetto di transazione". 7 El artículo 807 del CPC antes de la reforma establecía: "Art. 808. (Clausola compromissoria) Le parti, nel contratto che stipulano o in un atto separato, possono stabilire che le controversie nascenti dal contratto medesimo siano decise da arbitri, purché si tratti di controversie che possono formare oggetto di compromesso. La clausola compromissoria deve risultare da atto avente la forma richiesta per il compromesso ai sensi dell'art. 807, commi 1° e 2°. Le controversie di cui all'articolo 409 possono essere decise da arbitri solo se ciò sia previsto nei contratti e accordi collettivi di lavoro, purché ciò avvenga, a pena di nullità, senza pregiudizio della facoltà delle parti di adire l'autorità giudiziaria. La clausola compromissoria contenuta in contratti o accordi collettivi o in contratti individuali di lavoro e' nulla ove autorizzi gli arbitri a pronunciare secondo equità ovvero dichiari il lodo non impugnabile. La validità della clausola di stipulare il contratto comprende il potere di convenire la clausola compromissoria" 5 6

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punto más discutido fue el del laudo arbitral; es decir, el intento de darle el máximo y más inmediato efecto vinculante entre las partes. Pero si por una parte se afirmó que el laudo era vinculante ab initio, por otra parte, se precisó que podría tener este efecto sólo en presencia de un procedimiento de aprobación u homologación; es decir, seguido de un reconocimiento oficial de parte de la autoridad jurisdiccional. No hace falta señalar que dicha norma atribuye sólo un reconocimiento formal al arbitraje como alternativa a la sentencia ordinaria de la autoridad jurisdiccional, desde el momento en que se somete la producción de efectos por parte del laudo a una pronunciación de la propia autoridad jurisdiccional. En resumen, la Ley Nº 25 de 1994 aportó varias modificaciones al marco jurídico que regulaba el arbitraje, que se resumen brevemente a continuación, destacando aquellos que parecen más pertinentes a la luz de este estudio: la posibilidad de presentar una demanda de arbitraje también por fax; la conveniencia de establecer, desde el momento en que se celebra el contrato, en la cláusula de arbitraje o del compromiso, el lugar del arbitraje o la voluntad de que, en caso de una controversia, la decisión, incluso tratándose de la rescisión del contrato, se someterá a un tribunal arbitral, en lugar de acudir al tribunal de apelación italiano, o la posibilidad de dejar a salvo los efectos que se derivan de la fundamentación y motivación del laudo, a través de la transcripción de la demanda de arbitraje, en el caso de una controversia que tenga como objeto a bienes inmuebles; la ampliación sustancial de los términos durante el arbitraje y la no exclusión de la competencia arbitral para la conexión con otros procedimientos judiciales en sede ordinaria.

IV. La reciente reforma de las reglas de arbitraje La última reforma de las reglas de arbitraje se publicaron en el Decreto Legislativo del 2 de febrero de 2006, n. 40, que ha dado aplicación a la Ley de Delegación al Gobierno para modificar el CPC en materia de arbitraje, la Ley Nº 80 del 14 de mayo de 2005 (DO 14 de mayo de 2005, Nº 111, Supl. Ord. Nº 91), también llamada Ley sobre la Competitividad (Legge.sulla Compettitività). La reforma prevé una intervención directa en el CPC, con la introducción de 14 nuevos artículos y una profunda modificación de la legislación vigente. El presente estudio analiza únicamente los aspectos relevantes. El objetivo de la reforma fue, en primer lugar, permitir al tribunal arbitral que decida sobre la controversia, tomando en cuenta su complejidad, más racional; y en segundo lugar, dar al laudo arbitral el mismo efecto de la sentencia pronunciada por la autoridad jurisdiccional: alcanzar, por así decir, la equiparación absoluta. Con respecto

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El artículo 806 del CPC anterior a la reforma, de hecho, excluía la posibilidad de acudir al arbitraje en caso de controversias relativas a cuestiones laborales, de estado civil y separación de cónyuges, y controversias que no podían ser objeto de transacción. El problema mayor que pudo encontrarse, justamente en esta última previsión, es que la definición de controversias que no pueden ser objeto de transacción está sujeta necesariamente a una actividad interpretativa. En este sentido, el artículo 1966 del Código Civil ayudó, señalando que: "Para transigir las partes deben tener la capacidad de disponer de los derechos que conforman el objeto del litigio (artículo 2731). La transacción es nula si tales derechos, por su naturaleza o por expresa disposición de la ley, son sustraídos de la disponibilidad de las partes (artículo 2113)". La relación era, en todo caso, inmediata y directa a los derechos personales inherentes al individuo; como el derecho a la vida, a la integridad psico-física, a la libertad de desarrollo de una actividad propia, etc. Aun así, fue usual que se entendieran también todas las controversias que tuvieran por objeto la validación de incautaciones o de medidas cautelares en general; las controversias en las que se requiere la competencia exclusiva de quiebra; y las controversias sobre exclusión de un socio. El Decreto de 2006, que complementa y modifica el CPC, simplifica además las normas que regulan la capacidad, el nombramiento y sustitución de los árbitros, así como su revocación y responsabilidad, articulando y profundizando el marco jurídico. También se prevé la inclusión de un procedimiento de arbitraje y se le asigna un papel activo a las partes, que podrán determinar las normas a las que los árbitros han de atenerse. La otra importante novedad de la reforma, que de hecho representa la verdadera revolución de la disciplina del arbitraje -que no se había alcanzado con las reformas del 83 y del 94-, fue otorgar al laudo arbitral de un reconocimiento con los mismos efectos que tendría una sentencia dictada por la autoridad jurisdiccional, independientemente de cualquier medida de aprobación u homologación. En particular, esta previsión normativa, poniendo fin a la vexata quaestio doctrinal sobre la eficacia vinculante del laudo arbitral, incorpora toda la tesis jurisprudencial o procesal de arbitraje8. A. Del convenio de arbitraje El capítulo I del Título VIII del CPC, con la expresión “del convenio de arbitraje” (della convenzione di arbitrato), tiene la intención de regular simultáneamente al

8 Ricci, Edoardo F. Legge 9 febbraio 1983 n. 28. Modificazioni alla disciplina dell’arbitrato, en Le Nuove Leggi Civili Commentate, Padova, 1983. Por todos, Galgano, Francesco. “Il lodo arbitrale vale, dunque, come sentenza”, in Contratto e impresa, n. 2/2006, p. 295 y ss.

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compromiso arbitral y la cláusula de arbitraje. La reformulación del artículo 806 del CPC representa, por lo tanto, una importante novedad de la reforma del arbitraje según lo dispuesto por el CPC italiano. El mismo, de hecho, dispone que: "Las partes pueden someter a arbitraje las controversias que surjan entre ellas que no tengan por objeto derechos no disponibles, a menos que esté expresamente prohibido por la ley. Las controversias a las que se refiere el artículo 409 pueden ser decididas por árbitros sólo si está previsto en la ley o en los contratos o acuerdos colectivos de trabajo". Se abandona, entonces, la referencia a las controversias que podrían ser objeto de transacción en virtud del artículo 1966 del Código Civil y, en cambio, se considera como la única condición necesaria y suficiente, la disponibilidad del derecho objeto, siempre que no hubiere una renuncia expresa de la ley. La posibilidad de recurrir al arbitraje es, por tanto, limitada sólo a las hipótesis sobre los derechos disponibles. De hecho, la ley retiró la disponibilidad de las partes en las controversias individuales de trabajo y las relativas a la seguridad social y asistencia obligatoria, además de las relativas a los asuntos del estado civil de las personas, separación entre cónyuges y todas aquellas controversias que no constituyan objeto de transacción. Es interesante observar que, como resultado de esta reforma, se puede someter a arbitraje también controversias que solían estar dentro de la competencia exclusiva de los tribunales ordinarios, como lo serían las posibles controversias que surjan de responsabilidad extracontractual y aquellas relativas a resarcimientos y responsabilidad civil por daños y perjuicios derivados de un hecho ilícito. La reforma trata, por tanto, explícitamente “del convenio de arbitraje”, entendida como inclusiva del compromiso y la cláusula de arbitraje, lo que a su vez representan los presupuestos de los que puede surgir el arbitraje. En cambio, el "contrato de arbitraje"regula la disciplina propia del arbitraje y su relación con las partes. La nueva redacción del artículo 807, que regula específicamente el compromiso, prevé para el mismo la forma escrita ad sustantiam, bajo pena de nulidad. Es interesante hacer notar que aquí también existe una ampliación de la anterior formulación, imponiéndose la forma escrita también por lo que se refiere al objeto de controversia. El artículo 808 del CPC dispone en materia de cláusula de arbitraje: si las partes estipulan que las controversias derivadas del contrato se someterán a arbitraje, las partes pueden hacerlo, siguiendo la forma prevista en el artículo 807 del CPC y por tanto ad sustantiam, en el mismo contrato o en un documento separado "en la medida en que se trate de controversias que puedan ser objeto de acuerdo de arbitraje". Es interesante observar cómo la cláusula compromisoria puede ser calificada de "vejatoria" o "abusiva".

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El artículo 808-bis del CPC versa sobre el acuerdo de arbitraje en materia no contractual. Se trata de una disposición nueva y prevé que las partes puedan decidir, de acuerdo con la misma forma del artículo 807 del CPC, que las futuras controversias, relativas a una o másrelaciones no contractuales determinadas, y por lo tanto ya existentes en el momento de celebrarse el arbitraje, sean decididas por los árbitros. El artículo 808-ter del CPC establece, además, otra importante innovación: por primera vez una referencia al arbitraje irritual se introduce en el sistema del Código de rito. Dicho artículo dispone, de hecho, que "las partes podrán, con expresa disposición por escrito, establecer que, no obstante las disposiciones del artículo 824 bis, la controversia sea definida por los árbitros mediante determinación contractual". Antes de la reforma, en el caso de un arbitraje irritual, no se había previsto que la cláusula que contiene la previsión de arbitraje irritual debía ser de forma escrita bajo pena de nulidad, ya que la previsión de la codificación se refería solamente al arbitraje ritual, en cuanto se consideraba que el arbitraje irritual carecía de carácter compromisorio o derogativo de la competencia de la autoridad jurisdiccional. En resumen, para el arbitraje irritual no era necesaria la forma escrita bajo pena de nulidad, ya que la misma era requerida sólo en referencia a la relación jurídica por la cual se requiere la forma escrita ad sustantiam ex artículo 1350 del CC. Una institución, totalmente revolucionaria, del nuevo marco jurídico del arbitraje es el relativo a la responsabilidad de los árbitros. Además de la hipótesis general de responsabilidad por dolo o culpa grave, a la que hace referencia el artículo 2 de la Ley 117 de 1988, la norma 813-ter del CPC establece que los mismos árbitros puedan responder por los daños causados a las partes en el caso de negligencia dolosa u omisión culposa, por los actos resultantes de retraso o renuncia injustificada del encargo arbitral, por incumplimiento en pronunciar el laudo o por retardo inexcusable en rendir el laudo en los términos establecidos del artículo 820 al 826 del CPC. B. El laudo como una sentencia de la autoridad jurisdiccional El nuevo artículo 824-bis del CPC, según el cual" el laudo tiene la eficacia de una sentencia dictada por la autoridad judicial "; el artículo 813-ter apartado 2 del CPC, que regulando la responsabilidad de los árbitros vuelve a aludir a la ley sobre responsabilidad civil de los magistrados y la nueva disciplina de la suspensión; el artículo 816-d apartado 3 del CPC, que consagra la aplicabilidad del artículo 111 del CPC; el artículo 824 apartado 2 del CPC, que otorga a los árbitros la facultad de enviar a las partes copias del laudo conforme al original; representan los ejemplos

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más significativos de la exitosa equiparación de los efectos del laudo arbitral a aquellos propios de la jurisdicción ordinaria9. No obstante, el artículo 824-bis del CPC, que atribuye al laudo la misma eficacia de una sentencia ordinaria, se halla en contraposición con la más reciente jurisprudencia del Tribunal de Casación, que, aludiendo a la naturaleza privada del arbitraje, sostiene la eficacia negocial del laudo10. Se trata, por lo tanto, de una disciplina del laudo arbitral muy diferente respecto a lo estipulado por el antiguo artículo 823 apartado 4 del CPC11, que atribuía al laudo arbitral una eficacia limitada inter partes. Ahora, con la nueva reforma, el laudo también surtirá todos sus efectos no sólo para las partes, sino también para sus herederos o causahabientes, tal como sucedería si se hubiera tratado de una sentencia judicial que hubiera causado ejecutoria. En otras palabras, sería equivalente un laudo a “cosa juzgada” de conformidad con lo señalado por el artículo 2909 del CC. El plazo para dictar el laudo fue aumentado de 180 a 240 días, siempre que no haya alguna otra indicación de las partes, siendo el plazo prorrogable y sujeto a suspensión. Es interesante también observar cómo el proceso de deliberación del laudo se ha simplificado notablemente: de hecho, es posible que el laudo sea adoptado por mayoría de los árbitros. La nueva disciplina introducida con el Decreto Legislativo N° 40 de 2006 modifica los casos de nulidad del laudo. Los motivos de impugnación se modifican: por un lado, se permite el recurso por nulidad procesal sólo cuando el vicio del acto se planteó preventivamente durante el arbitraje (artículo 829, apartado 2°, CPC); y, por otra parte, se prevé que cualquier revisión por error de la ley sea admitido sólo cuando está previsto por las partes o dispuesto por la ley (artículo 829, apartado 4°, CPC).

V. El arbitraje internacional y el laudo extranjero El marco jurídico del arbitraje internacional, privado o comercial, se introdujo en Italia por Decreto Legislativo Nº 418 de 1970, lo que dio ejecución a la Convención de Ginebra de 1961 sobre arbitraje comercial. La Ley N° 25 de 1994 modificó y

En sentido contrario, ver Corsini, Filippo. “ Riflessioni a prima lettura sulla riforma dell’arbitrato”, in www.judicium.it 10 Cassazione Civile, Sezioni Unite, 3 agosto 2000, n. 527. 11 Artículo 823, comma 4, CPC “il lodo ha efficacia vincolante tra le parti dalla data della sua ultima sottoscrizione”.

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amplió las disposiciones de la Ley de 1970, alineando la disciplina del arbitraje comercial a otros sistemas en Europa; es decir, reduciendo el formalismo y acentuando la autonomía privada. En el CPC, el arbitraje internacional estaba previsto y regulado por el artículo 832, que señalaba que: "Si en la fecha de suscripción de la cláusula compromisoria o del compromiso arbitral por lo menos una de las partes reside o tiene su sede en el exterior o bien si una parte relevante de las prestaciones que surgen de la relación a que hace referencia debe ser ejecutada en el exterior, las disposiciones de los capítulos I al V del presente título se aplicarán al arbitraje en cuanto no deroguen lo dispuesto en el presente capítulo. Son, en cualquier caso, resguardadas las normas establecidas en convenios internacionales". El actual Decreto Legislativo Nº 40 de 2006 derogó la totalidad del Capítulo VI del CPC e introdujo, en lugar del anterior contenido dictado por el artículo 832 del CPC, la disciplina del reenvío a los reglamentos arbitrales preconstituidos. La condición para la aplicación de la disciplina establecida en el artículo 832 del CPC es que, en la fecha de la firma de la cláusula de arbitraje o de compromiso, por lo menos una de las partes tenga su sede en el extranjero o el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato a cargo de una de las partes se hubiere verificado en el exterior. El Capítulo VII que se ocupa de los laudos extranjeros no sufrió cambio. El artículo 839 del CPC establece que: "Quien quiera ejecutar un laudo extranjero en la República debe presentar el recurso al Presidente del Tribunal de Apelaciones en cuyo distrito se encuentra la otra parte; si tal parte no reside en Italia será competente el tribunal de apelación de Roma. El solicitante deberá presentar el laudo original o una copia certificada junto con el contrato donde conste el acuerdo arbitral, o el compromiso arbitral, o documento equivalente, en original o copia certificada. Si los documentos a los que se refiere el segundo párrafo no están redactados en idioma italiano la parte solicitante también debe presentar una traducción certificada. El Presidente de la Corte de Apelaciones, una vez comprobada la regularidad formal del laudo, declarará por decreto la eficacia del laudo extranjero en la República, salvo que: 1) la controversia no pueda ser objeto de compromiso en virtud de la legislación italiana, 2) el laudo contenga disposiciones contrarias al orden público". La disciplina introducida por la Ley de 1994 ha eliminado la disciplina que estaba prevista por el artículo 800 del CPC, según la cual a las sentencias arbitrales extranjeras se aplicaba el procedimiento de efecto deliberativo [“delibazione”], ahora derogado por la Ley Nº 218 de 1995. Quien ahora desee obtener el reconocimiento en Italia de un laudo extranjero debe recurrir al Presidente del Tribunal de Apelación en el distrito en el que reside la otra parte, quien, una vez satisfechos los requisitos de forma, declarará la eficacia del laudo, a menos que el compromiso trate de materia no arbitrable de acuerdo con la legislación italiana, o cuando el laudo contenga disposiciones contrarias al orden público. El artículo

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840 del CPC regula, pues, la posibilidad de invocar el decreto por el que se comprueba o deniega eficacia al laudo extranjero. Concretamente la norma establece que: "(…) El reconocimiento o la ejecución del laudo son rechazados por el tribunal de apelación si en el juicio de oposición la parte contra la cual el laudo es invocado prueba la existencia de una de las siguientes circunstancias: 1) las partes en el convenio arbitral fueron incapaces según la ley aplicable o el acuerdo de arbitraje no era válido en virtud de la ley ante la cual las partes se hallan sometidas o, a falta de cualquier indicación del derecho aplicable, entonces de acuerdo a la ley del Estado donde el laudo se haya pronunciado; 2) la parte contra la cual el laudo es invocado no haya sido informada de la designación del árbitro o del procedimiento arbitral o haya estado imposibilitada de hacer valer su propia defensa en dicho procedimiento; 3) el laudo haya sido pronunciado sobre una controversia no contemplada en el compromiso o en la cláusula compromisoria; sin embargo, si el establecimiento del laudo que concierne a las cuestiones sometidas a arbitraje pueden separarse de las cuestiones no sujetas a un procedimiento de arbitraje, el primero puede ser reconocido y pasible de ejecución, 4) la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento de arbitraje no hayan estado en conformidad con el acuerdo entre las partes o, a falta de tal acuerdo, en conformidad con la ley del lugar de desarrollo del arbitraje; 5) el laudo no haya sido vinculante para las partes o haya sido anulado o suspendido por una autoridad competente del Estado en que, o en virtud de cuya legislación, se ha producido. Cuando la cancelación o suspensión del laudo extranjero se ha solicitado a la autoridad competente indicada en el número 5), tercer párrafo, el Tribunal de Apelación podrá suspender el procedimiento para el reconocimiento o la ejecución del laudo; a instancia de la parte que ha solicitado la ejecución podrá, en caso de suspensión, ordenar que la otra parte proporcione una garantía adecuada. El reconocimiento o la ejecución del laudo extranjero se negarán también cuando el Tribunal de Apelación determine que: 1) la controversia no es susceptible de ser sometida a compromiso arbitral en virtud de la legislación italiana, 2) el laudo contiene disposiciones contrarias al orden público (...)".

VI. Consideraciones finales Esta última reforma tiene el importante merito de haber puesto fin a la discusión sobre los efectos vinculantes producidos por el laudo arbitral. Con esta nueva reforma, el laudo arbitral de rito está al mismo nivel que una sentencia judicial. Antes de la reforma, con el requisito de tener que acudir a los tribunales ordinarios para que el laudo fuera homologado y reconocido, en lugar de ser una justicia “alternativa”, se encontraba en una relación de dependencia de los tribunales ordinarios, que a final de cuentas tenían la última palabra sobre la litis. La eliminación de la necesidad de “homologar” el laudo arbitral, para que puedaproducir efectos inmediatamente vinculantes, representa la innovación más esperada de esta reforma, así como motivo de un ulterior impulso para la promoción y utilización del arbitraje.

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Nuevas tendencias en el arbitraje

Silvia Barona Vilar*

I. El arbitraje no es producto de la modernidad, anclaje, historia y papel de la institución en el siglo XXI Es innegable que, en los últimos tiempos, se han venido generando una serie de sintomatologías que podrían fundar la falsa apariencia de que el arbitraje es un producto de la modernidad, una institución que surge bien avanzado el Siglo XX, un producto de la economía desarrollada, la globalización y el mundo occidental. Ciertamente, esta posición podría sustentarse en numerosos factores que iremos enumerando y que se refieren a la aparición de nuevas normas alrededor de esta institución, la reformulación de las ya existentes, la creación de arbitrajes, o, incluso, el empleo de este término en algunos supuestos en los que no se aplica. Surgen Centros de arbitraje, los abogados quieren ser árbitros y la administración ha visto en esta institución, o pseudónimo de la misma, en muchos casos, un medio para no sucumbir ante la Jurisdicción del Estado. Todo esto implica que algo ha cambiado o, si se quiere, que lo está haciendo; aunque, no por ello, puede considerarse que ha nacido una nueva institución jurídica. Antes, al contrario, el arbitraje, lejos de considerarse como un producto de la modernidad, es una de las instituciones que encuentra un anclaje histórico innegable, al menos en el sistema jurídico continental. En la doctrina se ha venido sosteniendo que el origen de la institución puede remontarse inclusive al Derecho Romano. Es más, numerosos romanistas han defendido que fue el arbitraje el origen del proceso1; amén que el juicio por un * Catedrática de Derecho Procesal, Universitat de Valencia (España), Presidenta de la Corte de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Valencia. 1 Wlassak, M., “Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren”, en ZSS 25, 1904, p. 139, nota 1.

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NUEVAS TENDENCIAS EN EL ARBITRAJE

árbitro no oficial fue realmente la primera forma de hacer justicia2. Otra cuestión es cómo, a lo largo de la historia jurídica, han venido desarrollándose tanto el arbitraje como el proceso judicial de forma paralela, fruto de lo cual la legislación común acogía a ambos en su seno, manteniéndose viva, en todo caso, la polémica que ha sostenido la doctrina estudiosa del arbitraje; a saber, la cuestión de su naturaleza jurídica. Respecto a esto, los diversos textos jurídicos se han posicionado en torno a una concepción puramente privatista, en algunos casos, mientras que en otros según una visión judicialista; aproximándose, cada vez más, a la consideración del árbitro como el juez o, si se quiere, de la función arbitral a la función judicial. Los Siglos XVIII y XIX se caracterizaron por una fuerte impronta codificadora europea. Ésta arrastraba tras de sí una nueva manera de concebir la política legislativa, siendo su gran inspiración la Revolución francesa; la cual, desde el espíritu burgués que defendía frente al antiguo poder absoluto del monarca, asumía como estandarte los principios de igualdad y de libertad. Partiendo de esa concepción ideológico-política, el arbitraje tenía sentido desde la libertad, como posible opción para resolver aquellos conflictos que versaban acerca de lo que el individuo podía disponer3. Fue por ello que, durante esta etapa codificadora, el arbitraje asumió una configuración procesal palmaria. Como ejemplo, el siglo XIX en el ordenamiento jurídico español fue esencial para el arbitraje; dado que, amén de regularlo en los Códigos procesales del momento, también se le otorgó un tratamiento constitucional (Constitución española de 1812)4. Todo esto no ha significado un obstáculo para los vaivenes que la institución ha venido dando, a medida que se ha ido produciendo un fortalecimiento del Estado en la solución de los conflictos; perdiendo protagonismo la fórmula heterocompositiva privada, que nació con una evidente naturaleza privatista para ir dando paso, poco a poco, a una concepción procesalista, hasta defenderse, en la doctrina, la concepción mixta del arbitraje, participante tanto de la concepción contractualista como de la jurisdiccionalista. Nuestra posición, en la actualidad, es la de naturalizar el arbitraje desde la misma institución; no buscando en instituciones

2 D’ors Pérez-Peix, A., “La experiencia histórica del arbitraje jurídico”, en Cuadernos informativos de derecho histórico, público, procesal y de la navegación 15-16, 1993, 3648. 3 Puede verse Comentarios a la Ley de Arbitraje (coord. Silvia Barona Vilar), Madrid, 2004, Thomson-Civitas, p. 48. 4 Interesantes, a efectos de una exposición histórica de la institución arbitral, son los trabajos que realizó Merino Merchán, A., El arbitraje. Estudio histórico jurídico, 1981, Universidad de Sevilla, especialmente las p. 38-41, en las que expone los vaivenes legislativos y la naturaleza jurídica del arbitraje. Y, más reciente, Merino Merchán/Chillón Medina, Tratado de Derecho Arbitral, Madrid, 3 ed., 2006, Thomson-Civitas, especialmente la p. 86, en la que vienen a demostrar cómo la institución arbitral nació y se desarrolló paralelamente con la concepción institucional del juez como órgano del poder estatal, siendo asumido después por el proceso codificador del siglo XIX y, finalmente, desgajándose del mismo -de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881- para ser regulado a través de la legislación especial (Ley de 1953 y la de 5 de diciembre de 1988).

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del ordenamiento jurídico, como el contrato o el proceso, el género en el cual incardinar al arbitraje como especie del mismo5. Sólo de este modo es posible hablar del arbitraje en el marco de la cultura negocial, de la solución pacífica de los conflictos y de forma cada vez más acentuada; consolidando, en el mismo sistema estatal, un conjunto de medios, cauces e instrumentos que permiten otorgar tutela a los ciudadanos. En ese marco, y entre esos medios, es obvio que el arbitraje comporta un anclaje en el sistema tuitivo que posee el ciudadano ante sí; que el Estado respeta, coordina en sentido garantista, pero accede a que su vida pueda desplegarse de manera propia. Libertad y garantía son los bastiones que se propugnan desde el respeto por el Estado de las ADRs y de su configuración en el marco del ordenamiento jurídico. En cualquier caso, la realidad política de un determinado momento histórico es una coordenada esencial sobre la que va a pivotar la vitalidad o no del arbitraje. Una muestra de cuanto decimos fue el Siglo XX español. En España, el Siglo XX se caracterizó por la búsqueda de un Poder Judicial, de un verdadero Poder (léase frente a los poderes legislativo y ejecutivo) y, como tal, capaz de ofrecer respuestas a las pretensiones de los ciudadanos con las debidas garantías6. Su logro ha llevado al fortalecimiento del Estado -entiéndase con ello, también, fortalecimiento en la mayoría de los casos a costa del individuo-. Y desde ese fortalecimiento, una opción política, clara y evidente, ha sido la de concebir unos órganos jurisdiccionales que puedan llegar a todos los ámbitos y sectores en los que pueda producirse el conflicto, ya fuere de carácter individual o de carácter colectivo, respecto a ámbitos de carácter disponible o indisponible. Desde esa visión de Estado fuerte, el Poder Judicial también lo es; y se favorecen, potencian y “miman”, a la postre, aquellas vías y cauces en los que el “Estado protector” sea el que responda y otorgue la tutela debida a quienes la demanden. Esa misma opinión lleva a educar al ciudadano hacia la solución que el Estado ofrece: los tribunales de justicia. De este modo, culturalmente se ha pensado que acudir al Estado, demandando justicia, es la maximización de la búsqueda de la

Puede verse Comentarios a la Ley de Arbitraje (coord. Silvia Barona Vilar), p. 58 y 59, especialmente. Hablar de Poder Judicial no es una novedad del Siglo XX, dado que ya en la concepción ideológica de la Revolución Francesa se tocaba el tema de la división de poderes, aun cuando la misma no significó la aparición de un verdadero poder judicial, dado que los revolucionarios franceses partían de una clara desconfianza en los tribunales; es por ello que, en palabras de Montero Aroca, J., (Derecho Jurisdiccional I. Parte General (con Gómez Colomer/Montón/Barona), 15ª ed., Valencia, 2007, Tirant lo Blanch, p. 29-30), el poder judicial quedó en este período en buena medida hipovalorado. Desde la concepción ideológica que se expone, basada en la teoría de Montesquieu, la potestad jurisdiccional se atribuye a aquellas personas que son elegidas por el pueblo por un período determinado de tiempo, de manera que elemento nuclear era que los tribunales no podían ser permanentes sino solo populares y ocasionales, actuando solamente el tiempo necesario para resolver los asuntos que se les atribuyesen. La razón era obvia: no interesaba un poder que pudiere controlar a las fuerzas sociales del momento, a saber: los nobles, la burguesía y el rey. 5 6

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solución de los conflictos. Se postula, en consecuencia, que el cauce más apropiado, más económico y más seguro es el proceso ante los tribunales de justicia. Los argumentos que se esgrimen para ello son: 1º) Por un lado, se ha pasado de una “Administración de Justicia” y, como tal, administración a la postre, influida y dirigida desde instancias del Ejecutivo, a un Poder Judicial7, conquistándose la independencia estructural del Poder Judicial; autonomía en la gestión, estatuto de jueces y magistrados, su profesionalización, independencia y responsabilidad. El judicial se ha convertido en un verdadero Poder. Se produce el tránsito de los súbditos, que se enfrentaban al poder como subordinados, a los ciudadanos, que exigen del poder el respeto de sus derechos; esto debido a que es el poder el que debe estar al servicio de los ciudadanos, y no al revés8. 2º) Fruto de ello, la sociedad moderna potencia la cultura judicial, sobre todo en el modelo continental. Al ciudadano se le ha transmitido que el medio adecuado para sus discrepancias son los tribunales, el Estado, quien es el encargado de ofrecer la tutela debida9. Reparemos en que esa transmisión cultural ha venido acompañada de un crecimiento espectacular del ordenamiento jurídico en su conjunto (reconocimiento de nuevos derechos, afecta a más personas, crea nuevas obligaciones...), aumentándose con ello el ámbito de actuación de la Jurisdicción y, además, ha surgido lo que, en palabras de Toharia, se ha denominado como una nueva cultura cívico-jurídica de reclamación10, dado que los ciudadanos ya no aguantan y resisten, sino que cuando entienden que pueden ejercitar sus “derechos”, lo hacen sin dudar de la existencia del sistema judicial en su conjunto. Paralelamente, los juristas han venido recibiendo, durante décadas, una formación por la cultura del litigio; y se ha transmitido, erróneamente, que, económicamente, para el abogado es más sustancioso el litigio a alcanzar soluciones extrajurisdiccionales. 3º) Fruto de lo anterior, existe una inercia hacia los tribunales; siendo más sencillo seguir lo “normal”, lo que la mayoría hace, antes que elegir en libertad, optando por el medio más adecuado ante el conflicto planteado.

7 Desde un punto de vista político, no podía seguir manteniéndose que la Administración de Justicia era una parte de la Administración Pública y, por tanto, confiada al Poder Ejecutivo. Era necesaria la reivindicación de la existencia de un verdadero Poder Judicial, titular de poder político en el Estado. Vid mi obra Solución extrajurisdiccional de conflictos. ADR y Derecho Procesal, Valencia, 1999, Tirant lo Blanch, p. 27. 8 Solución extrajurisdiccional de conflictos, cit., p. 28. 9 Curiosamente, en otras culturas, como las orientales, por ejemplo, acudir a los tribunales no es lo adecuado, está mal visto. Son más respetados medios como la mediación o la conciliación, siempre con la intervención de la persona adecuada, por sus conocimientos, su talante pacificador, su reconocimiento social, como mediador o conciliador en el conflicto. Los tribunales son un elemento pernicioso en el desarrollo de la cultura social. 10 Juan Toharia, J. Opinión pública y Justicia. La imagen de la Justicia en la sociedad española, Madrid, 2001, CGPJ, p. 18-19.

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Cuanto se ha expuesto no ha sido óbice a que en los últimos tiempos se haya producido un cambio, más tímido en algunos lugares en comparación a otros, favoreciendo el pluralismo de cauces o vías adecuadas para plantear dudas, cuestiones y conflictos. En suma, frente al indudable papel de conflicto que envuelve al proceso judicial, se ofrecen, en el marco de la búsqueda de la paz social, incluso desde el Estado, soluciones que desconflictivizan o minimizan los eventuales conflictos. Se ha provocado, en este sentido, la globalización de lo local, a través del efecto expansivo del movimiento de las ADRs (Alternative/Adecuate11 Dispute Resolutions), que surge, con fuerza propia, en los sistemas anglosajones; desde donde ha venido influyendo, poco a poco, en los otros sistemas. Es innegable afirmar que el papel del Estado en la expansión y crecimiento de la cultura de las ADRs ha resultado decisivo, pues ha sido el propio Estado quien ha descubierto, por un lado, que estos medios son, en ocasiones, caminos alternativos para evitar y eliminar conflictos; mientras que, por otro lado, consiguen mejorar el desarrollo del mismo sistema judicial en su conjunto, al incardinar estos métodos autocompositivos e, incluso, en algunos países, el heterocompositivo alternativo a la vía judicial, el arbitraje, en el mismo sistema judicial, como parte del mismo12.

II. El arbitraje está de moda. Fomento de la institución arbitral e influencia en las legislaciones nacionales. Sea por esa posición del Estado protector, por un Estado a quien le preocupa la economización de la justicia, o por un movimiento social y sociológico que ha llevado a configurar en el marco de las relaciones jurídicas, en la conducta y cultura jurídica la potenciación del arbitraje y, si cabe, de cuantos medios e instrumentos permitan ofrecer al ciudadano y a los operadores jurídicos, económicos y no económicos, una respuesta ágil, flexible, adecuada y voluntaria, actualmente puede sostenerse que el arbitraje está de moda. Esa cultura pro arbitraje, que comenzó quizás con mayor intensidad en países en los que el sistema jurídico respondía a una concepción más flexible, como lo son los de la common law, se ha dejado tímidamente sentir, poco a poco, ganando terreno, supuesto en este punto la oleada de intervencionismo estatal en la economía; en

11 Si bien, en sus orígenes, nació con esa denominación “Alternative”, pronto la expansión de los diversos cauces llevaron a un entendimiento distinto. 12 Puede verse, en cualquier caso, mi obra Solución extrajurisdiccional de conflictos, p. 58 y ss, en la que se expone el procedimiento de sensibilización de los órganos jurisdiccionales americanos por este punto, habiéndose estimulado, y en algunos casos conminando, a que los litigantes participen de alguna de las técnicas previas de solución de conflictos. Se han elaborado programas de ADR dentro de los Juzgados.

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especial, la influencia de la teoría economicista del derecho. El valor “eficiencia” ha introducido una impronta esencial en la conformación de cuantos medios no jurisdiccionales puedan permitir y favorecer también el sistema procesal judicial en su conjunto. Nuestra afirmación “el arbitraje está de moda” puede reflejarse en la aparición de un numeroso elenco de nuevas legislaciones, que han tratado de ofrecer una perspectiva diferente de la institución arbitral; amén de favorecer su uso, mediante la armonización de las normas sobre arbitraje en un gran número de países. Tengamos en cuenta que la mayor parte de las legislaciones poseían una regulación sobre el arbitraje; si bien, en muchos casos, más como u na inercia normativa qu e como una verdadera institución con vida en el ordenamiento jurídico. Esta oleada de reestructuración de los sistemas de tutela, en el mundo occidental, ha revolucionado y abierto las posibilidades reales del arbitraje, bajo el manto protector del propio Estado que, si bien asume que el arbitraje es libertad, y por lo mismo es un acto de liberalidad el que debe significar el punto de arranque del mismo, es también cierto que su eficacia, y proyección en el sistema de “Justicia”, dependerán de una legislación que así lo reconozca. Para esta moda reformuladora o reestructuradora de los arbitrajes, en las diversas legislaciones, ha habido dos factores esenciales. En primer lugar, la labor que, desde Naciones Unidas, y bajo la tutela de la Comisión para la reforma del Derecho Mercantil Internacional, se vino realizando a partir de 1985, con la aprobación de la Ley Modelo UNCITRAL. En segundo lugar, la idea generalizada de que, tanto más se parezca el sistema arbitral de los países entre los que existen relaciones jurídicas, los ciudadanos van a ver en el arbitraje el mejor medio para resolver sus eventuales disputas. Mucho más favorable, en cualquier caso, que el sometimiento a los desconocidos tribunales de otros países. En este sentido, un paseo por esas nuevas reformas, y por la proliferación de los arbitrajes, es más que suficiente para constatar cuanto se ha afirmado. A. Situación en la legislación española. Aprobación de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre Tras la etapa de la codificación española, donde fue la misma norma procesal la que paralelamente regulaba el proceso judicial y el proceso arbitral, España optó por regular de manera independiente el arbitraje. Para ello, en primer lugar, se aprobó la 11 Si bien, en sus orígenes, nació con esa denominación “Alternative”, pronto la expansión de los diversos cauces llevaron a un entendimiento distinto. 12 Puede verse, en cualquier caso, mi obra Solución extrajurisdiccional de conflictos, p. 58 y ss, en la que se expone el procedimiento de sensibilización de los órganos jurisdiccionales americanos por este punto, habiéndose estimulado, y en algunos casos conminando, a que los litigantes participen de alguna de las técnicas previas de solución de conflictos. Se han elaborado programas de ADR dentro de los Juzgados.

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Ley de 1953, de corte contractual pura, que tan sólo permitía cubrir las discrepancias de derecho privado puro, dejándose al margen, incluso, las de naturaleza mercantil. En segundo lugar, se aprobó la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje. La nueva Ley trató de paliar las deficiencias de la rígida concepción mantenida por su antecesora. Se asumía una concepción mixta del arbitraje: origen contractual, desarrollo procesal. La Ley se aprueba en un momento curioso, políticamente, en España. Por un lado, la Constitución de 1978 reconocía, junto al derecho a la tutela judicial efectiva en el artículo 24, también el derecho a la libertad, que, conectado esencialmente con los artículos 33 y 38 CE, otorgaba un buen sustento constitucional a la institución arbitral. Por otro lado, aparece en un momento de deseo político de que los tribunales sean la vía de tutela por excelencia para todos los ciudadanos. Surge, por ello, en la década postconstitucional, marcada por un fortalecimiento del Poder Judicial; lo que, evidentemente, chocaba con la idea de formas de tutela no judiciales ni jurisdiccionales. El culto al proceso judicial impedía, en todo caso, el fomento de la institución arbitral, que, a la postre, se entendía no ofrecía, a priori, las garantías que, tanto respecto del órgano como del proceso, podían, cada vez más, encontrarse en el ámbito del Poder Judicial. Pese a todo, esta Ley insufló de vida a los arbitrajes sectoriales, especialmente los referidos a los consumidores y usuarios, el arbitraje en materia de seguros, de transportes y de propiedad intelectual13. 13 A partir de aquí han sido numerosísimos los arbitrajes que, en las diversas leyes sectoriales, han ido surgiendo; prueba de que la cultura arbitral, aun cuando tímida, va poco a poco consolidándose. Así, sin ánimo de exhaustividad, es posible hacer referencia a: la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, en la que se permite el arbitraje en relación con los litigios que puedan surgir, tanto en relación con el procedimiento para el registro de una marca, como por las acciones por violación del derecho de marca; el artículo 42 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial; La Ley 27/1999, de 16 de Julio, de Cooperativas amén del desarrollo que se ha producido en este sector en las diversas Comunidades Autónomas; la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos, el RDLeg. 1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, el RD 303/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de los comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, el RD 686/2000, de 12 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2000, de 7 de enero, reguladora de los contratos tipo de productos agroalimentario; en el sector bancario, Ley 4/2002, de 24 de julio, de Cajas de Ahorros de Cantabria (art. 58), Ley del Principado de Asturias 2/2000, de 23 de junio, de Cajas de Ahorro (art. 76). En materia de seguros, el Real Decreto Legislativo 6/2004 de 29 de octubre; por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados (art. 61); en materia de propiedad horizontal: La Ley 2/1999 de 17 de Marzo de la Comunidad de Madrid, de Medidas para la calidad de la edificación, dispone en su artículo 16.3:, Ley 8/2005, de 14 diciembre, para la calidad en la edificación de la región de Murcia (art. 18), Ley 13/ 2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y el suelo de la Junta de Andalucía (Disposición Adicional Quinta), Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos (art. 34). En otros sectores como la solución de conflictos en el ámbito de la discriminación de incapacitados: Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (art. 17). Es más, en ámbitos de derecho público también se ha venido fomentando el arbitraje; exponentes de ello son: el art. 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común; el RDLeg. 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que reconoce el derecho a recurrir al arbitraje en sus arts. 60 y 117, la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria; el art. 31 de la Ley 33/2003, de 3 de

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La Ley 36/1988, sin embargo, ofreció tres lustros de vida de un sistema coherente y sistemático, que permitió, en gran medida debido a las interpretaciones realizadas en el seno de las Audiencias Provinciales al resolver las anulaciones planteadas contra los laudos arbitrales, asentar un cuerpo doctrinal relevante en torno al arbitraje, amén de conformar una mínima cultura arbitral. En el año 2000 se aprobó la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, (LEC) incorporando ciertas normas impulsoras de la institución arbitral, aun cuando provocó un cierto desconcierto en la duplicidad de soluciones (la de la norma procesal común y la de la ley de arbitraje). Así, algunos preceptos de la LEC favorecieron la aclaración de ciertos componentes de la institución arbitral; tales como la capacidad, legitimación, prueba, introducción de los medios electrónicos, ópticos o similares, la aclaración del laudo, el juicio de revisión, declinatoria, medidas cautelares, ejecución, etc. Así se llegó a la aprobación de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, que, entre otras cosas, se enmarcó en unas coordenadas socio-económicas y políticas netamente diversas de las que vieron aparecer la Ley 36/1988. Desde una perspectiva económica, la actual realidad española muestra un país con una posición mucho más relevante que la de hace veinte años, hasta el punto de contar con un volumen de inversión en el extranjero, en sectores estratégicos, muy importante. Todo ello en el marco de una economía mundial caracterizada por la consolidación del incremento de los flujos comerciales y la interdependencia de las economías. Estos datos se proyectan, en el plano jurídico, de forma polimorfa, provocando una creciente tendencia hacia la armonización de distintos sectores del derecho del comercio internacional14. En este entorno se produce, probablemente influenciado por los países anglosajones, un impulso de los medios de tutela no judiciales y, en especial, la necesidad de armonizar el régimen jurídico del arbitraje. El nuevo texto legal se dirige, de forma preferente, a dar una respuesta jurídica a este fenómeno.

noviembre, del Patrimonio de las Administraciones públicas. Por su parte, en materia de telecomunicaciones: Ley General de Telecomunicaciones 32/2003 de 3 de noviembre contempla la posibilidad de acudir al arbitraje en su artículo 38; Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (art. 104), Ley 1/2004, de 17 de diciembre, de creación del Consejo Audiovisual de Andalucía (art. 4), Ley 2/2001, de 18 de abril, de Contenidos Audiovisuales y Servicios Adicionales de la Comunidad de Madrid (art. 24, 28 y 29) y Ley 6/1999, de 1 de septiembre, del Audiovisual de Galicia (art. 13, 14); Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (art. 7), Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (art. 31), Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos (BOE 8 octubre 1998) también disponía en su Disposición Adicional undécima la creación de una Comisión de Energía, Ley 21/1997, de 3 de julio, reguladora de las emisiones y retransmisiones de competiciones y acontecimientos deportivos, entre los numerosos ejemplos que han venido a generar manifestaciones arbitrales que, ciertamente, no son propiamente arbitrajes. Pero, curiosamente, existe, cuanto menos, un deseo de ofrecer una respuesta a los posibles conflictos sectoriales que se susciten y que ello no implique necesariamente tener que acudir a los tribunales de justicia. 14 Vid Prólogo a Legislación sobre arbitraje, Barona Vilar/Esplugues Mota, Valencia, 2004, Tirant lo Blanch.

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A partir de esta norma, y no solo por la norma per se -aunque también15, sino por el momento político y económico que se vive en España y en la configuración de la misma en el seno de la economía internacional, se ha ido, poco a poco, adquiriendo una cultura fomentadora del arbitraje. Han proliferado los cursos de formación y capacitación para árbitros, los operadores jurídicos quieren saber qué es y cómo funciona el arbitraje, el Poder Judicial, y en especial los tribunales, buscan hacerse partícipes y favorecer la institución del arbitraje; así que han proliferado, como era de esperarse, los centros de arbitraje y mediación en la mayor parte del territorio nacional. B. Novedades en las legislaciones europeas En el ámbito que hemos venido describiendo, donde se ha producido una verdadera “eclosión y éxito avasalladores”16 de la institución arbitral, esencialmente en el ámbito del comercio internacional, es más que interesante observar el eco nacional europeo al respecto, generándose una cierta homogeneización de la respuesta arbitral para los conflictos domésticos o los supranacionales. En gran medida, se ha tratado de compaginar el deseo de los operadores jurídicos de fomentar esta institución y la voluntad de todo Estado de no ver mermada su soberanía; asegurándose, a la vez, un nivel de garantías que permita, asimismo, unos parámetros de tutela propios de un sistema protector en el procedimiento arbitral17. En un contexto internacional, en el que un importante número de textos internacionales ha venido coadyuvando al desarrollo y extensión de la institución arbitral, la UNCITRAL ha contribuido no sólo con la Ley Modelo, sino con trabajos constantes, posteriores a las reformas de las normativas nacionales. En Europa, esa

15 La norma ha introducido numerosas novedades interesantes. Desde su consideración como manifestación de la Ley Modelo UNCITRAL, destaca de la misma: la supremacía del principio de autonomía de la voluntad, desarrollada de manera directa, por incorporación o referencia. Ya no se habla de arbitraje español y extranjero, sino a arbitraje interno e internacional. Se preferencia el arbitraje de derecho sobre el de equidad. Se ha integrado en el texto a las nuevas tecnologías; se establece de forma taxativa la intervención judicial en el arbitraje; se favorece el arbitraje institucional; se modifican algunas normas en torno al convenio arbitral; se mantiene una posición favorecedora de la tutela cautelar arbitral; se conforman los diversos sistemas de designación de los árbitros, ya sea por las partes, por un tercero o institución, e incluso por los mismos árbitros o por vía judicial. Se establece una audiencia previa que permite un control preprocesal de ciertas cuestiones como control por los árbitros de su propia competencia (Kompetenz-Kompetenz), control de la validez y existencia del convenio arbitral, o de otras cuestiones (litispendencia, cosa juzgada...) que pudieran implicar el absurdo del proceso arbitral posterior. Se hace una extensa regulación del laudo, refiriéndose al laudo y al laudo parcial, y se regula de forma clara, y salvando los obstáculos de la legislación anterior, la anulación del laudo, convirtiéndola en lo que es: un verdadero proceso de anulación, que permite la impugnación de la cosa juzgada del laudo firme. 16 Como lo definió Grigera Naon, H., “La función del arbitraje comercial internacional”, en DeCITA, 02.2004, p. 13. 17 Así se han manifestado Esplugues Mota, C., “Sobre algunos desarrollos recientes del arbitraje comercial internacional en Europa”, en el libro colectivo Arbitraje y Justicia en el Siglo XXI (coord. Silvia Barona Vilar), Madrid, 2007, Thomson-Civitas, p. 178, y Lew, J.D.M., “Achieving a Dream: Autonomous Arbitration, Arb. Int. 2006, p. 182-184.

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impronta se ha dejado sentir, muy probablemente, por el mismo impulso que, desde la Unión Europea, se ha venido realizando de las ADRs. Es por ello que el resultado, con el que hoy nos encontramos, es el de un importante número de textos reformados, o incluso elaborados ex novo, en los últimos diez años. Una característica a destacar, de la mayor parte de ellos, es el hecho de haber asumido, en la mayor parte de los casos, la opción por ser normativa Ley Modelo Uncitral18. Es obvio que estas reformas avalan cuanto hemos venido insistiendo: el arbitraje está de moda. Podemos destacar a este respecto: 1º) La Ley húngara de 1994; 2º) La ley escocesa de 1996; 3º) La ley inglesa de Arbitraje de 1996; 4º) La Ley irlandesa de 1988; 5º) Las normas arbitrales belgas, recogidas en el Code Judiciaire, modificadas en 1998; 6º) La reforma de la Zivilprozessordnung alemana también en cuanto a las normas arbitrales, modificación producida en 1998; 7º) La ley de arbitraje sueca de 1999; 8º) La Ley La ley griega de 1999; 9º) La ley maltesa de 1999; 10º) La ley de arbitraje croata de 2001; 11º) La ley de arbitraje noruega de 2004 que reforma el Capítulo 32 del Código de Procedimiento Civil noruego de 1915; 12º) La Ley danesa de 2005; 13º) La Ley polaca de 28 de julio de 2005; 14º) La Ley austriaca de 2006, que reforma la Zivilprozessordnung austriaca en esta materia, y cuya entrada en vigor se produjo el 1 de julio de 2006; 15º) Decreto legislativo italiano n. 40/2006, de 2 de febrero, que modifica los artículos 339 y 360 y siguientes. Título VIII del Libro IV, en materia de arbitraje. Sin perjuicio de la consideración, en todas ellas, de la propia tradición jurídica de cada uno de los Estados, es innegable que en estas reformas ha ejercido un papel esencial la Ley Modelo de la CNUDMI, que ha permitido, desde su consideración de law soft, una flexibilización en cada uno de ellos. Sin embargo, desde unas coordenadas comunes que, entre otras cosas, son el punto de inflexión indudable hacia la verdadera existencia del fomento del arbitraje en los diversos países19. Destacamos una idea de conjunto en todos ellos: el legislador nacional ya no pretende tanto controlar la institución arbitral desde planteamientos nacionales o estatalistas, como favorecer -por motivos diversos- un desarrollo constante y suave del recurso al arbitraje...20. C. Novedades en las legislaciones de América Latina Indudablemente, la ola de globalización económica que invadió, de forma palmaria, la mayor parte de los países de América Latina fue uno de los detonantes que 18 Puede verse, precisamente en relación con esta consideración, la dirección http:/www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html). 19 Para un estudio de las principales características de cada uno de estas legislaciones, con un análisis de conjunto de las esenciales reformas nacionales, es imprescindible la lectura de Esplugues Mota, C., “Sobre algunos desarrollos recientes del arbitraje comercial internacional en Europa”, p. 183-210. 20 Esplugues Mota, C., “Sobre algunos desarrollos recientes del arbitraje comercial internacional en Europa”, p. 183.

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llevó a impulsar un enorme interés por el arbitraje, a partir de la década de los años noventa; en consonancia con un ingente número de reformas económicas, en estos países, que implicaron el aumento de las privatizaciones, las inversiones extranjeras en los mismos, los flujos migratorios, etc21. Han sido, por ello, numerosos los factores endógenos o exógenos que han venido a consolidar una nueva perspectiva del arbitraje en América Latina, culminando a la postre con una importante cuota de centros de arbitraje y de normas internacionales que han favorecido esta institución como medio de solución de los conflictos. Pueden destacarse, siguiendo a Palao Moreno22, tres actuaciones decisivas en este punto: 1º) La actividad, que desde el CIAC, se ha desarrollado en este ámbito; organismo que se halla estrechamente vinculado a la organización de Estados Americanos; 2º) El apoyo que, desde las Cámaras de Comercio latinoamericanas, se ha venido desplegando a favor de la institución; 3º) La labor del Fondo Multilateral de Inversiones del Banco Interamericano de Desarrollo (BID-FOMIN), mediante la financiación de numerosos programas en los que se ha venido introduciendo la necesidad de reformas de las normas arbitrales nacionales. En estos últimos años se ha gestado, en algunos países que han evolucionado políticamente contra la globalización y contra el neoliberalismo, fruto -se dice- del capitalismo imperialista-, una cierta suspicacia hacia un excesivo empleo del arbitraje; sobre todo cuando se trata del arbitraje comercial internacional. Se considera como una clara dejación de soberanía nacional y una respuesta impuesta por el fenómeno de las inversiones extranjeras, las privatizaciones y, en suma, debido al fenómeno económico de la colonización. Han aparecido, por ello, manifestaciones muy palmarias de esa visión negativa frente al mismo. En línea con esta posición, llena de prejuicios, frente a la vitalidad del arbitraje, puede citarse, con mucha claridad, el reciente Anteproyecto de 2007 de Ley de Abrogación de la Ley 1770 de Arbitraje y Conciliación de Bolivia -ley aprobada en 1997-. En éste se efectúan diversas manifestaciones, tales como que: el arbitraje es un claro producto de la colonización, del imperialismo y de las transnacionales, otorgando el mismo valor, o si se quiere desvalor, al arbitraje para asuntos

21 Muchos han sido los autores que, especialmente, han mostrado interés por este fenómeno en América Latina. Podemos destacar a este respecto, Cremades, B.M. y Cairns, D.J.A., “El Arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus detractores”, Revista de la Corte Española de Arbitraje 2002, p. 15-61 y p. 27-28; Blackaby, N., Lindsey, D.M., & Spnillo, A., International Arbitration in Latin América, La Haya/Londres/Nueva York, 2002, Kluwer Law International, p. 3; Kleinheisterkamp, J., International Comercial Arbitration in Latin América (Regulation and Practice in the MERCOSUR and the Associated Countries), Dobbs Ferry, Nueva York, 2005, Oceanía Publications Inc., p. 459; Mantilla Serrano, F., “Le traitment législatif de l’arbitrage en Amérique Latine (quelques reformes récentes)”, Revue de l’arbitrage 2005, núm. 3, p. 561-602; y recientemente puede verse el interesante trabajo de Palao Moreno, G., “Nuevas tendencias en materia de arbitraje comercial internacional en América Latina”, en Arbitraje y Justicia en el Siglo XXI, en especial p. 212-216. 22 Palao Moreno, G., “Nuevas tendencias en materia de arbitraje comercial internacional en América Latina”, p. 214-215.

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domésticos, que venía, desde este texto legal, ofreciendo una respuesta mucho más clara y apetecible, en el contexto litigioso boliviano, que acudir a los tribunales de justicia de Bolivia; sobre los cuales, desgraciadamente, pesa una palmaria fama de corrupción, asolando el panorama de tutela que todo Estado debe proteger. De aprobarse este Anteproyecto, el arbitraje desaparecería del panorama jurídico boliviano, siendo sustituido por una suerte de tribunales indígenas que pretenden ofrecer respuestas desde una posición “ajurídica” o, si se quiere, carente de cualquier conocimiento del mundo jurídico económico contemporáneo en todo caso y, en muchos otros, de los conflictos jurídico-privados que poco a poco han ido conformando el panorama universal y mundial en estos primeros años del Siglo XXI. Curiosamente, el legislador boliviano, lejos de dejarse inspirar por otros legisladores a los que considera “modélicos” (léase a este respecto Cuba, que ha venido a introducir muy recientemente una nueva legislación sobre arbitraje, precisamente para favorecer las relaciones económicas y la bonanza del país), ha sucumbido en una extraña autodestrucción económica que, como siempre, terminará socabando las mínimas posibilidades de satisfacción de una clase “cuasimedia” que parecía querer aflorar en los últimos tiempos. Aun salvando situaciones excepcionales, la labor codificadora, de la década de los años noventa, en América Latina ha sido incesante. Es por ello posible destacar, a este respecto, algunas de estas reformas, entre las que destacan: 1°) La Ley boliviana 1770 de 10 de marzo de 1997, de arbitraje y conciliación en Bolivia; cuya vigencia se mantiene, a la espera de la suerte que pueda correr el Anteproyecto de la Ley de Abrogación de la misma; 2°) La Ley brasileña Ley núm. 9037, de 23 de septiembre de 1996, sobre Arbitraje; 3°) La Ley chilena 1997/2004 sobre Arbitraje; 4°) El Decreto colombiano 1818 de 1998, por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos; 5°) La Ley costarricense núm. 7727, Resolución alterna de conflictos y promoción de la paz social; 6°) La Ley ecuatoriana RO/145 de 1997; 7°) El Decreto salvadoreño 914 de 2002, Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje; 8°) El Decreto guatemalteco núm. 67-95, Ley de Arbitraje; 9°) La Ley hondureña de Conciliación y Arbitraje. Decreto núm. 161/2000; 10°) El Decreto mexicano de 1993, modificando el Código de Comercio; 11°) La Ley nicaragüense núm. 540 de 2005 de Mediación y Arbitraje; 12°) El Decreto-Ley panameño núm. 5, de 8 de julio de 1999, por el cual se establece el régimen general de arbitraje, de la conciliación y de la mediación; 13°) La Ley paraguaya 1879 de 2002, de medios de resolución de conflictos; 14°) El Decreto Legislativo peruano 1071 de 2008, que norma el Arbitraje; 15°) Ley venezolana de 1998, de Arbitraje Comercial y 16°) El Decreto-Ley cubano núm. 241 de 2006 (modificando la Ley núm. 7/77, de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral. Muy probablemente, un denominador común de todas estas normas es la Ley Modelo de la UNCITRAL. Repárese en que no solo puede verse esta influencia desde la perspectiva de que exista -aunque también- una cesión de soberanía en la

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resolución de los conflictos esencialmente económicos (aunque no sólo, dado que los tribunales de justicia “dejan” de conocer de los mismos), sino que también está favoreciendo, y eso es algo irrefutable, la consolidación de centros de arbitraje en los mismos países latinoamericanos. Con ellos no sólo se está favoreciendo el arbitraje, sino que -basta la lectura de la enunciación de algunas de las normas expuestas- se está generando un empleo de otras modalidades de las ADRs: como la mediación, la conciliación o incluso los sistemas mixtos de más de una de estas vías.

III. La actividad de la UNCITRAL/CNUDMI y su influencia en la evolución del arbitraje. Nuevas tendencias desplegadas desde la misma. La tarea que ha venido desarrollado la CNUDMI/UNCITRAL23 en el ámbito del arbitraje ha sido impresionante. Encargada de la administración del Convenio de Nueva York de 1958, la CNUDMI ha venido elaborando un conjunto de textos referidos al arbitraje internacional. De ellos merece especial mención la Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional, de 21 de junio de 1985. A. Influencia innegable de la Ley Modelo en las legislaciones nacionales La Ley Modelo UNCITRAL de 1985 es un texto de soft law, fruto de un complejo proceso de elaboración, que supuso, en su momento, y aún en la actualidad, un auténtico hito en el régimen jurídico del arbitraje comercial internacional de los últimos años, como lo demuestra el hecho de que haya servido de base para la reforma o aprobación ex novo de las legislaciones arbitrales de más de 40 países. Estamos, pues, ante un auténtico “texto de referencia”, cuyo estudio es imprescindible para entender la realidad del arbitraje comercial internacional de los últimos años. Destacamos que España se sumó también al elenco de países “Ley Modelo”, y lo hizo, aun cuando más tarde que otros, con decisión. Así, el legislador español articuló el nuevo modelo arbitral español sobre la Ley Modelo y, ferviente partidario de la opción monista24, optó por proyectar el régimen de la CNUDMI, tanto a los arbitrajes internos como a los internacionales. Esta proyección genera determinadas fricciones y problemas que, en modo alguno, pueden ser referidas a la Ley Modelo, debiendo imputarse íntegramente a un legislador -el español- que, desatendiendo el carácter de “Modelo” que acompaña al texto de la CNUDMI, se ha limitado a 23

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. El monismo comporta que, salvo contadas excepciones, los mismos preceptos se apliquen por igual al arbitraje interno e internacional, como lo reconoce la E.M. de la Ley 60/2003. 24

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copiar, sin más, gran parte de sus soluciones, sin complementarlas, adaptarlas o actualizarlas. Es probable que esta opción del legislador español se fundase en la frustración que, para el ámbito del arbitraje comercial internacional, supuso, en su momento, la Ley de 1988. Lejos de fomentar la posición de España como país “exportador de laudos”, el planteamiento de la Ley, y las rígidas soluciones incorporadas en la misma, determinaron que los operadores económicos españoles se vieran forzados a trasladarse a países e instituciones arbitrales extranjeras con vistas a resolver sus litigios a través del recurso al arbitraje. Esta lamentable situación pesó de forma palmaria en los redactores de la vigente normativa arbitral española, que optaron por radicalizar su posición, adoptando justo la contraria a la Ley de 1988, con vistas a consolidar una eventual futura conversión de España en un “paraíso” del arbitraje comercial internacional. Hay que reconocer que, en este lustro de vida de la legislación española, se ha producido una creciente proliferación de centros de arbitraje que pretenden ofrecer sus servicios arbitrales a los ciudadanos, nacionales o extranjeros, y quieren amarrar una solución de los conflictos que no escape de nuestras fronteras. Esta situación, la española, no es aislada en el mundo, sino que viene a considerarse como una constante en la mayor parte de aquellos países que, en estos últimos años, han hecho una apuesta por el arbitraje, asumiendo, de manera más o menos sostenida, el modelo arbitral de la Ley UNCITRAL de 1985. B. Nuevos desarrollos desde la UNCITRAL Curiosamente, como ya manifestáramos en otros lugares, la UNCITRAL no cesó su actividad en 1985, con la propuesta de la Ley Modelo, sino que ha seguido trabajando en aras de ofrecer la respuesta más amplia y más factible al mayor número de países posibles. Han sido varios los núcleos de debate, si bien merece, en este momento, que destaquemos que el Grupo II de trabajo de la UNCITRAL ha ofrecido respuestas de interés en dos ámbitos específicos que afectan a la configuración originaria de la legislación de 1985, referidas al convenio arbitral y a las medidas cautelares. a) En relación con el convenio arbitral Por todos es conocido que el convenio viene a ser la manifestación explícita de la voluntad de las partes de acudir al arbitraje para resolver sus conflictos ante un árbitro, constituyendo el fundamento y el límite del arbitraje mismo25. Han sido 24 El monismo comporta que, salvo contadas excepciones, los mismos preceptos se apliquen por igual al arbitraje interno e internacional, como lo reconoce la E.M. de la Ley 60/2003. 25 Así se sostiene por Verdera Server, R., “Comentarios al artículo 9”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (coord. Silvia Barona Vilar), p. 317. Este autor considera que el fundamento lo es en cuanto la propia existencia del arbitraje se

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especialmente consecuentes con ello las legislaciones, con sede internacional (léase, esencialmente, el artículo II del Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras) y nacional, con la exigencia de la prueba o justificación de esa voluntad externamente. Por ello, ha sido opción generalizada la exigencia de que el convenio arbitral debiera ser por escrito, con el fin de considerar, precisamente, que lo que está escrito está en el mundo y justifica la decisión, el acto de liberalidad, el ejercicio de libertad de sometimiento al arbitraje. Un requisito de forma se ha venido convirtiendo, a la postre, en el requisito de validez del convenio mismo. Ahora bien, la revolución tecnológica y las nuevas pautas de conducta, existentes en el tráfico comercial internacional, han tenido una directa consecuencia en la modulación de la exigencia de la escritura en el convenio arbitral. Ello se ha plasmado, por un lado, en una equiparación de la escritura con el uso de los soportes informáticos; y, por otro, en una generalización de la aceptación de la validez de la incorporación por referencia del acuerdo de arbitraje. Algo que, a decir verdad, ya se efectuaba en la Ley Modelo de 1985. Lo que ha sucedido, sin embargo, es que este proceso ha experimentado una importante transformación en estos últimos tiempos. En ese desarrollo experimentado se ha podido observar cómo en la última reforma operada en junio de 2006, en el texto articulado de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional, se ha acogido una interesante flexibilización que es innegable. Así, en el artículo 7 de la Ley, que se refiere a la “Definición y forma del acuerdo arbitral”, la Comisión, a partir de una propuesta presentada por la delegación mexicana, aprobó una revisión del precepto que afecta a la forma del convenio, proponiendo una doble viabilidad. Por un lado, asumiendo la exigencia de la forma escrita, adapta el tenor del precepto a la nueva realidad tecnológica sin más. Por otro, obviando cualquier referencia explícita a la escritura, señala: A través de “El acuerdo de arbitraje”, las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias, o ciertas controversias, que hayan surgido o puedan surgir entre ellas, respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no. No se trata de una mera propuesta abstracta, hecha al azar; sino que responde a una exigencia ya clamada desde diversas entidades y estamentos, que requieren una mayor adecuación y aproximación de la norma a la realidad. De hecho, fueron en gran medida las mismas soluciones arbitrales europeas las que sirvieron en muchos casos de banco de pruebas de las tendencias arbitrales más novedosas26. vincula ineludiblemente a la voluntad de someterse al mismo; y límite, porque el arbitraje se encuentra circunscrito a aquellos aspectos que las partes hayan decidido que se hallen implicados. 26 Un desarrollo concienzudo de estas legislaciones europeas puede verse en Esplugues Mota, C., “Sobre algunos desarrollos recientes del arbitraje comercial internacional en Europa”, p. 188-189, esencialmente. También puede verse en relación con este tema, y con la apuesta que la UNCITRAL ha venido desarrollando en este punto, otros de sus textos, como el que versa sobre Comercio Electrónico o la Ley Modelo UNCITRAL sobre Firmas Electrónicas y la Convención de las Nacione s Unidas sobre la Utilización de Comunicaciones Electrónicas

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Queremos destacar, a este respecto, la respuesta española en la Ley 60/2003, que en su artículo 9 estaba ya favoreciendo la configuración del convenio arbitral electrónico, al disponer que “el convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicaciones que dejen constancia del acuerdo. Se considerará cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo”. Puede resultar incongruente, incluso, exigir, por un lado, la escritura y, por otro, permitir que cualquiera que fuere la forma de manifestarse, la misma sea suficiente, siempre que pueda quedar constancia de ella y sea accesible para su ulterior consulta; lo que abre posibilidades de que el convenio no sea efectuado en papel escrito, que ha sido la forma tradicional de exteriorización del mismo27. La exigencia de escritura era la forma de garantizar la prueba del acuerdo; hoy, no es imprescindible la escritura para su garantía. b) En relación con las medidas cautelares. Referencia a la aparición de las “órdenes preliminares” En la reforma de la UNCITRAL de 2006 también se han introducido, en el artículo 17, algunas reformas en materia de medidas cautelares28. En primer lugar, se definen las medidas cautelares de forma más amplia que en la configuración clásica de las medidas; confundiendo a estos efectos entre medidas cautelares y medidas de aseguramiento de la prueba. En segundo lugar, una de las interesantes novedades del nuevo texto es la introducción de las denominadas órdenes preliminares. Las órdenes preliminares no son medidas cautelares. Se trata, permítaseme la expresión poco jurídica, de una medida “tutti fruti”, en cuanto puede entenderse como una mezcla de componentes que pudieren resultar conocidos en otros ordenamientos jurídicos, pero que, a su vez, no tienen parangón. Su naturaleza es la de tratarse de decisiones arbitrales imperativas que pretenden favorecer, garantizar y asegurar, hasta cierto punto, que el desarrollo del proceso, incluida la posible medida cautelar que se adopte post-orden, pueda ser efectivo. Se convierten, en suma, en la antesala de la medida cautelar, en cuanto están garantizando la garantía, es decir, la medida cautelar. La introducción de estas órdenes suscitó, en el Grupo de Trabajo de UNCITRAL, dos posiciones contrapuestas: quienes defendían la consideración de las mismas en la regulación del artículo 17, y hasta la configuración de la ejecución en los contratos internacionales, Montesinos García, A., “Los retos del arbitraje ante las nuevas tecnologías”, en Arbitraje y Justicia en el Siglo XXI, p. 259. 27 Sobre las nuevas tecnologías y el arbitraje puede verse la monografía de Montesinos García, A., Arbitraje y nuevas tecnologías, Madrid, 2007, Thomson-Civitas. 28 Sobre su desarrollo más detenido y su proyección práctica puede verse mi obra Medidas cautelares en el arbitraje,

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Con la primera posición se alineó, entre otros, España; debido a que, en el fondo, se trataba de abogar por las órdenes del mismo modo que en el sistema procesal español se introducen en la LEC/2000, léase en el artículo 726.2. Si las órdenes se hubieren adoptado como las medidas cautelares inter partes (y no ex parte como se presenta en el texto), si las órdenes estuvieren sometidas a posible ejecución forzosa judicial y si las órdenes se pudieren adoptar mediante laudo (y no quedando excluida esta posibilidad en el mismo artículo 17 quater 5), podría afirmarse que nos hallamos ante una especie de tutela cautelar. Aun cuando participa del régimen de las medidas cautelares, estas órdenes son un instrumento sui generis, que responden a una situación preprocesal, garantía de la cautela, que consiste en una orden del propio tribunal para evitar que el demandado frustre la adopción de la medida. Por ejemplo, obligándole a que no traspase los bienes a un tercero, que mantenga el bien en un lugar seguro, o que no esconda la maquinaria, etc. Estas órdenes se entienden vinculantes; si bien no existe mecanismo procesal para solicitar la ejecución judicial de la misma, ni tampoco se regula en el proyecto, unas consecuencias sancionadoras derivadas del incumplimiento de aquélla. Ello no es óbice, sin embargo, a la consideración de que, implícitamente, se está acogiendo la responsabilidad -entiéndase material en este caso- de quienes no obedecen la orden y ocasionan daños y perjuicios a la parte que las requirió. En este caso, los árbitros podrán condenar, en el laudo dictado al finalizar el proceso, a quien no atendió las órdenes preliminares, por los daños y perjuicios causados, siempre que la parte así lo reclame, naturalmente. No existe, por ello, una regulación sancionadora por el incumplimiento; sino que, de la misma manera que un incumplimiento contractual puede provocar la petición de la indemnización de daños y perjuicios, el incumplimiento de una orden preliminar, dictada por el tribunal arbitral por petición de una de las partes, también puede generarlos, y ser solicitados por quien se hubiera visto beneficiado por el cumplimiento de la citada orden. Otra de las características de estas órdenes preliminares es que las mismas, como quiera que no asumen la existencia de un proceso en el que se esté demandando la orden preliminar, no consideran la existencia de dos partes, sino que una de ellas se dirige al tribunal arbitral demandando la decisión imperativa; de ahí se afirma que se trata de una concesión inaudita parte en el procedimiento. Su vida jurídica es efímera, de veinte días; de modo que, transcurrido este tiempo, el tribunal arbitral deberá dictar la medida cautelar que ratifique o modifique la medida, pero procediéndose a la expiración de la eficacia de la misma. Es por ello que el carácter temporal, provisional e instrumental de las órdenes es una realidad ineludible.

Madrid, 2006, Thomson-Civitas, p. 88-97.

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IV. Nuevas tecnologías y su incidencia en el arbitraje La revolución tecnológica ha marcado grandes hitos en el desarrollo del derecho, favoreciendo, entre otras cosas, las modalidades de información y de comunicación. Permitiéndose, así, facilitar determinadas relaciones jurídicas que, de otro modo, hubieren sido difícilmente culminadas. Las ya comúnmente denominadas TICs han alcanzado a la realidad jurídica; provocando, desde la aparición de instituciones nuevas e instrumentos de canalización de las ya existentes, hasta conceptos jurídicos propios de un derecho que las acoge en su seno. Esta situación fue un producto necesario de la reorganización de las conductas de las personas a la nueva era29. Si el derecho material no ha puesto reparos a la introducción de las nuevas tecnologías en el desarrollo de las relaciones jurídicas y en el nacimiento de las nuevas, incluidas en ellas las que surgen en el seno del internet o de la red, es obvio que tampoco puede obviarse que en el marco del derecho de tutela, ya sea el proceso judicial o cualquiera de las otras vías que permiten el ordenamiento jurídico para alcanzar la citada tutela del ciudadano, tampoco pueda negarse la introducción de las mismas; máxime si, a través de estas tecnologías aplicadas, es posible favorecer, garantizar y economizar, de manera indudable, los diversos instrumentos que el ordenamiento jurídico acoge. Se habla por ello de las pruebas electrónicas, de la realización de actos de comunicación procesal por medios electrónicos, la documentación de actuaciones procesales en soportes electrónicos, o la aparición del documento electrónico como presupuesto del proceso monitorio30. Es precisamente en ese segundo ámbito jurídico, el referido a los instrumentos de tutela, en el que se halla el arbitraje, que ha venido a incardinarse desde la consagración, ya hace varias décadas, como modalidad de ADR, y, en la actualidad, de las ODRs (online dispute resolution), que estructuran y permiten resolver las controversias en la Red, si bien no en todas las fases del procedimiento, sí en gran parte del mismo31. Sirviéndonos como modelo de la legislación española de 2003, las nuevas tecnologías se han dejado sentir en la regulación del convenio arbitral (art. 9 que permite un convenio arbitral celebrado mediante mensajes de correo electrónico e incluso a través de una página web). Asimismo, se han dejado sentir también en la

González Malabia, S., “Las nuevas tecnologías en la Ley de enjuiciamiento civil”, REDI, n. 44, marzo 2002. Montesinos García, A., “Los retos del arbitraje ante las nuevas tecnologías”, p. 240. 31 Montesinos García, A., “Los retos del arbitraje ante las nuevas tecnologías”, p. 241. Precisamente esta autora reflexiona sobre las ventajas e inconvenientes del empleo de los TICs en el arbitraje, de manera que si bien entre las ventajas destaca la accesibilidad y comodidad, la eliminación de horarios, la celeridad, agilidad y brevedad en la tramitación, el bajo coste y la facilidad en el control del seguimiento del arbitraje, entre las desventajas destacan los requisitos formales que se exigen en las legislaciones nacionales que no casan con esta modalidad de ejecución, la menor confidencialidad y seguridad de los procedimientos, debe existir acceso on line y familiaridad con el uso de las tecnologías, posible pérdida de información, y falta de contacto cara a cara (p. 244-246). 29 30

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regulación de los actos de comunicación art. 5, que permite las comunicaciones realizadas por medios electrónicos, telemáticos, infotelemáticos o de otra clase semejante que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos, de tal forma que quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras, amén del momento en que se hicieron) la posibilidad de realizar las audiencias mediante videoconferencias, como servicio multimedia de comunicación que ofrece la posibilidad de que distintos grupos de personas, que se hallan en distintos lugares, puedan tener encuentros simultáneos. A su vez, se ha producido la introducción de las nuevas tecnologías en la prueba, pudiendo referirnos tanto a la prueba por medios audiovisuales como por instrumentos de archivo (es posible hacer referencia a los magnetófonos, cassetes, vídeos, dictáfonos, CD Rom, etc.; o, en el segundo grupo, los programas de ordenador, archivos informáticos, bases de datos, disquetes, etc.). Además, el laudo arbitral puede ser dictado por medios electrónicos (art. 37, siempre que quede constancia del mismo y sea accesible para ulterior consulta). Podemos concluir este apartado, y con él el trabajo que se presenta, con la cita de algunas de las experiencias que, desde las instituciones arbitrales, se han presentado en la realidad arbitral de manera electrónica; ya sea de forma total o parcialmente, si bien, en cualquier caso, con aplicación de las nuevas tecnologías. Así, es posible referenciar32: En el ámbito internacional la RED EJE-Net, que se lanzó oficialmente el 16 de octubre de 2001, y consiste fundamentalmente en una estructura de asistencia y de información al consumidor a través de diversos puntos nacionales. Es un medio de solución extrajurisdiccional de conflictos en materia de consumo. Su desarrollo es imparable y, de hecho, en marzo de 2005 se procedió a su conversión en una nueva Red Europea de Ayuda al Consumidor. También la OMPI ofrece servicios de arbitraje y mediación en el campo de la tecnología, nombres de dominio y propiedad intelectual; siendo considerada como una de las propuestas más exitosas. También puede citarse la denominada E-Arbitration-T, que es un proyecto europeo en el que colaboran la Asociación Española para el Derecho y la Economía digital y el despacho Cuatrecasas Abogados SRL, configurándose una plataforma on line de mediación y arbitraje. Podemos citar otros como el On line Mediators de EE.UU., que lleva muchos arbitrajes en línea, entre otros. Asimismo, en España se han presentado otras experiencias de interés. SITAR, que es el Sistema de Información sobre tramitación Arbitral, cuyo fin es facilitar a los consumidores los servicios de arbitraje a través de Internet, tanto para el comercio físico como para el electrónico, que entró en funcionamiento

32 Desarrolladas en los dos trabajos citados de Montesinos García, A., “Los retos del arbitraje ante las nuevas tecnologías” y en Arbitraje y nuevas tecnologías.

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por el Instituto Nacional de Consumo el 9 de febrero de 2004. También es de interés el Arbitraje Virtual de consumo de la Comunidad Valenciana, disponible desde el 16 de diciembre de 2003; el ARBITEC o Asociación española de arbitraje tecnológico, cuya sede se encuentra en Barcelona; la ACAM o Asociación Comunitaria de Arbitraje y Mediación; el Tribunal de la Asociación Española para el Derecho y la Economía Digital (AEDED), entre otros.

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YVES DERAIN S

¿Existe una plaza “latinoamericana” para arbitrar internacionalmente?

Fernando Cantuarias Salaverry*

I. Introducción Desde la década pasada, el mundo es testigo de cómo el arbitraje1 ha dejado de ser un tema privativo de algunos pocos Estados, gracias a que muchos países, incluidos aquellos tradicionalmente considerados hostiles hacia el arbitraje, están adoptando modernas legislaciones y se adhieren a importantes tratados sobre la materia. Carbonneau2 entiende que parte del mérito por el impresionante desarrollo del arbitraje se debe a la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial * Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Master en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Yale. Árbitro nacional e internacional. En el año 2006 ha sido reconocido por la prestigiosa revista Latinlawyer como uno de los 34 principales árbitros de América Latina. Además, la reputada revista Who’s Who Legal –Commercial Arbitration 2007 y Commercial Arbitration 2008- lo considera entre los 450 expertos líderes en este campo en 60 jurisdicciones. Es miembro del Board of Reporters del Institute of Transnational Arbitration (ITA), del Grupo Latinoamericano de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), del Comité Editor de la Revista Peruana de Arbitraje y del Comité Argentino de Arbitraje Nacional y Transnacional. Es miembro de la lista de árbitros de los principales Centros de Arbitraje del Perú y del Energy Arbitrators’ list (ICDR). Es autor del Libro “Arbitraje Comercial y de las Inversiones” (UPC, Lima, 2007) y de más de 50 artículos sobre su especialidad. 1 En este artículo no analizaremos el arbitraje entre Estados, como tampoco el arbitraje entre Estados e inversionistas, que, como sabemos, también viene alcanzando un desarrollo impresionante, gracias principalmente a la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI) y a los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (BITs). Sobre este particular, leer a: Cantuarias Salaverry, Fernando, Arbitraje Comercial y de las Inversiones, Lima, 2007, UPC, p. 555- 809; Cantuarias Salaverry, Fernando, “Condiciones para acceder al CIADI: A propósito del Caso Lucchetti”, enRevista de Economía y Derecho, Vol. 1, N°. 1, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), 2004, Cantuarias Salaverry, Fernando, “Los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones y el acceso al Arbitraje”, en Revista de Economía y Derecho, Vol. 1, N°. 2, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), 2004, p. 29-50; y, Cantuarias Salaverry, Fernando, “La utilización de la vía arbitral en la solución de conflictos entre el Estado peruano y los inversionistas”, enThemis, Revista de Derecho, N°. 48, 2004, p. 167-186. 2 Carbonneau, Thomas E., “The Ballad of Transborder Arbitration”, en: University of Miami Law Review, Vol. 56,

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¿EXISTE UNA PLAZA “LATINOAMERICANA” PARA ARBITRAR INTERNACIONALMENTE?

Internacional3, que ha sido adoptada, en todo o en parte, por más de cincuenta países alrededor del mundo: desde varios Estados latinoamericanos hasta Alemania, como por parte de Rusia y diversas jurisdicciones asiáticas4. Otra parte del mérito lo tiene, qué duda cabe, el "Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (más conocido como la Convención de Nueva York de 1958)5, del que a abril de 2008 forman parte 142 Estados6. 2002, p. 779. “During the 1990s, there was an eruption of Uncitral-inspired arbitration laws throughout the globe –from Latin American countries to Germany to former Soviet bloc states and Asian jurisdictions”. 3 La Ley Modelo de UNCITRAL no es un tratado, sino simplemente un modelo -valga la redundancia- que puede ser implementado por la legislación de cada país, con la finalidad de modernizar y uniformizar el tratamiento de los arbitrajes internacionales. Sobre el particular, leer a Cantuarias Salaverry, Fernando, Arbitraje Comercial y de las Inversiones”, p. 65-78; Herrmann, Gerold, “UNCITRAL’s work towards a Model Law on International Commercial Arbitration”, en Pace Law Review, Vol. 4, N°. 3, 1984, p. 547 y ss.; Herrmann, Gerold, “The UNCITRAL Model Law -its background, salient features and purposes”, en International Arbitration, Vol. 1, N°. 1, 1989, p. 13 y ss.; Craig, W. Laurence, “Trends and Developments in the Laws and Practice of International Commercial Arbitration”, en Coudert Brothers Worldwide: http://www.coudert.com/practice/intcom.htm; Redfern Alan & Hunter, Martin, Law and Practice of International Commercial Arbitration, 2da. Ed., London, 1991, Sweet & Maxwell, p. 525 y ss.; y, Ungar, Kenneth, “The Enforcement of Arbitral Awards under UNCITRAL’s Model Law on International Commercial Arbitration”, en Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 25, N°. 3, 1987, p. 727-741. 4 Se han promulgado leyes basadas en la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional en Alemania, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bahrein, Bangladesh, Belarús, Bermudas, Bulgaria, Camboya, Canadá, Chile, Chipre, Croacia, Dinamarca, Egipto, dentro del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte: Escocia, España, Estonia, Federación de Rusia, Filipinas, Grecia, Guatemala, Hong Kong (Región administrativa especial de China), Hungría, India, Irán (República Islámica del), Irlanda, Japón, Jordania, Kenya, Lituania, Macao (Región administrativa especial de China), Madagascar, Malta, México, Nicaragua, Nigeria, Noruega, Nueva Zelandia, Omán, Paraguay, Perú, Polonia, República de Corea, Singapur, Sri Lanka, Tailandia, Túnez, Turquía, Ucrania, Uganda; dentro de los Estados Unidos de América: California, Connecticut, Illinois, Louisiana, Oregón y Texas; Zambia y Zimbabwe. Sobre el particular, leer a Shifman, Bette E., “Developments in adoption of the 1985 UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration”, en The American Review of International Arbitration, Vol. 1, N°. 2, 1990, p. 281 y ss; Dawson, Frank Griffith, “El rol del Poder Judicial en el proceso de arbitraje: ¿asistencia o intervención?”, en Ius Et Veritas, Revista de Derecho, N°. 15, 1997, p. 200; Hermann, Gerold, “Power of Arbitrators to Determine Procedures under the UNCITRAL Model Law”, en ICCA XII International Arbitration Congress, Viena, 1994, p. 21; e, ICC Commission on International Arbitration, “Final Report on Intellectual Property Disputes and Arbitration”, en The ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 9, N°. 1, 1998, p. 47. 5 Graving, Richard J., “How Non-Contracting States to the ‘Universal’ New York Arbitration Convention enjoy Third-Party Benefits but not Third-Party Rights”, en Journal of International Arbitration, Vol. 14, N°. 3, 1997, p. 167. “The New York Arbitration Convention of 1958 is mercifully short and, for the international commercial community, successfully sweet. Without evident hyperbole Lord Mustill has called it ‘perhaps the most effective instance of international legislation in the entire history of commercial law’. Or as President Stephen Schwebel of the International Court of Justice has put it with greater economy but no less accuracy, ‘it works’. Yet another authority, Professor Thomas Carbonneau, has described it as the ‘universal charter’ of international commercial arbitration”. Sobre este particular, leer a Cantuarias Salaverry, Fernando, Arbitraje Comercial y de las Inversiones, p. 42-62; Berg, Albert Jan van den, “Non-domestic Arbitral Awards under the 1958 New York Convention”,en Arbitration International, Vol. 2, N°. 3, 1986, p. 198 y ss.; Berg, Albert Jan van den, “New York Convention of 1958: Consolidated Commentary, Cases reported in Volumes XIII(1988)-XIV(1989)”, enThe Yearbook on Commercial Arbitration, Vol. XIV, 1989, p. 534-555; y, Quigley, Leonard V., “Accession by the United States to the United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards”, en The Yale Law Journal, Vol. 70, N° 7, 1961, p. 1059-1060. 6 La lista actualizada de países miembros puede ubicarse en: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho

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Pero, además, el éxito del arbitraje se debe a sí mismo, ya que se trata de un instrumento de inapreciable valor en la solución de los conflictos; en especial, de los que se generan del intercambio comercial internacional. En efecto, si bien en el ámbito de los conflictos domésticos el arbitraje viene demostrando una importancia cada vez mayor frente al Poder Judicial7, es en la solución de los conflictos comerciales internacionales donde destaca nítidamente, debido a que, además: a) Las partes de una transacción comercial internacional suelen valorar la neutralidad, que difícilmente se obtiene teniendo que dirimir las controversias ante el Poder Judicial de una de las partes. Ya que probablemente el proceso judicial se desarrollará en otro idioma, bajo reglas de procedimiento poco familiares, se requerirá el asesoramiento de abogados locales y, además, siempre existirá el riesgo de que los jueces discriminen en favor de su nacional8.

