Nuevas tendencias en el arbitraje

YVES DERAINS

Nuevas tendencias en el arbitraje

Silvia Barona Vilar*

I. El arbitraje no es producto de la modernidad, anclaje, historia y papel de la institución en el siglo XXI Es innegable que, en los últimos tiempos, se han venido generando una serie de sintomatologías que podrían fundar la falsa apariencia de que el arbitraje es un producto de la modernidad, una institución que surge bien avanzado el Siglo XX, un producto de la economía desarrollada, la globalización y el mundo occidental.

Ciertamente, esta posición podría sustentarse en numerosos factores que iremos enumerando y que se refieren a la aparición de nuevas normas alrededor de esta institución, la reformulación de las ya existentes, la creación de arbitrajes, o, incluso, el empleo de este término en algunos supuestos en los que no se aplica. Surgen Centros de arbitraje, los abogados quieren ser árbitros y la administración ha visto en esta institución, o pseudónimo de la misma, en muchos casos, un medio para no sucumbir ante la Jurisdicción del Estado. Todo esto implica que algo ha cambiado o, si se quiere, que lo está haciendo; aunque, no por ello, puede considerarse que ha nacido una nueva institución jurídica. Antes, al contrario, el arbitraje, lejos de considerarse como un producto de la modernidad, es una de las instituciones que encuentra un anclaje histórico innegable, al menos en el sistema jurídico continental.

En la doctrina se ha venido sosteniendo que el origen de la institución puede remontarse inclusive al Derecho Romano. Es más, numerosos romanistas han defendido que fue el arbitraje el origen del proceso1; amén que el juicio por un * Catedrática de Derecho Procesal, Universitat de Valencia (España), Presidenta de la Corte de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Valencia.

1 Wlassak, M., “Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren”, en ZSS 25, 1904, p. 139, nota 1.

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árbitro no oficial fue realmente la primera forma de hacer justicia2. Otra cuestión es cómo, a lo largo de la historia jurídica, han venido desarrollándose tanto el arbitraje como el proceso judicial de forma paralela, fruto de lo cual la legislación común acogía a ambos en su seno, manteniéndose viva, en todo caso, la polémica que ha sostenido la doctrina estudiosa del arbitraje; a saber, la cuestión de su naturaleza jurídica. Respecto a esto, los diversos textos jurídicos se han posicionado en torno a una concepción puramente privatista, en algunos casos, mientras que en otros según una visión judicialista; aproximándose, cada vez más, a la consideración del árbitro como el juez o, si se quiere, de la función arbitral a la función judicial.

Los Siglos XVIII y XIX se caracterizaron por una fuerte impronta codificadora europea. Ésta arrastraba tras de sí una nueva manera de concebir la política legislativa, siendo su gran inspiración la Revolución francesa; la cual, desde el espíritu burgués que defendía frente al antiguo poder absoluto del monarca, asumía como estandarte los principios de igualdad y de libertad. Partiendo de esa concepción ideológico-política, el arbitraje tenía sentido desde la libertad, como posible opción para resolver aquellos conflictos que versaban acerca de lo que el individuo podía disponer3. Fue por ello que, durante esta etapa codificadora, el arbitraje asumió una configuración procesal palmaria. Como ejemplo, el siglo XIX en el ordenamiento jurídico español fue esencial para el arbitraje; dado que, amén de regularlo en los Códigos procesales del momento, también se le otorgó un tratamiento constitucional (Constitución española de 1812)4.

Todo esto no ha significado un obstáculo para los vaivenes que la institución ha venido dando, a medida que se ha ido produciendo un fortalecimiento del Estado en la solución de los conflictos; perdiendo protagonismo la fórmula heterocompositiva privada, que nació con una evidente naturaleza privatista para ir dando paso, poco a poco, a una concepción procesalista, hasta defenderse, en la doctrina, la concepción mixta del arbitraje, participante tanto de la concepción contractualista como de la jurisdiccionalista. Nuestra posición, en la actualidad, es la de naturalizar el arbitraje desde la misma institución; no buscando en instituciones

2 D’ors Pérez-Peix, A., “La experiencia histórica del arbitraje jurídico”, en Cuadernos informativos de derecho histórico, público, procesal y de la navegación 15-16, 1993, 3648.