Mercantil Internacional (CNUDMI), Situación de las Convenciones y Leyes Modelo, www.uncitral.org/spanish/status-s.htm. 7 Frente a una cada vez mayor masificación de causas en el Poder Judicial, el arbitraje ofrece a las partes una vía mucho más expeditiva, menos formalista y que se adecua con mayor facilidad a las necesidades y expectativas de las partes.Además, el arbitraje permite que actúen como árbitros expertos en la materia en discusión, a diferencia del proceso judicial en el que al juez muchas veces se le obliga a ser un "todista". De esta manera, el arbitraje ofrece la excelente oportunidad de que la controversia sea resuelta por una o más personas especializadas en la materia en conflicto. Esta posibilidad que brinda el arbitraje de poder escoger a las personas que van a resolver un conflicto lo hace en especial atractivo.A estas ventajas, cabe añadir la privacidad y un ambiente de menor confrontación que el que aguarda a las partes en un proceso judicial. Por último, el laudo arbitral es tan efectivo y ejecutable como una sentencia judicial. Sobre el particular, leer a Cantuarias Salaverry, Fernando, Arbitraje Comercial y de las Inversiones”, p. 3-12; Riskin, Leonard L. & Westbrook, James E., Dispute Resolution and Lawyers, 1987, West Publishing, Minnesota, p. 3 y ss.; Peña Castrillón, Gilberto y Martínez Neira, Néstor , Pacto Arbitral y Arbitramento en Conciencia, Bogotá, 1986, Themis, p. 6 y ss.; Mangard, Nils, “El Arbitraje y el Sistema Judicial”, en Estudios sobre Arbitraje Comercial Internacional, Madrid, 1983, Centro de Estudios Comerciales (CECO), p. 95 y ss.; Smit, Hans, “The Future of International Commercial Arbitration: A single Transnational Institution?, en Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 25, N°. 1, 1986, p. 15 y ss.; y, Burger, Warren E., “Isn't There a Better Way?”, en ABA Law Journal, American Bar Association, Vol. 68, 1982, p. 277 y ss. 8 Caivano, Roque J., “El Arbitraje y los Procesos de Integración (Su futuro en el Mercosur)”, en Revista Jurisprudencia Argentina, t. 1996-II, p. 791. “Si en cuestiones exclusivamente domésticas el arbitraje se ha revelado como una de las fórmulas más satisfactorias, sus ventajas se potencian cuando el conflicto involucra a partes radicadas en diferentes latitudes. La disyuntiva de acudir a una o otra jurisdicción judicial -recíprocamente teñidas de sospecha y parcialidad por la otra parte- es sólo subsanable mediante el recurso a un arbitraje neutral y especializado, en el que las partes pueden acordar no sólo la elección de la persona más idónea para el caso, sino también el lugar donde habrá de realizarse, el idioma, el procedimiento que los árbitros deberán seguir y aún el derecho de fondo aplicable”. Born, Gary B., “Forum selection versus Arbitration”, en International Commercial Litigation, Vol. 39, 1999, p. 30. “[N]ational courts inevitably apply local procedural rules to international disputes, which may be ill-suited for parties from different legal traditions and regions of the globe”. Cremades Sanz-Pastor, Juan A., “La neutralidad en el Arbitraje: La lengua, el lugar y la ley aplicable al Arbitraje”, en: Estudios sobre Arbitraje Comercial Internacional, p. 46, “en la mayor generalidad de los casos, las partes… van a un arbitraje comercial internacional… para obtener la neutralidad. Neutralidad, no en el sentido de que el juzgador sea imparcial: esta imparcialidad también la encuentran ante la jurisdicción nacional. Neutralidad, en el sentido de igualdad de las partes ante el juzgador.Efectivamente, una parte está siempre favorecida ante su juez nacional, por muy imparcial que sea éste. En efecto, para ganar un procedimiento se requiere demostrar que se tiene razón, y en esta

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En cambio, el arbitraje sí ofrece una instancia neutral para la solución de los conflictos que se generan de la contratación comercial internacional9. b) Aun cuando se pacte la sumisión de una controversia ante un determinado Poder Judicial, siempre existe el riesgo de que otras jurisdicciones no reconozcan ese acuerdo y pretendan que sean ellas las llamadas a solucionar el conflicto10. En otras palabras, existe el riesgo permanente de múltiples litigios judiciales, con los costos e incertidumbre que ello implica11. Pero, además, puede suceder, como explica Caivano12 que “aun cuando [las partes] pudieran ponerse de acuerdo... y convenir someter sus asuntos a una determinada jurisdicción estatal... [p]odría darse el supuesto de que la legislación del Estado elegido rechace el caso por considerarlo ajeno a su jurisdicción”13. A todo esto hay que agregar que, hasta la fecha, no existe una solución aceptable en el ámbito del Derecho Internacional, que reduzca la incertidumbre generada de la posibilidad de que los poderes judiciales se nieguen a respetar el pacto de sumisión acordado por las partes14.

demostración, la comunicación juega un papel importante. Una parte puede comunicar mucho mejor ante un juez nacional que ante un juez extranjero: existen una serie de razonamientos, una identidad de puntos de vista, una similitud de raciocinio jurídico que hacen que una parte sintonice mucho más fácilmente con su juez nacional que con un juez extranjero”. 9 Park, William W., “Finality and Fairness in Tax Arbitration”, en Journal of International Arbitration, Vol. 11, N°. 2, 1994, p. 20. “[T]he principal raison d’etre of international commercial arbitration has long been the enhancement of political and procedural neutrality… When a company in Boston concludes a joint venture with an Algerian State agency, neither party wants to end up litigating in the other side’s home court”. 10 Garrigues & Andersen, Abogados y Asesores Tributarios, “El Arbitraje como fórmula alternativa de solución de conflictos. ¿Cuándo y cómo acudir al Arbitraje?”, en Boletín de Información Procesal y de Arbitraje, 1999, p. 5. “[C]uando a la relación comercial se le añade un componente internacional, ya sea por la presencia de un socio extranjero o de negocios de ‘export-import’ de bienes y servicios, los escenarios de un posible litigio se multiplican en proporción directa al número de jurisdicciones estatales involucradas en la relación contractual”. 11 Caivano, Roque J.,Arbitraje: Su eficacia como sistema alternativo de resolución de conflictos”, Buenos Aires, 1993, Ad-Hoc, p. 86. “Podría darse el supuesto de que... las normas del país de quien ha sometido sus asuntos a la jurisdicción de otro no permitan esta prórroga de jurisdicción y la reclamen para sí”. 12 Ibídem, p. 86. 13 Ehrenhaft, Peter D., “Effective International Commercial Arbitration”, en Law and Policy in International Business, Vol. 9, N°. 4, 1977, p. 1192. “Even if the contract contains both choice of law and choice of forum clauses, the judicial road to resolution of disputes remains full of obstacles. The selected forum may decline jurisdiction over the dispute if adjudication at that location would cause undue hardship to one of the parties, or if there is an insufficient relationship between the forum nation’s law and the transaction out of which the dispute arose. Even if the selected court were willing to decide the dispute, that nation’s law on conflict of laws might direct the parties to another body of law and forum altogether. Also, where the forum selected by or for the parties is foreign to one or both, the procedures and substantive law may be unfamiliar”. 14 Born, Gary B., International Arbitration and Forum Selection Agreements: Planning, Drafting and Enforcing, The Hague, 1999, Kluwer Law International, p. 89-90. “Many developed countries, including the United States, are not party to any international treaty or other agreement relating to the enforcement of forum selection clauses.There are some bilateral or regional treaties governing international forum agreements, such as the Brussels and Lugano Conventions, but most international forum selection clauses are governed in most national courts by domestic law”.

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Éstos y muchos otros problemas15 se reducen dramáticamente cuando se pacta la sumisión de las controversias a arbitraje16, ya que la mayoría de las veces es posible aplicar la Convención de Nueva York de 195817. c) Por último, conviene recordar que todavía no existe, a nivel mundial, tratado alguno que permita la ejecución rápida, segura y poco costosa de las sentencias judiciales. Ante esta situación, muchas veces habrá que estar a lo que determine la legislación de cada uno de los Estados en los que se pretenda ejecutar un fallo judicial, con los riesgos que ello implica18. En cambio, en el ámbito del arbitraje existe, como hemos mencionado, la Convención de Nueva York de 195819, la cual permite el reconocimiento y la

15 Como es el caso de la “jurisdicción exorbitante” o “brazo largo de la jurisdicción”, mediante la cual algunos Estados amplían de manera intolerable la jurisdicción de sus cortes nacionales para conocer determinadas controversias. Sobre este tema, leer a Halpern, Joseph, “Exhorbitant Jurisdiction and the Brussels Convention: Toward a Theory of Restraint”, en The Yale Journal of World Public Order, Vol. 9, N°. 1, 1982, p. 369 y ss.; Carl, Beverly M., “La competencia en el Derecho Internacional Privado de los Estados Unidos”, enDerecho, N°. 40, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1986, p. 75 y ss.; y, Swan Alan C. & Murphy, John F., Cases and Materials on the Regulation of International Business and Economic Relations, Matthew Bender, 1991, p. 866. 16 Born, Gary B., International Arbitration and Forum Selection Agreements: Planning, Drafting and Enforcing, p. 13. “Similarly, ‘public policy’ or ‘mandatory law’ limitations are usually less significant in arbitral that in judicial proceedings. For these reasons, it is often easier to obtain effective enforcement of an international arbitration agreement than of a forum selection clause”. 17 Artículo II(3) de la Convención de Nueva York: “El Tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable". Sobre este particular, leer a Berg, Albert Jan van den, “The New York Convention 1958: Consolidated Commentary”, Cases reported in Volumes XIII(1988)-XIV(1989), en Yearbook Commercial Arbitration, Vol. XIV, 1989, p. 557-565; Carbonneau,Tom, Cases and Materials on Commercial Arbitration, Vol. I, New York, 1997, Juris Publishing, p. 423; Born, Gary B.,International Commercial Arbitration in the United States, Deventon & Boston, 1994, Kluwer Law and Taxation Publishers, p. 285-359; Garro, Alejandro M., “Enforcement of Arbitration Agreements and Jurisdiction of Arbitral Tribunals in Latin America”, en Journal of International Arbitration, Vol. 1, N°. 4, 1989, p. 319; y, Berg, Albert Jan van den, “Non-domestic Arbitral Awards under the 1958 New York Convention”, en Arbitration International, Vol. 2, N°. 3, 1986, p. 51-52. 18 Born, Gary B.International Arbitration and Forum Selection Agreements: Planning, Drafting and Enforcing”, p. 106-107. “[A] substantial number of countries will generally not enforce foreign court judgments. Many states apply rules which deny recognition to any foreign judgment absent a treaty relationship with the rendering state (or ‘state of origin’) providing for mutual recognition and enforcement of judgments… Other countries simply refuse to recognize any foreign judgments, or admit foreign judgments solely as evidence in support of a claim, which must be relitigated. Even in countries where it is theoretically possible, the recognition and enforcement of foreign judgments is infrequently sought and even more rarely obtained. This is particularly true with respect to judgments against local nationals—against whom enforcement is typically most important. The enforcement of foreign judgments can be subject to procedural delays and other shortcomings, especially in states where courts lack experience with such efforts. The absence of treaty commitments means that there are few external checks on parochial obstacles to enforcement against local nationals”. Sobre el particular, leer a Amado, José Daniel, “Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Latin American Countries: An overview and update”, en Virginia Journal of International Law, Vol. 31, N°. 1, 1990. 19 El artículo 1(1) de este Tratado, dispone lo siguiente: "La presente Convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquél en que se pide el reconocimiento y ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas".

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ejecución de laudos arbitrales en prácticamente todo el mundo20. En consecuencia, la manera de asegurar que las controversias generadas del comercio internacional no sufran conflictos de competencia, terminen en manos de las Cortes de brazo largo o tengan finalmente problemas de ejecución de las sentencias21, es pactando la sumisión de los futuros o actuales conflictos al arbitraje. Por tanto, si en Latinoamérica realmente queremos fomentar el desarrollo masivo del comercio entre nuestras fronteras, necesariamente tenemos que garantizar que los comerciantes y empresarios puedan someter sus conflictos al arbitraje en cualquiera de nuestros países. ¿Es eso actualmente posible?

II. El arbitraje en América Latina Tradicionalmente Latinoamérica ha sido considerada como un subcontinente hostil al arbitraje22. Esta afirmación resulta fácil de demostrar, simplemente apelando a las pobrísimas legislaciones arbitrales que nos han regido hasta hace muy pocos años23, y a la casi nula aceptación de tratados arbitrales universales, como son la Convención de Nueva York y la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI)24.

Craig, William Laurence, “Uses and Abuses of Appeal from Awards”, en Arbitration International, Vol. 4, N°. 3, 1988, p. 174. “International Arbitration has become the ordinary way of resolving international commercial disputes. One of the reasons for this success has been the relative ease with which awards rendered in a foreign jurisdiction can be enforced at the debtor’s domicile or in any jurisdiction where the debtor has assets. That ease has been due, in large part, to the New York Convention of 1958”. 21 Gunter, Pierre-Yves, “Enforcing Arbitral Awards, Injunctions and Orders”, enThe Arbitration and Dispute Resolution Law Journal, Part 4, 1999, p. 265-266. “According to the leading commentator of the New York Convention, Professor Albert Jan van den Berg, the enforcement of an arbitral award has been refused in less than 5 per cent of the cases”. 22 Piaggi, Ana I., “Evoluciones recientes del arbitraje comercial internacional en Latinoamérica”, en Revista de Derecho del Mercosur, N°. 6, 2000, p. 148. “Nuestros países son conocidos como un área tradicionalmente difícil para el arbitraje, incluso hostil, y somos probablemente la región del mundo que más lentamente aceptó esta técnica como método de resolución de disputas”. Sobre el particular, leer a Nattier, Frank E., “International Commercial Arbitration in Latin America: Enforcement of Arbitral Agreements and Awards”, enTexas International Law Journal, Vol. 21, 1986, p. 399 y ss. 23 Garro, Alejandro M,. “El Arbitraje en la Ley Modelo propuesta por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y en la Nueva Legislación Española de Arbitraje Privado: Un Modelo para la Reforma del Arbitraje Comercial en América Central”, en Arbitraje Comercial y Laboral en América Central, Alejandro M. Garro (Ed.), Nueva York, 1990, Transnational Juris Publications; Garro, Alejandro M. “The UNCITRAL Model Law and the 1988 Spanish Arbitration Act: Models for reform in Central America”, en The American Review of International Arbitration, Vol. 1, N°. 2, 1990; Garro, Alejandro M., “Enforcement of Arbitration Agreements and Jurisdiction of Arbitral Tribunals in Latin America”, y, Griguera Naón, Horacio “Arbitration in Latin America: Overcoming traditional hostility”, en Arbitration International, Vol. 5, N°. 2, 1989. 24 Recordemos la posición que asumieron los países latinoamericanos en 1965, en contra de la suscripción de la Convención del CIADI, cuyo pronunciamiento conjunto es conocido como el "No de Tokio". Sobre el particular, leer 20

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Sin embargo, a partir de la década pasada, las cosas han comenzado a cambiar para bien25. En efecto, a la fecha Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, el Perú, República Dominicana, San Vicente y las Granadinas, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela, son parte de la Convención de Nueva York26. También la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI), que regula el acceso al arbitraje para la solución de conflictos entre inversionistas y Estados receptores de inversión, cuenta hoy entre sus miembros con un número importante de Estados latinoamericanos27. a: Moore, Michael M., “International Arbitration between States and Foreign Investors-The World Bank Convention”, en Stanford Law Review, Vol. 18, N°. 6, 1966, p. 1376; Szasz, Paul C., “The Investment Disputes Convention and Latin America”, en Virginia Journal of International Law, Vol. 11, N°. 2, 1971, p. 256-265; y, Abbott, Alden F. “Latin American and International Arbitration Conventions: The Quandary of Non-Ratification”, en Harvard International Law Journal, Vol. 17, 1976. 25 Abbott, Fernando, X “Major Trends in International Commercial Arbitration in Latin America”, en Journal of International Arbitration, Vol. 17, N°. 1, 2000, p. 139. “Latin America can no longer be said to suffer from hostility towards international arbitration”. Blackaby, Nigel & Noury, Sylvia, “International Arbitration in Latin America”, enLatinLawyer Review –Arbitration, 2007, p. 1. “Latin America has definitively shed its previously isolationist policies in the field of international dispute resolution”. 26 Por su parte, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, el Perú, Uruguay y Venezuela han ratificado el Convenio Interamericano sobre Arbitraje Comercial Internacional (más conocido como la Convención de Panamá de 1975). Este, sin embargo, es un Tratado de menor importancia y jerarquía frente al Convenio de Nueva York. Sobre este particular, leer a Cantuarias Salaverry, Fernando, Arbitraje Comercial y de las Inversiones, p. 424-432; Berg, Albert Jan van den “The New York Convention 1958 and Panama Convention 1975: Redundancy or Compatibility?”, en Arbitration International, Vol. 5, N°. 3, 1989; Von Mehren, Robert B., “The Enforcement of Arbitral Awards under Conventions and United States Law”, en The Yale Journal of World Public Order, Vol. 9, N°. 1, 1982, p. 346; Born, Gary B., “International Arbitration and Forum Selection Agreements: Planning, Drafting and Enforcing”, p. 99; y, Griguera Naón, Horacio, “Países de América Latina como Sede de Arbitrajes Comerciales Internacionales”, en Boletín de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI -El Arbitraje Comercial Internacional, Suplemento Especial, 1995, p. 49.27 A octubre de 2008, 142 Estados forman parte del Tratado, entre los que figuran un gran número de Estados 27 A octubre de 2008, 142 Estados forman parte del Tratado, entre los que figuran un gran número de Estados latinoamericanos: Argentina (1994), Bahamas (1995), Barbados (1983), Colombia (1997), Costa Rica (1993), Chile (1991), Ecuador (1986), El Salvador (1984), Granada (1991), Guatemala (2003), Guyana (1969), Honduras (1989), Jamaica (1966), Nicaragua (1995), Panamá (1996), Paraguay (1983), el Perú (1993), San Vicente y las Granadinas (2003), Trinidad y Tobago (1967), Uruguay (2000) y Venezuela (1995). Shihata, Ibrahim F.I. & Parra, Antonio R., “The Experience of the International Centre for Settlement of Investment Disputes”, en ICSID Review -Foreign Investment Law Journal, Vol. 14, N°. 2, 1999, p. 316. “Particularly impressive has been the increase in the number of ICSID members in Latin America, from two at the beginning of the period to thirteen today”. Fernando Mantilla Serrano, “Major Trends in International Commercial Arbitration in Latin America”, p. 139. “Concerning political risks and protection of foreign investment, the ratification of the 1965 World Bank Convention on the Settlement of Investment Disputes has contributed to reassure potential investors in the region”. Sin embargo, Bolivia ha sido el primer Estado que ha denunciado este Tratado (mayo de 2007). Sobre este particular leer a Fouret, Julien, “Denunciation of the Washington Convention and Non-Contractual Investment Arbitration: ‘Manufacturing Consent’ to ICSID Arbitration?”, en Journal of International Arbitration, Vol. 25, No. 1, 2008, p. 71-87; Inchauste, Jorge Luis y Guevara, Ramiro, “Bolivia’s Withdrawal from ICSID”, en Global Arbitration Review –The Arbitration Review of the Americas 2008, www.globalarbitrationreview.com/handbooks/4/sections/8/chapters/53/bolivia; y

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Además, como identifican Craig, Park & Paulsson28, cada vez son más las partes que provienen de Latinoamérica que intervienen en arbitrajes ante la Cámara de Comercio Internacional (CCI), principal centro de arbitraje comercial del mundo. Por último, si bien es cierto que al momento en que se escriben estas líneas, las legislaciones arbitrales de Argentina29, República Dominicana30, Trinidad y Tobago31 y Uruguay32, entre otras33, mantienen disposiciones arbitrales anticuadas Leathley, Christian, “Morales about to take on the Constitutional Tribunal?”, en Global Arbitration Review, Vol. 2, No. 3, 2007, p. 13-16. 28 Craig, W. Laurence, Park, William W. & Paulsson, Jan, International Chamber of Commerce Arbitration, 3era. Ed., 2000, Oceana Publications/ICC Publishing, p. 5. “Latin American countries seem to be overcoming much of their traditional resistance to international arbitration. Parties from Latin America, who constituted only 3.8% of the ICC users in 1987, represented 9.8% in 1999. Latin America is now the fourth most frequently represented region in ICC arbitration after Western Europe, North America and the Far East. This included twelve countries with more than five nationals represented in ICC arbitral proceedings”. Los autores en la Tabla No. 5 (p. 732-733) de su colosal obra identifican que de 1989 a 1999, 241 empresas o personas latinoamericanas participaron como demandantes y 306 como demandados en arbitrajes ante la CCI, destacando por su número partes de México, Panamá, Argentina, Brasil y Venezuela, en ese orden. Mason Paul E. y Gomm-Santos, Mauricio, “New Keys to Arbitration in Latin-America”, en Journal of International Arbitration, Vol. 25, No. 1, 2008, p. 46-47. “Latin America has seen phenomenal growth in institutional arbitration over the last decade. Cases from Latin America in ICSID, the ICDR/AAA, ICC, WIPO and LCIA have been growing at rising rates”. 29 Respecto a la legislación arbitral argentina, Griguera Naón, Horacio A., “Recent Trends Regarding Commercial Arbitration in Latin America”, p. 100-101, la critica abiertamente, al afirmar que “legal reform has not reached out yet to all Latin American national jurisdictions. Argentina is an example in spite of several past or presently ongoing attempts to introduce or pass legislation to overcome the present unsatisfactory situation”. En el año 2001, el Ministerio de Justicia presentó al Congreso Federal un proyecto de Ley Federal de Arbitraje desarrollado a partir de la Ley Modelo de UNCITRAL. Sin embargo, hasta el momento en que se escriben estas líneas, el proyecto sigue encarpetado en el Congreso. Para una revisión de la actual legislación arbitral argentina, como del proyecto de Ley Federal de Arbitraje, recomendamos leer a Spinillo, Alessandro y Vogelius, Emilio, “Argentina”, en International Arbitration in Latin America, Nigel Blackaby, David Lindsey y Alessandro Spinillo (editores), La Haya, 2002, Kluwer Law International, p. 17-59; Burghetto, María Beatriz, “Current Status of Arbitration Legislation in Argentina”, en Journal of International Arbitration, Vol. 21, N°. 6, 2004, p. 479-498; y Aguilar, Fernando, “¿Para qué sirve una ley nacional de arbitraje?”, en La Ley, www.laleyonline.com.ar/app/laley/documentBody?num2re= 20&collection. La Ley Federal de Arbitraje se ubica en: www.sice.oas.org/DISPUTE/COMARB/argentina/ libro6.asp. Por su parte, el proyecto de Ley Federal de Arbitraje se ubica en www.servilex.com.pe/ arbitraje/argentina/ley_pdf.pdf. Las cortes argentinas han emitido en los últimos años una serie de fallos (Cartellone, Yacyretá, National Grid, entre otros) que preocupan significativamente por su poca (acaso nula) actitud en pro del arbitraje. Sobre este particular, leer a Richards, Pablo F. y Barbarosch, Guido, “Argentina”, en Global Arbitration Review –The Arbitration Review of The Americas 2008, www.globalarbitrationreview.com/handbooks/4/ sections/8/chapters/48/argentina; y Mason, Paul E. y Gomm-Santos, Mauricio, Op. cit. p. 33-34. 30 Las disposiciones arbitrales de República Dominicana contenidas en el Código de Procedimientos Civiles (Libro III), modificado por la Ley 845 de 15 de julio de 1978, se ubican en www.servilex.com.pe/arbitraje/repdominicana/legrd.html. Sobre este particular, leer a: Cáceres R., Rafael E., “Experiencia dominicana en arbitraje”, en Revista Iberoamericana de Arbitraje, www.servilex.com.pe/arbitraje/ repdominicana/artrcrd.html. 31 En lo que se refiere a la legislación arbitral de Trinidad y Tobago (1939), leer: “ALCA. Grupo de Negociación sobre Solución de Controversias. Cuestionario”, www.ftaa.alca.org/busfac/comarb/trinidad/questris.asp, p. 1-5. 32 Las disposiciones sobre arbitraje contenidas en la Ley 15.982, Código General del Proceso (Título VIII) del Uruguay, se ubican en: www.sice.oas.org/DISPUTE/COMARB/Uruguay/L15982s.asp. El 25 de mayo de 2004, el Ejecutivo uruguayo remitió al Congreso un proyecto de Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional. Sin embargo, hasta el momento en que se culminó este trabajo no había sido promulgado. Sobre este particular, leer a González, Sandra, “Uruguay”, en Global Arbitration Review –The Arbitration Review of The Americas 2008, www.globalarbitrationreview.com/handbooks/4/sections/8/chapters/57/uruguay. 33 El Centro de Estudios de Justicia de las Américas (www.cejamericas.org/reporte/muestra_pais.php) y el SICE

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y poco amigables para la práctica del arbitraje, donde más se aprecia el cambio en pro del arbitraje es en el número importante de recientes legislaciones arbitrales dictadas en más de una docena de países en poco más de una década. A saber: Bermuda (1993), Bolivia (1997), Brasil (1996), Colombia (1998), Costa Rica (1997), Chile (2004), Ecuador (1997), El Salvador (2002), Guatemala (1995), Haití (2006), Honduras (2000), México (1993), Nicaragua (2005), Panamá (1999), Paraguay (2000), el Perú (1996/2008) y Venezuela (1998)34.

III. ¿Existe un marco legal adecuado para la práctica del arbitraje comercial internacional en la región? Creemos que no, como trataremos de demostrar seguidamente, agrupando para el efecto a las leyes arbitrales en cuatro categorías. 1. Legislaciones que no distinguen entre arbitrajes nacionales e internacionales y que, además, sus disposiciones son tan localistas y alejadas de los estándares internacionales, que resultan muy poco amigables para la práctica del arbitraje comercial internacional dentro de sus fronteras35. En este grupo ubicamos a las legislaciones arbitrales de Brasil, Costa Rica y Venezuela.

(www.sice.oas.org/DISPUTE/COMARB/canale.asp) no identifican la existencia de legislaciones arbitrales en Antigua y Barbuda, Barbados, Belice, Dominica, Granada, Guyana, Jamaica, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, St. Kitts and Nevis y Surinam. Sin embargo, la Ley de Arbitraje de Guyana (de 1916, reformada en 1929 y 1953) y la Ley de Arbitraje de Belice (de 1926, reformada en 1932) se ubican en www.gina.gov.gy/gina-pub/Laws/cap703.pdf y www.belizelaw.org/lawadmin/pdf%20files/cap125.pdf, respectivamente. 34 Griguera Naón, Horacio A., “Recent Trends Regarding Commercial Arbitration in Latin America”, p. 95-96. “There is no doubt –it has by now become almost truism- that Latin America has become a more fertile ground than before for the development of commercial arbitration [...] one of the dominant characteristics of the evolution of commercial arbitration in Latin America during the last ten years has been the proliferation of new legislation regarding commercial arbitration in this part of the world”. Sobre el particular, leer a Carbonneau, Thomas E., “The Ballad of Transborder Arbitration”, p. 783-785. 35 Nigel Blackaby, Lindsey, David M. y Spinillo, Alessandro, “Overview of Regional Development”, p. 7“Unfortunately, several countries did not opt for the Model Law but insisted on developing their own projects. They took certain elements of the Model Law but introduced aspects of their own historic arbitral procedures which they considered appropriate or which raised issues of public policy, without examining the effect of these elements on foreign parties. The countries which fall within this category include Brazil (Law of 1996), Colombia (Law of 1996) and Costa Rica (Law of 1997)”.

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El caso de Brasil es digno de destacar, ya que si bien cuenta con una reciente legislación arbitral –Ley de Arbitraje 9307–, no distingue entre arbitraje nacional y arbitraje internacional36 y, además, aún mantiene disposiciones poco modernas37. Esta ley tiene serios errores, como el de mantener, por lo menos en parte, la clásica distinción entre cláusula compromisoria y compromiso arbitral38. Además, como explica Bosco39, existe falta de claridad acerca de la aplicación del principio de la competencia de los árbitros para definir su propia competencia, y no existe norma alguna que regule la forma de determinar la ley aplicable al fondo de la controversia. Se trata pues de una ley de arbitraje poco moderna y alejada significativamente de los estándares internacionales, por lo que resulta muy poco amigable para la práctica del arbitraje internacional. Es más, nos atrevemos a afirmar que inclusive limita gravemente el desarrollo del arbitraje doméstico40. El caso de Costa Rica es similar al de Brasil, ya que se trata de una ley de arbitraje absolutamente localista y con ninguna vocación para atraer conflictos internacionales a sus fronteras. En efecto, Costa Rica aprobó su Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social 7727 en 1997. La norma, si bien ha significado una importante mejora en las reglas de juego sobre arbitraje en comparación con el anterior marco legal existente en ese país, lo cierto es que no cuenta con reglas especiales en materia de arbitraje internacional, obligando por tanto a arbitrar bajo disposiciones domésticas muy poco amigables41. Este también es el caso de Venezuela, país que, si bien cuenta con una reciente Ley de Arbitraje Comercial 26.43042, posee disposiciones que tampoco 36

En nuestra opinión, este solo hecho convierte al Brasil en un foro arbitral internacional muy poco atractivo. La Ley de Arbitraje se ubica en: www.servilex.com.pe/arbitraje/brasil/leyarbbra.html. Sobre el tema, leer a: Nehring Netto, Carlos, “The New Brazilian Arbitration Law”, en The ICC International Court of Arbitration Bulletin -International Commercial Arbitration in Latin America, Special Supplement, 1997, p. 11-14.38 Horacio A. Griguera Naón, “Recent Trends Regarding Commercial Arbitration in Latin America”, p. 101. 38 Horacio A. Griguera Naón, “Recent Trends Regarding Commercial Arbitration in Latin America”, p. 101. “[T]he new Brazilian Act maintains the ‘compromiso’ (apparently... on the basis of an interpretation of Article 5 of this statute a ‘compromiso’ is not required when the parties have agreed on institutional arbitration or on the application of an ad-hoc arbitration rules excluding the ‘compromiso’)”. Sobre el tema, leer a Nehring Netto, Carlos, Op. cit. p. 11-14. 39 Bosco Lee, Joao, “Brazil”, en International Arbitration in Latin America, p. 61-88. 40 Las cortes del Brasil han emitido en los últimos años una serie de fallos (Copel, Compagás, CEEE, entre otros) que si bien han estado referidos a la intervención de entidades y empresas públicas en arbitrajes, no dejan de preocupar, debido a la facilidad con la que las cortes se entrometen durante el desarrollo de los procesos arbitrales. Sobre este particular, leer a Mason, Paul E. y Gomm-Santos, Mauricio, p. 33-36 ob. cit., p. 33-36. 41 La ley se ubica en: www.servilex.com.pe/arbitraje/costa rica/7727cr.html. 42 Aquí hay que tener mucho cuidado. Esta ley solo se aplica respecto a cuestiones que el Código de Comercio de Venezuela define como “comerciales”. Si una controversia no es considerada “comercial”, uno podría acabar arbitrando en Venezuela al amparo de normas arbitrales obsoletas contenidas en el Código Procesal Civil de ese 37

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distinguen entre arbitrajenacional y arbitraje internacional43, y, además, existen muchos vacíos y lagunas que habilitan la intervención judicial durante el procedimiento arbitral44. Es más, como explican Anzola y Zumbiehl45, recientes fallos del Tribunal Supremo de Justicia demuestran una actitud muy poco amigable hacia el arbitraje. Así, por ejemplo, se ha desconocido la competencia de los árbitros para pronunciarse acerca de su propia competencia. Estamos pues ante la presencia de una legislación y de una conducta jurisprudencial que no tienen como vocación atraer conflictos internacionales46. I2. Legislaciones que si bien distinguen entre arbitrajes nacionales e internacionales, al aplicar al arbitraje internacional un número importante de disposiciones locales, terminan por convertir a esos foros en poco amigables para la práctica de arbitrajes comerciales internacionales Aquí el ejemplo más claro es Colombia47, ya que aun cuando distingue entre arbitraje nacional y arbitraje internacional48, apenas cuenta con dos artículos país. Weininger, Bernardo y Lindsey, David M. “Venezuela”, enInternational Arbitration in Latin America, p. 230.“The new law... applies only to arbitration of disputes arising from commercial activities (Article 1 of the Arbitration Law). Article 2 of the Venezuelan Commercial Code... provides a list of several activities that are considered commercial. In addition, Article 3 of the Commercial Code contains a presumption that activities performed by merchants are deemed commercial activities. Non-commercial arbitration matters continue to be subject to... Civil Procedure Code arbitration rules...”. La Ley de Arbitraje Comercial se ubica en www.servilex.com.pe/arbitraje/venezuela/leyarve.html. 43 La ley como indican Urdaneta, Ninfa y Rooney Jr., John H., “The Law and Practice of International Commercial Arbitration in Venezuela”,en World Arbitration & Mediation Report, Vol. 11, N°. 1, 2000, p. 20, “does not distinguish between international and domestic arbitration”, lo que, en nuestra opinión, este solo hecho la hace poco amigable para la práctica del arbitraje internacional. 44 Weininger, Bernardo, “Validity of arbitral agreement and enforcement of arbitral awards in Venezuela”, documento presentado en el First Annual Miami International Arbitration Conference, ICDR International Centre for Dispute Resolution y Stell Hector Davis International, Miami, 2003, p. 5. “The Arbitration Law contains several loopholes that may result in the intervention of the judiciary during the course of an arbitral procedure. Hence, this shall be carefully reviewed before including any contractual provision submitting to any agreement to arbitrate under the rules of the Arbitration Law”. 45 Anzola, Eloy y Zumbiehl, Frédéric, “El Tribunal Supremo de Venezuela riñe con el arbitraje”, documento presentado en el Second Annual Conference “International Commercial Arbitration in Latin America: The ICC Perspective”, International Chamber of Commerce, Miami, 2004, p. 1-40. 46 Sobre este particular, leer a Blackaby Nigel & Noury, Sylvia, Op. cit., p. 2. 47 Colombia cuenta con el Decreto 2279 (1989), que ha sido modificado por la Ley 23 (1991), el Decreto 2651 (1991), la Ley 315 (1996) y la Ley 446 (1998). Todas estas disposiciones han sido consolidadas en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, Decreto 1818 (1998). El Decreto 1818, se ubica enwww.sice.oas.org/DISPUTE/COMARB/Colombia/D1818I.asp. 48 El artículo 1 de la Ley 315 (numeral 196 del Decreto 1818) dispone: “Será internacional el arbitraje cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre que además se cumpla con cualquiera de los siguientes eventos:1. Que las partes al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su domicilio en Estados diferentes.2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente vinculadas con el objeto del litigio, se encuentre situada fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal.3. Cuando el lugar del

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aplicables a este último49. Debido a la falta de reglas precisas para el desarrollo de arbitrajes internacionales, es de prever que serán de aplicación las normas sobre arbitraje nacional o doméstico, las cuales son sumamente localistas y se apartan significativamente de los estándares internacionales50. Por estas razones, nosotros consideramos que se trata de una plaza poco atractiva para la práctica del arbitraje internacional51. En la misma situación se encuentra Ecuador, ya que su Ley de Arbitraje y Mediación 145/9752, si bien distingue entre arbitraje nacional y arbitraje internacional53, no cuenta con regulación alguna respecto a este último54. arbitraje se encuentre fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado tal eventualidad en el pacto arbitral.4. Cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa e inequívocamente los intereses del comercio internacional...”. 49 El artículo 2 de la Ley 315 (numeral 197 del Decreto 1818), dispone: “El arbitraje internacional se regirá en todas sus partes de acuerdo con las normas de la presente ley, en particular por las disposiciones de los tratados, convenciones, protocolo y demás actos de derecho internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas que sobre el particular se establecen en el Código de Procedimiento Civil. En todo caso, las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual los árbitros habrán de resolver el litigio. También podrán directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje, determinar todo lo concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo la convocatoria, la constitución, la tramitación, el idioma, la designación y nacionalidad de los árbitros, así como la sede del tribunal, la cual podrá estar en Colombia o en un país extranjero”. Sobre el particular, leer a Monroy Cabra, Marco Gerardo, “El arbitraje internacional en Colombia”, en Revista Iberoamericana de Arbitraje, www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/b-07.html; y Mantilla-Serrano, Fernando, “Colombian Arbitration Legislation”, enThe ICC International Court of Arbitration Bulletin -International Commercial Arbitration in Latin America, Special Supplement, 1997, p. 21-31. 50 Sobre este particular, leer a Mantilla-Serrano, Fernando, “Colombia”, en International Arbitration in Latin America, p. 111-134. 51 Al momento en que se escriben estas líneas, se viene discutiendo en el Congreso colombiano un proyecto de ley de arbitraje. Aun cuando el proyecto sigue de cerca la Ley Modelo de UNCITRAL, lamentablemente mantiene disposiciones poco amigables para la práctica del arbitraje internacional en ese país. 52 La Ley de Arbitraje y Mediación se ubica en: www.servilex.com.pe/arbitraje/ecuador/leyarbitraje.html. 53 El artículo 41 dispone: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales un arbitraje podrá ser internacional cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre y cuando se cumplan cualquiera de los siguientes requisitos: a) Que las partes al momento de la celebración del convenio arbitral, tengan sus domicilios en estados diferentes; o, b) Cuando el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar en el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del estado en que, por lo menos una de las partes, tiene su domicilio; o, c) Cuando el objeto del litigio se refiere a una operación de comercio internacional”. 54 Al momento en que se escriben estas líneas, se viene discutiendo en el Congreso colombiano un proyecto de ley de arbitraje. Aun cuando el proyecto sigue de cerca la Ley Modelo de UNCITRAL, lamentablemente mantiene disposiciones poco amigables para la práctica del arbitraje internacional en ese país. 52 La Ley de Arbitraje y Mediación se ubica en: www.servilex.com.pe/arbitraje/ecuador/leyarbitraje.html. 53 El artículo 41 dispone: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales un arbitraje podrá ser internacional cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre y cuando se cumplan cualquiera de los siguientes requisitos: a) Que las partes al momento de la celebración del convenio arbitral, tengan sus domicilios en estados diferentes; o, b) Cuando el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar en el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del estado en que, por lo menos una de las partes, tiene su domicilio; o, c) Cuando el objeto del litigio se refiere a una operación de comercio internacional”. 54 El artículo 42 establece: “El arbitraje internacional quedará regulado por los tratados, convenciones, protocolos y demás actos de derecho internacional suscritos y ratificados por el Ecuador. Toda persona natural o jurídica, pública o privada, sin restricción alguna es libre de estipular directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje todo lo

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En consecuencia, aquí también será previsible la aplicación de la normatividad doméstica, la cual es poco amigable para la práctica del arbitraje internacional55. En el mismo grupo ubicamos a las legislaciones arbitrales de Bolivia56, El Salvador57, Honduras58, Panamá59, Nicaragua60 y Haití61, que tienen en común el

concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo la constitución, la tramitación, el idioma, la legislación aplicable, la jurisdicción y la sede del tribunal, la cual podrá estar en el Ecuador o en país extranjero...”. 55 Sobre el tema, leer a Salazar Cordero, Ramiro, “Ecuador”, en International Arbitration in Latin America, 2002, p. 135-154; 55 Sobre el tema, leer a Salazar Cordero, Ramiro, “Ecuador”, en International Arbitration in Latin America, 2002, p. 135-154; Larrea-Falcony, Alfredo, “Arbitration in Ecuador”, en The ICC International Court of Arbitration Bulletin -International Commercial Arbitration in Latin America, Special Supplement, 1997, p. 41-48; y Andrade Cadena, Xavier “Las ventajas del arbitraje internacional: una perspectiva ecuatoriana”, en Revista Iberoamericana de Arbitraje, www.servilex.com.pe/arbitraje/ colaboraciones/ventajas_internacional.html, p. 5-14. 56 La Ley de Arbitraje y Conciliación 1770 cuenta con un título especial en materia de arbitraje internacional. La ley considera internacional a un arbitraje desarrollado en territorio boliviano, cuando: “Artículo 71.- I. A los efectos de la presente ley, un arbitraje será de carácter internacional, en los casos siguientes:1. Cuando al momento de celebrar el convenio arbitral, las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes.2. Cuando el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual el objeto de la controversia tenga una relación más estrecha se encuentre fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos.3. Cuando las partes hubieren convenido expresamente que la materia arbitrable está relacionada con más de un Estado.II. A los efectos de determinar el carácter internacional de un arbitraje, cuando una de las partes tenga más de un establecimiento para el ejercicio de sus actividades principales, se considerará aquel que guarde relación con el convenio arbitral. Cuando una parte no tenga ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual”. 57 El artículo 3(h) de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, Decreto 914-2002, dispone: “Arbitraje Internacional: El que se da en cualquiera de los siguientes casos:1) Cuando las partes de un convenio arbitral tengan, al momento de celebración del mismo, sus domicilios en Estados diferentes.2) Si uno de los lugares siguientes está situado fuera del estado en el que las partes tienen sus domicilios:a) El lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el Convenio Arbitral, o con arreglo al mismo sea distinto.b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha”. La ley se ubica en: www.camarasal.com/leyespdf/LEY%20DE%20MEDIACION,%20CONCILIACION%20Y%20 ARBITRAJE.pdf. 58 El artículo 86 de la Ley de Conciliación y Arbitraje, Decreto 161-2000, dispone: “El arbitraje es internacional en los siguientes casos:1) Cuando las partes de un convenio arbitral tengan, al momento de celebración del mismo, sus domicilios en Estados diferentes.2) Si uno de los lugares siguientes está situado fuera del estado en el que las partes tienen sus domicilios:a) El lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el convenio arbitral o con arreglo al mismo sea distinto.b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha”. La ley se ubica en: www.biblio.unah.edu.hn/docum/arch/ley_de_conciliacion.pdf. 59 El artículo 5 de la Ley de Arbitraje y Mediación, Decreto Ley 5 de 1999, dispone: “El arbitraje comercial internacional es, de conformidad con el presente Decreto-Ley, cuando el objeto o negocio jurídico contenga elementos de extranjería o de conexión suficientemente significativos que lo caractericen como tal o bien que conforme a la regla de conflicto del foro lo califiquen como internacional.También se considerará que el arbitraje es comercial internacional al concurrir alguna de las circunstancias siguientes:1. Si las partes en un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración de ese convenio, sus establecimientos u oficinas en Estados diferentes.2. Si el lugar de arbitraje que se ha determinado en el convenio arbitral o con arreglo a este, está situado fuera del país en que las partes tienen sus establecimientos.3. Si el lugar de cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación jurídica que vincula a las partes, está situado fuera del país en que las partes tienen sus establecimientos. 4. Si el lugar con respecto al cual la controversia guarda una relación más estrecha, está situado fuera del país en que las partes tienen sus establecimientos.5. Si la materia objeto del arbitraje es de naturaleza civil

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mismo problema ya detectado, aunque sus disposiciones locales se apartan en menor grado de los estándares internacionales. Sin embargo, la sola existencia de estas normas locales hace poco atractiva la práctica del arbitraje internacional dentro de sus fronteras. Este problema es reconocido, por ejemplo, por la doctrina panameña, la que identifica que, aun cuando su ley de arbitraje ha recogido casi en su integridad la Ley Modelo de UNCITRAL, lo cierto es que se aplican diversas disposiciones locales que limitan significativamente la práctica del arbitraje internacional62. 3. Legislaciones que aplican a todo arbitraje que se desarrolle dentro de sus fronteras los mismos estándares idóneos para la práctica del arbitraje internacional, al haber adoptado prácticamente en su integridad la Ley Modelo de UNCITRAL63 Nos referimos fundamentalmente a México64 y Perú65 y, en menor medida y en ese orden, a Guatemala y Paraguay.

o mercantil internacional y/o está relacionada con más de un Estado y/o consista en prestaciones de servicios, enajenación o disposición de bienes o transferencia de capitales que produzcan efectos transfronterizos o extraterritoriales”. La ley se ubica en: www.servilex.com.pe/arbitraje/panama/leyarpa.html. 60 El artículo 22 de la Ley de Mediación y Arbitraje, Ley 540 de 2005, dispone: “Un arbitraje será internacional cuando las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus respectivos domicilios en Estados diferentes.También tendrá el carácter de arbitraje internacional cuando uno de los lugares enumerados a continuación está situado fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios:1. El lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje.2. El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto de litigio tenga una relación más estrecha. [...]También se reconocerá como arbitraje internacional cuando las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado”. La ley se ubica en: http://legislacion.asamblea.gob.ni/Normaweb.nsf($All)/D0489E6135592D16062570. 61 Artículo 971 del Código de Procedimientos Civiles, según modificación de 2006: “Est international l’arbitrage qui met en cause des intérets du commerce international”. 62 Sobre el tema, leer a Boutin, Gilberto, “La noción de arbitraje comercial internacional”, enRevista Iberoamericana de Arbitraje, www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/a-03.html; y Pitti G. , Ulises. “La regulación del arbitraje, la conciliación y la mediación en la legislación panameña”, en Revista Iberoamericana de Arbitraje,www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/a-04.html. 63 Blackaby, Nigel y Noury, Sylvia, Op. cit., p. 2. “The arrival of the Model Law was well timed for Latin America: it offered legislators a means of implementing a new and modern legislation without the need to ‘reinvent the wheel’ and ensured that the lack of an arbitral tradition did not prejudice the quality of any new law. It was the best starting point for Latin America, which in general did not have such an arbitral tradition”. 64 Von Wobeser, Claus “México”, en International Arbitration in Latin America 2002, p. 191. “Mexico’s quick adoption of the Model Law and its clear policy stance in favour of arbitration has made it the jurisdiction of choice for hosting international arbitrations in Latin America”. 65 Cantuarias Salaverry, Fernando y J. Caivano, Roque, “La Nueva Ley de Arbitraje Peruana: Un nuevo salto a la modernidad”, en Revista Peruana de Arbitraje, No. 7, 2008, p. 43-84.

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En efecto, México ha sido el primer Estado latinoamericano en modernizar su legislación sobre arbitraje, al haber realizado modificaciones a las disposiciones arbitrales contenidas en el Código de Comerco Federal en el año de 199366, adoptando esencialmente la Ley Modelo de UNCITRAL67. Sin embargo, cabe recordar que México es un Estado federal68, por lo que esta moderna ley de arbitraje69 se aplicará exclusivamente cuando la materia controvertida sometida a arbitraje sea considerada comercial70, conforme a las disposiciones del Código de Comercio Federal71. Caso contrario, uno correrá el riesgo de someter una controversia a arbitraje bajo regulaciones estatales muy poco amigables para la práctica del arbitraje internacional72. En todo caso, si bien como indica González de Cossío, la salud arbitral de México “muestra grosso modo un paciente sano”73, no es menos cierto que preocupa sobremanera la decisión de la Corte Suprema de ese país de limitar el

Treviño, Julio C., “International Commercial Arbitration in Mexico”, en The ICC International Court of Arbitration Bulletin -International Commercial Arbitration in Latin America, Special Supplement, 1997, p. 54. “The current legislation on commercial arbitration... was introduced by the Mexican Federal Congress as an amendment to the existing Federal Code of Commerce... as Title IV, Book V...”. 67 Ibídem, p. 54. “The new law substantially incorporates the UNCITRAL Model Law of 1985... plus several provisions taken from the UNCITRAL Arbitration Rules of 1976 regarding costs, and a few procedural rules”. 68 Ibídem, p. 54. “Mexico is a Federal Republic composed of 31 states and a Federal District. Therefore, there is a dual system of federal and state laws and courts; and under the Federal Constitution, the Federal Congress has the exclusive jurisdiction to legislate on commercial matters, including commercial arbitration. Thus, the legislation on commercial arbitration in force, both domestic and international, is federal law and is applicable across the nation. Under certain circumstances, state procedural law may be applied to supplement the law on commercial arbitration”. Wobeser, Claus von, Op. cit., p. 158. “Mexico’s Constitution provides for a federal system of government which the Federal Congress has the authority to make laws in specific areas, such as commercial laws, including commercial arbitration. The state congresses may pass laws on the matters not reserved to the federal congress such as arbitration rules in civil matters”. 69 El artículo 1416(III) del Código de Comercio Reformado de México (1993) contiene una definición sobre arbitraje internacional, con el siguiente tenor: “Arbitraje internacional, aquel que:a) Las partes al momento de la celebración del acuerdo de arbitraje, tengan sus establecimientos en países diferentes; o b) El lugar de arbitraje, determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al mismo, el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del país en el que las partes tienen su establecimiento”. Sin embargo, las normas arbitrales se aplican por igual a todos los arbitrajes comerciales que se desarrollen en México, sean estos nacionales o internacionales. 70 El artículo 1415 del Código de Comercio Reformado de México (1993) dispone: “Las disposiciones del presente título se aplicarán al arbitraje comercial nacional, y al internacional cuando el lugar del arbitraje se encuentre en el territorio nacional...”. 71 González de Cossío, Francisco, “Prognosis de la salud arbitral mexicana”, en www.camex.com. mx/prognosis.pdf, realiza un análisis de la actitud de los tribunales judiciales mexicanos frente al arbitraje. 72 Sobre el tema, leer a Wobeser, Claus von, “México”, Op. cit., p. 155-191; y Treviño, Julio C., “International Commercial Arbitration in Mexico”, Op. cit., p. 54-60. La ley se ubica en: www.servilex.com.pe/arbitraje/legmx.html. 73 González de Cossío, Francisco, “Prognosis de la salud arbitral mexicana”, p. 39. 66

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principio Compétence-Compétence, como la recurrente utilización del amparo74. En el caso del Perú, este país recientemente ha dictado una nueva Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo No. 1071, publicado el 27 de junio de 2008 y vigente desde el 1° de setiembre de 2008), que reemplaza a la Ley General de Arbitraje (Ley 26572) de 1996. Si bien esta nueva Ley de Arbitraje identifica en su artículo 5 la existencia de arbitrajes internacionales75, su normativa claramente estandarizada con la Ley Modelo de UNCITRAL (inclusive con los últimos cambios promovidos en el año 2006) aplica tanto a éstos, como a los arbitrajes domésticos o nacionales76, posibilitando de esa manera la práctica plena del arbitraje dentro de sus fronteras77. 74

Sobre este particular, leer a Pereznieto Castro, Leonel y James Graham, A., “El principio de la competencia arbitral en la actualidad mexicana”, en Lima Arbitration, Revista del Círculo Peruano de Arbitraje, No. 2, 2007, en www.limaarbitration.net/LAR2/leonel_pereznieto_castro_james_a_graham.pdf, p. 240-249; Guerrero Rodríguez, Omar y Martínez Alemán, César, “Mexico: Judicial Precedents in Arbitration”, en Global Arbitration Review –The Arbitration Review of The Americas 2008, www.globalarbitrationreview.com/handbooks/4/sections/8/chapters/52/mexico; y, González de Cossío, Francisco, “Prognosis de la salud arbitral mexicana”, p. 3-20. 75 El artículo 5 de esta ley dispone: “Artículo 5º.- Arbitraje internacional.- 1. El arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Si las partes en un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración de ese convenio, sus domicilios en Estados diferentes. b) Si el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, está situado fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios. c) Si el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto de la controversia tiene una relación más estrecha, está situado fuera del territorio nacional, tratándose de partes domiciliadas en el Perú. 2. Para efectos de lo dispuesto en el numeral anterior, si alguna de las partes tiene más de un domicilio, se estará al que guarde una relación más estrecha con el convenio arbitral”. De conformidad con este marco legal, necesariamente será internacional cualquier arbitraje que se desarrolle entre personas o empresas domiciliadas en el extranjero, o cuando al menos una de las partes no domicilie en el Perú. La Ley General de Arbitraje se ubica enwww.amcham.org.pe/arbitraje/LEGISLACION/pdf/Ley_de_Arbitraje_Peru_2008.pdf. 76 En los hechos, la nueva Ley de Arbitraje es una ley monista, aunque al arbitraje internacional aplican algunas pocas disposiciones particulares: Artículo 2.2. (participación de Estados en arbitrajes internacionales); artículo 13.7 (ley aplicable al convenio arbitral); artículo 16.4 (excepción de convenio arbitral); artículo 22.1 (no se requiere ser abogado para participar como árbitro en arbitrajes internacionales); artículo 57.2 (normas jurídicas aplicables al fondo); y, artículo 63.8 (posibilidad de renunciar al recurso de anulación). Sobre este particular, leer a Cantuarias Salaverry, Fernando, y Caivano, Roque J., “La Nueva Ley de Arbitraje Peruana: Un nuevo salto a la modernidad”, Op. cit., p. 50-56. 77 El Tribunal Constitucional peruano, en sentencia de 28 de febrero de 2006, en el Expediente No. 6167 -2005-PHC/TC LIMA FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY, ha establecido como Fundamento Jurídico Vinculante, lo siguiente: “11. Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar la plena vigencia del principio de la ‘kompetenz-kompetenz’ previsto en el artículo 39° de la Ley General de Arbitraje –Ley No. 26572-, que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia... incluida las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. Este Colegiado resalta la suma importancia práctica que reviste dicho conveniente reiterar la plena vigencia del principio de la ‘kompetenz-kompetenz’ previsto en el artículo 39° de la Ley General de Arbitraje –Ley No. 26572-, que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia... incluida las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. Este Colegiado resalta la suma importancia práctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participación de jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial”. Este importante fallo se puede ubicar en: www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06167-2005.HC.html. White & Case,

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En el caso de Guatemala, si bien la Ley de Arbitraje 67-95 se aplica tanto al arbitraje nacional como al internacional78, a diferencia de la legislación mexicana contiene algunas pocas disposiciones locales, que en algunos casos pueden resultar poco amigables para la práctica del arbitraje internacional79. Por último, Paraguay80 cuenta con una normativa bastante interesante, basada, en gran medida, en la Ley Modelo de UNCITRAL. Sin embargo, llamamos la atención acerca de que esta ley permite, en muchas oportunidades, la intervención judicial, por lo que habrá que verificar la reacción de los tribunales de justicia locales para confirmar o descartar a Paraguay como un centro potencial de arbitrajes internacionales. 4. Legislaciones que distinguen entre arbitrajes nacionales e internacionales y que han establecido los estándares idóneos para la práctica del arbitraje internacional dentro de sus fronteras, al haber adoptado la Ley Modelo de UNCITRAL En este grupo identificamos, en primer lugar, la Ley de Arbitraje Comercial Internacional 19971 de Chile, que permite contar con una buena legislación arbitral internacional81, aunque mantiene vigente un marco legal aplicable al arbitraje nacional o doméstico que es ineficiente y anticuado. International Disputes Quarterly –Focus on Arbitration in Latin America, Fall 2007, p. 18. “A decision by the Peruvian Constitutional Court reaffirms Peru’s commitment to arbitration as an effective means of dispute resolution, further consolidating a legal framework developed over the past two decades”. 78 La Ley de Arbitraje 67-95 establece en su artículo 1: “La presente ley se aplicará al arbitraje nacional y al internacional, cuando el lugar del arbitraje se encuentre en el territorio nacional...”. Artículo 2(1).- “Un arbitraje es internacional, cuando:a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de su celebración, sus domicilios en estados diferentes,o b) Uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios: i) El lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje. ii) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto de litigio tenga una relación más estrecha; o c) Las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionado con más de un Estado”. 79 Sobre el tema, leer a Gutiérrez, Rafael Bernal, “El arbitraje en Guatemala”, Apoyo a la Justicia, Centro de Arbitraje y Conciliación (Cenac), Guatemala, 2000; y Ibargüen S., Marcos, “Arbitration in Guatemala”,en The ICC International Court of Arbitration Bulletin -International Commercial Arbitration in Latin America, Special Supplement, 1997, p. 45-49. La ley se ubica en www.servilex.com.pe/arbitraje/leyargu.html. 80 El artículo 3(c) de la Ley 1879/02 de Arbitraje y Mediación considera como arbitraje internacional “aquel en el cual:1. las partes de un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en estados diferentes; o2. el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto de litigio tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos”. La ley se ubica en: www.servilex.com.pe/arbitraje/paraguay/ley.doc. 81 El artículo 1 de esta ley publicada el 30 de setiembre de 2004 dispone: “Artículo 1.- Ámbito de aplicación.1) Esta ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en Chile.2) Las disposiciones de esta ley, con excepción de los artículos 8, 9, 35 y 36, se aplicarán únicamente si el

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Aquí pues, será imprescindible confirmar que la controversia será considerada en este país como “comercial internacional”, ya que, de lo contrario, y como ya indicamos, se aplicará una regulación anticuada e ineficiente82. Por último, en Bermuda puede decirse que se presenta una situación similar a la de Chile, ya que cuenta con una excelente Ley de Conciliación y Arbitraje Internacional (1993)83, adoptada conforme a la Ley Modelo de UNCITRAL y, al mismo tiempo, mantiene una menos eficiente Ley de Arbitraje de 1986, aplicable a los arbitrajes domésticos84.

lugar del arbitraje se encuentra en el territorio nacional.3) Un arbitraje es internacional si:a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes; ob) Uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: i) El lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje; ii) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o c) Las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado. 4) A los efectos del numeral 3) de este artículo: a) Si alguna de las partes tiene más de un establecimiento, el establecimiento será el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje. b) Si una parte no tiene ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual. 5) Esta ley no afectará a ninguna otra ley en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley”. La ley se ubica en: www.servilex.com.pe/arbitraje/chile/leyarbinter.html. Sobre el particular, leer aConejero Roos, Cristián, “The New Chilean Arbitration Law and the Influence of the Model Law”, en Journal of International Arbitration, Vol. 22, N°. 2, 2005, p. 149-162. 82 La legislación preexistente a la Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional mantiene su vigencia para el arbitraje local, estableciéndose así un régimen dual: un arbitraje internacional moderno, frente a un arbitraje doméstico o nacional ineficiente y anticuado. Sobre la legislación arbitral chilena previa a la reforma, que mantiene su vigencia para los arbitrajes nacionales o domésticos, Urenda Z., Carlos, “Recent Developments in National and International Arbitration in Chile”, documento presentado en el First Annual Miami International Arbitration Conference, ICDR International Centre for Dispute Resolution y Stell Hector Davis International, Miami, 2003, p. 3, afirma que “[l]a aplicación del derecho interno es manifiestamente insuficiente para hacer atractivo someter a árbitros chilenos o a procedimientos locales inapropiados los arbitrajes internacionales y atraer la confianza de las grandes empresas de todos los países del mundo que celebran toda clase de contratos cuando deciden hacer negocios en Chile”. Sobre el tema, leer a Somerville, Hernán G., “Arbitration in Chile”, en The ICC International Court of Arbitration Bulletin -International Commercial Arbitration in Latin America, Special Supplement, 1997, p. 15-20; y Jorquiera, Carlos Eugenio y Helmlinger, Karin, “Chile”, en International Arbitration in Latin America, p. 89-110. La ley aplicable al arbitraje doméstico o nacional se ubica en: www.servilex.com.pe/arbitraje/chile/cpccl.html. Este sistema legal dual que propone normas legales diametralmente diferentes parece que está generando problemas en este país. En efecto, nosotros hemos tenido acceso a dos fallos judiciales (de la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de 3 de mayo de 2006 y de la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de 25 de mayo de 2006), en los que si bien se denegaron los recursos interpuestos, lo cierto es que en ambos casos la discusión giró en torno a determinar si los arbitrajes iniciados eran nacionales o internacionales, ya que de ello dependía la aplicación de la normatividad correspondiente. Obviamente preocupa que deba recurrirse al Poder Judicial previo al inicio de un arbitraje para que se determine si se aplica la moderna Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional o la vetusta legislación doméstica de arbitraje. 83 La Ley de Conciliación y Arbitraje Internacional se ubica en: www.kluwerarbitration.com/arbitration/arb/home/ipn/default.asp?ipn=11868. 84 Hargun, Narinder K. y Elkinson, Jeffrey P., “Bermuda”, en International Handbook on Commercial Arbitration, J. Paulsson (editor), Supplement 18, 1994, p. 1. “The Bermuda International Conciliation and Arbitration Act 1993... became operative on 29 June 1993. The 1993 Act provides that the UNCITRAL Model Law on International

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IV. Consecuencias y alternativasde solución Como hemos identificado, en realidad son muy pocas las legislaciones arbitrales que pueden ser consideradas como modernas y amigables para la práctica del arbitraje internacional en la región85. Con este estado de cosas, resulta muy difícil fomentar el intercambio comercial privado entre nuestras fronteras, ya que las partes se ven imposibilitadas, o al menos seriamente limitadas para poder pactar el arbitraje, simplemente porque la mayoría de nuestros países no están preparados para acoger arbitrajes comerciales internacionales. En efecto, hoy por ejemplo es muy difícil que una empresa peruana y otra colombiana pacten el arbitraje (salvo que quieran y puedan hacerlo en México, Estados Unidos o Europa) en alguno de los Estados que conforman la Comunidad Andina de Naciones, simplemente porque Bolivia, Colombia y Ecuador cuentan, para estos efectos, con legislaciones arbitrales poco amigables. Además, en este ejemplo, el Perú no siempre es una alternativa, debido al tema de la neutralidad. Pero, además, aun cuando se pudiera afirmar que la gran mayoría de los Estados latinoamericanos cuentan con legislaciones aptas para la práctica del arbitraje comercial internacional (que como hemos identificado no es el caso), igual tendríamos que enfrentar un significativo problema adicional: “La existencia de distintos ordenamientos jurídicos internos, con variados requisitos para la validez y eficacia del arbitraje, genera inconvenientes de tal magnitud que pueden derivar en la inoperatividad del arbitraje internacional, pues constituye un hecho innegable que las naciones legislan con el objeto de regular su realidad interna, y el arbitraje

Commercial Arbitration... shall have the force of law in Bermuda... Bermuda has two systems of arbitration law; the Model Law, applying to international arbitrations... and the Arbitration Act 1986... applying to domestic arbitration”. 85 Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago, “Ley de Arbitraje Comercial Internacional para Chile”, en www.camsantiago.com/actividades/noticias/ley_arb_com_internac.html, p. 3. “El último libro sobre arbitraje internacional en Latinoamérica de los autores Nigel Blackaby y otros, editado el año 2002 por Kluwer Law International (International Arbitration in Latin America)... [identifica] que en los arbitrajes comerciales internacionales que tienen contrapartes latinoamericanas, se escogen hoy como sedes en forma habitual Nueva York, París y Miami. Madrid no es escogido como sede, aunque debiera serlo por razones de idioma, por la falta de una legislación adecuada [sin embargo, España acaba de aprobar una excelente Ley de Arbitraje]. En el caso de partes de habla portuguesa, como ocurre con Brasil, lo normal sería que se escoja a Lisboa como sede, cuestión que tampoco ocurre por las mismas razones de Madrid y por haber suscrito además solo en forma muy reciente la Convención de Nueva York. Si alguna de las partes insiste en designar como sede a un país de la Región, el escogido por excelencia resulta ser México. Otros posibles elegidos, aunque con dificultades por razones de estabilidad política y económica, son Perú y Colombia. Chile [que ahora cuenta con una excelente Ley de Arbitraje Internacional] y Argentina no son escogidos bajo ningún respecto, por no contar con una ley de arbitraje internacional”.

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internacional excede largamente ese ámbito”86. En otras palabras, aun cuando la gran mayoría de los países latinoamericanos estuvieran preparados para recibir arbitrajes comerciales internacionales dentro de sus fronteras, lo cierto es que muchos de ellos cuentan con tantas disposiciones locales, o particulares, que resulta una tarea casi titánica el poder preverlas al momento de pactar el arbitraje87. Ante este estado de cosas, la primera alternativa de solución sería intentar que todos los países de la región unificaran sus legislaciones arbitrales. Si bien expertos de la talla de Caivano consideran viable esta posibilidad88, nosotros no creemos que nos llevará a buen puerto. La razón es muy simple: Nadie niega que, en poco más de diez años, Latinoamérica ha dado señales claras en favor del arbitraje89 y que, como explica Griguera90, las nuevas legislaciones arbitrales están orientadas a la adopción de principios y reglas sobre arbitraje comercial que prevalecen en el mundo y que cuentan con un amplio consenso91. Sin embargo, aquí el problema se presenta con las pequeñas (“grandes”) diferencias, con las “excepciones” localistas que impiden una clara armonización, y, en muchos casos, con la existencia de importantes vacíos92. 86 Osterling Parodi, Felipe, “La necesidad de unificar las normas sobre arbitraje en América Latina como consecuencia de la globalización”, en Revista Iberoamericana de Arbitraje,www.servilex.com.pe/arbitraje/peru/artfope.html, p. 2; Kaufmann-Kohler, Gabrielle, “International Commercial Arbitration: Globalization of Arbitral Procedure”, en Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 36, 2003, p. 1322. “Consensus on principles does not mean agreement on details”. 87 Sobre este particular, recomendamos leer a Conejero Roos, Cristian, “Análisis comparativo de la influencia de la Ley Modelo de la CNUDMI en Latinoamérica”, en Revista Internacional de Arbitraje, N°. 4, 2006, p. 13-103. 88 Caivano, Roque J., “El arbitraje y los procesos de integración (su futuro en el Mercosur)”, p. 783. “La generalizada ratificación de las convenciones sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros (Nueva York 1958 y Panamá 1975) y los procesos de unificación de las legislaciones internas sobre arbitraje va logrando superar los escollos que antiguamente hacían de los laudos arbitrales internacionales una herramienta poco eficaz frente a la resistencia de los jueces nacionales a darles cumplimiento forzado”. Pitti G., Ulises Op. cit., p. 2. “[L]os países deben realizar reformas tendientes a la modernización económica y jurisdiccional, antes de ingresar a las zonas de integración. Ello hace imperativo crear y desarrollar nuevas leyes para la solución expedita de las controversias, y la ratificación y la ejecución de las Convenciones de Panamá de 1975 y de Nueva York de 1958, dentro del ámbito de la aplicación de los Tratados de integración”. 89 Santos Belandro, Rubén, “Una nueva actitud de los Estados latinoamericanos hacia el arbitraje”, en www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/congreso_internacional_rsb.html, p. 6. “La consecuencia de este enorme esfuerzo codificador es que al día de hoy todas las legislaciones nacionales del continente –en mayor o menor medida– apoyan y alientan al arbitraje”. 90 Griguera Naón, Horacio A., “Recent Trends Regarding Commercial Arbitration in Latin America”, p. 96. “[T]he new texts do not denote the creation of a ‘regional’ arbitration culture that would differ from general trends fashioning the development of commercial arbitration in the world. On the contrary, the new legislative trends in Latin America are oriented towards the adoption of the general principles and rules concerning commercial arbitration prevailingly accepted or enjoying general consensus in the milieu of arbitral experts and practitioners, primarily as enshrined in the Model Law”. 91 Conejero Roos, Cristian, “Análisis comparativo de la influencia de la Ley Modelo de la CNUDMI en Latinoamérica”, p. 31-33. 92 Blackaby, Nigel, Lindsey, David M. y Spinillo, Alessandro, Op. cit., p. 7. “Each exotic or unusual element is a

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Creemos, por tanto, que lo que se requiere es la adopción de convenios internacionales que permitan corregir el actual estado de cosas. Para estos efectos, podría pensarse en la adopción de textos como los Protocolos Nos 3/98 y 4/98, que contienen una normativa específica en el ámbito del arbitraje comercial internacional privado, y que actualmente resultan aplicables a los cuatro países firmantes del Mercosur y entre éstos y .los dos miembros que no son plenos (Bolivia y Chile), respectivamente93. Se trata de dos instrumentos internacionales (aunque sustancialmente similares) de la mayor importancia para la consolidación del arbitraje comercial internacional en Latinoamérica, ya que, como explica Fraser94, no solo regulan el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales foráneos, sino que, además, y principalmente, establecen una regulación completa del arbitraje comercial internacional hacia el interior de los países que conforman el Mercosur, y entre éstos y sus socios (Chile y Bolivia). En efecto, si bien no pretendemos analizar a fondo los protocolos95, destacamos el importante esfuerzo realizado por intentar uniformizar el tratamiento de los arbitrajes comerciales internacionales96, abordando, para el efecto, todas las áreas del arbitraje, como son: el ámbito de aplicación, el convenio arbitral (que se good reason for foreign investors not to accept the location of the arbitration in the country in question. The desire of legislators to demonstrate that their country is different can only be lamented since the success of international arbitration in developing countries depends on the adoption of common solutions”. Blackaby, Nigel & Noury, Sylvia, Op. cit., p. 2. “Unfortunately, several [Latin American] countries did not opt for the Model Law when updating their arbitration laws, insisting instead on developing their own projects. They took certain elements of the Model Law but introduced aspects of their own historic arbitral procedures which they considered appropriate or which raised issues of public policy, without examining the effect of these elements on foreign parties… Each exotic or unusual element is a good reason for foreign investors not to accept the seat of the arbitration in the country in question. The desire of legislators to demonstrate that their country is different can only be lamented since the success of international arbitration in developing countries depends on the adoption of common solutions”. 93 Perugini Zanetti, Alicia M., “Arbitraje comercial internacional en el Mercosur”, en Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina, Jan Kleinheisterkamp y Gonzalo A. Lorenzo Idiarte (coordinadores), 2002, Fundación de Cultura Universitaria, p. 636-637. “Tales circunstancias normativas alentaron a la Reunión de Ministros de Justicia a instruir a la Comisión Técnica para que elabore un texto común que responda a los problemas insatisfechos y que permita un solo lenguaje arbitral en los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile. Una solución unívoca tornaría previsible para los protagonistas del proceso arbitral –las partes, los árbitros y los jueces– el tratamiento que recibirá este sistema alternativo adversial en las distintas etapas del proceso en cada uno de los Estados. Por otra parte, un texto común tendría un efecto residual: contribuiría por sí mismo a promover el arbitraje, lamentablemente, no demasiado difundido en la práctica de los diferentes países de la región”. 94 Fraser, David, “Arbitration in Latin America: An Overview”, en International Arbitration Law Review, Vol. 5, N°. 2, 2002, p. 65. “This is not a convention dealing only with the recognition and enforcement of arbitration awards in the Mercosur countries; it is a complete code of arbitration law, including enforcement of foreign awards, regulating arbitration of international commercial contracts. It has been described as ‘a new regime’”. 95 Los protocolos se ubican en www.sice.oas.org/trade/mrcsrs/decisions/DEC0398.asp ywww.sice.oas.org/ trade/mrcsrs/decisions/DEC0498.asp. 96 Lindsey David M. & Spinillo, Alessandro “International Commercial Arbitration in Mercosur”, en International Arbitration in Latin America, p. 259, identifican que ambos protocolos han adoptado, aunque solo en parte, la Ley Modelo de UNCITRAL.

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se le da el nombre de convención arbitral), el procedimiento arbitral, el tribunal arbitral, la competencia del tribunal arbitral, el laudo arbitral, los recursos contra los laudos arbitrales y el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros97. Sin embargo, al mismo tiempo, identificamos algunos graves errores, como son: se otorga demasiada deferencia a la legislación del lugar del arbitraje para la regulación de algunos temas sensibles e importantes; su ámbito de aplicación es complicado y poco claro98 y, al mismo tiempo, limitado99; existe una equívoca referencia a tratados distintos a la Convención de Nueva York para el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros100; y se establecen ciertas condiciones y requisitos extraños a los estándares internacionales101. Aun así, como ya hemos expresado, ambos protocolos son valiosos en la tarea de trabajar por la consolidación de la práctica del arbitraje comercial internacional en Latinoamérica, por lo que deberían de servir de base para una acción conjunta más allá del MERCOSUR102. 97

Andorno, Luis O. “El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur. Su posibilidad de aplicación a las empresas actuantes en el contrato de transporte multimodal de mercaderías”, en Revista Jurídica Virtual del Programa de Investigación sobre Armonización de las Legislaciones, www.salvador.edu.ar/sv91mu11-pub01-1-1-03.htm. Para un análisis exhaustivo, leer a Perugini Zanetti, Alicia M., Op. cit., p. 638-666. 98 Blackaby, Nigel Lindsey, David M. y Spinillo, Alessandro, Op. cit., p. 8. “[T]he scope of application of the agreements is complicated and unclear”. Lindsey David M. & Spinillo, Alessandro, Op. cit., p. 279.“The MAA are an attempt to improve arbitration legislation in the region, but they present important flaws in key matters such as their scope of application...”. 99 Cattaneo, María Rosa, “El arbitraje comercial internacional en el Mercosur, Bolivia y Chile. Su desarrollo reciente y perspectivas futuras”, en Revista Iberoamericana de Arbitraje,www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/b-10.html, p. 5. “El ámbito de aplicación material es, a mi criterio, muy reducido, por cuanto se restringe a los contratos comerciales entre particulares, personas físicas o jurídicas del derecho privado... quedando excluidos otros negocios comerciales”. 100 Van Ee, Jonathan, “MERCOSUR Arbitration: A New Regime”, en International Arbitration Law Review, Vol. 4,N°. 2, 2001, p. 58. “Article 23 of the Mercosur Agreement provides that enforcement of foreign arbitral awards in Mercosur countries shall be governed by a Mercosur Protocol, the Interamerican Convention, and the Montevideo Convention. Notably absent is the New York Convention, which is significant because, as the most comprehensive arbitration regime, one could expect to find incorporated in some manner. This absence is the biggest hurdle to incorporating the New York Convention through the Mercosur Agreement”. Griguera Naón, Horacio A., “Recent Trends Regarding Commercial Arbitration in Latin America”, p. 105. “[O]ne wonders why Mercosur countries did not follow the easier path of just ratifying the Panama or New York Conventions instead of creating and adopting special compacts governing the recognition and enforcement of arbitral awards for the Mercosur region”. 101 Van Ee, Jonathan, Op. cit., p. 57. “[T]he Mercosur Agreementuses distinctions the foreign lawyer may not be familiar with such as an arbitration agreement’s ‘formal validity’ and ‘intrinsic validity’, which are both different from issues regarding the merits of the dispute. Also, there is the requirement that arbitrators abide by principles of contradictory (contradictorio) and free persuasion (libre convencimiento). If these distinctions are not respected an award may be set aside”. 102 Griguera Naón, Horacio A., “Recent Trends Regarding Commercial Arbitration in Latin America”, p. 99, entiende lo mismo cuando afirma: “These coordinated efforts, when properly undertaken from a common multinational approach, should have the beneficial effect of unifying rules and criteria for dealing with issues regarding arbitration procedures, arbitral clauses and awards in the different Latin American countries and

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En realidad, si logramos establecer reglas uniformes que habiliten a nuestros comerciantes y empresarios pactar el arbitraje en cualquiera de nuestros países, permitiendo así que elijan el lugar del arbitraje exclusivamente en razón de criterios como la neutralidad, los costos y los servicios, habremos avanzado en la dirección correcta para promover un verdadero crecimiento del comercio en nuestra región103.

hopefully thus enhance the predictability of the corresponding solutions irrespective of the national jurisdiction called to decide on them”. 103 Kleinheisterkamp, Jan, “Conflict of Treaties on International Arbitration in the Southern Cone”, en Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina, Jan Kleinheisterkamp y Gonzalo A. Lorenzo Idiarte (coordinadores), p. 688. “Only if business could prosecute its claims beyond the national borders and without the traditional obstacles to recognition and enforcement, the risks of engaging with the interweavement promoted by the politics of integration could become manageable, thus breaking the path to the promised synergetic effects”.

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La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del arbitraje en América Latina

Alfredo De Jesús O. *

I. Introducción 1. Durante años, el estudio del derecho del arbitraje comercial internacional en América Latina ha sido enfocado casi exclusivamente al análisis de los procesos de reforma legislativa sobre la materia, de adhesión y ratificación de las principales convenciones internacionales y a su aplicación por parte de los tribunales estatales1. Esta aproximación es perfectamente comprensible, pues es la misma que se ha utilizado para estudiar esta institución en todas las regiones del mundo. Sin embargo, desde hace un par de años, nos ha llamado la atención el hecho de que en estos importantes estudios, preparados por los más autorizados expertos, se ha descuidado el tema del impacto del derecho constitucional en la eficacia de la * Profesor Invitado en el Master de Arbitraje y Comercio Internacional de la Universidad de Versalles. Abogado cum laude de la Universidad Católica Andrés Bello. Investigador Asociado del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Católica Andrés Bello. Master (DEA) de Derecho Privado General y Doctorando de la Université Panthéon Assas - Paris II. Master (DEA) de Derecho Comercial y Económico de la Université Panthéon Sorbonne - Paris I. Secretario General Adjunto del Comité Venezolano de Arbitraje. Secretario General de la Association Andrés Bello des juristes franco-latino-américains. Socio del escritorio jurídico Hinestrosa, De Jesús, De Jesús & Sánchez. adejesuso@cvarbitraje.com. El autor reconoce y agradece muy especialmente por sus aclaratorias y apoyo en la compilación del material utilizado en la elaboración de este artículo a los siguientes colegas: Roque J. Caivano y Horacio Grigera Naón (Argentina), João Bosco Lee y Arnoldo Wald (Brasil), Fabricio Mantilla-Espinosa y Eduardo Silva-Romero (Colombia), Bernardo Cremades y José Carlos Fernández-Rozas (España), Josué Reyes Campos (El Salvador), Thomas Clay, Christian Larroumet y Alexis Mourre (Francia), Francisco González de Cossío y Francisco Victoria-Andreu (México), José Antonio Moreno Rodríguez (Paraguay), Roger Rubio Guerrero y Carlos Soto Coaguila (Perú), Sébastian Besson (Suiza) y Alfredo De Jesús S. y Eugenio Hernández-Bretón. (Venezuela). Evidentemente, ellos no son responsables por los errores y opiniones expresados en este trabajo. 1 El derecho del arbitraje comercial internacional en América Latina ha evolucionado de manera espectacular en los últimos treinta años. En el ámbito interno, la mayoría de los países latinoamericanos han hecho sus mejores esfuerzos para procurarse un derecho moderno del arbitraje comercial internacional, inspirándose de manera más o menos fiel de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. En el ámbito internacional, los países de la región han ratificado las principales convenciones internacionales relativas al arbitraje comercial internacional. Ver Grigera Naon, Horacio A., “Arbitration in Latin America: Overcoming Traditional Hostility”, in Arbitration International, N° 2, 1989, p. 137; Frutos Peterson, Claudia, L’émergence de l’arbitrage commercial international en Amérique latine: l’efficacité de son droit, L’Hamattan,

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regulación nacional e internacional de ese derecho emergente del arbitraje comercial internacional. Un tema crucial que no sólo incide en la posición de los tribunales estatales latinoamericanos frente al arbitraje, sino en la concepción del arbitraje comercial internacional de algunos practicantes y árbitros latinoamericanos que salen a relieve en los arbitrajes con elementos latinoamericanos. El interés académico por la dimensión constitucional que ha adquirido la práctica del arbitraje comercial internacional con elementos latinoamericanos (partes, árbitros, expertos, sedes, etc.) es muy reciente. Eso explica la omisión de preocupaciones sobre este fenómeno en las contribuciones tradicionales. El tema fue tratado por primera vez, de una manera global, en el mes de septiembre de 2006, en el III Congreso Internacional de la Asociación Andrés Bello de juristas franco-latino-americanos, sobre la “Constitucionalización del Derecho Privado”2, realizado en la ciudad de Bogotá. En el marco de esta manifestación, en la que se reflexionó sobre el impacto del derecho constitucional en las distintas áreas del derecho privado, se dedicó un capítulo entero para tratar el tema de la constitucionalización del derecho del arbitraje. Para esto, previo a la organización del congreso, se creó una comisión de estudio3 que elaboró la sección respectiva del documento científico, que serviría de referencia a los conferencistas y comentaristas invitados a disertar sobre las relaciones entre el derecho constitucional y el derecho del arbitraje4. En la preparación de la propuesta científica, divida en dos partes, correspondientes a dos mesas redondas, una sobre las virtudes de la constitucionalización, otra sobre la constitucionalización como obstáculo al Paris, 2003; Lee, João Bosco, Arbitragem comercial internacional nos países do Mercosul, Prefácio de Philippe Fouchard, Biblioteca de direito internacional, Curitiba, 2004, Juruá; Kleinheisterkamp, Jan, International Commercial Arbitration in Latin America, Regulation and Practice in the MERCOSUR and the Associated Countries, Oceana Publications, Oxford University Press, 2005; Cremades, Bernardo M., “Latin American Courts and International Arbitration”, in Revista de Arbitragem e Mediação, N° 3, 2004, p. 20; Grigera Naon, Horacio A., “Arbitration and Latin America: Progress and Setbacks, 2004 Freshfields Lecture”, in Arbitration International, Vol. 21, N° 2, 2005, p. 127; Mantilla-Serrano, Fernando, “Le traitement législatif de l’arbitrage en Amérique latine (quelques réformes récentes)”, en Revue de l’arbitrage, N°3, 2005, p. 561; Grigera Naon, Horacio A., “Competing Orders Between Courts of Law and Arbitral Tribunals: Latin American Experiences”, in Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, Paris, 2005, ICC Publishing, p. 335. 2 Larroumet, Christian, (Dir.), Constitucionalización del Derecho Privado, Bogotá, 2007, Association Andrés Bello des juristes franco-latino-américains - Universidad Externado de Colombia – Universidad del Rosario. 3 La Comisión de estudio estuvo dirigida por Alfredo De Jesús O. y Francisco Victoria-Andreu. 4 Los conferencistas y comentaristas, de acuerdo al orden en que intervinieron, fueron: Alexis Mourre (“Los méritos de la “constitucionalización” del procedimiento civil y del arbitraje”), Eugenio Hernández-Bretón (“El significado constitucional del arbitraje en Venezuela”), Narciso A. Cobo Roura (“De lo real y aparente”), Francisco Victoria-Andreu (“Virtudes de la constitucionalización del arbitraje”), Enrique José Arboleda Perdomo (“La constitucionalización del arbitraje”), Eduardo Silva-Romero (“De la inexorable colisión de filosofías en la constitucionalización del arbitraje internacional en América Latina”), Nicolás Gamboa Morales (“Constitución y arbitraje ¿Un nuevo campo de tensión?”), Cristián Conejero Roos (“La Constitución y el arbitraje internacional: ¿Hacia un nuevo lenguaje?”), Alfredo De Jesús O. (“El arbitraje entre constitucionalización y fundamentalismo jurídico”) y Octavio del Moral (“La constitucionalización del arbitraje en Panamá”).

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desarrollo del arbitraje, tuvieron gran influencia algunos trabajos publicados por autores latinoamericanos5 y varias sentencias judiciales que de alguna manera, más o menos relevante, vinculaban el arbitraje con el derecho constitucional y los mecanismos de la justicia constitucional6. Después del congreso de la Asociación Andrés Bello, el tema fue abordado nuevamente en el marco del seminario organizado por la Sociedad de Legislación Comparada y la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC7, a finales de septiembre de 2006 en París; y luego, un par de meses después y por primera vez en su historia, en la tradicional conferencia del mes de noviembre de la ICC en Miami. En la actualidad, prácticamente no hay manifestación sobre el arbitraje comercial internacional en América Latina en la que no se trate el tema, y las revistas especializadas, 5 En especial, la conferencia de Eugenio Hernández-Bretón en el marco del congreso sobre “Arbitraje comercial interno e internacional, Reflexiones teóricas y experiencias prácticas” organizado por la Academia de Ciencias Políticas y Sociales y el Comité Venezolano de Arbitraje, en el mes de junio de 2005, en Caracas. En esta oportunidad Hernández-Bretón expuso una interesante concepción del arbitraje como un derecho fundamental amparado en los artículos de la Constitución venezolana de 1999 que hacen mención al arbitraje (“Arbitraje y Constitución: el arbitraje como derecho fundamental”, en Arbitraje comercial interno e internacional, Reflexiones teóricas y experiencias prácticas, (Coord. Irene de Valera), Caracas, 2005, Academia de Ciencias Políticas y Sociales – Comité Venezolano de Arbitraje, Serie Eventos 18, p. 21. En Brasil, ya había sido publicado el artículo del autor mexicano James A. Graham (“La figura mexicana del amparo en materia de ejecución de laudos arbitrales” en Revista Brasileira de Arbitragem, N° 4, 2004 p. 100) y del jurista argentino Osvaldo Marzorati (“El Arbitraje y la Constitución Nacional” en Revista Brasileira de Arbitragem, N° 7, 2005 p. 58). En Colombia, había sido publicado en la página de internet de la Cámara de Comercio de Barranquilla, el texto de la interesante conferencia sobre “La constitucionalización del arbitraje” que dictaría Rafael Bernal Gutiérrez en el marco del I Congreso de Arbitraje Mercantil del Caribe Colombiano en agosto de 2006. Una conferencia especialmente crítica a la forma en la que la Corte Constitucional de Colombia estaba planteando una visión constitucional del arbitraje. Por otro lado, también había sido publicado en Colombia un artículo de Carlos Mario Molina en el que se elogia la concepción del arbitraje como un concepto constitucional (“Aspectos constitucionales del arbitraje en Colombia”, en El Contrato de Arbitraje (Dir. Eduardo Silva-Romero y Fabricio Mantilla Espinosa), Bogotá, 2005, Universidad del Rosario, Legis, p. 53) y el trabajo de Eduardo Zuleta Jaramillo sobre la tutela constitucional en materia de arbitraje (“Special Constitucional Action to Preserve International Arbitration”, en Journal of International Arbitration, Vol. 18, N° 4, 2001, p. 475). En México, nos llamó especialmente la atención un trabajo sobre el tema de Francisco González de Cossío, (“El árbitro, ¿Autoridad responsable para el juicio de amparo?”, en Revista de Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho, 2005, p. 605). 6 En los trabajos de la comisión de estudio se analizó la influencia de los planteamientos de inconstitucionalidad detrás de los anti-suit injunctions de los casos Companhia Paranaense de Energia c/ Araucaria Ltda en Brasil, y Entidad Nacional Yaciretá c/ Eriday en Argentina y las declaraciones de constitucionalidad de las leyes de arbitraje en México y Brasil, en los casos Teléfonos de México, S.A., y MBV Commercial and Export Management Establishment c/ Resil Indústria e Comércio Ltda, dictadas por la Corte Suprema de Justicia de México y el Supremo Tribunal Federal de Brasil respectivamente. También se estudió la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en el caso José Cartellone Construcciones Civiles, S.A., c/ Hidroeléctrica Norpatagónica, S.A.; las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador en Sala Civil, caso Ingenieros Mayorga y Tejada, S.A. c/ Central de Fianzas y Seguros, S.A., y en el caso de la Sala Constitucional, Banco de Construcción y Ahorro, S.A.; las sentencias del Tribunal Constitucional peruano en los casos Pesquera Rodga S.A. c/Naves Industriales S.A., Compañía de Exploraciones Algamarca c/ Compañía Minera Algamarca S.A. y Fernando Cantuarias Salaverry; la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Paraguay en el caso Gunder, S.A. c/ Kia Motors Corporation; y las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela en los casos Héctor Luis Quintero Toledo, Compañía Anónima Venezolana de Televisión c/ Elettronica Industriale, S.p.A., Consorcio Barr, C.A. c/ Four Seasons Caracas, S.A., y Corporación Todosabor, C.A. c/ Haagen Dazs Internacional Shoppe Company, Inc. 7 En el libro contentivo de las memorias de ese seminario aparecen dos contribuciones que se refieren directamente

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latinoamericanas8 e internacionales9, empiezan a acordarle un lugar privilegiado. 2. El impacto del derecho constitucional, en materia de arbitraje comercial internacional, no se refiere al tantas veces denunciado resurgimiento de la llamada “Doctrina Calvo” en América Latina. Si algunas tensiones recientes han creado esa impresión10, el fenómeno se restringe, esencialmente, al derecho internacional de las inversiones y al arbitraje internacional organizado en el marco de los instrumentos internacionales para la promoción y protección de las inversiones11. Las tensiones entre el arbitraje comercial internacional y el derecho constitucional tienen otras connotaciones más específicas. El fenómeno es, pues, completamente distinto, y considerablemente más complejo, al que suele presentarse cuando se evoca la doctrina que se le atribuye al célebre ministro argentino de relaciones exteriores. El tema que pretendemos plantear se refiere al choque filosófico y cultural que ha ocasionado la inclusión del arbitraje dentro del discurso constitucional latinoamericano, sus causas, sus efectos y las formas de corregirlo. No se trata únicamente de lo que Eduardo Silva-Romero distinguió, en el congreso de Bogotá, como la colisión entre la justicia distributiva de los derechos fundamentales y la justicia correctiva del arbitraje internacional12. al tema de la constitucionalización del arbitraje: Alfredo De Jesús O., « Le traitement constitutionnel de l’arbitrage au Venezuela» y Eduardo Silva-Romero «A propos de l’inexorable collision de philophies dans la constitutionnalisation de l’arbitrage internationale en Amérique latine», in L’arbitrage en France et en Amérique latine à l’aube du XXIe siècle, Aspects de droit comparé (Dir. Bénédicte Fauvarque-Cosson et Arnoldo Wald), Paris, 2008, Société de législation comparée. 8 A efectos ilustrativos debemos mencionar los trabajos de Jorge Santistevan de Noriega, Roque J. Caivano y J. Domingo Rivarola Reisz, publicados en el N° 2 (2006) de la Revista Peruana de Arbitraje (“Arbitraje y jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú”, “Planteos de inconstitucionalidad en el arbitraje” y “Los dilemas de constitucionalizar el arbitraje”, respectivamente); de Alfredo De Jesús O. y Jaime David Abanto Torres, en el N° 3 (2006) de la Revista Peruana de Arbitraje (“La Sala Constitucional y el arbitraje comercial. Hacia un régimen racional del control judicial del laudo arbitral en el derecho venezolano” y “El arbitraje en las sentencias del Tribunal Constitucional y la procedencia del amparo contra laudos arbitrales”, respectivamente); de Arnoldo Wald y Rodrigo García da Fonseca, en el N° 13 (2007) de la Revista Arbitragem e Mediação (“O mandado de segurança e a arbitragem”); de Alfredo De Jesús O., en el N° 14 (2007) de la Revista Arbitragem e Mediação (“The Impact of Constitutional Law on International Commercial Arbitration in Venezuela”); de José Carlos Fernández-Rozas, en el N° 16 (2007) de la revista mexicana Cuestiones Constitucionales (“La Constitución mexicana y el arbitraje comercial”); y de Jorge Santistevan de Noriega, publicado en el N° 4 (2007) de la Revista Peruana de Arbitraje (“Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusación del tribunal arbitral in toto”). 9 Alfredo De Jesús O., “The Impact of Constitutional Law on International Commercial Arbitration in Venezuela”, in Journal of International Arbitration, Volume 24, N° 1, Kluwer Law International, The Hague, 2007, p. 69. 10 Por ejemplo, la declaración de los presidentes de los países que conforman la Alternativa Bolivariana para los pueblos de nuestra América (ALBA- Bolivia, Cuba, Nicaragua y Venezuela), en el marco de la Cumbre de Barquisimeto, en abril de 2007, de salirse del sistema creado por la Convención de Washington (Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados de 1965) y denunciar los tratados de promoción y protección de las inversiones; la denuncia de Bolivia de la Convención de Washington; las limitaciones de Ecuador a su consentimiento al arbitraje del CIADI y el reciente anuncio sobre la denuncia por parte de Venezuela del tratado bilateral para la promoción y protección recíproca de las inversiones vigente con Holanda. 11 De Jesús O., Alfredo y Victoria-Andreu, Francisco (Dir.), L’avenir du droit des investissements en Amérique latine, à paraître, Paris, 2008. 12 Silva-Romero, Eduardo, “De la inexorable colisión de filosofías en la constitucionalización del arbitraje

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Nos referimos a una colisión filosófica en una dimensión mucho más básica, mucho más fundamental, que gira en torno a la fuente de los poderes del árbitro del comercio internacional13. En definitiva, se refiere a la esencia del arbitraje comercial internacional, su naturaleza jurídica, su régimen, sus métodos y sus valores. 3. La inclusión del arbitraje dentro del discurso constitucional latinoamericano ha sido posible a través de la conjunción de dos fenómenos. Por un lado, la constitucionalización del arbitraje y, por el otro, la influencia del constitucionalismo en ese proceso de constitucionalización. La constitucionalización del arbitraje es un fenómeno específicamente latinoamericano14 que se ha producido, o por la incorporación de disposiciones específicas sobre el arbitraje en los textos constitucionales, o por el reconocimiento por vía jurisprudencial del arbitraje como una opción constitucional15. Por constitucionalismo nos referimos a una corriente del pensamiento constitucional francés, animada desde los años 1980, sobre la que volveremos más adelante16. De este modo, sostenemos que la simple consagración del arbitraje en los textos constitucionales latinoamericanos no es el origen del problema cultural que señalamos. En términos generales, las constituciones latinoamericanas siempre han hecho alguna mención, más o menos relevante, al arbitraje. Las primeras referencias al arbitraje remontan incluso a la Constitución española de Cádiz de 181217, uno de los textos precursores del constitucionalismo latinoamericano18. internacional en América Latina” en Constitucionalización del Derecho Privado (Dir. Christian Larroumet), p. 341. 13 Los términos de las representaciones filosóficas del arbitraje comercial internacional fue abordado recientemente por Emmanuel Gaillard en el VI Congreso Internacional del Comitê Brasileiro de Arbitragem, en Salvador de Bahía, en noviembre de 2006. Ver Gaillard, Emmanuel, “Souveraineté et autonomie: réflexions sur les représentations de l’arbitrage international” en Journal de droit international, N° 4, 2007, p. 1163. 14 Aunque podemos apreciar que el fenómeno empieza a aparecer en algunos países de Europa como Austria, España e Italia. Ver Heller, Kurt, “Constitutional Limits of Arbitration”, en Stockholm Arbitration Review, N°1, 2000, p.7; Cremades, Bernardo, “El arbitraje en la doctrina constitucional española”, en Revista de Arbitragem e Mediação, N° 8, 2006, p. 143; Capucci, Luigi, “An important decision of the italian ‘Corte Costituzionale’ regarding the powers of arbitral tribunales to apply to the Court to test constitutionnality”, en ASA Bulletin, Vol. 20, N° 1, 2002, p. 138. 15 Supremo Tribunal Federal (Brasil), Sentencia del 12 de diciembre de 2001, MBV Commercial and Export Management Establishment c/ Resil Indústria e Comércio Ltda, in Revue de l’arbitrage, 2003, No 2, p. 529, Obs. J. Bosco Lee et C. Valença Filho; Corte Suprema de Justicia (México), Sentencia de agosto de 2004, Teléfonos de México, S.A., comentada por González de Cossío, Francisco, “Chauvinism Rejected: Mexican Supreme Court Upholds the Constitutionality of the Mexican Arbitration Statute”, en Journal of International Arbitration, Vol. 22, N° 2, 2005, p. 163. 16 Esta corriente decía inspirarse en gran parte del sistema de justicia constitucional norteamericano. Ver Mathieu, Bertrand et Verpeaux, Michel, Droit constitutionnel, Paris, 2004, PUF, p. 19, n° 2.; Favoreau, Louis, Droit constitutionnel, 8e édition, Paris, 2005, Dalloz, Précis, p. 251, n° 361. 17 Artículo 280. No se podrá privar a ningún español del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes. Artículo 281. La sentencia que dieren los árbitros se ejecutará si las partes, al hacer el compromiso, no se hubieren reservado el derecho de apelar. Es probable que la consagración del arbitraje en la Constitución de Cádiz de 1812 tenga como antecedente más remoto el Artículo V de la Constitución francesa de 1791, el cual establecía que el derecho de los ciudadanos de solucionar sus controversias por la vía de arbitraje no podía ser menoscabado por el Poder Legislativo. 18 Junto al Estatuto de Bayona de 1808 y la Constitución de Venezuela de 1811. Ver Núñez Rivero, Cayetano; Juan

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Actualmente, la inflación de disposiciones constitucionales relativas al arbitraje es considerable. Algunos textos constitucionales hacen mención al arbitraje en materia de conflictos sociales del trabajo19, en materia de pensiones de la seguridad social20, en materia de fronteras21; otros más específicos autorizan expresamente al Estado y a las personas de derecho público a recurrir al arbitraje22, agregan o eliminan condiciones adicionales en materia de contratos de Estado23, o incluso consagran la obligación del Estado de proponer el recurso al arbitraje en los tratados internacionales24; otros reconocen expresamente la validez y eficacia de las sentencias arbitrales internacionales25, consagran el arbitraje como una excepción a la prohibición de crear tribunales de excepción26 o, incluso, consagran el principio de la competencia-competencia como un principio de valor constitucional27. Pero la inflación de disposiciones constitucionales relativas al arbitraje no se detiene ahí. A la lista debemos agregar la constitucionalización, en algunos países, de un verdadero derecho al arbitraje. Esa constitucionalización del derecho al arbitraje se ha manifestado a través de dos tendencias claramente identificables. La primera, la de los países de Suramérica, incluye el derecho al arbitraje dentro de las normas relativas al Poder Judicial28. La segunda, la de los países de Centroamérica, con la excepción de Panamá29, consagra el derecho al arbitraje dentro de las disposiciones sobre los derechos fundamentales30. Al margen de esas dos tendencias generales, destacan dos casos particulares, el peruano y el venezolano. En Perú, las normas relativas al arbitraje están consagradas dentro de las disposiciones sobre el “Régimen Económico”. En Venezuela, la constitucionalización del derecho al arbitraje, a pesar de estar incluida dentro de las disposiciones relativas al “Poder Judicial y el Sistema de Justicia”, lo que hace entender que el arbitraje formaría parte del “Sistema de Goig, Manuel; Núñez Martínez, María, Derecho Constitucional Comparado y Derecho Político Iberoamericano, Madrid, 2002, Editorial Universitas, S.A., p. 326. 19 Argentina (Artículo 14bis), Brasil (Artículo 114.IX), Chile (Artículo 16), Ecuador (Artículo 35.13), El Salvador (Artículo 49), Honduras (Artículo 139), México (Artículo 107.V.d y 123), Paraguay (Artículo 97) y Uruguay (Artículo 57). 20 Colombia (Artículo 48). 21 Brasil (Artículo 12.2), Colombia (Artículo 101), El Salvador (Artículo 146), Honduras (Artículo 9) y Venezuela (Artículo 10). 22 El Salvador (Artículo 146), Perú (Artículo 63). 23 Guatemala (Artículo 171), Panamá (Artículo 195.4). 24 Uruguay (Artículo 6). 25 Honduras (Artículo 15). 26 Perú (Artículo 62). 27 Panamá (Artículo 202). El caso de la constitucionalización del principio de la competencia-competencia en Panamá es bien particular. La consagración constitucional de este principio esencial del arbitraje se produjo en el marco de la reforma constitucional de 2004, como reacción a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Panamá que lo había declarado inconstitucional tres años antes. 28 Colombia (Artículo 116), Ecuador (Artículo 191), Paraguay (Artículo 248). 29 La Constitución de Panamá, en su Artículo 202, consagra el arbitraje dentro de las disposiciones relativas al Poder Judicial. 30 Costa Rica (Artículo 43), El Salvador (Artículo 23), Honduras (Artículo 110).

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entender que el arbitraje formaría parte del “Sistema de Justicia”31 pero no del “Poder Judicial”, como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia32, no ha impedido que ésta haya considerado recientemente el arbitraje como un derecho fundamental33, siguiendo las tendencias de los países centroamericanos. Sólo los textos constitucionales de Bolivia, Cuba, Nicaragua y República Dominicana ignoran por completo el arbitraje. 4. La consagración constitucional del arbitraje, o de un derecho al arbitraje, nunca ha sido necesaria para el desarrollo del arbitraje comercial internacional ni de ninguna otra institución jurídica. Sin embargo, ya que los países latinoamericanos han decidido hacerlo, no vemos por qué no darle la bienvenida. Ella manifiesta, de forma expresa y al más altonivel, que la promoción del arbitraje tiene un rango de política pública en los Estados en cuestión. Pero más aún porque la elevación de esa política pública de promoción del arbitraje a rango constitucional no ha sido simbólica. Ha sido desarrollada por los países latinoamericanos a través de la reforma de sus derechos internos sobre el arbitraje comercial internacional y a través de la ratificación de las convenciones internacionales que interesan la materia34. Igualmente, ha sido muy útil para desechar los recursos de inconstitucionalidad contra las leyes de arbitraje intentados por algunos obstinados detractores de la globalización, o por individuos para quienes resulta muy difícil comprender que la función jurisdiccional nunca ha sido un monopolio exclusivo del Estado, ni un bastión esencial del concepto de soberanía nacional35. Lamentablemente, la relación armoniosa entre, por un lado, la consagración constitucional de una política pública de favorabilidad al arbitraje y, por el otro, el desarrollo por vía legislativa del arbitraje comercial internacional, y la ratificación de las principales convenciones internacionales, ha sido empañado por un nuevo sector de la comunidad jurídica latinoamericana que debuta en las aguas del arbitraje comercial internacional: los constitucionalistas. Por constitucionalistas no nos referimos a los estudiosos del derecho constitucional, sino a aquellos juristas que 31

Artículo 258. Sala Constitucional (Venezuela), Sentencia N° 1.139 del 5 de octubre de 2000, Héctor Luis Quintero Toledo, con ponencia de la Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. 33 Sala Constitucional (Venezuela), Sentencia N° 192 del 28 de febrero de 2008, Bernardo Weininger y otros c/ Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz. En Venezuela, el reconocimiento del arbitraje como un derecho fundamental es un logro de un importante sector de la doctrina. La tesis fue propuesta hace un par de años por Eugenio Hernández-Bretón (“Arbitraje y Constitución: el arbitraje como derecho fundamental”, p. 21 y “El significado constitucional del arbitraje en Venezuela”, p. 301). 34 Aunque siempre existirán casos curiosos como, por ejemplo, el de Venezuela donde el arbitraje, después de un largo silencio, recobró el rango constitucional en la Constitución de 1999, después de la promulgación de la Ley sobre Arbitraje Comercial y la ratificación de las Convenciones de Nueva York, Panamá y Montevideo. Ver Hernández-Bretón, Eugenio, “Arbitraje y Constitución: el arbitraje como derecho fundamental”, p. 21; Hernández-Bretón, Eugenio, “El significado constitucional del arbitraje en Venezuela”, p. 301. 35 Para una representación histórica del arbitraje y su relación con la justicia estatal y sobre cómo el arbitraje precedió la creación del Estado moderno. Ver Clay, Thomas, L’arbitre, Préface de Philippe Fouchard, Nouvelle bibliothèque de thèses, Paris, 2001, Dalloz, p. 2 et ss, N° 2 et ss. 32

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militan, de forma consciente o inconsciente, en las filas del constitucionalismo, situación que los lleva a pretender comprender, razonar y explicar la totalidad del fenómeno jurídico a través de la perspectiva limitada del derecho constitucional36. El prototipo por excelencia del constitucionalista latinoamericano, en muchas jurisdicciones latinoamericanas, pero no en todas, ni en todas con la misma intensidad, es el juez constitucional. El análisis de la jurisprudencia de muchos jueces constitucionales latinoamericanos causarán la impresión de que estos no sólo han asumido la función judicial del control de la constitucionalidad, única que les atribuye el orden jurídico constitucional, sino también, de oficio, la función de la doctrina, del legislador y del gobierno37, construyendo, lo que en palabras del decano Georges Vedel es, un peligroso “universo jurídico sobre el fundamento de un imperialismo “constitucionalista”, en el cual la Constitución, su juez y sus comentaristas poseen todas las llaves y vigilan todas las vías”38. En un pasado no muy lejano, los arbitralistas latinoamericanos de la época tuvieron que enfrentarse a los procesalistas, quienes, con Código de Procedimiento Civil en mano, aseguraban que el arbitraje no era más que un procedimiento judicial especial más, lo que los llevaba al error de asimilar el árbitro a un juez y el laudo arbitral a una sentencia judicial contodas las consecuencias que de ello derivan. Esa discusión fue superada de forma favorable para el movimiento arbitralista. En esa época, uno de los argumentos más simbólicos, para justificar la autonomía del arbitraje frente al derecho procesal, era que el arbitraje ya no se encontraba regulado en los códigos de procedimiento civil latinoamericanos. La discusión con los constitucionalistas, a falta de argumentos simbólicos, debe enfocarse más que nunca en el fondo del asunto. Las constituciones latinoamericanas han consagrado disposiciones relativas al arbitraje, ahora sólo queda interpretar su significado. 5. Consideramos que interpretar el significado de la constitucionalización del arbitraje, y su relación con el arbitraje comercial internacional, implica analizar, por un lado, la naturaleza jurídica y la función de la Constitución dentro del orden jurídico estatal. Mientras que por el otro lado, la naturaleza jurídica y la función del arbitraje comercial internacional dentro de la lex mercatoria, el orden jurídico transnacional específico de las relaciones comerciales. Eso nos llevará, naturalmente,

Por constitucionalismo nos referimos a una corriente del pensamiento constitucional francés animada desde los años 1980 por Louis Favoreau, que proponía la aplicación directa de las normas y principios constitucionales para resolver cualquier caso concreto a través de los mecanismos de la justicia constitucional. Ver Mathieu, Bertrand et Verpeaux, Michel, Op. cit., p. 19, N° 2; Favoreau, Louis, Op. cit., p. 251, N° 361. 37 Sobre la intromisión de los jueces constitucionales en la conducción de las políticas públicas reservadas al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo. Ver Lambert, Édouard, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis, Préface de Franck Moderne, réédition de l’ouvrage publiée en 1921 aux éditions Giard, Paris, 2005, Dalloz. 38 Vedel, Georges, “Propos d’ouverture”, en La constitutionnalisation des branches du droit (Dir. Bertrand Mathieu et Michel Verpeaux), Paris, 1998, Association française des constitutionnalistes, Economica, p. 14.

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a plantear constantemente las relaciones entre estas instituciones jurídicas, pertenecientes a órdenes jurídicos autónomos; es decir, a analizar las relaciones de relevancia39, en materia de arbitraje, entre el orden jurídico constitucional y la lex mercatoria. Decía Santi Romano que “para que haya relevancia jurídica, es necesario que la existencia, el contenido o eficacia de un orden, sea conforme a las condiciones creadas por el otro”40. Siguiendo esta fórmula, quedan únicamente por identificar esas relaciones de relevancia que existen entre ambos órdenes jurídicos. Por un lado, la lex mercatoria, reconoce, bajo ciertas condiciones, la existencia, el contenido y la eficacia del orden jurídico constitucional. Es por ello, entre otras cosas, que los árbitros del comercio internacional pueden, por ejemplo, alimentar la noción de orden público transnacional con los contenidos del orden público constitucional de carácter universal. Por el otro, el orden jurídico constitucional, reconoce, bajo ciertas condiciones, la existencia, el contenido y la eficacia de la lex mercatoria. Es por ello, entre otras cosas, que los jueces estatales, por ejemplo, están dispuestos, bajo ciertas condiciones, a reconocer y ejecutar los laudos arbitrales internacionales. No se trata sino de plantear un diálogo serio entre constitucionalistas y arbitralistas en las arenas del pluralismo jurídico, lo que implica el reconocimiento de que un sujeto de derecho puede estar en contacto con distintos órdenes jurídicos41. Bajo esta premisa, y considerando que tanto el orden jurídico constitucional como la lex mercatoria son órdenes jurídicos autónomos, ninguno puede pretender imponer su visión al otro a través de una actitud absolutista, monista o exclusivista42. Tan absurdo sería que un constitucionalista pretendiera imponer una visión constitucional o publicista del arbitraje comercial internacional, como lo sería el que un arbitralista pretendiera imponer una visión lex mercatorista del derecho constitucional. Cada orden jurídico fija, de forma autónoma y unilateral, las condiciones bajo las cuales está dispuesto a reconocer la existencia, el contenido y la eficacia del otro. 6. Pero el terreno pluralista, en el que debe desarrollarse la discusión para que pueda ser constructiva, no será fácil de encontrar. Plantear una discusión seria sobre la naturaleza jurídica de los textos constitucionales y su función dentro del orden jurídico estatal nos llevará a un debate general de teoría del derecho, en el que debe examinarse el alcance exacto del principio de la supremacía constitucional y su relación con las normas de rango infraconstitucional (leyes formales) y 39 La expresión “relaciones de relevancia”, de Santi Romano, es utilizada para analizar los vínculos entre distintos órdenes jurídicos. Ver Romano, Santi, L’ordre juridique, Réédition présentée par Pierre Mayer, Paris, 2002, Dalloz, p. 106. 40 Ibidem. 41 Osman, Filali, Les principes généraux de la lex mercatoria, Contribution à l´étude d´un ordre juridique anational, Préface de Eric Loquin, Bibliothèque de droit privé, Paris, 1992, LGDJ, p. 434. 42 Ibidem.

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supraconstitucional (derecho internacional). Bien conocemos la falta de disposición de los constitucionalistas latinoamericanos a plantear cualquier debate que pueda significar una relativización del principio de la supremacía constitucional; especialmente en estos momentos, en los que se encuentra exacerbado al máximo, por la influencia que ha ejercido en el derecho constitucional, la constitucionalización de derechos humanos fundamentales. La exacerbación del principio de la supremacía constitucional, por la influencia de los derechos humanos fundamentales, ha llevado a los constitucionalistas a un inconveniente fundamentalismo constitucionalista, convirtiendo la Constitución en un instrumento de fundamentalización del derecho43. Esto los ha llevado a adoptar una visión absolutista y exclusivista del derecho constitucional. En materia de arbitraje, esta actitud exclusivista los ha llevado a interpretar la constitucionalización del arbitraje como la absorción del arbitraje por el orden jurídico constitucional, y no como el reconocimiento, por parte de ese orden jurídico, de una institución autónoma perteneciente a un orden jurídico distinto44. Bajo esta perspectiva reductora, el arbitraje pasa de ser una institución autónoma, regida por principios y reglas propias, a ser una institución más del derecho constitucional, regida por los principios y normas constitucionales; el árbitro sería, entonces, un delegado de la “función constitucional” de administrar justicia, y el laudo arbitral debería garantizar la vigencia de los valores constitucionales. Normalmente, una visión exclusivista de esta naturaleza no tendría mayor importancia para los arbitralistas. Se trataría simplemente de una teoría más de otro sector hostil al arbitraje que todavía no ha sido capaz, por falta de conocimientos técnicos, de valorar la nueva institución en función de sus especificidades propias45. Pero esta visión ha sido impuesta en algunas jurisdicciones latinoamericanas a través de los mecanismos de la justicia constitucional. De este modo, los asuntos que se plantean ante los tribunales estatales, en materia de arbitraje, están siendo transformados artificialmente en discusiones de derechos constitucionales46, que sólo pueden ser solucionadas a través de las normas constitucionales, los procedimientos del contencioso constitucional47 y los jueces de la justicia

De Jesús O., Alfredo, “El arbitraje entre constitucionalización y fundamentalismo jurídico”, en Constitucionalización del Derecho Privado (Dir. Christian Larroumet), p. 393. 44 De Jesús O., Alfredo, Ibid., p. 391. 45 Esto no es extraño en los constitucionalistas, ni ocurre sólo con respecto al arbitraje. Los constitucionalistas parecieran creer que el derecho constitucional crea un juego de teoremas y axiomas y que todo el derecho se deduce de la conjunción lógica de algunos de ellos. Ver Vedel, Georges, Op. cit., p. 14. 46 Cualquier discusión es presentada como una violación al derecho constitucional de acceso al juez natural, al debido proceso, etc. 47 Incidentes de constitucionalidad, solicitud de aplicación del control difuso de la constitucionalidad, amparos constitucionales, etc. 43

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constitucional48. El desorden de derechos49, procedimientos50 y jurisdicciones51 que esto ha generado no es sino una de las preocupaciones. 7. Pero las preocupaciones no se presentan únicamente en relación con la aplicación del derecho y los procedimientos creados por el derecho del arbitraje comercial internacional por los jueces estatales. El carácter expansivo del fenómeno pretende apropiarse también de la función de los árbitros del comercio internacional. En este sentido, también se ha intentado enmarcar y regular la actividad de los árbitros del comercio internacional dentro del orden jurídico constitucional, favoreciendo el surgimiento de una verdadera cultura constitucionalista del arbitraje comercial internacional que es necesario combatir en todos sus frentes. Teniendo claro el objeto que pretendemos enfrentar, se hace necesario establecer el método a seguir. Estamos convencidos de que la comunicación entre constitucionalistas y arbitralistas debe trasladarse, indefectiblemente, desde un ambiente exclusivista, o monista, a un terreno de pluralismo jurídico en el que cada orden jurídico se reconozca. De lo contrario, se plantearía un inútil diálogo de fanáticos, un diálogo de sordos, con el que no se llegaría a nada. A lo largo de estas líneas hemos sostenido que los constitucionalistas han pretendido envolver el arbitraje comercial internacional dentro del orden jurídico constitucional, posición distinta a la de los arbitralistas, que no han intentado envolver la Constitución dentro de la lex mercatoria. Tomando en consideración estas premisas, pareciera conveniente plantear la discusión, en primer lugar, en términos de una reivindicación de la autonomía del arbitraje comercial internacional frente al orden jurídico constitucional (I) y, en un segundo lugar, desarrollando las implicaciones de esa autonomía, analizando las relaciones de relevancia en materia de arbitraje entre el orden jurídico constitucional y la lex mercatoria, el orden jurídico transnacional específico de las relaciones comerciales (II).

II. La autonomía del arbitraje comercial internacional frente al orden jurídico constitucional 8. La autonomía del arbitraje comercial, frente al orden jurídico constitucional, no es sino una traducción de un aspecto específico de la autonomía del arbitraje

48 Los jueces constitucionales especializados o los jueces ordinarios actuando “en sede constitucional”, es decir, como jueces constitucionales. 49 Entre derecho del arbitraje y el derecho constitucional. 50 Entre los procedimientos creados por el derecho del arbitraje y los procedimientos del contencioso constitucional. 51 Entre los tribunales civiles y comerciales competentes en materia de arbitraje y los jueces constitucionales.

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comercial internacional respecto del orden jurídico estatal. Explicar la autonomía del arbitraje comercial internacional hace necesario referirnos a su fundamento (A) y su régimen (B). A. El fundamento de la autonomía del arbitraje comercial internacional frente al orden jurídico constitucional 9. El fundamento de la autonomía del arbitraje comercial se sostiene en su naturaleza jurídica, la cual destaca por su carácter voluntarista (1), por tener su origen en la voluntad de las partes y por su carácter transnacional (2), por su incorporación en un orden jurídico transnacional.

1) La naturaleza voluntarista del arbitraje comercial internacional frente al orden jurídico constitucional 10. La naturaleza voluntarista del arbitraje comercial es de la esencia del arbitraje. Es en la voluntad de los operadores del comercio internacional, expresada a través del acuerdo de arbitraje y del contrato de árbitro, que se encuentra la fuente del poder jurisdiccional de los árbitros del comercio internacional, los términos y los límites de su misión y la fuerza obligatoria de sus órdenes y decisiones. El régimen del arbitraje comercial internacional se fundamenta y se estructura en función de la voluntad de los operadores del comercio internacional, del encuentro de sus voluntades. Ese encuentro de voluntades de acudir al arbitraje, el acuerdo de arbitraje, será seguido de un contrato de árbitro que investirá al árbitro del comercio internacional de todo su poder, de forma directa en el arbitraje independiente o de forma indirecta en el arbitraje institucional52. En las últimas décadas, hemos sido testigos de la evolución de las relaciones comerciales internacionales por la transformación de la economía internacional en una economía global53. De la evolución de una economía internacional, caracterizada por la circulación transfronteriza de bienes y servicios, a una economía globalizada, caracterizada por la circulación de bienes y servicios en un espacio global que no conoce el concepto de fronteras. De la evolución de una economía internacional en la que el Estado era el autor principal de la norma jurídica internacional, a una economía global, en la que el Estado, desbordado por el fenómeno de la globalización54, ha perdido su 52 Sobre la dimensión contractual del arbitraje comercial. Ver Fouchard, Philippe, “Les rapports entre l’arbitre et les parties et l’institution arbitrale”, en Écrits, Droit de l’arbitrage, Droit du commerce international, Paris, 2007, Comité français de l’arbitrage, p. 427; Clay, Thomas, Op. cit., p. 475, n° 590. 53 Loquin, Eric et Kessedjian, Catherine, “Avant propos”, in La mondialisation du droit (Dir. Eric Loquin et Catherine Kessedjian), Paris, 2000, Litec, p. 7; Michalet, Charles-Albert, “Les métamorphoses de la mondialisa tion, une approche économique”, en La mondialisation du droit (Dir. Eric Loquin et Catherine Kessedjian), p. 11. 54 Fouchard, Philippe, “L’arbitrage et la mondialisation de la économie”, in Écrits, Droit de l’arbitrage, Droit du commerce international, p. 471.

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protagonismo en la producción de normas en favor de un nuevo actor: los operadores del comercio internacional55. La voluntad de los operadores del comercio internacional se ha convertido, pues, en un poderoso vector del derecho globalizado56. Un derecho globalizado que ha influenciado las relaciones comerciales internacionales, los contratos del comercio internacional y las formas de negociarlos, interpretarlos y ejecutarlos57, los litigios del comercio internacional y las formas de resolverlos58. 11. El arbitraje comercial internacional es un mecanismo autónomo de resolución de las controversias relativas al comercio internacional producto de la voluntad de los operadores del comercio internacional y las necesidades del comercio internacional. Una dimensión del derecho imposible de entender para cualquier individuo que pretenda, como algunos constitucionalistas, que el fenómeno jurídico llega hasta donde alcance el brazo normativo del Estado. De este modo, ante la incapacidad de comprender la naturaleza del fenómeno jurídico del arbitraje comercial internacional, surgen los problemas y las hostilidades. Ahí donde cualquier jurista vería una simple manifestación más del principio universal de la libertad contractual y la autonomía de la voluntad, algunos constitucionalistas, empeñados en conferirle una explicación a todo desde una perspectiva constitucional, se enfrentarían a dos posibilidades. Una de ellas, pluralista, los llevará a aceptar, o al menos a plantearse, que el derecho es un fenómeno amplio que existe más allá de la Constitución; otra, monista, los llevará a rechazar la existencia de un derecho fuera de la Constitución. La primera posibilidad se traduce en una actitud de apertura del espíritu jurídico, en una sana manifestación de pluralismo cultural y jurídico; la segunda, en una incomprensible y triste expresión de exclusivismo jurídico, de exclusivismo constitucional. En todo caso, es esta posición exclusivista del derecho constitucional la que ha llevado a algunos constitucionalistas latinoamericanos a proponer una lectura publicista o constitucional del arbitraje, tratando de forzar la incorporación del arbitraje comercial internacional, en contra de su naturaleza esencialmente privada, esencialmente voluntarista, dentro del orden jurídico constitucional. Bajo esta concepción, el arbitraje comercial internacional dejaría de ser un producto de la

Loquin, Eric et Kessedjian, Catherine, Op. cit., p. 7. Loquin, Eric, “La volonté des operateurs vecteur d’un droit mondialisé”, in La mondialisation du droit (Dir. Eric Loquin et Catherine Kessedjian), p. 91. 57 En este sentido, no son extrañas las tesis que se dedican específicamente al estudio del derecho transnacional de los contratos. Ver Courdier-Cuisinier, Anne-Sylvie, Le solidarisme contractuel, Préface de Eric Loquin, Paris, 2006; CREDIMI, Vol. 27, Litec; Hotte, Simon, La rupture du contrat international, Contribution à l’étude du droit transnational des contrats, Préface de Jean-Michel Jacquet, Paris, 2007, Defrénois; De Jesús O., Alfredo, La cession du contrat international, Contribution à l’étude du droit transnational des contrats, thèse en cours sous la direction de Denis Mazeaud à l’Université de Paris II, Panthéon-Assas. 58 Fouchard, Philippe, “L’arbitrage et la mondialisation de la économie”, p. 472. 55 56

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voluntad de los operadores del comercio internacional para convertirse en una institución constitucional. El árbitro se convertiría en una especie de delegado de la “función constitucional” de administrar justicia, estaría obligado a aplicar el derecho constitucional y sus decisiones estarían sujetas al control constitucional ejercido por los órganos y los mecanismos de la justicia constitucional. 12. Algunos jueces constitucionales latinoamericanos han defendido, de una forma u otra, más o menos absoluta, más o menos coherente, algunos de estos lineamientos. La Sala Constitucional venezolana retoma algunos de ellos de forma muy limitada, aunque no por ello menos preocupante. En este sentido, si bien pareciera respetar el carácter voluntarista y privado del arbitraje, que según ella “representa otra cara de la jurisdicción” en relación conlos órganos del Poder Judicial, y que por ello “no puede considerarse… supeditada a la jurisdicción ejercida por el Poder Judicial”59, tiene una tendencia a cambiar de actitud cuando el arbitraje “interesa la jurisdicción venezolana”60. Para la Sala Constitucional venezolana, si el arbitraje “interesa la jurisdicción venezolana”, entonces a los árbitros “imperativamente les corresponde asegurar la integridad de la Constitución”, so pena de que sus laudos por no “adaptarse al sistema constitucional venezolano…, por inconstitucionales, se harán [sic] inejecutables”61. Por su parte, el Tribunal Constitucional de Chile, al pronunciarse en el marco del control previo de la constitucionalidad del proyecto de Ley sobre Regulación del Arbitraje Comercial Internacional62, señaló que algunos63 de sus artículos “son constitucionales en el entendido que dejan a salvo las atribuciones que la Constitución otorga a la Corte Suprema [control directivo, correccional y económico sobre los tribunales] según quedó expuesto64, así como también, las 59 Sala Constitucional (Venezuela), Sentencia No 1.139 del 5 de octubre de 2000, en el juicio de Héctor Luis Quintero Toledo, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. 60 La expresión “interesa la jurisdicción venezolana” es difícil de entender, pero pareciera englobar la idea de que el asunto tiene o puede llegar a tener algún vínculo con los tribunales venezolanos. Ver De Jesús O., Alfredo, “La Sala Constitucional y el arbitraje comercial. Hacia un régimen racional del control judicial del laudo arbitral en el derecho venezolano”, en Revista Peruana de Arbitraje, N° 3, 2006, p. 63. 61 Sala Constitucional (Venezuela), Sentencia No 1.393 del 7 de agosto de 2001, en el juicio de Fermín Toro Jiménez, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. Este criterio ha sido mantenido expresamente en materia de arbitraje comercial internacional. Ver, Sala Constitucional (Venezuela), Sentencia No 1.981 de l 16 de octubre de 2001, en el juicio de Compañía Anónima Venezolana de Televisión c/ Elettronica Industriale, S.p.A., con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz. (En la especie, un arbitraje internacional bajo las normas de la ICC) - Tribunal Supremo de Justicia/Sala Constitucional/N° 174, 14 de febrero de 2006, Corporación Todosabor, C.A. c/ Haagen Dazs Internacional Shoppe Company, Inc, en Boletín del Comité Venezolano de Arbitraje.15.2006. Obs. A De Jesús O. en Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia.23.2006. Nota A. De Jesús O. (En la especie, un arbitraje internacional bajo las normas del ICDR-AAA). 62 Ley No 19.971, sobre Arbitraje Comercial Internacional. 63 En alusión a los artículos 5° y 34° del proyecto, relativos a la intervención de los tribunales en el arbitraje y a “la petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral”. 64 Se refiere a que el artículo 5° del proyecto, sobre la intervención de los tribunales en el arbitraje “debía dejar a salvo la facultad que a aquella otorga el artículo 79 de la Constitución Política de ejercer la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la nación, e igualmente el conocimiento del recurso

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acciones jurisdiccionales que contempla la Carta Política a favor de quienes puedan verse afectados en sus derechos fundamentales por la aplicación de ésta”65. Por otro lado, la Corte Constitucional de Colombia no sólo considera que los árbitros “desempeñan funciones judiciales”, sino que admite la revisión de la constitucionalidad de los laudos arbitrales a través del amparo o tutela constitucional, bajo la figura de la “vía de hecho”66, con el fin de evitar las arbitrariedades que menoscaben los derechos constitucionales fundamentales67. Si las interpretaciones que los jueces constitucionales de Colombia, Chile y Venezuela han hecho del arbitraje causan serias preocupaciones, las del Tribunal Constitucional del Perú causarán conmoción. El Tribunal Constitucional peruano no se ha limitado, como lo han hecho sus pares latinoamericanos, a manifestar, a través de gestos más o menos importantes, su hostilidad frente a la naturaleza voluntarista del arbitraje comercial internacional. Por el contrario, ha elaborado una completa teoría constitucional del arbitraje para vehicular esa hostilidad. Es en este sentido que, partiendo de su teoría del “tránsito del Estado de Derecho al Estado constitucional de Derecho”, en la que el respeto de las leyes formales no sería más que un “valorismo legalista” contrario al “principio de supremacía jurídica y valorativa de la Constitución”, impone “una lectura iuspublicista de esta jurisdicción, para comprender su carácter privado”. Al proceder de esta manera, llega al punto no sólo de afirmar que “la autonomía de la voluntad deriva de la Constitución” sino que “la facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes… sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en… la propia Constitución” y que es “de allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo, ya que su fin es proteger intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución”. Pero no es sólo eso, para el Tribunal Constitucional peruano “la jurisdicción arbitral… no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada”, por lo que “el árbitro o tribunal arbitral aparece… sujeto, en consecuencia, a la jurisprudencia constitucional”. de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las leyes que le confiere el artículo 80 de la Carta Fundamental”. El Artículo 80 de la Constitución chilena establece que “La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución”. 65 Tribunal Constitucional (Chile), Rol N° 420 del 25 de agosto de 2004, Proyecto de Ley sobre Regulación del Arbitraje Comercial Internacional. 66 Corte Constitucional (Colombia), Sentencia del 22 de marzo de 2006, en el juicio del Departamento del Valle c/ Concesiones de Infraestructura S.A. 67 Villegas-Carrasquilla, Lorenzo, “La acción de tutela ¿Un nuevo mecanismo de revisión de laudos arbitrales en Colombia? Comentarios a la Sentencia T-920 de 2004 de la Corte Constitucional Colombiana”, en Revista de Arbitragem e Mediação, N° 7, 2005, p. 321.

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Evidentemente, antes estas premisas, resulta “un hecho incontrovertible que existe la posibilidad de cuestionar, por la vía del proceso constitucional, una resolución arbitral”68. La negación de la naturaleza voluntarista del arbitraje no es más que un artificio producto de la miopía jurídica que produce el exclusivismo constitucional para forzar la incorporación del arbitraje comercial internacional dentro del orden jurídico constitucional. Esa pretendida incorporación forzosa del arbitraje comercial internacional, dentro del orden jurídico constitucional, no sólo atenta contra su naturaleza voluntarista, también es contraria a su naturaleza transnacional. 2) La naturaleza transnacional del arbitraje comercial internacional frente al orden jurídico constitucional 13. La naturaleza transnacional del arbitraje comercial internacional, correlativa a su naturaleza voluntaria, es de la esencia del arbitraje. Al referirnos a la naturaleza voluntarista del arbitraje comercial internacional, afirmamos que su régimen se fundamenta y se estructura en función de la voluntad de los operadores del comercio internacional. Voluntad que, por la evolución de una economía internacional a una economía globalizada69, por la transformación del espacio internacional, transfronterizo, en un espacio global, afronterizo, y por el debilitamiento de la autoridad, el poder y el derecho del Estado, desbordado en materia de regulación económica por la globalización70, se ha convertido en un poderoso vector del derecho global de las relaciones comerciales internacionales71. Un derecho global de las relaciones comerciales internacionales, un derecho transnacional específico de las relaciones comerciales internacionales creado de forma espontánea por la comunidad internacional de operadores del comercio internacional, la societas mercatorum, para regular el orden jurídico transnacional, anacional y específico de las relaciones comerciales internacionales, la lex mercatoria72.

68 Tribunal Constitucional (Perú), Sentencia del 28 de febrero de 2006, en el juicio de Fernando Cantuarias Salaverry, Expediente N° 6167-2005-PHC/TC. Ver comentario de Santistevan de Noriega, Jorge, “Arbitraje y jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú”, en Revista Peruana de Arbitraje, N° 2, 2006, p. 15; Rivarola Reisz, J. Domingo, “Los dilemas de constitucionalizar el arbitraje”, Revista Peruana de Arbitraje, N° 2, 2006, p. 577. 69 Loquin, Eric et Kessedjian, Catherine, Op. cit., p. 7. 70 Fouchard, Philippe, «L’arbitrage et la mondialisation de la économie», p. 471. 71 Loquin, Eric, Op. cit., p. 91. 72 Kahn, Philippe, “Droit international économique, droit du développement, lex mercatoria: concept unique ou pluralisme des ordres juridiques?” en Le droit des relations économiques internationales, Études offertes à Berthold Goldman, Paris, 1982, Litec, p. 97; Virally, Michel, “Un tiers droit ? Réflexions théoriques” en Le droit des relations économiques internationales, Études offertes à Berthold Goldman, Paris, 1982, Litec, p. 373; Osman, Filali, Op. cit.; Goldman, Berthold, “Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria”, in Études de droit international en l’honneur de Pierre Lalive, Bâle, 1993, Editions Helbing & Lichtenhahn, p. 241; Pellet, Allain, “La lex mercatoria, “tiers ordre juridique” ? Remarques ingénues d’un internationaliste de droit public» en Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20ème siècle, A propos de 30 ans de recherche du CREDIMI, Mélanges en l’honneur de Philippe Kahn, Paris, 2000, CREDIMI, Litec, p. 53.

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La societas mercatorum, comunidad de operadores del comercio internacional, uno de los elementos institucionales de la lex mercatoria73, detalladamente descrita en los trabajos de la célebre Escuela de Dijon74, se encuentra al origen de la actividad normativa transnacional del comercio internacional75. Una actividad normativa enriquecida permanentemente por las prácticas contractuales76 (cláusulas estandarizadas, contratos tipos, condiciones generales de contratación, etc.) por el derecho comparado77 (normas sustanciales de los derechos estatales, de las convenciones internacionales, de los Principios Unidroit, de los Principios Lando, del Anteproyecto Gandolfi, etc.) y por la jurisprudencia arbitral78, con aspiraciones de uniformización del derecho del comercio internacional79. Esa societas mercatorum encuentra toda su unidad y su razón de ser en el deseo de responder a las necesidades y los intereses del comercio internacional80, de ahí su profunda estabilidad, su permanencia y su coherencia81. La societas mercatorum, regida por sus propias normas, de carácter esencialmente transnacional, es controlada por el órgano jurisdiccional creado por ella: el arbitraje comercial internacional. No es en vano que suela decirse que el árbitro del comercio internacional es el juez natural de la lex mercatoria, el juez natural del orden jurídico transnacional específico de las relaciones comerciales internacionales. Osman, Filali, Op. cit., p. 407. Llamada Escuela de Dijon por la procedencia de sus defensores, fue creada y piloteada por Berthold Goldman, (“Frontières du droit et lex mercatoria”, en Le droit subjectif en question, Archives de philosophie du droit, Sirey, Paris, 1964, p. 177; “La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux: réalité et perspectives”, en Journal de droit international, 1979 p. 475; «Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria», p. 241.) y desarrollada por los trabajos de Philipe Kahn (La vente commercial internationale, Préface Berthold Goldman, Paris, 1961, Sirey), Philippe Fouchard (L’arbitrage commercial international, Préface de Berthold Goldman, Paris, 1965, Dalloz), Eric Loquin (L’amiable composition en droit comparé et international. Contribution a l’étude du non-droit dans l’arbitrage commercial, Préface de Philippe Fouchard, 1980, CREDIMI, Litec, Paris) y Filali Osmani (Les principes généraux de la lex mercatoria. Contribution à l’étude d’un ordre juridique anational). Hoy en día, es seguida por Jean-Baptiste Racine (L’arbitrage commercial international et l’ordre public international. Préface de Philippe Fouchard, Bibliothèque de droit privé, Paris, 1999, LGDJ) y Thomas Clay (L’arbitre), entre otros destacados juristas. 75 La lex mercatoria es una institución que no se reduce a las normas que crea. Ver Osman, Filali, Op. cit., p. 407; Loquin, Eric, “Les règles matérielles du commerce international”, en Revue de l’arbitrage, N° 2, 2005, p. 443. 76 Loquin, Eric, “Où en est la lex mercatoria?”, en Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20ème siècle, A propos de 30 ans de recherche du CREDIMI, Mélanges en l’honneur de Philippe Kahn, Paris, 2000, CREDIMI, Litec, p. 29. 77 Loquin, Eric, Ibid. p. 34. 1. 78 Existe en la actualidad un debate interminable sobre la existencia de una “jurisprudencia arbitral” y los efectos de su eventual reconocimiento. El tema es especialmente complicado por los distintos efectos que las diferentes tradiciones jurídicas le otorgan a la noción de jurisprudencia. En todo caso, es innegable, como indica Pierre Mayer, que los laudos arbitrales pueden ser fuente de inspiración para otros laudos, por la autoridad de la razón más que por una razón de autoridad, pues no existen relaciones de jerarquía entre los distintos tribunales arbitrales. Ver Mayer, Pierre, “L’autonomie de l’arbitre international dans l’appréciation de sa propre compétence”, in Recueil des Cours, Académie de Droit International, Tome 217, Dordrecht/Boston/London, 1990, Martinus Nijhoff Publishers, p., 425, n° 105. 79 Loquin, Eric, “Où en est la lex mercatoria?”, p 51. 80 Osman, Filali, Op cit., p. 409; Leboulanger, Philippe «La notion d’intérêts du commerce international», in Revue de l’arbitrage, N° 2, 2005, p. 487. 81 Osman, Filali, Op cit., p. 409. 73 74

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14. Es en ese orden jurídico transnacional específico de las relaciones comerciales internacionales, la lex mercatoria, que se encuentra el orden jurídico del árbitro del comercio internacional82. Ese orden jurídico del árbitro del comercio internacional se caracteriza por su autonomía83. Respaldado en las sólidas raíces de la voluntad de los operadores del comercio internacional, el orden jurídico del árbitro del comercio internacional, la lex mercatoria, es autónomo frente al orden jurídico constitucional, estatal y frente al orden jurídico internacional, interestatal. Es la naturaleza voluntarista y transnacional del orden jurídico del árbitro del comercio internacional lo que explica su autonomía frente al orden jurídico constitucional. El árbitro del comercio internacional es una institución de la lex mercatoria, no una institución del orden jurídico constitucional, a pesar de que su existencia sea reconocida por los textos constitucionales. Es por ello que se afirma que la fuente de poder del árbitro del comercio internacional deriva de la voluntad de las partes y no de una especie de “delegación constitucional”; que el árbitro del comercio internacional, por no encontrarse incorporado dentro de ningún orden jurídico estatal, no es un órgano jurisdiccional del orden jurídico constitucional, y por lo tanto no se encuentra obligado a aplicar el derecho constitucional como sí lo están los jueces estatales; y que los laudos arbitrales internacionales, por no estar incorporados en ningún orden jurídico estatal, no se encuentran sometidos al control de constitucionalidad al que sí están sujetas las sentencias judiciales en algunos países. Pero autonomía del orden jurídico del árbitro del comercio internacional no quiere decir independencia84. Entre el orden jurídico del árbitro de comercio internacional, la lex mercatoria, y el orden jurídico constitucional existen importantes relaciones de relevancia que trataremos más adelante. En definitiva, la naturaleza voluntarista y transnacional del arbitraje comercial internacional constituye el fundamento de su autonomía, la cual naturalmente se ve reflejada en el régimen de la institución. B. El régimen autónomo del arbitraje comercial internacional frente al orden jurídico constitucional. 15. La naturaleza autónoma del arbitraje comercial internacional, fundamentada en su carácter voluntarista y transnacional, definen su régimen. Un régimen cuya 82

Nuestra concepción del orden jurídico arbitral es la expuesta por Filali Osmani (Les principes généraux de la lex mercatoria, Contribution à l´étude d´un ordre juridique anational, p. 405) y Thomas Clay (L’arbitre, p. 213, n° 259), en la que el orden jurídico arbitral se confunde con el orden jurídico anacional de la lex mercatoria. Sin embargo, esta visión no es unánime entre quienes defendemos la existencia de un orden jurídico arbitral autónomo. En este sentido, Jean-Baptiste Racine sugiere que el orden jurídico arbitral no debe confundirse con el orden jurídico anacional de la lex mercatoria sino que se trata de un orden jurídico arbitral autónomo frente a la lex mercatoria (“Réflexions sur l’autonomie de l’arbitrage commercial international”, in Revue de l’arbitrage, N° 2, 2005, p. 305). 83 Clay, Thomas, Op cit., p 215 n° 261. 84 Ibidem.

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existencia (1), se caracteriza no sólo por su autonomía frente al orden jurídico constitucional, sino por su coherencia (2). 1) La existencia de un derecho autónomo del arbitraje comercial internacional frente al orden jurídico constitucional 16. El derecho del arbitraje comercial internacional, el conjunto de normas que regulan el mecanismo jurisdiccional de la lex mercatoria, se caracteriza por su carácter transnacional. Es la naturaleza transnacional del orden jurídico del árbitro del comercio internacional lo que realza su autonomía frente al orden jurídico constitucional, también frente al orden jurídico internacional. Esta autonomía puede apreciarse en la manera constante y progresiva en la que el derecho del arbitraje comercial internacional, al igual que lo ha hecho el derecho del comercio internacional, se ha ido emancipando de la regulación propuesta en el orden jurídico estatal y en el orden jurídico internacional. No se trata pues, sino de la constatación de la realidad de las relaciones comerciales internacionales, su derecho, sus métodos y su sistema de justicia. Las aspiraciones de regulación o de coordinación de las relaciones comerciales internacionales, a través de los métodos del derecho internacional privado, el derecho del conflicto de derechos y jurisdicciones, el derecho de la territorialización, de la localización, de la “nacionalización” de los fenómenos internacionales de carácter privado, están siendo dejados en el pasado ante la nueva realidad de las relaciones comerciales internacionales, en la que no existen territorios, porque todo se juega en un mismo espacio global y universal, en el que los conflictos de derechos y jurisdicciones desaparecen ante la existencia de un derecho transnacional específico de las relaciones comerciales internacionales y un mecanismo transnacional de solución de controversias. El derecho del comercio internacional ha pasado a ser el objeto de una nueva disciplina85 y el arbitraje comercial internacional un elemento de esa nueva disciplina. 17. La apreciación, por parte del derecho, de la realidad de las relaciones comerciales internacionales, de la internacionalización a la globalización, ha influido profundamente en el derecho del arbitraje comercial internacional. Si bajo un esquema de economía internacional se justificaba una apreciación del arbitraje comercial internacional a través de la perspectiva y los métodos del derecho internacional privado, bajo un esquema de economía globalizada se impone una apreciación del fenómeno a través de una perspectiva y unos métodos globales, verdaderamente internacionales, transnacionales. 85 Fouchard, Philippe, “La conception d’une nouvelle discipline” en L’actualité de la pensée de Berthold Goldman, Droit commercial, international et européen (Dir. Philippe Fouchard et Louis Vogel), Paris, 2004, Editions Panthéon Assas, p. 21

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La evolución del arbitraje comercial internacional de un fenómeno internacional, regulado principalmente por un derecho nacional, a un fenómeno internacional, regulado por un derecho verdaderamente internacional, transnacional, puede apreciarse al constatar su emancipación de los métodos del derecho internacional privado y su reemplazo por métodos transnacionales86, propios del mundo de las relaciones comercial internacionales, propios de la lex mercatoria. En este sentido, puede apreciarse que el método del conflicto de derechos, propio del derecho internacional privado, ha sido desplazado por el método de las reglas materiales, propio de la lex mercatoria, en todas las dimensiones del arbitraje comercial internacional. No es en vano que la aplicación de las reglas materiales transnacionales invoque la noción de autonomía: autonomía del derecho del arbitraje frente al orden jurídico constitucional y frente al orden jurídico internacional, autonomía del acuerdo de arbitraje internacional, autonomía del procedimiento arbitral internacional, autonomía del derecho aplicable al fondo de la controversia, autonomía del laudo arbitral internacional. Pero resulta imposible limitarnos a constatar la existencia del derecho transnacional del arbitraje comercial internacional, sin referirnos a su coherencia. 2) La coherencia del derecho autónomo del arbitraje comercial internacional frente al orden jurídico constitucional 18. La superación de las fronteras territoriales, la renuncia a la fragmentación del espacio comercial internacional en territorios nacionales promovida por el fenómeno de la globalización de las relaciones comerciales internacionales, su orden jurídico, la lex mercatoria, y su método de las reglas materiales transnacionales, han asestado un duro golpe al “corazón del derecho internacional privado”87, el método conflictual, el método de la negación del derecho internacional. Esto naturalmente se ha reflejado en materia de arbitraje comercial internacional. Como bien lo señala Thomas Clay, “el derecho internacional privado es el derecho del conflicto (conflicto de leyes o conflicto de jurisdicciones); mientras que el arbitraje es la negación de este tipo de conflictos, es el derecho de las reglas materiales que sobrepasan esos conflictos, es el derecho transnacional por excelencia”88. 86

Gaillard, Emmanuel, “Thirty years of lex mercatoria: towards the selective application of transnational rules”, en ICSID Review, 1995, p. 208; Gaillard, Emmanuel, “Du bon usage du droit comparé dans l’arbitrage international” in Revue de l’arbitrage, N° 2, 2005, p. 375. 87 Loussouarn, Yves; Bourel, Pierre, De Vareilles-Sommieres, Pacal, Droit international privé, 8e édition, Dalloz, 2004, p. 62, N° 62. 88 Clay, Thomas, “La importancia de la sede del arbitraje en el arbitraje internacional: ¿es todavía relevante?”, en Arbitraje Internacional. Tensiones Actuales (Coor. Fernando Mantilla-Serrano), Bogotá, 2006, Legis, Comité Colombiano de Arbitraje, p. 194; Clay, Thomas, “Le siège de l’arbitrage international entre 'ordem' et 'progresso'”, será publicado próximamente, en portugués, en la Revista Brasileira de Arbitragem. Contra, Besson, Sébastian,“L’importance du siège de l’arbitrage”, in Revista Brasileira de Arbitragem, N° 13, 2007, p. 107.

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Así pues, el derecho del arbitraje comercial internacional ha superado las fronteras geográficas y jurídicas, ha dejado atrás las concepciones territorialistas propias del método conflictualista del derecho internacional privado, venciendo los factores de conexión que pretendían anclarlo, en contra de su naturaleza transnacional, en el orden jurídico del lugar donde se desarrollaba el arbitraje, en el orden jurídico de la sede del arbitraje, en el orden jurídico estatal de la sede del arbitraje. Las antiguas concepciones del arbitraje comercial internacional, concebidas por la escuela del derecho internacional privado, veían en la sede del arbitraje, el factor de conexión esencial que delimitaría el ámbito de aplicación de la lex arbitri, la “ley del arbitraje”, constituida por el derecho nacional con vocación a aplicarse al arbitraje comercial internacional89. Esa lex arbitri se tendría que aplicar de forma imperativa reduciendo la autonomía de las partes a lo que ésta permitiera. Esta concepción territorialista del arbitraje comercial internacional, contraria a su naturaleza transnacional, exponía el arbitraje no sólo a los particularismos locales de los distintos derechos nacionales, sino al intervencionismo de los tribunales estatales90. Naturalmente, bajo esta concepción, el arbitraje comercial internacional no pudo desarrollarse sino a través de algunas pocas sedes, en las que el derecho y los tribunales eran favorables al arbitraje. 19. De este modo, el concepto de lex arbitri, la “ley del arbitraje”, paralelismo concebido por el derecho internacional privado del concepto de lex fori, la “ley del foro”, ha ido desapareciendo en estos tiempos en los que el derecho del arbitraje comercial internacional ha tomado distancia de los métodos del derecho internacional privado. El concepto de “sede del arbitraje” ha perdido todo el contenido construido a través de los métodos del derecho internacional privado, al punto de que hoy en día podemos preguntarnos si todavía es relevante para algo91. No podría ser de otra manera, el concepto de “sede” del arbitraje no era sino un sustituto, en materia de arbitraje, del concepto de “foro” del derecho internacional privado, el cual implica una localización estatal y la aplicación de las normas imperativas y de procedimiento del Estado92, cuestiones incompatibles con la naturaleza transnacional del arbitraje comercial internacional. El árbitro del

88 Clay, Thomas, “La importancia de la sede del arbitraje en el arbitraje internacional: ¿es todavía relevante?”, en Arbitraje Internacional. Tensiones Actuales (Coor. Fernando Mantilla-Serrano), Bogotá, 2006, Legis, Comité Colombiano de Arbitraje, p. 194; Clay, Thomas, “Le siège de l’arbitrage international entre 'ordem' et 'progresso'”, será publicado próximamente, en portugués, en la Revista Brasileira de Arbitragem. Contra, Besson, Sébastian,“L’importance du siège de l’arbitrage”, in Revista Brasileira de Arbitragem, N° 13, 2007, p. 107. 89 Sobre la noción “ley del arbitraje”. Ver Poudret, Jean-François et Besson, Sébastien, Droit comparé de l’arbitrage international, Bruxelles/Paris/Genève, 2002, Bruylant/LGDJ/Schulthess, p. 83, n° 112. 90 Gaillard, Emmanuel, “L’interférence des juridictions du siège dans le déroulement de l’arbitrage”, en Autour de l’arbitrage, Liber amicorum Claude Reymond, Paris, 2004, Litec, p. 83. 91 Clay, Thomas, “La importancia de la sede del arbitraje en el arbitraje internacional: ¿es todavía relevante?”, p. 193. 92 Clay, Thomas, L’arbitre, p. 212, n° 258.

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del comercio internacional, a diferencia de un juez estatal, no tiene un foro; o, de forma más precisa, no tiene un foro nacional93. El árbitro del comercio internacional tiene, como diría Berthold Goldman, “un foro que como aquel de las novelas de Balzac es el universo”94. Según la fórmula de Matthieu de Boisséson, “la sede ya no es un foro. El foro se ha desmaterializado. Se ha, en cierto modo, desplazado de un espacio material, el de un territorio, hacia un espacio simbólico, el del consentimiento de las partes”95. La renuncia a territorializar, a localizar el fenómeno internacional del arbitraje comercial internacional, tiene naturalmente un número de consecuencias muy precisas que tocan el régimen de la institución resaltando toda su especificidad, toda su inteligencia, toda su coherencia. Retomando los argumentos de Philippe Fouchard; precisamente, el hecho de no acordar ninguna prioridad a la aplicación del derecho de la sede del arbitraje es lo que permite establecer los principios fundamentales, aplicables a las cuatro etapas que suelen distinguirse cuando se habla del régimen del arbitraje comercial internacional96. En este sentido, ni el acuerdo de arbitraje, ni el procedimiento arbitral, ni las reglas de derecho aplicables al fondo del litigio, ni el laudo arbitral internacional se encuentran sometidos al método conflictual del derecho internacional privado97. Por el contrario, el acuerdo de arbitraje se rige por reglas materiales propias al arbitraje internacional, encargadas esencialmente de constatar la existencia del consentimiento al arbitraje y su conformidad con el orden público transnacional; el procedimiento arbitral es determinado por la voluntad de las partes, naturalmente respetando las garantías fundamentales de buena justicia; las reglas de derecho aplicables al fondo del litigio, son aquellas designadas por las partes o, a falta de elección, las escogidas por el árbitro sin necesidad de recurrir a las leyes de la sede ni a sus normas de conflicto; y el control del laudo arbitral internacional se hace bajo los mismos estándares, sin importar el país en el que se haya emitido, sin importar que se haga en el marco de un proceso de anulación o de ejecución98. La coherencia del derecho del arbitraje comercial internacional se encuentra estrechamente ligada a su naturaleza transnacional. De este modo, poco a poco ha ido desapareciendo la exclusividad de las buenas sedes (París, Ginebra, Nueva Clay, Thomas, L’arbitre, p. 213, n° 258. Berthold Goldman: intervención después de la comunicación de Pierre Mayer sobre « Les lois de police », Comité français de droit international privé, 23 novembre 1985, Journée commémorative du Cinquantenaire, Travaux du Comité français de Droit international privé, 1988, p.117, citado por Clay, Thomas, L’arbitre, p. 213, n° 258. 95 De Boisseson, Matthieu, “Réflexions sur l’espace et le temps dans l’arbitrage international”, in Mélanges Pierre Bellet, Litec, 1991, citado por Clay, Thomas, L’arbitre, p. 213, n° 258. 96 Fouchard, Philippe, “Discussion de l’exposé du professeur Jean-François Poudret (“L’originalité du droit français de l’arbitrage au regard du droit comparé”)”, in Revue international de droit comparé, N° 1, 2004, p. 151. 97 Ibidem. 98 Ibidem. 93 94

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York…). Las sedes ahora se multiplican y los arbitrajes comerciales internacionales empiezan a desarrollarse, sin mayores problemas, en lugares en donde antes era simplemente imposible. En un espacio comercial universal, globalizado, es inaceptable hablar de sedes buenas o sedes malas. La coherencia, una de las grandes virtudes del derecho transnacional del arbitraje comercial internacional, se traduce en el hecho de haber convertido el universo en una gran sede favorable al arbitraje. Es por ello que un arbitraje comercial internacional, bien sea que se desarrolle en París o en Caracas, en Ginebra o en Río de Janeiro, en Nueva York o en Bogotá, se realizará siguiendo los mismos parámetros, aplicando el mismo derecho y respetando los mismos valores. Una vez desarrollados los aspectos de la autonomía del arbitraje comercial internacional frente al orden jurídico constitucional, no queda sino analizar sus implicaciones.

III. Las implicaciones de la autonomía del arbitraje comercial internacional frente al orden jurídico constitucional 20. La autonomía del arbitraje comercial internacional frente al orden jurídico constitucional tiene unas implicaciones de gran importancia, apreciables tanto en sus relaciones con el derecho constitucional (A), como con la justicia constitucional (B). A. La autonomía del arbitraje comercial internacional frente al derecho constitucional 21. Para apreciar la dimensión de la autonomía del arbitraje comercial internacional frente al derecho constitucional parece conveniente analizar, por un lado, lo que implica esa autonomía frente a las normas constitucionales (1) y, por el otro, la posición de las normas constitucionales frente a la autonomía del arbitraje comercial internacional (2). 1) La autonomía del arbitraje comercial frente a las normas constitucionales 22. La necesidad de plantear la cuestión de la autonomía del arbitraje comercial internacional frente a las normas constitucionales se debe a las aspiraciones, de algunos constitucionalistas, a que los árbitros del comercio internacional se sometan al derecho constitucional. Esta pretensión de sometimiento del arbitraje comercial internacional, detrás de expresiones como, por ejemplo, “que los árbitros

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deben asegurar la integridad de la Constitucion”, implicarían que los árbitros del comercio internacional tendrían la obligación de aplicar, imperativamente, las normas constitucionales como si se tratara de un juez estatal. Ésta no es sino una de las consecuencias de la concepción de los constitucionalistas del árbitro del comercio internacional como una especie de delegado de la “función juez, de las controversias entre dos o más personas99. El árbitro del comercio internacional es una persona neutral investida del poder para tomar una decisión de carácter vinculante en virtud de la voluntad de las partes. El árbitro del comercio internacional no es un delegado de ninguna función constitucional, ni un órgano del Estado, tampoco emite sus laudos en nombre de ningún Estado o del pueblo de ningún Estado. El árbitro del comercio internacional se encuentra vinculado a las partes por un contrato, el contrato de árbitro; su misión jurisdiccional encuentra sus términos y límites en ese contrato. Su obligación de dictar un laudo definitivo, que ponga fin a la controversia, es de naturaleza contractual y lo emite en virtud del consentimiento de las partes. El árbitro del comercio internacional ni es un juez estatal, ni funciona como tal o es asimilable a uno. El árbitro del comercio internacional no tiene ninguna obligación de aplicar las normas constitucionales de ningún Estado, porque éstas no forman parte del contenido contractual al que sí se encuentra sometido. 23. El árbitro del comercio internacional no tiene la obligación de aplicar las normas constitucionales, pero la ausencia de una obligación de hacerlo no implica que no pueda tomarlas en consideración si lo encuentra apropiado. La discusión es parecida, mutatis mutandis, al debate que se plantea en materia de aplicación de normas imperativas por los árbitros del comercio internacional100. Las normas imperativas, concebidas dentro del método conflictual del derecho internacional privado, son aquellas normas que, por su carácter especialmente imperativo, deben aplicarse, de forma inmediata, evitando la aplicación de la norma de conflicto. Estas normas imperativas, “puntas de lanza del autoritarismo estatal”101, son aquellas “cuya observación es necesaria para salvaguardar la organización política, social y económica de un país”102. Ampliando la noción y

99 D’Ambra, Dominique, L’objet de la fonction juridictionnelle: dire le droit et trancher les litiges, Préface de Georges Wiederkehr, Bibliothèque de droit privé, Tome 236, Paris, 1994, LGDJ, p. 313; Boucobza, Isabelle, La fonction juridictionnelle: Contribution a une analyse des débats doctrinaux en France et en Italie, Préface de Michel Troper, Nouvelle bibliothèque de thèses, Paris, 2005, Dalloz, p. 107, n° 123. 100 Derains, Yves, “Les normes d’application immédiate dans la jurisprudence arbitrale internationale”, en Le droit des relations économiques internationales, Études offertes à Berthold Goldman, Paris, 1982, Litec, p. 29; Mayer, Pierre, “Mandatory rules of law in international arbitration” in Arbitration International, Vol. 2, N° 4, 1986, p. 274; Seraglini, Christophe, Lois de police et justice arbitrale internationale, Nouvelle bibliothèque de thèses, Paris, 2001, Dalloz. 101 Mayer, Pierre, “Préface” à la thèse de Christophe Seraglini, Lois de police et justice arbitrale internationale, Nouvelle bibliothèque de thèses, Paris, 2001, Dalloz, p. X. 102 Francescakis, Phocion, “Quelques précisions sur les lois d’application immédiate et leurs rapports avec les règles de conflit de lois”, en Revue critique de droit international privé, 1966, p. 1.

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extrayendo su sustancia, su aspecto funcional, son aquéllas cuya observación es necesaria para salvaguardar o preservar un orden jurídico. Llevando esta apreciación funcional al debate sobre la aplicación del árbitro del comercio internacional de las normas constitucionales, considerando las normas constitucionales como normas imperativas, llegaríamos a la misma conclusión: los árbitros del comercio internacional no tienen ninguna obligación de aplicar las normas constitucionales. Los árbitros del comercio internacional no están llamados a a preservar ni tampoco a salvaguardar el orden jurídico constitucional, eso es trabajo de los jueces constitucionales. Pero hay otro argumento que nos permite llegar a la misma conclusión, bajando la discusión de las nubes de los antiguos conceptos del derecho internacional privado, superados por el derecho del arbitraje comercial internacional: los árbitros del comercio internacional no son los destinatarios de las normas constitucionales. El mandato constitucional de aplicación de las normas constitucionales está dirigido a los jueces estatales, no a los árbitros del comercio internacional. Esto debido a lo que mencionábamos anteriormente: los árbitros del comercio internacional no tienen la vocación de preservar o salvaguardar el orden jurídico constitucional. La discusión es similar a la que se presenta en materia de aplicación de las convenciones internacionales por el árbitro del comercio internacional103. Las convenciones internacionales crean obligaciones internacionales que vinculan a los Estados que las han celebrado o que se han adherido a ellas. En principio, los árbitros del comercio internacional, por no ser órganos de ningún Estado, no se encuentran obligados a aplicar las convenciones internacionales. Los árbitros del comercio internacional no son los destinatarios de las obligaciones convencionales que surgen de las convenciones internacionales. Sin embargo, el hecho de no estar obligados a aplicar las convenciones internacionales no implica que no puedan tomarlas en consideración a la hora de solucionar alguna controversia relativa al comercio internacional. La toma en consideración de las convenciones internacionales, por el árbitro del comercio internacional, se llevará a cabo a través del método de las reglas materiales transnacionales propio de la lex mercatoria. Lo mismo sucede con las normas constitucionales. La eventual consideración del árbitro del comercio internacional de alguna norma constitucional será apreciada a través del método de las reglas materiales transnacionales propio de la lex mercatoria. No se trata ni de una aplicación directa de una norma constitucional ni, menos todavía, de una especie de control difuso de la constitucionalidad ejercido por el árbitro del comercio internacional.

103

Mayer, Pierre, “L’application par l’arbitre des conventions internationales de droit privé”, en L’internationalisation du droit, Mélanges en l’honneur de Yvon Loussouarn, Paris, 1999, Dalloz, p. 275.

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La salvaguarda del orden jurídico constitucional no le compete a los árbitros del comercio internacional. Tampoco es algo que les interese. Pero sobre esto volveremos más adelante. Por los momentos enfoquémonos en la posición de las normas constitucionales frente a la autonomía del arbitraje comercial internacional. 2) Las normas constitucionales frente a la autonomía del arbitraje comercial internacional 24. El derecho constitucional latinoamericano sufre, en los actuales momentos, las consecuencias de un proceso inflacionario que todavía no termina, y que no afecta únicamente la aplicación del derecho del arbitraje comercial internacional por parte de los jueces estatales, sino la totalidad del derecho privado104. Las constituciones latinoamericanas no sólo contienen las normas que regulan la forma de creación del derecho estatal y la organización del Estado, funciones esenciales del constitucionalismo kelseniano105, sino también han consagrado listados interminables de derechos: unos fundamentales, otros no tanto, y algunos que son todo menos fundamentales. Este fenómeno tiene, al menos, dos explicaciones. Por un lado, la mayoría de las constituciones latinoamericanas vigentes son relativamente recientes y se han contagiado de la idea de incluir derechos fundamentales como derechos constitucionales. Por el otro, las nuevas constituciones latinoamericanas, o sus grandes reformas, han surgido como consecuencia de procesos políticos más o menos complejos (caída de dictaduras, surgimiento de movimientos caudillistas, revoluciones, etc.) que han convertido los textos constitucionales en interminables catálogos de promesas políticas. El número de artículos y la extensión de los textos constitucionales de Brasil, Colombia y Venezuela106 no es sino una muestra de un fenómeno agravado aún más por la influencia del constitucionalismo en América Latina. Es de esta manera que el arbitraje y, de forma más general, el derecho privado, llega a los textos constitucionales y al discurso constitucional. La incorporación de derechos fundamentales en los textos constitucionales ha tenido un impacto importante en la teorización sobre el derecho constitucional. En este sentido, los constitucionalistas han incorporado en el derecho constitucional todo el bagaje filosófico de la teoría de los derechos fundamentales; en especial, la supremacía de los derechos fundamentales y su efecto inmediato107, Larroumet, Christian (Dir.), Op. cit.Kelsen, Hans ,Théorie pure du droit, Traduit par Charles Eisenmann, La pensée juridique, Paris, 1999, LGDJ, p. 224. 106 ¡250 artículos en Brasil, 380 en Colombia y 350 en Venezuela! 107 Sudre, Frédéric, Droit européen et international des droits de l’homme, 7e édition refondue, Paris, 1989, PUF, p. 189, n° 135; Favoreau, Louis, Droit des libertés fondamentales, 3e édition, Paris, 2005, Précis, Dalloz, p. 126, n° 147. 104 105

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creando una especie de superderecho constitucional, supersupremo y con efectos superinmediatos, canalizados a través del concepto de derechos subjetivos constitucionales. Bajo esta concepción, contraria a la estructura piramidal del derecho estatal propuesta por Kelsen108, la ley formal sería desplazada por la Constitución109, el principio de legalidad desplazado por el principio de constitucionalidad110, y la aplicación de la ley formal sería desplazada por la aplicación directa de las normas constitucionales111. Ciertamente, el constitucionalismo es una corriente de pensamiento112 que, aunque pueda ser profundamente criticada en todos sus frentes, especialmente por el hecho de haber sido concebida en un laboratorio teórico sin exposición al impacto real de la justicia constitucional113, no debe confundirse con los falsos militantes del constitucionalismo, que simplemente aplican directamente las normas constitucionales por ignorancia del derecho de rango legal o internacional114. En todo caso, este fenómeno se encuentra al origen de un desorden jurídico inaceptable que ha permitido que el derecho constitucional, sus principios y sus interpretaciones encuentren una aplicación directa en materia de arbitraje, en perjuicio de las leyes internas sobre arbitraje comercial internacional y los tratados internacionales que interesan la materia. 25. Pero respetar la Constitución no implica aplicar sus disposiciones de forma directa, pasándose por encima todo el marco regulatorio de rango infraconstitucional o supraconstitucional. Sería absurdo sostener, por ejemplo, que la supremacía constitucional implica la creación, sobre la base de la Constitución, de un derecho paralelo y concurrente al derecho de rango legal dentro del orden jurídico estatal con vocación a regular las mismas situaciones. La supremacía Kelsen, Hans, Op. cit., p. 224., Favoreau, Louis, “La constitutionnalisation du droit”, en L’unité du droit, Mélanges en hommage à Roland Drago, Paris, Economica, p. 41. 110 Ibidem. 111 Mathieu, Bertrand et Verpeaux, Michel, Op. cit., p. 703. 112 Piloteada principalmente por Louis Favoreau (Droit constitutionnel; “La constitutionnalisation du droit”, p. 41; “Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constitution du droit”, en Revue française de droit constitutionnel, N° 1, 1990, p. 86.), seguida, entre otros, por Bertrand Mathieu et Michel Verpeaux (Droit constitutionnel,La constitutionnalisation des branches du droit (Dir. Bertrand Mathieu et Michel Verpeaux), Paris, 1998, Association française des constitutionnalistes, Economica). 113 El constitucionalismo es una corriente doctrinal de origen francés que, entre otras cosas, utiliza como ejemplo base para sus desarrollos el sistema de justicia constitucional del judicial review del derecho de los Estados Unidos de América. Pero lo cierto es que el orden jurídico francés no conoce la justicia constitucional, por lo que en Francia nunca se ha podido medir el impacto real de la pretendida “activación” de la Constitución. La doctrina francesa está al tanto de esto. Recientemente, Nicolas Molfessis escribió que “El orden jurídico [francés] no está adaptado a la constitucionalización del derecho”. Ver Molfessis, Nicolas, “L’irrigation du droit par les décisions du Conseil Constitutionnel”, in Pouvoirs, Tome 105, Paris, 2003, Dalloz, p. 100. 114 No es extraño encontrar que algunos jueces constitucionales redacten largas sentencias, intentando así disimular su ignorancia sobre aspectos técnicos del derecho privado, decorando una opinión más o menos razonada con dos o tres normas o principios constitucionales. Por ejemplo, un juez constitucional latinoamericano declaró, reciente-mente, que las cláusulas resolutorias son inconstitucionales porque constituyen una usurpación de las 108 109

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constitucional es una decisión de naturaleza política que tiene una finalidad muy específica y muy seria: poner orden. Orden en la organización del aparato estatal, orden en el proceso de creación de las normas jurídicas estatales. El propio Kelsen estaba convencido de esto, al hablar de la supremacía constitucional y construir el orden jurídico estatal en forma de pirámide con la Constitución en la cúspide115. Por eso no es extraño escuchar que la supremacía constitucional no es más que un mito, por el hecho de que la Constitución no es verdaderamente suprema, sino que simplemente tratada como si fuera suprema116. Con esto no buscamos rechazar el principio de la supremacía constitucional. Por el contrario, buscamos reivindicarlo y volver a llenarlo de contenido. La inflación del derecho constitucional sólo lo ha devaluado, lo ha vulgarizado, convirtiéndolo en un derecho más. En un sistema en el que todos los derechos son supremos, ningún derecho es verdaderamente supremo. La supremacía constitucional viene dada por el hecho de que las normas de rango legal deben estar conforme a sus preceptos, no por la aplicación directa de sus disposiciones. La idea de poner orden detrás del principio de la supremacía constitucional no se aprecia, únicamente, desde el punto de vista de la organización del derecho estatal, sino también en la medida en que permite establecer las relaciones de relevancia entre el orden jurídico constitucional del Estado con los distintos órdenes jurídicos, internacionales, anacionales, etc. Decía Santi Romano que “para que haya relevancia jurídica, es necesario que la existencia, el contenido o la eficacia de un orden, sea conforme a las condiciones creadas por el otro”117. Desde esta perspectiva, pueden entenderse, perfectamente, las relaciones entre el orden jurídico constitucional del Estado y la lex mercatoria. Las relaciones de relevancia entre ambos órdenes jurídicos autónomos (constitucional y lex mercatoria) existen en la medida en que ambos aceptan, bajo ciertas condiciones, la existencia, el contenido y la eficacia del otro. Por un lado, la lex mercatoria reconoce, bajo ciertas condiciones, la existencia, el contenido y la eficacia del orden jurídico constitucional. Por ello es que, por ejemplo, la lex mercatoria reconoce al árbitro del comercio internacional la potestad para analizar las normas

funciones del Poder Judicial. Curiosamente, en la sentencia ni siquiera se menciona qué es una cláusula resolutoria. 115 En este sentido, Kelsen escribía que “Como venimos de decirlo, la norma que constituye el fundamento de validez de otra norma es en relación a ésta una norma superior. Pero es imposible que la búsqueda del fundamento de la validez de una norma se lleve al infinito, como la búsqueda de la causa de un efecto. Ella debe terminar necesariamente con una norma que supondremos última y suprema… la norma suprema no puede ser sino supues-ta... Nosotros llamaremos una norma de este tipo, una norma supuestamente suprema: la norma fundamental (Grundnorm)”. Kelsen, Hans, Op. cit., p. 194. 116 Troper, Michel, “La suprématie de la constitution”, en Utopies, Entre droit et politique, Études en hommage à Claude Courvoisier, Dijon, 2005, Editions Universitaires de Dijon, p. 259. 117 Romano, Santi, Op. cit, p. 106.

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constitucionales y extraer sus reglas materiales con vocación universal para alimentar la noción de orden público transnacional. Por el otro, a su vez, el orden jurídico constitucional reconoce, bajo ciertas condiciones, la existencia, el contenido y la eficacia de la lex mercatoria. Es por esto que el orden jurídico constitucional, bajo ciertas condiciones, está dispuesto a admitir y ejecutar los laudos arbitrales internacionales. Las condiciones impuestas por el orden jurídico constitucional, para el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales internacionales, no son otras que las previstas en los tratados internacionales que ha ratificado, y su legislación interna con vocación a aplicarse a los arbitrajes comerciales internacionales. En materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales internacionales la cuestión es muy clara. El orden jurídico constitucional, al ratificar la Convención de Nueva York, y por disposición expresa de este tratado, está dispuesto a aplicar, a través de sus tribunales estatales, las normas previstas en ese tratado internacional sobre el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral internacional, a jurídico constitucional reconoce, bajo ciertas condiciones, la existencia, el contenido y la eficacia de la lex mercatoria. Es por esto que el orden jurídico constitucional, bajo ciertas condiciones, está dispuesto a admitir y ejecutar los laudos arbitrales internacionales. Las condiciones impuestas por el orden jurídico constitucional, para el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales internacionales, no son otras que las previstas en los tratados internacionales que ha ratificado, y su legislación interna con vocación a aplicarse a los arbitrajes comerciales internacionales. En materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales internacionales la cuestión es muy clara. El orden jurídico constitucional, al ratificar la Convención de Nueva York, y por disposición expresa de este tratado, está dispuesto a aplicar, a través de sus tribunales estatales, las normas previstas en ese tratado internacional sobre el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral internacional, a menos que su derecho estatal sea más favorable a la eficacia del laudo arbitral internacional. El arbitraje comercial internacional es autónomo frente al derecho constitucional. También lo es frente a la justicia constitucional. B. La autonomía del arbitraje comercial internacional frente a la justicia constitucional 26. Para apreciar la dimensión de la autonomía del arbitraje comercial internacional frente a la justicia constitucional, parece conveniente contrastar, por un lado, lo que implica esa autonomía frente a los mecanismos de la justicia constitucional (1) y, por el otro, la relación de esos mecanismos frente a la autonomía del arbitraje comercial internacional (2).

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27. La consecuencia lógica del hecho de que el árbitro del comercio internacional es autónomo frente al derecho constitucional implica, necesariamente, que es igualmente autónomo frente a la justicia constitucional. Sin embargo, la complejidad del “modelo latinoamericano”118 de justicia constitucional amerita profundizar el argumento. Los paísesa priori y por vía de acción, y cuyas decisiones gozan de efectos erga omnes119. Por el otro, han adoptado, igualmente, el sistema de control difuso de la constitucionalidad, a imagen del judicial review norteamericano, en el que todos los jueces son a su vez jueces de la legalidad y jueces de la constitucionalidad, que se ejerce a posteriori, y por vía de excepción, y cuyas decisiones no gozan sino de un efecto inter partes. Adicionalmente, los países de la región han adoptado una vía de acción directa para la protección de los derechos constitucionales contra los actos u omisiones de las autoridades del Estado (control vertical), o, incluso, contra las personas privadas (control horizontal). Es esta última vía de acción lo que se conoce como amparo constitucional. Pero los árbitros del comercio internacional se encuentran al margen de la justicia constitucional, no la ejercen ni se encuentran en contacto con ella. La cuestión es evidente en materia de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes. Los árbitros del comercio internacional no son órganos del Estado, menos aun Tribunales constitucionales especializados. El argumento no es otro que el de la fuerza de la evidencia. Sin embargo, la situación pareciera no estar tan clara en cuanto al control difuso de la constitucionalidad de las leyes. En este sentido, entre nosotros, el jurista argentino Roque J. Caivano ha propuesto el debate que discute si los árbitros pueden o no ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las leyes120. En su análisis, y después de estudiar las normas sobre el control difuso de la constitucionalidad en Argentina y algunas sentencias judiciales, afirma que “no existe norma ni principio jurídico alguno que se oponga a que los árbitros puedan pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma, si tal pronunciamiento resulta necesario para resolver las cuestiones que las partes someten a su decisión”121. El debate fue seguido, en Perú, por Jorge Santistevan de Noriega, quien, si bien al principio se declaraba “reacio” a la idea

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Los países de América latina han creado su propio modelo de justicia constitucional, una mezcla del sistema europeo y el norteamericano del control de la constitucionalidad, con algunas variaciones y originalidades, como el amparo constitucional. Ver Fromont, Michel, La justice constitutionnel dans le monde, Paris, 1996, Dalloz, p. 27; Navia, Patricio & Ríos-Figueroa, Julio, “The Constitutional Adjudication Mosaic of Latin America”, en Comparative Political Studies, Vol. 38, N° 2, 2005, p. 189. 119 Sobre el sistema de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes en América Latina. Ver Nogueira Alcalá, Humberto, Justicia y Tribunales Constitucionales en América del Sur, Caracas, 2006, Editorial Jurídica Venezolana. 120 Caivano, Roque J., “Planteos de inconstitucionalidad en el arbitraje”, en Revista Peruana de Arbitraje, N° 2, 2006, p. 107. 121 Caivano, Roque J., Op. cit., p. 137. 122 Santistevan de Noriega, Jorge, “Tribunal Constitucional y arbitraje:

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del control difuso en manos de los árbitros, afirma que “conforme a la evolución reciente de la interpretación constitucional debe reconocérsele la facultad de los árbitros para aplicar, mutandis mutandis, reglas similares a las que el TC [Tribunal Constitucional] ha determinado para el ejercicio del control difuso…”122. Sin embargo, estas conclusiones no son satisfactorias para nosotros por, al menos, dos motivos esenciales. En primer lugar, porque las normas sobre el control difuso están dirigidas a los jueces estatales, nunca a los árbitros. Los árbitros tampoco pueden caer en el error de creerse jueces constitucionales. Estarían violando los términos de su misión contractual. En segundo lugar, porque consideramos que el debate no se ha planteado en los mejores términos. En este sentido, para nosotros la cuestión no es determinar si los árbitros pueden o no ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, sino la de determinar y analizar la sensibilidad de los árbitros ante un planteamiento de inconstitucionalidad. En esta línea de ideas, consideramos que el árbitro del comercio internacional puede no ser completamente indiferente ante algún planteamiento de inconstitucionalidad. No obstante, su apreciación de la controversia se realizará a través del método de las reglas materiales transnacionales, un método completamente distinto al del control difuso de la constitucionalidad que ejercen los jueces estatales. Si lo considera conveniente, el árbitro del comercio internacional podrá analizar el grado de antijuridicidad de la norma en cuestión y su compatibilidad, o no, con el orden público transnacional. Aunque no más que eso. Es por esto que insistimos, con vehemencia, en que el árbitro del comercio internacional no está llamado a ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las leyes. 28. Ha quedado establecido que el árbitro del comercio internacional no está llamado a ejercer ningún tipo de control de la constitucionalidad sobre ninguna norma. Queda entonces por determinar cuál es la situación del árbitro del comercio internacional frente al amparo constitucional latinoamericano. El amparo constitucional latinoamericano tiene sus orígenes en la reforma de 1847 de la Constitución mexicana de 1824, en la cual quedó establecido que “Los tribunales de la Federación ampararán a cualquier habitante de la República, en el ejercicio y conservación de los derechos que le conceden esta Constitución y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los poderes legislativo y ejecutivo, ya de la Federación, ya de los Estados, limitándose dichos tribunales a impartir su protección en el caso particular sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o del acto que lo motivare”123. En términos improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusación del tribunal arbitral in toto”, en Revista Peruana de Arbitraje, N° 4, 2007, p. 42. 123 Chavero Gazdik, Rafael, El nuevo régimen del amparo constitucional en Venezuela, Caracas, 2001. Editorial Sherwood, p. 16.

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generales, el amparo constitucional latinoamericano, bajo la influencia de la teoría de los derechos humanos, ha pasado a ser una acción judicial para la protección de los derechos constitucionales en su más amplio sentido124, que se tramita a través de un breve procedimiento sumario y puede ser intentada por cualquier persona sin importar su nacionalidad o su capacidad jurídica125. Al principio, como puede apreciarse en el antecedente mexicano, el amparo constitucional fue concebido para proteger a las personas de las autoridades públicas y de los excesos de poder del Estado. Ésta sigue siendo la tendencia en algunos países en donde está excluida la posibilidad de ejercer esta acción contra las personas privadas126, a diferencia de tantos otros que admiten esta posibilidad contra cualquier persona privada127, y otros que lo permiten contra algunas categorías de personas128. Algunos comparatistas destacan las características que lo unen a los mecanismos existentes en algunos países europeos para la protección de derechos constitucionales129; pero, a nuestros efectos, interesa destacar sus similitudes con el mecanismo anglosajón del injunction, medidas típicas de los sistemas del common law, pero que han logrado infiltrarse en los países latinoamericanos, tradicionalmente países de derecho civil, a través del mecanismo de las medidas cautelares innominadas, pero también, y muy especialmente, a través del amparo constitucional. Esta similitud del amparo constitucional latinoamericano con el injunction anglosajón reviste una importancia mayor en materia de arbitraje comercial internacional. El amparo constitucional latinoamericano abriría las vías, y puertas, para que una parte recalcitrante y hostil hacia el arbitraje intente escaparse de los efectos obligatorios y obligacionales derivados del acuerdo de arbitraje, por el simple hecho de alegar una violación constitucional. En este sentido, el amparo constitucional latinoamericano es un mecanismo capaz de traer a los arbitrajes comerciales internacionales con elementos latinoamericanos todo el bagaje cultural anglosajón de los anti-suit injunctions130 y los consecuenciales anti-arbitration injuctions. En todo caso, la posibilidad de anti-arbitration injuctions a través de

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Debe recordarse, también, que en los textos constitucionales latinoamericanos es frecuente encontrar cláusulas constitucionales abiertas que permiten protección constitucional de derechos fundamentales que no estén expresamente consagrados en el texto constitucional. 125 Brewer-Carías, Allan, “The latin american “amparo”, A general overview”, unpublished, p. 15. 126 Es el caso de Brasil, El Salvador, Guatemala, México y Panamá. Ver Allan Brewer-Carías, Op. cit., p. 22. 127 Es el caso de Argentina, Chile, Costa Rica, Bolivia, Nicaragua, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. Allan Brewer-Carías, Op. cit., p. 22. 128 Es el caso de Colombia, Ecuador y Honduras. Brewer-Carías, Allan, Op. cit., p. 22. 129 Fromont, Michel, Op. cit., p. 30. 130 Gaillard, Emmanuel, “Il est interdit d’interdire: réflexions sur l’utilisation des anti-suit injunctions dans l’arbitrage commercial international”, in Revue de l’arbitrage, N°1, 2004, p. 47; Gaillard, Emmanuel, (Editor), Anti-Suit Injunctions in International Arbitration, IAI series on international arbitration, N° 2, 2005, Juris Publishing, Inc.

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amparos constitucionales existe131. La situación no es la misma en aquellos países que limitan el ejercicio del amparo constitucional contra las autoridades del Estado que en los países en los que puede intentarse contra personas privadas. Los países que han restringido el recurso de amparo contra los actos de las autoridades han podido evitar, hasta ahora, la utilización del amparo constitucional para interferir en el arbitraje, al menos, de forma directa132. En los países en los que el amparo constitucional puede ejercerse contra las personas privadas es distinto. El amparo constitucional pudiera, eventualmente, dirigirse contra alguna de las partes que intervienen en el arbitraje o incluso contra los árbitros. Pero la situación debe plantearse en los mismos términos en los que se presenta el tema de los anti-suit injunctions en el arbitraje comercial internacional. La naturaleza constitucional de la acción no agrega ni resta nada al debate. En este sentido, como recuerda Emmanuel Gaillard, la regla en la materia es que está prohibido prohibir133. Los árbitros del comercio internacional tienen el poder de determinar su propia competencia134 y el deber de llevar a término su misión jurisdiccional. Como decía Philippe Fouchard, en un mundo ideal los tribunales estatales se abstendrían de dictar este tipo de medidas135, pero ante ellas “la indiferencia es la mejor forma de proceder”136. El árbitro del comercio internacional es autónomo frente al orden jurídico constitucional y, por ello, puede ignorar cualquier orden de suspender o terminar los procedimientos que pueda dirigirle cualquier tribunal estatal en el marco de un procedimiento de amparo constitucional. Hemos visto que una de las consecuencias de la autonomía del arbitraje comercial internacional es evitar el contacto del árbitro del comercio internacional con los mecanismos de la justicia constitucional. Veamos la posición de la justicia constitucional frente a esa autonomía. 131 En el caso Consorcio Barr, C.A. c/ Four Seasons Caracas, S.A., un tribunal superior de Caracas, en el marco de un procedimiento de amparo constitucional emitió una orden dirigida, entre otros, a los miembros del tribunal arbitral, con el objeto de suspender los procedimientos. Sobre este caso, ver Grigera Naon, Horacio A., “Competing- Orders Between Courts of Law and Arbitral Tribunals: Latin American Experiences”, p. 335;on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, Paris, 2005, ICC De Jesús O., Alfredo, “La Sala Constitucional y el arbitraje comercial. Hacia un régimen racional del control judicial del laudo arbitral en el derecho venezolano”, p. 63. 132 Por ejemplo, en México la situación pareciera estar contenida por los momentos por considerar que el árbitro no es una “autoridad responsable” a los efectos del juicio de amparo. Pero la cuestión se encuentra en plena discusión. Ver González de Cossío, Francisco, “El árbitro, ¿Autoridad responsable para el juicio de amparo?”, p. 605; Graham, James A., Op. cit., p. 100. La situación es parecida en Brasil, donde el mandado de segurança, versiónbrasilera del amparo constitucional latinoamericano, pareciera estar contenido. Sin embargo, consideramos que la situación podría cambiar en cualquier momento. Ver Wald, Arnoldo y García da Fonseca, Rodrigo, “O mandado de segurança e a arbitragem”, en Revista Arbitragem e Mediação, N° 13, 2007, p. 11. 133 Gaillard, Emmanuel, “Il est interdit d’interdire: réflexions sur l’utilisation des anti-suit injunctions dans l’arbitrage commercial international”, p. 47. 134 Mayer, Pierre, “L’autonomie de l’arbitre international dans l’appréciation de sa propre compétence”, p. 319. 135 Fouchard, Philippe, “Anti-Suit Injunctions in International Arbitration. What Remedies?”, in Anti-Suit Injunctions in International Arbitration (Editor Emmanuel Gaillard), p. 154.

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Los jueces constitucionales no son los jueces designados como jueces de apoyo del arbitraje por las leyes internas sobre arbitraje comercial internacional. En términos generales, los países latinoamericanos han designado a los tribunales con competencia en materia civil o comercial como jueces de apoyo del arbitraje. Esto se explica por la naturaleza del arbitraje comercial internacional. Sólo los tribunales estatales, competentes en materia civil o comercial, tienen los conocimientos técnicos necesarios para cumplir sus funciones de asistencia sin intervenir de forma ilegítima en los procedimientos arbitrales. Por los mismos motivos, la cuestión también es muy clara en cuanto a los jueces de control del arbitraje. Los jueces constitucionales no son los jueces de control del arbitraje. Sin embargo, la experiencia práctica latinoamericana hace necesario profundizar sobre este último aspecto. En algunos países latinoamericanos es posible impugnar una sentencia judicial por vía de amparo constitucional, si se considera que ésta viola o atenta contra un derecho constitucional137. Esto ha llevado a algunos constitucionalistas a interpretar que, de la misma forma en que una sentencia judicial puede ser impugnada, a través de un amparoconstitucional, también lo puede ser un laudo arbitral. Al fin y al cabo, la sentencia judicial y el laudo arbitral tendrían en común el hecho de ser decisiones jurisdiccionales. Pero esto no es sino una muestra de la incomprensión de la especificidad del arbitraje comercial internacional por parte de algunos constitucionalistas. El derecho del arbitraje, tanto a nivel interno como internacional, ha previsto un único recurso contra los laudos arbitrales internacionales: el recurso de nulidad o anulación. Ese recurso de nulidad permite un control mínimo sobre el laudo arbitral internacional que impide la revisión de la controversia por el tribunal estatal. Se trata de un recurso altamente técnico, diseñado para evitar que, al ejercerse el control judicial sobre el laudo arbitral internacional, se desvirtúe uno de los objetivos del arbitraje comercial internacional: la exclusión de los tribunales estatales del conocimiento de la causa. En América Latina, lamentablemente, la Corte Constitucional colombiana y el Tribunal Constitucional peruano han admitido la posibilidad de impugnar un laudo arbitral a través de un amparo constitucional; la primera, a través de la figura de la “vía de hecho”138, el segundo, por medio del concepto de “procedimiento 136

Fouchard, Philippe, “Anti-Suit Injunctions in International Arbitration. What Remedies?”, p. 156. Es el caso de Colombia, Honduras, Guatemala, México, Panamá y Venezuela. Ver Brewer-Carías, Allan, Op. cit., p. 24. 138 En el derecho colombiano, la “vía de hecho” es una “arbitrariedad que desconoce el debido proceso”. Esto ha llevado a la Corte Constitucional colombiana a establecer que “cuando alguna de las partes de un proceso arbitral considere que en su caso el Tribunal de Arbitramiento incurrió en una arbitrariedad que desconoce el debido proceso y ésta no encuadre dentro de las causales de los recursos existentes; procederá la tutela para estudiar de fondo el problema jurídico existente”. Ver Villegas-Carrasquilla, Lorenzo, Op. cit., p. 324. 137

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irregular”139. En Venezuela, la Sala Constitucional había mantenido una línea jurisprudencial, según la cual los laudos arbitrales internacionales podían ser impugnados a través de un amparo constitucional140. Sin embargo, esta línea fue revertida a través de un interesante voto salvado de la Presidenta de la Sala141, que motivó una sentencia, de un Tribunal Superior de Caracas, en la cual se declaró la improcedencia in limine litis de una solicitud de amparo constitucional, bajo el argumento de que el amparo constitucional no es el medio idóneo para impugnar un laudo arbitral internacional142. La argumentación del voto salvado se fundamentó en el hecho de que existía un recurso específico para la impugnación y que no se podía utilizar un amparo constitucional para desconocer y evitar la aplicación del derecho del arbitraje de rango legal e internacional143. Sería deseable que, en el futuro, la Corte Constitucional de Colombia y el Tribunal Constitucional del Perú cierren las puertas a una institución innecesaria que lo único que hace es demostrar su hostilidad frente al arbitraje. Sería deseable que, en el futuro, la Corte Constitucional de Colombia y el Tribunal Constitucional del Perú cierren las puertas a una institución innecesaria que lo único que hace es demostrar su hostilidad frente al arbitraje. Igualmente, esperamos que la Sala Constitucional venezolana se alinee con las posiciones de su Presidenta y de los

139 En el derecho peruano, la noción de “procedimiento irregular”, contraria a la de “procedimiento regular” a la que se refiere el Artículo 6° de la Ley N° 23.506 (“No proceden las acciones de garantía… contra resolución judicial demanada de procedimiento regular"), simplemente denota un procedimiento en el que no se han respetado los derechos procesales de rango constitucional. El empleo de esta noción en materia de arbitraje ha llevado al Tribunal Constitucional a afirmar que, en materia de “laudos de la jurisdicción arbitral, no será viable articular una garantía constitucional, tratándose de laudos derivados de proceso o procedimiento regular. En el segundo caso, en cambio, sí será pertinente el uso de las garantías constitucionales, al tratarse de laudos emitidos tras procesos o procedimientos arbitrales manifiestamente irregulares”. Tribunal Constitucional (Perú), Sentencia del 26 de octubre de 1999, Pesquera Rodga, S.A. c/ Naves Industriales S.A. 140 Sala Constitucional (Venezuela), Sentencia N° 1.981 del 16 de octubre de 2001, Venezolana de Televisión, C.A. c/ Elettronica Industraile, S.p.A, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz - Sentencia N° 2.635 del 19 de noviembre de 2004, Consorcio Barr, C.A. c/ Four Seasons Caracas, S.A., con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán. Ver comentario de De Jesús O., Alfredo, “La Sala Constitucional y el arbitraje comercial. Hacia un régimen racional del control judicial del laudo arbitral en el derecho venezolano”, p. 63. 141 Tribunal Supremo de Justicia/Sala Constitucional/N° 174, 14 de febrero de 2006, Corporación Todosabor, C.A. c/ Haagen Dazs Internacional Shoppe Company, Inc, en Boletín del Comité Venezolano de Arbitraje.15.2006. Obs. A De Jesús O., en Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia. 23.2006. Nota A. De Jesús O.; De Jesús O., Alfredo, “Court upholds Right of Review of International Arbitral Award Through Motion of Amparo Constitucional”, in Institute for Transnational Arbitration Monthly Report (Editors, Roger Alford and Seem Maleh), May 2006, available at <http://www.kluwerarbitration.com>. 142 Juzgado Superior Sexto, 9 de junio de 2006, Corporación Todosabor, C.A. c/Haagen-Dazs International Shoppe Company, Inc., en Boletín del Comité Venezolano de Arbitraje.17.2006. Obs. A. De Jesús O.; De Jesús O., Alfredo, “An Amparo Constitucional is not the Proper Recourse Against an Arbitral Award”, in Institute for Transnational Arbitration Monthly Report (Editors, Roger Alford and Seem Maleh), August 2006, available at <http://www.kluwerarbitration.com>. 143 En este caso, el Comité Venezolano de Arbitraje, un think-tank venezolano en materia de arbitraje, presentó un Escrito de Amicus Curiae ante el Tribunal Superior en el que se apoyaron los contenidos del mensaje que se hacían desde la Sala Constitucional. El escrito de Amicus Curiae puede consultarse en <http://www.cvarbitraje.com>.

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tribunales superiores, especialmente por ser un tema que ridiculiza a las jurisdicciones latinoamericanas ante la evolución del derecho del arbitraje comercial internacional. Mientras las tendencias modernas de los países desarrollados favorecen la eliminación del recurso de nulidad144, o la limitación de los efectos de la sentencia de anulación145, los jueces constitucionales latinoamericanos insisten en crear nuevas vías de impugnación de los laudos arbitrales. 30. Evidentemente, ante la imposibilidad de intentar un recurso de amparo constitucional contra un laudo arbitral internacional, surgirán las preocupaciones de algunos constitucionalistas. Esa preocupación, por cierto muy justificada, los llevará a preguntarse cómo es posible que un laudo arbitral que viole la Constitución pueda ser ejecutado por los tribunales estatales. Pero esto tiene una explicación de fondo, y es que el concepto de “laudo arbitral inconstitucional”, al que hacen referencia las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina146, del Tribunal Constitucional peruano147 y de la Sala Constitucional venezolana148, no es sino un falso concepto que crea confusión.

144 Por ejemplo, en Suiza y en Bélgica se permite, bajo ciertas condiciones, la renuncia anticipada al recurso de nulidad del laudo arbitral internacional. Ver, Jean-François Poudret et Sébastien Besson, Droit comparé de l’arbitrage international, Bruylant/LGDJ/Schulthess, Bruxelles/Paris/Genève, 2002, p. 826, n° 838. - Julian D. M. Lew, Loukas A. Mistelis, and Stefan M. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, The Hague, 2003, p. 683-684, N°s 25-68, 25-70. 145 Por ejemplo, los tribunales franceses (casos Hilmarton y Putrabali) han reconocido, y ejecutado, laudos arbitrales internacionales que habían sido anulados por las jurisdicciones de la sede del arbitraje. En los Estados Unidos de America, el criterio del caso Chromalloy, en el que se reconoció y ejecutó un laudo arbitral internacional anulado en la sede, fue revertido, recientemente, en el caso Termorio. Sobre la cuestión en general, Ver Fouchard, Philippe, “La portée internationale de l’annulation de la sentence arbitrale dans son pays d’origine”, en Revue de l’arbitrage, N° 3, 1997, p. 329; Fouchard, Philippe, “Suggestions pour accroître l’efficacité internationale des sentences arbitrales” Écrits, Droit de l’arbitrage, Droit du commerce international, p. 457; Gaillard, Emmanuel, “Souveraineté et autonomie: réflexions sur les représentations de l’arbitrage international” en Journal de droit international, N° 4, 2007, p. 1163; Racine, Jean-Baptiste, Op. cit.; p. 305; Clay, Thomas, “La importancia de la sede del arbitraje en el arbitraje internacional: ¿es todavía relevante?”, p. 194; Clay, Thomas, “Le siège de l’arbitrage international entre 'ordem' et 'progresso' ”, será publicado próximamente, en portugués, en la Revista Brasileira de Arbitragem; Clay, Thomas, “La Convención de Nueva York desde la perspectiva de la doctrina francesa”, inédito; Clay, Thomas, note sous Cass. 1re civ, 29 juin 2007, Sté PT Putrabali Adyamulia c/ Sté Rena Holding, in Journal de droit international, N° 4, Lexis-Nexis, Paris, 2007, p. 1236. 146 Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina), Sentencia del 1 de junio de 2004, José Cartellone Construcciones Civiles, S.A., c/ Hidroeléctrica Norpatagónica, S.A., Ver comentario de Caivano, Roque J., “Alcances de la Revisión Judicial en el Arbitraje: Comentario a la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina in re ‘Cartellone’ ”, en Revista Brasileira de Arbitragem, N° 5, 2005, p. 159. 147 Tribunal Constitucional (Perú), Sentencia del 28 de febrero de 2006, en el juicio de Fernando Cantuarias Salaverry, Expediente N° 6167-2005-PHC/TC. Ver comentario de Santistevan de Noriega, Jorge, “Arbitraje y jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú”, p. 15., Rivarola Reisz, J. Domingo, “Los dilemas de constitucionalizar el arbitraje”, p. 577. 148 Sala Constitucional (Venezuela), Sentencia N° 1.981 del 16 de octubre de 2001, Venezolana de Televisión, C.A. c/ Elettronica Industraile, S.p.A, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz - Sentencia N° 2.635 del 19 de noviembre de 2004, Consorcio Barr, C.A. c/ Four Seasons Caracas, S.A., con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán.Ver comentario de De Jesús O., Alfredo, “La Sala Constitucional y el arbitraje comercial. Hacia un régimen racional del control judicial del laudo arbitral en el derecho venezolano”, p. 63.

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Técnicamente hablando, no existen “laudos arbitrales inconstitucionales”, sino “laudos arbitrales contrarios al orden público”. Pero vayamos por partes. La noción de orden público es uno de los puntos de contacto entre el orden jurídico constitucional, el orden jurídico internacional y la lex mercatoria que configuran las relaciones de relevancia entre estos órdenes jurídicos autónomos. A estos efectos vale recordar, nuevamente, la formulación del jurista italiano Santi Romano: “para que haya relevancia jurídica, es necesario que la existencia, el contenido o la eficacia de un orden sea conforme a las condiciones creadas por el otro”149. Esta relación de relevancia, muy teórica en apariencia, puede apreciarse a plenitud a través del ejemplo práctico del reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales internacionales y la cuestión del orden público. En materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales internacionales, las relaciones de relevancia entre el orden jurídico constitucional, el orden jurídico internacional y la lex mercatoria se vehiculan, entre otras cosas, a través de la aludida noción de orden público. Por un lado, la lex mercatoria, bajo ciertas condiciones, reconoce la exigencia, no sólo del orden jurídico constitucional, sino también del orden jurídico internacional, de que los laudos arbitrales internacionales respeten el orden público. Por el otro, el orden jurídico constitucional está dispuesto a reconocer y ejecutar un laudo arbitral internacional, si éste no es contrario al orden público. El orden jurídico constitucional ha decidido vehicular esa relación con la lex mercatoria y el orden jurídico internacional a través de la noción de orden público al ratificar la Convención de Nueva York, la cual establece, en su artículo V, que el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral puede ser denegado si éste es contrario al orden público. De este modo es que, por ejemplo, el respeto del derecho universal al debido proceso150, detrás de la protección ante la “vía de hecho” o del “procedimiento irregular”, que tanto preocupa a la Corte Constitucional colombiana y al Tribunal Constitucional peruano, será garantizado a través del control judicial del laudo arbitral internacional, por medio de la noción de orden público. En otras palabras, la noción de orden público permite una comunicación de las exigencias del orden jurídico constitucional, del orden jurídico internacional y la lex mercatoria. Por ello, no hay ninguna necesidad de inventar conceptos propios de un orden jurídico para imponérselo a otros que no lo comprenden. Se trata simplemente de una cuestión de técnica jurídica. El orden jurídico internacional y la lex mercatoria han propuesto hablar respectivamente de orden público internacional y de orden público transnacional.

Romano, Santi, Op. cit.,p. 106. El derecho al debido proceso se encuentra consagrado en todos los textos constitucionales latinoamericanos, en las convenciones internacionales sobre derechos humanos y, a su vez, es uno de los elementos esenciales de la noción de orden público transnacional. 149 150

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Por su parte, la mayoría de los órdenes jurídicos constitucionales del mundo han aceptado, al ratificar la Convención de Nueva York, la propuesta del orden jurídico internacional de hablar de orden público internacional. Otros, más favorables al arbitraje, han decidido adoptar una noción de orden público verdaderamente internacional, transnacional. Pero el tono de esa comunicación, entre los distintos órdenes jurídicos autónomos a través de la noción de orden público, merece ser afinado. 31. Afirmar que la noción de orden público es uno de los puntos de contacto que configuran las relaciones de relevancia entre el orden jurídico constitucional, el orden jurídico internacional y la lex mercatoria, hace necesario que su contenido sea precisado. En este sentido, es perfectamente válido y deseable que los jueces de control del arbitraje, quienes actúan en el marco del orden jurídico constitucional, se pregunten sobre lo que debe entenderse por orden público a los efectos del reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral internacional, así como qué papel juega la noción de “orden público constitucional”, que les es más familiar, en este contexto. Precisamente, porque la noción de orden público, a los efectos del reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral, que vehicula el punto decomunicación entre el orden jurídico constitucional, el orden jurídico internacional y la lex mercatoria, merece una acepción específica, restringida y técnica. No se trata del orden público del lenguaje común, sino de una noción precisa con un contenido específico. ¿Pero qué noción de orden público debe aplicar el juez estatal, el orden público constitucional, el orden público internacional o el orden público transnacional? Al respecto, el juez de control del arbitraje debe referirse a la noción de orden público que establece la Convención de Nueva York, a menos que su derecho interno sea más favorable a la eficacia de los laudos arbitrales internacionales. Al hacerlo, se encontrará con que el Artículo V de la Convención de Nueva York establece que el juez de control podrá denegar el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral internacional, si comprueba que el reconocimiento o la ejecución de éste es contrario al “orden público de ese país”. ¿Pero qué entender por el “orden público de ese país”? Ante esta pregunta, hay dos posibilidades de interpretación que merecen nuestra atención: una literal, otra teleológica. La primera vía interpretativa, la literal, de ese “orden público de ese país”, podría llevar al juez de control a pensar que la noción de orden público, a la que se refiere la Convención de Nueva York, es al orden público interno general del país en el cual se ha solicitado el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral internacional. Bajo esa primera aproximación, los contenidos específicos del orden público constitucional podrían encontrar alguna aplicación en la materia. La segunda vía intepretativa, la teleológica, llevará al juez de control a reflexionar sobre la finalidad de la Convención de Nueva York. Al hacerlo, descubrirá que la finalidad de la Convención de Nueva York no es otra que la de facilitar la

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eficacia de los laudos arbitrales internacionales. Esta reflexión lo llevará, naturalmente, a plantearse, como lo ha hecho la Corte de Casación francesa, que “un laudo arbitral internacional es una decisión de justicia internacional”151 y que, como tal, debe ser controlada bajo estándares internacionales152. Por ello la noción de orden público a la que se refiere la Convención de Nueva York no puede tratarse sino del orden público internacional. Ante esta constatación surgirá otra interrogante que permitirá aclarar el argumento. Si la Convención de Nueva York hace referencia al “orden público de ese país”, ¿cómo afirmar que se refiere a un orden jurídico internacional? Puede hacerse teniendo en cuenta que la noción de orden público, a la que se refiere la Convención de Nueva York, es a la noción de orden público internacional adoptada por el país en el que se solicite el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral internacional. Naturalmente, un juez de control acucioso se preguntará si esta interpretación teleológica o finalista es fiel con la letra del Convención de Nueva York. Esta inquietud merece una última reflexión. 32. Debe tomarse en consideración que la Convención de Nueva York es un tratado de 50 años de edad, negociado en una época en la que el derecho del arbitraje comercial internacional estaba asociado al método conflictual del derecho internacional privado. Pero el derecho del arbitraje comercial internacional ha evolucionado, dejando el método conflictual del derecho internacional privado, para abrir las puertas a una dimensión verdaderamente internacional, transnacional. Por ello es que, entre otras cosas, en la actualidad ya ni siquiera hablamos de “laudos arbitrales extranjeros”, terminología utilizada por la Convención de Nueva York, sino de “laudos arbitrales internacionales”. La referencia a un laudo arbitral como extranjero, conferirle una nacionalidad, incorporarlo, forzosamente y en contra de su naturaleza, dentro de un orden jurídico estatal, sería contrario e incoherente con el ambiente global en el que se desarrollan actualmente las relaciones comerciales internacionales y sus arbitrajes. Plantear el tema de la fidelidad a la Convención de Nueva York es evocar más que su letra o su apariencia, su espíritu y su sabiduría. La letra, la apariencia de la Convención de Nueva York, se ha desgastado con el pasar del tiempo, y asimismo la evolución del fenómeno internacional que buscaba favorecer y promover. Luce vieja y poco adaptada a la realidad del arbitraje comercial internacional. Pero detrás, de las apariencias, su espíritu ha quedado intacto a pesar de los años. Ese espíritu encuentra toda su fuerza en su finalidad de promover y favorecer la eficacia de los laudos arbitrales internacionales. Sin duda alguna, Thomas Clay, note sous Cass. 1re civ, 29 juin 2007, Sté PT Putrabali Adyamulia c/ Sté Rena Holding, in Journal de droit international, N° 4, Lexis-Nexis, Paris, 2007, p. 1236. 152 Ancel, Jean-Pierre, “A Corte de Cassação Francesa e a Arbitragem”, en Revista Brasileira de Arbitragem, N° 7, 2005, p. 54. 151

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ser fiel a la Convención de Nueva York es mantenerla en vigencia a través de una interpretación teleológica, finalista y dinámica; significa ser fiel con su espíritu, conservarla viva y, sobre todo, mantenerla joven. De esta manera, podremos recordar la Convención de Nueva York cuando rememoremos aquella bella frase según la cual la juventud no es una etapa de la vida sino un estado del espíritu. Esa interpretación teleológica no es sólo una forma de interpretar la Convención de Nueva York, es la única deseada por la propia Convención de Nueva York. En este sentido, ella misma, y como los grandes sabios, reconoció que no viviría para siempre; por ello preparó el terreno para que sus ideas siguieran vigentes a pesar de su desgaste físico. De este modo, estableció, en su Artículo VII, que sus disposiciones encontrarían aplicación sólo en el caso en el que el derecho del país en el que se solicitase el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral internacional no fuera más favorable. De este modo, la aplicación de una posición más favorable es la verdadera forma de ser fiel con la Convención de Nueva York, y hablar de “la posición más favorable” nos ubica indefectiblemente en el campo de la teleología. Paradójicamente, como lo afirma Thomas Clay, la mejor forma de ser fieles con la Convención de Nueva York es no aplicarla, porque esto significaría que se estaría aplicando un derecho más favorable153. El derecho del arbitraje comercial internacional ha adquirido una dimensión verdaderamente internacional, transnacional. No habría mejor forma de ser fieles con la Convención de Nueva York que adoptando una noción de orden público transnacional a los efectos del control judicial al momento del reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales internacionales. Pero no es sólo por el hecho de que la Convención de Nueva York haya escogido ser interpretada de forma teleológica que debe ser complacida. La ratificación de la Convención de Nueva York por 142 países la ha convertido en el tratado internacional con mayor éxito en la historia del derecho internacional de las relaciones privadas. Eso hace que merezca una interpretación fiel con sus finalidades y su espíritu. La Convención de Nueva York merece ser complacida, merece una “segunda juventud”154; por ello resulta conveniente dejar de lado los particularismos locales del orden público constitucional, para aplicar un estándar internacional, una noción de orden público internacional o, en el mejor de los casos, verdaderamente internacional, transnacional, acorde con la naturaleza de los laudos arbitrales internacionales. A pesar de que la gran mayoría de los laudos arbitrales internacionales son ejecutados de manera espontánea, la eficacia de estos reposa, en gran medida, en su ejecución forzosa por los tribunales estatales. Es, ciertamente, una gran responsabilidad confiada a los tribunales estatales. Sería una pena que esta confianza fuese defraudada. 153 154

Clay, Thomas, “La Convención de Nueva York desde la perspectiva de la doctrina francesa”, p. 12. Clay, Thomas, Ibid., p. 13.

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IV. Conclusión 33. La autonomía del arbitraje comercial internacional frente al orden jurídico constitucional, estatal, y frente al orden jurídico internacional, interestatal, es una manifestación jurídica producto de la globalización de la economía. El comercio internacional se ha globalizado y esa globalización ha arrastrado, lógicamente, al arbitraje comercial internacional155. La conformación natural y espontánea de un tercer orden jurídico anacional o transnacional de las relaciones comerciales internacionales, distinto del orden jurídico estatal y del orden jurídico interestatal, ha sido una de sus expresiones más espectaculares. Entre estos tres órdenes jurídicos existen numerosos puntos de contacto que generan relaciones más o menos complejas. De este modo, la coordinación entre las normas nacionales, las normas internacionales y las normas transnacionales del comercio internacional es deseable, para así favorecer el desarrollo no sólo del arbitraje comercial internacional, sino también, y muy especialmente, de las relaciones comerciales internacionales. Esa coordinación entre estos distintos órdenes jurídicos pasa necesariamente por el reconocimiento entre ellos; el reconocimiento de su existencia, sus contenidos y eficacia156. Ese reconocimiento entre los distintos órdenes jurídicos pasa indefectiblemente por una lógica pluralista; es decir, admitiendo que el derecho es un fenómeno plural. En un momento, el fenómeno jurídico se explicó a través del modelo del derecho estatal, reduciendo el orden jurídico a un orden normativo de coacción, a un modelo de positivismo estatal. Esta visión monista fue superada en el momento en que se reconoció la existencia de un orden jurídico internacional. El derecho internacional no tenía elementos de coacción similares a los del Estado; sin embargo, los Estados reconocían su carácter obligatorio157. Esto llevó a plantear una nueva visión del derecho. El derecho no se reduciría al orden normativo de coacción de Kelsen, sino quizás se entendería mejor; por ejemplo, como un sistema de racionalización de relaciones sociales158. De este modo, la visión monista del derecho evolucionó a una visión dualista, y la concepción del derecho estuvo marcada durante mucho tiempo por ella. Admitiendo, por un lado, el derecho estatal, y, por el otro, el derecho interestatal o internacional. Bajo esta concepción dualista, todos los órdenes jurídicos eran creación de los Estados, y sería exclusivamente el derecho internacional el que regularía las relaciones entre los Estados. En definitiva, la noción de orden jurídico estaría estrictamente vinculada al derecho público estatal o interestatal159. Bajo 155

Fouchard, Philippe, “L’arbitrage et la mondialisation de la économie”, p. 478. Ver Romano, Santi, Op. cit.,p. 106. 157 Virally, Michel, Op. cit., p. 374. 158 Ibidem. 159 Ibidem. 156

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esta visión, la doctrina de las fuentes del derecho estaba dominada por un positivisimo jurídico para el cual toda norma jurídica tenía que ser de origen estatal160. El fenómeno de la globalización de la economía, y la consecuente globalización de las relaciones del comercio internacional, reveló la incapacidad del orden jurídico estatal y del orden jurídico interestatal para producir normas adaptadas a las nuevas realidades. Paralelamente, los observadores empezaron a notar que, entre los distintos operadores del comercio internacional, existían relaciones que trascendían la simple competencia, ciertos vínculos de solidaridad; y que esa solidaridad se fundaba en necesidades e intereses comunes, los cuales estaban generando, de forma espontánea, ciertas normas jurídicas. Es, de este modo, que la doctrina, desde los años 1960, empieza a hablar de la lex mercatoria como un tercer orden jurídico. Un tercer orden jurídico en relación con los dos ya reconocidos: el orden jurídico estatal y el orden jurídico interestatal. Un tercer orden jurídico específico de las relaciones comerciales internacionales, cuyas fuentes eran de carácter estrictamente privado. De esta manera, al sistema dualista (orden jurídico estatal y orden jurídico interestatal), cuyas normas eran de origen público (derecho público interno y derecho internacional público), se agrega un tercer orden, cuyas normas son de origen privado (derecho anacional o transnacional). Por estos motivos, en la actualidad, no hay lugar para hablar de teorías monistas y dualistas. El derecho es un fenómeno plural y por ello debemos hablar de pluralismo jurídico. 34. El choque filosófico y cultural que se ha producido por la incorporación del arbitraje dentro del discurso constitucional se resume en el choque entre una concepción pluralista y una concepción monista del derecho. Por un lado, los arbitralistas, los lex mercatoristas, percibimos el derecho como un fenómeno plural en el que las normas de origen público, de origen estatal (sean internas o interestatales), y las normas de origen privado, de origen transnacional, juegan un papel importante en la regulación de los fenómenos jurídicos internacionales. Por el otro, los constitucionalistas latinoamericanos todavía se encuentran impregnados del positivismo jurídico estatista y siguen adoptando una visión monista o, en el mejor de los casos, dualista del fenómeno jurídico. En definitiva, se muestran hostiles a admitir el derecho como un fenómeno plural, hostiles frente a la idea de que el fenómeno jurídico existe más allá de la Constitución. Esta concepción anacrónica del derecho, defendida consciente o inconscientemente por algunos constitucionalistas latinoamericanos, se ha visto agravada por el contorsionismo intelectual que, sobre la supremacía constitucional,

Kahn, Philippe, “La lex mercatoria et son destin” in L’actualité de la pensée de Berthold Goldman, Droit commercial, international et européen (Dir. Philippe Fouchard et Louis Vogel), Paris, 2004, Editions Panthéon Assas, p. 25.

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han propuesto los militantes del constitucionalismo. Esto los ha llevado a pretender comprender, razonar y explicar la totalidad del fenómeno jurídico a través de la Constitución, como si la totalidad del fenómeno jurídico tuviera su origen en la Constitución. Pero convencerlos de su error no parece una tarea imposible. Al margen de lo que puedan pensar sobre la lex mercatoria y, engeneral, sobre el derecho como un fenómeno plural, el estudio del origen del derecho estatal y del derecho constitucional debería ser suficiente para sacarlos de su engaño. En este sentido, y siguiendo los argumentos de George Vedel, sería interesante invitar a los constitucionalistas a revisar los libros de derecho romano, de historia del derecho y de historia del derecho constitucional. Al hacerlo, se darán cuenta de que la idea de una “constitución” o de una “norma fundamental” no es sino un invento relativamente reciente, y que “la Constitución se construyó sobre el derecho y no el derecho sobre la Constitución”161. A esos efectos, más de 2000 años de documentación histórica sobre la existencia del derecho, antes de la idea de constitución, deberían ser suficientes. Seguramente, la toma de consciencia sobre el tiempo que le ha tomado a la humanidad la “invención” del contrato, la responsabilidad, la acción en justicia, el arbitraje y del hecho de que los “constituyentes” no jugaron ningún papel en este proceso de creación, los lleve a reflexionar sobre el lugar del derecho constitucional dentro del fenómeno jurídico. Los jueces constitucionales no son superestrellas llamadas a “deducir el derecho” a través del derecho constitucional162. El derecho constitucional no es una serie de axiomas y teoremas que permiten la deducción o justificación de los detalles de las manifestaciones jurídicas ni un texto sagrado para ritos parroquiales163. “El juez constitucional no es un profeta ni un guía, es un censor… El juez constitucional es el detentador de un instrumento de control…, él no debe ceder a la tentación, a veces seductora, de “jugar” con ese instrumento”164. “El derecho es plural. No se reduce a la Constitución. Ésta no es ni un Decálogo ni un axioma… el juez constitucional no es una Musa, ni un director de orquesta o un general. Él es sólo un censor, no es quien decide. El respeto de la Constitución es un deber sagrado para el legislador y naturalmente para el juez. No se impone… al Constituyente”165. El desarrollo del arbitraje comercial internacional presenta nuevos desafíos para la cultura jurídica latinoamericana. Esperamos que las pistas plasmadas en este trabajo faciliten la comprensión de la dimensión de esos desafíos y contribuyan a la reflexión sobre un debate que no tiene sino sus mejores días por delante.

Vedel, Georges, Op. cit., p. 14. Ibidem. 163 Vedel, Georges, Op. cit., p. 16. 164 Vedel, Georges, Op. cit., p. 17. 165 Ibidem. 161 162

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Francisco González de Cossío*

I. Introducción Durante los últimos tres años en diversos foros he argumentado que aquel desarrollo visible en algunas jurisdicciones consistente en que corresponde al juez nacional y no al árbitro decidir sobre la validez de una cláusula arbitral es un yerro1. Aunque he convencido a muchos, hay quien disiente. En esta obra abordaré la defensa de la idea desde otro ángulo. Comenzaré por indicar cuál es la noción de compétence-compétence que defiendo, y porqué (§II). Resumiré los casos de dos jurisdicciones donde el principio ha sido definido en forma diversa (§III), para luego hacer ver los errores que comete (§IV), refutando los argumentos esgrimidos en contra (§V).

* Socio de González de Cossío Abogados, S.C. (www.gdca.com.mx). Árbitro en casos nacionales e internacionales. Profesor de Arbitraje y Derecho Económico (incluyendo Mercantil y Competencia Económica), Universidad Iberoamericana. Presidente del Comité de Arbitraje de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados; Presidente del Comité de Competencia Económica del Capítulo Mexicano de la Cámara de Comercio Internacional; Miembro del Comité de Arbitraje y Solución de Controversias del Artículo 2022 del Tratado de Libre Comercio para América del Norte; representante alterno de México ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional; miembro de la London Court of International Arbitration; International Bar Association; Interna-tional Arbitration Institute; Director General del Instituto Mexicano de Arbitraje; vocal de la Academia Mexicana de Derecho del Deporte y Árbitro de la Corte de Arbitraje Deportivo de Lausanne, Suiza (Tribunal Arbitral du Sport). Observaciones bienvenidas a: fgcossio@gdca.com.mx 1 Ver “Compétence a la Mexicaine Et L’Américaine: Une Évolution Douteuse?”, Les Cahiers de l’Arbitrage volume IV, 2008, p. 169; “ The Competence- Competence Principle Revisited, en Journal of International Arbitration, Vol. 24, N°3, 2007, p. 231; “Kompetenz-Kompétenz a la mexicana.Crónica de una Muerte Anunciada”, en Pauta, N° 50, 2006; “El Principio Competence--Compétence, Revisitado”, en Jurídica N° 36, Universidad Iberoamericana, 2006, p. 89. (Visibles en www.gdca.com.mx/publicaciones).

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II. Leitmotiv y significado de Compétence A. Leitmotiv Comulgo con la teoría de Emmanuel Gaillard del ‘orden jurídico arbitral’2. Existe un derecho arbitral trasnacional que tiene un núcleo; un común denominador que forma un sistema internacional. Es ante dicho corpus que deben evaluarse desarrollos de derechos arbitrales locales. La teoría arbitral inventó el principio compétence de la compétence con la finalidad, no de hacer más rimbombante nuestra disciplina, sino para resolver un problema. Para vislumbrarlo, veamos qué sucede en un mundo donde no existe compétence. Tomemos una disputa sometida ante un tribunal arbitral donde el demandado esgrime un cuestionamiento a la jurisdicción del tribunal derivado, por ejemplo, de un defecto del contrato que lo contiene y que, según el demandado, lo hace nulo —incluyendo al acuerdo arbitral. Alguien tiene que decidir sobre la rectitud de la excepción de incompetencia. Dos opciones se vislumbran como evidentes: un juez nacional o el tribunal arbitral. ¿Cuál escoger? En los inicios de la creación del Derecho arbitral hubo quien sugirió que fuera un juez nacional —no el tribunal— quien decidiera sobre ello. El motivo: el árbitro tiene incentivos para rechazar la excepción, pues prefiere atraer el asunto que perderlo. (Se insinúa cierto mercantilismo, que no contestaré.) Por ende, lo más ‘neutral’ es que se someta a un juez. El lector cuidadoso con seguridad ha percibido la ironía: si las partes desean arbitrar, tienen que litigar. La decisión de acudir al arbitraje implica in essentia el deseo de no acudir a la judicatura. Por ello, la contradicción era evidente. Fue ante ello que se optó por dejar en manos del árbitro la decisión sobre su propia competencia—lo que en sus orígenes se conoció como Kompetenz, la expresión germana del principio. Fue más adelante que el principio se matizó para contrarrestar el temor descrito con anterioridad: el árbitro no es el juez de su competencia, sino el primer juez de la misma. Decide primero, sujeto a la decisión final del juez durante el análisis de validez del laudo sea en el juicio de nulidad o de ejecución del laudo. Ello dio origen al galicismo compétence de la compétence. No podía ser al revés: permitir que el juez decidiera primero sujeto a la decisión del árbitro contrariaba la (importante) envestidura del juzgador, el cual tiene un papel importante en el esquema arbitral3. Como puede verse, compétence es en esencia una norma de tiempos. Mientras que el árbitro decide primero, el juez decide en definitiva. Siguiendo a Gaillard, Emmanuel Aspects Philosophiques Du Droit De L’Arbitrage International, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden/Boston, 2008, Académie de Droit International de la Haye. 3 Para abundar sobre dicha relación, véase Gozalez de Cossío, El Arbitraje y la Judicatura, México D.F., 2007, Ed. Porrúa, 221 p. 2

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B. Significado Entendido el principio, su alcance varía. Existen diferentes versiones de compétence. Tres géneros de regímenes son identificables4: 1°) El árbitro es el juez de su competencia: tiene la primera y última palabra sobre su competencia; 2°) El árbitro decide primero sin que se permitan procedimientos paralelos judiciales sobre ello; y 3°) El árbitro decide primero sin que su decisión vincule al juez que conozca de ello y sin prohibir que el juez competente conozca en forma paralela de una reclamación sobre ello. Además, existen niveles de revisión diversos5. La idea que deseo defender en este ensayo es que la versión identificada en el rubro 2 anterior es la más apropiada. Ello atendiendo a los orígenes del principio y sus beneficios6. En cuanto a sus orígenes, postulo que aquella línea de casos que decide distinto a la noción propuesta en este ensayo constituye una contradictio in terminis. Una paradoja. El motivo por el que existe compétence es para respetar el deseo de las partes de arbitrar, no litigar. Cuando se extirpa del principio las reclamaciones sobre la validez del acuerdo arbitral, lo que se hace es regresar al punto de partida que dio lugar a que el principio se inventara. En cuanto a beneficios, seguir esta noción logra dos propósitos: (1) eficacia: da efectos a la decisión de las partes de acudir al arbitraje, y (2) eficiencia: es una norma que favorece la resolución rápida de la controversia.Veamos porqué.

III. Los casos Las judicaturas de México y Estados Unidos han revisitado y deslindado el alcance del principio de compétence. A continuación se resumirán. A. México La Suprema Corte de Justicia de la Nación de México (la Corte Mexicana) resolvió una contradicción de criterios entre dos tribunales de apelación (Tribunales Colegiados de Circuito) que versaban sobre compétence. A continuación se comentarán para luego tratar la postura adoptada por la Corte.

4 Park, William W., “The Arbitrator’s Jurisdiction to Determine Jurisdiction”, 13 ICCA Congress Series 55, Permanent Court of Arbitration, The Hague, 2007, p. 68 et seq. 5 Descritos en la sección IV.C.3 de este ensayo. 6 A diferencia de ella, la primera otorga demasiado poder al árbitro, y la tercera encierra una ironía: contradice el objetivo del compétence

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1. Contradicción de Colegiados Mientras que el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito (“Sexto TCC”) sostenía7 que la validez del acuerdo arbitral es decisión del tribunal arbitral, el Décimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito (“Décimo TCC”) postulaba lo contrario: dicha facultad le corresponde al juez8. No abundaré sobre los recovecos procesales que tuvieron lugar en cada caso. Sólo deseo mencionar que la trayectoria se parece a la carretera Granada-Sierra Nevada: todos los órganos que intervinieron decidieron en forma distinta9. La contradicción se denunció. 2. Decisión de la Suprema Corte Mexicana La Corte resolvió que la facultad le corresponde al juez. En su parte relevante, la tesis jurisprudencial que al respecto se emitió dice10: … un acuerdo de arbitraje … por regla general … otorga su competencia a los árbitros para intervenir, conocer y decidir aún sobre la existencia o validez del propio contrato, así como de dicha cláusula compromisoria. Sin embargo, existe una excepción a dicha regla, cuando … ante un órgano jurisdiccional se somete el diferendo, sobre un contrato que contenga una cláusula compromisoria, y se ejerza al mismo tiempo la acción para que la misma se declare nula, ineficaz o de ejecución imposible, la que en dicho supuesto haría necesaria una decisión judicial previa, sobre la acción de nulidad. … El razonamiento se basa en las siguientes premisas: (i) como regla el acuerdo arbitral implica que el árbitro resuelve sobre la existencia y validez del contrato; (ii) dicha regla tiene una excepción: que se demande la nulidad del acuerdo arbitral mismo -no del contrato-, en cuyo caso tendría que ser el juez competente quien decida sobre ello.

Amparo en revisión 3836/2004. Amparo en revisión 31/2005. 9 Para abundar sobre la trayectoria, ver bibliografía citada en la nota 1. 10 Arbitraje comercial, Competencia para conocer de la acción de nulidad del acuerdo de arbitraje prevista en el primer párrafo del artículo 1,424 del código de comercio, corresponde al juez y no al tribunal arbitral. Contradicción 51/2005, Primera sala de la Corte, 11 de enero de 2006. (Tesis Jurisprudencial 25/2006, Contradicción de tesis 51/2005-PS entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Sexto y Décimo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. Mayoría de tres votos. Disidentes: Olga Sánchez Cordero de García Villegas y José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Juan N. Silva Meza). 8

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B. Estados Unidos En Buckeye Check Cashing, Inc. v. Cardegna et al 11 la Suprema Corte de Justicia (la Corte EU) sostuvo que le corresponde al tribunal arbitral, no al juez estatal, conocer de la demanda de nulidad del acuerdo arbitral cuando ello forma parte de una acción de nulidad del contrato en su totalidad. 1. Antecedentes Una corte de primera instancia estatal de Florida negó la remisión al arbitraje12 solicitada por Buckeye sosteniendo que le corresponde a la corte, no al árbitro, resolver sobre una reclamación en el sentido de que el contrato era nulo (null and void ab initio). (Se argumentaba que el contrato era nulo pues el interés cobrado era tan exagerado que constituía usura.) La Corte de Apelación estatal revocó sosteniendo que, dado que los demandados no cuestionaron el acuerdo arbitral, sino la totalidad del contrato, el acuerdo arbitral era ejecutable y la determinación de su validez debía ser determinada por el tribunal arbitral. La Suprema Corte de Florida revocó a la Corte de Apelación razonando que la ejecución del acuerdo arbitral en un contrato cuya ilegalidad se reclamaba violaría el orden público estatal y el derecho contractual. Sus palabras exactas fueron: … ejecutar un acuerdo arbitral en un contrato cuya licitud se cuestiona … le daría vida a un contrato que no solo viola el orden público estatal, sino que es criminal en su naturaleza. … […to enforce an agreement to arbitrate in a contract challenged as unlawful …could breathe life into a contract that not only violates state law, but also is criminal in nature. …]13. La Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos otorgó certiorari 14 y revocó la decisión de la Suprema Corte de Florida. 2. Decisión de la Suprema Corte de Justicia La Corte EU revocó la decisión de la Suprema Corte de Florida sosteniendo que, cuando la reclamación de nulidad versa sobre la totalidad del contrato, mas no específicamente el acuerdo arbitral, la misma debe ser ventilada por el tribunal arbitral, no por la corte estatal. Sus palabras exactas fueron:

546 U.S. (2006). En dicha jurisdicción la remisión al arbitraje opera con la figura procesal de “motion to compel arbitration”. 13 894 So. 2d. 860, 862 (2005), citando Party Yards, Inc. v. Templeton, 751 So. 2d 121, 123 (Fla. App. 2000). (Traducción del autor.) 12

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y no específicamente sus disposiciones arbitrales, dichas disposiciones son ejecutables al margen del resto del contrato. La reclamación debe por consiguiente ser considerada por un árbitro, no un juez. (…) sin importar si la reclamación es entablada ante una corte federal o estatal, la reclamación a la validez del contrato en su totalidad, y no específicamente a la cláusula arbitral, corresponde al árbitro. … […because respondents challenge the Agreement, but not specifically its arbitration provisions, those provisions are enforceable apart from the remainder of the contract. The challenge should therefore be considered by an arbitrator, not a court. (…) regardless of whether the challenge is brought in federal or state court, a challenge to the validity of the contract as a whole, and not specifically to the arbitration clause, must go to the arbitrator. …] … dado que los demandados cuestionaron la validez del contrato en su totalidad, La conclusión parte de una premisa que la Corte EU consideró crucial: la reclamación era al contrato en su totalidad, no exclusivamente al acuerdo arbitral. Siguiendo los precedentes (también de la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos) Prima Paint 15 y Southland 16 la Corte distinguió dos situaciones: (i) cuando se reclama la invalidez del acuerdo arbitral, únicamente; y (ii) la reclamación de invalidez del contrato en su totalidad, ya sea porque la causal afecte a la totalidad del contrato o por que la ilegalidad de una disposición del contrato hace nulo el contrato en su totalidad. Este caso caía dentro de la segunda hipótesis. Como la Corte observó: …dado que los demandados cuestionaron la validez del Contrato, mas no específicamente sus disposiciones arbitrales, estas disposiciones son ejecutables al margen del resto del contrato. La reclamación debe por consiguiente ser considerada por el árbitro, no la corte. […because respondents challenge the Agreement, but not specifically its arbitration provisions, those provisions are enforceable apart from the remainder of the contract. The challenge should therefore be considered by an arbitrator, not a court.]

545 U.S. (2005). Prima Saint Corp. v. Flood & Conklin Mfg. Co., 388 U.S. 395, 400 (1967). En Prima Paint se sostuvo que si la reclamación de nulidad por dolo (fraud in the inducement) tenía que ver con el contrato en su totalidad, el árbitro conocería del mismo; pero si la reclamación de nulidad por dolo versa exclusivamente sobre el acuerdo arbitral, la corte podía conocer de ello. 16 Southland Corp. v. Keating, 465 U.S. 1 (1984). En este caso se sostuvo que la Federal Arbitration Act creaba un cuerpo de derecho federal sustantivo que aplicaba tanto en cortes estatales como federales. 15

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La decisión se fundamentó en tres premisas. La primera es que el acuerdo arbitral es autónomo (severable 17) del resto del contrato18. La segunda es que, a menos que la reclamación sea a la cláusula arbitral misma, la cuestión sobre la validez del contrato debe ser considerada en primer lugar por el árbitro. Finalmente, este caso involucró la reclamación de nulidad total del contrato (incluyendo el acuerdo arbitral)19. Por ende, la Corte sostuvo que el acuerdo arbitral es ejecutable al margen del resto del contrato y la reclamación debe ser considerada por el árbitro, no por la corte. Un aspecto a notar es que no se le dedica una sola oración a lo que parece quedar entrelíneas: si la reclamación es sobre el acuerdo arbitral únicamente, entonces ¿le corresponde a la corte —no al árbitro— conocer y resolver de ello? C. Similitudes Los razonamientos de la Corte Mexicana y Corte EU son congruentes, aunque inversos: según la Corte Mexicana si lo que se demanda es la nulidad del acuerdo arbitral, no el contrato en su totalidad, tendrá que agotarse la acción ante el juez competente antes de proceder con el procedimiento arbitral. Para la Corte EU es cuando se demanda la nulidad de la totalidad del contrato que le corresponde al árbitro, no a la corte, decidir sobre ello. (El enunciado inverso no fue expresamente abordado, sólo queda insinuado: si la acción de nulidad versa únicamente sobre el acuerdo arbitral, le corresponderá al juez competente.) Los casos reflejan un paralelismo impresionante. No sólo son decisiones de los tribunales de más alto nivel de cada jurisdicción, descansan en premisas similares, fueron emitidos con un mes de diferencia y en ambos existió zig-zag procesal: todos los tribunales de instancias inferiores llegaron a decisiones encontradas.

IV. Paradoja de compétence parcial En mi opinión, el alcance del principio de compétence judicialmente deslindado por la Corte Mexicana y Corte EU contradice la letra y el espíritu del principio20. Genera una paradoja. 17

En Estados Unidos la teoría de autonomía del acuerdo arbitral es conocida como ‘separabilidad’ (severability). El fundamento es Prima Paint. Y ello es una cuestión que deriva del derecho arbitral federal sustantivo (“as a matter of substantive federal arbitration law, an arbitration provision is severable from the remainder of the contract” fueron sus palabras exactas). 19 El motivo era la supuesta existencia de usura por el cobro de un interés alto en operaciones de pago diferido. 20 En lo sucesivo aludiré a las posturas de la siguiente manera: ‘Compétence Parcial’: mientras que el árbitro decide sobre la validez del contrato en su totalidad, el juez decide sobre la validez del acuerdo arbitral (según fue acuñada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos). ‘Compétence Total’: el árbitro decide sobre la validez tanto del contrato en su totalidad como del acuerdo arbitral. 18

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A. La letra de la Ley 1. México El primer párrafo del artículo 1424 del Código de Comercio establece que: El primer párrafo del artículo 1432 del Código de Comercio dispone que:Es el texto resaltado el que ha dado origen a la interpretación diversa. El juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, remitirá a las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. El primer párrafo del artículo 1432 del Código de Comercio dispone que: El tribunal arbitral estará facultado para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje. (…) Es el texto resaltado el que ha dado origen a la interpretación diversa. Mientras que el Sexto TCC consideró que la facultad del árbitro bajo el 1432 prevalece sobre la facultad del juez bajo el 1424, el Décimo TCC consideró lo inverso, y la Corte lo apoyó. Mientras que el Sexto TCC consideró que la determinación de validez del acuerdo arbitral es parte de la facultad del tribunal arbitral de decidir sobre su competencia, el Décimo TCC consideró que, al establecerse como excepción de la obligación de remitir al arbitraje el que el juez “compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible”, en caso de que en el juicio de origen se demande la nulidad del acuerdo arbitral, el juez tiene la obligación de seguir un procedimiento, con todas las formalidades esenciales de procedimiento, so pena de violar el artículo 14 de la Constitución Federal, y suponer la determinación que le compete realizar, pues, de remitir al arbitraje, actuaría como si el acuerdo arbitral fuera válido. 2. Estados Unidos La Corte EU sostuvo que si la acción de nulidad es sobre el contrato en su totalidad, le compete al tribunal arbitral. El punto de partida textual es similar pues la sección 4 de la Federal Arbitration Act establece: Una parte agraviada por un supuesto incumplimiento, negligencia, o negativa de otro a arbitrar bajo un acuerdo arbitral por escrito puede pedir que cualquier

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corte de distrito de Estados Unidos… emita una orden para que dicho arbitraje prosiga en la forma establecida en dicho acuerdo … [U]na vez satisfecha que la elaboración del acuerdo arbitral o el incumplimiento del mismo no está en tela de juicio, la corte conformidad con los términos y condiciones del acuerdo. … [... A party aggrieved by the alleged failure, neglect, or refusal of another to arbitrate under a written agreement for arbitration may petition any United States district court … for an order directing that such arbitration proceed in a manner provided for in such agreement … [U]pon being satisfied that the making of the agreement for arbitration or the failure to comply therewith is not in issue, the court shall make an order directing the parties to proceed to arbitration in accordance with the terms of the agreement. …] En mi opinión, ambos altos tribunales han malentendido la esencia de compétence. Tomando el caso mexicano, mientras que el artículo 1432 establece a quién le corresponde decidir sobre la validez del contrato y el acuerdo arbitral, el 1424 establece la excepción a la obligación de remitir al arbitraje 21. El primero es el árbitro y el segundo el juez. Compétence Parcial revierte dicha mecánica: yuxtapone excepción por regla. Convierte a la excepción bajo el 1424 en regla: el juez decide sobre la validez del acuerdo arbitral, y reduce el alcance del 1432: el árbitro ya no decide sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje, sólo las del contrato principal. B. El espíritu de la Ley Los artículos 1424 y 1432 constituyen el guión de una escena en donde interactúan dos actores: el juez y el árbitro. Cada uno tiene su papel cuidadosamente definido: el juez debe remitir y el árbitro debe decidir. El dueto se explica por tres motivos. En primer lugar, para que la obligación de arbitrar sea cumplida, tiene que existir un mecanismo procesal para canalizar una demanda judicial al foro arbitral. De lo contrario, dicha obligación carecería de eficacia. En segundo, de no ser facultad del árbitro decidir sobre su competencia, se llegaría a un resultado absurdo: de desear resolver controversias fuera de tribunales, tendría que acudirse a tribunales (!).

El verbo “remitirá” (al arbitraje) en el artículo 1424 es imperativo. No da discreción; sólo obligación. El juez local debe abstenerse de conocer tanto del fondo de la controversia como de la competencia del tribunal (de cuyo género forma parte la validez del acuerdo arbitral).

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Tercero, no podía ser de otra manera. Establecer lo contrario implicaría que el árbitro ventilaría y cuestionaría la determinación del juez, y luego el juez (al momento de nulidad o ejecución) volvería a evaluar la determinación del árbitro. Bajo la versión por la que abogo, el árbitro decide primero, y el juez en definitiva. Punto. La ratio legis es clara: evitar frustrar el deseo de las partes -que celebraron un acuerdo arbitral- que todas sus controversias fueran resueltas por arbitraje. Si una de las diferencias reside en la validez del acuerdo arbitral, dicho accesorio debe seguir la suerte del principal: le compete al tribunal arbitral pronunciarse sobre ello. Lo anterior explica porqué el árbitro tiene que decidir primero y el juez después: el juez revisará la determinación del árbitro, ya sea al momento de emisión de un laudo parcial22, al momento en que se busque la nulidad23 o el reconocimiento y ejecución del laudo24. C. Confusión textual Podría preguntarse, ¿por qué entonces se le faculta al juez para realizar la determinación de la nulidad, ineficacia y/o inaplicabilidad del acuerdo arbitral? Después de todo, así lo establece expresamente el artículo 1424 del Código de Comercio y la sección 4 de la Federal Arbitration Act. La respuesta está en el diseño y objetivos de la norma: se trata de una válvula de escape excepcional que se creó con la finalidad de evitar el absurdo de realizar una remisión al arbitraje cuando es manifiestamente palpable que el acuerdo arbitral no lo justifica. La causal debe ser manifiesta. Evidente. No debe quedar duda alguna. Y cualquier duda debe resolverse a favor de la remisión; de lo contrario se violentaría el principio compétence-compétence. La aseveración anterior sobre el auténtico contenido de la norma encuentra sustento tanto en la historia legislativa, la doctrina, como en la interpretación más aceptada de la misma. 1. La historia legislativa Empecemos con la historia legislativa. El grupo de trabajo que redactó el (antecedente de la Ley Modelo25 del) artículo 1424, con miras a procurar uniformidad hizo eco expreso de lo dispuesto en la Convención de Nueva York26, Tercer párrafo del artículo 1432 del Código de Comercio. Artículo 1457(I)(a) del Código de Comercio. 24 Artículo 1462(I)(a) del Código de Comercio. 25 El artículo 1424 tiene como antecedente el artículo 8 de la Ley Modelo de arbitraje comercial internacional de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (la “Ley Modelo”). 26 Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, adoptada en Nueva York 22 23

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misma que establece (artículo II.3): El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable. Durante los debates de la Ley Modelo se sugirió incluir la palabra ‘manifiestamente’ antes de la palabra ‘nulo’ con miras a establecer un nivel de revisión bajo por el juez que ventile el mismo27. La iniciativa no prosperó. Se consideró innecesaria pues existió consenso que tal como estaba ya reflejaba dicha intención, y hacerlo hubiera restado uniformidad. Dos influyentes comentadores28 opinan que, no obstante que no se incluyó, debe entenderse así puesto que el principio pro-ejecución/validez que permea en la Convención de Nueva York milita a favor de interpretar en forma estricta cualquier posibilidad de invalidez del acuerdo arbitral29. Otros tratadistas opinan distinto30. remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable. Como puede verse, la parte resaltada del artículo II(3) de la Convención de Nueva York es idéntica al artículo 1424 del Código de Comercio31. Y la intención es que se interpretara en forma igual, haciendo eco tanto de la ratio legis como de su aplicación. Por ende, ahondar sobre su significado bajo la Convención de Nueva York resulta conveniente.

el 10 de junio de 1958. México depositó su instrumento de adhesión el 14 abril de 1971 y publicó el decreto de promulgación el 22 de junio de 1971. Estados Unidos se adhirió a la misma en 1970. 27 Reporte del Tercer Grupo de Trabajo (A/CN.9/233), párrafo 77, p. 315. 28 Holtzmann, Howard M. y Neuhaus, Joseph E. ,A Guide to the Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration, Boston, 1994, Kluwer Law and Taxation Publishers, p. 303. 29 En sentido similar Berg, Albert Jan van den, The New York Arbitration Convention of 1958 Towards a Uniform Judicial Interpretation, The Hague, 1981, Kluwer Law and Taxation Publishers, T.M.C. Asser Institute, p. 155 (en lo sucesivo citada como “The New York Convention”). A su vez, Albert Jan van den Berg, “ The New York Convention: Summary of Court Decisions en The New York Convention of 1958”, ASA Special Series No. 9, A Collection of Reports and Materials delivered at the Conference held in Zurich on 2 February 1996, Association Suisse de l’arbitrage, agosto 1996, p. 22. 30 Lew, Julian opina que la negativa a incluir la palabra “manifiestamente” tiene por efecto el que un juez estatal pueda realizar una revisión más profunda (más que prima facie). Ver Lew, Julian D. M., Mistelis, Loukas A. y Kröll, Stefan M., Comparative International Commercial Arbitration, 2003, Kluwer Law International, para. 14-61, p. 349. 31 Existe una ligera diferencia textual, mas no conceptual. El artículo 1424 del Código de Comercio habla de “nulo, ineficaz o de ejecución imposible”, mientras que la Convención de Nueva York habla de “nulo, ineficaz o inaplicable”. Los términos ‘ejecución imposible’ del Código de Comercio e ‘inaplicable’ de la Convención de Nueva York tienen el mismo significado jurídico. (González de Cossío, Francisco, Arbitraje, México D.F., 2004, Ed. Porrúa, p. 91-97.)

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2. La Convención de Nueva York Los trabajos preparatorios de la Convención de Nueva York no reflejan mucha discusión sobre lo que se quiso decir por ‘nulo, ineficaz o inaplicable’. Uno de los expertos más reconocidos sobre la Convención de Nueva York explica que la intención fue dejar claro que el juez carece de competencia para ventilar el fondo, y sólo tendrá cierta jurisdicción ‘parcial’ o ‘subsidiaria’ para cuestiones relacionadas con el acuerdo arbitral, como lo son medidas precautorias32. En relación con la determinación de validez, sólo deberá ejercerse dicha excepción en casos extremos en los que claramente no existía un acuerdo arbitral, o el mismo era ostensiblemente ineficaz33. Otra obra interesante que toca el tema enuncia los casos en los que un tribunal estatal puede retener jurisdicción, pero no abunda sobre el nivel de revisión que debe seguir un juez al momento de determinar si el acuerdo es ‘nulo, ineficaz o inaplicable’34. No obstante el poco análisis al respecto, el objetivo parece haberse logrado. La mayoría de las cortes que han aplicado el artículo II(3) de la Convención de Nueva York han, la mayoría de las veces, simplemente remitido al arbitraje35. Sin embargo, el nivel de revisión de la determinación de ‘nulidad, ineficacia o inaplicabilidad’ es un tema abierto, por lo que analizar la forma en que diferentes judicaturas lo han interpretado y aplicado resulta conveniente. 3. La experiencia extranjera La experiencia extranjera está dividida. Mientras que algunas jurisdicciones establecen que el juez nacional realizará una determinación en base a un nivel de revisión limitado (§a), otras permiten una revisión más profunda (§b), mientras que otras establecen un sistema mixto (§c), y aun otras contemplan acciones de pronunciamiento previo por el juez local (§d). a) Nivel de revisión limitado En Francia en artículo 1458 del Code de Procedure Civile establece que el juez debe declararse incompetente a menos que el acuerdo arbitral sea “manifiestamente nulo”. La interpretación que la Corte de Casación ha dado es estricta. El juez debe

Berg, Van den , The New York Convention, p. 168. Berg, van den, The New York Convention, p. 154 a 161. 34 Di Pietro, Domenico & Platte, Martin. Enforcement of International Arbitration Awards, The New York Convention of 1958, 2001, Cameron May, p. 113 a 122. 35 Paulsson, Jan, “The New York Convention in practice – Problems of Assimilation”, ASA Special Series No. 9, A Collection of Reports and Materials delivered at the Conference held in Zurich on 2 February 1996, Association Suisse de l’arbitrage, agosto 1996, p. 103 – 104. 33

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realizar una revisión preliminar (prima facie) de la existencia del acuerdo arbitral36. Lo mismo ocurre con Canadá37 (que adoptó la Ley Modelo) y Hong Kong38. Debe admitirse que algunas jurisdicciones contemplan un texto similar a los artículos 1424 del Código de Comercio y II(3) de la Convención de Nueva York, pero el nivel de revisión está por definirse, aunque el peso de la opinión parece ser que debe ser limitado. Tales son los casos de Bélgica39 y Países Bajos40. b) Nivel de revisión profundo Algunos autores consideran que un nivel de revisión que diste de ser limitado es posible en el contexto de la determinación de la nulidad, ineficacia o inaplicabilidad del acuerdo arbitral41. Algunas jurisdicciones han seguido dicho camino. Por ejemplo, Estados Unidos, en donde en ciertos casos se ha interpretado el artículo II(3) de la Convención de Nueva York en el sentido de permitir una revisión total de la validez del acuerdo arbitral42, y en otros se ha decidido que la determinación de a quién corresponde la decisión de arbitrabilidad privada (es decir, cuando se controvierte el que las partes hayan acordado arbitrar) le corresponde al juez, a menos que las partes hayan expresamente dado dicha facultad al árbitro43. Buckeye parece dejar dicha posibilidad abierta. Como se advirtió, al sostener que le competerá al árbitro decidir sobre la validez en caso de que la demanda verse sobre la totalidad del contrato, la implicación que parece quedar entre líneas es que, de demandarse sólo la nulidad del acuerdo arbitral, ello tendría que resolverse por una corte. La decisión deja el tema abierto, aunque la interpretación a contrario sensu parece defendible. Coprodag v. Dame Bohin, Corte de Casación francesa, 10 de mayo de 1995, Revue de l’arbitrage 617, 1995; y Renault v. V 2000 (antes Jaguar France), Corte de Casación francesa, 21 de mayo de 1997, Revue de l’arbitrage 537, 1997; y American Bureau of Shipping, Corte de Casación francesa, 26 de junio de 2001. 37 Rio Algom v. Sammi Steel, Ontario Court of Justice, 1 de marzo de 1991, XVIII YBCA 166 (1993); ABN Amro Bank Canada v. Krupp Mak Maschinenbau GMBH and others, 7 de mayo de 1996, 6 ADRLJ 37 (1997). 38 Pacific International Lines (Pte) Ltd. v. Tsinlien Metals and Minerals Co. Ltd., Suprema Corte de Justicia de Hong Kong, 30 de julio de 1992, XVIII YBCA 180 (1993). 39 Artículo 1679, párrafo 1, del Código Judicial, que dice: “Un juez ante quien se someta una controversia cubierta por un acuerdo arbitral deberá declinar su jurisdicción a solicitud de una de las partes, excepto cuando el acuerdo arbitral sea nulo o haya expirado con respecto a la controversia en cuestión”. (Mi traducción del texto: “A judge seized of a dispute which is covered by an arbitration agreement shall decline jurisdiction at the request of one of the parties, except where, with regard to the dispute in question, the arbitration agreement is invalid or has lapsed”). 40 Artículo 1022(1) del Código de Procedimiento Civil, que dice: “una corte ante la cual se haya sometido una controversia con respecto a la cual exista un acuerdo arbitral declarará que carece de jurisdicción si una de las partes invoca la existencia de dicho acuerdo arbitral antes de someter su defensa, a menos que el acuerdo sea inválido” (Mi traducción del texto: “[a] court seized of a dispute in respect of which an arbitration agreement has been concluded shall declare that it has no jurisdiction if a party invokes the existence of the said agreement before submitting a defense, unless the agreement is invalid”). 41 Lew et al, p. 347. 42 Sandvik AB v. Advent International Corp., XXVI YBCA 961 (2001), p. 968. 43 First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan (514 U.S. 938), Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos, 1985. 36

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c) Nivel de revisión mixto En Suiza la respuesta ha sido interesante. Existe una dicotomía: cuando la sede es Suiza, se realizará una revisión prima facie; cuando no lo sea, el juez suizo debe hacer una revisión total. El motivo de la diferencia radica en que, mientras que una revisión de la jurisdicción del árbitro es posible en el laudo final, ello no es posible cuando la sede no es Suiza44. d) Acciones de previo pronunciamiento judicial sobre la jurisdicción del tribunal arbitral Ciertas jurisdicciones contemplan la posibilidad de entablar una acción especial para que el juez realice una determinación preliminar sobre la jurisdicción del árbitro. Este es el caso de Estados Unidos45, Inglaterra46 y Alemania47. Dicha posibilidad es expresamente rechazada en la Ley Modelo, en donde la revisión sólo puede hacerse del laudo, sea parcial (sobre jurisdicción)48 o final (al momento de ventilar la nulidad o el reconocimiento y ejecución)49. 4. La doctrina En su origen, el principio Kompetenz-Kompetenz significó que el tribunal arbitral era el único juez de su competencia (la escuela alemana)50. Luego se matizó: el árbitro es el primer juez de su competencia, sujeto a la determinación final que haga el juez competente (la escuela francesa)51. La escuela francesa se considera el paradigma en vigor, mismo que parece estarse reacomodando en México y Estados Unidos.

Compagnie de Navigation et de Transports SA v. MSC Mediterranean Shipping Company SA, Tribunal Federal, 16 de enero de 1995, 121 III ATF/BGE 38; Foundation M v. Banque X, 29 de abril de 1996, ATF/ 122 III 139. En Fomento de Construcciones y Contratos SA v. Colon Container Terminal SA, Int, ALR N-28 [2001] la corte concluyó que no existe sustento para alegar que el tribunal arbitral debe tener prioridad en decidir su jurisdicción. 45 Secciones 4, 206 y 303 de la Federal Arbitration Act. Ver Prima Saint Corp. v. Flood & Conklin Mfg Co. (388 US 395, 1967), y Sedco Inc. v. Petroleos Mexicanos Nat’l Oil Corp. (767 F 2d 1140, 1145 (5th Cir 1985)). 46 Sección 32 de la 1996 Arbitration Act que establece una facultad limitada del juez para revisar la jurisdicción del árbitro, permitiendo un previo y especial pronunciamiento sobre el tema. 47 Sección 1032(3) del ZPO. Oberlandesgericht Hamm. 10 de febrero de 1999, RPS 2/1999, Supplement 11 Betriebsberater 38/1999. En Alemania se favorece la revisión limitada a menos que lo que se demande sea la determinación por el juez que el tribunal arbitral es competente, en cuyo caso la revisión deja de ser limitada. 48 Artículo 16 de la Ley Modelo. 49 Artículos 34 y 36 de la Ley Modelo. 50 Curiosamente, aunque éste fue el significado que se le imputa a la doctrina alemana, en verdad nunca lo tuvo. Ni antes de la reforma del 22 de diciembre de 1997, ni después. El artículo 1032(1) y (2) del ZPO permite a las partes solicitar de las cortes estatales una determinación sobre si el arbitraje debe proseguir. 51 Así ha sido desde la decisión de la Corte de Casación francesa Caulliez-Tibergien v. Caulliez-Hannart del del 22 de febrero de 1949. 44

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Dicha teoría no resolvía una interrogante: el momento en que el juez debe realizar dicha determinación: ¿antes, durante o después del procedimiento arbitral?. La Ley Modelo52 da respuesta a dicha interrogante proveyendo que es el árbitro a quien le corresponde resolver primero, sujeto a la revisión final del juez competente53. Dicha solución es elocuentemente explicada por uno de los decanos del arbitraje: Gerold Herrmann. En su (frecuentemente citado) estudio ‘The Arbitration Agreement as the Foundation of Arbitration and its Recognition by the Courts’ 54. Herrmann explicaba el juego entre el juez y el árbitro con la descripción de lo que, en mi opinión equivocadamente55, se ha conocido en castellano como la “Teoría de los Disparos”. Dicha teoría postula que la primera determinación sobre la validez del acuerdo arbitral (el ‘primer tiro’) le corresponde al árbitro, mientras que el segundo (y final) le corresponde al juez competente. Comentaristas importantes explican dicha interrelación como una “carrera de relevos”56 en la que el juez y el árbitro tienen tiempos distintos. Primero, la estafeta está en manos del juez, quien debe pasarla al tribunal arbitral mediante la remisión al arbitraje, y a quien le corresponde resolver sobre el fondo mediante la emisión del laudo. Una vez que ello tenga lugar, la estafeta pasa de . nuevo al juez para ventilar la nulidad, reconocimiento y ejecución del laudo. Otro practicante (Goldman57) califica la relación entre el juez estatal y tribunal arbitral como una “asociación” de conformidad con la cual a cada parte le corresponden obligaciones distintas. Como puede observarse, si bien las metáforas varían, el contenido de la norma es generalmente aceptado: el árbitro decide primero; el juez decide en definitiva.

Que está reflejada en los artículos 1424 y 1432 del Código de Comercio. Dicha ‘solución intermedia’ ha sido aplaudida en muchos foros pues tiene la ventaja de permitir una revisión judicial de la jurisdicción del árbitro sin premiar tácticas dilatorias. 54 ICCA Bahrain Arbitration Conference, 1993, Kluwer Law and Taxation Publishers, p. 48. 55 No deseo parecer iconoclasta, pero el motivo por el que considero que hay un ligero error obedece a que dicha teoría en inglés postula que el árbitro tiene el “First Shot” para conocer sobre la validez del acuerdo arbitral, y el “Second Shot” le corresponde al juez. El contexto en el que se utiliza ‘shot’ me hace pensar que el maestro Herrmann más bien se refería a ‘oportunidad’, no ‘balazo’ (en inglés coloquial un ‘shot’ es una oportunidad). Como puede observarse, aunque fuera mal entendido, el mensaje permanece incólume. 56 Mustill, Lord, “Comments and Conclusions”, en Conservatory & Provisional Measures in International Arbitration, 9th Joint Colloquium, ICC Publications 1993. Dicha postura es citada con aprobación por Redfern, Alan & Hunter, Martin, Law and Practice of International Comercial Arbitration, third edition, London, 1999, Sweet & Maxwell, p. 343. 57 The Complementary Role of Judges and Arbitrators, ICC Publication No. 412, p. 259. 53

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V. Argumentos a favor de competénce parcial A. Refutación Por respeto a quienes disienten, y con la finalidad de evitar parecer que estoy usando un espantapájaros58, expondré los argumentos que llevaron a las judicaturas a decidir privilegiar Compétence Parcial, los argumentos que he escuchado a otros exponer y otros que he detectado, para luego refutar. Detecto cinco: 1°) Eficiencia: Podría decirse que es más eficiente que el cuestionamiento sobre la validez del acuerdo arbitral sea disipado lo antes posible. Y ello se procura con la interpretación adoptada por los dos altos tribunales. La determinación preliminar por el juez da certeza y ahorra recursos al evitar tener que litigar ante un árbitro con el riesgo que el juez eventualmente determine que carecía de competencia, lo cual generaría desperdicio. 2°) Argumentos textuales: existen dos argumentos textuales que apoyan la teoría de Compétence Parcial. La utilización del verbo ‘comprobar’ en la oración “El tribunal … remitirá a las partes al arbitraje… a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable” del artículo 1424 del Código de Comercio necesariamente implica que el juez debe seguir un procedimiento en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, so pena de violar el artículo 14 Constitucional. 3°) Otro argumento textual, que si bien no he escuchado a nadie decir, vale la pena sondear, es que si el deseo legislativo fue que un juez local se abstuviera de decidir hasta que el tribunal arbitral haya decidido sobre su competencia, ello pudo haberse establecido expresamente en el artículo 1424, como se ha hecho en otros instrumentos; por ejemplo, el artículo7(3) de la Convención Europea de 1961. Es decir, la omisión legislativa es intencional. 4°) Podría argumentarse que, no obstante que le corresponde al tribunal arbitral decidir sobre la validez del acuerdo arbitral, dado que la remisión está exceptuada a la determinación por el juez de la validez del acuerdo arbitral, debe entenderse que, en ejercicio de la facultad de remitir al arbitraje, es sólo al juez a quien le corresponde dicha determinación.

58 La “Falacia del Espanta Pájaros” (“Strawman Fallacy”) es una forma deplorable de argumentar. Consiste en exponer el argumento que se pretende atacar de una manera débil, con miras a facilitar su vencimiento ante una audiencia. La implicación de la metáfora es que es más fácil vencer a un contrincante débil o falso (un espantapájaros)que a un verdadero contrincante.

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5°) In extremis: otro argumento que he escuchado consiste en que la versión del principio que defiendo puede ser acertado en los casos normales, intermedios, pero no resuelve aquéllos en que no existe el acuerdo arbitral. Pone énfasis en que no se trate de una nulidad del acuerdo arbitral, sino inexistencia del mismo. Ninguno es correcto. Empecemos por el argumento de eficiencia. Es cierto que evita duplicidad y desperdicio de recursos (de tiempo, monetarios y la pérdida de energía y enfoque sobre la verdadera controversia) el resolver desde un inicio el cuestionamiento sobre la validez del acuerdo arbitral. ¿Pero por qué milita ello en contra de que lo haga el árbitro? ¿Y cómo refutar el que es más consistente con el deseo de las partes resolver sus disputas en arbitraje, no litigio?. Ninguno es correcto. Empecemos por el argumento de eficiencia. Es cierto que evita duplicidad y desperdicio de recursos (de tiempo, monetarios y la pérdida de energía y enfoque sobre la verdadera controversia) el resolver desde un inicio el cuestionamiento sobre la validez del acuerdo arbitral. ¿Pero por qué milita ello en contra de que lo haga el árbitro? ¿Y cómo refutar el que es más consistente con el deseo de las partes resolver sus disputas en arbitraje, no litigio?.Los argumentos textuales ofrecen un reto más interesante. Es cierto que la redacción actual presenta tanto un traslape entre las facultades del árbitro y las del juez. También es cierto que el mandato legal de ‘comprobar’ la nulidad, ineficacia o inaplicabilidad de un acuerdo arbitral necesariamente implica que se siga un procedimiento so pena de violar la garantía de audiencia de la contraparte. Pero ambos argumentos quedan refutados si se adopta el nivel de revisión mínimo originalmente imbuido en el precepto: tiene que tratarse de una nulidad manifiesta; evidente. De lo contrario, que lo decida el árbitro. Debe recordarse que dicha facultad del juez fue diseñada como excepción y busca evitar la remisión al arbitraje en casos en los que es evidente que la remisión no es justificada. Los ejemplos abundan, y la implicación de los mismos es que existen situaciones en las que el mecanismo arbitral no se justifica o puede (paradójicamente) utilizarse para obstaculizar el ejercicio de derechos59. En dichos casos el juez cuenta con la facultad de no remitir. Pero se trata de un caso excepcional. Estirar dicha excepción para convertirla en regla (como lo hace la

Piénsese por ejemplo en el caso en que existe un laudo que resuelve la disputa por la que se está (re)demandando ante el juez. Sería absurdo que se remitiera al arbitraje la solución de ello. Sólo implicaría retrasos y gastos sobre algo que es manifiesto que ha quedado resuelto. En dicho caso se estaría en la hipótesis de “ineficacia” como excepción al deber de remisión. Otro ejemplo puede ser ilustrativo. Si la parte actora está en concurso mercantil y desea cobrar un monto debido por un deudor moroso, el que el deudor solicite la remisión al arbitraje puede en sí ser una chicana: el demandante no tendría recursos para sufragar los gastos del arbitraje, lo cual quedaría en manifiesto dentro de los primeros meses del arbitraje (cuando se solicite el anticipo para gastos). En dicho caso, el juez podría [a petición de la parte demandante] no remitir por estar ante un caso de “inaplicabilidad”.

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Teoría de Compétence Parcial) es un error que obstaculiza la mecánica de la cual forma parte. Hace que la excepción devore la regla. El cuarto argumento es interesante pues cuestiona la mecánica de la remisión. Aunque podría interpretarse como lo hizo la Corte Mexicana y Corte EU60, no es la mejor interpretación. Ni siquiera la correcta. El motivo es doble: invita la chicana que se desea desincentivar (para activarla tan solo sería necesario demandar la nulidad del acuerdo arbitral ante el juez) y de nuevo pierde de vista que la excepción a la remisión es justamente eso: una excepción. No otorga la facultad al juez de decidir sobre la validez del acuerdo arbitral, sólo le da la posibilidad de no remitir en ciertos casos. Finalmente, con respecto al argumento que distingue la existencia de la nulidad del acuerdo arbitral, considero que la mecánica del precepto —correctamente entendida— lo soluciona. Si prima facie no hay un acuerdo arbitral, no habría discusión alguna. La demanda tendría que ser cursada al foro judicial. Punto. Si hay un acuerdo arbitral, pero existe un cuestionamiento sobre su existencia bajo el derecho aplicable, ello sería parte de las cuestiones que el árbitro tendría que resolver. Enviarlo al juez violaría el deseo de las partes de arbitrar cualquier controversia que puedan tener. Luego entonces, el argumento, como es expuesto, trae consigo la semilla de su respuesta. B. Compétence parcial contradice Compétence Dicho de otra manera, Compétence Parcial es el resultado de lo que ocurriría en un mundo sin compétence. Es porque el resultado jurídico y lógico (sin compétence) invitaría resultados contrarios al deseo de las partes al pactar un acuerdo arbitral que se inventó un principio que desvía el cauce jurídico al resultado deseado. Si no se le da este efecto, compétence no significaría nada. C. Una distinción sin diferencia Compétence Parcial comente un error adicional de técnica jurídica: hace una distinción normativa donde no existe una diferencia fáctica. Establece una diferencia entre dos especies de reclamaciones: la acción de nulidad del contrato, y la acción de nulidad del acuerdo arbitral. ¿Por qué? ¿Qué motiva dicha diferencia de trato? ¿Qué hay en la acción de nulidad total del contrato que lo debe distinguir entre la acción de nulidad parcial (el acuerdo arbitral contenido en el mismo)? 60 Y no se trataría de una violación al deber de referir al arbitraje o la violación por el juez de lo que se conoce en la doctrina como el ‘efecto negativo del acuerdo arbitral’ (la obligación del juez de no conocer del fondo de la controversia), pues no conocerá del fondo, sólo de la validez del acuerdo arbitral.

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La respuesta es clara: nada. No hay nada que exija una diferencia de trato. Entonces ¿por qué hacer competentes a órganos distintos? ¿Qué no ubi eadem ratio, idem jus?

VI. Comentario final La teoría mexicana y estadounidense de Compétence Parcial ignora décadas de historia y experiencia arbitral. Contradice el ‘orden jurídico arbitral’61. A su vez, revive un debate superado62. Quienes la defienden están desobedeciendo la aguda advertencia que hacía el historiador español Carlos Santayana: quien ignora la historia está condenado a revivirla. Este es el yerro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos. Repiten el debate que hace décadas tuvo lugar y se superó: es el árbitro quien debe decidir primero sobre su jurisdicción, sujeto a la revisión judicial final al momento de nulidad o ejecución, so pena de no dar efectos a la voluntad de las partes. El que la decisión derive de un cuestionamiento al contrato en su totalidad o sólo al acuerdo arbitral es perfectamente irrelevante. Lo diré hasta el cansancio o hasta que alguien me haga ver que estoy equivocado. Competence Parcial es una contradictio in terminis. Resta efectos al aquél caro principio de Derecho arbitral que busca respetar el deseo de las partes de arbitrar —no litigar— sus controversias.

Siguiendo a Gaillard, Emmanuel, Op. cit. 1813 marca la fecha del último caso hostil al principio compétence-compétence (Piazza, Turín, 25 de enero de 1813). Desde entonces la jurisprudencia francesa ha sido unánime en respetar el principio.

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Reflexiones sobre la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales Santiago Talero Rueda*

I. Marco introductorio El arbitraje es el mecanismo, por excelencia, para la solución de controversias en el ámbito de los negocios internacionales1. Cuando las partes pactan la sujeción de sus controversias, actuales o futuras, al arbitraje, renuncian a dirimir dichas diferencias ante los jueces pertenecientes al aparato jurisdiccional del Estado. De este modo, las partes, en desarrollo de su libertad contractual, optan por acudir a un mecanismo ágil, especializado y de única instancia para zanjar sus diferencias de manera definitiva y vinculante. La celeridad del mecanismo arbitral depende, necesariamente, de su carácter de única instancia. Cuando el laudo arbitral se encuentra sujeto a apelaciones o revisiones judiciales de fondo, el distintivo de celeridad pierde su razón de ser, ya que las partes terminan afrontando las instancias judiciales que son propias de los procesos ordinarios. Además, la búsqueda de una decisión, proferida por un panel de árbitros especializados en las materias o controversias correspondientes, queda en entredicho, por cuenta de la necesaria revisión de fondo que el juez de la sede del arbitraje efectúa sobre los méritos o fondo del * Abogado de la Universidad de Los Andes de Bogotá, Colombia. Especialista en Derecho Comercial de la misma universidad. Master en Contratación Internacional, con Mención de Honor, en The London School of Economics and Political Science. Ha sido profesor titular, en pregrado y postgrado, de las materias Arbitraje Comercial Interna-cional, Derecho de los Negocios Internacionales y Derecho Internacional Privado en la Universidad de Los Andes. Ha sido profesor de postgrado y conferencista de arbitraje internacional en otras universidades colombianas y latinoamericanas. Es miembro del comité de arbitraje de diferentes agremiaciones. Fue Gerente de Información Jurídica de Legis y Gerente Legal en Deloitte. Es autor de numerosos escritos sobre contratación internacional y arbitraje comercial internacional. Actualmente es consultor privado. Correo electrónico: stalero@cable.net.co. 1 Carbonneau, Thomas, “Arbitral adjudication: a comparative assessment of its remedial and substantive status in transnational commerce”. Texas International Law Journal, Vol. 1,9 1984, p. 34.

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respectivo laudo. Esta situación, en últimas, implica que sea este juez quien resuelva definitivamente las diferencias entre las partes, haciendo primar su criterio sobre el criterio arbitral que las partes, precisamente, habían pretendido obtener para efectos de contar con una decisión pronta y especializada. La naturaleza del arbitraje, como un mecanismo de única instancia para la solución de controversias, no siempre ha contado con adeptos en el plano internacional, pese a la aparente claridad con la cual han florecido las instituciones rectoras de esta disciplina jurídica. Históricamente, se ha pretendido la intervención de la justicia ordinaria de los Estados para revisar si el contenido de los laudos arbitrales consulta o no la legislación sustancial o la jurisprudencia vigente en el respectivo Estado. Asimismo, se han presentado iniciativas tendientes a exigir el control judicial de fondo de los laudos arbitrales en la sede del arbitraje, tratándose de controversias contractuales en las cuales participan determinados tipos de sujetos. También se ha abierto camino la posibilidad de cuestionar la validez de los laudos arbitrales por razones de constitucionalidad. En últimas, la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales plantea el interrogante acerca de la estabilidad del derecho arbitral y de la necesaria autonomía que requieren los tribunales arbitrales para desarrollar la misión que las partes les confieren mediante un pacto o convenio arbitral. Por supuesto, el arbitraje no es un mecanismo completamente autónomo frente a la justicia ordinaria; su validez y eficacia dependen de la asistencia suministrada por los jueces estatales a los tribunales arbitrales, así como de la observancia de algunas normas imperativas o de orden público2. Sin embargo, este equilibrio, entre autonomía y asistencia judicial –que constituye una de las claves para entender el desarrollo del derecho arbitral-, se puede romper si la intervención de la justicia ordinaria sobrepasa los linderos propios de la competencia arbitral. La revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales es, precisamente, una de las situaciones donde se pone a prueba la existencia real de dicho equilibrio. En el presente escrito se hará referencia, principalmente, a la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales en el Estado sede del arbitraje. En términos generales, veremos cómo la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales atenta contra la naturaleza del mecanismo, poniendo en entredicho la estabilidad del arbitraje y las expectativas legítimas de sus intervinientes.

Por ejemplo, la normatividad aplicable al procedimiento arbitral se debe ceñir a las normas procesales imperativas del lugar o sede del arbitraje: Fouchard, Gaillard & Goldman. International Commercial Arbitration. La Haya, 1999, Kluwer Law International, p. 633, 645; Redfern & Hunter. Law and Practice of International Commercial Arbitration, 3rd. Ed., London, 1999, Sweet & Maxwell. p. 84; Goode, Roy, “The Role of the Lex Loci Arbitri in International Commercial Arbitration”. Arbitration International, Vol. 17, N° 1, 2001, p. 30; Bond, Stephen, “How to draft an arbitration clause”, Journal of International Arbitration, Vol. 6, 1989, p. 72. Ordway, Eric, “The Importance of the Seat of Arbitration”, The Advocate – State Bar Litigation Section Report – Texas, Vol. 25, 2004, p.17.

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Por lo pronto, abordaremos brevemente los principales alcances del pacto arbitral, para luego analizar la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales en la sede del arbitraje.

II. Del pacto arbitral y sus alcances En el plano internacional, se ha catalogado al pacto arbitral como una convención de procedimiento autónoma3. El objeto del pacto arbitral sería un acto jurisdiccional o decisorio, consistente en resolver las controversias surgidas entre las partes, de una manera definitiva y vinculante, lo cual se plasma en el laudo arbitral.El pacto arbitral recoge la voluntad de las partes, en el sentido de acudir exclusivamente al mecanismo arbitral para resolver sus diferencias. Ello significa que estas últimas, sin prescindir de la asistencia de las cortes de la justicia ordinaria, renuncian a ventilar los méritos de la controversia ante dichas cortes. El pacto arbitral se erige, entonces, como el único soporte de la competencia de los árbitros para dirimir las controversias surgidas entre las partes que han celebrado dicho pacto4. De ahí que la redacción del pacto arbitral determine, por ejemplo, el radio de la competencia de los árbitros para dirimir la controversia entre las partes. Si los árbitros exceden el ámbito de su competencia, el laudo arbitral puede ser anulado o su reconocimiento y ejecución denegados por las cortes judiciales competentes, debido a la extralimitación de funciones en la que dichos árbitros puedan incurrir5. Los anteriores lineamientos explican la importancia del principio de habilitación, de reconocimiento universal, según el cual, la voluntad de las partes, recogida por el pacto arbitral, es el único y verdadero soporte de la competencia arbitral para resolver sus diferencias de manera definitiva y vinculante6. Es así como en el arbitraje se “(…) tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar”7. Por supuesto, este sometimiento voluntario al arbitraje, plasmado en el pacto arbitral y recogido por el principio cardinal de la habilitación, debe tener consecuencias concretas. Y, precisamente, una de estas consecuencias radica en prescindir de una segunda instancia judicial, es decir, de una revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales. Tal como, oportunamente, lo señalase la 3

Corte de Apelaciones de París. Sentencia del 8 de octubre de 1998, citada por Juan Pablo Cárdenas. “El principio de la autonomía del contrato de arbitraje o pacto arbitral”, en El contrato de arbitraje, Bogotá, 2005, Legis, Universidad del Rosario. p. 88. 4 Redfern & Hunter, Op. cit., p. 4-9. 5 Artículo V.1.c. de la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras y artículos 34(2)(iii) y 36(i)(a)(iii) de la Ley Modelo de UNCITRAL, entre otros. 6 En Colombia, por ejemplo, dicho principio se encuentra consagrado en el artículo 116 de la Constitución Política. 7 Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-330 de 2000.

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jurisprudencia constitucional colombiana, “si los laudos fueran apelables ante los jueces, la disputa cuya resolución las partes voluntariamente decidieron confiar a unos particulares habilitados por ellas terminaría siendo desatada precisamente por el sistema estatal de administración de justicia de la cual las partes, en ejercicio de su autonomía contractual y de la facultad reconocida en el artículo 116 de la Constitución, querían sustraer esas controversias específicas en virtud de una cláusula compromisoria o de un compromiso” 8. En otros términos, el pacto arbitral supone, necesariamente, que los jueces estatales norevisarán, por regla general, los méritos o el fondo de los laudos arbitrales, pues, al hacerlo, privarían al pacto arbitral de uno de sus distintivos esenciales, consistente en diferir, exclusivamente, la decisión de las diferencias entre las partes a los tribunales arbitrales. La revisión judicial de los laudos arbitrales debe operar en el marco del recurso de anulación del laudo respectivo, cuyo rasgo principal es de carácter garantista, pues se circunscribe a verificar si el arbitraje se ha desarrollado, o no, con sujeción a los principios rectores de un debido proceso. De ahí que los laudos arbitrales, por regla general, sean susceptibles de anulación por errores de procedimiento -in procedendo-, y no por errores de tipo sustancial –in judicando-. Se ha sostenido, en consecuencia, que la decisión judicial, sobre la validez o la nulidad del laudo arbitral, no puede llegar a sustituir la decisión de fondo adoptada por los árbitros9. De hecho, se ha considerado que, aun si se pretende la anulación del respectivo laudo arbitral teniendo como fundamento la violación del orden público de la sede del arbitraje, la noción de orden público revestirá un carácter eminentemente procesal, vinculado a la observancia de las garantías fundamentales de un debido proceso. Por ende, la noción de orden público, como causal de anulación de laudos, tampoco serviría para pretender la anulación por errores de tipo sustancial –in judicando-10. En estricto rigor, la decisión de fondo, proferida por los árbitros en el respectivo laudo, no es susceptible de impugnación ante las cortes judiciales competentes del Estado sede del arbitraje. Sin embargo, procede analizar esta circunstancia a la luz de algunos planteamientos que sugieren la viabilidad o pertinencia de una revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales.

II. De la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales Tal como se ha esbozado en la sección introductoria de este escrito, históricamente se ha defendido la revisión judicial de fondo o instancia de laudos 8

Corte Constitucional colombiana. Sentencia SU-174 de 2007. Hinojosa, Rafael, “La impugnación del laudo en la ley española de 2003”, Revista Peruana de Arbitraje, N° 3, 2006, p. 374. 10 Tribunal Constitucional de España. Sentencia del 15 de abril de 1986. 9

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arbitrales, con base en tres líneas de defensa principales. Por una parte, se ha pretendido afianzar un efectivo control judicial sobre las decisiones arbitrales y su sujeción a la jurisprudencia vigente. Por otra parte, se ha pretendido exigir este tipo de revisión frente a aquellos casos en los cuales interviene un determinado tipo de sujeto. En particular, se ha justificado la revisión si, en la controversia, participa un ente estatal, pues se considera que la protección del patrimonio público amerita que los laudos arbitrales tengan filtros afines a aquellos que se aplican a las sentencias judiciales proferidas en los procesos ordinarios. Finalmente, se ha considerado la posibilidad de una revisión de fondo de los laudos por razones de constitucionalidad. La respuesta frente a la primera línea de defensa se ha reflejado en la evolución normativadel arbitraje dentro de los Estados, donde dicha línea de defensa ha tenido cabida11. Esta evolución normativa ha tenido como eje principal el reconocimiento gradual de la autonomía del arbitraje respecto de la justicia ordinaria de los Estados. La respuesta frente a la segunda línea de defensa se ha enfocado en razones concretas de legalidad y conveniencia. La tercera línea de defensa, a su vez, parecería abrirse paso de manera definitiva, pero bajo unos determinados cauces o limitaciones. A continuación, se abordará cada uno de los escenarios planteados, en función de su admisibilidad y pertinencia. 3.1 Del reconocimiento gradual del arbitraje como un mecanismo autónomo para la solución de controversias En países del common law, tales como Inglaterra, las cortes judiciales buscaron controlar la labor de los tribunales arbitrales, en aras de afianzar la uniformidad y primacía de la jurisprudencia. Por ejemplo, durante mucho tiempo, la revisión sustancial del contenido del laudo arbitral fue una característica central del derecho procesal inglés12. Las cortes inglesas podían anular los laudos arbitrales, después de revisar exhaustivamente los méritos o el fondo de los laudos arbitrales. Con el paso del tiempo, los tribunales arbitrales optaron por no motivar sus respectivos laudos, para evitar que sus razones fuesen revisables por parte de las cortes. Mediante la promulgación del Common Law Procedure Act de 1854, se instauró la obligatoriedad de un mecanismo judicial, conocido como stated case procedure, el cual permitiría materializar el objetivo de uniformidad en la aplicación de la ley sustancial, pues los 11

En particular, esta posición específica, inicialmente reticente al arbitraje, fue asumida por algunos Estados del common law, tales como Inglaterra, en los cuales las cortes judiciales buscaron controlar la labor de los tribunales arbitrales, en aras de afianzar la uniformidad y primacía de la jurisprudencia. 12 Carbonneau, Thomas, Op. cit, p. 40 y ss.

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árbitros quedaban obligados a consultar, ante los jueces, el contenido total o parcial de sus laudos proferidos, lo cual hacía posible el control judicial sobre el fondo o contenido del respectivo laudo. Al término de la Segunda Guerra Mundial, el crecimiento de las transacciones comerciales, y la correlativa reactivación económica, llevaron a las empresas a acudir al arbitraje con mayor frecuencia, debido a los distintivos de celeridad y especialización inherentes al mecanismo arbitral. Fue así como se promulgó el English Arbitration Act de 1950, legislación que estableció que los laudos arbitrales tenían el mismo carácter de un fallo judicial. Sin embargo, un fallo judicial estableció que la renuencia de los árbitros a consultar el contenido de su laudo a las cortes constituía una causal de anulación de dicho laudo13. Esta desafortunada decisión estimuló el ejercicio de prácticas dilatorias y privó al arbitraje de su necesaria celeridad. Las presiones de varios estamentos empresariales no se hicieron esperar, y fue así cómo se promulgó el English Arbitration Act de 1979, normativa que redujo, ostensiblemente, la potestad de revisión de los laudos arbitrales en cabeza de las cortes, al suprimir el special stated case procedure y disponer que la posibilidad de cuestionar la validez del laudo arbitral, por razones de fondo, quedaría sujeta al consentimiento de la contraparte o a una remisión del caso, a la corte competente, por parte de una corte de rango inferior, previo el estudio de la alegación respectiva14. Si bien se consideraba que las cortes se abstendrían de interferir en el proceso arbitral, como lo hacían anteriormente, aún existía el riesgo de que estas últimas ampliasen el rango de revisión sustancial de los laudos. De este modo, se promulgó, finalmente, el English Arbitration Act de 1996, normativa que modernizó el régimen del arbitraje en Inglaterra15. Esta legislación aún prevé la posibilidad de que una de las partes cuestione, ante las autoridades judiciales competentes, el razonamiento de fondo empleado por el tribunal de arbitramento en el laudo arbitral definitivo16. No obstante, el régimen vigente le permite a las partes pactar la imposibilidad de recurrir a una autoridad judicial por esta situación, como también prevé que un cuestionamiento, por errores de fondo, sólo se surta si una corte competente considera procedente el recurso, ante el agotamiento de numerosos “filtros” o requisitos de procedibilidad del recurso. Además, si las partes pactan un arbitraje institucional sometido a un reglamento que excluye la posibilidad de obtener una revisión judicial El caso “The Lysland” [1973] 1 QB 843 (CA), citado por Carbonneau, Thomas, Op. cit., p. 43. Carbonneau, Thomas, Op. cit, p. 44 y 45. 15 Por ejemplo, la sección 5 de dicha legislación ha reconocido la posibilidad de que los pactos arbitrales se entiendan estipulados por escrito, ante situaciones típicas del comercio internacional contemporáneo, tales como la incorporación, a un contrato, de una cláusula arbitral, por referencia oral que las partes efectúen a un modelo de cláusula contenida en algún instrumento o documento estándar. 16 Sección 69 del English Arbitration Act. 13 14

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de fondo del laudo, se entiende entonces que no hay lugar a una apelación o revisión de instancia17. Así pues, el derecho inglés avanzó desde una posición histórica y tradicional, de claro apoyo al control judicial de fondo sobre los laudos arbitrales, hacia una posición donde se concede dicha posibilidad, pero sujeta a distintos filtros y requisitos tendientes a limitar ostensiblemente su aplicabilidad. La tradicional desconfianza o reticencia judicial, frente a la labor de los tribunales arbitrales, se ha reemplazado por un respeto razonable frente a la autonomía de dichos tribunales, sin perjuicio de la asistencia de las cortes a los tribunales arbitrales, respecto de diversos aspectos del proceso y del control judicial de validez de los laudos arbitrales. Por su parte, la legislación arbitral federal de Estados Unidos ha conferido a los pactos arbitrales los mismos efectos de otros contratos18. Este reconocimiento es fruto de un proceso gradual de aceptación judicial, el cual partió del reconocimiento de los efectos vinculantes del pacto arbitral19. Ello se complementa con una jurisprudencia favorable al arbitraje, en la que se ha señalado, expresamente, que la promoción del arbitraje es un asunto de orden público, el cual prima incluso sobre consideraciones típicamente locales20. En cuanto a la anulación de laudos arbitrales, la legislación arbitral federal, en su sección 10, ha consagrado un número limitado de causales para la anulación de 17 Arab African Energy Corp. Ltd. v. Olieprodukten Nederland B.V. [1983] 2 Lloyd’s Rep 419; Marine Constructors Inc. v. Shell Petroleum Development Co. of Nigeria Ltd. [1984] 2 Lloyd’s Rep 77. 18 Sección 2 del Federal Arbitration Act. Allí se señala que los pactos arbitrales son válidos, irrevocables y ejecutables, salvo que se presente alguna causal que genere la revocación de dicho acuerdo de voluntades. 19 En el fallo del caso American Sugar Refining Co. v. The Anaconda, 138 F.2d 765 (5th Cir. 1943), una corte de circuito sostuvo que antes de la puesta en vigencia de la legislación arbitral federal, no era factible reconocer al pacto arbitral un efecto vinculante, pues se consideraba que este acuerdo privado entre las partes no debía derogar la competencia de los jueces estatales. En este fallo, se reconoció que la promulgación del Federal Arbitration Act permitió dar cabida a los pactos arbitrales, sin que ello implicara derogar íntegramente la jurisdicción de los jueces estatales. 20 Este fue el fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, en el caso de Scherck v. Alberto Culver 417 US 506 (1974). En este caso, se debatió la arbitrabilidad de una controversia internacional sujeta a las normas de orden público, contenidas en los Securities Acts de 1933 y de 1934. Esta normativa se promulgó con ocasión de la depresión de los años 30 en los Estados Unidos, pues se quiso establecer un marco jurídico adecuado que le diera a los inversionistas unas garantías de protección suficientes, las cuales servirían como mecanismos preventivos frente a una nueva crisis económica: Kerr, John J., “Arbitrability of Securities Claims in Common Law Nations”, en Arbitration International, Vol. 12, N ° 2, 1995, p. 172. Esta normativa tenía disposiciones que establecían la imposibilidad de renunciar a la aplicabilidad de la referida legislación, lo cual cobijaba el derecho de acceso exclusivo a las cortes de la justicia ordinaria. En otras palabras, el acceso exclusivo a la justicia ordinaria era una cuestión irrenunciable. De ahí que, en apariencia, no fuera viable ventilar las controversias sujetas a los Securities Acts en el arbitraje. Sin embargo, la Corte Suprema, al elevar la promoción del arbitraje internacional, por parte de los Estados Unidos, a un asunto de orden público de los Estados Unidos, hizo prevalecer esta posición favorable al arbitraje, frente a una cuestión de orden público local, como lo era la protección a los inversionistas mediante la potestad irrenunciable de acudir ante la justicia ordinaria. De este modo, le reconoció plena eficacia al pacto arbitral entre las partes. Desde otra perspectiva, se puede afirmar que la Corte Suprema privilegió las políticas legislativas del Federal Arbitration Act sobre las de los Securities Acts: Mclaughlin, “Arbitrability: current trends in the United States”,en Arbitration International, Vol. 12, N° 2, 1996, p. 114. Otros fallos han refrendado la primacía de esta política legislativa favorable al arbitraje. Ver, por ejemplo, Buckeye Check Cashing Inc. v. Cardegna, 546 US 440, 443 (2006).

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un laudo arbitral, las cuales se enderezan a salvaguardar el debido proceso, en detrimento de una eventual política legislativa de desconfianza con respecto al razonamiento de los árbitros. En todo caso, la jurisprudencia norteamericana21, aparentemente, le ha abierto paso a la revisión de fondo de los laudos arbitrales, reconociendo por vía de interpretación una causal de anulación, conocida como manifest disregard of law. Los alcances de esta causal de anulación han sido interpretados en forma restrictiva por las cortes judiciales22, pero un muy reciente fallo de unificación de jurisprudencia, proferido por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, se ha encargado de confirmar el carácter eminentemente restrictivo de la causal mencionada. En efecto, en el fallo del pasado veinticinco (25) de marzo de dos mil ocho (2008), referente al caso de Hall Street Associates LL.C v. Mattel Inc 23, la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos sostuvo que las causales de anulación de laudos arbitrales, previstas en la sección 10 del Federal Arbitration Act, tenían -y tienen- un carácter taxativo y restrictivo. Por lo tanto, las partes, en ejercicio de su autonomía privada, no podían estipular, en el pacto arbitral, que el laudo arbitral respectivo pudiese ser anulado por causales distintas a aquellas contenidas en la mencionada sección de la legislación arbitral federal. En particular, se estableció la imposibilidad de pactar contractualmente una revisión de fondo de los laudos arbitrales por errores de derecho. Dicha corporación reconoció que la materia requería una unificación de jurisprudencia, ante la existencia de interpretaciones judiciales disímiles respecto de la posibilidad de que los laudos fuesen anulados cuando los árbitros incurriesen en errores de derecho. Sostuvo la Corte que los precedentes vigentes simplemente se han limitado a afirmar que un laudo se puede anular si se configura la causal conocida como manifest disregard of law, sin haber especificado si la causal está o no subsumida en el catálogo taxativo de causales de anulación, previstas en la sección 10 del Federal Arbitration Act. Como dicho catálogo taxativo no contempla, expresamente, la revisión de fondo de los laudos arbitrales, pero sí sería viable considerar que la causal de manifest disregard of law ha estado subsumida en las causales previstas en la sección 10, entonces no se podría concluir que un laudo, anulable bajo la causal de manifest disregard of law, implicase necesariamente su anulación por errores de derecho. En otras palabras, 21 Esto hace parte de un aparte obiter dicta del fallo de Wilko v. Swann 346 US 427 (1953), proferido por la Corte Suprema de los Estados Unidos. 22 Se ha equiparado la causal a una vía de hecho en el caso Puerto Rico Maritime Shipping Authority v. Star Lines Ltd. 496 F. Supp. 14 (S.D.N.Y. 1979). La parte que alega la causal tiene una exigente carga probatoria: Bell Aerospace v. Local 356 F. Supp. 354,355 (W.D.N.Y., 1973). La desestimación de la ley aplicable, por parte del árbitro, debe ser irracional y desproporcionada: Andros Compañía Marítima v Marc Rich & Co 579 F. 2d 691,703-04 (2d. Circuit 1978). Se considera configurada la causal cuando un árbitro invoca la norma aplicable y luego deniega su aplicación: Sobel v. Hertz, Warner & Co. 469 F. 2d. 1211 (2d. Circuit 1972). 23 El fallo se puede encontrar en: http://www.supremecourtus.gov/opinions/07pdf/06-989.pdf.

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la causal de manifest disregard of law no equivaldría a una nueva causal de anulación, basada en los errores de derecho del tribunal arbitral, pues bien podría cobijar errores de procedimiento -in procedendo- de dicho tribunal. Como complemento de lo anterior, la Corte Suprema señaló que, si bien es cierto que la legislación federal arbitral entraña una política favorable a la eficacia de los pactos arbitrales, también lo es que dicha política no contempla que las partes pacten causales de anulación adicionales a las taxativamente establecidas en la Ley24. En ese sentido, la Corte manifestó que las normas federales, aplicables a la anulación de laudos arbitrales, tenían una redacción restrictiva y precisa, la cual circunscribiría las causales de anulación a las específicamente previstas en la sección 10, sin permitir que las partes agreguen otras causales por vía contractual. De este modo, y aun cuando el fallo dejó la “puerta abierta” para la anulación de los laudos arbitrales por errores de derecho, siempre y cuando dicha situación se evaluase bajo un régimen jurídico distinto al Federal Arbitration Act, quedó refrendado el carácter eminentemente restrictivo de la causal de anulación de laudos arbitrales, denominada manifest disregard of law, la cual se ha venido empleando como único soporte para la revisión de fondo de los referidos laudos en Estados Unidos. En este orden de ideas, se observa cómo aun en los Estados, con sistemas jurídicos tendientes a afianzar la uniformidad de los precedentes judiciales, se ha venido reconociendo la autonomía del arbitraje y el carácter definitivo y vinculante de los laudos arbitrales, sin perjuicio del control de validez de los mismos por parte de las cortes competentes del Estado sede del arbitraje. El reconocimiento gradual de la autonomía del arbitraje, frente a la justicia ordinaria, se ha traducido en un respeto por el carácter definitivo y vinculante de los laudos arbitrales, salvo que . existan causales de anulación, basadas en errores de procedimiento -in procedendo-, las cuales pongan en entredicho la validez formal de los referidos laudos. 3.2 De la protección al patrimonio público como supuestajustificación para la revisión de fondo de laudos arbitrales: la situación colombiana Tal como se ha señalado, la revisión judicial de los laudos arbitrales debe operar en el marco del recurso de anulación del laudo respectivo. Los laudos arbitrales, por regla general, son susceptibles de anulación por errores de procedimiento -in procedendo- y no por errores de tipo sustancial -in judicando-. De ahí que la decisión judicial sobre la validez, o la nulidad del laudo arbitral, no pueda llegar a sustituir la decisión de fondo adoptada por los árbitros25. .

Con todo, la Corte reconoció que las Cortes de Apelación en Estados Unidos tenían posiciones contradictorias sobre la posibilidad de pactar la anulación de laudos arbitrales según causales no establecidas taxativamente en la sección 10 del Federal Arbitration Act. 25 Rafael Hinojosa. Op. cit., p. 374.

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No obstante, en el ámbito de la contratación estatal se han presentado iniciativas tendientes a buscar la revisión judicial de fondo de laudos arbitrales, con fundamento en motivaciones de orden público, referentes a la necesidad de proteger, en lo posible, el patrimonio público involucrado en la gestión contractual de las entidades estatales. Por ejemplo, en el Congreso de la República de Colombia cursa un Proyecto de Ley, promovido por el Gobierno Nacional, que persigue modernizar la legislación arbitral colombiana, aplicable al arbitraje local e internacional26. En el proceso de preparación y discusión del texto normativo, se ha destacado la participación de la Procuraduría General de la Nación -organismo de control independiente de la rama ejecutiva del poder público-, la cual interviene en los procesos judiciales y administrativos en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales27. En el texto del Proyecto de Ley, se ha incluido la revisión de instancia de los laudos arbitrales que condenen a las entidades estatales más allá de una determinada cuantía28. El origen de esta iniciativa, fuertemente criticada por distintos operadores jurídicos colombianos, radicaría en la necesidad de proteger los intereses patrimoniales del Estado ante condenas arbitrales cuantiosas en su contra. En criterio del Procurador General de la Nación, el Proyecto de Ley “(…) dispone de una regulación mucho más acabada en materia de arbitraje cuando una de las partes sea estatal, pues con las actuales disposiciones dispersas y la extensión de un modelo de justicia eminentemente privado para dirimir controversias en las que participan entidades de derecho público, el Estado ha padecido una constante desprotección de sus intereses patrimoniales (…) Un tema que está llamado a provocar el debate es el correspondiente al grado jurisdiccional de consulta obligatoria cuando la decisión sea adversa a las entidades de derecho público. No se trata realmente de una prerrogativa a favor del Estado, sino de una revisión fundada de la decisión que mantenga en sus justos términos el principio de legalidad sustancial con el respaldo de la jurisdicción contencioso-administrativa” 29. De este modo, se pretende instaurar una revisión de instancia de los laudos arbitrales en la contratación estatal colombiana, con fundamento en la protección del patrimonio público. Este planteamiento resulta cuestionable por razones de legalidad, de conveniencia o de política legislativa, que se abordan a continuación.

Proyecto de Ley 177 de 2007. Artículo 277, numeral 7, de la Constitución Política colombiana. 28 El mecanismo establecido en el Proyecto de Ley se denomina “grado jurisdiccional de consulta”, figura que proviene del derecho administrativo, y que permite la revisión automática de sentencias judiciales condenatorias contra las entidades estatales colombianas. Actualmente, se plantea la posibilidad de eliminar este mecanismo. Sin embargo, algunos estamentos insisten en incluir otro tipo de modalidad de revisión sustancial de los laudos arbitrales proferidos contra el Estado. 29 Maya, Edgardo, “Nuevamente la ley de arbitraje al Congreso”, Ambito Jurídico, Legis, Colombia, Edición 239. 27

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3.2.1 La revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales desconoce el principio de habilitación Tal como se ha señalado en este escrito, la voluntad de las partes, recogida por el pacto arbitral, es el único y verdadero soporte de la competencia arbitral para resolver sus diferencias de manera definitiva y vinculante. Uno de los principales efectos de un pacto arbitral consiste, precisamente, en derogar la competencia de los jueces ordinarios para conocer y resolver el fondo de las controversias entre las partes. Cuando las partes, de manera conciente y voluntaria, deciden derogar la competencia de los jueces ordinarios mediante un pacto arbitral, optan por acudir, exclusivamente, a un mecanismo de solución de controversias distinto a los procesos judiciales. Por lo tanto, si el laudo arbitral correspondiente es sometido a un escrutinio judicial por razones de fondo, se rompe inmediatamente el principio de habilitación, como quiera que la solución definitiva de las controversias planteadas queda plasmada en una sentencia judicial que las partes, precisamente, han querido evitar al pactar el arbitraje30. Además, la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales desconocería un corolario básico del principio de habilitación, como lo es el de la transitoriedad de la misión arbitral. Si el pacto arbitral confiere competencia a los tribunales arbitrales para resolver, en una sola instancia, una controversia entre las partes, la revisión judicial de fondo del respectivo laudo termina atentando contra la temporalidad de la misión arbitral. Como oportunamente lo ha manifestado la jurisprudencia constitucional colombiana, “Por su naturaleza temporal, los tribunales de arbitramento no constituyen una jurisdicción adicional y paralela; en esa misma medida, no tienen un superior funcional, como sucede con los jueces que integran la Rama Judicial” 31. 3.2.2 La revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales desconoce el principio de respeto por las formas propias de cada juicio El legislador, con base en distintos factores que rodean a cada juicio o proceso, determina los mecanismos bajo los cuales se materializa el derecho de defensa y 30

En el caso del Proyecto de Ley de Arbitraje colombiano, estas consideraciones cobran mayor relevancia, toda vez que, en Colombia, el principio de habilitación goza de expreso reconocimiento constitucional, en el artículo 116, inciso cuarto, de la Constitución Política, el cual señala que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados de causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” Por lo tanto, si una disposición de una Ley de Arbitraje permitiese la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales, dicha disposición tendría serios reparos de constitucionalidad, ya que el principio de habilitación tiene rango constitucional y, en consecuencia, no podría ser desconocido por una disposición de inferior jerarquía normativa, como lo sería una norma de una legislación arbitral. 31 Corte Constitucional colombiana. Sentencia SU 174 de 2007. 32 No en vano, la Corte Constitucional colombiana, al referirse al respeto por las formas propias de cada juicio, ha

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las demás garantías fundamentales de las partes, sin romper la naturaleza o las finalidades inherentes al respectivo juicio o proceso32. Si bien es cierto que el legislador goza de un amplio margen de configuración normativa, también lo es que dicha potestad no debería llegar al extremo de distorsionar o mutar la naturaleza de un determinado proceso que el ordenamiento jurídico de un Estado ha reconocido expresa y decididamente. En otros términos, la libertad de configuración normativa no podría, por ejemplo, desconocer el carácter de única instancia del arbitraje. Si se considera que la naturaleza de uno de los sujetos de la controversia, vale decir, un ente estatal, amerita la consagración de una doble instancia para el proceso arbitral, la discusión no se debe ventilar sobre la base de la desnaturalización del arbitraje, sino sobre otro tipo de consideraciones. En particular, la discusión se debe dar sobre la base de razones de orden público que lleven al legislador a determinar que las controversias entre contratistas y entes estatales no son arbitrables. En otros términos, si unas determinadas razones de orden público aconsejan, en un momento dado, que las controversias entre entes estatales y contratistas sean resueltas bajo la garantía procesal de la doble instancia, entonces la solución no consistiría en desnaturalizar el arbitraje, sino en determinar, de manera perentoria, que el arbitraje no es el mecanismo procedente para resolver las diferencias entre particulares y entes públicos. 3.2.3 La revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales desconoce el alcance de la noción de patrimonio público Tal como se ha observado al analizar la reciente iniciativa legislativa en Colombia, ocurre que la defensa del patrimonio público constituiría la justificación para instaurar una revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales en la contratación estatal. Al margen de los reparos que este argumento pueda generar a la luz de las estadísticas comparativas entre condenas judiciales contra entes públicos, y las sostenido que “(...) legislador ha tenido en cuenta las controversias que con mayor frecuencia surgen entre las personas. Esas controversias difieren por razón de su origen, de los derechos y los intereses en juego, de las consecuencias que traen consigo, de las finalidades de las partes, y de lo que implica la solución del conflicto. Así, se han diseñado procedimientos de ejecución para el cobro de las obligaciones claras, expresas y exigibles; para la liquidación de sociedades y para la partición de comunidades, entre ellas la herencial; para el deslinde y amojonamiento de predios; para la recuperación de la posesión de inmuebles y para el lanzamiento de arrendatarios; para diversos problemas relacionados, especialmente, con los incapaces, etc. Esos diversos procedimientos consultan las circunstancias ya señaladas: diferencias entre los múltiples asuntos, por razón de los factores indicados. Y precisamente porque se diseñan teniendo en cuenta las particularidades de las diversas clases de controversias, hay que suponer que garantizan el derecho de defensa, fundado en la igualdad de las partes ante la ley, base del debido proceso (…) el resultado de un juicio depende, en gran medida, del procedimiento por el cual se tramite. Éste determina, las oportunidades para exponer ante el juez las pretensiones y las excepciones, las pruebas, el análisis de éstas, etc. Existen diversos procedimientos, y, por lo mismo, normas diferentes en estos aspectos: pero, el estar el actor y el demandado cobijados por idénticas normas, y el estar todos, en principio sin excepción, sometidos al mismo proceso para demandar o para defenderse de la demanda, garantiza eficazmente la igualdad.”: Sentencia C-407 de 1997.

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condenas arbitrales correspondientes, es evidente que la justificación mencionada resulta cuestionable desde su misma formulación. En efecto, la noción contemporánea de patrimonio público abandona la equiparación de dicha noción al concepto restrictivo y tradicional de patrimonio estatal. La titularidad del patrimonio público pertenece a la colectividad, mientras que la titularidad del patrimonio estatal pertenece a los entes estatales en sus distintos órdenes o jerarquías. Al respecto, la jurisprudencia constitucional colombiana ha sido particularmente ilustrativa, cuando ha señalado que la noción amplia de patrimonio público comprende “(…) aquello que está destinado, de una u otra manera, a la comunidad, y que está integrado por los bienes y servicios que a ella se le deben como sujeto de derechos” 33. El Consejo de Estado colombiano, a su vez, ha refrendado la amplitud de la noción, al considerar que el patrimonio público incluye los bienes, derechos e intereses del Estado, así como el conjunto de sus obligaciones, deberes y responsabilidades34. Finalmente, resulta pertinente abordar la distinción entre patrimonio público y patrimonio estatal, formulada por un tribunal de arbitramento colombiano, el cual consideró que “(…) no es dable confundir la defensa del patrimonio público con la defensa de los intereses del Estado, pues se trata de conceptos que no son siempre sinónimos. El patrimonio público es, en términos generales, aquel conjunto de bienes y derechos materiales e inmateriales que interesa a la sociedad en general, mientras que el patrimonio estatal es aquel conjunto de bienes y derechos [de] propiedad del Estado o de sus entidades de cualquier orden, que puede estar incluido dentro del primero, pero que constituye un concepto mucho más limitado que este” 35. En este orden de ideas, si se considera que las partes, al acudir al arbitraje, “(…) adquieren la responsabilidad de actuar de manera diligente para establecer con precisión los efectos que tendrá para ellas acudir a la justicia arbitral, y conocer las consecuencias jurídicas y económicas que para ellas se derivarán de tal decisión…” 36, se puede afirmar que una adecuada defensa del patrimonio público, en estos casos, consistiría, precisamente, en acatar u observar las consecuencias o implicaciones derivadas de acudir al arbitraje para resolver las controversias emanadas de la contratación estatal. Es deber de los entes estatales conocer, de manera preventiva, cuáles son las implicaciones derivadas de pactar el arbitraje en desarrollo de su gestión contractual. Esta visión preventiva es, quizás, más adecuada para entender la correcta observancia del principio contemporáneo de defensa del patrimonio público.

33 Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-479 de 1995. Consúltese también: Corte Constitucional colombiana. Sentencia T-662 de 2002. 34 Consejo de Estado colombiano. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 31 de mayo de 2002. 35 Cámara de Comercio de Bogotá. Acta 21 de 2001. Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias entre la Sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. –ICA- v. Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Obras Públicas –SOP- e Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-. 36 Corte Constitucional colombiana. Sentencias SU-174 de 2007 y C-330 de 2000, entre otras.

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3.3 De la revisión judicial de los laudos arbitrales por razones constitucionales El recurso de anulación suele ser el único medio de impugnación de la validez de un laudo arbitral ante las cortes de la sede del arbitraje37. Sin embargo, en algunos países, especialmente en Latinoamérica38, se viene extendiendo la posibilidad de cuestionar la validez de los laudos arbitrales a la luz del ordenamiento constitucional, mediante el recurso de amparo o acción de tutela, según corresponda39. La razón de ser de esta posibilidad se encuentra en el principio de supremacía normativa de las Constituciones Políticas, el cual exige que las decisiones judiciales o arbitrales se ciñan a los preceptos constitucionales40. Este principio de supremacía de la Constitución, está soportado en el ejercicio tradicional de la soberanía territorial de los Estados, el cual les permite aplicar sus normas a las personas o actividades presentes dentro de su territorio41. 37 No obstante, existen legislaciones que consagran otros recursos. Por ejemplo, el artículo 166 del Decreto 1818 de 1998 de Colombia consagra la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión del laudo arbitral, cuyo móvil principal radica en impedir la comisión de maniobras dolosas o fraudulentas en desarrollo del arbitraje. Lo propio sucede con el artículo 1491 del Código de Procedimiento Civil francés y con el artículo 1068 del Código de Procedimiento civil holandés, entre otros. 38 Colombia, Perú y Venezuela, entre otros. 39 De Jesús O., Alfredo, “La Sala Constitucional y el arbitraje comercial: hacia un régimen racional del control judicial del laudo arbitral en el derecho venezolano”, en Revista Peruana de Arbitraje, N° 3, 2006, p. 64 y ss; Abanto, Jaime David, “El arbitraje en las sentencias del tribunal constitucional y la proceden-cia del recurso de amparo contra laudos arbitrales”, en Revista Peruana de Arbitraje, N° 3, 2006, p. 147 y ss; Santistevan de Noriega, Jorge, “Arbitraje y Jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú”, en Revista Peruana de Arbitraje, N° 2, 2006, p. 47. 40 No en vano, la jurisprudencia constitucional peruana ha sostenido que el proceso arbitral tiene una doble dimensión o finalidad, pues “(…) aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución…”: Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia del 28 de febrero de 2006. Expediente 6167-2005-PHC/TC, citada por Santistevan de Noriega. Op. Cit., p. 40. En sentido similar, la jurisprudencia constitucional venezolana ha señalado que los tribunales que ejercen jurisdicción venezolana deben asegurar, o garantizar, la integridad de la Constitución: Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela. Sala Constitucional. Sentencia del 7 de agosto de 2001, proferida en el caso de Fermín Toro Jiménez y otro v. Convenio entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos de América con el objeto de evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal en materia de Impuesto sobre la Renta y sobre el Patrimonio, citada y criticada por De Jesús. Op. Cit., pp. 80-94, basándose en una visión contractualista del arbitraje, según la cual, la función jurisdiccional de los árbitros no proviene del Estado, sino del acuerdo entre las partes, lo cual distinguiría a los árbitros de los jueces de la República, quienes sí deberían asegurar la integridad de la Constitución. En Colombia, la jurisprudencia ha señalado la sujeción de las actuaciones arbitrales a la Constitución Política: Corte Constitucional colombiana. Sentencia SU 174 de 2007. En otra sentencia, la Corte Constitucional colombiana sostuvo que “Cuando la Constitución defiere a los particulares la función de administrar justicia en calidad de árbitros, les confía, como a todos los demás jueces, la solución de contenciones jurídicas entre las partes en concordancia con la Constitución y las leyes.”: Sentencia C 330 de 2000. Dicha corporación también ha puntualizadoque “(…) la atribución transitoria de funciones públicas en cabeza de particulares no les otorga un poder extra- o supraconstitucional, así sus decisiones se inspiren en la equidad y persigan la resolución de conflictos económicos (…) La sujeción de la conducta de las autoridades públicas al Estado de derecho, lleva implícito el respeto y sometimiento al debido proceso en todas sus actuaciones, esto como garantía del ciudadano frente al poder. El desobedecimiento flagrante del debido proceso constituye una vía de hecho frente a la cual la persona no puede quedar inerme. Por ello, la importancia de que exista un procedimiento constitucional para impedir la vulneración y solicitar la protección de los derechos fundamentales”: Sentencia SU 837 de 2002. 41 Se ha señalado que “(…) la regulación legal de la jurisdicción estatal está orientada por los preceptos del derecho internacional

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Vista la situación desde otra perspectiva, se ha sostenido, por parte de algunas autoridades judiciales, que el proceso arbitral, al no estar previsto como un mecanismo de protección de derechos fundamentales, no puede privar a los tribunales judiciales competentes de la posibilidad de revisar la conformidad de los laudos con los derechos constitucionales42. En todo caso, la impugnación de laudos arbitrales, por razones de constitucionalidad, también riñe con la celeridad y el carácter de única instancia del arbitraje, máxime si el respectivo laudo arbitral, en la gran mayoría de legislaciones, ya se encuentra sujeto a unrecurso de anulación que persigue corregir las irregularidades procesales y salvaguardar las garantías fundamentales del debido proceso de las partes. Como el recurso de amparo rompe el equilibrio establecido por el propio legislador en materia arbitral, la procedencia del mismo debe obedecer a unos lineamientos precisos, rigurosos y excepcionales, para evitar que el arbitraje pierda buena parte de sus distintivos especiales. Sobre este particular, existiría consenso en el sentido en que la procedencia de una acción de tutela, o un recurso de amparo referente a una decisión arbitral, tiene un carácter residual o subsidiario, pues se necesita que la parte interesada agote, previamente, las vías legales de impugnación del laudo arbitral43. De lo contrario, el recurso se podría considerar inadmisible in limine litis, en la medida en que se emplearía como un mecanismo sustituto de un mecanismo idóneo de defensa judicial, cual es el que persigue la anulación del laudo arbitral De lo contrario, el recurso se podría considerar inadmisible in limine litis, en la medida en que se emplearía como un mecanismo sustituto de un mecanismo idóneo de defensa judicial, cual es el que persigue la anulación del laudo arbitral44. público. Estos preceptos se basan en la soberanía exclusiva de los Estados sobre el territorio bajo su control. Dado que todos los Estados se encuentran en pie de igualdad a la luz del derecho internacional, el referido poder debe ser ejercido sin interferencias de otros Estados. Por ende, cada Estado tiene un dominio reservado en su jurisdicción doméstica. Ello tiene como corolario el deber de no intervención de parte de los demás Estados.” (la traducción al español es del autor): Muchlinski, Peter, Multinational Enterprises and the Law, Oxford, 1999, Blackwell Publishers, p. 123, citando a Brownlie y F.A. Mann, entre otros. 42 Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela. Sala Constitucional, sentencia del caso del Consorcio Barr S.A. v. Four Seasons Caracas C.A., del 4 de julio de 2002. 43 Ver Corte Constitucional colombiana. Sentencia SU-174 de 2007; Abanto. Op. cit., p. 193 y p. 181, refiriéndose a la sentencia proferida por el Tribunal Constitucional del Perú, el 30 de abril de 2006, expediente 1567-2006-PA/TC; Santistevan de Noriega. Op. cit., p. 47, refiriéndose a la sentencia proferida por el Tribunal Constitucional del Perú el 28 de febrero de 2006, expediente 6167-2005 PHC/TC. También, ver Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela. Sala Constitucional. Sentencia del 23 de mayo de 2001, proferida en el caso del Grupo Inmensa C.A. y otros v. Soficrédito Banco de Inversión C.A., citada por De Jesús, Op. cit., p. 116-117. Para este autor, el recurso de amparo contra un laudo arbitral viola el derecho constitucional de la eficacia de la justicia arbitral, pues el propio ordenamiento jurídico prevé que las arbitrariedades o errores sólo se deban pueden cuestionar mediante otros mecanismos idóneos de defensa, entre los cuales se destaca el recurso de anulación del laudo arbitral. 44 Así lo reconoció el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela. Sala Constitucional, en la sentencia del caso de Corporación Todosabor C.A. v. Haagen Daas International Shoppe Company Inc., proferida el 14 de febrero de 2006, citada por De Jesús, Op. cit., p. 104-109. Además, en este caso se interpuso un recurso de amparo, ante las autoridades judiciales venezolanas, frente a un laudo arbitral proferido en un Estado sede del arbitraje distinto a Venezuela.

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Ahora bien, también existiría consenso frente a la pertinencia de la revisión constitucional, en caso de violación del debido proceso o del principio de la tutela judicial efectiva45. Esta situación, por lo demás, restringiría la posibilidad de convertir al recurso de amparo en una segunda instancia frente al laudo arbitral. Con todo, si bien existiría consenso con respecto a la procedencia material del recurso de amparo, o acción de tutela, en caso de violación del debido proceso o del principio de la tutela judicial efectiva, no existe aún suficiente claridad acerca (i) del tipo de violación requerido, (ii) de otras posibles circunstancias bajo las cuales procedería materialmente el recurso o la acción, según corresponda, y (iii) de la actuación sobre la cual procede el amparo constitucional. En efecto, en países como Colombia es posible formular la acción de tutela contra un laudoarbitral, si la decisión arbitral, como tal, es considerada como una vía de hecho a la luz de los lineamientos que la propia jurisprudencia constitucional ha trazado frente a esta materia46. Por supuesto, la respectiva vía de hecho debe implicar, de manera directa, la violación de un derecho fundamental47. A su turno, en países como Perú, el amparo constitucional “(…) procederá por vulneración al debido proceso o a la tutela judicial efectiva y por violación de otros derechos solo cuando la violación esté íntimamente ligada a la vulneración de aquellos, y por inobservancia del cumplimiento de la jurisprudencia constitucional o los precedentes vinculantes”48. La intención del recurso habría sido la de obtener la anulación de un laudo arbitral extranjero en Venezuela, situación que, por supuesto, fue considerada inadmisible. En este sentido, la decisión resulta consonante con la jurisprudencia colombiana. El Consejo de Estado colombiano, por ejemplo, ha señalado que si una corte estatal tuviese ante sí un recurso de anulación frente a un laudo arbitral extranjero, dicha corte se debería declarar incompetente para conocer el asunto, por falta de jurisdicción, tal como, acertadamente, lo hiciera dicha corpora-ción en un conocida providencia: Consejo de Estado colombiano. Sección Tercera. Auto del 24 de octubre de 2003, proferido en el caso de la Empresa Colombiana de Vías Férreas - Ferrovías v. Drummond Ltd., donde una de las partes le solicitó a dicha corporación que anulase un laudo arbitral proferido en París, bajo el reglamento arbitral de la CCI. El mismo Consejo de Estado, mediante sentencia del 22 de abril de 2004, al resolver un recurso de súplica interpuesto frente a la decisión reseñada, ratificó íntegramente lo dicho en el auto del 24 de octubre de 2003. 45 Ver, entre otros, Corte Constitucional colombiana. Sentencias SU 837 de 2002 y SU 174 de 2007, entre otras; Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia del 26 de octubre de 1999, Expediente 189-99 AA/TC; y Bernardo Cremades, “El Arbitraje en la Doctrina Constitucional Española” en Revista Lima Arbitration, N° 1, p. 3, p. 16 y p. 33-34, citando el artículo 41.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español y las sentencias del 17 de enero de 2005 y 11 de noviembre de 1996, proferidas por dicho tribunal. 46 En Colombia, las modalidades de vía de hecho, aplicables al arbitraje, son las siguientes: (i) vía de hecho por defecto sustantivo, la cual se suele configurar si el laudo viola directamente un derecho fundamental, al basarse en una norma clara y evidentemente inaplicable al caso concreto; (ii) vía de hecho por defecto orgánico, la cual se suele configurar si los árbitros han obrado manifiestamente por fuera de su competencia, por ejemplo, al decidir sobre asuntos no arbitrables; (iii) vía de hecho por defecto procedimental, la cual se suele configurar si los árbitros han actuado manifiestamente por fuera del procedimiento aplicable, poniendo en riesgo o vulnerando las garantías procesales de las partes; y (iv) vía de hecho por defecto fáctico, la cual se suele configurar si se violan derechos fundamentales, como consecuencia de que los árbitros hayan dejado de valorar una prueba determinante para la resolución del caso, hayan efectuado su apreciación probatoria vulnerando de manera directa derechos fundamentales, o hayan fundamentado su valoración de las pruebas con base en una interpretación jurídica manifiestamente irrazonable. 47 Corte Constitucional colombiana. Sentencia SU 174 de 2007. 48 Abanto, Op. cit., p. 193. De hecho, según la jurisprudencia constitucional peruana “(…) conviene precisar igualmente,

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A primera vista, la noción de vía de hecho, plasmada expresamente en la jurisprudencia colombiana, parecería más restrictiva que la aproximación de la jurisprudencia peruana a la procedencia material del amparo constitucional contra laudos arbitrales. No obstante, la consagración jurisprudencial colombiana de las distintas modalidades de una vía de hecho podría extender la noción de vía de hecho a supuestos no contemplados por la jurisprudencia peruana. En otros términos, mientras que en Perú la procedencia material del recurso de amparo está condicionada, de manera general, a que en el caso concreto se hubiese producido la vulneración primigenia de un derecho procesal de rango constitucional, en Colombia, por el contrario, puede proceder una acción de tutela contra un laudo arbitral, ante la configuración de defectos sustantivos49, o fácticos50, en el caso concreto, cuya ocurrencia, en teoría, no obedezca necesariamente a un defecto primigenio de carácter procedimental. De hecho, el defecto procedimental51 es una de las modalidades de la vía de hecho, mas no la única o la principal. No obstante, la inobservancia del cumplimiento de la jurisprudencia constitucional, o de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional, constituirían un mecanismo de notable amplitud para permitir el ejercicio del recurso de amparo contra laudos arbitrales en Perú. Esta situación reñiría con la autonomía del arbitraje y entrañaría el riesgo de la revisión constitucional de los méritos de los laudos arbitrales, por la vía de la interpretación o análisis de la sujeción de los árbitros a los referidos precedentes, situación que que la posibilidad de que mediante una resolución de la jurisdicción (incluida la arbitral) se lesione un derecho constitucional distinto a los estrictamente procesales (verbigracia, derecho de propiedad, contratación, asociación, etc.) y que frente a tal contingencia procedan las garantías, no es una tesis admitida por el derecho procesal constitucional peruano o por su doctrina, pues ello supondría que la garantía (llámese habeas corpus o amparo) estaría destinada a revisar directamente el fondo de los procesos respectivos, como si el proceso constitucional fuese en realidad una suprainstancia jurisdiccional. Por ello, a menos de que lo que se vulnere por una autoridad jurisdiccional sea un derecho procesal con rango constitucional (debido proceso o tutela judicial efectiva) o una norma constitucional sustantiva que pueda tener implicancias procesales, no será viable el uso del proceso constitucional. La única excepción a dicha regla será la de la tutela de derechos constitucionales sustantivos, cuando los mismos son vulnerados como consecuencia de la violación paralela de derechos constitucionales de naturaleza procesal, como aconteció en el Expediente No. 611-97-AA/TC, donde junto con la amenaza del derecho de propiedad existía una evidente transgresión del derecho a la defensa como variable del debido proceso.” Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia del 26 de octubre de 1999, Expediente 189-99 AA/TC. 49 Así, por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana, al abordar esta modalidad de vía de hecho, ha sostenido que “(…) salvo que resulte claro que la interpretación que hizo el juez natural (tribunal de arbitramento) del contrato y las obligaciones de las partes, viole un derecho fundamental, no le corresponde al juez de tutela invalidar o desconocer la postura del juez natural”: Sentencia T 920 de 2004. 50 Así, por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana, al abordar esta modalidad de vía de hecho, ha sostenido que “(…) cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”: Sentencia T 239 de 1996. 51 Así, por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana, al abordar esta modalidad de vía de hecho, ha sostenido que ésta se predica de “la falta de medios adecuados para que las partes puedan hacer valer sus posiciones jurídicas dentro de los procesos en curso, aunada a la imposibilidad de hacer uso de ellos, en condiciones de igualdad”: Sentencia T 1228 de 2003.

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plantea múltiples inquietudes en la práctica, como quiera que cada caso posee particularidades distintas. En el plano internacional, se ha esgrimido, como argumento para la revisión de fondo de los laudos arbitrales, precisamente, que el interés público exige la uniformidad en la aplicación de la ley sustancial, de tal manera que haya homogeneidad entre distintos tribunales frente a casos afines. Sin embargo, como bien lo sugiere un sector de la doctrina internacional, en el arbitraje no existe un interés público de esta naturaleza, sino el interés privado de las partes de contar con una decisión que resuelva adecuadamente y, de manera concreta, los méritos de su respectiva controversia52. En este sentido, la jurisprudencia constitucional del Perú estaría ampliando la posibilidad de una revisión constitucional de los laudos arbitrales, sin que en estricto sentido ello fuese necesario. No obstante, esta posición podría ser afín a la de la jurisprudencia constitucional colombiana. En efecto, si bien es cierto que las modalidades de vía de hecho aplicables al arbitraje no cobijarían la inobservancia de precedentes como una modalidad adicional de vía de hecho que permitiese la acción de tutela contra el respectivo laudo53, no lo es menos que existe jurisprudencia constitucional anterior, en materia de vía de hecho judicial, en la cual se ha sostenido que la noción de vía de hecho iría más allá de las modalidades básicas, abarcando incluso el desconocimiento del precedente constitucional54. Aun cuando no se ha señalado, expresamente, la inclusión del desconocimiento del precedente constitucional como una modalidad de vía de hecho en materia arbitral, el riesgo subsistiría a la luz de la jurisprudencia anterior de la propia Corte Constitucional colombiana. Finalmente, la actuación, sobre la cual procede el amparo constitucional, tampoco ha recibido un tratamiento uniforme en el plano internacional. La razón para ello radica en la calificación de la naturaleza del arbitraje como una cuestión meramente procesal o jurisdiccional, o como una cuestión contractual o incluso mixta. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional española ha establecido que el recurso de amparo sólo procede si la violación al debido proceso se predica del proceso judicial donde se hubiere ventilado la anulación del laudo arbitral. A contrario sensu, no procede si la violación al debido proceso proviniese directamente del proceso arbitral. La razón para ello radica en que el recurso de amparo procede, en España, frente a actuaciones atribuibles a los poderes públicos del Estado, y los tribunales arbitrales, en dicho país, no son considerados como parte del poder público del Estado55. En todo caso, el Tribunal Constitucional Redfern & Hunter, Op. cit., p. 438. Las modalidades de vía de hecho aplicables al arbitraje fueron recogidas por la Corte Constitucional colombiana, en la importante Sentencia SU 174 de 2007, donde dicha corporación unificó su jurisprudencia en materia arbitral. 54 Corte Constitucional colombiana. Sentencias T 1031 de 2001 y T 774 de 2004, entre otras. 55 Cremades, Op. cit., p. 33-34, citando el artículo 41.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español y las sentencias del 17 de enero de 2005 y 11 de noviembre de 1996, proferidas por dicho tribunal. 52 53

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español no realiza la revisión de fondo de la decisión judicial impugnada56. Por el contrario, la procedencia directa del recurso de amparo, o acción de tutela contra el laudo arbitral, en otros Estados, sería el resultado lógico de adoptar una concepción jurisdiccional o incluso mixta del arbitraje, como quiera que en ambos eventos se equiparan los alcances de los fallos judiciales a los de los laudos arbitrales. En este orden de ideas, y sin perjuicio de las particularidades normativas de los Estados, se pueden formular los siguientes lineamientos generales con respecto a la revisión de los laudos arbitrales por razones constitucionales: • La revisión constitucional de las decisiones arbitrales se vislumbra como una cuestión inevitable en aquellos países donde el arbitraje se asocia al ejercicio de una función pública jurisdiccional, o donde simplemente se asimilan los alcances de los fallos judiciales y los de los laudos arbitrales; • La revisión constitucional de las decisiones arbitrales riñe con la celeridad y el carácter de única instancia del arbitraje, pero se ha justificado sobre la base de la supremacía de la Constitución y su necesaria aplicabilidad dentro del territorio del respectivo Estado; • La revisión constitucional de las decisiones arbitrales, en todo caso, debe proceder, únicamente, si la parte interesada ha agotado los mecanismos judiciales de impugnación de las decisiones arbitrales, consagrados en la legislación del Estado sede del arbitraje; • Existiría consenso frente a la pertinencia de la revisión constitucional en caso de violación del debido proceso o del principio de la tutela judicial efectiva; • Existiría consenso frente a la pertinencia de la revisión constitucional en caso de violación del debido proceso o del principio de la tutela judicial efectiva; • Sin embargo, la jurisprudencia constitucional de cada Estado consagra lineamientos distintos al momento de establecer la procedencia material de la revisión constitucional. De ahí que la mayor o menor vulnerabilidad de la decisión arbitral, frente a una revisión constitucional, dependa del tratamiento jurisprudencial aplicable a la procedencia material de la revisión constitucional; • En la práctica, la revisión constitucional debería obedecer, necesariamente, a la vulneración de una garantía procesal de las partes, pues difícilmente se puede predicar, en el ámbito arbitral, una violación directa de un derecho fundamental de carácter sustantivo. Además, es preciso evitar que la revisión constitucional se termine convirtiendo en una instancia adicional para la revisión de fondo de las decisiones arbitrales; • La inobservancia del precedente constitucional, por parte del tribunal de arbitramento, no debería ser una causal o motivo admisible para la revisión constitucional de un laudo arbitral; • Desde un punto de vista de técnica procesal, el recurso de amparo, o acción de tutela, se debe dirigir contra las decisiones judiciales en las que se cuestione la legalidad de la decisión arbitral, contra el laudo arbitral como tal o contra ambos,

Cremades, Op. cit., p. 34.

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dependiendo de la concepción que el respectivo Estado tenga frente a la naturaleza del arbitraje; y • En las actuales circunstancias, los tribunales constitucionales están llamados a respetar los distintivos cardinales del arbitraje, evitando la creación de jurisprudencia que destruya la autonomía del arbitraje y la viabilidad misma de dicho mecanismo para la solución de controversias.

IV. De la limitación a la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales, a la luz del derecho sustancial aplicable a los méritos de la controversia Hemos abordado la revisión judicial de los laudos arbitrales, tanto en materia legal como en materia constitucional. En principio, se ha planteado la cuestión sobre la base de los principios aplicables al arbitraje. Se ha señalado cómo la revisión judicial de laudos arbitrales, tanto en materia legal como constitucional, debe prescindir, en lo posible, de una revisión de fondo o instancia, en aras de preservar los distintivos fundamentales del arbitraje y la necesaria autonomía del mecanismo frente a la justicia ordinaria de los Estados. Ahora bien, aun si se permitiese que los laudos estuviesen sujetos a una revisión judicial de fondo por parte de las cortes de la sede del arbitraje, procede determinar si dicha revisión de legalidad o constitucionalidad se podría realizar, si el derecho aplicable a los méritos de la controversia es un sistema jurídico distinto al orden jurídico del Estado sede del arbitraje. En últimas, se trata de establecer si el tratamiento de la materia, en el ámbito de un arbitraje internacional, sería o no diferente. Para responder a este interrogante, es necesario abordar la importancia de la sede del arbitraje respecto del derecho sustancial aplicable a los méritos de la controversia. Desde otra perspectiva, se trata de establecer los linderos existentes entre la autonomía del arbitraje y el principio de soberanía territorial de los Estados. A continuación, abordaremos, brevemente, la importancia de la sede del arbitraje, para luego determinar la viabilidad de la revisión judicial en la sede del arbitraje, de laudos arbitrales proferidos según un derecho sustancial extranjero. 4.1 De la importancia de la sede del arbitraje57 El lugar o sede del arbitraje no es simplemente un territorio geográfico; es el situs legal delarbitraje58. La sede del arbitraje es importante porque (i) determina la 57

El contenido parcial de esta sección se ha extraído de Talero, Santiago, “Deslocalización del arbitraje comercial internacional: hacia dónde va la Convención de Nueva York?” en Revista de Derecho Privado, N° 28, 2002, Universidad de Los Andes, p. 45-63. 58 Redfern & Hunter, Op. cit., p. 82.

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posibilidad y los alcances de la interacción de las cortes con los tribunales de arbitramento en dicho lugar, porque (ii) determina, por lo general, la nacionalidad y la validez del laudo arbitral y porque (iii) determina los límites de la normatividad aplicable al procedimiento arbitral59. El laudo arbitral es susceptible de anulación por parte de las cortes competentes de dicho lugar si el procedimiento ha vulnerado las garantías procesales de las partes, o aquél se ha desarrollado contrariamente al orden público del Estado sede del arbitraje60. En últimas, la determinación del arbitraje obedece a consideraciones de carácter procesal y a criterios de neutralidad o conveniencia para las partes involucradas. En general, los anteriores lineamientos han servido para considerar que la sede del arbitraje no es relevante respecto del derecho sustancial aplicable a los méritos de la controversia. Los tribunales de arbitramento internacional no son jueces estatales pertenecientes al aparato de administración de justicia del Estado donde se realiza el arbitraje. Por el contrario, han sido considerados como jueces del comercio internacional, carentes de un foro. Su misión principal, como jueces del comercio internacional, sería la de darle primacía, en lo posible, a la autonomía de las partes61. Como los árbitros no tienen un foro, se ha señalado que éstos, a diferencia de las autoridades judiciales, no tienen el deber de aplicar las normas de orden público de un Estado vinculado con las partes o el negocio, cuando la ley de ese Estado no se ha establecido como aplicable al contrato62. Por ende, la sede del arbitraje no debería ser decisiva para limitar o afectar la normatividad sustancial aplicable a los méritos de la controversia. Tampoco sería admisible el argumento según el cual la violación al orden público de la sede del arbitraje, en su calidad de causal de anulación de laudos arbitrales en determinados Estados, sea un motivo procedente para afectar el derecho sustancial aplicable a los méritos de la controversia en el arbitraje internacional. La referencia al orden público, en las legislaciones que consagran esta causal de anulación, no tiene que ver con un concepto amplio, el cual permita señalar, prima facie, la aplicabilidad de las normas sustanciales imperativas de la

Bond, Stephen, “How to draft an arbitration clause” en Journal of International Arbitration, Vol. 6, 1989, p. 72; Lew,Applicable Law in International Commercial Arbitration, Londres, 1978, Oceana, p. 13-18. 60 Secciones 33 y 68 del English Arbitration Act de 1996; artículo 34(2)(a)(ii)(iv) de la Ley Modelo de UNCITRAL; artículo 1484 del Código de Procedimiento Civil francés; sección 10 del Federal Arbitration Act de Estados Unidos; artículo 1704 del Código Judicial de Bélgica; artículo 1059 del Código de Procedimiento Civil alemán (esta norma es prácticamente idéntica al artículo 34 de la Ley Modelo de UNCITRAL, pues Alemania adoptó recientemente dicha normatividad); y artículo 190 del Código Federal de Derecho Internacional Privado de Suiza (PIL); entre otros. 61 Hanotiau, Bernard, “What law governs the issue of arbitrability?”en Arbitration International, Vol. 12, N° 4, 1996, p. 397. 62 Fouchard, Gaillard & Goldman, International Commercial Arbitration, London, 1999, Kluwer, p. 849, citando al profesor Pierre Mayer. 59

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sede del arbitraje. El concepto de orden público, al cual se refieren estas legislaciones, debe ser un concepto estricto y restrictivo, tratándose del arbitraje internacional, pues el mecanismo supone, al tenor de esas legislaciones, que las partes son libres para estipular un derecho sustancial aplicable distinto a las leyes nacionales, incluyendo a la de la sede63. En este orden de ideas, se puede afirmar que la sede del arbitraje posee una innegable importancia procesal, como situs legal del arbitraje, pero no ha de tener mayor incidencia respecto del derecho sustancial aplicable a los méritos de la controversia en el arbitraje internacional. A continuación, abordaremos la viabilidad de la revisión judicial en la sede del arbitraje, de laudos arbitrales proferidos según un derecho sustancial extranjero. 4.2 ¿Es viable revisar judicialmente laudos arbitrales proferidos al amparo de un derecho sustancial extranjero? Aun si se considerase que los laudos arbitrales pudiesen surtir revisiones judiciales de fondo, tanto de legalidad como de constitucionalidad, ante las cortes competentes del Estado sede del arbitraje, sería necesario precisar que dicha revisión de fondo perdería su aplicabilidad si el laudo arbitral se fundase en un derecho sustancial extranjero. De hecho, en la legislación arbitral de algunos Estados impulsores del arbitraje se ha reconocido esta situación, de manera que sus cortes judiciales, pese a contar con la posibilidad eventual de revisar los méritos del laudo arbitral, no pueden efectuar tal revisión si el laudo se ha fundado en un derecho sustancial extranjero64. Ahora bien, excepcionalmente, procederá la revisión judicial de fondo del laudo arbitral por violación al orden público del Estado sede del arbitraje. Ello sólo debería ocurrir en el evento en que el laudo vulnerase el orden público internacional de dicho Estado65, particularmente en lo que atañe a una cuestión

63 Sobre el particular, es ilustrativo el artículo 123(5)(ii) de la Ley General de Arbitraje de Perú, el cual señala que la anulación del laudo procede si éste desconoce el “orden público internacional”. Ello, por supuesto, denota la concepción restrictiva que la legislación peruana le da a este causal de anulación de laudos arbitrales en el arbitraje internacional. 64 Tal es el caso, por ejemplo, de las secciones 69(1) y 82(1) del English Arbitration Act de 1996. 65 Sobre el orden público internacional, como concepto restrictivo, se ha sostenido que el “(...) orden público internacional de cada Estado incluye: (i) principios fundamentales, relativos a la justicia o moralidad, que el Estado desee proteger aun cuando no lo atañan directamente; (ii) normas diseñadas para servir a los intereses políticos, sociales o económicos fundamentales del Estado, siendo estas conocidas como `lois de police´ o `normas de orden público´ y (iii) el deber del Estado de respetar sus obligaciones con otros Estados u organizaciones internacionales.”: Pierre Mayer y Audley Sheppard. “Informe final de la Asociación de Derecho Internacional acerca del orden público como una prohibición para la ejecución de los laudos arbitrales”. Revista Internacional de Arbitraje, N° 1, 2004, p. 220. Un tribunal de los Estados Unidos, definió la noción como el conjunto de “(…) conceptos más básicos de moralidad y justicia del Estado.”: Parson & Whittemore Overseas

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sustancial que haga parte de esta noción restrictiva66. Esta posibilidad quedaría circunscrita a la anulación del laudo arbitral bajo la causal de orden público prevista por la legislación del Estado sede del arbitraje. En principio, no cabría el recurso de amparo o acción de tutela frente a esta circunstancia, en la medida en que la procedencia material de la revisión constitucional estaría orientada, en la práctica, por una vulneración de una garantía procesal, situación que no tiene una verdadera incidencia en casos donde la impugnación del laudo aborde un asunto sustancial, como lo es la aplicación de un derecho sustancial extranjero a los méritos de la controversia.

V. Conclusión Cuando las partes pactan voluntariamente el arbitraje, renuncian a dirimir sus diferencias ante la justicia ordinaria. Este efecto negativo del pacto arbitral implica que las decisiones arbitrales sean intangibles, en lo que atañe a los méritos o el fondo de la decisión. En últimas, las partes, mediante un acuerdo privado, derogan la competencia de los jueces estatales para decidir sus diferencias, lo que implica que estos últimos no están llamados a sustituir el criterio de los jueces escogidos por las partes. Algunos Estados, tradicionalmente reticentes a aceptar la autonomía del arbitraje frente a la justicia ordinaria y sus precedentes, han venido reconociendo esta circunstancia, limitando ostensiblemente la posibilidad de que los laudos arbitrales sean anulados por razones de tipo sustancial. Sin embargo, la autonomía del arbitraje no es absoluta. Las cortes judiciales pueden determinar si el procedimiento se ha desarrollado de manera regular o irregular. La revisión judicial de los laudos arbitrales, así entendida, no está llamada a corregir los errores de fondo en que haya incurrido el tribunal arbitral, sino, únicamente, los errores de procedimiento asociados a las garantías procesales fundamentales de las partes. Esa es la razón de ser del recurso de anulación de los laudos arbitrales, el cual aborda la legalidad formal de dichas decisiones. Co. Inc. v. Societé Générale de l´Industrie du Papier Rakta and Bank of America 508 F.2d 969 (2 Cir., 1974). La jurisprudencia suiza, a su turno, ha señalado que la noción de orden público internacional se configura, en la medida en que se violen principios jurídicos fundamentales, de tal manera que la violación no sea conciliable con el orden jurídico y con el sistema de valores imperante: Juan Pablo Cárdenas, “Las causales para negar el reconocimiento de un laudo que pueden ser declaradas de oficio”, Bogotá, abril de 2005, Congreso Internacional de Arbitraje, citando un fallo proferido el 30 de diciembre de 1994. Una corte de apelaciones de Hong Kong sostuvo que el orden público internacional se viola si el respectivo laudo ofende sustancialmente las nociones de justicia de la respectiva jurisdicción: Hebei Import and Export Corporation -v- Polytek Engineering Co. Ltd [1999] 2 HKC 205. 66 Por ejemplo, esto sucedería si el laudo arbitral, fundado en un derecho sustancial extranjero, avalase conductas consideradas de corrupción por la Ley del Estado sede del arbitraje.

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Con base en el principio de supremacía de la Constitución Política, algunos Estados prevén la posibilidad de que se impugnen las decisiones arbitrales en su territorio, cuando éstasdesconocen preceptos constitucionales. Sin embargo, la procedencia de esta revisión constitucional ha de ser residual y excepcional, en atención a la naturaleza del arbitraje y a las expectativas legítimas de sus intervinientes. La jurisprudencia constitucional de los Estados donde se admite la revisión constitucional de las decisiones arbitrales debe mantener la autonomía y eficacia del mecanismo arbitral. Para el efecto, debe evitar extender la revisión constitucional a situaciones ajenas a las eventuales violaciones de garantías procesales de rango constitucional. Será oportuno aguardar la evolución de esta materia, especialmente en Latinoamérica, no sin antes reiterar que la estructura tradicional del proceso arbitral, y la de los medios de impugnación de laudos arbitrales, deben implicar que la procedencia del recurso de amparo, o acción de tutela, frente a laudos arbitrales, sea una excepción, mas no una regla general. En el arbitraje internacional esta consideración cobra mayor vigor, si se tiene en cuenta que el juez constitucional de la sede del arbitraje se enfrentará, en múltiples oportunidades, a situaciones que involucren la aplicación de un derecho sustancial extranjero.

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YVES DERAIN S

Nuevas perspectivas sobre la privacidad y confidencialidad en el arbitraje comercial internacional

Enrique Chávez Bardales*

I. Introducción Cuando se trata de enumerar las principales ventajas del arbitraje comercial, se ha destacado, pacíficamente, que ellas consisten en la especialización de los árbitros, la celeridad en el desarrollo del proceso, la imparcialidad y flexibilidad de su organización. Sin embargo, una creciente dificultad parece surgir en relación a los conceptos de privacidad y confidencialidad, tradicionalmente aceptados como atributos innatos del arbitraje. Ocurre que hasta finales de la década de los 80´s existía una asunción artificial no escrita e incuestionable: la naturaleza privada del procedimiento arbitral también obligaba a los participantes a mantener la confidencialidad; posición que se tomaba sin indagar en la existencia de un derecho u obligación1. En nuestro medio, De Trazegnies ha destacado recientemente que, mas allá de las normas legales o institucionales, la confidencialidad se observa rigurosamente y sin la menor duda de su obligatoriedad2. Por el contrario, Eric Schwartz, antiguo secretario general de la Cámara de Comercio Internacional, alegaba, a finales de los 90´s, que había un número creciente de participantes que cuestionaban la idea tradicional de que, simplemente porque es privado, el arbitraje debía ser confidencial. Seguramente, * Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Giurista D'Impresa, Universidad de Bologna (Italia). Master en Derecho del Comercio Internacional, Universidad de Liverpool (Inglaterra). Postgrado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya (Holanda) y en el Washington College of Law (Estados Unidos). Profesor de Derecho del Comercio Internacional y Derecho Internacional Privado. Chavez.enrique@gmail.com. 1 Paulsson, J. & Rawding, N.,“The trouble with confidentiality” en Arbitration International Vol. 11, No 3, 1995, p. 303. 2 De Trazegnies, Fernando, “La Publicidad en el Arbitraje” en Ius, N° 35, p. 67.

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dice el autor, el arbitraje les da a las partes una oportunidad para estipular la confidencialidad. Sin embargo, no se acepta, universalmente, que ello tenga que ser la regla en todos los casos3. Lo cierto es que, en la actualidad, somos testigos de un nuevo escenario donde se ha producido una especie de balcanización de la regulación respecto a la privacidad y, más acentuadamente, la confidencialidad. Esta característica se presenta en diversos niveles, de manera que no todos los países los incluyen en sus textos normativos; algunos lo niegan, otros lo regulan pero sin un sentido de uniformidad, los centros arbitrales también difieren en su tratamiento y reconocimiento, y en los arbitrajes ad-hoc el tema hasta pasa desapercibido. Y es que las dificultades surgen a partir del análisis del derecho comparado y de los casos particulares, precisamente cuando se tiene que resolver acerca de su existencia, contenido y, acaso, sus límites. A saber, en relación a la privacidad, el destacado profesor Julian Lew ha afirmado que4 ella es bienvenida siempre que las partes así lo deseen, pero que para ello debe haber una clara intención de ambas en el sentido de que en efecto así lo han querido. Por otro lado, respecto a la confidencialidad, las posturas negativas se han manifestado en sonados arbitrajes internacionales, siendo el más representativo el caso australiano Esso/BHP5, donde, ante el problema de tener que llegar a una definición precisa del deber de confidencialidad, se concluyó que éste no era una consecuencia natural del arbitraje. Del mismo modo se resolvió en arbitrajes llevados a cabo en Suecia6 y en los Estados Unidos7. Por ejemplo, en este último país se rechazó la existencia de un deber implícito de confidencialidad. Tal fue el desenlace en el caso USA contra Panhandle E. Corp., donde el gobierno federal solicitó a Panhandle (una empresa establecida en los Estados Unidos) la entrega de ciertos documentos presentados en un arbitraje administrado por la Cámara de Comercio Internacional, llevado a 3

Schwartz, Eric, “The new 1998 ICC rules of arbitration: proceedings of the ICC conference presenting the rules”, ICC Int. Court of Arbit. Bulletin, Nov., 1997, p. 70. 4 En Arbitration International, Vol. 11, No 3, 1995, p. 286. En la Legislación Peruana, la ley recientemente derogada (Ley N° 26572) contenía, en sus normas sobre el arbitraje nacional, el principio de la privacidad en el artículo 34 inciso 7, mientras que el artículo 87 disponía la publicación en caso de llegarse a ejecución forzada. En cuanto a las disposiciones sobre arbitraje internacional, la ley no hacía remisión a los artículos 34-7 ni 87; sin embargo, en el artículo 119 se enfatizaba sobre las deliberaciones secretas. En todo caso, nada impedía que las partes, libremente, incorporaran, expresamente, las reglas de confidencialidad y privacidad para los casos de arbitraje comercial internacional. 5 Esso Australia Resources Ltda. and Others v. Plowman and Others (1995) 128 p. 391. 6 AI Trade Finance Inc. v. Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd., Supreme Court case 1881-99; sentencia de fecha 27 de Octubre 2000. La Corte Suprema sueca sostuvo que, según el derecho sueco, el procedimiento arbitral no era confidencial, a no ser que las partes mismas lo acordaran, o cuando las reglas de la institución arbitral las hayan adoptado. La corte sostuvo que las reglas de la Comisión Económica Europea de las Naciones Unidas, bajo cuyas reglas se condujo el procedimiento, no prohibían divulgar el resultado de un proceso arbitral. 7 USA U.S. v. Pahandle Eastern Corp. 118 FRD 346 D. Del 1988) donde la Corte Federal negó la aplicación de cualquier principio de confidencialidad en el arbitraje.

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cabo en Ginebra entre una subsidiaria de Panhandle y Sonatrach, la compañía de petróleos estatal de Argelia. Panhandle se opuso, sosteniendo que el arbitraje era confidencial por naturaleza, y que el destape de la información frustraría la expectativa de las partes. La Corte sostuvo que no existía ninguna confidencialidad inherente y que, si las partes querían, la podían pactar expresamente. Agregó también que las reglas de la Cámara no establecían ninguna obligación al respecto. En tal sentido, respaldó el pedido del gobierno para que fuese entregada la referida documentación8. En territorio sueco, las circunstancias fueron más dramáticas, principalmente por la solución que se tomó en un primer momento en la City Court para sancionar el incumplimiento del deber de confidencialidad. El arbitraje se llevó en Estocolmo bajo las reglas de Comisión Económica Europea de las Naciones Unidas. La competencia del tribunal fue cuestionada. Posteriormente, se emitió un laudo confirmando su competencia. El demandado comunicó el laudo a la revista especializada Mealey´s International Arbitration Report y fue publicado. El demandante solicitó al tribunal arbitral una orden para declarar nulo el convenio arbitral, además de cancelar la audiencia final programada para la semana siguiente en razón de la violación a la confidencialidad. El panel rechazó la solicitud del demandante. La audiencia se llevó a cabo y el laudo final se emitió. Luego, el demandante recurrió a la City Court, demandando la invalidez del laudo. La corte consideró que el mero hecho de que algo devenga conocido (en relación al procedimiento arbitral), y que ello ocurriera a través de la cooperación de una parte -independientemente de qué o cómo-, constituía un incumplimiento esencial del acuerdo arbitral, concluyendo que no había un acuerdo válido vigente a la fecha en que el laudo fue emitido, por lo que este mismo fue declarado nulo. Sin embargo, a nivel de la Corte Suprema se sostuvo que no podía deducirse ningún deber de confidencialidad. En el presente trabajo, dedicado al arbitraje comercial internacional, privacidad y confidencialidad son considerados elementos distintivos y ventajosos del arbitraje. Sin embargo, no puede concluirse en la ilimitada vigencia de los mismos. Por ello es que algunas circunstancias excepcionales pueden admitirse. El estudio se realizará evaluando, por separado, cada uno de los conceptos, haciendo referencia a las disposiciones pertinentes del reciente Decreto Legislativo 1071, norma que regula el arbitraje9 en el Perú, las leyes extranjeras que lo han regulado, los principales reglamentos de los más importantes centros arbitrales internacionales, así como la importante jurisprudencia extranjera. La primera parte se concentrará en los beneficios de la privacidad, estableciendo su significado y natural campo de actuación; mientras que, en la segunda, se señalarán los argumentos 8 9

USA U.S. v. Pahandle Eastern Corp. 118 FRD 349-350 D. Del 1988. Publicado el 28 de Junio de 2008.

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a favor de la confidencialidad. El análisis cubrirá los aspectos subjetivos y objetivos, así como las excepciones que pudieran aplicarse a los principios.

II. Privacidad en el arbitraje La privacidad, como tal, no venía definida en la anterior Ley General de Arbitraje10. A pesarde ello, dentro de los distintos preceptos que podían darnos alguna pista estaba el artículo 34 numeral 7, que regulaba el denominado procedimiento arbitral supletorio, el cual establecía que los árbitros debían velar para que el proceso arbitral se desarrollara bajo el principio de la privacidad (entre otros). Adicionalmente, los artículos 45 y 119 se limitaban a decir que las deliberaciones del tribunal eran secretas11. Finalmente, el artículo 18 se refería a la absoluta discreción con la que debían desempeñarse los árbitros en el ejercicio del cargo. Sin embargo, De Trazegnies sostiene, acertadamente, que esta última disposición no equivaldría a otra cosa sino a mesura, ausencia de escándalo, pero no alcanza a la prohibición de su difusión12. Dentro de la novedosa ley peruana de arbitraje, también se incluyen varios artículos relacionados al tema de la privacidad. Destacan, sin embargo, dos disposiciones contenidas en los artículos 39 numeral 4 y el 42 numeral 3. El primero de ellos contempla que, salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral no puede disponer la consolidación de dos o más arbitrajes, o disponer la realización de audiencias conjuntas; mientras que la segunda norma establece que, salvo acuerdo distinto de las partes o decisión del tribunal arbitral, todas las audiencias y reuniones serán privadas. No obstante, el carácter supletorio de ambas disposiciones hace pensar en la posible prescindencia de su inclusión como elemento indispensable de todo proceso arbitral. Lo que puede significar, por ejemplo, que las partes puedan confeccionar su propio reglamento, desechando el principio, o quizás valerse de reglas institucionales que le den facultades suficientes al tribunal para decidir en contra de la privacidad. Mientras tanto, ante el silencio de las partes, se la debe proteger. De esta manera, comparando a simple vista ambos textos normativos, la nueva ley es más completa, al introducir mayores precisiones en cuanto al reconocimiento y alcances del principio. En tal sentido, no se limita a la hipótesis de 10

Ley 26572. Nótese que, según el artículo 89, para las reglas del arbitraje internacional no se aplicaba supletoriamente el artículo 34 numeral 7, ni tampoco había una remisión expresa al artículo 18, con lo cual la privacidad, para este tipo de arbitraje, estaba circunscrita solo a las deliberaciones. 12 De Trazegnies, Fernando, Op. cit., p. 67.Similar postura la comparte Guillermo Lohmann, según lo expuesto en el primer seminario internacional de arbitraje organizado por AMCHAM Perú el 21 y 22 de Agosto último. 11

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la privacidad en las deliberaciones, sino que se extiende a todas las audiencias y reuniones, lo cual es saludable13, en tanto que lo contrario significaría darle un muy reducido espacio de aplicación. Al mismo tiempo, aunque con carácter supletorio, resalta en sentido negativo la hipótesis de la consolidación de dos o más arbitrajes, así como la realización de audiencias conjuntas. El avance es significativo, sobre todo cuando lo contraponemos con el derecho extranjero. En cuanto al derecho comparado, existen precedentes importantes donde también se regula la privacidad. En China, por ejemplo, en la sección tercera el artículo 40 de su ley de arbitraje de 1995, se refiere a la confidencialidad de las audiencias. En Francia, por el contrario, en el escueto artículo 1469 de su Código de Procedimientos Civiles se enfatiza el carácter secreto de las deliberaciones, en tanto que en las reglas arbitrales de UNCITRAL, sobre la privacidad, destaca el artículo 25 numeral 4, señalando que las audiencias se celebrarán a puerta cerrada, a menos que las partes acuerden lo contrario. Añadiendo que el tribunal arbitral podrá exigir el retiro de cualquier testigo o testigos durante la declaración de otros testigos. El tribunal arbitral es libre de decidir la forma en que ha de interrogarse a los testigos. Entrando al análisis sustentatorio, diríamos que el terreno de la privacidad podría abarcar básicamente dos aspectos. Ella debería concernir tanto al lugar donde el procedimiento se lleva a cabo, como al hecho de que en ese local ninguna persona extraña debe ser admitida. En efecto, justamente lo contrario se presentó en un antiguo arbitraje, celebrado en público, llevado a cabo en Londres en el siglo 17. El caso, reportado por el profesor Hugh Trevor Roper14, destaca que el tribunal arbitral, compuesto por el alcalde de Londres, el teniente de la torre y otros dignatarios tuvo que determinar (después de una demostración pública hecha por lavanderas) si es que el jabón fabricado por una compañía de hervidores de jabón dejaba la ropa más blanca que el jabón producido por otros fabricantes independientes. El laudo se pronunció en favor de los primeros, el Privy Council promulgó el resultado en una circular dirigida a los Justices of the Peace y, consiguientemente, el pueblo fue alentado a usar el jabón vencedor15. Similar desarrollo tuvo, en 1930, el caso conocido como The Lena Goldfields, cuyas audiencias se celebraron en público, siendo publicado el laudo en un periódico inglés, específicamente The Times16. 13

En el mismo sentido, véase nuestro anterior trabajo, Chávez, Enrique, “Privacidad y Confidencialidad en el Arbitraje Comercial Internacional”, en Revista Iberoamericana de Arbitraje en www.servilex.com.pe 14 Hugh Trevor Ruper "Archbishop Land" 1573 - 1645 (1988) 3ra. Edición Mac Millan p. 221-223, 229. 15 Otro caso, de inicios del siglo 21, donde se apostó por la publicidad es el que enfrentó al grupo consultor Arthur Andersen bajo los auspicios de la Cámara de Comercio Internacional. Caso número 9797. Andersen Consulting Business Unit Member Firms and Arthur Andersen Business Unit Member Firms and Andersen Worldwide Société Coopérative. 16 The Times, 2 de Setiembre de 1930. El pleito involucró a una empresa inglesa que había celebrado un contrato de la concesión con la Unión Soviética, en 1925, para la explotación de una mina de oro. El caso lo ganó la empresa

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Más recientemente, pero en sentido positivo, el principio de privacidad cobró relevancia en el caso inglés17 Oxford Shipping contra Nippon Yusen. Los fundamentos de la decisión, creemos, delinean correctamente los alcances de la privacidad. La disputa sostenida entre los dueños de una embarcación y los fletadores se reflejaba en términos idénticos en el pleito que, posteriormente, mantuvieran dichos fletadores frente a sus respectivos sub-fletadores. Estratégicamente, los primeros fletadores quisieron que ambos procesos arbitrales se acumularan en un solo proceso unitario. A mayor abundamiento de motivos, los mismos árbitros fueron nominados para cada caso. A este punto, los árbitros nominados por los fletadores ordenaron audiencias comunes. Sin embargo, los dueños de la embarcación solicitaron a la Corte que se revocara tal mandato; frente a lo cual, el Justice Leggatt accedió a la petición de los dueños, amparándose en el concepto de privacidad en el arbitraje. Como sustento para su razonamiento, se sostuvo que la esencia de este principio recaía en el hecho de que18 las partes habían acordado someter a arbitraje determinadas disputas surgidas entreellas, y sólo entre ellas (res inter alios acta). En consecuencia, quien no sea parte, o cuya presencia no sea requerida por el árbitro, no puede estar presente en esta etapa del proceso, a no ser que las partes hayan dispuesto lo contrario. Añadiendo en su decisión que es implícito que los extraños estén excluidos de las audiencias y del desarrollo del proceso, y que nadie, ni siquiera el tribunal, podía decidir audiencias abiertas ni consolidadas con otro proceso, a pesar de ser conveniente y estar relacionadas estas disputas. En este contexto, podría resumirse la decisión en el sentido de que, siendo el arbitraje un contrato para resolver conflictos inter partes que no convoca a terceros, no podría admitirse su ingreso en el desarrollo del proceso, salvo pacto distinto de los contratantes. Adicionalmente, podría justificarse el principio en razón a que, con la exclusión de la prensa, los competidores, proveedores, consumidores, etc., las partes no sólo desean mantener en secreto cierta información estratégica, sino que, fundamentalmente, pueden preservar su imagen y posición en el mercado; no obstante lo sensitivo que pueda ser el objeto del proceso. Total, a la gran mayoría no le gustaría que sus problemas legales sean ventilados a la vista, ni en presencia, del público. En concreto, la privacidad otorgaría a las partes un adecuado ambiente para resolver sus controversias. A diferencia de las audiencias públicas en los británica. Posteriormente, se sucedieron décadas de desacatamiento del laudo por la parte perdedora. 17 Oxford Shipping Co Ltd v. Nippon Yusen Kaisha (The Eastern Saga) (1984) 3 All ER 835 p. 379. 18 Idem. Nótese que el artículo 19.4 de las reglas de la LCIA (London Court of International Arbitration), de 1998, estipulan que "todas las sesiones y audiencias serán en privado, a no ser que las partes acuerden algo distinto, o por escrito, o que el tribunal arbitral disponga de otra manera." Por otro lado, las reglas de arbitraje de la UNCITRAL señalan otro rumbo en el artículo 25.4, al señalar que las audiencias serán realizadas "in camera", salvo acuerdo distinto de las partes.

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procedimientos judiciales -que pueden acalorar la discusión-, la privacidad arbitral contribuye a conducir el caso en un espacio impermeable, donde las partes están enteramente libres de factores externos que, incluso, las pueden llevarlas a cometer equivocaciones o, en el caso de los árbitros, ser objeto de presión sobre los mismos. Igualmente, podría decirse, en relación a los testigos, que podrían verse influenciados por el público. Más aun, la ventaja de no verse disturbado o interrumpido le da al proceso la celeridad y continuidad que contribuye a la rectitud de las audiencias. Validando las palabras de Luna y Luca de Tena19, referidas al sacramento de la penitencia, diríamos que lo que se diga en las audiencias ha de ser conciso, concreto, claro, completo y secreto, tal como ocurre en el confesionario -privacidad absoluta-; pero, esta vez, de las instalaciones donde se desarrolla el arbitraje. Desde un distinto punto de vista, podría, válidamente, cuestionarse si de pronto la privacidad debería ser neutralizada en situaciones donde las disputas involucran materias interconectadas entre diferentes partes, a efectos de celebrar audiencias comunes donde concurran todos los intereses en juego20. Es decir, el hecho de que dos o más procesos tengan materias similares y relevantes, involucrando a los mismos peritos y testigos, podría ser una razón que justifique una solución en función a una conveniencia práctica en relación al tiempo, costo y, sobre todo, coherencia en los resultados21. En efecto, si este argumento es correcto, no habría necesidad de volver a repetir las mismas etapas en cada proceso y, además, el tribunal podría tener un panorama más claro de los elementos comunes en cada disputa. Justamente parecen apoyarse en este razonamiento las reglas de la London Court of International Arbitration (LCIA), en cuanto conceden una facultad especial al tribunal arbitral, en el sentido de permitir que una o más personas, ajenas al arbitraje, se sumen al mismo como partes en él22. Continuando el razonamiento, la siguiente duda que surge es si el tribunal podría decidirlo así, a pesar de existir un acuerdo de privacidad. Es fácil notar que en este planteamiento se levanta una cuestión de principios: el hecho de que cada proceso implica un acuerdo independiente y separado, y que las facultades Luna y Luca de Tena, Francisco, La Confesión, 6° edición, Madrid, 2001, Ediciones Palabra, p. 150-178. Nótese que es distinto del supuesto recogido en el artículo 7 de las recientes reglas aprobadas por AMCHAM Perú (vigentes a partir de setiembre de 2008) referido a la consolidación: Cuando una parte presente una demanda relativa a una relación jurídica respecto de la cual ya exista un arbitraje regido por estas reglas y pendiente entre las mismas partes, la Corte puede, a solicitud de cualquiera de ellas, consolidar la demanda al arbitraje pendiente, siempre y cuando el Acta de Misión no haya sido firmada o, en su caso, aprobada por la corte. 21 Piénsese en lo que pasaría si un testigo en un arbitraje da una versión distinta de la que había brindado en uno previo. La importancia de tener una única versión del mismo testigo evitaría situaciones como la descrita, que incluso podrían traer como consecuencia la emisión de laudos contradictorios. 22 El artículo 22.1 (h) establece que "salvo que las partes acuerden por escrito lo contrario, el tribunal arbitral tendrá la facultad de, a solicitud de cualquier parte o de oficio, y sólo luego de haber dado a las partes oportunidad razona-ble para manifestar su opinión: permitir, que uno o más terceros formen parte en el arbitraje como 19 20

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del árbitro se originan o derivan de la decisión de las partes, no puede permitir que se resuelva lo contrario sin que se ponga en riesgo el concepto fundamental de la autonomía privada en el arbitraje. Defender lo contrario significaría decir que un acuerdo inicial de arbitraje, bajo las reglas de privacidad, puede ser modificado por una posterior y unilateral decisión de aquél que, precisamente, debe conducir el proceso, de acuerdo a las reglas efectivamente pactadas por las partes. Considerando que esta incongruencia puede frustrar la decisión de las partes, no obstante su significación práctica, la privacidad no debería ser violada23. Representa una de las razones centrales por la que las partes eligen parapetarse en este medio alternativo de solución de controversias. Consiguientemente, a la luz de las consideraciones expuestas, se puede concluir que la privacidad es un componente deseable en el arbitraje comercial, y como tal debe ser respetado por el tribunal arbitral, salvo decisión distinta de las partes.

III. Confidencialidad en el arbitraje Cuando Stephen Bond, por muchos años secretario general de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) con sede en París, fue consultado para emitir un informe sobre la confidencialidad en el caso australiano Esso, sostuvo que, a su parecer24, los usuarios del arbitraje comercial internacional -empresas, gobiernos y particulares- ponían la máxima consideración en la confidencialidad como una característica fundamental del arbitraje. Es más, durante siglos, en Inglaterra se concibió sin dificultad que la privacidad y la confidencialidad eran las dos caras de la misma moneda. No fue sino hacia mediados de los 80´s que el tema mereció un agudo análisis a nivel jurisprudencial, el cual sirvió de mucho para construir los alcances y límites del principio. Asimismo, a pesar de no estar consagrado explícitamente el principio de la confidencialidad en la ley inglesa de arbitraje de 1996, en el report se menciona que no hay duda de que en Inglaterra los usuarios del arbitraje comercial internacional ponen mucha importancia en la privacidad y la confidencialidad como elementos esenciales del arbitraje inglés, afirmación que encuentra respaldo en distintas encuestas que se han realizado entre las principales empresas usuarias25. Esto, se dice, la convierte en una de las plazas preferidas para llevar a cabo los arbitrajes comerciales internacionales. parte, a condición que tal tercero y el peticionante hayan así consentido por escrito, y consiguientemente emitir un único laudo final o laudos separados respecto de todas las partes así implicadas en el arbitraje”.23 Véase Oxford Shipping Co v. Nippon Yuse Kaisha (1984) 2 Lloyd´s Rep. 373 (QB) p. 379. 24 En International Arbitration, Vol. 11, N°3, 1995, p. 273-281. 25 Véase la encuesta de usuarios de la LCIA entre los "Fortune 500 US Corporations" realizada por la London Business School en 1992.

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Sin embargo, a pesar de tan autorizadas opiniones, la aceptación del principio no ha sido uniforme en el resto del mundo. El caso que creó la gran confusión se presentó en abril de 1995, en la High Court de Australia, el llamado caso Esso. Allí la High Court sostuvo que en el derecho australiano el deber general de confidencialidad no está implícito en un acuerdo de arbitraje, desde que la confidencialidad no es ni un atributo esencial de un arbitraje privado, ni tampoco parte de la naturaleza inherente del contrato y de la relación por él establecida26. Similar fundamento se afirmó en el derecho sueco a propósito del caso Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd. (caso Bulbank), resuelto por la Corte Suprema el año 2000. En los Estados Unidos, la Federal Arbitration Act tampoco contiene artículos concretos sobre la confidencialidad27. En consecuencia, tendríamos que decir que sobre la confidencialidad no hay ningún principio universal: las partes siempre deben tener en cuenta lo que dispone la ley del lugar de la sede arbitral donde se desarrolla el procedimiento, lo que establecen las reglas institucionales (de ser el caso) y las especificaciones que las partes mismas han dado a su convenio arbitral. El hecho cobra mayor relevancia tratándose de una época en donde la intensa internacionalización de las relaciones comerciales lleva a las empresas a mantener vínculos en un sinnúmero de países, donde, ante la eventualidad de enfrentarse a conflictos legales, deberían conocerse las reglas sobre las cuales han de ventilarse sus desavenencias. Si se opta por el arbitraje, su confidencialidad no estará siempre reconocida, por lo que habrá que tomarse las precauciones del caso. Nosotros creemos que, como principio, la confidencialidad es un elemento que debería estar presente en el arbitraje comercial. Y es aquí donde se puede percibir la repercusión que tiene la privacidad, dado que la naturaleza privada del arbitraje está íntimamente vinculada con el deber de confidencialidad, en el sentido de que la una facilita a la otra. Es decir, la diferencia entre ambas sería hasta quimérica, dado que la privacidad no tendría sentido si, luego de concluida las audiencias, cualquier parte, por propio interés, pudiera hacer de conocimiento público la información relacionada al proceso. Como bien sostiene Portier28, otrora presidente de la LCIA, la privacidad no tiene significado si las partes, a la par que deben llevar el proceso con privacidad de día, pueden ser libres de publicitarlo de noche. Sin duda alguna, si la difusión a terceras partes fuera libremente aceptada, esto equivaldría a difundir todo lo ocurrido en el "confesionario", o como el Justice Esso Australia Resources Ltd and Others v. Plowman and Others (1995) 128 ALR 401-402. Por el contrario, la Uniform Arbitration Act revisada (adoptada en varios estados) sí contiene una disposición concreta: el artículo 17 e) establece que “un árbitro puede dictar una medida cautelar para prevenir la difusión de información privilegiada, información confidencial, secretos comerciales, y otra información protegida contra la publicidad en la medida en que la corte pueda, si la controversia fuera materia de una acción civil en este Estado”. 28 Portier , L. Yves , “The occasionally unwarranted assumption of confidenciality” en Arbitration Internacional, Vol. 15, N° 2, 1999 p. 132. 26 27

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Colman29 dice: sería equivalente a abrir las puertas del despacho arbitral a terceras partes. En otras palabras, información sensible como políticas de precios y costos, know how, estrategias de competencia y publicidad, etc. podrían estar a disposición de cualquier interesado (por ejemplo los competidores), causando perjuicio a las partes involucradas en el proceso arbitral. Tema aparte es, luego de reconocer la vigencia y oportunidad del principio, cuál debe ser su tratamiento normativo. Aquí nos enfrentamos a un asunto de política legislativa. Sabido es lo dificultoso que representa para el legislador elaborar una definición legal de una institución jurídica30. Por ejemplo, nadie duda de la importancia del contrato en el derecho privado. No es concebible una sociedad moderna sin él. Pero ello no ha significado que todas las legislaciones del mundo hayan tenido que plasmar en una norma concreta una definición del mismo. Lo mismo puede ocurrir con la confidencialidad. Aquellos países donde se la reconoce, pueden optar o por una regulación específica o por el silencio legislativo. Este último caso sería el británico, a pesar de haberse llevado a cabo un importantísimo desarrollo jurisprudencial. En efecto, el Departmental Advisory Committee, DAC, presidido por Lord Saville, observó que estaba a disposición de las instituciones arbitrales la posibilidad de imponer sus propios principios en sus respectivas reglas. Pero que dada la dificultad de poder arribar a una fórmula legal, a la luz de las numerosísimas excepciones y las calificaciones que podrían ir surgiendo, el DAC concluyó que eran las cortes quienes deberían continuar trabajando las implicancias en un análisis pragmático del caso por caso. En el derecho peruano, se ha decidido por lo contrario. Los únicos artículos de la antigua Ley Peruana de Arbitraje que regulan el tema de la confidencialidad son el 87 y el 57. En el primero, se dice que el juez ordenará, a instancia de la parte, que solicite la ejecución, la publicación en los diarios y/o revistas que se señale, de un aviso en donde se haga mención de haberse tenido que recurrir a la instancia judicialpara obtener la ejecución del laudo. Es decir, frente a casos de incumplimiento voluntario de un laudo, la parte vencedora podrá vulnerar la confidencialidad. Sin duda constituye un interesante dispositivo que reverdece la antigua práctica de los primeros gremios de comerciantes de épocas medievales, en donde el agremiado afectado podía publicitar la conducta ilegal del infractor, hiriendo así su reputación que, ante los ojos de los demás

Hassneh Insurance Co. of Israel v. Mew (1993) 2 Lloyd´s Rep 243 (QB) p. 247. Aquí resultaría pertinente un estudio de la importancia del tipo y del concepto en la elaboración de las categorías jurídicas. El tema, sin embargo, escapa a los propósitos de este trabajo. Para un mayor análisis, véase el primer tomo de nuestro anterior trabajo. Chávez, Enrique M. y Copa, Manuel, La Recepción del Acto de Autonomía Privada: Perfiles Fundamentales para una Construcción Tipológica del Negocio Jurídico, Tesis de bachiller, 1991, Pontificia Universidad Católica del Perú, 3 tomos. 31 Nótese que esta triple temática ha sido desarrollada, paulatinamente con anterioridad, por las cortes inglesas; las que, a nuestro parecer, habrían marcado la orientación para la regulación nacional; es decir, lo que en Inglaterra se 29 30

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agremiados, lo condenaba prácticamente al ostracismo. Adicionalmente, el artículo 57 estaba referido a la protocolización notarial y conservación de las actuaciones, disponiéndose que los notarios sólo podían expedir testimonio o copias simples de la escritura de protocolización, o copias certificadas del expediente, a solicitud de los otorgantes del convenio arbitral, o por mandato judicial. A diferencia de la privacidad, la confidencialidad no estaba consagrada dentro de las reglas del procedimiento supletorio. Sin embargo, la nueva ley de arbitraje es mucho más prolija e innovadora en la regulación del deber de confidencialidad. Como precepto central, el artículo 51 se dedica, explícitamente, a especificar quiénes están obligados a respetar la confidencialidad, sobre qué material del arbitraje se aplica y las excepciones al principio31. Además, en su tercer numeral, dispone el caso especial en el que el Estado participa como parte en el proceso. En el artículo 61, referido a la conservación de las actuaciones, deja de mencionar la labor protocolizadora de los notarios (como lo hacía la antigua ley), para hacer referencia a las Cámaras de Comercio o instituciones arbitrales que ofrezcan servicios de conservación y archivo de actuaciones arbitrales para su debida custodia. Aparte de ello, ya no aparece una norma que autorice la publicidad en diarios y/o revistas de la ejecución judicial del laudo, tal como lo hacía el antiguo artículo 87. Finalmente, si bien no a través de una norma expresa, a lo largo de sus 78 artículos aparecen dispersas algunas otras circunstancias en donde el principio puede tener relevancia. En resumen, consideramos destacable que la nueva ley haya reconocido, expresamente, el deber de confidencialidad, cuya existencia, en palabras de De Trazegnies32, estaba tímidamente presente en la ley anterior33. Como hemos visto, en otros países ha existido un gran debate respecto a aceptar su existencia, teniendo que recurrir, en algunos casos, a la idea de que es un elemento inherente, implícito, que no necesita regulación legal expresa. Para nosotros este problema ya estaría superado: aparentemente, la confidencialidad se habría fortalecido.

2.1 Sujetos obligados a la confidencialidad Aceptado esto, una importante cuestión que surge es saber sobre quiénes ha de imponerse el respeto al principio de confidencialidad. El artículo 51 de la ley hace una detallada lista de personas obligadas, bajo responsabilidad. Dispone así que,

ha ido desarrollando, a nivel jurisprudencial, en gran parte habría sido codificado en el decreto legislativo 1071. Estaría por verse la fidelidad y conveniencia de esta extrapolación. 32 De Trazegnies, Fernando, Op. cit., p. 67. A decir verdad, ni siquiera la palabra confidencialidad estaba mencionada. 33 Esto no era óbice para que -según De Trazegnies- se acepte, entre los árbitros peruanos, como una verdad, de principio de que el laudo no pueda ser revelado, hecho que se encontraría interiorizado moralmente en cada árbitro peruano. Ibid.

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salvo pacto en contrario, es aplicable al tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales; añade que también alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales34. La enumeración parece pretender incluir a todos aquellos que han tenido alguna participación directa en algún momento del desarrollo del proceso, desde que éste se inicia, con la solicitud para someter la controversia a arbitraje, hasta la emisión misma del laudo. De acuerdo a ello, pareciera inconsistente que se excluya de responsabilidad al tribunal y a los administradores, tal como ocurre en las reglas de la Cámara de Comercio Internacional35. A este fin, sería beneficioso crear un sistema específico de sanciones con el propósito de hacer más riguroso y disuasivo el respeto a las reglas de confidencialidad, puesto que de otra manera la información podría ser filtrada impúnemente. La ley nacional simplemente se limita a decir que las partes están obligadas, bajo responsabilidad, sin especificar un régimen especial36. Por otro lado, la norma nacional es mucho más extensa en cuanto no se limita únicamente a algunos de los intervinientes como sujetos obligados a la confidencialidad, tal como hacen otras reglas arbitrales. Por ejemplo, la ley arbitral de Nueva Zelanda pone énfasis en las partes, estableciendo que, salvo pacto en contra, las partes están prohibidas de difundir la información relativa al procedimiento arbitral y el laudo. Nada impide su publicación, difusión o comunicación a un profesional u otro asesor de una de las partes. De modo diverso, el artículo 34 de las nuevas reglas de la American Arbitration Association37 obligan al árbitro o administrador, disponiendo que la información de carácter confidencial revelada, en el curso del proceso por las partes o por los testigos, no podrá ser divulgada por un árbitro o por el administrador. La ley de arbitraje española de 2003 incluye en su artículo 24 numeral 2 a los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales como sujetos obligados. A nivel local, las nuevas reglas de

34 Véase el artículo 32.5 de las reglas arbitrales de UNCITRAL, que señala que "El laudo puede hacerse público sólo con el consentimiento de ambas partes." Asimismo, el artículo 6 de los estatutos de arbitraje comercial internacional de la Cámara de Comercio Internacional dispone que “La actividad de la Corte es de carácter confidencial el cual debe ser respetado por todos los que participen en ella, a cualquier título. La Corte definirá las condiciones bajo las cuales las personas ajenas a la misma pueden asistir a sus reuniones y a sus Comités y tener acceso a los documentos presentados a la Corte y a su Secretaría”. 35 Véase el artículo 34 de las reglas de arbitraje de la CCI: "Ni los árbitros, ni la corte, ni sus miembros, ni la CCI y sus empleados, ni los comités nacionales de la CCI serán responsables ante ninguna persona por cualquier acto u omisión en relación con el arbitraje." Compárese, por el contrario, el artículo 18 segundo párrafo de la anterior ley peruana de arbitraje, que señalaba, expresamente, que los árbitros responderán por los daños y perjuicios que ocasionen por su demora o por incumplir las obligaciones respectivas. 36 Interesante las disposiciones del anterior reglamento de la AMCHAM Perú (anterior a setiembre de 2008), el cual establecía que el Consejo Directivo podía aplicar una serie de sanciones a los árbitros, que iban desde la pérdida de parte, o del íntegro, de los honorarios del proceso arbitral, la suspensión temporal del árbitro, hasta su expulsión de la lista de árbitros del Centro, etc. 37 Nos referimos a las reglas para arbitrajes internacionales vigentes a partir de Marzo de 2008.

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AMCHAM abarcan un universo mayor cuando señalan que, salvo pacto distinto de las partes, éstas, la Corte, el Secretario General y los árbitros mantendrán el carácter confidencial del arbitraje. Como vemos, el decreto legislativo 1071 es mucho más acertado en la lista de obligados; sin embargo, ello per se no garantiza que en la práctica se pueda controlar efectivamente la fuga de información, asunto que dependerá de muchos otros factores38. 2.2 Sobre qué material se aplica el deber de confidencialidad En cuanto al contenido del deber de confidencialidad, creemos que debe de distinguirse sobre qué material ha de ser exigible. Por ejemplo, en el caso inglés Hassneh39 se estableció que la confidencialidad en los documentos presentados en el transcurso, o exhibidos con ocasión de un arbitraje, eran -en el derecho inglés anterior a la ley de 1996- un producto del derecho tácito de privacidad. Pero, ¿es únicamente sobre este tipo de documentos que debe de aplicarse el principio? ¿Qué pasaría con toda otra información no documentada a la que uno pueda tener acceso? ¿El laudo estaría incluido en la relación? ¿La información sobre la existencia misma del procedimiento iniciado cae bajo su sombra? El tema exige un análisis diferenciado, porque, creemos, existe una lógica separada según cada situación especial. El decreto legislativo 1071 expone, en el segundo numeral del artículo 51, que el deber de confidencialidad está referido sobre el curso de las actuaciones arbitrales, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones. Analizaremos estas tres áreas40, no sin antes destacar la variopinta caracterización que se da en el derecho comparado. Así, por ejemplo en las reglas UNCITRAL, el material se limita al laudo, al señalar, en el artículo 32 numeral 5, que podrá hacerse público el laudo sólo con el consentimiento de ambas partes. En la legislación chilena se estatuye que las partes, sin perjuicio de los derechos de terceros, podrán convenir en la confidencialidad del procedimiento arbitral, en este caso podrán entregarse copias de lo actuado solamente a las partes, sus abogados, o al Juez que conozca el recurso de nulidad u otro recurso al que las partes se hayan sometido41. En Nueva Zelanda el material está referido a la información relativa al procedimiento arbitral y el laudo. En España, el artículo 24 numeral 2 se refiere a la información que sea conocida a través de las actuaciones

38 Piénsese tan solo en la internacionalización de los conflictos y en la eventual participación en otro proceso, allende las fronteras de un país, de un sujeto distinto a las partes en conflicto, obligado a guardar la confidencialidad en un arbitraje previo. La dificultad en el monitoreo es evidente. 39 Véase nota 29. 40 De Trazegnies, dentro de su esquema, añade una cuarta, que sería la confidencialidad sobre la existencia misma de la controversia. De Trazegnies, Fernando, Op. cit., p. 62. 41 Empero en la ley chilena de arbitraje internacional se guarda silencio.

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arbitrales. De otro lado, las reglas AMCHAM se refieren a la confidencialidad del arbitraje, del laudo y, en la medida en que contenga información que no pertenezca al dominio público, de cualquier prueba documental o de otra índole conocida durante el arbitraje. 2.2.1 Confidencialidad sobre el curso de las actuaciones arbitrales Las actuaciones arbitrales engloban el desarrollo mismo del proceso. Sin embargo, dentro de la clasificación que propone De Trazegnies parece mezclarse esta área con aquella otra referida a la privacidad. Así, sostiene que aquí las partes “...no quieren que la prensa o los competidores estén siguiendo de cerca el proceso y haciendo presión sobre los árbitros. Por este motivo, esas partes reclaman un arbitraje in camera; es decir, a puerta cerrada, con la presencia únicamente de los árbitros, las partes, los testigos y el personal auxiliar, sin admitirse la concurrencia de periodistas o de público”42. Lo cierto es que bajo el concepto “curso de las actuaciones arbitrales” pueden surgir dudas respecto a su real significado. En el diccionario de la Real Academia Española se destacan principalmente dos significados a la palabra curso. El primero hace referencia a la “serie de informes, consultas, etc., que preceden a la resolución de un expediente”. El segundo alude a “paso, evolución de algo.” Creemos que pueden seguirse ambas direcciones interpretativas, con lo cual el significado es mucho más amplio. Si nos referimos al primer significado, la confidencialidad abarcaría a todo material que en sí se haya presentado o elaborado durante las actuaciones, excluido el laudo. Es decir, el texto de la demanda, su contestación, las pruebas presentadas, informe de peritos, resoluciones del tribunal, etc. Todo lo cual, en principio, no podría usarse fuera del proceso. En cuanto al segundo, parece estar más relacionado con la prohibición de informar sobre la secuencia o etapa procesal en la que se está desenvolviendo el proceso. La segunda acepción del deber de confidencialidad estaría en relación a la filtración de la información sobre lo que está sucediendo, temporalmente hablando. En ese sentido, incluiríamos todo destape noticioso que divulgue el estado procesal del arbitraje; como, por ejemplo, el difundir que se ha presentado una demanda, una contestación, o que se está fijando para determinada fecha la realización de las audiencias, la actuación de pruebas, la presentación de alegatos, que se han designado determinados peritos. Todas aquellas decisiones de ordenación, tramitación e impulso de las actuaciones, etc.

De Trazegnies, Fernando, Op. cit., p.63.

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2.2.2 Confidencialidad sobre el laudo En lo que respecta al laudo, éste tiene la característica de ser una decisión escrita final, concluyente y obligatoria, emitida por el tribunal arbitral, el cual confiere y resuelve todos los asuntos a él sometidos, de manera que derechos y obligaciones son resueltos en su jurisdicción. Tiene el efecto de cosa juzgada y, como reza el artículo 60, las actuaciones arbitrales terminan y el tribunal arbitral cesa en sus funciones con el laudo que resuelve definitivamente la controversia. No obstante ello, también es permitido el laudo parcial, tal como lo establece el artículo 6 literal f, por lo que también entraría dentro de esta categoría del artículo 51. 2.2.3 Confidencialidad sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones Este tercer aspecto, para poder diferenciarlo de los anteriores, estaría compuesto por toda información que se pueda utilizar derivada de las actuaciones. Mas no las actuaciones en sí; es decir, ya no los documentos presentados o elaborados, sino la información contenida en ellos. Con ello, la confidencialidad se extendería para todo material que se haya derivado u obtenido con la ayuda de las actuaciones arbitrales. Como ejemplo, mencionaríamos las informaciones que se puedan desprender de los escritos presentados por las partes, la presentación y actuación de pruebas, decisiones o comunicaciones del tribunal arbitral, dictamen pericial, declaraciones, etc. Como puede notarse, el campo de actuación de la confidencialidad, en este terreno, es mucho más amplio que los precedentes. 2.3 Excepciones al deber de confidencialidad Sin duda, éste constituye el campo más rico y debatido en la construcción del principio de la confidencialidad. Se trata básicamente de encontrar los límites por donde este actúa, reconociendo que no debe funcionar como un principio absoluto. La formulación de las excepciones ha sido básicamente desarrollada en la jurisprudencia inglesa. En su paso han ido apareciendo importantísimas justificaciones y ampliaciones del concepto que, al parecer, no han de cesar en el variado mundo de la casuística. Así, como lo apuntamos en párrafos anteriores, los ingleses han preferido dejar a los tribunales el encargo de ir perfilando su contorno, en vez de petrificar las hipótesis en la ley de arbitraje de 1996. En nuestro país, sin embargo, se ha preferido optar por encasillar las excepciones a nivel legislativo, corriendo el riesgo de sucumbir ante nuevas hipótesis que se puedan presentar y que no estén incluidas en la norma.

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El Decreto Legislativo 1071 señala que la confidencialidad se respetará, salvo cuando, por exigencia legal, sea necesario hacer públicas las actuaciones o, en su caso, el laudo, para proteger o hacer cumplir un derecho, o para interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial. Además indica que, en los arbitrajes en los que interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones. 2.3.1 Contenido que puede ser exceptuado Desmenuzando la primera parte de la norma, podríamos decir que, en cuanto al contenido, sólo se permitiría el destape de las actuaciones y el laudo. Con ello, el campo material de las excepciones no coincidiría, necesariamente, con el campo material dedicado al deber de confidencialidad. El resultado sería que no habría posibilidad de utilizar la información que se pueda derivar de las actuaciones, supuesto comentado líneas arriba en la sección 2.2.3. No sabemos si éste ha sido un defecto de redacción o una conciente protección irrestricta de la confidencialidad en cuanto a este último aspecto. Específicamente, la consecuencia sería que, por ejemplo, si como resultado de las pruebas presentadas en un arbitraje, una parte descubre cómo poder obtener cierta información o documentos (los cuales no pudo conocer de otra manera), no los podría utilizar en otros escenarios, aun cuando dicha información derivada no haga referencia o destape la prueba presentada en el arbitraje43. Aquí parece no haber ninguna distinción. No obstante, podríamos cuestionar qué tan acertada sea esta opción del legislador en casos donde la confidencialidad no necesariamente se ve dañada; a saber, cuando el uso de la información derivada no represente un uso continuado de la información confidencial desplegada con el propósito del arbitraje. El artículo 73 de las reglas de arbitraje de la OMPI es una muestra de cómo podría entenderse la excepción referida a la información sobre el curso de las actuaciones, específicamente aplicada a la difusión sobre la existencia misma del arbitraje. En dicho artículo incluso se permitiría, bajo determinadas condiciones, la difusión del nombre de las partes y la reparación solicitada. En lo que respecta al uso excepcional de todo otro material presentado o elaborado en el curso del arbitraje distinto al laudo, así como del laudo en sí, la jurisprudencia inglesa ha ido, poco a poco, esclareciendo las hipótesis. Para ilustrar

Queda claro que si su uso, en contextos distintos al arbitraje, pone en evidencia la prueba presentada en el arbitraje, la infracción a la confidencialidad sería palpable. Hipótesis también planteada por Males, quien sostiene como mejor alternativa un análisis casuístico en función al grado de vulneración del principio. Stephen Males. Confidence in arbitration. (1998) LMCLQ p. 249.

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los supuestos, recordemos lo que ocurrió en el caso Dolling-Baker44, donde el demandante (un asegurador) demandó como asegurado a uno de sus reaseguradores y, alternativamente, a su broker. El demandante solicitó la exhibición de documentos relacionados a un arbitraje en el cual formaban parte un diferente asegurado pero el mismo reasegurador y broker. En lo referido al laudo, en Hassneh45, también un caso de seguros, el demandado era reasegurado del demandante en varios contratos. El reasegurado, paralelamente, inició un juicio ante sus brockers, en caso perdiera ante el reasegurador. Aquí no hubo arbitraje. En el arbitraje se emitió un laudo parcial, perdiendo el reasegurado (demandado), por lo cual prosiguió su caso contra los brockers por negligencia. El reasegurado quiso que el laudo parcial fuera presentado en elproceso judicial contra sus brockers y se reservó para más adelante presentar los demás documentos del arbitraje. Conocido el material sobre el cual podría operar la excepción al deber de confidencialidad, corresponde ahora examinar los motivos bajo los cuales se los podría emplear. 2.3.2 Motivos en los que pueden operar las excepciones En lo que respecta a la razón que justifique la excepción al principio de confidencialidad, la ley dice que ella operará cuando exista una exigencia legal necesaria para: a) proteger un derecho; b) hacer cumplir un derecho; c) interponer el recurso de anulación; d) ejecutar el laudo en sede judicial. Veamos en detalle. Las dos primeras excepciones parecen estar referidas a un uso distinto al margen del procedimiento arbitral en sí; esto es, para proteger un derecho o hacer cumplir un derecho. Por otro lado, las dos últimas estarían diseñadas con ocasión de un uso referido directamente al desarrollo del mismo, específicamente para cuando una de las partes desea interponer un recurso de apelación o ejecutar el laudo en la vía judicial. Nótese, claramente, que las dos primeras excepciones (proteger o hacer cumplir un derecho) sólo se justificarían cuando medie una exigencia legal necesaria en beneficio de los sujetos obligados a la confidencialidad. Es decir, básicamente para ejercer un derecho, sea activa o pasivamente. Sin embargo, es extraño que no se haya contemplado la hipótesis más sencilla de regular; esto es, cuando sea una exigencia legal necesaria a título de mandato legal que imponga directamente a un sujeto destapar la confidencialidad.

Dolling -Baker v. Merrett & Another (1990) 1 WLR 1205. Hassneh Insurance Co of Israel v. Mew (1993) 2 Lloyd´s Rep 243 (QB). 46 Reglamento de hechos de importancia, información reservada y otras comunicaciones. Resolución Conasev Nº 107-2002-EF/94.10. 44 45

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Nuestro ejemplo podría ilustrarse en la existencia de normas de transparencia presentes en el mercado de valores. Específicamente, el reglamento de hechos de importancia de la Conasev46, que exige la comunicación de una serie de sucesos, poniendo énfasis en el carácter meramente enunciativo de los mismos que aparecen en el anexo 1. Claramente se ve bajo el epígrafe “otras circunstancias” un hecho que podría tener vinculación con nuestro tema, el cual está referido a la información sobre la “interposición de demandas judiciales contra el emisor o su grupo, así como su resolución, conclusión de procesos judiciales o administrativos, y sentencias o resoluciones firmes que afecten al patrimonio o a los negocios y actividades del emisor”. Es razonable que dentro del espíritu de la norma no habría motivo para no considerar incluida, en esta relación (no taxativa), a la información sobre el proceso arbitral. Ésta sería una obligación legal, sin duda alguna, pero que no encajaría dentro del reducido ámbito del artículo 51 del decreto legislativo 1071. Así como éste, podríamos válidamente imaginar muchos otros supuestos en los que, por imperio de la ley, se establezca, como obligación y no como derecho, la información sobre el arbitraje47. 2.3.2.1 Proteger un derecho o hacer cumplir un derecho Se puede observar que el laudo puede servir como un instrumento legal con la finalidad de coadyuvar los derechos legales de una parte en relación a un tercero, sea actuando como demandante o como demandado. Así, podría darse el caso de que el laudo consista en un elemento crucial dentro de la estrategia probatoria de los fundamentos de la demanda, o de la contestación de la misma frente a un proceso distinto. Las excepciones aquí mencionadas pueden ejemplificarse en casos reales ventilados en jurisdicciones extranjeras. Como citamos en párrafos precedentes, en el caso Dolling-Baker48, el demandante (un asegurador) demandó como asegurado a uno de sus reaseguradores y alternativamente a su broker. El demandante solicitó la exhibición de documentos relacionados a un arbitraje en el cual formaban parte un diferente asegurado pero el mismo reasegurador y broker. Fue entonces que el reasegurador solicitó una orden judicial para que se prohíba al broker exhibir dichos documentos. En la Corte de Apelaciones la solicitud fue concedida, bajo razón de que el demandante no había demostrado que los documentos en discusión eran relevantes para resolver 47

En particular, pudiera ocurrir que el estatuto de una sociedad, los derechos de los accionistas, por nombrar unos casos, contengan disposiciones especiales que concedan la facultad de tener conocimiento de un laudo. Por ejemplo, en el caso australiano Esso una de las disposiciones estatutarias de una de las partes daba a un ministro de Estado un amplio poder para acceder a los documentos. Consecuentemente, en algunos asuntos el deber de confidencialidad tiene que lidiar con disposiciones legales específicas. 48 Dolling -Baker v. Merrett & Another (1990) 1 WLR 1205, p.1213-1214.

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materia alguna en el proceso. Así, la Corte de Apelaciones estableció que, si se demostraba que -no obstante la implícita obligación de Como citamos en párrafos precedentes, en el caso Dolling-Baker, el demandante (un asegurador) demandó como asegurado a uno de sus reaseguradores y alternativamente a su broker. El demandante solicitó la exhibición de documentos relacionados a un arbitraje en el cual formaban parte un diferente asegurado pero el mismo reasegurador y broker. Fue entonces que el reasegurador solicitó una orden judicial para que se prohíba al broker exhibir dichos documentos. En la Corte de Apelaciones la solicitud fue concedida, bajo razón de que el demandante no había demostrado que los documentos en discusión eran relevantes para resolver materia alguna en el proceso. Así, la Corte de Apelaciones estableció que, si se demostraba que -no obstante la implícita obligación de confidencialidad- la puesta en conocimiento e inspección eran inevitablemente necesarios para una justa sustentación de la acción, esta consideración debería prevalecer49. Consiguientemente, parece que motivaciones judiciales podrían justificar el destape de la información. Otra interesante discusión se presentó hace unos años en el caso Ali Shipping50, el mismo que sirvió de base para ordenar el campo de las excepciones en el derecho inglés. Era una disputa concerniente a un contrato de construcción de naves. El constructor celebró una serie de contratos, autónomos entre sí, con varias empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial, pero cada una de ellas con personería jurídica independiente51. En todos los contratos se incluía una cláusula arbitral. Con el tiempo se presentó un problema de incumplimientos contractuales que se ventiló en vía arbitral contra una de las empresas del grupo. El laudo se pronunció en contra del constructor. Posteriormente, este reactivó una disputa arbitral que mantenía contra otras tres empresas del mismo grupo empresarial del comitente. El constructor quiso apoyarse en documentos presentados y declaraciones brindadas en el primer arbitraje para demostrar inconsistencias del comitente, Ali Shipping, en el segundo. Este último logró que dicha información no se revelara en el segundo arbitraje en razón de la confidencialidad. La Corte de Apelaciones se basó en que no era un material razonablemente necesario y que no estaban afectados los intereses de la justicia, ya que el testimonio en el segundo arbitraje aun no se había brindado. Nótese queya no se exigió una valla tan alta como la establecida en Dolling-Baker52. 49

Es más, y desde una perspectiva más económica, el Justice Parker enfatizó que debería considerarse si existen otras vías menos costosas para obtener la información. 50 Ali Shipping Corp. v. Shipyard Trogir (1998) 2 All E.R. 136 (A.A.). 51 Un supuesto interesante, que haría atractivo plantear la discusión sobre aplicación de la doctrina del levantamien-to del velo societario. Su análisis lo dejamos para otra oportunidad. 52 Recuérdese que en Dolling-Baker se hablaba de “inevitablemente necesario.” Por otro lado, el parámetro de lo razonablemente necesario ya había encontrado justificación en Hassneh, cuando el Justice Colman sostuvo que el

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2.3.2.2 Interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial Naturalmente, estas excepciones son las que no presentan demasiada dificultad en cuanto a su sustentación, en cuanto son consistentes con los principios del proceso judicial peruano. Así, la Constitución política del Perú, en su artículo 139 numeral 4, establece la publicidad de los procesos como principio fundamental de la administración de justicia. Adicionalmente, la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que toda actuación judicial es de carácter pública53. El mismo Decreto Legislativo 1071 indica, en el artículo 8 numeral 4, que, para conocer del recurso de anulación del laudo, será competente la Sala Civil Subespecializada en lo Comercial o, en su defecto, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del lugar del arbitraje. El artículo 64, segundo numeral, preceptúa que las partes podrán presentar las copias pertinentes de las actuaciones arbitrales que tengan en su poder. Excepcionalmente y por motivos atendibles, las partes o la Corte podrán solicitar que el tribunal arbitral remita las copias pertinentes de dichas actuaciones, no siendo necesario el envío de la documentación original. En cuanto a la ejecución forzada del laudo, el artículo 8 numeral 3 afirma que será competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez civil del lugar del arbitraje o el del lugar donde el laudo debe producir su eficacia. Asimismo, el artículo 59, numeral 3, señala que si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los quince (15) días de notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda, la parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial competente, salvo que resulte aplicable el artículo 67º. Mientras que el artículo 68, primer numeral, indica que la parte interesada podrá solicitar la ejecución del laudo ante la autoridad judicial competente, acompañando copia de éste y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecución efectuadas por el tribunal arbitral54. laudo podría darse a conocer, siempre que fuera razonablemente necesario para el sustento o protección de los derechos legales de la parte en el arbitraje en relación a un tercero, esto es, para servir de base para su defensa o acción frente a esa persona. Por ende, el deber de confidencialidad no debiera ser considerado vulnerado cuando exista una razón legal y justificable para disponer del mismo de frente a un proceso judicial o arbitral diferente. 53 Decreto Supremo 017-93-JUS que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 27539, con las modificaciones del Decreto Ley 25869), cuyo artículo 10 establece que toda actuación judicial es pública y que tienen el mismo carácter los registros, archivos y copias de los actuados judiciales fenecidos, de manera que toda persona puede acceder a ellos. 54 Similar efecto podría ocurrir en el caso donde la parte ganadora deba presentar el laudo y el acuerdo arbitral, a efectos de obtener el reconocimiento y la ejecución. No obstante que se dé una discusión ante la corte, ambas situaciones son perfectamente legítimas, considerando el interés de las partes, y el Derecho no podría ser indiferente a ello. Véanse los artículos 8, numerales 5 y 6, y artículos 76 y 77 del Decreto Legislativo 1071. En la antigua ley peruana de arbitraje, artículos 83 y 87 para el arbitraje nacional y artículo 83 y título VIII para el arbitraje internacio-nal.

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2.4 Otras posibles excepciones dentro del Decreto Legislativo 1071. Adicional a los supuestos antes examinados, en el mismo Decreto Legislativo 1071, pueden desprenderse algunos casos excepcionales que destacar. Así, el artículo 3, numeral 1, señala que, en los asuntos que se rijan por dicho Decreto Legislativo, no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo disponga. Uno de esos casos sería el artículo 45, numerales 1 y 2, según los cuales el tribunal arbitral, o cualquiera de las partes con su aprobación, podrá pedir asistencia judicial para la actuación de pruebas, acompañando a su solicitud las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión que faculte a la parte interesada a recurrir a dicha asistencia, cuando corresponda. Añadiéndose que esta asistencia podrá consistir en la actuación del medio probatorio ante la autoridad judicial competente, bajo su exclusiva dirección o en la adopción, por dicha autoridad, de las medidas concretas que sean necesarias para que la prueba pueda ser actuada ante el tribunal arbitral. Otro supuesto sería el artículo 48, referido a las medidas cautelares, que pueden no tener la forma de laudo55. En el numeral 1 se dice que el tribunal arbitral está facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que, a su sola discreción, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública. El segundo numeral señala que en los casos de incumplimiento de la medida cautelar, o cuando se requiera de ejecución judicial, la parte interesada recurrirá a la autoridad judicial competente, quien, por el solo mérito de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión cautelar, procederá a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposición alguna. El artículo 47, numeral 4, sería otra situación especial, en donde la publicidad puede ya preceder al arbitraje mismo. Se refiere a las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral, supuesto en el cual se dice que ellas no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él. 2.5 Las excepciones en el derecho comparado En este punto analizaremos la jurisprudencia extranjera, que ha ido desarrollando el tema de las excepciones al principio de confidencialidad en el arbitraje. Claramente los tribunales ingleses han marcado el sendero que se ha ido consolidando a partir del caso Ali Shipping56.

Así lo establece el artículo 47. No obstante, han aparecido últimamente algunos cuestionamientos al planteamiento metodológico del juez Potter. En el caso AEGIS, el Privy Council expresó sus reservas al enfoque de Ali Shipping, donde Potter caracterizó

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En dicho pleito, la Corte de Apelaciones estableció cuatro posibles excepciones: a) Cuando exista un acuerdo implícito o explícito entre las partes; b) Cuando la corte lo haya autorizado; c) Cuando sea razonablemente necesario para la protección de los legítimos intereses de una de las partes arbitrales y; d) Cuando los intereses de la justicia y/o el interés público requieran el destape. El primer supuesto no presenta dificultades, en tanto que, al tener un origen contractual el arbitraje, las mismas partes de mutuo acuerdo pueden pactar los casos en los cuales la confidencialidad no sea exigible. Lo mismo podría decirse cuando las partes, al pactar un arbitraje institucional, se someten a las reglas de un centro arbitral donde, por ejemplo, no exista una rigurosa defensa del principio. El segundo caso se refiere a la autorización judicial, que se admite en el derecho inglés, a efectos de que una parte tenga el consentimiento de la corte a efectos de exceptuarse del deber de confidencialidad. Esto podría ilustrarse con lo sucedido en el caso Bankers Trust contra la ciudad de Moscú57. Bankers Trust había demandado a la ciudad de Moscú, reclamando la devolución de un adelanto de fondos con ocasión de un crédito fechado el 24 de octubre de 1997. El pleito se resolvió en un arbitraje celebrado en Londres bajo las reglas de la UNCITRAL, que establecen la privacidad de las audiencias y la confidencialidad del laudo, salvo acuerdo distinto de las partes. Aplicando el derecho ruso, el laudo se pronunció a favor de la ciudad de Moscú, por lo que Bankers Trust apeló ante la corte de apelaciones inglesa. El resultado de dicha apelación tampoco favoreció al banco. Fue entonces que la ciudad de Moscú pretendió difundir el íntegro de la sentencia y el laudo arbitral a efectos de demostrar, a los mercados financieros internacionales, o a la comunidad de inversores, que, habiendo sido objeto de un detallado escrutinio por una corte comercial, ella había sido encontrada libre de toda responsabilidad. Luego de tres meses, la misma corte de apelaciones se pronunció contra la posibilidad de publicar el laudo y la primera sentencia que resolvía el recurso de anulación, al considerar que contenían material altamente sensitivo desde el punto de vista político y comercial. Sin embargo, sí autorizó la publicación de un resumen, previamente elaborado, en una página web, lawtel, en tanto no incluía ningún material sensitivo58. La tercera excepción tiene un significado delimitado por el criterio de lo que sea razonablemente necesario. En los distintos casos presentados en Inglaterra, se ha demostrado que este requisito se cumple cuando el laudo, u otras el deber de confidencialidad como un término implícito para luego formular excepciones a las que pudiera ser objeto. Se criticó que tal postura corre el riesgo de equivocarse en distinguir entre diferentes tipos de confidenciali-dad que corresponden a diferentes tipos de documentos. 57 Department of Economic Policy and Development of the City of Moscow and The Government of Moscow versus Bankers Trust Company and International Industrial Bank [2004] EWCA Civ 314. 58 Nótese que, según el derecho inglés, la regla general es la publicidad de los juicios que se ventilan en sus cortes, pero que por excepción la corte puede disponer la confidencialidad. Consúltese al respecto la regla 62 del CPR.

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actuaciones arbitrales, se pretendan emplear para sustentar una demanda o defensa en otro proceso. Una jurisprudencia reciente puede ejemplificar mejor el supuesto. Se trata del caso AEGIS59, resuelto por el Privy Council inglés, derivado de las cortes de Bermuda. En él, dos disputas surgieron bajo el mismo contrato de reaseguro suscrito entre las mismas partes: AEGIS y European Reinsurance (ER); las mismas que se sometieron a dos distintos tribunales arbitrales. Ambas disputas estaban referidas a la obligación de indemnizar a cargo de ER a favor de AEGIS. En el primer arbitraje se pactó una estricta confidencialidad. El caso lo ganó ER. Posteriormente, ER se quiso apoyar en este laudo para usarlo en el segundo arbitraje. Ante la intención de ER, AEGIS sostuvo que se violaba la confidencialidad del primer proceso, que estaba contenida en una cláusula que decía expresamente que “el resultado del arbitraje, en todo o en parte, no será revelado en ningún momento a individuo o entidad alguna que no sea una parte en el arbitraje entre AEGIS y ER”. El Privy Council afirmó que era inconcebible una prohibición absoluta de difusión (o lo que es lo mismo una confidencialidad sin límites), dado que aceptar ello implicaría la imposibilidad de cualquier procedimiento de ejecución judicial. Añadiendo que el posterior uso del laudo para otro arbitraje, entre las mismas partes, no causaba daño alguno contra el principio de la confidencialidad. Era obligación de ambas partes reconocer y cumplir con dicho laudo. El primer arbitraje definió el tema y AEGIS no podía desconocer tal decisión en el segundo arbitraje. La confidencialidad es, se dijo, para evitar que terceros se basen en los documentos arbitrales para usarlos contra cualquiera de las partes del proceso arbitral. De otra parte, la exposición de motivos de la ley inglesa reconoce que puede haber terceros interesados; tales como la empresa matriz, los auditores, un asegurador, un interesado en adquirir una empresa (en ocasión del due diligence); que tendrían interés en conocer, al menos, el resultado de los laudos. Cabe cuestionarse si estos supuestos estarían permitidos en nuestra norma, dado que, estrictamente hablando, esta excepción estaría justificada a propósito de proteger un derecho o hacer cumplir un derecho de una de las partes en el arbitraje. También el caso Bankers Trust, antes citado, puede ser de utilidad. En él se dio la particularidad de que antes, y durante el proceso arbitral, el banco había informado sobre su existencia a varias instituciones financieras con interés en la transacción. Incluso cuando se emitió el laudo, en su contra, les comunicó que su fracaso se debió a la sorpresiva aplicación del derecho ruso para resolver la controversia. Paralelamente al desarrollo del arbitraje, la misma ciudad de Moscú

Associated Electric & Gas Insurance Services v. European Reinsurance of Zurich UKPC 11, 2003 1 WLR 1041.

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había hecho una oferta para la emisión de bonos en Europa, donde informó la existencia de un arbitraje con un banco internacional (no mencionó el nombre), afirmando que no había recibido fondo alguno y que sospechaba de la apropiación indebida por parte de un banco ruso (no dio el nombre). Cuando con posterioridad se trató de ver si estas comunicaciones vulneraban la confidencialidad, la corte de apelaciones inglesa sostuvo que, si la comunicación a los inversionistas del resultado, mas no de la sustancia del arbitraje, había sido necesaria, análogamente a la comunicación de un arbitraje a los accionistas de una empresa si es que éste tuviera un impacto material en sus cuentas, no habría violación del deber de confidencialidad al comunicar el hecho del inicio del proceso, la existencia o resultado del arbitraje cuando exista una razón legítima de hacerlo; igualmente, no habría infracción al comunicar la existencia de un recurso contra el laudo, la existencia de un litigio subsiguiente y el resultado del mismo. La cuarta excepción, planteada en Ali Shipping, alude a los intereses de la justicia y/o el interés público60. Por ejemplo, se puede presentar el caso de cuando un testigo experto brinda cierta información contradictoria en diferentes arbitrajes. El destape se realizaría en interés del litigante afectado y la justicia. Lo resuelto en London & Leeds Estates61 es ilustrativo. Se trataba de un informe presentado por un experto concerniente a las condiciones generales del mercado inmobiliario de Londres, cuyo contenido era supuestamente contrario en dos arbitrajes entre diferentes partes. Se consideró relevante que, en tanto este informe no era inherentemente confidencial, podía destaparse. Lo que se pretendía era demostrar la inconsistencia del informe en el segundo arbitraje, comparándolo con lo sostenido en el primer arbitraje. Se comenta que si hubiera sido material confidencial per se, no se hubiera podido autorizar la divulgación. Sobre este punto, la naturaleza confidencial per se de la información, es interesante comentar las reglas de la WIPO, cuyo artículo 52 es bastante innovador. Éste regula la hipótesis de que, en el curso del arbitraje, una de las partes se opone a la exhibición de documentos ordenada por el tribunal arbitral, alegando ser secretos industriales. Para esta situación excepcional, surge la figura del asesor de confidencialidad, propuesto por el profesor Jan van den Berg, para evitar que la otra parte, sus asesores y hasta el mismo tribunal, mientras se discute su naturaleza confidencial, puedan acceder a ella contra la voluntad de la otra. Este asesor de confidencialidad tendrá acceso a la información y emitirá su informe declarando si era o no confidencial el material en cuestión y las condiciones de su eventual destape. Jan Paulsson justifica el rol del asesor basándose en dos

En verdad, la corte consideró que el concepto de “interés público” era demasiado amplio, por lo que prefirió utilizar el término “interés de la justicia”. 61 (1995) 2 E.G. 134.

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argumentos: técnicamente hablando, el tribunal no está capacitado para determinar el carácter confidencial de un secreto comercial y, éticamente hablando, dicha parte puede desconfiar del árbitro designado por la contraparte, quien podría ser un filtro indeseado62. En el más reciente caso inglés sobre la confidencialidad, Wilson contra Emmott63, se demuestra cómo puede funcionar el campo de las excepciones a escala transnacional. El demandante Wilson era una empresa constituida en las Islas Vírgenes y brindaba servicios legales en Kasajistán. Sostuvo que uno de sus abogados contratados, John Emmott, estaba intentando desviarle negocios en franco incumplimiento del contrato e inició un arbitraje en Inglaterra, conforme a una cláusula arbitral en el contrato de prestación de servicios que habían celebrado. Simultáneamente, también inició procesos judiciales sobre la base de hechos similares en Islas Vírgenes y en Nueva Gales del Sur. El tema en el caso Wilson se refería a si el juez de primera instancia, Flaux, estuvo acertado al autorizar la presentación de documentos generados en el arbitraje inglés para su utilización en los procesos judiciales llevados a cabo en Nueva Gales del Sur y en las Islas Vírgenes. Ello como consecuencia de que Emmot había solicitado una orden judicial para que se le permitiera usar dicha información, argumentando que el arbitraje inglés, donde era parte Wilson, era materialmente inconsistente con lo que se estaba desarrollando en los referidos procesos judiciales (Wilson hizo inicialmente alegaciones de conspiración y fraude en el arbitraje londinense, pero luego las retiró. Por el contrario, en los juicios de ultramar, Wilson no había inicialmente incluido demanda de conspiración y fraude, pero luego modificó su demanda para incluirlas). En la Corte de Apelaciones, Wilson alegó que la decisión del juez Flaux constituía una invasión injustificada de la confidencialidad en el arbitraje, y dicha decisión iba a traer serias consecuencias para Inglaterra, en cuanto iba a perder atractivo como plaza arbitral internacional. El Juez Lord Collins reconoció la existencia del implícito deber de confidencialidad, a efectos de que las partes no revelen, o usen para otra finalidad, ningún documento preparado, revelado o creado, en un arbitraje. Dicha obligación no se limitaba a la información comercialmente sensitiva. Pero, añadió que la finalidad de esta obligación dependía del contexto en donde surge y en la naturaleza de la información o documentos respectivos. Señalando luego cuáles eran las circunstancias donde el destape era aceptable, para lo cual volvió a utilizar la lista de cuatro excepciones desarrollada en Ali Shipping, ya comentada. De todas ellas, la Corte se basó en la última categoría. En tal sentido, 62

Opiniones vertidas en la conferencia internacional sobre las reglas institucionales de arbitraje y mediación, llevada a cabo en Ginebra el 20 de enero de 1995. 63 Michael Wilson Partners Ltd. v. John Forster Emmott [2008] EWCA Civ 184.

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sostuvo que, sin los documentos producidos en el arbitraje inglés, las cortes extranjeras estaban en peligro de emitir sentencias erradas. Añadió que los intereses de la justicia no estaban limitados a los intereses de la justicia en Inglaterra, sino que la dimensión internacional de este caso requería una óptica más amplia. Por otro lado, el tema del interés público merece un comentario especial. El caso más representativo es, sin duda, el que involucró a la transnacional petrolera Esso en Australia64. Dicho proceso arbitral involucraba a Esso/BHP y a dos empresas de servicios públicos de Victoria (GFC y SEC). GFC y SEC habían contratado con los demandantes el suministro de gas natural desde los campos de Bass Strait. Ambos contratos incluían una cláusula de revisión de precios, según la cual el precio pagable por el suministro tenía que ser ajustado durante la vida del contrato, considerando los cambios relacionados con regalías e impuestos aplicables a la producción o suministro del gas. También se incluía una cláusula arbitral en caso de que los proveedores Esso/BHP y las empresas del gobierno GFC y SEC no se pusieran de acuerdo en el incremento del precio. El arbitraje fue invocado en 1992, cuando los suministrantes perseguían un incremento de precios a consecuencia de la promulgación de un nuevo impuesto a la renta sobre recursos petroleros. Durante el arbitraje, el ministro de Energía y Minas de Victoria -responsable de GFC y SEC- fijó su interés en exhibir toda la información que había sido dada a conocer por los suministrantes durante el referido arbitraje. El ministro entabló una demanda ante la Corte en tal sentido. La información en discusión incluía material comercialmente sensitivo, relacionado a márgenes de ganancias, costos de producción y reservas estimadas de gas. Bajo el principio del "interés público", la High Court de Australia le dio la razón al ministro. Dentro de sus fundamentos, se cuestionó el "porqué los consumidores y población de Victoria deberían verse privados de conocer lo que acontece en estos arbitrajes, cuyo resultado iba a afectar los precios a pagar por los usuarios". Podemos agregar que, en lo que respecta al interés público, el análisis debería considerar cuán perjudicial sería para el arbitraje instaurar una excepción de tal índole, si es que se aceptara. En este sentido, es importante recordar lo sucedido en el también caso australiano Cockatoo65. La isla Cockatoo había sido utilizada como astillero por Australia hasta 1933, fecha en la que es arrendada a la empresa Cockatoo. Cockatoo utilizó los astilleros bajo la modalidad de contratos de léase y trading hasta su resolución en 1991. A dicha fecha, el plazo del último contrato de léase y trading todavía no había

64 65

Esso Australia Resources Ltd and Others v. Plowman and Others (1995) 128 ALR 391. Commonwealth of Australia v. Cockatoo Dockyard Pty Ltd. (1995) 36 NSWLR.

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concluido. El caso fue materia de arbitraje. Uno de los argumentos esgrimidos fueron las alegaciones hechas por Australia, en el sentido de que la empresa Cockatoo había dejado residuos de sustancias industriales en la isla, lo que equivalía a una situación de incumplimiento del último contrato de léase y trading (el llamado "problema de la contaminación"). El asunto fundamental que tenía que resolver la Corte de Apelaciones de New South Wales era si las directivas hechas en el arbitraje, relacionadas al mantenimiento de la confidencialidad sobre documentos preparados con ocasión del arbitraje -o producidos por cada parte para inspección-, eran extralimitaciones del árbitro. Entre las directivas, el árbitro ordenaba a que ninguna de las partes podía exhibir o permitir el acceso a: a) cualquier documento u otro material preparado con la finalidad de dicho arbitraje, b) cualquier documento u otro material, sea preparado o no, con la finalidad de ser utilizado en dicho arbitraje, que revele los contenidos de cualquier documento u otro material que haya sido preparado a los fines mismo, c) cualquier documento u otro material presentado para inspección por la otra parte con la finalidad de esos procesos y d) cualquier documento o material conservado como prueba en estos procesos. Se dejaba a salvo el hecho de que una parte pudiera dar a conocer dichos materiales a sus abogados, agentes, expertos y testigos con el propósito de llevar el proceso, y en los términos que dichas personas no dieran a conocer dichos documentos a terceras personas. La Corte de Apelaciones revocó las directivas a, b y d, declarándolas como fuera de la competencia del árbitro. Se dijo que era urgente, e importante, que el material referido debía darse a conocer -para la protección de la salud pública y restauración del medio ambiente- tanto al Estado, la autoridad pública para la protección ambiental, agencias federales y hasta al público en general. Importante es decir que, a la fecha de la resolución de la Corte de Apelaciones no se habían producido evidencias de que, en efecto, había residuos tóxicos en la isla. Lo que hace sensible este asunto es el hecho de que las amplias fronteras del interés público podrían entrar en conflicto con el interés inicial de las partes de mantener el proceso arbitral alejado del dominio público, lo que, como se dijo al inicio, representa una de las mayores ventajas del arbitraje. Por ejemplo, en el caso Cockatoo, se estableció que el interés público, en el contexto de la confidencialidad en el arbitraje, involucraba también intereses morales, políticos y hasta filosóficos. Sin embargo, para balancear el asunto, esto no puede significar que el arbitraje consienta que el proceso se convierta -o aparente ser- un santuario para aquellos que quieran escapar mandatos obligatorios. En consecuencia, parece que cierta relevancia habría de darse a efectos de proteger el interés público. La frontera, sin embargo, no es fácil de establecer.

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De otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 1 (b) de la Ley Inglesa de Arbitraje de 1996 ha incorporado el interés público como una limitación de las partes. Hasta hace poco, la opinión británica generalizada no había estado dirigida a reconocer que este principio del interés público pudiera tener una influencia especial en los asuntos de la confidencialidad. Ali Shipping, resuelto en 1998, ha demostrado cómo estas provisiones podían ser interpretadas al punto de incluirse dentro de las limitaciones a la confidencialidad, tal como ha sido reconocido en el caso Esso/BHP. La siguiente interrogante es saber cómo el interés público puede vincularse con la confidencialidad, a fin de conceder un destape razonable sin que sea dañado el interés legítimo de las partes en el arbitraje. A primera vista, pareciera ser que un derecho absoluto a la publicidad, en función del interés público, debería ser descartado. Esto es porque no todos los documentos e información suministrados tienen la misma relevancia en relación a la preocupación pública. Por ejemplo, el hecho de que un componente de un producto final pueda producir cierta enfermedad, no significa que el proceso de producción entero, o el know how, deba ser de público dominio. Consecuentemente, en el examen de cada caso particular se debe evaluar cuán necesaria es la información para prevenir al público de un, por ejemplo, daño a la salud. De esta manera, el riesgo de una utilización abusiva de esta excepción podría reducirse, independientemente de que la parte solicitante sea, o no, una entidad pública o estatal66. Las reglas del Centro de Arbitraje Internacional de Singapur incluyen, entre varias excepciones, dos de singular relevancia. La primera funciona cuando, en cumplimiento de las normas de un país, el destape sea obligatorio para la parte involucrada. La segunda cobra vigencia cuando la publicidad sea en cumplimiento de un requerimiento o requisito de un organismo regulatorio u otra autoridad el que, aún cuando no sea obligatorio, podría ser acatado por costumbre por la parte en cuestión. Un aspecto adicional a considerar sería la posibilidad –no recogida en el decreto legislativo 1071- de publicar el laudo a la comunidad académica y profesional en general, a efectos de ir conociendo las tendencias jurisprudenciales y crear, en cierto modo, un cuerpo homogéneo de criterios que ayuden a difundir el complejo mundo de ramas tan especializadas y discutidas como el derecho comercial internacional. Como defiende De Trazegnies, la publicación y el comentario jurídico de los laudos contribuyen a la construcción de una doctrina coherente sobre la materia y, al mismo tiempo, obligan a los árbitros a ser muy cuidadosos y exigentes en los aspectos jurídicos, porque lo que resuelvan será examinado por profesores y alumnos en las facultades de derecho y 66 Véase lo explicado, a propósito de las reglas de la OMPI, en lo que respecta de las funciones del asesor de confidencialidad.

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ENRIQUE CHÁVEZ BARDALES

por otros profesionales que consultarán tales laudos cuando tengan un caso similar. Sería una muy interesante manera de ir conociendo y forjando, empíricamente, la llamada lex mercatoria, aludida en el artículo 57, numeral 4, del decreto legislativo 1071; al señalar que, en todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos y prácticas aplicables. Ciertamente, parece contradictorio defender la confidencialidad y a la vez postular una difusión de los laudos con estos fines. Sin embargo, creemos que, tomando las precauciones del caso, podría disponerse la publicación, ocultando no sólo los nombres de las partes, sino de toda aquella información que los haga reconocibles. Algunos centros arbitrales lo hacen. La famosa publicación67 de la Cámara de Comercio Internacional de la jurisprudencia arbitral, entre los años 1974 y 1982, fue un gran avance; sin embargo, no fue suficiente omitir los nombres de las partes, dado que, por referencia a la materia y a los países involucrados, no era muy difícil, en varios casos, deducir quiénes eran los sujetos involucrados. En cambio si resulta mas cautelosa la regla de la AMCHAM, que dispone que -sin perjuicio de sus normas de confidencialidad contenidas en el artículo 41, numeral uno- el Centro podrá incluir información relativa al arbitraje en toda estadística que aparezca en publicaciones relativas a sus actividades, siempre que esa información no permita la identificación de las partes ni las circunstancias particulares de la controversia68.

IV. Conclusiones Privacidad es un atributo normalmente presente en los distintos arbitrajes comerciales en el mundo. Por mucho tiempo se ha entendido que, admitida la privacidad, automáticamente se garantiza la confidencialidad; sin embargo, esa tesis no es mundialmente compartida, ni siquiera ha nacido como propuesta a nivel de Ley Modelo. Las discrepantes posturas de las distintas plazas arbitrales demuestran la dificultad de llegar a una solución de consenso. Las discrepancias se evidencian en las distintas reglas arbitrales, desarrolladas por los más importantes centros de arbitraje, a nivel legislativo y jurisprudencial. No obstante, existen razones para justificar su presencia, básicamente por la naturaleza privada de

Derains, Yves, Jurisprudencia Arbitral de la Cámara de Comercio Internacional, Madrid, 1995, Fundación Española de Arbitraje. 68 Véase también las reglas de arbitraje internacional de la American Arbitration Association que disponen que, salvo que las partes dispongan lo contrario, el administrador podrá publicar, o hacer accesibles de otro modo para el público, laudos, decisiones y resoluciones seleccionados, que o bien hayan sido editados para ocultar el nombre de las partes y otros datos que permitan su identificación, o bien se hayan hecho públicos durante el proceso de ejecución o de otro modo. 67

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la controversia y el inconveniente comercial que representaría el hecho de permitir la exposición, hacia terceros, de lo que se ventila en el procedimiento. En tal sentido, es un factor adicional para considerar al Perú como una atractiva sede arbitral a nivel internacional. Dentro de la nueva ley peruana, se ha sistematizado tanto la privacidad, involucrando el lugar y las audiencias donde el proceso se lleva a cabo, como la confidencialidad, determinándose quiénes son los sujetos obligados, el material sobre el que se aplica y los casos excepcionales donde el principio no funciona. Ambos principios podrían ser atemperados por acuerdo entre las partes. Sin embargo, en cuanto a la enumeración de las excepciones al principio de la confidencialidad, la jurisprudencia y el derecho comparado han demostrado la dificultad de congelar los supuestos a nivel de derecho positivo, dado que la casuística nos sorprende, cada vez más, con nuevas justificaciones en función a la naturaleza de los documentos, legitimidad de su uso, la protección de derechos, la existencia de requisitos legales, interés público, entre otros69. Esta podría ser una de las mayores debilidades de la nueva normativa peruana sobre el tema. En caso sea aplicable alguna de las excepciones, ello no implica, necesariamente, un destape íntegro de la confidencialidad. Para evitar un uso ilimitado de las excepciones, se debería evaluar, en cada caso concreto, la real relevancia de los materiales, a efectos de no producir un ilegítimo perjuicio a las partes70. Finalmente, como lo han demostrado los casos glosados, tanto favorables como desfavorables a los principios de privacidad y confidencialidad, hoy en día nada debería tenerse por seguro71.

69 Véase el artículo 1.4 de las normas internas de la corte de arbitraje de la CCI, que señala una vía en la cual se puede autorizar, bajo ciertos parámetros, a los estudiosos en materia de derecho comercial internacional a tener acceso a los laudos y demás documentos de interés general. Después de todo, cómo no permitir un adecuado uso académico a efectos de difundir la institución del arbitraje. 70 La figura del asesor de confidencialidad recogido en las nuevas reglas arbitrales de la OMPI demostrarán, dentro del especial contexto en el que se aplican, si constituyen o no una fórmula adecuada para controlar ese temor de las partes. 71 Portier, L. Yves, “The occasionally unwarranted assumption of confidenciality” en Arbitration International, Vol. 15, No 2, 1999, p. 138.

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YVES DERAIN S

Arbitrajes electrónicos y Derecho del Consumidor, ¿una opción para el B2C?

Juan José Obando Peralta*

I. Aspectos introductorios Internet1 es, por su por naturaleza, aterritorial, pues carece de fronteras físicas y barreras geográficas que determinen dónde comienza y dónde termina el espacio virtual que permite la interacción humana. La implicación para el Derecho de lo anterior es absoluta, en tanto en que una de las bases fundamentales que permite a los Estados crear y aplicar las normas legales y regular, por ende, las conductas humanas, es precisamente la delimitación sobre el territorio en donde puede ejercer dicha actividad de control. Ante la desaparición de una esfera territorial y la llegada de un medio electrónico en el que el tiempo y el espacio se vuelven relativos, los sistemas jurídicos se ven profundamente afectados y se dificulta la determinación de si es posible o no regular apropiadamente las conductas humanas en el espacio virtual.

* El autor es abogado costarricense especialista en Derecho Informático y Derecho Internacional Privado. Es director del Centro de Comercio Electrónico CECOMEL.com y miembro fundador del bufete InterLegal en Costa Rica. Posee estudios de postgrado en Derecho Internacional Privado de la Universidad de Salamanca, España, y en Derecho Internacional Público y Privado, de la Academia de La Haya de Derecho Internacional. Es master en Derecho Internacional Privado en la Universidad Interamericana de Costa Rica y de la Universidad De Murcia, España. Asimismo, es profesor de la cátedra de Derecho Informático y de Derecho Internacional Privado en la Universidad De La Salle. Imparte los cursos Derecho Informático y el de Notariado e Informática a nivel de maestría y postgrado en la Universidad Interamericana de Costa Rica. 1 Es indispensable recordar que Internet nació a raíz de que, en 1969, el Departamento de Defensa de los Estados Unidos creara un sistema descentralizado de redes de computadoras interconectadas con fines militares, la cual llamó ARPANET (Advanced Research Projects Agency Networks). Con el tiempo, los investigadores académicos, que trabajaban en conjunto en proyectos militares, se mostraron interesados en la utilización de ARPANET para sus propios fines investigativos. El crecimiento en la utilización científica de ARPANET, hizo que se le entregara su control a la NSF (National Science Foundation), con el fin de expander su uso a instituciones académicas que realizaran proyectos de investigación. Junto con la evolución de ARPANET, también creció velozmente la adquisición de computadoras personales, y de redes locales. En 1980, surgió la necesidad, entre las instituciones

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ARBITRAJES ELECTRÓNICOS Y DERECHO DEL CONSUMIDOR, ¿UNA OPCIÓN PARA EL B2C?

La existencia de distintas herramientas en la Red es una de las situaciones que se muestran más confusas para los sistemas jurídicos, pues, dependiendo de las características de las mismas, la regulación legal debe adaptarse a cada una de ellas. Ya sea mediante correos electrónicos (E-mail) o directamente a través de la WWW (World Wide Web), vamos a poder acceder a un mercado en línea o virtual con implicaciones interesantes para el campo jurídico. La interacción en el ciberespacio es un aspecto que sin duda alguna genera grandes incógnitas al campo del Derecho. La aterritorialidad de la red implica, entonces, dificultades a la hora de determinar cuál será la legislación aplicable o la jurisdicción competente en cada caso concreto. Ante este complejo panorama, la figura del arbitraje, y en especial del arbitraje en línea, nos provee de importantes posibilidades que, conforme pasan los años, muestran un camino a seguir para los actos con implicaciones jurídicas que se realizan en Internet. El campo de los derechos del consumidor no escapa a este fenómeno internacional. La posibilidad de adquirir productos de empresas que se encuentran, en muchas ocasiones, a cientos o miles de kilómetros de distancia del consumidor, y en especial la particularidad de poder acceder en tiempo real a este tipo de contratación en las que existen importantes elementos de extranjería, demuestran la necesidad de brindar soluciones óptimas para los eventuales conflictos que pudieren presentarse y afectar, por ende, al consumidor “electrónico”, o bien a las mismas empresas.

II. La primera cuestión: ¿es posible regular Internet? En otros trabajos hemos analizado este primer punto, el cual, en el área específica de los derechos del consumidor, se convierte en un aspecto de similar relevancia. El cuestionamiento sobre la simple posibilidad de regular los hechos o actos que se producen a través de Internet ha llevado a la existencia de, al menos, educativas, de desarrollar una comunicación que las vincule, y vieron en ARPANET una posible solución a esta idea. El problema de las conexiones físicas ya se había resuelto, de cierta manera, en la década de los 70, pues debido a lo costoso de las líneas dedicadas con el NSF, las instituciones decidieron establecer conexiones con los otros centros educativos que se encontraran en una misma zona geográfica, los cuales se conectaban con otras instituciones cercanas y así continuaba una cadena o red de interconexión entre todas los centros de investigación. De esta forma, la utilización de ARPANET, que luego fue llamada DARPA Internet, y por último sólo Internet, brindó la facilidad para la comunicación entre las instituciones y la NSF. La cantidad de usuarios fue creciendo, y con ello también la utilización de infraestructura con mayor ancho de banda que facilitaba las comunicaciones. La creación de nuevos programas de software, y la ampliación de la memoria y capacidad de procesamiento de datos en las computadoras, fue además vital para que los usuarios de Internet pudieran, eventualmente, utilizar dicha red, con contenido multimedia y en tiempo real. Para una explicación mayor del tema, puede verse Johnston, David, Handa, Sunny y Morgan Charles, Cyberlaw, what you need to know about doing business online. Editorial Stoddart Publishing Co. Limited, Toronto, Canadá, 1997 pags. 16-18.

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tres teorías, cuyo seguimiento tiene importantes implicaciones a la hora de generarse una resolución de controversias nacidas por conductas acaecidas en el ciberespacio. a) Tesis de la no intromisión del Estado Esta teoría, seguida en especial por doctrinarios anglosajones, lleva a la conclusión de que los Estados no pueden ni deben inmiscuirse en la regulación de los actos que se presenten en Internet. Para David Johnson y David Post, juristas estadounidenses2, el tema de la jurisdicción y ley aplicable a la contratación “en línea” no debe complicarse, asumiendo posiciones en las cuales los Estados deben regular y controlar este floreciente mundo virtual. Los límites físicos, dicen ellos, “no son simples creaciones arbitrarias”. Aunque estos límites pueden estar basados en espacios geográficos y otras consideraciones, debe también tomarse en cuenta aspectos lógicos para determinar las bases legales bajo las cuales se definen los diferentes ámbitos divisorios, o espacios, dentro de los que un gobierno podrá emitir normas vinculantes para un conglomerado de ciudadanos que conviven en un espacio físico delimitado3. Los norteamericanos, en otro artículo, denominado “And how should the Internet be governed”4, proponen la existencia de 4 modelos, que compiten para regular las actividades de la red. i) Control por parte de los foros judiciales ya existentes; ii) un tratado internacional, que regule el ciberespacio; iii) la creación de una Organización Internacional, que específicamente lidie con los problemas de Internet; y iv) un autogobierno de los mismos usuarios de Internet. Para los autores, los tres primeros no pueden solucionar el problema por la dificultad que representaría su implementación efectiva, por lo que la opción a seguir es el autogobierno de los usuarios de Internet, sea esto un gobierno descentralizado de Internet. Quizás el caso más paradigmático que podemos encontrar, bajo la línea de la regulación única Estatal, es el hoy famoso conflicto de Yahoo contra Francia. El

David Johnson y David G. Post son abogados norteamericanos de la Universidad de Stanford, Illinois, autores de la obra “Law and Borders- The Rise of Law in Cyberspace” de 1996, en la cual expresan su posición, considerando la necesidad de la mayor desregulación posible por parte de los Estados sobre los actos que se realizan en Internet. 3 La opinión de ambos juristas es que el ciberespacio, que surge de Internet y cualquier otro sistema de comunica-ción entre computadoras, ya sea público o privado, presenta una ausencia de límites territoriales, lo cual define el porqué los Estados no pueden pretender un control sobre los actos que se realicen dentro de ese ámbito. De acuerdo con los autores, el surgimiento de una red global de enlace de computadoras destruye el vínculo entre la localización geográfica y: 1- el poder de los gobiernos locales para ejercer un control sobre el comportamiento “en línea” de los sujetos; 2- los efectos de las leyes en los actos realizados en Internet; 3-la legitimación de los esfuerzos de un gobierno local para aplicar normas jurídicas, en un complejo fenómeno global; y 4- la habilidad para informar los cambios en la legislación aplicable. 4 Johnson, David R, y Post, David G, And how should the Internet be governed?, ver en Internet en http://www.cli.org/emdraft.html

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caso conocido como «la Ligue Contre le Racisme et l’Antisémitisme (la LICRA) et l’Union des Etudiants Juifs de France (l’UEFJ) vs Yahoo Inc.»5 presenta a dos instituciones estudiantiles francesas, las cuales establecieron un proceso en contra de la famosa empresa estadounidense Yahoo Inc., en el cual solicitaban, entre otros aspectos, la denuncia por violación al artículo R.645-1 del Código Penal francés por la venta, exposición e intercambio de parafernalia y objetos que remembraban al Tercer “Reich” y el nazismo en general. La petición principal de las organizaciones presentadas ante el Tribunal de Grande Instance de Paris6, en el año 2000, implicaba una solicitud para que la empresa estadounidense imposibilitara el acceso a la información considerada atentatoria contra la ley penal mencionada, ya fuere desde el territorio francés o por cualquier individuo de nacionalidad francesa7. El caso brindó una interesantísima discusión, referente a la posibilidad de un Estado de permitir que, ante sus tribunales de justicia, se denuncie a una persona física o jurídica que realiza, desde el extranjero, actividades en Internet que, de acuerdo a la ley local, violentan disposiciones de la misma. En la situación concreta, la temática de la libertad de expresión fue sin duda un punto jurídico de análisis, pero más importante aun fue el cuestionamiento que surgió posteriormente con respecto a la verdadera legitimación que poseían los tribunales franceses para condenar a Yahoo. La empresa estadounidense se presentó efectivamente en el proceso, pero alegó la absoluta falta de competencia internacional por parte de los tribunales franceses, aspecto que fue rechazado por los mismos, los cuales condenaron a Yahoo! a que disuadiera a los ciudadanos franceses, y personas accediendo a Internet desde Francia, a poder comprar e incluso observar cualquier documento u objeto que fuera considerado una apología al nazismo o disminuyera la importancia de los crímenes cometidos por los nazis. Adicionalmente, se condenó a la empresa al pago de diez mil francos a LICRA. A pesar del intento de Yahoo! para evitar el castigo, el tribunal resolvió, en definitiva, en contra de la compañía, e incluso determinó una multa adicional de cien mil francos por día si no se cumplía la orden judicial.

El nombre oficial del caso, ante los tribunales franceses, es UEFJ & LICRA v. Yahoo! France, T.G.I.,Mai,2000, Paris, France. El nombre del caso ante los tribunales de los Estados Unidos es Yahoo Inc. vs. La Ligue Contre le Racisme et l’Antisémitisme, 169 F. Supp. 2d 1181,1186 (N.D. Cal, 2001). 6 Tribunal creado en 1958 como una corte de jurisdicción general. Tres jueces se sientan usualmente en una audiencia pública en donde se exponen los argumentos principales de las partes del proceso. 7 Es claro que el factor socio-histórico en Francia, y en especial los acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial, llegaron a crear en dicho país una visión que limitaba el derecho a la libertad de expresión, anteponiendo la necesidad de evitar remembranzas a una organización política como el nazismo que, en definitiva, generó una de las mayores atrocidades que la raza humana, y en concreto los individuos de religión judía, sufrieron en ese triste periodo en Francia y otros países europeos.

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Sin embargo, la sentencia francesa sería inefectiva. El resultado lógico y previsible fue que, incluso previamente al intento de la inminente ejecución de sentencia, Yahoo! presentara una denuncia ante la “US District Court for the Northern District of California”, buscando una declaración judicial de que la decisión del juez francés no podía ni debía ser ejecutada o admitida de acuerdo al ordenamiento legal estadounidense. El argumento de Yahoo! se basó en la imposibilidad de bloquear el acceso al sitio www.yahoo.com a personas de nacionalidad francesa o en territorio francés. Igualmente afirmó que el impedir el ingreso a páginas de su sitio con material nazi violentaría la Primera Enmienda de la Constitución de su país. El punto de debate, de acuerdo al tribunal norteamericano, fue el cuestionamiento de si un tribunal de otro Estado puede regular la libre expresión dentro de los Estados Unidos bajo el argumento de que la información puede ser accesada a través de Internet. La Corte rechazó dicha posibilidad, afirmando que el derecho aplicable para la misma era el norteamericano y ninguno más. Por ende, se impidió la ejecución de la sentencia francesa, la cual, para muchos, terminó siendo más una pérdida de dinero y tiempo por obviarse el internacional y aterritorial de la red8. Los tribunales franceses obviaron la naturaleza de Internet, lo cual evidenció la necesidad de evitar asumir que la red es un simple medio de comunicación más. b) Tesis de la intervención estatal Bajo la óptica de quienes siguen esta posición, Internet es un simple medio de comunicación más que no elimina la posibilidad de aplicación de las normas ya existentes, y no se requiere, por ende, un análisis especial de las particularidades del ciberespacio. Por supuesto, los mayores seguidores (aunque no necesariamente de manera intencionada) de esta posición son los funcionarios públicos administradores de justicia, entre ellos jueces y fiscales de diversos países. Aquí tenemos los múltiples casos llevados por la Fiscalía de Minnesota, la cual es quizás la figura que mayor aplicación ha dado a esta teoría, llegando a tales extremos que las críticas a su actuación han sido constantes por parte de abogados, fiscales y jueces de todo el resto de ese país. Su posición, aunque sustentada en la ley estadounidense, es símbolo de preocupación a nivel mundial, pues el tomar como válidos los criterios del fiscal llegaría a perjudicar, en mucho, al comercio electrónico y las actividades realizadas en el ciberespacio. El fiscal de dicho Estado ha tomado una posición en la que aquellos individuos que realizan operaciones comerciales a través de Internet, ya sea mediante correos electrónicos o la WWW, están sujetos a la jurisdicción de Minnesota si esa Ver Okoniewski, Elissa A., Yahoo! Inc. v. LICRA: The French Challenge to Free Expression on the Internet, American University Washington College of Law, Washington D.C., Estados Unidos, 2003.

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información puede ser observada por los residentes de ese Estado. El fiscal ha establecido procesos legales en contra de residentes de otros Estados, en relación con actividades “en línea” de estos que resultaban ser, para el fiscal, dañinas para los residentes de Minnesota9. Las supuestas conductas ilícitas por las cuales se levantó causa en contra de los sujetos son: i) supuestas manifestaciones falsas en Internet acerca de los beneficios del germanio; ii) la supuesta venta de información, en Internet, acerca de cómo ahorrar dinero utilizando estampillas de dos centavos en vez de estampillas de treinta y dos centavos; iii) un sitio de servicios de crédito que supuestamente recomienda el uso del número de identificación de patrono, en vez del número de carné del seguro social para solicitar créditos; iv) un supuesto negocio de “pirámides” (son ilegales en Estados Unidos) para hacer dinero fácil; v) un anuncio en una página Web, de una compañía que planeaba realizar actividades de apuestas en línea. Además de estos casos, el fiscal llevó ante los tribunales varios otros supuestos delitos, lo cual evidencia la intención de adjudicarse la potestad de controlar todo el material que para él afecte los intereses de los residentes de Minnesota. Debemos recordar que en Estados Unidos tenemos la jurisdicción federal y las diversas jurisdicciones de cada Estado, por lo que el panorama en ese país es complejo a nivel interno y externo. Así, para definir si la Corte de un Estado tiene jurisdicción para juzgar a un residente de otro Estado se utilizan dos criterios10. El primer criterio indica que el individuo residente de otro Estado debe ser procesable bajo la jurisdicción del estatuto long arm, o de largo alcance del Estado que lo persigue. Esto quiere decir que el Estado puede traer al ciudadano a su ámbito territorial y juzgarlo de acuerdo a sus leyes11. El otro criterio implica que la afirmación de competencia por parte del Estado, para juzgar al sujeto, debe respetar los parámetros de la Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, que establece el derecho al debido proceso. El respeto al debido proceso es el punto más importante que deberán tener en cuenta las Cortes a la hora de aplicar el estatuto long arm. Para que la Corte pueda establecer que el ejercicio de la actividad jurisdiccional es compatible con la Cuarta Enmienda, el individuo no residente debe haber establecido “contactos mínimos” con el foro del Estado que pretende juzgarlo, de tal forma que no se transgredan las nociones de “juego limpio” y justicia substancial. Los contactos mínimos han sido definidos como existentes, cuando el demandado ha intencionadamente realizado conductas en el foro del

Ver en Internet en http://www.state.mn.us/ebranch/ag/. Introduction to jurisdiction –fast facts-, ver en Internet en www.findlaw.com. 11 Ver Vartanian, Thomas, The confluence of international, federal and state jurisdiction over e-commerce (part II); ver en Internet en www.findlaw.com 10

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otro Estado, pretendiendo obtener beneficios y protecciones de dicho Estado. El fiscal de Minnesota ha argumentado que las actividades en Internet son objeto de ser controladas por cualquier Estado, pues los contactos con toda la Nación, que se permiten en la red, son suficientes para poseer jurisdicción sobre dichos actos. Por ejemplo en el caso de Minnesota contra Granite Gate Resorts Inc, el fiscal estableció un proceso en contra de la empresa Granite Gate Resorts, incorporada a las leyes de Las Vegas, Nevada, alegando que el sitio web del demandado “WagnerNet”, localizado en Belice, violentaba las leyes de apuestas de Minnesota12. Aunque la empresa alegó que la Corte del Estado de Minnesota carecía de jurisdicción para resolver el caso, la Corte decidió que, debido a la naturaleza de Internet cualquier usuario podía en cualquier momento acceder al sitio WagnerNet, por lo que cuando algunos residentes de Minnesota accedieron al sitio, y al estar estos usuarios en las listas de correo de la empresa demandada, entonces esta última podía considerarse que había cumplido el requisito del contacto mínimo con Minnesota, por lo que podía ser juzgada. Para el juez, WagnerNet no solamente expuso información en el sitio web, sino que incitó a los residentes de Minnesota a utilizar sus servicios y apostar, lo que es ilegal en Minnesota, por lo que supuestamente se posibilitaba aplicar la ley de ese Estado. Posterior a esto, el fiscal afirmó que “las personas fuera de Minnesota que transmitan información vía Internet, conociendo que dicha información sería transmitida en Minnesota, están sujetas a la jurisdicción de este Estado, en caso de violentar las leyes civiles o penales”. Esta posición de intervención ha sido seguida por los fiscales de Illinois y Texas y ha sido aplicada en varios casos, lo cual demuestra que existe una fuerte tendencia a considerar al ciberespacio como un medio más de comunicación, el cual puede ser regulado y controlado por los países y, a nivel interno, por las diversas jurisdicciones que en una Nación se encuentren. El panorama para el comercio electrónico es, según los que defienden esta posición, muy similar a la contratación normal. En definitiva, la crítica más importante que puede realizarse a dicha posición es la falta de legitimación y dificultad extrema de aplicación de la ley, al dejar de lado la intrínseca naturaleza aterritorial de Internet. Por ello, debe descartarse una política legislativa que obvie los más claros principios que dan base a las relaciones de Internet: carencia de fronteras físicas e internacionalidad de las relaciones humanas. En el caso de los consumidores on-line, estos no ven necesariamente protegidos sus derechos por el hecho de imponer, a los actos realizados en Internet, la legislación del país en donde residan, pues en muchas ocasiones se presentará una imposibilidad material y jurídica para la ejecución de las sentencias en el país donde

Ver Cooper, Henry M, Jurisdictional trends in cyberspace, en Internet en www.justice.com

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se encuentre el establecimiento mercantil de la empresa vendedora. No es apropiado, por ende, simplificar el tema de esta manera. c) Tesis aterritorial Contrario a las dos anteriores tesis extremistas, muchos otros autores han determinado sus propias consideraciones de lo que representa el tema de la jurisdicción13 de los actos realizados en Internet. Podríamos decir que esta posición se compone de todas las manifestaciones de diversos autores que consideran la naturaleza aterritorial de la red y aceptan, a su vez, las reglas internacionales para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales de los Estados. Wilske y Schiller14 retoman el tema de los tipos de jurisdicción15 y lo aplican a las operaciones en el ciberespacio. Los autores manifiestan que, tanto en el caso de Jurisdicción Legislativa, Ejecutiva o Judicial (términos acuñados por ellos), debe hacerse aplicación de los principios reconocidos por los Estados en materia de jurisdicción internacional, los cuales vincularán a un caso determinado con las autoridades de un país. Veamos estos principios. • Principio de territorialidad 16 En el ámbito del ciberespacio, este principio permite a un Estado poder ordenar a un proveedor de servicios en Internet, que opera en su territorio, que obedezca las reglas establecidas por ese Estado. Puede incluso impedir el acceso 13

El término “jurisdicción” se utiliza acorde con la visión encontrada en el campo del derecho internacional público, en el cual se hace referencia a las potestades soberanas generales de los Estados para poder tanto crear una norma como aplicarla y sancionarla sin violentar la soberanía de otro Estado. Para mayor claridad del tema se puede ver Oxman, Bernanrd H, Jurisdiction of States, Enciclopedia de Derecho Internacional Público 277, Editorial Rudolf Bernhardt, EEUU, 1987. 14 Ver, Wilske Stephan y Schiller Teresa. International Jurisdiction in Cyberspace: Which States May Regulate the Internet? ver en Internet http://www.jmls.edu/cyber/index/juris1.html. 15 El especialista en Derecho Internacional y profesor de la Universidad de Oxford, Inglaterra, Ian Brownlie, ha definido que jurisdicción para el Derecho Internacional se refiere a aspectos particulares de la competencia que poseen los Estados, comúnmente relacionados con la soberanía en materia judicial, legislativa y administrativa. Ver al efecto Brownlie, Ian. Principles of Public International Law. Cuarta Edición. Oxford University Press Inc., NewYork.1990. pag. 298. 16 Para el Derecho Internacional Público cobra enorme importancia la territorialidad, y es dentro de este campo en donde mayores determinaciones se han realizado. El Principio de Territorialidad establece que los Estados pueden ejercer, legítimamente, acciones de control sobre un territorio específico sin que la interferencia o intromisión de los otros Estados pueda presentarse, con excepción a casos graves de violaciones al orden mundial. Según esto, un Estado tiene absoluto poder para promulgar, ejecutar y velar por el cumplimiento de las leyes que regulan conductas de los ciudadanos dentro de su territorio, además de ejercer control sobre las cosas que allí también se encuentren. En el área judicial, la antigua Corte Permanente de Justicia, en consulta acerca del caso de los decretos de nacionalidad en Túnez y Marruecos, estableció que el principio de que la Corte, del lugar en donde se cometió el acto, debe ejercer potestades jurisdiccionales, ha recibido reconocimiento internacional, ya que es una aplicación del esencial principio de soberanía territorial, aunque, claro, no es absoluto.

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desde su territorio a ciertos sitios Web determinados, que considere nocivos o ilegales. Los Estados tienen la potestad de controlar actividades que se realicen en su territorio, aunque estas actividades no se limiten al territorio nacional, y aunque el control sea poco efectivo17. Un ejemplo de lo anterior se presentó en Alemania, en donde la empresa proveedora de servicios Internet, T-Online, perteneciente a “Deutsche Telkom”, bloqueó el acceso en la WWW al sitio de Ernst Zündel, un Neo-Nazi, con su servidor en Toronto, Canadá, pues la Fiscalía advirtió que estaba realizando investigaciones en su contra por supuesta colaboración con la incitación al racismo18. Otro caso importante se presentó en Francia cuando, bajo el principio de territorialidad, se permitió al gobierno francés forzar al Instituto de Tecnología de Atlanta Georgia a cambiar el contenido de su sitio del inglés al idioma francés. El Instituto se presentó en los tribunales de París en 1997, pues su sitio web se encontraba en Francia y ofrecía información en inglés sobre cursos que pretendía ofrecer en sus instalaciones en Francia. Bajo la legislación francesa, la información debía estar en francés, por lo que se compelió al Instituto a traducir el texto del sitio. Para Wilske y Schiller el principio de territorialidad no permite la aplicación extraterritorial de las normas nacionales, y es por eso que, por ejemplo, un país Islámico puede obligar a un proveedor de servicios de Internet a bloquear el acceso de los usuarios a páginas que tenga información del libro “Los versos satánicos” de Salman Rushdie, pero no puede remover estos sitios de la red en general. Bajo esta perspectiva, se facultaría a los Estados a limitar el acceso a toda información que resulte ilegal o nociva según consideraciones de cada país, lo cual es técnicamente muy complicado, es más, casi imposible. Pero aunque no resulta práctico, es una potestad de los Estados, bajo el principio de territorialidad del derecho internacional, realizar dichas actividades prohibitivas. • Principio de nacionalidad 19 El derecho de los Estados de regular las conductas de sus ciudadanos o nacionales en el mundo es controversial, aunque ha venido a convertirse, dentro

17 Ver Hiawatha Bray, UMass Shuts Down Web Site Containing Neo-Nazi Material, periódico Boston Globe, del 2 de febrero de 1996, pag. 28, en donde se explica que varios estudiantes de la universidad de Stanford y de Carnegie-Mello han obtenido el material neo-nazi de Internet, no bloqueado por Deutsche Telkom, y han propuesto a otros el ponerlo en varios sitios web para que se imposibilite al gobierno alemán prohibir los sitios nazis. 18 Ver Nathaniel C. Nash, Germans Again Bar Internet Access, This Time to Neo-Nazism, Periódico New York Times, del 29 de enero 29 de 1996, en sección D6. 19 La nacionalidad es el vínculo jurídico y político entre un individuo y un Estado, del que devienen derechos y obligaciones para ambos; es también un vínculo vital entre el individuo y los beneficios que el derecho internacional

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de ciertos límites, en un aspecto de vinculación importante para el ejercicio de facultades jurisdiccionales. El principio de nacionalidad es aplicable tanto a personas físicas como jurídicas, por lo que muchas veces los proveedores de servicios de Internet, y los mismos usuarios, se verán obligados bajo las leyes de su Estado nacional, el cual posee jurisdicción para ciertos actos. Los Estados deben respetar el orden internacional a la hora de aplicar criterios jurisdiccionales, evitando violentar la soberanía jurídica y territorialidad de las otras naciones; pero, como ya se ha explicado, si además de la nacionalidad se presentan otros elementos que definan que un Estado es el foro apropiado para juzgar un caso y aplicar su normativa, no existiría una violación internacional si algún Estado se adjudicara jurisdicción sobre actividades realizadas por sus ciudadanos en el exterior. En la mayor parte de países latinoamericanos, el criterio de nacionalidad sigue teniendo relevancia. En el caso de Costa Rica, por ejemplo, tanto el artículo 2320 como el 2721 del Código Civil establecen una importante referencia al elemento o principio de la nacionalidad en situaciones de derecho internacional privado que pueden, sin lugar a dudas, aplicarse a operaciones contractuales en Internet. De acuerdo con lo anterior, el derecho aplicable será siempre el costarricense en los casos de determinación del estado y capacidad de un individuo para los actos y contratos que se ejecuten o celebren en Costa Rica. Igualmente, si las partes de un contrato poseen una nacionalidad común, la interpretación y determinación de efectos del mismo debe hacerse con la legislación del país de ambos. Es por ello que en un caso de contratación electrónica a través de Internet, le puede otorgar (Ver al efecto Shaw, Malcolm N, International Law, 3ra edición, Editorial Grotious Publications Limited, Cambridge, pag. 504, 1991). Los Estados tienen el derecho de compeler a sus ciudadanos a respetar su sistema legal. La nacionalidad de los individuos es una base reconocida para determinar la jurisdicción legislativa, esto permite al Estado del cual una persona es nacional prescribir reglas de conducta para sus ciudadanos aun fuera de su territorio. El principio de nacionalidad puede ser aplicado tanto a personas físicas como jurídicas, por lo que se crea un mecanismo basado en el vínculo jurídico entre un Estado y un individuo, para que ese Estado pueda ejercer sus potestades jurisdiccionales sobre las actividades del individuo. Es claro que el principio de nacionalidad, al igual que el de territorialidad, tiene limitaciones, pues, en muchos casos, el simple hecho de que un sujeto posea la ciudadanía de un Estado no implicará que la jurisdicción sobre los actos del individuo la tenga ese Estado. Las normas de orden público deben ser respetadas por los sujetos en los Estados en que se encuentren. La nacionali-dad de los individuos no tendrá por qué ser objeto de consideración especial y, de igual forma, si este sujeto violenta el orden interno de un Estado, podrá ser llevado ante los tribunales nacionales legítimamente y en respeto del derecho internacional. Un ejemplo de esto son las leyes penales, las cuales deben ser respetadas por todos los individuos que se encuentren en un territorio. 20 “ARTÍCULO 23.- Las leyes de la República, concernientes al Estado y capacidad de las personas, obligan a los costarricenses, para todo acto jurídico o contrato que deba tener su ejecución en Costa Rica, cualquiera que sea cualquiera que sea el país donde se ejecute o celebre el contrato, y obligan también a los extranjeros, respecto de el país donde se ejecute o celebre el contrato, y obligan también a los extranjeros, respecto de los actos que se ejecuten o de los contratos que se celebren y que hayan de ejecutarse en Costa Rica.” 21 “ARTÍCULO 27.- Para la interpretación de un contrato y para fijar los efectos mediatos o inmediatos que de él resulten, se recurrirá a las leyes del lugar donde se hubiere celebrado el contrato; pero si los contratantes tuvieren una misma nacionalidad, se recurrirá a las leyes de su país…”.

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normas como las anteriores establecerían un marco apropiado para aplicar, de manera legítima, el principio de nacionalidad, a pesar de que la relación se presente en el ciberespacio. • Principio de efectos del acto22 El primer caso que contiene un elemento internacional se presentó en Estados Unidos, y es conocido como Playboy Enterprises contra Chuckleberry Publishing Inc. Aunque es un caso de derechos de marcas y no de contratación internacional con consumidores, representa una importante referencia para notar la aplicación del principio de efectos del acto en las actividades internacionales realizadas en la red de Internet. En este caso, un individuo publicó y distribuyó, desde su servidor en Italia, gráficos de mujeres desnudas y escenas de sexo explícito a los “netizens”23, incluyendo a los ciudadanos norteamericanos, utilizando la marca “Playmen”. Los usuarios debían pagar una cuota mensual, por lo que el individuo sabía que sus actividades se presentaban en varias jurisdicciones, incluida la de Estados Unidos. La Corte determinó que la distribución de ese material en los Estados Unidos era una violación a una orden de hacía quince años, en la cual se prohibía la utilización de la marca “Playmen” por otra compañía que no fuera su propietaria (sea esta Playboy). Sin embargo, la Corte consideró que, al ser Internet un fenómeno mundial, accesible desde cualquier lugar del mundo, al demandado no se le podía prohibir la operación del sitio por el solo hecho de que sea accesible en un país que contenga algún tipo de prohibiciones hacia el contenido del sitio, ya que afirmar lo contrario sería aprobar que todas las Cortes del mundo tienen jurisdicción sobre toda la información de la WWW. Por ello, la Corte decidió que, aunque no tenía jurisdicción para prohibir la utilización de la marca en Internet, sí podía prohibir el acceso al sitio desde Estados Unidos, por lo que se le prohibió al demandado la distribución de sus gráficos bajo la marca “Playmen” en Estados Unidos. 22 El principio de efectos del acto puede ser invocado cuando un acto realizado en un Estado causa daños en el territorio de otro Estado. Con ello, un Estado puede, legítimamente, prescribir leyes aduciendo tener jurisdicción en casos en los que, aunque los hechos fueran realizados en otro Estado, la existencia de un daño que se causa con esos hechos afecta directamente al Estado regulador, por lo que se posibilita aplicar su propia ley. La jurisdicción se basa en el hecho de que el efecto dañino, aunque no el acto en sí, se produce en el territorio del Estado que argumenta tener jurisdicción. El mayor problema, con respecto a este principio, se presenta cuando el acto es lícito en el otro Estado, y es aquí en donde puede surgir un conflicto de derecho internacional. Sin embargo, el principio de efectos del acto ha venido siendo utilizado y aceptado en los últimos años, por lo que los Estados pueden, en algunos casos, utilizarlo para invocar jurisdicción, sin que por ello se permita la violación al orden internacional. Los Estados deberán utilizar criterios objetivos, y de justicia, para aplicar el principio, sin violentar la soberanía de otros Estados. Ver al efecto Coppel, Jason, A Hard Look at the Effects Doctrine of Jurisdiction in Public International Law, Editorial Leiden J. Int'l L. pag, 73, EEUU, 1993; ver también Loo Margaret, IBM v. Commissioner: The Effects Test in the EEC, Editorial Int'l & Comp. L. Rev. pag, 125 1987. 23 Término usualmente utilizado para referirse a los “ciudadanos” o usuarios del ciberespacio.

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Para Wilske y Schiller, esto demuestra que si un Estado limita los efectos de actividades de sujetos en otro país vía Internet, que puedan afectar a los ciudadanos nacionales y las leyes internas, entonces está respetando el derecho internacional, por lo que su decisión debe ser respetada. Es vital tomar en cuenta la intención de un individuo en enviar información directamente a una jurisdicción, para que éste pueda ser llevado ante los tribunales del país en donde generó efectos esa actividad. Bajo el principio de los efectos del acto, se posibilita a los Estados llevar ante su jurisdicción a un sujeto que realice directamente actos ilícitos, desde cualquier parte del mundo, si conoce el destino de sus actos o dónde pueden tener efecto. Sin embargo, debido a que en Internet muchas veces no existe la posibilidad de conocer hacia qué jurisdicción se envía un mensaje, entonces se complica esta posibilidad para los Estados. Esta es un área gris, que debe resolverse pronto, bajo el riesgo de impunidad en las actuaciones de sujetos que afectan el orden mundial. • Principio de seguridad estatal 24 Bajo este principio, se fundamenta la opción de los Estados de aplicar su legislación y juzgar a los crackers que se introduzcan, desde otro país, en las bases de datos del gobierno y pongan en peligro la seguridad nacional con dichas actividades. Recordemos que crímenes como el espionaje, la falsificación de documentos oficiales y otros, son tales que permiten a cualquier parte del mundo y que afecten a dicho Estado con estas actividades25. • Principio de universalidad 26 Definitivamente, crímenes como la incitación al genocidio son considerados en todo el mundo como delitos que atentan contra la naturaleza humana27. Esto, por Ver al efecto Brownlie, pag. 304, “...nearly all states assume jurisdiction over aliens for acts done abroad which affect the security of the sate.” Similarmente puede verse Henkin, Louis, International Law, 3 edición, pags.84 y 1082, 1993; así como Buergenthal, Thomas y Maier, Harold G, Public International Law, 2 edición, pag. 169, 1990. 24 El principio de seguridad estatal permite a los Estados proteger sus funciones gubernamentales. El derecho internacional reconoce la posibilidad legal para los Estados de penalizar ciertas conductas realizadas fuera de su territorio, de personas que no sean sus nacionales. Los Estados pueden atribuirse facultades jurisdiccionales, en los casos en que ciudadanos extranjeros realicen actos que afecten la seguridad nacional. Estas ofensas deben ser consideradas como actos criminales por la comunidad de las naciones y el derecho internacional. Es el caso de delitos de espionaje, falsificación de documentos gubernamentales entre otros ilícitos. Este principio de seguridad estatal genera bastante controversia, pues no es en cualquier caso en el que se puede aplicar, como fundamento de un Estado para aplicar sus potestades jurisdiccionales. Pero se puede afirmar que es un principio que, al ser aceptado por la comunidad de las naciones, representa una fuente importante para cada Estado individual para ejercer actividades de jurisdicción en algunos casos. En Costa Rica, un ejemplo de esta facultad son los artículos 278, 279, 280, 281, 286 y otros del Código Penal. 26 Este principio se utiliza para determinar que un Estado tiene jurisdicción legislativa, o para aplicar sus leyes, a los 25

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ende, autoriza a los Estados a aplicar su jurisdicción a los individuos que realicen manifestaciones incitando el genocidio y otro tipo de crímenes contra la humanidad en Internet. El estudio de la jurisdicción, a nivel internacional, nos muestra un camino a seguir al analizar cómo se resolverá un conflicto en un caso de contratación con consumidores a través de Internet. Será importante, para cada caso que se presente, el análisis, en primer lugar, de si las partes han elegido un foro para la aplicación de las leyes y resolución de posibles conflictos. Ante la ausencia de dicho acuerdo, las reglas analizadas de derecho internacional crean una posibilidad para regular, de manera más apropiada, la contratación electrónica. Un error de las posiciones liberales, o de no intromisión, es no tomar en cuenta que, en gran diversidad de ocasiones, no importa para el Derecho en donde se hayan realizado los actos, sino en donde surten efectos. Dependiendo de esto, el foro de un Estado u otro será el competente para aplicar su legislación y juzgar el caso. En el caso de compraventas de inmuebles, podemos ver que la aplicación de criterios de territorialidad demuestra que la ley aplicable será la del lugar en donde se encuentre el inmueble. Por más que la operación se realice en el ciberespacio, o en dos distintos países, lo esencial es que los efectos se producirán en un Estado. En caso de compraventas de bienes muebles, será determinante analizar todos lo aspectos que rodeen la transacción, como nacionalidad de las partes, aspectos territoriales, localización del bien y otros, para definir cuál será el foro más los Estados ejercer potestades de jurisdicción ante los individuos que se encuentren en apropiado. Aunque parte de la doctrina pudiera considerar que las actuaciones de los individuos, respecto a la contratación electrónica, no se presentan en una localización física, sino virtual, y por ello ningún Estado puede regularlo, esto es un grave error. Si bien Internet no es un espacio territorial, la contratación realizada por esa vía posibilita la aplicación de normativa de derecho internacional e,

crímenes que la costumbre y el derecho internacional consideran de tal magnitud que son de interés de toda la comunidad de naciones. No requiere la existencia de algún elemento de conexidad con el Estado que procure atribuirse facultades jurisdiccionales. Nos encontramos ante un principio en el que lo esencial, para atribuirse estas facultades, es la consideración de delitos, tan graves, que atenten contra la raza humana y la condenación general de los Estados. Aunque este principio es todavía muy discutido, casos como el de Augusto Pinochet en Inglaterra han confirmado que es válidamente considerado y aceptado por los Estados. Los actos deberán ser de gran magnitud,como, por ejemplo, genocidio, trata de esclavos, ataques a aeronaves, terrorismo, y todos los delitos de lesa humanidad que denigren y afecten a la raza humana o a un grupo o grupo específicos de individuos considerable. En Costa Rica, los artículos 372 y 373 del Código Penal son un claro ejemplo de esta potestad jurisdiccional legislativa de un país, con base en el principio de universalidad. 27 Ver Estatuto del Tribunal Internacional para la persecución de los individuos responsables de serias violaciones al Derecho Humanitario en el territorio de la antigua Yugoslavia, en American Journal of International Law, pags. 639-640, Estado Unidos, 1993.

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incluso, si las partes se encuentran en un mismo territorio, por respeto a los principios de territorialidad o incluso de nacionalidad de las partes, la aplicación de la ley será la interna.

III. Derechos del consumidor y su problemática particular en Internet A pesar de que lo expuesto anteriormente nos aclara, de manera general, sobre la posibilidad de acercar a las partes en conflicto a una jurisdicción determinada con base en las tradicionales reglas del derecho internacional, lo cierto es que el caso de los consumidores on-line es mucho más complejo y presenta particularidades que deben analizarse de forma específica. El debate internacional es claro a este efecto. La pregunta fundamental recae en el ámbito del derecho internacional privado tradicional: ¿qué derecho es aplicable a los contratos B2C on-line? y ¿qué jurisdicción es competente para los mismos? En este punto podemos comprender que cualquier respuesta nos dará un resultado injusto para alguna parte. Si asumimos que los tribunales donde el consumidor tenga su residencia habitual deben ser siempre los competentes, así como igualmente debe aplicarse el derecho de ese mismo país (Lex Fori), esto llevará a un desestímulo inmediato para aquellos que se hayan “atrevido” a realizar actividades de comercio electrónico por Internet. La aplicación del derecho del país del consumidor llevaría, eventualmente, al comerciante a sujetarse a todos los derechos de los países donde resida cada consumidor y, evidentemente, las consecuencias financieras negativas y la inseguridad jurídica prevalecerán y evitarán que surja un interés en desarrollar actividades comerciales a través de Internet. Si seguimos, por el contrario, una visión “pro-empresa”, la consecuencia jurídica para el consumidor será la imposibilidad o gran dificultad material de hacer valer sus derechos, en tanto la jurisdicción competente y derecho aplicable siempre remitan a lo que se indique en las cláusulas contractuales de adhesión realizadas por el comerciante “virtual”, lo cual es evidentemente la jurisdicción y derecho de este último. Hoy en día, no existe unificación de criterios en relación con cuál podría ser la mejor alternativa para resolver los problemas de los consumidores a través de Internet. Existen esfuerzos regionales y nacionales que, sin embargo, no resuelven la principal problemática del tema: la naturaleza internacional de Internet y las posibilidades inmensas de relaciones con elementos de extranjería relevantes. Las iniciativas internacionales para regulaciones de los derechos del consumidor se

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han quedado atrás. Los mayores esfuerzos al día de hoy se encuentran en las relaciones B2B y, de hecho, se excluye intencionalmente las compras de consumo de importantes textos internacionales que procuran armonizar normas comerciales28. La inexistencia de una regulación macro, sobre el tema de contratos con consumidores, ha llevado a que ya sea a nivel de derecho nacional, o bien regionalmente, se presenten regulaciones, incluso, que abarcan los contratos B2C on-line, que distan mucho de ofrecer una respuesta adecuada al tema. Para los países de la Unión Europea, tanto el aspecto de competencia judicial internacional como el de derecho aplicable, antes mencionados, vienen a ser regulados por instrumentos regionales ya existentes, como el Reglamento Comunitario 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre 2000, relativo a la Competencia Judicial, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil, para el primer punto expuesto; y, por otro lado, el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, para el segundo punto indicado. Si bien ninguna de las dos normas fueron, en su momento, diseñadas para la regulación específica de los contratos on-line, la interpretación de las mismas ha llevado a aplicarlas directamente a este tipo de contratos e, incluso, para la contratación B2C en Internet. Se ha presentado ya una clara distinción entre los que se considera un consumidor “pasivo” y uno “activo”, lo cual ha llevado a conclusiones importantes a nivel comunitario, y que deben considerarse en el entorno internacional que rodea el tema. Para Calvo Caravaca y Carrascosa29, tanto el Reglamento 44/2001 como el Convenio de Roma son aplicables para casos en los que se presenten contratos B2C on-line. En el caso de competencia judicial internacional, se ha considerado que los llamados consumidores “pasivos”, es decir, los que reciben la oferta o

28 Es el caso de varios instrumentos internacionales, algunos de gran éxito, como la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, artículo 2.a, Convención de las Naciones Unidas sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales, artículo 2.a. Igual exclusión se produce en los Principios UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales, debido a que, al día de hoy, no existe intención unificada de aplicar los mismos a situaciones que pudieran vulnerar el orden público internacional de cada país, caso de los contratos con consumidores. La razón principal de dichas exclusiones es, precisamente, la dificultad de llegar a acuerdos internacionales que permitan unificar las normas reguladoras de los contratos con consumidores (B2C); por ello son las relaciones B2B las más beneficiadas en el marco del comercio internacional, al contar ya con importantes regulaciones que facilitan, precisamente, la realización de transacciones más seguras. 29 Calvo Caravaca, Alfonso Luis y Carrascosa González Javier, Derecho Internacional Privado, Volumen II, Editorial Comares, 8tva Edición. Granada, España, 2007.

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publicidad en su Estado de domicilio, están protegidos por el artículo 15.c30 del R. 44/2001, en tanto se pueda considerar que ellos reciben del profesional comerciante la publicidad u oferta en su domicilio. Si el consumidor es pasivo, merece entonces la protección especial de dicho reglamento, lo cual implica que él mismo gozará de la posibilidad de disponer de varios foros de competencia judicial internacional, dentro de los cuales se encuentra el de su propio domicilio; con la ventaja, por ende, de poder demandar al profesional comerciante en el país del primero. La teoría que hace aplicar el R. 44/2001 al consumidor on-line es la del Stream of Commerce, en donde se estima que si el empresario dirige intencionalmente sus actividades comerciales y ofertas al Estado del domicilio del consumidor final, esto implicará que el consumidor podrá optar entonces por utilizar su propio foro judicial para el proceso en contra del empresario. El concepto de “actividades dirigidas a un país concreto o varios Estados miembros incluido el del consumidor” ha sido interpretado en tres vertientes. i) Tesis de la Accesibilidad Mediante ésta, todo website, por ser accesible en un país, implica, para el comerciante, una actividad dirigida al país de cualquier consumidor (similar a las consecuencias ya explicadas del caso Yahoo vs. Francia). Esta tesis es en exceso rigurosa y es un desestímulo máximo para los profesionales del comercio. ii) Tesis del Contrato Real Indica que todo comerciante que posea un sitio en Internet, siendo éste visible en países determinados, y además acepte pedidos de dichos países, se considera como realizando “actividades dirigidas” a los lugares de donde ha recibido y enviado los pedidos. Esto sin importar la existencia, o no, de cláusulas con “disclaimers”, o bien el idioma o la moneda de pago. La tesis es igualmente excesiva, pues somete a cualquier comerciante en Internet a las jurisdicciones de cualquier país comunitario.

30 El cual literalmente expresa: 1. En materia de contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional, la competencia quedará determinada por la presente sección, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4 y en el punto 5 del artículo 5:… c) “en todos los demás casos, cuando la otra parte contratante ejerciere actividades comerciales o profesionales en el Estado miembro del domicilio del consumidor o, por cualquier medio, dirigiere tales actividades a dicho

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iii) Tesis de la focalización Se presenta cuando el comerciante lanza o envía mensajes con carácter comercial a determinados Estados. El comerciante toma una figura más activa en este caso, pues es quien posee la iniciativa comercial. Los medios para contactar al consumidor son variados e incluyen desde el correo electrónico hasta cualquier otro medio tradicional. Quienes siguen esta visión, amplían el contexto de la misma a aquellos supuestos en los que el website, incluso, esté “durmiente”, esperando la recepción de visitas de potenciales clientes. Lo relevante es el hecho de que el comerciante invite de alguna u otra forma al consumidor, penetrando por ende en su mercado nacional. El website debe poseer un carácter comercial y orientarse a determinados Estados, para lo cual el contenido del mismo es clave. A pesar de que la doctrina mayoritaria parece seguir esta última tesis (la cual anula por ende la mayoría de disclaimers), es nuestra consideración que ninguna de las teorías es óptima en el entorno de Internet. La realidad es que se peca al utilizar conceptos tradicionales y aplicarlos al ciberespacio, cuando en realidad la posibilidad de acceder en línea a un sitio web implica facilidades en las que, tanto el consumidor como el comerciante, asumen riesgos inexistentes en el mundo “off-line”, por lo que nuevas figuras son necesarias en este entorno. Por otro lado, en el campo del derecho aplicable, aunque el Convenio de Roma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales no previó de inicio, por razones temporales evidentes, los contratos B2C on-line, se estima que estos últimos son igualmente regulados, en especial por el artículo 5 del Convenio. Esto va a resultar en que las disposiciones imperativas del lugar de residencia habitual del consumidor siempre serán aplicables a la situación, extendiendo, de manera genérica para todos los contratos B2C, normas más cercanas al consumidor que al empresario. La única alternativa a lo anterior sería que las leyes del país del comerciante fueren más beneficiosas que las del mismo consumidor. Esto obliga al juez competente a tener que realizar un análisis comparativo de ambos derechos para determinar cuál es el más apropiado para el consumidor. Un aspecto negativo de la aplicación del Convenio de Roma, en tanto éste no fue diseñado para las transacciones B2C, es que se excluye una diversidad de contratos; dentro de los cuales están la prestación de servicios, lo cual incluiría acceso a libros electrónicos, bases de datos, uso de páginas web, grupos noticiosos, bibliotecas digitales, entre otros. De manera similar al R.44/2001, el artículo solamente beneficia al consumidor pasivo en razón de que la actividad del comerciante debe dirigirse al país de residencia habitual del consumidor31. Estado miembro o a varios Estados miembros, incluido este último, y el contrato estuviere comprendido en el marco de dichas actividades”. 31 Existen, igualmente, otras normas comunitarias que pueden aplicarse a ciertos casos de contratación B2C On-Line, tales como la Directiva 93/13/CEEE del 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas; la Directiva 97/7/CE

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Aún siguiendo la teoría de la focalización, tanto para determinar la competencia de los tribunales, así como para el derecho aplicable al caso, el consumidor no encuentra una verdadera solución a su problema principal: la ejecución de la decisión y el consecuente costo económico de trasladarse a otro Estado a litigar sobre este aspecto. El consumidor, ante la inexistencia de normas diseñadas en específico para los contratos en Internet, encuentra un desestímulo a la realización de los mismos y se evita el desarrollo apropiado del comercio electrónico. Las iniciativas regionales son, en definitiva, insuficientes para resolver un problema global para los consumidores y los mismos comerciantes. Ante esto surge la necesidad de un medio diverso de resolución de disputas que fomente, por un lado, al comerciante su posibilidad de ejercer actividades con carácter global y, por otro, le permita al consumidor gozar de una solución pronta y efectiva de sus eventuales problemas o insatisfacciones con los productos o servicios adquiridos, indistintamente del lugar en donde resida o habite el mismo.

IV. Arbitrajes en línea: ¿esperanza para el presente y futuro del comercio electrónico B2C? Los medios de resolución alternativa de conflictos encuentran en Internet un espacio sumamente relevante para su apropiada aplicación. El entorno especial y sui géneris del comercio electrónico obliga a la búsqueda de soluciones acordes con la flexibilidad de las operaciones en el ciberespacio, en donde la aterritorialidad se muestra como un factor de enorme relevancia y fomenta la resolución de disputas de forma que las partes, en especial en relaciones B2C, encuentren una mejor opción para solventar sus problemas. 1. La E-Negociación y la ODR La E-Negociación será aquella en la que los métodos tradicionales, como las comunicaciones verbales o en papel, son sustituidos por tecnología en línea. Cuando se integra con otros métodos de solución de controversias, como la e-mediación, e-conciliación o el e-arbitraje (arbitraje electrónico), nos encontramos ante el fenómeno ya conocido del ODR32.

del 20 de mayo de 1997 sobre contratos a distancia; la Directiva 99/44/CE del 25 de mayo de 1999 sobre determi-nados aspectos de la venta y garantía de bienes de consumo; la Directiva 2002/65/CE del 23 de septiembre del 2002 sobre comercialización a distancia de servicios financieros; entre otras. Para un análisis detallado del tema, ver Calvo Caravaca y Carrascosa González, Op. cit. 32 Por sus siglas en inglés Online Dispute Resolution Systems o Sistemas de Resolución de Disputas En Línea.

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Existe ya en nuestros días una diversidad de instituciones que han iniciado con propuestas de ODR sumamente interesantes, que deberán ir multiplicándose en razón de la más apropiada forma de resolver los conflictos que nacen por contratos a través de Internet. Podemos distinguir, entonces, programas de solución de controversias on-line que ofrece la misma empresa, o bien ante terceras partes, a las cuales el comerciante se asocia con la intención de ofrecer un compromiso de cumplimiento ante la eventual decisión del árbitro a través de Internet. Veamos algunos ejemplos. • Squaretrade 33 Opera como un sistema de mediación on-line para compradores en el famoso portal e-Bay, entre otros. Squaretrade34 opera como un tercero imparcial y neutral que trabaja con las partes para la resolución del problema con prontitud. Se inicia llenando un formulario on-line, luego se notifica, por e-mail, a las partes; a continuación se utiliza una herramienta automatizada de negociación, provista por la empresa, y se finaliza el acuerdo resultante de la negociación directa o con la ayuda del mediador de SquareTrade. • A-to-Z-Guarantee Protection35 Es un programa del portal Amazon.com, el cual ofrece un servicio diverso más similar a lo que podría considerarse una aseguradora de operaciones en dicho sitio. La intención de Amazon Inc. es lograr que los consumidores, que adquieran productos a través del sitio a terceras partes, cuenten con una garantía de que, efectivamente, serán cubiertos por los daños ocasionados incluso si el producto llega con inconformidades para el comprador. Es un mecanismo diverso pero que logra confianza en los usuarios y permite la utilización masiva del portal de Amazon en todo el mundo. • Cybersettle 36 Comprende un sistema de e-Negociación basado en procesos de "subasta ciega" que permite a las partes resolver sus conflictos de dinero a través de 33 Ver en Internet: http://www.squaretrade.com/spl/jsp/eby/eb_nf.jsp?vhostid=chipotle&stmp=ebay&cntid=h4mb4mg4q1 34 Más de seis millones de disputas alrededor de 120 países, y al menos en 5 idiomas, se han resuelto con la utilización de ésta plataforma. Ver al efecto Cortes, Pablo, The Potencial of On Line Dispute Resolution as a Consumer Redress Mechanism, Julio 6,2007, disponible en http://ssrn.com/abstract=998865 35 Ver en Internet en http://www.amazon.com/gp/help/customer/display.html?ie=UTF8&nodeId=537868 36 Puede observarse en Internet el sitio http://www.cybersettle.com.

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Internet37. Es un sistema totalmente automatizado y matemático que compara lo ofrecido por las partes en diferentes rondas. El proceso comienza con una oferta de negociación que es notificada por e-mail u otro medio a la contraparte. Una vez que ésta es notificada y acepta participar, el proceso lleva a cabo en poco tiempo (incluso minutos). La contraparte debe ingresar al Centro de Solución de Conflictos de Cybersettle donde se dará inicio a tres Rondas de "negociación ciega". En cada Ronda, el sistema se encargará de comparar la demanda de la oposición que se corresponde con la oferta realizada. Cuando la oferta es inferior o igual a la que pide la contraparte, el caso queda instantáneamente resuelto. Si la distancia entre las ofertas se encuentra dentro de un cierto margen (frecuentemente, el 30%), las partes aceptan repartir la diferencia. Es importante aclarar que las ofertas no se revelan nunca a la otra parte, evidentemente con la intención de proteger la confidencialidad en la misma negociación. • E-Arbitration-T 38 Ya en el campo particular del arbitraje internacional, existe una diversidad de nuevas posibilidades para la resolución alternativa de conflictos. El caso del proyecto E-Abitration-T es quizás una de las mejores propuestas existentes para la resolución de controversias de casos on-line B2B. El proyecto tiene sus orígenes desde 1997 en el seno de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), a través de la Red Global de Trade Points39, en donde se fomenta, precisamente, la creación, a nivel internacional, de mecanismos de ayuda y promoción al comercio a través de medios como los electrónicos, que simplifican las interrelaciones entre profesionales del comercio de países desarrollados y en vías de desarrollo. El proyecto opera basado en la Plataforma OS v1, desarrollada durante el 2003 y 2004, y actualmente funciona una segunda etapa denominada E-Arbitration-T Opensource Platform con E-Arbitration-T Groupware y CRM Suite v.2. Lo anterior implica una base sobre software libre y evidencia un interés de aproximar el proceso a cualquier entidad o institución que requiera, o desee, implementar este mecanismo

37 CyberSettle ha permitido la resolución de disputas por más de 1.2 billones de dólares estadounidenses, he incluso permitió un acuerdo por la suma de $12, 500,00, lo cual la convierte en la suma más alta nunca antes negociada a través de un ODR. 38 Ver en Internet el sitio http://www.e-arbitration-t.com/ para una explicación en detalle de las funciones y objetivos de dicho proyecto. 39 Dichas redes están hoy en día en control directo de la Federación Mundial de Trade Points (de la cual la UNCTAD, la OMC, el Banco Mundial, Ernst & Young, la CCI, la CBI y COFACE son socios, prevaleciendo por ende el carácter no gubernamental de la institución). Ver en Internet: http://www.tradepoint.org/index.php?id=223&L=3

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para ODR. La plataforma contiene diversos módulos y se incluye la posibilidad de presentar la demanda arbitral, compartir documentos en línea, calendarios particulares para el caso concreto (incluyendo aspectos sobre notificaciones), correo electrónico (IMAP y POP3), recordatorios de situaciones para realizar por cada parte interesada (InfoLog), soporte para videoconferencia, enlaces para llamadas internacionales, sistemas para el manejo de contenidos, un WIKI sobre manejo de conflictos y resolución de disputas, entre otros. Una de las primeras propuestas que vienen a utilizar el sistema de E-Arbitration-T es el llamado E-Global ADR Tribunal40, iniciativa de la Asociación Española para el Derecho y la Economía Digital, la cual, sin embargo, ha limitado su función a la resolución on-line de casos B2B. El problema general que presumen, existente para los casos B2C, según se expone en su propio sitio web, es que la inclusión de cláusulas arbitrales en las condiciones generales de la contratación, o en los contratos de adhesión realizados por los propios empresarios, son absolutamente nulos en países como España, lo cual es, además, de inicio un argumento cierto para la mayoría de los países;41 aunque, como se explicará posteriormente, lo anterior puede ser resuelto mediante la inclusión de un acuerdo independiente, a través del cual el profesional del comercio acepte la remisión al arbitraje realizada on-line por el propio consumidor. Por otra parte, E-Global ADR Tribunal posee sus propio Reglamento para el cual siguió las directrices y procedimientos del Modelo de Reglamentos Arbitrales (Adoptados por la Asamblea General el 15 de Diciembre de 1976) y en la Convención para el Reconocimiento y Efectivo Cumplimiento de Laudos Arbitrales Extranjeros o Convención de New York (Nueva York, 10 de Junio de 1958), ambos de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL); con lo que logra adaptarse a las exigencias que se promueven globalmente en materia arbitral. • Otras iniciativas El arbitraje como medio para resolución de controversias entre consumidores y profesionales (B2C) ha ido incrementando su existencia e importantes instituciones internacionales, tales como el Chartered Institute of Arbitrators42,

Ver en Internet http://www.e-global.es/tribunal.htm Igual caso se presenta en Costa Rica, pues el artículo 39, inciso “g” de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, declara la nulidad absoluta de cláusulas que impliquen renuncia a los derechos procesales consagrados en el Código Procesal Civil de dicho país. 42 Ver en Internet http://www.arbitrators.org/institute/pritintel.asp 41

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el International Court of Arbitration43, el American Arbitration Association44 y el Better Business Bureau45; los primeros en Europa y los segundos en los Estados Unidos. En el caso particular del American Arbitration Association, se proveen los sistemas Webfile y Neutral’s eCentre, las cuales son interesantes plataformas electrónicas en línea utilizadas por las partes y el árbitro decisor46. 2. Otras situaciones jurídicas particulares del arbitraje on line para B2C El consumidor on-line se enfrenta, actualmente, al reto de que se le presente, o no, una solución más adecuada para sus potenciales problemas con comerciantes en Internet. El principal objetivo es procurar que el consumidor, como parte más débil de la relación, cuente con mecanismos que le otorguen suficiente confianza; es aquí donde la existencia de un mecanismo de solución de controversias, como el arbitraje en línea, puede proveerle de una base para evitar sufrir situaciones que le causen daños patrimoniales basados en los acuerdos que se terminen realizando en Internet. La cuestión jurídica permanece en continuo debate. En el caso particular, existen varios otros temas que requieren de análisis previo para determinar si, finalmente, el arbitraje on-line resulta un instrumento viable para garantizar el acceso a un mecanismo apropiado de impartición de justicia y protección al consumidor. a) La forma del acuerdo arbitral El ámbito más relevante en el Convenio de New York de 1958, sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras47, y en particular en la Recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2 del artículo II, y del párrafo 1 del artículo VII de la Convención48, es la determinación de si el acuerdo “por escrito” del cual habla el Convenio se presenta en los casos on-line, mediante la inclusión de cláusulas web o documentos electrónicos aceptados por las partes en botones destinados para esto.

Ver en Internet http://www.iccwbo.org/court/arbitration Ver en Internet http://www.adr.org/si.asp?id=4908 45 Ver en Internet https://odr.bbb.org/odrweb/public/GetStarted.aspx 46 Puede verse, en este aspecto, la explicación detallada de Benjamin G. Davis, Symposium Enhancing Worldwide Understanding Through Online Dispute Resolution: Walking Along in the Mission, 38 (2006) U. Tol. L. Rev. 2. 47 Actualmente 143 Estados son miembros de dicha Convención, convirtiéndola en una de las más exitosas a nivel de derecho internacional. Ver en: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html 48 Adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional el 7 de julio de 2006 en su 39º período de sesiones. 44

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La expresión “acuerdo por escrito”, de acuerdo con la recomendación realizada por UNCITRAL, la cual precisamente ha tomado en cuenta el factor Internet en esta propuesta, debe ser interpretada de manera no exhaustiva, permitiendo, asimismo, aplicar las leyes o convenciones internas en cada Estado que pudieren, incluso, ser más favorables a la aceptación de las cláusulas arbitrales. En esto se presenta un factor determinante: los Estados tienden ya a la aceptación de los documentos electrónicos como medios escritos, en tanto se cumpla con el criterio de la equivalencia funcional, el cual se encuentra en numerosas leyes internas así como en propuestas de la misma UNCITRAL, como lo es la Ley Modelo de Comercio Electrónico de 199649. b) El soporte electrónico de documentos y el proceso arbitral: las firmas digitales Desde la cláusula arbitral hasta el entero procedimiento, deben llevarse en un soporte electrónico adecuado que permita a las partes ver cumplidos sus derechos procesales básicos, como acceso al expediente, posibilidad de interposición de escritos, confidencialidad de las comunicaciones, inalterabilidad de las mismas, acceso a audiencias orales y, evidentemente, acceso apropiado al laudo arbitral debidamente firmado por los árbitros correspondientes. Las diferentes instituciones realizando, actualmente, procedimientos arbitrales (así como en la mediación y conciliación) on-line han optado por diversos programas 49

Como se expone en el propio sitio web de UNCITRAL, dicha Ley Modelo ha sido exitosa en su influencia directa en legislaciones internas, lo cual nos permite afirmar que el reconocimiento de un documento electrónico como un medio “escrito” facilita, a nivel internacional, el reconocimiento de las cláusulas arbitrales on-line. Existen ejemplos de lo anterior, pues la ley modelo ha sido adoptada en Bailiwick de Guernesey (2000), el Bailiwick de Jersey (2000) y la Isla de Man (2000), que son dependencias de la Corona del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte; en las Bermudas (1999), las Islas Caimán (2000), y las Islas Turcos y Caicos (2000), territorios de ultramar del Reino Unido, y en Hong Kong (Región Administrativa Especial de China) (2000), se ha preparado ley uniforme en los Estados Unidos de América (Ley uniforme de transacciones electrónicas, adoptada en 1999 por la Conferencia Nacional de Comisionados sobre la Ley Uniforme Estatal), la que ha sido promulgada en Alabama (2001), Alaska (2004), Arizona (2000), Arkansas (2001), California (1999), Colorado (2002), Connecticut (2002), Delaware (2000), Florida (2000), Hawaii (2000), Idaho (2000), Indiana (2000), Iowa (2000), Kansas (2000), Kentucky (2000), Louisiana (2001), Maine (2000), Maryland (2000), Massachusetts (2003), Michigan (2000), Minnesota (2000), Mississippi (2001), Missouri (2003), Montana (2001), Nebraska (2000), Nevada (2001), New Hampshire (2001), Nueva Jersey (2000), Nuevo México (2001), Carolina del Norte (2000), Carolina del Sud (2004), Dakota del Norte (2001), Distrito de Columbia (2001), Ohio (2000), Oklahoma (2000), Oregón (2001), Pennsylvania (1999), Rhode Island (2000), Dakota del Sur (2000), Tennessee (2001), Texas (2001), Utah (2000), Vermont (2003), Virginia (2000), West Virginia (2001), Wisconsin (2004), Wyoming (2001) y el Distrito de Columbia (2001). El estado de Illinois ya había incorporado la Ley Modelo en su legislación en 1998, así como internacionalmente la Ley Modelo ha sido promulgada en Australia (1999), China (2004), Colombia* (1999), el Ecuador* (2002), los Emiratos Árabes Unidos (2006), Eslovenia (2000), Filipinas (2000), Francia (2000), la India* (2000), Irlanda (2000), Jordania (2001), Mauricio (2000), México (2000), Nueva Zelandia (2002), el Pakistán (2002), Panamá* (2001), la República de Corea (1999), la República Dominicana* (2002), Singapur (1998), Sri Lanka (2006), Sudáfrica* (2002), Tailandia (2002), Venezuela (2001) y Viet Nam (2005). Ver en Internet en: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce.html

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de software que permiten, precisamente, la interacción y seguridad necesarias para un procedimiento a distancia con soporte, ya no en medios físicos sino electrónicos. Es indispensable para ello que los países, en donde se presente eventualmente a ejecutar la decisión, admitan esta posibilidad; aunque, como se ha expuesto ya, no debe ser un problema en virtud de la inclusión de nuevos principios, como el de no discriminación del documento electrónico y de equivalencia funcional. La firma digital es indispensable, en este sentido, en razón de la necesidad de requerirse un mecanismo que, efectivamente, permita a las partes, la institución arbitral y los mismos árbitros comunicarse con certeza legal para lograr así la autenticidad de sus comunicaciones. La misma consiste en la utilización de un método de encriptación llamado asimétrico, o de clave pública, que consiste en un par de llaves asociadas, una pública, conocida por cualquiera, y otra privada, sólo conocida por el sujeto que la posea. Sin embargo, esto debe analizarse más extensamente. Debemos, en primer lugar, tener claro que criptología es “la ciencia que estudia la ocultación o cifrado de la información, así como el diseño de sistemas que realicen dichas funciones. Abarca por lo tanto a la Criptografía (datos, texto e imágenes), Criptofonía (voz) y al Criptoanálisis (ciencia que estudia los pasos y operaciones orientados a transformar un ]- criptograma en el texto claro original pero sin conocer inicialmente el sistema de cifrado utilizado y/o clave)”50. Por lo tanto, cifrar implica transformar un texto identificable en uno ilegible (texto cifrado). En el marco del comercio electrónico, son dos métodos criptográficos los que vienen a determinar la seguridad en las transacciones: i) criptosistema simétrico o de clave (llave) secreta; y ii) sistema de llave pública o asimétrico. Conforme a este último, se crean las firmas digitales. i) Sistema simétrico Nos encontramos ante un sistema simétrico, o de llave privada, cuando las claves para cifrar y descifrar son idénticas, o calculables una a partir de la otra. El mensaje se cifra con una llave y se descifra con la misma. Este método consiste en el uso de una clave común conocida por todas las partes. “Esta llave permite la codificación o cifrado de los datos, así como el descifrado del mensaje de datos”51. Este método tiene algunas ventajas y otros inconvenientes para el comercio electrónico. Para Pérez Pereira, entre las ventajas se encuentra la “confidencialidad que comporta tanto al iniciador como al destinatario del mensaje de datos, puesto

50 51

Ramos Suárez, Fernando, La firma digital, ver en Internet en http://derecho.org/redi. Pérez Pereira, María, Hacia la seguridad en el comercio electrónico, ver en Internet en http://derecho.org/redi.

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que sólo ellos conocen la clave para acceder al mensaje de datos. Otra ventaja es que proporciona integridad, en el sentido de que si al descifrar el mensaje con la clave correcta, aparece desvirtuado, significará que el mensaje ha sido interceptado por terceros no autorizados. La otra ventaja radica en la autenticación del mensaje de datos inter-partes, en cuanto a que los únicos conocedores de la clave son el emisor o signatarios y el receptor del mensaje”52. Dentro de los inconvenientes que presenta este sistema, se encuentra el mantenimiento en secreto de la llave. Si un tercero la interceptara, fácilmente podría descifrar y modificar libremente los mensajes. Por lo tanto, el sistema simétrico ofrece autenticidad e integridad entre las partes del contrato, pero no ante terceros. Frente a un tercero se puede rechazar la autoría del mensaje atribuyéndolo a la otra parte; si es un tercero el que accede ilícitamente al mensaje, puede engañar a las partes, modificando el mensaje o haciéndose pasar por la otra parte. Por esta razón, el sistema simétrico no es óptimo para ser considerado como firma, pues no garantiza los requisitos suficientes que le otorguen al documento electrónico la equivalencia funcional o equiparabilidad con los documentos físicos seguros. ii) Sistema asimétrico de cifrado o de llave pública El sistema de cifrado asimétrico implica la existencia de dos claves o llaves a ser utilizadas: una llave pública, conocida y accesible por cualquier individuo, y otra llave privada, solamente bajo conocimiento de su poseedor. Encontramos acá un “sistema algorítmico -de secuencias ordenadas destinadas a la obtención de un resultado- y alfanumérico, creado a través de una cadena de caracteres aritméticos que conforman un código binario”53. Dentro de este sistema de cifrado, el más conocido es el Public Key Infraestructure54 (o PKI), en el que “la firma, consiste en aquella que transforma 52

Id. Gaete González, Eugenio, Documento electrónico e instrumento público, ver en Internet en http://derecho.org/redi. 54 Acorde con varios estudios realizados por especialistas en criptografía, con la tecnología existente a nuestros días, la posibilidad de quebrar, con un ataque de fuerza bruta, una clave de sistema PKI, de al menos 80 bits (considerando que muchas utilizan 128 bits), resulta sumamente difícil sin la inversión de millones de dólares. Lo anterior garantiza cierta seguridad en la utilización de las claves, lo cual, sin embargo, no debe entenderse como lo único a considerar. El debido cuidado o resguardo de la clave privada, por parte del propietario, es sin duda alguna un aspecto fundamental para el mejor uso de la tecnología PKI, como medio para firmar digitalmente los mensajes electrónicos. Para el caso costarricense, el Anexo de Lineamientos Técnicos del Reglamento a la ley #8454, en su artículo 3.1.1, dispone, para la seguridad de la generación de claves, que “debe ocurrir dentro de un dispositivo criptográfico seguro, que al menos cumpla con los requerimientos para el nivel apropiado del ISO 15782-1 o los requerimientos del nivel apropiado del FIPS 140-1, basándose en una evaluación de riesgo y en los requerimientos de negocio del Certificador y de acuerdo con la PC y DPC pertinente. Tal dispositivo criptográfico debe efectuar la generación de las llaves de los suscriptores utilizando un generador de números aleatorio (RNG) o un generador de números seudo-aleatorio (PRNG) como se especifica en el estándar ISO/IEC 18032…” 53

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un mensaje usando un criptosistema asimétrico, como aquel en que una persona teniendo el mensaje inicial y la llave pública del firmante, puede con seguridad determinar: a- que la transformación fue creada usando la llave privada que se corresponde con la llave pública del firmante; y b- que el mensaje inicial no ha sido alterado desde que la transformación fue hecha”55. En las firmas digitales, se aplica el encripción con función hash (algoritmo matemático unidireccional, siendo que quien lo encripta no lo puede desencriptar), con el cual el resumen del texto queda representado numéricamente, generando un código que será encriptado inversamente; esto es, con la llave privada del originador y que será descifrado con la llave pública del emisor en poder del destinatario. La firma digital no es la tradicional utilización del nombre y/o apellidos de un individuo, pero nos permite garantizar la integridad, autenticidad y no repudio en las comunicaciones, con lo que se equipara a las firmas manuscritas por presentarse consecuentemente la equivalencia funcional. 1) Lo que logra técnicamente el PKI • Integridad 56 Consiste en conocer que un mensaje de datos no ha sido alterado, ni manipulado, durante el envío. Con las firmas digitales se logra saber si un mensaje enviado ha sido modificado después de haber sido cifrado. La transformación consta al destinatario, pues el resumen, o digesto, creado con la función hash, no resultará coincidente con el original enviado. Como la función hash crea un extracto de longitud fija y específico para el mensaje, un mínimo cambio en el mensaje produce un extracto final completamente distinto, por lo que no correspondería con el texto que el autor original firmó y que sería considerada su voluntad emitida a través del medio electrónico. Veamos el siguiente ejemplo en el cual utilizaremos un lenguaje que permita el fácil entendimiento: Pensemos que un sujeto, al que llamaremos “Pablo”, contacta por correo electrónico a otro individuo, “Marta”, y le realiza una oferta electrónica firmada digitalmente de una colección de libros jurídicos del siglo antepasado. El emisor del mensaje realiza lo anterior a través de un correo electrónico que ha firmado digitalmente, aplicando la función hash mencionada. Imaginemos que “Julio”, un hacker, logra interceptar el documento y añadirle un

Id. La misma es definida por el Reglamento a la Ley #8454, en su artículo 2.27, como la “propiedad de un documento electrónico que denota que su contenido y características de identificación han permanecido inalterables desde el momento de su emisión, o bien que -habiendo sido alterados posteriormente- lo fueron con el consentimiento de todas las partes legitimadas.” 56

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cero de más a la oferta hecha por “Pablo”. Lo cierto es que esto (hasta el momento y únicamente considerando la tecnología PKI, aisladamente, sin los restantes operadores del sistema) es posible. Lo anterior debido a que, al aplicarse la función hash, se genera un “resumen” o “digesto” del documento electrónico. Al hacerse el envío del documento, en realidad se despachan 2 documentos, uno encriptado y otro sin encriptar. “Julio” podría modificar el documento no encriptado. Sin embargo, en el caso anterior, “Julio” no lograría mucho con la modificación del documento. Lo cierto es que la función hash también tiene que ser aplicada por el receptor, en este caso “Marta”. Cuando ella reciba el correo electrónico, firmado digitalmente por “Pablo”, aplicará la clave pública de éste, que recibirá, ya sea previamente, en un e-mail, o bien en el mismo acto de recepción de la propuesta. Es posible también incorporar la clave o llave al sistema de información a través de las llamadas “llaves mayas”, así como por CDRom u otros medios diversos de transporte de información electrónica. Una vez que “Marta” aplique la clave pública de “Pablo” al documento, y el resumen o digesto, el resultado matemático, debido a la manipulación de “Julio”, será totalmente diverso al obtenido para “Pablo” cuando él encriptó el documento. En aras de simplificar, ese documento sería inválido y esto sería comprobable, pues, al no coincidir el resultado de ambas funciones hash (el cual debe coincidir siempre), el resultado será que el documento, automáticamente, expresará que fue alterado, o bien no abrirá del todo por la manipulación de información que será constatable. A contrario sensu, si el documento abre, esto implica que no fue manipulado, pues el resultado matemático coincide tanto en la encriptación como en la desencriptación, lo cual implica que la integridad se mantiene y da por satisfecha esta obligación para el documento electrónico. • Autenticidad e identificación 57 En este caso, se produce la presunción de que la firma digital pertenece, efectivamente, a la persona que realizó la misma. Es necesaria la autenticidad para dar a cada parte la certeza de que la otra persona es realmente quien dice ser. Al igual que en cuanto a la integridad del mensaje, el proceso de autenticidad se realiza cuando el verificador completa dos operaciones. Una es el desciframiento del hash firmado con la llave privada del emisor del mensaje, aplicando la llave

Descrita en el Reglamento a la ley de Costa Rica (similar en otros países), artículo 2.3, como “La veracidad, técnicamente constatable, de la identidad del autor de un documento o comunicación. La autenticidad técnica no excluye el cumplimiento de los requisitos de autenticación o certificación que desde el punto de vista jurídico exija la ley para determinados actos o negocios”. Vemos cómo el Reglamento, apropiadamente, realiza la distinción con respecto a la identificación del individuo propietario de las claves.

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pública de este mismo; la segunda es la aplicación de la función hash sobre el mensaje completo que ha obtenido. Si el hash recibido, y descifrado, y el segundo hash coinciden, se presenta seguridad para el destinatario, quien podrá saber que el mensaje recibido ha sido firmado por el emisor. Si algún elemento, luego del envío, se manipula ilícitamente por parte de un tercero, no existirá coincidencia en los hash, lo que implica que el mensaje no corresponde con el firmado por el emisor. A pesar de lo anterior, considerada de manera aislada la firma digital no produce identificación real del emisor, sino que comprueba que quien envía el mensaje es quien lo firmó (sea éste el propietario de las claves), pero no demuestra quién es la persona que lo firmó58. Cualquier sujeto puede publicar una llave pública con un nombre falso y hacer creer al destinatario que es real. Es por ello que nacen las autoridades certificadoras digitales, las cuales garantizan, ahora sí de manera adecuada, la identidad de las partes en Internet. • No repudio Este término se deriva de una figura estadounidense denominada “non repudiation”. Esta figura se presenta cuando “una determinada comunicación o mensaje electrónico adquiere fuerza vinculante o efectos jurídicos, ante el posible rechazo o reclamación de su no-existencia”59. La figura del no repudio se encuentra relacionada con los contratos por medios físicos o electrónicos y se aplicaría, igualmente, tanto para la cláusula arbitral como para cualquier otra comunicación dentro del proceso. Cuando se habla de repudio, se hace un análisis del derecho de una parte de un contrato a rechazar a la validez jurídica de los efectos que nacen a raíz de la recepción de una comunicación. Por ello, el no repudio se presenta cuando una de las partes se vincula con el contrato de tal manera que no puede negar la validez, existencia o fuerza vinculante de la obligación que ha adquirido. Mediante la figura del no repudio se protege, a las partes de una comunicación, frente a la negación de que dicha comunicación haya ocurrido.

Expuesta por el Reglamento dicho como “AUTENTICACIÓN: Verificación de la identidad de un individuo.a.En el proceso de registro, es el acto de evaluar las credenciales de la entidad final (por ejemplo, un suscriptor) como evidencia de que realmente es quien dice ser. b.- Durante el uso, es el acto de comparar electrónicamente las creden-ciales y la identidad enviada (Ej., código de usuario y contraseña, certificado digital, etc.) con valores previamente almacenados para comprobar la identidad”. Nótese que se utiliza el término “autenticación” como sinónimo de “identificación” para el caso concreto del acto en que la AC procede a certificar la existencia de una clave pública, de la cual se ha comprobado, mediante documento idóneo, quién es su propietario. 59 Ramos Suárez, Fernando, Eficacia jurídica de una transacción electrónica. La figura del No Repudio, ver en Internet en http://derecho.org/redi.

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Ramos Suárez afirma que “a pesar de que no se puede conseguir el no repudio sin la autenticación y la integridad de los datos, el no repudio consiste en algo más que la autenticidad o integridad de los datos, es la capacidad de probar a una tercera parte que una determinada comunicación ha sido originada, admitida y enviada a una determinada persona... las normas civiles y usos del comercio han estado siempre preocupados por la búsqueda del no repudio. Las firmas, notarios, correo certificado y autoridades de registro son ejemplos de los mecanismos utilizados tradicionalmente para conseguir el no repudio del contrato”60. Hay que notar que, en el marco de las comunicaciones, se abarca dos tipos de partes: emisor y receptor. Por ello el no repudio se divide en dos clases. La primera es el no repudio en origen, que resuelve posibles conflictos sobre la expedición o no, por parte del emisor, de un mensaje específico en un momento determinado. Afirma Ramos que “este tipo de no repudio concede a los receptores de los mensajes una validez probatoria suficiente como para resolver futuros conflictos, como por ejemplo que el emisor niegue haber enviado un mensaje, o que el mensaje recibido por el receptor es diferente de lo que el emisor dice haber enviado, así como la discrepancia de la fecha y hora de envío”61. A la fecha y hora nos referiremos posteriormente, sin embargo es necesario expresar que no necesariamente se produce veracidad, en el sentido de determinar la hora con las firmas digitales, para lo que se requieren la intervención de un tercero que certifique la hora y fecha en la que se presentó la transacción. Por otro lado, el no repudio en el envío evita, o resuelve, posibles conflictos en relación con la recepción de un mensaje. Lo que hace es proteger al emisor, dándole valor probatorio; para evitar que el receptor niegue haber recibido la recepción del mensaje. Con las firmas digitales, consideradas aisladamente, no se produce este tipo de no repudio. Se debe recurrir a otras pruebas para determinar el envío efectivo del mensaje. Sin embargo, el no repudio en origen si se produce, pues, como el autor del mensaje utiliza su clave privada y secreta, a la cual sólo él tiene acceso, se impide que pueda después negar su autoría. Se toma la presunción de que la firma digital fue añadida por el emisor con la intención de firmar los datos y, por lo tanto, dio su consentimiento al contenido de la transacción. Pero debe ejemplificarse lo anterior para un mejor entendimiento del tema. Pensemos que “Ximena” utiliza una firma digital (sistema PKI), la cual posee, como debe ser, su clave privada para encriptar el documento electrónico, el cual es un contrato de fideicomiso. “Ximena” procede a enviarlo por medio de correo electrónico, firmado digitalmente a “Sebastián”. La existencia, únicamente, de firma digital, sólo garantiza a “Sebastián” el hecho de que “Ximena” envió 60 61

Id. Id.

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el documento y, por ende, ella no podría alegar la no existencia de la comunicación electrónica. La razón es simple: la clave privada de “Ximena” generó un resultado matemático idéntico al que genera su clave pública que recibió “Sebastián” y, por ello, siendo que éste último abrió el documento, esto implica que “Ximena” no puede procurar evitar sus responsabilidades con respecto a una eventual aceptación de las cláusulas contractuales. Sin embargo, el caso no funciona igual para “Ximena”. Ella no podría probar, hasta el momento, que “Sebastián” sí recibió el documento electrónico. Esto debido a que la firma digital, por sí misma, no permite probar, de manera totalmente fehaciente, el envío del documento electrónico, sino únicamente su recepción. Este tema posee gran relevancia jurídica. Imaginemos otro caso en el cual se presentan los siguientes hechos: “X” realiza una oferta pública en un sitio de Internet, en donde promete vender su vehículo B.M.W, modelo 04, a quien realice la mejor oferta en los próximos quince días. “P” realiza una oferta de 18 millones de colones por el vehículo en el día 12. Pasan los quince días y sólo la oferta de “P” fue recibida, por lo que el contrato se perfecciona entre ambos sujetos al existir un acuerdo entre cosa y precio. Sin embargo, “X” recibe una nueva oferta de “M” en el día 17, luego de hecha la oferta pública. Tomando en cuenta que todos lo mensajes fueron firmados digitalmente, podemos ver que “P” puede demostrar que “X” realizó la oferta, pero no puede demostrar que él realizó la aceptación mediante su única oferta dentro de los quince días de plazo que se habían establecido para la venta del vehículo62. “P” no se ve favorecido por el no repudio en el envío, a menos que pruebe, mediante otro mecanismo, la hora y fecha del envío y la realización efectiva de éste. La tecnología PKI, por ende, no es por sí misma una garantía total de seguridad transaccional, lo cual impide que un documento electrónico, únicamente firmado digitalmente, sin el respaldo de una tercera entidad que acredite la identidad del individuo, sea suficiente como medio de prueba en un eventual proceso administrativo o judicial. Ciertamente, el PKI, por sí mismo, no cumple con los rígidos estándares del principio de la equivalencia funcional. Por ello no se presenta esta presunción iuris tantum para un documento que únicamente posea una firma digital simple. 2) El rol de las Autoridades Certificadoras Hemos analizado que las firmas digitales proveen autenticidad, integridad y no repudio en origen. Sin embargo, quedan varios puntos no aclarados. Por ejemplo, 62

Sin embargo, sería posible ofrecer prueba adicional que permitiera determinar la veracidad de esta manifestación, aunque queda claro que la presunción iuris tantum de certeza de la comunicación no se produciría en beneficio del emisor del documento, quien es realmente el firmante del mismo.

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la firma digital no produce identificación real del emisor, sino que comprueba que quien envía el mensaje es quien lo firmó; pero no demuestra quién es la persona que realizó dicha firma. Se produce autenticación pero no identificación. Igualmente, se presenta el problema del no repudio en el envío, lo cual no permite garantizar, al emisor, el envío del mensaje, lo que genera inseguridad jurídica. Por ello es que nacen las autoridades certificadoras, las cuales son terceras partes confiables, facultadas para emitir certificados en donde conste la identificación del propietario de la clave pública. Las Autoridades Certificadoras mantienen los registros en línea de llaves públicas. La empresa certificadora, en forma secreta, envía al usuario la llave privada a su computadora, por lo que realmente nunca se ve (lo anterior se puede presentar mediante el otorgamiento de la clave en una llave maya u otro medio). La llave pública, asociada a la privada, se mantiene abierta al público en una estructura de datos, donde está dicha llave con el nombre, dirección y otros datos del usuario. El certificado lo almacena la compañía en su propia base de datos. Los certificados son registros electrónicos que, precisamente, vienen a certificar que una clave pública pertenece a determinado individuo o entidad63. Permiten la verificación de que una clave pública dada pertenece fehacientemente a una determinada persona. Los certificados ayudan a evitar que alguien utilice una clave falsa haciéndose pasar por otro. En su forma más simple, contiene una clave pública y un nombre, la fecha del certificado y la firma digital del que otorga el certificado64. Los certificados se inscriben en un registro o “repository”, considerado como una base de datos a la que el público puede acceder directamente en línea para conocer acerca de la validez de los mismos”65. Se produce, por lo tanto, seguridad para los contratantes para verificar la identidad de la contraparte, y se crea un mercado electrónico purificado, en el cual se disminuyen los riesgos de identidades falsas. Mientras mayor sea la información del certificado acerca del propietario de las llaves, mayor certeza tendrá el sujeto que pretenda averiguar la identidad de su contraparte. Como ejemplo, podemos estudiar el caso de la empresa Verisign66, la cual ofrece cuatro niveles de certificación, siendo que en la clase uno sólo se certifica el nombre y el correo electrónico del propietario de las claves, por lo que

La ley #8454 los define en su artículo 11 como “el mecanismo electrónico o digital mediante el que se pueda garantizar, confirmar o validar técnicamente: a) La vinculación jurídica entre un documento, una firma digital y una persona. b) La integridad, autenticidad y no alteración en general del documento, así como la firma digital asociada. c) La autenticación o certificación del documento y la firma digital asociada, únicamente en el supuesto del ejercicio de potestades públicas certificadoras. d) Las demás que establezca esta Ley y su Reglamento. 64 En el caso de Costa Rica, el Reglamento Decreto Ejecutivo #33018 del Ministerio de Ciencia y Tecnología. 65 Devoto, Mauricio y Lynch, Horacio, Banca, comercio, moneda electrónica y la firma digital, ver en Internet en http://derecho.org/redi. 66 Ver en Internet en www.verisign.com.

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no se produce identificación. En la clase dos, además de lo anterior, se certifica la licencia de conducir. En la clase tres, lo anterior más el número de carné de seguridad social; y, en la clase cuatro, todo la anterior más el lugar de trabajo y el puesto. Lógicamente, mientras más datos de la persona se obtengan, más confiable será el certificado. Los certificados 3 y 4 son utilizados en transacciones comerciales en Internet, pues identifican al dueño de la clave privada asociada a la llave pública. La participación de las AC’s surge como un medio para permitir la identificación del usuario y, por ende, generar mucha mayor seguridad al entorno digital. La identidad es muy clara, resulta necesario garantizarla con el fin de que la relación jurídica se presente de manera apropiada. La existencia, por ende, de un certificado electrónico “seguro”, en el cual la entidad deba recibir a la persona físicamente en sus instalaciones para verificar su identidad con la presentación de su documento oficial (cédula, pasaporte, etc) de identificación y su clave pública, permitirá la realización de transacciones electrónicas de toda naturaleza. Por otro lado, otro tipo de autoridades certificadoras (TSA o Time Stamping Authorities) emiten certificados que permiten determinar el día y la hora en que el documento fue digitalmente firmado67. Estos certificados, conocidos como “digital time-stamp certificates”, vinculan un instante de tiempo a un documento electrónico, avalando con su firma la existencia del documento en el instante referenciado. Por ejemplo, en un caso de compraventas por Internet en el cual el vendedor realiza una oferta pública, con un plazo de aceptación de 15 días, y sólo un sujeto realiza su oferta de aceptación en ese período, este último puede determinar si la firma digital fue ejecutada dentro del plazo del período de validez de la oferta. Se previenen fechados falsos antes o después de la fecha consignada e, incluso, se logra impedir la alteración del contenido del documento posterior al momento de la firma. Todo esto nos lleva a una conclusión vital: para que exista equivalencia funcional y, por ende, opere la presunción iuris tantum en favor del emisor del mensaje firmado digitalmente, es requisito necesario la existencia tanto de la firma digital como el certificado seguro correspondiente, emitido por una Autoridad Certificadora reconocida legalmente, así como la existencia de un certificado de estampamiento de hora y fecha, si se impugnara por parte del receptor la llegada del mensaje. En el caso del receptor o destinatario se aplican los mismos criterios, con excepción del certificado de estampamiento de hora y fecha. Esto nos presenta un factor al cual debe hacerse referencia. Al estar reguladas hoy en día las firmas digitales en Costa Rica, se ha aumentado la exigencia para que se presente el criterio de la equivalencia funcional, o al menos de acuerdo con la ley. Puede observarse que existen, por ende, dos tipos de equivalencia funcional: una

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legal y una técnica. Antes de la entrada en vigor de la Ley #8454, en Costa Rica era posible utilizar firmas digitales, al menos en el campo privado. Debido a que no estaba determinada con claridad la necesidad de inscripción ante un ente central para operar como autoridad certificadora, las exigencias para poder determinar la existencia de equivalencia entre los documentos y firmas electrónicas, con los documentos y firmas físicas, eran menores. Hoy en día, la ley vigente ha creado parámetros más amplios de control, al fiscalizar y regular el rol de las autoridades certificadoras a través de instituciones como la Dirección de Certificadores de Firma Digital y el Ente Costarricense de Acreditación, y procurar, con el reglamento sobre firmas digitales, evitar la aparición de estándares disímiles entre sí que no fomentaran la interoperabilidad de los sistemas. 3) Confidencialidad Teniendo en cuenta que la firma digital es el digesto encriptado, el cual se adhiere como “attachment” al contrato, podemos ver que aún hace falta el requisito de la confidencialidad de las comunicaciones. Por ello se puede también encriptar el contrato junto a dicho digesto, el cual hasta el momento siempre ha sido legible y por lo tanto no confidencial. Esto se logra con criptografía de clave secreta o de clave pública, según los usuarios lo determinen; o sea, un sistema simétrico o bien otro asimétrico adicional. Sin embargo, adicionalmente, es importante la protección de las comunicaciones en el envío de éstas, sea esto en el viaje de los bits de un servidor a otro. Para esta protección se creó el protocolo SSL (Secure Sockets Layer). Cada nueva versión ha representado un mejoramiento para la posibilidad de realización de transacciones seguras en Internet. Este protocolo fue desarrollado por la empresa Netscape Communications, y proporciona sesiones de comunicación encriptadas y autenticadas del servidor. La meta principal del protocolo SSL es proveer privacidad y fiabilidad a las comunicaciones entre máquinas. Este protocolo se compone de dos capas. En el nivel más bajo, establecido sobre un protocolo de transporte (ej.: TCP), se encuentra el protocolo “SSL Record”, el cual es utilizado para encapsular otros protocolos de niveles superiores. Uno de estos protocolos, “SSL Handshake”, permite al servidor y al cliente autenticarse entre sí y negociar la utilización de un algoritmo encriptado y de llave criptográficas, antes de que se realicen las comunicaciones entre las computadoras. Una ventaja del SSL es que es independiente de la aplicación de protocolos. Un protocolo de una capa de nivel superior puede asimilarse transparentemente sobre el SSL. EL SSL provee seguridad en las conexiones, basado en tres propiedades: i) la conexión es privada;

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ii) el encriptamiento se utiliza después de un inicial “apretón de manos” entre las computadoras; y iii) la criptografía simétrica es utilizada para la encripción de los datos (ej.: DES, RC4, etc.). Además de esto, la identidad de las partes se puede autenticar utilizando criptografía de llave pública o privada, como RSA u otros sistemas. Existen, de igual forma, protocolos adicionales como el SHTTP (Secure Hypertex Transfer Protocol), que da soluciones a las conexiones HTTP; el S-MIME (Secure Multimedia Internet Mail Extensions), que provee seguridad para los “attachments” del correo electrónico; el PGP (Pretty Good Privacy), para seguridad en la información enviada por correo electrónico en general; el S-Wan, que otorga encriptación punto a punto; y muchos otros que pueden ser utilizados para la mejor seguridad de las operaciones diversas que se pueden realizar en Internet. Sin embargo, el SSL es uno de los más importantes para la protección de las comunicaciones, y sobre todo para el desarrollo de la contratación electrónica, ya sea en redes abiertas o cerradas; y, claro, ayuda a un desarrollo más limpio y confiable de ser utilizado en un proceso arbitral nacional o internacional. 4) Legalidad del acuerdo arbitral entre una empresa y un consumidor: Derecho aplicable y jurisdicción competente Dado todo lo expuesto anteriormente, un punto que debe resolverse es, precisamente, una de las incógnitas que presentábamos al inicio de este artículo. Más allá de la validez por sí misma del documento electrónico, la mayoría de Estados siguen mostrando posiciones reacias a aceptar acuerdos arbitrales entre consumidores y empresas o profesionales del comercio. La figura de fortaleza de uno sobre el otro lleva, normalmente, a considerar a priori que el consumidor lleva las de perder en cualquier acuerdo arbitral, lo que consideramos es partir de una premisa falsa, en particular para las contrataciones on-line. Como ya se explicó, las iniciativas meramente regionales (al no existir un solo instrumento internacional a este efecto) no logran resolver, de forma apropiada, los conflictos de derecho aplicable y competencia judicial internacional. En muchos casos, la simplificación del ordenamiento que anula la cláusula arbitral con un consumidor lleva a un desestímulo de la realización de contratos electrónicos y, por ello, en términos coloquiales, el remedio termina siendo peor que la enfermedad. Consideramos que los procesos arbitrales on-line pueden pasar sobre, incluso, la barrera de nulidad que algunos esperan que se presente en relación con las cláusulas arbitrales electrónicas con consumidores. Si bien es común (más no

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uniforme) que los Estados prohíban dichas cláusulas en los contratos de adhesión o condiciones generales de la contratación, el entorno nos permite la realización, por ende, de cláusulas arbitrales separadas que se encuentren en el mismo sitio web, en donde quien tome la decisión de aceptar el proceso sea más bien el consumidor. La aceptación previa del comerciante, con la sola puesta en línea del acuerdo arbitral, llevará a un proceso arbitral que, cumpliendo con las normas legales internas, pueda ser realizado de forma válida y el laudo pueda, eventualmente, ser reconocido o ejecutado en el país correspondiente. En cuanto al derecho aplicable, se nos presenta la necesidad de cuestionar si en todos los casos el derecho del país de residencia habitual del consumidor será siempre el mejor o más adecuado para dicha circunstancia. Lo cierto es que tampoco puede asumirse esto de forma generalizada. La ley del propio comerciante puede ser incluso más proteccionista que la del consumidor. Por ello es válido, en estos casos, y probablemente así sería reconocido en la mayoría de jurisdicciones, que si el consumidor encuentra de todos modos un ordenamiento jurídico aplicable que, aunque extraño, proteja sus intereses, esto no podría considerarse como inválido para la eventual ejecución del laudo arbitral. El Convenio de New York se convierte, en este último punto, en la figura más relevante para permitir la final ejecución, precisamente, del laudo. Ya se ha afirmado, con anterioridad, que la cláusula arbitral por escrito debe interpretarse en nuestros días como válida, tanto si el documento posee un soporte en “bits” como físico. Ello fomenta la realización de contratos en línea, incluidas las cláusulas arbitrales pertinentes.

V. Conclusiones La realidad internacional nos presenta una situación clara: la cantidad de contratos de consumo internacionales han aumentado significativamente con la llegada de Internet. Cerrar los ojos a esta realidad es generar un problema al mismo consumidor y, por ello, las iniciativas regionales, que únicamente siguen posiciones intervencionistas para hacer aplicar directamente una ley estatal o bien hacer competentes a sus propios tribunales sin considerar la particular naturaleza de la red, no son la forma más apropiada para resolver la problemática general que se presenta. Los tribunales arbitrales proveen, en conjunto con otros mecanismos de resolución de controversias On-Line, la plataforma necesaria para, como mínimo, disminuir, de forma importante, el impacto negativo que pudiera resultar para el consumidor on-line de existir un problema con la empresa que le ha vendido un

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hoy realizan diversas actividades de ODR demuestra que el futuro está, precisamente, en proveer de mecanismos ágiles a las partes para que logren, de manera justa y satisfactoria, la resolución de su controversia. La cláusula arbitral electrónica, así como el entero proceso arbitral con consumidores, deben ser considerados como válidos en razón de no necesariamente convertirse en un aspecto negativo, sino todo lo contrario, para el consumidor final. Debe producirse un equilibrio en la relación jurídica consumidor-empresa, con la intención de promover, por un lado, el desarrollo del comercio electrónico internacional; pero, por el otro, no descuidar los intereses del consumidor, el cual, efectivamente, es la parte más débil de dicha relación. Lo anterior se logra, precisamente, con la inclusión de cláusulas arbitrales, pues se evita al consumidor la necesidad de trasladarse a otro Estado para la realización de un proceso, lo cual implicaría altos costos para el mismo. Igualmente, la aplicación del derecho del país de residencia habitual del consumidor, o bien de otro derecho, si éste fuera al menos igualmente favorable o incluso más que el primero, garantiza que el individuo que realiza el acto de consumo no se encontrará ante una situación de desventaja y permitirá, por ende, un desarrollo apropiado del comercio electrónico en el planeta.

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Selected issues concerning of conducting of business activity under the Polish Company Law

Marcin Lech* “A day will come when the nations of this continent, without losing their distinct qualities and glorious individuality, will form part of a broader whole, part of the European fraternity. A day will come when there will be no fields of battle exept markets open to commerce and spirits open to ideas.” (Victor Hugo, addressing the Third International Congress for Peace in Paris, 1849)

I. Introduction to the Polish Company Law The Polish legal system is based on the civil law system developed on the European Continent over a great many years. As with countries such as Germany and France, Poland has codified its law and, as a result, the main sources of its law are statutes, codes, ordinances, constitution and international treaties. The civil law system contrasts sharply with common law, a legal system which relies on case precedent as its main source of law and which is predominant in the United Kingdom and the United States. In recent years, Polish legal system has undergone a through transformation. This process is widely seen for example in Polish business law, especially in company law. The Commercial Code of 1934, which had been in force for almost seventy years, partially repealed in the meantime and updated on many occassions, was at last replaced with the new Code of Commercial Companies of 2000. This new Code came into force on 1 January 2001. One of the

* Lecturer, Faculty of Law, Collegium Iuridicum, Academy of International Political and Economic Relations, Gdynia, Poland (www.wsms.edu.pl). Doctor of Law (University of Vienna, Austria), Master of Law - LL.M. (the Nicolaus Copernicus University, Toruń, Poland), Master of Political Sciences -M.A.(University of Gdańsk, Poland). Alumnus of the Diplomatic Academy of Vienna, Austria. Ordinary member of International Law Association (ILA-Polish Branch) in London. E-mail: marcin.lech2 @ wp.pl

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principal as of the new company code was to harmonize Polish law with that of the European Union. This aim was, to a great extent, achieved; still more progress in this respect was made by the first update to the Code on 15 January 2004. As a result of these amendments, Polish company law attained a high degree of compliance with European law.1 On becoming a member of the European Union on 1 May 2004, Poland already had a company law that was adapted to the new international requirements. It should, however, be pointed out here that, unlike many Central European states, Poland had, after the II World War, carried on European law tradition in, among other areas, company law. This law regained its practical importance at the end of the 80s with the privatization of the Polish economy. This would have been impossible if commercial companies and institutions had not been able to refer to company law. This also applies to the creation of conditions to accelerate the growth of foreign investment. The peculiar renaissance of commercial companies meant that further changes had to be made in company law, especially fundamental changes to the Civil Code of 1964 and the statutory regulation of the public trading in securities in 1991. At the beginning of 2001, the economic legal structure characteristic of the modern market economies in Europe was restored in Poland. Of, course, the above legislative changes meant that lawyers (not only Polish lawyers) faced new challenges, mainly in respect of legal advisory, where the key imperative was to safeguard client interests. Professional legal advisory is focused in the first place on the ability to use legal institutions that are rooted in long tradition. Of, course, in order to navigate safely around new legal instruments, especially those enabling recognized economic aims to be achieved, practical knowledge has to be adapted; it does not have to be obtained at ground level. Those in a better situation on the legal services market are lawyers who have considerable experience in applying commercial law subjects like for example: joint-stock company (public), limited liability company, limited partnership, which could be of interest to a foreign investor. Presently, under Polish company law, a company is a legal entity separate and apart from the persons responsible for its creation. The company is able to acquire property and to sue and to be sued in its own name in the same manner as a neutral person. A characteristic feature of companies which distinguishes them form the status of partners in a partnership, is that shareholders are not liable for a company’s debts. Although companies may conduct non-for-profit activities. At

1 Domański, G., Understanding Modern Company Law. The Polish example, Warszawa, 2005, p. 3-4.

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this stage, it must be added that Polish Company Law is based on a two-tier structure: the management board and the supervisory board. The principal legal act governing business activity in Poland is the Economic Freedom Act of 2 July 2004. It regulates undertaking, running and closing businesses in the territory of Poland, as well as tasks of the public administration in this respect. The Economic Freedom Act came into force on 21 August 2004 to improve the business climate in Poland by removing many restraints and uncertainties that had burdened entrepreneurs. The Act governs starting, conduct and termination of economic activity in the territory of the Republic of Poland and the tasks of public administration authorities in this respect. Accordingly to the Act, economic activity shall mean a professional profit-gaining activity in the fields of production, construction, commerce, services and in the prospecting for, exploration and extraction of minerals from deposits, as well as a professional activity carried on in an organised and uniterrupted manner2. In Poland, as in the majority of countries in Europe, the equivalent of this type of commercial company is widely used in business. As a capital company, which protects its shareholders against liability for its obligations, the limited liability company owes its popularity on the one hand to the limited requirements for share capital amount and, on the other, to the flexibility of the corporate governance structure which gives individual shareholders control over the company’s affairs3. The business risk limitation for shareholders that comes with participating in a limited liability company also provides ecouragement to set up a single-member company (having only one shareholder). The legal aspects of the functioning of a single-member company are usually of interest to most investors, regardless of which country they come from. This also relates to using a limited liability company as a form of participation in a limited partnership “with one’s self ”. Therefore, it is impossible to avoid the problems of joint-stock companies and shares as securities, especially those which are publicly traded. Before shares are introduced to public trading actions required by securities law have to be taken. These actions have to be taken by foreign companies if their shares are to be publicly offered in Poland. Thus it is not only companies that have their registered office in Poland that have to meet these Polish law requirements. Awareness of the basic legal conditions for publicly offering shares on the Warsaw stock market could provide reasons for an enterprise’s enterprise’s strategic decisions. Attaining the status of a public company under

2 Undertaking and Carrying on a Business in Poland, “Ius et administratio”, Facultas Iuridica, Universitatis Ressovienisis, Zeszyt 3, vol.11, Rzeszów 2006, p. 11-12. 3 Domański, G., Op. cit., p. 5.

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Polish law not only gives a company access to international financing sources but also brings new and often burdensome information obligations.

II. Company as a form of business organization Enterprises may operate in Poland under a variety of legal forms. On 1 January 2001, the new Polish Commercial Companies Code came into force. Unlike its British equivalent, the Polish Commercial Companies Code also includes partnerships. It recognises six forms of commercial associations, which are: 1°) General Partnerships; 2°) Limited Partnerships (similar to the United Kingdom partnership, the Limited Partner-ships Act 1907); 3°) Professional Partnerships (self-employed persons like doctors, lawyers, and accountants); 4°) Limited Joint-Stock Partnerships in which the general partners are personally liable for its debts; 5°) Joint-Stock Companies; 6°) Limited Liability Companies4. All of these commercial associations are subject to the Polish Commercial Companies Code. The joint-stock company and the private limited liability company are treated as commercial companies irrespective of the nature of their business activities, while the European Economic Interest Grouping and European Company may also be established in Poland. Naturally, the selection of the appropriate organizational form depends on a number of individual factors, including the volume of capital, number of owners involved, the means of creation, issues of control, the liability of the owner, and the taxation of income5. Therefore, contributing an enterprise for a example limited liability company is without doubt a very complicated process in which many legal, tax, accounting and real issues have to be taken into consideration. A useful tool for identifying issues to which special attention should be paid is due diligence. This would give the acquirer a full picture of the contributed enterprise and is a basic condition for the success of an in-kind contribution. It also enables errors to be avoided which, in the case of the contribution of an enterprise, could have unforeseeable consequences. Thus, it should be stressed that every enterprise constitutes a one-of-a-kind set of assets which need an individual approach to be taken in every case. In particular, the nature of the enterprise as a living business entity that is subject to constant change has to be taken into account, which can give rise to many additional practical problems.

Grabowska, A., Kieza, J., Młot, J., Company Law, Z. Brodecki (ed.), Polish Business Law, The Hague/ London/ New York, 2003, Kluwer Law International, p. 87-92. 5 Lewandowski, R., Polish Commwercial Law, An Introduction, Warszawa 2007, p. 23-44. 4

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In this context, it is important to point, that before the company registration some persons may make contracts on its behalf. The question arises if such contracts are binding on the company. The answer is dependant on the nature of a company which is in the process of setting up (has not been yet registered). The above problem has been regulated in various ways, e.g. in Britain contracts when it is formed6. It is due to the fact that before registration the company lacks capacity to make the contract and it is not possible to contract on behalf of a principal who is not in existence. A company cannot, after registration, enforce a contract made in its name before registration, or sue for damages for breach of such a contract. As opposed to the regulation in Britain, Poland follows the rule that companies before registration do enjoy capacity to contract7. Though they are not legal persons, they are treated under the law as if they enjoyed legal personality. The consequence is that the company before registration may be a party to a contract, may be an owner of the assets contributed by the shareholders, may sue and be sued. The above has most important consequences for the liability for the obligations of the company which arose before its registration. Since the company has a capacity to contract and is the owner of its property, such a company is considered by the law as a person liable for its obligations. Other persons liable for the company obligations which arose before its registration are persons who dealt with the third parties in the name of the company (such as directors if they had been appointed or a representative appointed by the resolution of the shareholders meeting ) and shareholders. The latter may be liable for the company obligations only if they failed to make full contributions to which they were obliged under the contract. If they made contributions in part, they are liable for the company obligations only to the value of the contributions which has not been made. Summarizing, both the company and persons dealing in its name are liable up to the total value of the obligation, whilst the shareholders liability is limited8. As regards the liability of the registered company for the obligations which arose before its registration, Article 12 Code of Commercial Partnership and Companies (CCPC) provides that on the date of registration the company becomes the subject of all rights and obligations of the company which has not been registered (company in organization). This means, that a creditor to whom

Assman, H.D., Lange, B., Sethe, R., The Law of Business Associations, (in) Introduction to German Law, 2nd Edition, 2005, Kluwer Law International, p. 143. 7 Długosz, T.J., Węzłowe zagadnienia ustawy – Prawo działalności gospodarczej, Kraków 2001, p. 100-114. 8 Podświadek, M., Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako komplementariusz w spółce komandytowej, rzegląd Prawa Hadlowego”, 10/ 2001, p. 25. 6

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the company owed debts before registration may now sue the registered company. Additionally, he may sue persons who dealt in the name of the company before registration as well as shareholders (provided that the preconditions of their liability are met). The liability of those persons expires in relation to the registered company on the date of ratification of their act by the shareholders meeting (in limited companies, see: Article 161 § 3 CCPC) or general meeting in joint – stock companies (see: Article 323 CCPC). Obviously, their liability does not expire in relation to the third parties (creditors)9. It should be stressed that the company in organization may be an entrepreneur under the Polish law. This will have various consequences e.g. the company before registration should be sued before the court of commerce (sąd gospodarczy) and not an ordinary civil court. The questions might arise, however, if a dispute arising between the members of such a company is subject to the proceedings before the court of commerce. The fact that a company is not registered with the National Court Register does not imply that it may not be treated as an entrepreneur. Article 4.1 of the Law on Freedom of Business Activity provides that entities without legal personality which under the law are granted legal capacity are entrepreneurs. As mentioned above not registered companies do enjoy legal capacity though are not formally legal persons. The consequence is that they must be treated as entrepreneurs under the Code of Civil procedure: Article 479 § 1 specifies that subjects which are entrepreneurs pursuant to the provisions on business activity are treated as entrepreneurs under the Code of Civil Procedure. The company in organization, though it is similar to registered companies in some respects, shows several differences if compared to the companies after registration. Firstly, such a company may not grant a commercial power of attorney (prokura) since it is not subject to registration. Secondly, the shares in such a company are not transferable (Article 16 CCPC).

III. Representation of entrepreneurs in commercial relationships The question of representation in commercial relationships as well as before the court and other bodies is of crucial importance to the law of business. Improper representation may result in that a given contract may be considered null and void. Moreover, not complying with the rules of representation set forth under the procedural law may lead to some negative consequences specified in the Polish Code of Civil Procedure. 9 Szumański, A., (ed.) Sołtysiński, S., Szajkowski, A., Szumański, A., Szwaja, J., Komentarz, Kodeks Spółek Handlowych, t. II, Warszawa, 2002, p. 110-433.

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A distinction is drawn between two kinds of representation, both of which are regulated in the Civil Code (hereinafter referred to as “CC”), namely: a power of attorney (pełnomocnictwo) and a commercial power of attorney (prokura). Only entrepreneurs who are subject to registration with the National Court Register may grant the commercial power of attorney. This means that the following subjects may be represented by the holder of a commercial power of attorney: general partnerships, limited partnerships, professional partnerships, limited joint stock partnerships, limited liability companies, joint stock companies, state enterprises, cooperatives, charities (provided they carry on a business)10. The commercial power of attorney may be granted only to natural persons who enjoy full contractual capacity. The person who is empowered to act on behalf of an entrepreneur is named prokurent. The commercial power of attorney must be granted in writing, otherwise it shall be null and avoid. Additionally, it must be registered with the National Court Register (NCR). The question arises whether the registration is formal requirement needed for the validity of the power of attorney. It should be noted that no provision directly states that the prokurent is fully empowered only after he has been registered with the NCR. Consequently, it must be stressed that registration, though required under the law, is not a precondition for the validity of the commercial power of attorney11. As far as the scope of activities of the prokurent is concerned the Civil Code directly specifies which activities may be performed by him. Article 109 § 1 CC states that he may perform the activities which are related to running the enterprise. The following acts fall within the category: i) Activities performed before the court, namely: filing applications and acting before the court as representatives of an entrepreneur; ii) Activities performed out of court, particularly concluding contracts in the name of an entrepreneur. However, the holder of an commercial power of attorney may not sell the enterprise or any part of it nor real property owned by the enterprise, unless he has been granted a specific power of attorney. There are two kinds of the commercial power of attorney: i) The one which has been granted to one person; ii) The one which has been granted to more persons12.

Domański, G., Op. cit., p. 12. However, the so called general power of attorney must be granted in writing, otherwise it shall be null and void. Additionally, if the power of attorney being granted is intended to empower to perform activities which require particular form and failure to use this form results in that given act is null and void, the power of attorney must be granted in the same form. 12 Representation of entrepreneurs,“Ius et administratio”, Facultas Iuridica, Universitatis Ressoviensis, zeszyt 3, Vol. 11, p. 23-25. 10 11

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The latter may take the form of a joint commercial power of attorney (prokura łączna) and separate power of attorney. The joint power of attorney means that a given act may be performed only by all representatives, otherwise it is considered not effective. It may become effective after it has been confirmed by other representatives. In the case of the separate power of attorney the acts may be undertaken by all representatives individually and separately13. It must be stressed that the entrepreneur may not be represented by the prokurent in the case of liquidation. In the situation where the liquidation has been opened the prokura expires and a new commercial power of attorney may not be granted.

IV. Professional partnership A professional partnership is a partnership formed for the purposes of practising certain liberal professions. These professions are: advocates, pharmacists, architects, expert auditors, insurance brokers, tax advisors, accountants, physicians, dental surgeons, veterinary surgeons, notaries, nurses, midwives, legal counsel, patent agents, property experts, and sworn translators. Although Article 86 of the Code allows a professional partnership to be created for the purpose of practising more than one liberal profession, this is subject to limitation by specific statutes governing individual professions. Individual partners are not liable for the obligations of other partners in respect of their professional conduct, nor for the acts or omissions of persons employed by the partnership who are subordinate to another partner14. The business name of a professional partnership should include a description of the liberal profession practised in the partnership and the surname of at least one partner, followed by the additional ending “and partner” (i partner), “and partners” (i partnerzy) or “professional partnership” (spółka partnerska). All matters which are not regulated by provisions applying to a professional partnership, are regulated by provisions applying to a registered partnership. The articles of association of a professional partnership must be in the form of a notarial deed and should include: a description of the liberal profession practised by the partners who bear unlimited liability for the partnership’s obligations; the names of certain partners who, if applicable, have been designated to represent the partnership; the partnership’s business name and seat; the duration

Lewandowski, R., Op. cit., p. 27-30. For example, the Advocates Act 1982, Journal of Laws 2002/ 123/ 1058, provides that advocates may only create professional partnerships with other advocates or legal advisors. Equally, the Expert Auditors Act 1994, Journal of Laws 2001/ 31/ 359, prohibits expert auditors from creating partnerships with other liberal professions.

13 14

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of the partnership, if applicable; and details of contributions made by each partner. A professional partnership comes into existence upon entry into the National Court Register, and an application to register must include, in addition to the information required for a registered partnership; the names of commercial representatives or persons appointed to the management board; and documents confirming the authorisation of each partner to practise the relevant liberal profession. Each partner has the right to represent the professional partnership individually unless the partnership’s articles of association state otherwise. A partner may be deprived of the right to represent the partnership only for important reasons by a partners’ resolution adopted by a three-quarters majority of votes, taken in the presence at least two-thirds of the total number of partners. The articles of association may provide for even stricter requirements to adopt any such resolution15. Depriving a partner of his right to represent the partnership takes effect only upon entry into the National Court Register. The articles may alternatively provide for the management of the partnership to be conducted by a Management Board, which is required to operate according to the rules concerning management board of a limited liability company. The liability of partners in registered partnerships is modified slightly by Article 95 of the Code in respect of professional partnerships, where partner are not liable the actions or omissions of their fellow partners or persons employed by the partnership but under the control of another partner. It is possible, however, the articles of association of a professional partnership to state that one or more partners agree to bear the same liability as a partner of a registered partnership16. In addition to the grounds described above for dissolving a registered partnership, professional partnership may also be dissolved where all the partners lose the authorisation necessary to practise the liberal profession. When only one partner remains in the partnership, or if only one partner has the right to practise the relevant profession, the partnership must be dissolved within one year from the date on which such circumstances arose.

V. Limited liability company or a joint-stock company as a general partner in a limited partnership A limited partnership is a commercial partnership. A commercial partnership has the features of a commercial partnership, e.g. lack of legal personality and no Jacyszyn, J., Krześ, S., Marszałkowska-Krześ, E., Kodeks Spółek Handlowych, Komentarz, Orzecznictwo, Warszawa, 2001, articles 92-100, p. 159-171. 16 Ibid., p. 141-190. 15

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separete managing or supervisory authorities. An important feature of a limited partnership is also the fact that it is not subject to corporate uncome tax. Article 8 of the Code of Commercial Companies leaves no doubt that a limited partnership, although it does not have legal personality, has legal capacity. This means that it is limited partnership, not its partners, that has the rights to the assets contributed to the partnership or obtained during the course of its business. In court proceedings, the limited partnership acts on its own behalf as a party to or participant in the proceedings. A limited partnership differs from the other commercial law partnerships in that it has two types of partners: a partner who is liable for the partnershipâ&#x20AC;&#x2122;s obligations without any limitations (the general partner) and a partner whose liability may be limited to the amount specified in the deed of limited partnership (the limited partner). A limited partnership should have at least two partners, including at least one general partner and at least one limited partner. Therefore, a limited partnership cannot be a sole-member partnership but there are no restrictions on the maximum number of limited or general partners. Describing a limited partnership with the participation of a capital company, the Code of civil companies contains no restrictions on entities which may become a partner in a limited partnership. Therefore, any capital company (i.e. a joint-stock or a limited liability company) may become a partner17. From the perspective of an entrepreneur who chooses the form in which his business activity will be carried out, setting up a limited partnership with the participation of a capital company as general partner is recommended. The same persons can simultaneously be: i) Shareholders in a capital company (i.e. in a company which is a general partner in a limited partnership); ii) Limited partners in a limited partnership18. The appropriate structure for the relations between the capital company as general partner, the limited partnership and the shareholders and partners in these companies and partnerships, assuming that the business activity is conducted by the limited partnership, allows the basic virtues of a capital company and a limited partnership to be combined: lack of personal liability of the shareholders of the capital company and of the limited partners in the limited partnership for obligations related to the business activity carried out and no corporate income tax for the limited partnership in respect of the business. A limited partnership with the participation of a capital company as general partner exist in the following configurations: i) A capital company is the only

17 18

This is to be contrasted with the position in German law, where joint-stock partnerships also have legal personality. Allerhand, M., Kodeks handlowy. Komentarz,, Bielsko-BiaĹ&#x201A;a, 1996.

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general partner in the limited partnership and the shareholders in the capital company are the same as the limited partners in the limited partnership. A special type of this configuration may be a limited partnership with the participation of a capital company as general partner, in which the sole shareholder of the capital company and the sole limited partner is the same person; ii) The limited partner in the limited partnership is a capital company but the shareholders in the capital company and the limited partners are different (e.g. as a result of persons who are not shareholders in the capital company being admitted to the limited partnership as general partners); ii) Persons other than a capital company are the general partners in the limited partnership19.

VI. Broad understanding of a right of shareholders in a limited liability company and joint-stock companies to individually inspect the company’s affairs The right of individual inspection provided for in Article 212 of the Code of Commercial Companies and which is vested in the shareholder of a limited liability company raises numerous concerns. From the company’s standpoint, the obligation to share information with the shareholders entails the risk of the information being used improperly by a shareholder or person authorized by a shareholder, thus exposing the company to the risk of serious damages. The company is, however, able to protect itself against inquiring shareholders suspected of using information against company’s interests and thus causing damage to the company. In such cases, the Management Board may refuse a shareholder, access to documents and information. From the shareholders’ point of view, access to information about the company is necessary in order to protect themselves against abuse by the company and properly exercise their rights as shareholders20. The shareholders’ right of individual inspection would above all appear to be an appropriate means of inspecting the operations of the Management Board at medium-size limited liability companies which have a small number of shareholders who know each other, i.e. at companies where the personal element is particularly strong. If there is a large number of shareholders and company

Sołtysiński, S., (ed.), Sołtysiński, S., Szajkowski, A., Szumański, A., Szwaja, J., Komentarz KSH, t. I, Warszawa, 2001, p. 283. 20 Supreme Court ruling of 7 May 2002, ref. No. I CKN 842/00, OSNC 7-8/ 2003, item. 106. 19

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whilst, on the other hand, doubts begin to arise as to just how effective the shareholder’s individual inspection is. For this reason, at larger companies that have a greater number of shareholders, the appointment of an audit committee or a supervisory board is necessary. The legislator anticipated this need by imposing an obligation to establish supervisory or inspection authorities at companies with a share capital of more than PLN 500 000 and which have more than twenty-five shareholders21. In the case of such companies, as the personal element is of secondary importance, it is often advisable to exclude or significantly restrict the right of individual inspection, which constitutes a personal element, in order to restrict the inconveniences and risks that may arise for the company in connection with this right. Even the shareholders decide to retain the right of individual inspection, in many instances it is advisable to introduce additional provisions to the articles of association in order to accurately regulate or supplement the provisions of the Code. This will make it possible to avoid doubts and disputes during company operations and inspection. However, the problem of inspection must be seen in a broad context. First of all in both companies: a limited liability company and joint-stock company, the Management Board is obliged to keep a proper share register. However, in the joint-stock company, this obligation only concerns registered shares and temporary certificates. The share register contains shareholder’s details, such as name, address, the number and nominal value of shares held by the individual shareholder (in a limited liability company only) or payments made (in a joint-stock company only)22. Existing shareholders also have priority in subscribing for new shares. This right may be executed if the share capital of the company is increased. The existing shareholders have priority in subscribing for new shares in proportion to their existing shareholding. They have to exercise this right fully or in part within a month of the date of the announcement by the Management Board. If not all the new shares are subscribed for, the Management Board may offer them to other entities. The company’s articles of association may modify this general rule to exclude this right totally or in regard to certain shareholders, or give certain shareholders (or even third parties) preferences in this respect. Any deviation from the priority rule which is not contained in the articles of association should be adopted by a majority of two-thirds of votes cast. Additionally, shareholders whose 21

See, Article 213 § 2 of the Code of Commercial Companies. This kind of intervention may take the form of, e.g. refusing to consent to certain actions being taken but not giving the company’s Management Board binding instructions on specific issues. Although regulations concerning a limited liability company do not contain an express prohibition corresponding to Article 375(1) of the Code of Commercial Companies, one should also assume that in a limited liability company neither the supervisory authority nor the shareholders can give binding instructions to the Management Board on how to conduct the company’s affairs. 22

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rights are limited by such a resolution should agree to the change. A limited liability company shareholders also have the right to receive back the share in part or in full. This right is exercised when the share capital of the company is reduced, where shares are redeemed at the shareholder’s request and where the shareholder does not wish to participate in the company after transformation. Shareholders have the right to bring an action on behalf of the company (actio pro socio) where the company suffers damage and, within one year of the day of the damage, the company does not bring any action for a redress23. Where shares are held by a legal person, another shareholder also has the right to obtain information from this shareholder as to whether it remains in a relation of dominance or dependence with respect to a particular shareholder of the same company. Any such request must be in writing. Until the reply is provided, the shareholding company may not exercise its share rights in the other company. The shareholder has as many votes as shares, unless the shares are privileged in respect of voting rights, or the statute limits the right to vote of shareholders holding larger amounts of shares. Preference shares may carry a maximum of two votes. In respect of bringing actions on behalf of the company (actio pro socio), the same rules as in a limited liability companies are applying. However, in respect of the right of inspection, shareholders in joint-stock company cannot individually inspect the activity of the company. This right was given to the company’s bodies: the Supervisory Board and, to a certain extent, the General Shareholder’s Meeting. The joint-stock company shareholders, however, have the right to access information concerning the company’s activity: financial statements, auditor’s reports, Supervisory Board’s reports etc. Furthermore, they may ask questions at the General Shareholders’ Meeting. The company is obliged to answer such questions if this is necessary for a matter included on the agenda to be considered. Taking into the consideration the interest of the company, the Management Board may refuse to answer the question. Finally, a joint-stock shareholders are equally eligible to be appointed to the Management Board and Supervisory Board of the company.

VII. Application of Article 189 of the Code of Commercial Companies, or the lawfulness of disbursements to shareholders of a limited liability company Management Boards and financial staff of companies should be aware of the problem of the legitimacy of payments made to shareholders of a limited liability

Grabowska, A., Kieza, J., Młot, J., Op. cit., p. 89.

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company which is in a bad financial situation, pursuant to Article 189 of the CCC24. In particular, it is not easy to understand the essence of this legal regulation which enables contributions made to the company to be returned but precludes the possibility of payments being made from company assets which are required to cover the share capital fully. The Polish legislator has set up this system, the aim of which is to reconcile the interests and rights of shareholders with those of the company'’ creditors, by giving the creditors a chance at least to satisfy maybe only part of their claims on the one hand, and by „engaging”only part of the company’s assets on the other25. This is one of the elements of a system which introduces order to the transfer of funds from a company to its shareholder. From a different perspective, Article 189 of the CCC directs one to carefully consider the type and size of an investment in a company and enforces continuous follow-up of the company’s balance sheet situation. The peculiar structure of the payment prohibition referring to terms which are notdefined by the law may render the monitoring and evaluation of the situation difficult. Due to discrepancies in interpretation, these issues must be carefully considered and a customized approach taken by both accountants and lawyers to each company and to the evaluation of this situation26.

VIII. Legal acts in a single-member company (application of Article 173 of the Code of Commercial Companies) from a foreign investor’s perspective The form requirements under Article 173 of the Code of Commercial Companies (CCC) for a sole shareholder’s declaration of intent without doubt give rise to major difficulties in handling legal matters in single-member limited liability companies (and in companies whose entire capital is held by the company and one shareholder). The simplest and most widely used method of avoiding the requirements of Article 173 is for an additional shareholder (from the same group)

24 This discussion and this case does not seem to have ended, see eg. Opalski, A., Kapitał Zakładowy. Zysk.Umorzenie, Warszawa, 2002, Oplustil, K., Pożyczki wspólników udzielane spółkom kapiałowym, where an analysis of Articles 14 § 3 and 189 § 2 is presented of the Code of Commercial Companies, Kraków, 2001. 25 The court may decide not to declare the company bankrupt if the payment delay does not exceed 3 months and total unpaid liabilities do not exceed 10 % of the balance sheet value of the enterprise. One should bear in mind that an intended repayment of some of the creditors to the detriment of others is an offense. 26 The obligation for the supervisory board to act with due care requires the board to control payments made to shareholders or to demand that the management board request the shareholder to return prohibited payments.

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to be introduced to the company. Thus the company would cease to be a single-member company and the requirements of Article 173 of the CCC would no longer apply. It is undeniable that, in view of the specifies of the relations between a single-market company and its sole shareholder, the regulation of Article 173 must be seen as warranted. Irrespective of the aim of Article 173, it should be noted that, from the perspective of a foreign investor which is also the sole shareholder in a Polish limited liability company, although the requirements of Article 173 make handling legal matters difficult, these difficulties are not insurmountable. To ensure that a sole shareholder’s declarations of intent comply with Article 173 provisions, and thus to ensure the validity of these declarations, an analysis of the contents of every declaration and of the resulting legal effects should be made, taking into account the specific situation of the company to which the declaration is addressed27. It should firstly be determined whether a declaration to be made by a sole shareholder to a company does indeed constitute a declaration of intent in the legal sense. The main criterion, in this case, is the legal nature of the declaration. Secondly, it must be decided whether the declaration of intent relates to matters outside the normal scope of the company’s business. If the declaration does not fall into this category, it can be made in written form28. However, if the declaration does concern matters outside normal company business, it is necessary, when assessing the legal nature of the declaration, to be guided by criteria that are characteristic of the activity of that company. It is essential to remember, that the written form with notarially certified signatures requirements do not transgress the wider form requirements set out for in other provisions. From a foreign investor’s perspective, there are three ways of adhering to the requirements of Article 173 of the CCC: i) By the sole shareholder making the declaration of intent in person in the presence of a notary, who certifies the signature; ii) By the sole shareholder’s attorney making a declaration of intent within the scope of his authorization before a Polish notary in written form with notarially certified signature; iii) By the sole shareholder making the declaration of intent in written form before a foreign notary, who certifies the sole shareholder’s signature; the signature is then legalized by an official at a Polish consulate abroad29. For a foreign investor and sole shareholder in a Polish single-member limited liability company, the best solutions are indisputably options two and three. Under these options, the foreign shareholder does not have to appear in person before a Polish notary, but can arrange for his signature (either on the declaration of

Safian, M., Prawo wspólnot Europejskich a prawo polskie. Prawo gospodarcze, Warszawa, 2002, s. 246. Karolak, A., Składanie oświadczeń woli w spółce z o.o. przez jedynego wspólnika, “Prawo spółek”, N° 7-8, 2003, p. 57. 29 Sołtysiński, S., Prawo właściwe dla spółek prawa handlowego, “Rejent”, July-August 2001, N° 7-8, (123-124), p. 16. 27 28

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to be certified by a foreign notary, then legalized at the Polish consulate. It seems, that the practice in legal dealings, shaped to a great extent by common court and Supreme Court rulings, is heading more and more in the direction of widespread sanctioning of legal acts carried out by foreign notaries30. The certifying by a foreign notary of signatures on declarations of intent made by A sole shareholder, which has previously been a technical action that has not required a detailed analysis of the law provisions applicable to the declaration, appears to have become admissible practice in the international functioning of a single-member company’s legal affairs. In one of its most recent rulings, the Supreme Court upheld the validity of an agreement transferring the ownership of real property located in Poland which was drawn up by a notary in Pretoria. The Supreme Court’s stance appears to confirm the growing support for the validity of acts out by foreign notaries31. In addition to the Economic Freedom Act of 2 July 2004, the business activities in Poland of small companies having their registered seat abroad; foreign citizens; Polish citizens with their permanent residence abroad; and companies with a registered seat in Poland created and owned only by the above entities, are regulated separately and are required to obtain a permit for their activities from the local authority (starosta) and to register their activities in the National Court Register32. In addition to the standard forms of business activity which may be conducted by Poles or foreigners alike, described above, certain additional business options are only available to foreign investors. These are branch offices and representation offices.

IX. Introducing a company to public trading – formal requirements and protection of investors Listing a company is always a big challenge, especially form an organizational perspective, for its authorities and existing shareholders. In most cases, it leads to significant changes in the issuer’s operations, as it is a good occassion to adopt new internal regulations and procedures, and management aid systems. It often leads to the company becoming internationally known by making contact with international investors and their advisors possible. By placing heavy requirements for operating

OSN 1937, N° 9, item 318 (C III 1167/ 35), also Bieniek, G., Podejmowanie przez przediębiorców zagranicznych działalności gospodarczej w Polsce (wybrane zagadnienia), “Rejent”, July-August 2001, N° 7-8, (123-124), p. 288. 31 W. Klyta, Czynności notarialne w polskim międzynarodowym prawie spółek, “Rejent”, July-August 2001, nr 7-8 (123-124), s. 131. 32 Pazdan, M., Prawo Prywatne Międzynarodowe, Warszawa, 2000, p. 96-111. 30

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standards on the company, it favours the propagation of best practices which ensure uniform corporate governance in these entities. It obliges companies to be open in their business dealings and relations with current and potential shareholders, and also to cultivate a good image not only among capital market analysts but also in the mass media. This helps to raise capital. Attaining the status of public company does not, of course, guarantee business success, but it does give a significant advantage in influencing market position and achieving aims in competitive conditions.

X. Conclusion Company law is more stable than other areas of business life, though even here we can find changes brought about mainly by the need for the law to be harmonized in view of market, also capital market, globalization requirements. The authorities of the European Union are not strangers to the idea of a uniform commercial company law for all member states. Under the Polish legal system, commercial law pertains only to entrepreneurs. The definition of entrepreneur is provided in various bodies of law, including the Polish Civil Code (CC), the Freedom of Business Activity Act or Insolvency and Reorganisation Law. The area of application of commercial law is, therefore, based on subjective distinction (Polish commercial law case). In order to draw such a distinction, an examination of the persons involved in a transaction is necessary and should one of the parties be deemed to be an entrepreneur, the transaction automatically comes under the framework of commercial law. In contrast, objective distinction defines commercial law in relation to the nature of a particular transaction. As a result of this distinction, commercial law may also be defined as being an area of commercial transaction. Polandâ&#x20AC;&#x2122;s Association Agreement with the European Union, signed in 1991, guarantees entrepreneurs from the EU freedom to establish subsidiaries in Poland. The reverse also applies to Polish entrepreneurs wishing to establish subsidiaries within the EU. Given this agreement, the Committee on European Integration (a Polish ministerial committee which opinions on the Conformity of new Polish legislation with EU law) has argued that the requirement of reciprocity is contrary to the provisions of the Association Agreement and should not apply to entrepreneurs from the EU, nor should reciprocity be required by the Registration Court.

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The challenging question therefore arises as to which areas of law may be thought of as belonging to commercial law. Given that commercial law is the law regulating relations between entrepreneurs is sometimes called a commercial law in narrow terms. This phrasem covers bodies of law which establish the terminological framework of commercial law-related matters. This framework is partially contained in the Freedom of Business Activity Act, which specifically provides the definition of an entrepreneur. Further supplementing the Business Act with respect to commercial matters is the Civil Code, which includes a volume of provisions applicable to entrepreneurs. Therefore, the Freedom of Business Activity Act and the Civil Code refer to commercial issues. It is questionable as to whether the Polish Commercial Companies Code belongs to commercial law in narrow terms. I believe that the answer to the conundrum should be yes, as the Commercial Companies Code specifically deals with forms of business organisations and is, therefore, directly related to the definition of an entrepreneur provided in the Freedom of Business Activity Act.

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YVES DERAIN S

Can Free Trade Agreements overcome the Piracy issues in Latin America?

José Antonio Reyes*

I. Introducción The rise in Free Trade Agreements over the past 50 years has generated a strong international protectionist response among Civil Law countries on several key issues. In spite of the trade diversion resulting from protectionism, free-trade agreements can advance the goals of expanding free markets, promoting individual freedom, and fostering peaceful cooperation among nations. In addition to receiving short-term economic benefits, nations pursue free-trade agreements in order to protect common bilateral interests, especially in, but not limited to the area of copyright protection. The Free Trade Agreement (FTAs)1 signed by South and Central American nations and the US are no exception. FTAs help develop the economic benefits and copyright protections that may motivate nations to sign free-trade agreements. It is hoped that the economic benefits resulting from the implementation of the FTAs will solidify economic ties between South and Central America and United States, and foster integration among South and Central American economies with the USA. Furthermore, the expected impact of FTAs on trade and financial

* LL.M International Business Law of American University (USA). Master of Law and Bachelor of Laws of Universidad Latina de Costa Rica. Legal Intern of Permanent Court of Arbitration, The Hague, The Netherlands. E-mail: jreyes@pca-cpa.org. 1 The data presented on this paper refers only to the following countries: Mexico, El Salvador, Honduras, Guatema la, Nicaragua, Panama, Costa Rica, Colombia, Chile, and Peru. The examples use in this paper are from Costa Rica since this nation has not been able to ratify the CAFTA-DR due to political difficulties. This agreement has been under discussion in Costa Rica for four years and still debating while other nations have spent less than a year for the ratification. This should affect futures negotiation of free trade agreements with other nations.

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linkages between South and Central America and the United States suggests that South and Central American business cycles will become more synchronized with each other and the U.S. Consequently, the agreements are expected to reduce “informal economies” (piracy) in the region, given the relative stability of the United States. As Mexico found with the North American Free Trade Agreement2, FTAs CAFTA-DR Chile, Peru, Colombia, Panama could further reduce volatility by accelerating the diversification of the export base and fostering intra-industry and vertical trade linkages with the United States. Because these nations have trade deficiencies, the synchronization business cycles will facilitate the coordination of macroeconomic policies in the region, allowing for the adoption of similar policy responses, and contribute to the region's integration efforts. In addition, the adoption of standards, which in some cases mirror those in the United States, will facilitate the harmonization of standards within the region. This paper will analyze how the FTAs have influenced national law in South and Central American countries specifically on copyright issues. It will examine intellectual property right (IPR) chapter, and how this Chapter requires copyright laws to be reformed, and new copyright laws to the implemented, in addition to other treaties between the South and Central American countries and the United States. Part II of this paper will analyze the root of the region’s piracy problem. Part III explains the general demand to implement international standards in bilateral agreements in the IPR chapter. Part IV studies treaties that have been adapted to the legal systems. In addition, it deals specifically with proposals presented in the FTAs and existing law. Part V demonstrates how those treaties have become part of the judicial systems, why enforcement has not succeeded, and what authorities should do about it. Finally, Part VI concludes that free-trade agreements can positively influence South and Central American countries’ legal regimes on copyright issues.

II. Widespread underground Economy Problem in Latin America (Piracy) Piracy does not only affect companies or people, this problem affects countries as well, since piracy yields taxes. Developing countries in South and Central America lose that loss millions of dollars because of piracy. Some of these countries have very high rates of piracy in the world. It has been expected that after signing treaties

NAFTA (2005).

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JOSÉ ANTONIO REYES

such as Chile-USA 2003, CAFTA-DR 2004 (pending in Costa Rica), Colombia -USA 2006 (pending), Peru-USA 2006, Panama-USA 2006, countries will greatly increase their efforts at reducing piracy4. The growth of the national market for copyright-protected materials and the increase in copying-related innovations, have prompted a desire for international copyright legislation. Several companies in the entertainment and multimedia industries are producing and distributing a vast range of copyright-protected materials throughout the region since they are concerned about piracy. These copyright-protected materials encompass products such as computer software including business and entertainment applications; motion pictures, television programs, videocassettes; music, CDs, and audiocassettes. Unfortunately, national markets in the region are overflowing with illegal copies of these products, which pose serious threats to the continued growth and sustainable competitiveness of the affected industries. This causes a huge problem for owners who naturally want to be paid for their efforts to develop, produce, and market products. The actual loss due to piracy is estimated in South and Central America to be at least US$ 3 billion each year5, and studies have shown that South and Central America’s underground economies are responsible for a big portion of this 6 loss6. In 2005, Business Software Alliance published a worldwide study showing that in South and Central America, El Salvador had the highest piracy rate of illegal software in the region; its piracy rate is over 80 %, rating it in 13th position worldwide7. Similarly, Nicaragua is listed in 14th position with a piracy rate over 80%8. Guatemala had a piracy rate over 78 % and it is listed in 17th position9. In 2006, a similar study published in Costa Rica showed that 67% of its software is legal. Peru had a piracy rate of 73% while Colombia, Chile, and Mexico had 55%, 64%, and 65% respectively10. This is just an illustration how much money those countries are losing since they cannot taxes on those items. Latin American piracy rate dropped from 68 percent in 2005 to 66 percent in 2006, and industry losses surpassed $3 billion a year. The worldwide software piracy rate holds steady at 35 percent11.

Chile-USA 2003 (Chapter 17), CAFTA-DR 2004 (Chapter 15 pending in Costa Rica), Colombia-USA 2006 (Chapter 16 pending), Peru-USA 2006 (Chapter 16), Panama-USA (Chapter 15). 5 IIPA (2006). 6 Ibidem. 7 Menocal (2005). 8 Ibidem. 9 Business Software Alliance, 2005 available at www.bsa.org/globalstudy 10 Ibidem. 11 Ibidem.

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In 2006 a study published by the American Chamber of Commerce in Guatemala concluded that piracy is rampant in Guatemala, because 89 % of the population had purchased illegal copies of software, CDs, DVDs, and other products12. This study showed that Guatemalans spent around $110 million in products, of which $32 million was spent consist of illegal merchandise13. For this reason, some companies have moved their business out of the country. Recording companies like BMG and Sony Music have moved from Guatemalaâ&#x20AC;&#x2122;s insecure environments to Costa Rica in order to remain competitive and create sustainable and continued growth, even though Costa Rica does have the piracy problem can attract companies14. The U.S. copyright-protected industries therefore try not only to get access to free and open markets, but also to force their trading partners to protect the copyrights on which trade depends. As part of these efforts, the deficiencies of the copyright regimes of countries where U.S.15 copyright-based industries have suffered the most are reported annually16. Furthermore, the International Intellectual Property Alliance (IIPA) has released studies on countries that continue to have high levels of piracy, showing how they directly affect U.S.17 and Latin American jobs and economic growth. These countries are ranked on the Special 301 lists according to the importance of monitoring their intellectual property practices by the U.S. These studies estimate the that counterfeiting of copyright-protected materials has cost the creative industries at least $50 billion per year worldwide18. Therefore, there is a strong demand to solve the piracy problem in the region. The IPR chapter proposal in the regional free trade agreements has been requiring ratification and implementation of the new law, as well as legal reform to reduce piracy in the region as measures for international protection.

III. Acknowledging International Copyright Standards through Bilateral Trade There are two elements to the protection of copyright. The first element is a legal framework that provides basic rights to copyright owners and establishes

AmCham- Guatemala ( 2006). Ibidem. 14 Ibidem. 15 Hornbeck (2005). 16 US-Trade (2006). 17 Ibidem. 18 IIPA (1998, 1999, 2000, 2001). 19 WIPO (2003). 13

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provide the opportunity to obtain adequate remedies when those rights are violated as well as the possibility of punitive monetary judgments and, in appropriate cases, imprisonment of the infringer. The second element of copyright protection is the application of these legal rules to ensure that copyright owners have actual, effective protection against infringement of their rights because the system has adequate tools for enforcement20. A. Implementing Standards In negotiating each free trade agreement in Latin America, it has been difficult to maintain a point of view on the intellectual Property Right chapter21 because the agreements seem to be advantageous for some countries and dreadful for others22. During the meetings, negotiators spent several hours focusing on copyright issues due to the weak standards in some countries23. In some cases, it took the governments several weeks after they signed the agreement to resolve copyright issues. This delay might be explained by the fact that some countries are relatively in advanced copyright law compared to other countries in the region. However, the existence of the law does not mean it is working properly, and LatinAmerica received criticism that copyright law has not been adequately enforced. Even thoughcopyright-protection law has been under discussion for a long time, this process is still developing in some countries. However, most of the countries in Latin America have signed almost all treaties and convention related to these issues. Free trade agreements in Latin America have almost the same obligations for (IPR). They will strengthen the Central and South American Region’s IPR protection program to conform with, and in many areas exceed, WTO norms. FTAs demands would also provide stronger deterrence against piracy and counterfeiting by criminalizing end-user piracy and requiring in the area authorize action of the seizure, forfeiture, and destruction of counterfeit and pirated goods as well as the equipment used to produce them24. The FTAs final draft of the IPR also mandates both statutory and actual damages for copyright and trademark infringement, which would ensure

Ibidem. NAFTA 1994(Chapter 17), Chile-USA 2003(Chapter 17), CAFTA-DR 2004(Chapter 15 pending in Costa Rica), Colombia-USA 2006(Chapter 16 pending), Peru-USA 2006(Chapter 16), Panama-USA(Chapter 15). 22 Ibidem. 23 Ibidem. 24 NAFTA 1994(Chapter 17), Chile-USA 2003(Chapter 17), CAFTA-DR 2004(Chapter 15 pending in Costa Rica), Colombia-USA 2006(Chapter 16 pending), Peru-USA 2006(Chapter 16), Panama-USA(Chapter 15). 20 21

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that monetary damages could be awarded even when it is difficult to assign a monetary value to the violation25. Several steps have been taken regarding intellectual property. For instance, the U.S.A has made a proposal on the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs)26, particularly in regarding to Article 27, which has important implications for the debate on the international legal framework for the patentability of software, and on whether software and computer-implemented inventions should be considered a field of technology. TRIPs is binding on all members of the WTO, and has been ratified by several countries in Latin America. The initiative was proposed by the U.S. in order to ensure international protection of industrial material. This action likely represents the beginning of the development of intellectual property rights law in the international arena27. However, agreements like TRIPs and organizations like the World Trade Organization (WTO)28 are not sufficient, because these multilateral agreements do not provide adequate protection for U.S. and South and Central American businesses. The U.S. considers legislation in various countries to be insufficient; as a result, the United States has created a policy of negotiating to implement international legal minimums favorable to American interests. The U.S. employs a strategy of regional negotiation, which seeks to persuade countries to adopt commercial policies on intellectual property rights favorable to the U.S. The U.S. believes that regional and bilateral agreements can offer a larger spectrum of protection than multilateral agreements29. A regional negotiation strategy can assure international legislative minimums that can work in conjunction with national laws during the trade-agreement implementation phase. Consequently, because of this strategy, copyright standards required by treaties could easily be achieved. This can be easily surmised from the intellectual property rights chapter30. The United States has now enacted the CAFTA-DR, NAFTA, and Chile-USA, Peru-USA, Colombia-USA and is pursuing bilateral Free Trade Agreement (FTAs)31 with Panama and three of the Andean countries. The U.S. pursues comprehensive free trade agreements on a bilateral basis to expand

Ibidem. WTO (1995). 27 Ibidem. 28 WTO (2004). 29 Ibidem. 30 NAFTA 1994(Chapter 17), Chile-USA 2003(Chapter 17), CAFTA-DR 2004(Chapter 15 pending in Costa Rica), Colombia-USA 2006(Chapter 16 pending), Peru-USA 2006(Chapter 16), Panama-USA(Chapter 15). 31 Whitehouse (2007). 25 26

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opportunities for American businesses32. In 2004, the U.S. completed free trade agreements with Australia and Morocco, in addition to the CAFTA-DR, deepening U.S. strategic and economic interests in Asia, the Middle East, and Latin America33. The United States Trade Representative (USTR) has formulated a framework for negotiating these FTAs, which relies on similar language for many of the chapters, with detailed market access and other schedules developed for each country34. This strategy allows for considerable flexibility in addressing sensitive products and disciplines within a comprehensive agreement including such service trade, investment, government procurement, and of course, intellectual property rights. This approach has worked on a bilateral basis. Opinions differ on this last point, but FTAs have already been implemented. So far, the United States has not been able to replicate this approach at the regional level, such as the case of the Andean countries. It is important that South and Central American countries make progress in copyright-protection; doing so will require modern legislation in intellectual property rights. Consequently, this modernization would provide the capacity to achieve the IPR requirement for free trade agreements, as well as those of other agreements. The imminent dilemma for the developed countries still seeking is to extend international intellectual property rights mechanisms is that beyond a certain point, because the effort will become counterproductive since countries do not have the capacity to enforce laws. Indeed, it may even implode because of the excessive regulation will only remain words. There are many reasons why certain developed countries are reluctant or unable to appreciate this possibility. The intellectual property system generally, and thecopyright system in particular, is capable of generating great wealth for both developed and developing countries, and playing its own potentially significant role in increasing consumer welfare and maximizing free trade among nations. Nonetheless, this will not happen - and indeed precisely the opposite may happen; if short-term thinking or a lack of sound legal and economic analysis is to prevail. A system arguably an empire built upon maximalist intellectual property principles was constructed in the 1980's mainly by the “Quad” group of the USA, the EU, Japan and Canada35. The main governance instruments of this system are, in chronological order:

Drahos and Braithwaitev (2002). USTR (2004, 2005, 2006). 33 Ibidem. 34 Ibidem. 32

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1°) The Canada/USA Free Trade Agreement 1989. 2°) North American Free Trade Agreement (“NAFTA”) (January 1, 1994). 3°) WTO/TRIPS (adopted at Marrakech, April 15, 1994). 4°) 1996 WIPO, WCT, and WPPT treaties. Various bilateral free trade agreements have been concluded between the USA and countries such as Chile, Singapore, Australia, the CAFTA-DR group, etc. It is important to say that the chapter on intellectual property rights has almost the same approach on copyright issues in all of these agreements. For this reason, South and Central America will have to deal with those issues too.

IV. Dealing with Copyright Issues in IPR Chapter There are several ways to interpret the chapter of Intellectual Property Right. On one hand, some people see it as an imposition by the most powerful country in the world upon small developing country economies. On the other hand, supporters believe it represents a sincere attempt by the United States to help developing countries expand and advance their regulations on copyright issues. The chapter should be executed in each nation according to national priorities and circumstances. It is uncertain whether the norm written down in the treaty can be universally applied or whether the negotiation itself will even materialize. Consequently, a specific recommendation has been proposed by the U.S to adapt national legislation to the demands of the free trade agreements requirements36. Latin American Free Trade Agreements in Intellectual Property Right contain general dispositions dealing with copyright policy application of issues related to commerce. During the negotiation, parties agreed they would be able to adapt their legislation to protect intellectual property nationwide to fulfill FTAs demands37. Even though this topic is very controversial in the region, the parties have accepted the necessity of dealing with it. A. Adaptation of copyright law Intellectual property right in Latin America is controversial not only because it requires everal implementations and reforms in domestic laws, but because IPR

36 NAFTA 1994(Chapter 17), Chile-USA 2003(Chapter 17), CAFTA-DR 2004(Chapter 15 pending in Costa Rica), Colombia-USA 2006(Chapter 16 pending), Peru-USA 2006(Chapter 16), Panama-USA(Chapter 15). 37 Ibidem.

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requires national legislators to ratify several treaties without the time and opportunity to analyze their content, in certain cases38. As a result, when legislators ratify FTAs, they are effectively giving other treaties “domino effect” ratification without having studied them. Consequently, if FTAs are ratified, governments will also be accepting the terms of several additional treaties that will become national laws under their constitutions. When FTAs go into effect, countries generally will also become members of the following treaties: the WIPO Copyright Treaty (1996), the WIPO Performances and Phonograms Treaty (1996)39, the Patent Cooperation Treaty, as revised and amended (1970), the Budapest Treaty on the International Recognition of the Deposit of Microorganisms for the Purposes of Patent Procedure (1980), the Patent Law Treaty (2000), the Hague Agreement Concerning the International Registration of Industrial Designs (1999), the Protocol Relating to the Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks (1989), the Convention Relating to the Distribution of Programme-Carrying Signals Transmitted by Satellite (1974), and The Trademark Law Treaty (1994)40. However, the International Convention for the Protection of New Varieties of Plants (1991) (UPOV Convention 1991) which is still being debated41. There are some legislative bodies that have handled ratification accurately, but this is not the case with Costa Rica because the legislative body is still trying to figure out how all of CAFTA-DR’s demands will be fulfilled. It is expected the agreement will be ratified at some point in 2008. It is necessary to ratify the CAFTA-DR agreement in order to implement all the requirements in IPR Chapter. B. Copyright Issues Countries must solve several issues in order to ratify Intellectual Property Right. Although, this chapter puts a unified regional policy, it is extremely difficult to standardize the legal regimes of South and Central American countries and the United States. Some countries are apprehensive since some IPR does not clarify whether copyright reproduction could be permanent and whether the copy could be an electronic file42. Consequently, treaties of this kind create ambiguities that may

NAFTA 1994(Chapter 17), Chile-USA 2003(Chapter 17), CAFTA-DR 2004(Chapter 15 pending in Costa Rica), Colombia-USA 2006(Chapter 16 pending), Peru-USA 2006(Chapter 16), Panama-USA(Chapter 15). 39 Costa Rican Law N° 6000, 6683(2000). 40 Paul Goldstein (2006). 41 Ibidem. 42 NAFTA 1994(Chapter 17), Chile-USA 2003(Chapter 17.6), CAFTA-DR 2004(Chapter 15.7 pending in Costa Rica), Colombia-USA 2006(Chapter 16.6 pending), Peru-USA 2006(Chapter 16.6), Panama-USA(Chapter 15.5).

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leave open windows, and result in action that is illegal but not punishable43. It is clear that this doctrine has created need for a new hierarchy for copyright law. This hierarchy would give clarity to developing copyright law and the judicial system. There are several changes required by any FTA; however, some of them have already been completed by some countries. Several countries have conformed to the FTA terms, when its national laws were updated, as mandated by the TRIPs Agreement44. In the case of Costa Rica, it will have to include all requirements related to technology in its national laws because they were omitted in its original national legislation. IPR Chapter demanded including sanctions when there is an unauthorized elusion45. IPR makes some stipulations about technological measures that protect access to copyrighted work. In some cases, IPR makes exceptions to copyright, but authorizing access by libraries, archives, public broadcasting, and educational institutions. Additionally, IPR Chapter allowed the parties to determine how they apply technological measures46. Countries can establish two exceptions by means of technological measures. One is a limitation of user access or limitation of the exclusive rights of the author. The other allows electronic observation of illicit disposition of the material through personal protection to users. The last exception is subtlety stated in IPR chapter47. Observation will play an important role during the implementation of IPR Chapter, because the consequence of legal reform is punishment for whoever evading the technological measurement indicated by the agreement48. This will provide judges a framework to enforce the law against whoever infringes upon it. Consequently, enforcement is the major worry of U.S. judges, lawyers, and those involved with copyright issues. For that reason, they just want an effective application of copyright law throughout the region. Indeed, the agreement could provide the needed legal framework, but the agreement is replete with exceptions49.

See supra note 43. Copyright Law Colombia 44, Chile (Law No. 17.33o, 1970, as amended) Costa Rica (Law No. 6000-6683, 2000), PanamĂĄ (Law No. 15, 1994), Peru (Decree Legislative 822, 1996). 45 Chile-USA 2003(Chapter 17.6), CAFTA-DR 2004(Chapter 15.5.7 pending in Costa Rica), Colombia-USA 2006(Chapter 16.6 pending), Peru-USA 2006(Chapter 16.6), Panama- USA(Chapter 15.5). CAFTA-DR 2004 (Chapter 15.7). 46 ID. 47 NAFTA 1994(chapter 17), Chile-USA 2003(Chapter 17.6), CAFTA-DR 2004(Chapter 15.7 pending in Costa Rica), Colombia-USA 2006(Chapter 16.6 pending), Peru-USA 2006(Chapter 16.6), Panama- USA(Chapter 15.5). CAFTA-DR 2004 (Chapter 15.7). 48 Ibidem. 49 Ibidem. 44

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In Latin America the IPR chapter implicitly recognizes the use of information by libraries, archives, and educational institutions without a business purpose. This confirms the right to free access for education and information. It is commonly believed these exceptions may be too broad because there can be almost unlimited interpretation of the terms. There are no rules to stop the parties when they attempt to use this right for their convenience. It is important to point out that this legislation requires that the governments use original computer programs effectively permitting it to control the use of licensed computer programs50. As a result, the legislation prevents the reproduction of illegitimate copies of computer programs51. However, the State cannot always decide what kind of software will be used in its administration52. There were no big changes after the agreement was signed because the software sector retained the same protection that it had prior to the trade agreement going into effect53. As a result, the government has implemented policies to provide consumers incentives to buy original licenses in order to reduce piracy. Copyright issues in FTAs have been incorporated in IPR Chapter, so it includes an update of judicial security terms. This requires legal ratification from the regions, and it must then be incorporated into the national judicial systems54. However, countries have also subscribed to other agreements that have the same terms. For instance, these agreements are in the WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT)55. There are numerous requirements to fulfill in order to implement FTAs. Once an FTAs is ratified by the legislative bodies, Senates, or both, there will be several changes of existing legislation. For instance, the agreement prohibits the temporally filing of any document protected by copyright law. This includes all electronic documents; nonetheless, there are exceptions are such as written in the Berne Convention.

Countries Report, Costa Rica 24-28, (2008), Panama p. 477(2006), Colombia p. 243 (2008), Peru p. 88 (2008). Ibidem. 52 NAFTA 1994 (Chapter 17), Chile-USA 2003 (Chapter 17.6), CAFTA-DR 2004 (Chapter 15.7 pending in Costa Rica), Colombia-USA 2006 (Chapter 16.6 pending), Peru-USA 2006 (Chapter 16.6), Panama- USA (Chapter 15.5), CAFTA-DR 2004 (Chapter 15.7). 53 Ibidem. 54 Costa Rican Executive Decree (1995, 1998, 2000), Peruvian Executive Decree (2004), Panamanian Decree N° 273, (2000). 55 WIPO (1996). 56 Costa Rican Law N° 6000, 6683(2000). 51

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V. Requirements in IPR Chapter Once the agreement has been implemented, countries must abide by its higher standards of copyright obligations and enforcement measures. A. Countries Internal Regulation Countries will have to make additional reforms to theirs copyright and enforcement-related laws in order to fully comply with FTA (CAFTA-DR does contain transitional periods). Ideally, the country will undertake a comprehensive initiative to integrate the enforcement provisions in the bill57. Although, comprehensive provisions to defend technological protection measures and rights management information would be advisable, it is not known whether the current legislative environment would support these measures58. Specifically, it is important to increase the minimum penalty of three years for all piracy crimes in order to ensure deterrence. Several countries have developed legislation to implement the IPR provisions of the agreement59. These legislations were presented to their Congress or legislatives bodies60, and then processed by the Legal Affairs Committee, and it is scheduled to be forwarded to the full Congress; however, in the case of Costa Rica is still in discussion. Specifically, this bill would amend the Laws to strength their enforcement against piracy and reduce it. One very positive amendment addresses the method to quantify civil damages in the absence of an expert study, and this would definitely aid civil enforcement efforts61. The bill also contains proposals affecting liability and sanctions for the circumvention of technological protection measures (TPMs) and rights management information, and the reception and distribution of program-carrying satellite signals. However, there are several troubling points in this bill62. First, the provisions on technological protection measures fail to rise to the standards in some FTAâ&#x20AC;&#x2122; such as CAFTA-DR in many respects. For instance, CAFTA does not contain coverage of services, provisions for access controls, coverage of components; it has overly broad exceptions to criminal liability, no means of enforcement civil liability, and definitions for TPMs. Second, while the

Asamblea Legislative Bill 15076 (2000), Panamanian Law No 35, (1996), Peruvian Law No 29013, (2007). Ibidem. 59 Ibidem. 60 NAFTA 1994 (Chapter 17), Chile-USA 2003 (Chapter 17), CAFTA-DR 2004 (Chapter 15 pending in Costa Rica), Colombia-USA 2006 (Chapter 16 pending), Peru-USA 2006 (Chapter 16), Panama-USA (Chapter 15). 61 CAFTA-DR (2004). 62 Ibidem. 58

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bill would add statutory damages, they are too low to be a deterrent. For instance, the bill offers 1-50 times the minimum monthly wage of unskilled workers (one-person wage is about US$195, so the range would be US$195-$9,750) in the case of Costa Rica63. Third, proposed criminal penalties are too low to be a deterrent; the bill proposes only a minimum one-year penalty, which makes it impossible to imprison defendants. For many years, industries have advocated a minimum penalty of three years to ensure jail time in criminal cases64. Fourth, another provision makes a general (and disturbing) statement about ISP liability, with reference to regulations, which apparently have not been developed. Therefore, countries are permitted a transition period to implement the ISP liability provision; if the government decides to implement it now, then the legislation must follow the IPR chapter requirements. B. Legislation This section gives a broad picture of the actual copyright laws: these laws have been enacted at different times, and has been revised and reformed. The law identifies the author as title-holder of a literary or artistic work, which includes computer programs. Generally, the work protected under law must be original in its expression; however, the idea may or may not be original65. One of the controversies between Costa Rica and the U.S.A is that this law grants exclusive rights for using the work in reproduction, translation, graphic edition, adaptation, public communication, and distribution, among others66. This represents a difference between the U.S. and Costa Rica, because Costa Rican law protects patrimonial and moral rights among others, while U.S. law does not. Moral rights in Costa Rica are personal, irrevocable, and perpetual. Therefore, only patrimonial rights can be transferred67. Copyright law can grant protection if the work has been registered. However, if the work has not been registered, it would be necessary to prove its authorship in a judicial process68. The copyright is permanent throughout the author’s life, and for 70 years after the author’s death. This protection would not apply if the work was not previously registered69. Consequently, there are different bases to determine

See supra note 39. Countries Report, 2008 Special 301, Costa Rica p. 24, Panama p. 478, Peru p. 93, Colombia p. 249, 65 Ibidem. 66 Costa Rican Law (2000). 67 Ibidem. 68 Ibidem. 69 Ibidem. 64

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protection after death. First, there are seventy-year protections from the first year of publication or transfer of the work70. Second, if the work is not published, copyright will protect it for seventy years from the creation of the work71. This period commences from the first year in which the work was presented to the public, and the work was used with the author’s consent. Finally, even if there is no publication, presentation to the public, or consent of the author, copyright will still protect the work for seventy years starting from its creation72. Although there was a lot of discussion about Costa Rican copyright law during the negotiation of CAFTA-DR, the U.S. negotiator could not persuade Costa Rica to change moral rights and their protection. The U.S. was more focused on the common law than the civil law approach, since the United Sates is not a supporter of moral rights or at least not to the same extent as civil law countries. There are many strategies to demonstrate FTAs benefits to countries’ legislators. First, it will be necessary to convince them that copyright-protection is crucial to efficient international commerce. In this respect, one of FTA’ critical points concerns the copyright of software. This subject will be relatively new in some legislation, possibly due to some countries unawareness of its own capacity to produce software. It is important to point out when Costa Rica negotiated a free trade agreement with Mexico, Canada, Chile, and other countries, the issue of copyrighted software was not addressed by the parties as strongly as it is in FTAs with the USA. C. Enforceability of the Law on Priority Action Copyright enforcement is a serious concern and there are several priorities. First, the Attorney General must urgently instruct his prosecutors to process and expedite copyright violation cases, and promptly take action on the dozens of cases already submitted to his prosecutors. Second, it will be necessary to create a specialized prosecutor’s office with nationwide jurisdiction for copyright violations. The copyright industries have urged this step for years as a way to expedite IPR criminal cases. Given the significant delays and lack of proficiency noted by prosecutors, judges and the respective institutions73, the creation of this office in case like Costa Rica remains a

Ibidem. Ibidem. 72 Ibidem. 73 Countries Report, Special 301, Costa Rica p. 23(2008), Panama p. 478(2006), Peru p. 89(2008), Colombia p. 243 (2008). 70 71

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priority. In addition, the copyright industries continue to support the need for these “link” prosecutors. There are countries like Panama, Guatemala among others that have signed treaties, where they promise to detain any illegal merchandise crossing their border74. In 2002, the Costa Rican General Prosecutor announced that 12 specialized “link” prosecutors, one for each public prosecutor’s office in the country, would be appointed to handle intellectual property cases “with priority”75. Unfortunately, such specialized IP prosecutors were not appointed, and existing prosecutors were given IP duties. Even the recording industry still lobbyies for and supports the creation of a specialized prosecutor’s office, because action is urgently needed to correct the current unacceptable situation with prosecutors76. This project failed because of lack of funds. In spite of significant efforts to improve copyright law, numerous problems interfere with effective copyright enforcement in South and Central America. As a result, enforcement remains very difficult. Some problems have been entrenched in the system for years without resolution, and others have appeared within the past year. Simply said, enforcement of copyright infringement cases has declined in both quantity and in quality. In general, a lack of adequate resources to conduct an effective anti-piracy campaign and prosecutors’ negative attitudes are the two main causes of the country’s disastrous IPR enforcement record77. Major prosecutions have not been conducted or convictions issued in the last several years mainly because prosecutors who apply the “non-significant-case” provision in the current Law on Enforcement have not pursued cases. In addition, prosecutions remain weak because many pending cases were dropped by local prosecutors, as directed by the Attorney General in early 2005 in the Central America cases. Because of this decision, several major music piracy cases were dropped by prosecution and all raids were conducted with the “voluntary” cooperation of the municipal police. The business software industry has also reported increasing problems with enforcement due to the extremely low priority placed on copyright enforcement by the Attorney General’s office.

Ibidem., 243(2008). Asamblea Legislative Bill 15 076(2000). 76 Asamblea Legislative 15076(2000). 77 Countries Report, Special 301, Costa Rica p. 23 (2008), Panama p. 478 (2006), Peru p. 89 (2008), Colombia p. 243 (2008). 74 75

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VI. Conclusion South and Central America is well positioned to benefit from further regional or bilateral integration. FTAs are expected to provide a further boost to this integration process, both in relation to the United States and within the region. Nevertheless, to ensure the greatest possible benefit while minimizing the risks of increased vulnerabilities, the integration process calls for enhanced policy coordination and harmonization, especially in the area of copyright issues. Some critics have even questioned whether developing countries will benefit from intellectual property, or if IPR will be detrimental. The premise is that intellectual property is trade related. Therefore, there are consequences of incorporating intellectual property chapters into bilateral, regional, and multilateral / nonpreferential trade agreements. The recent surge of concern over FTAs comes from the belief that once the agreement is ratified, IPR chapter will be enforced in the region. The immediate action needed to solve the regionâ&#x20AC;&#x2122;s informal economic problems, which includes their overall failure to adequately and effectively enforce the current copyright laws against piracy. It is important to keep in mind domestic copyright law reform is not sufficient in and of itself. IPR must meet the standards of current bilateral trade programs as well as their FTA obligations. How these countries act to enforce their laws against piracy is a critical benchmark for foreign investors, and such enforcement can, and should, happen now. The scope of criminal penalties and civil remedies are comprehensive with respect to FTAs requirements on copyright enforcement. Actions must be taken ex officio in both the criminal and customs areas. Automatic authorizations should be added and broadened to speed up copyright infringement proceedings. Enforcement measures have been strengthened to cope with online infringement, including creating clear standards of secondary liability for online service providers, accompanied by certain limitations on infringement remedies ensuring cooperation between service providers and rights holders. A strong and expeditious notice and takedown system is a key feature of this enforcement. Therefore, criminal and civil remedies are extended to cover circumvention and rights management information violations. Finally, there is one concern remaining in the transition provisions accepted by these countries, particularly with respect to several enforcement-related elements. As we have already stated, these FTA nations have signed bilateral obligations to provide adequate and effective copyright enforcement, and it is expected such efforts will not only continue, but also improve, as the time for congressional consideration of FTAs draws closer.

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