3 Puede verse Comentarios a la Ley de Arbitraje (coord. Silvia Barona Vilar), Madrid, 2004, Thomson-Civitas, p. 48.

4 Interesantes, a efectos de una exposición histórica de la institución arbitral, son los trabajos que realizó Merino Merchán, A., El arbitraje. Estudio histórico jurídico, 1981, Universidad de Sevilla, especialmente las p. 38-41, en las que expone los vaivenes legislativos y la naturaleza jurídica del arbitraje. Y, más reciente, Merino Merchán/Chillón Medina, Tratado de Derecho Arbitral, Madrid, 3 ed., 2006, Thomson-Civitas, especialmente la p. 86, en la que vienen a demostrar cómo la institución arbitral nació y se desarrolló paralelamente con la concepción institucional del juez como órgano del poder estatal, siendo asumido después por el proceso codificador del siglo XIX y, finalmente, desgajándose del mismo -de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881- para ser regulado a través de la legislación especial (Ley de 1953 y la de 5 de diciembre de 1988).

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del ordenamiento jurídico, como el contrato o el proceso, el género en el cual incardinar al arbitraje como especie del mismo5. Sólo de este modo es posible hablar del arbitraje en el marco de la cultura negocial, de la solución pacífica de los conflictos y de forma cada vez más acentuada; consolidando, en el mismo sistema estatal, un conjunto de medios, cauces e instrumentos que permiten otorgar tutela a los ciudadanos. En ese marco, y entre esos medios, es obvio que el arbitraje comporta un anclaje en el sistema tuitivo que posee el ciudadano ante sí; que el Estado respeta, coordina en sentido garantista, pero accede a que su vida pueda desplegarse de manera propia. Libertad y garantía son los bastiones que se propugnan desde el respeto por el Estado de las ADRs y de su configuración en el marco del ordenamiento jurídico.

En cualquier caso, la realidad política de un determinado momento histórico es una coordenada esencial sobre la que va a pivotar la vitalidad o no del arbitraje. Una muestra de cuanto decimos fue el Siglo XX español. En España, el Siglo XX se caracterizó por la búsqueda de un Poder Judicial, de un verdadero Poder (léase frente a los poderes legislativo y ejecutivo) y, como tal, capaz de ofrecer respuestas a las pretensiones de los ciudadanos con las debidas garantías6. Su logro ha llevado al fortalecimiento del Estado -entiéndase con ello, también, fortalecimiento en la mayoría de los casos a costa del individuo-. Y desde ese fortalecimiento, una opción política, clara y evidente, ha sido la de concebir unos órganos jurisdiccionales que puedan llegar a todos los ámbitos y sectores en los que pueda producirse el conflicto, ya fuere de carácter individual o de carácter colectivo, respecto a ámbitos de carácter disponible o indisponible. Desde esa visión de Estado fuerte, el Poder Judicial también lo es; y se favorecen, potencian y “miman”, a la postre, aquellas vías y cauces en los que el “Estado protector” sea el que responda y otorgue la tutela debida a quienes la demanden.

Esa misma opinión lleva a educar al ciudadano hacia la solución que el Estado ofrece: los tribunales de justicia. De este modo, culturalmente se ha pensado que acudir al Estado, demandando justicia, es la maximización de la búsqueda de la

Puede verse Comentarios a la Ley de Arbitraje (coord. Silvia Barona Vilar), p. 58 y 59, especialmente.

Hablar de Poder Judicial no es una novedad del Siglo XX, dado que ya en la concepción ideológica de la Revolución Francesa se tocaba el tema de la división de poderes, aun cuando la misma no significó la aparición de un verdadero poder judicial, dado que los revolucionarios franceses partían de una clara desconfianza en los tribunales; es por ello que, en palabras de Montero Aroca, J., (Derecho Jurisdiccional I. Parte General (con Gómez Colomer/Montón/Barona), 15ª ed., Valencia, 2007, Tirant lo Blanch, p. 29-30), el poder judicial quedó en este período en buena medida hipovalorado. Desde la concepción ideológica que se expone, basada en la teoría de Montesquieu, la potestad jurisdiccional se atribuye a aquellas personas que son elegidas por el pueblo por un período determinado de tiempo, de manera que elemento nuclear era que los tribunales no podían ser permanentes sino solo populares y ocasionales, actuando solamente el tiempo necesario para resolver los asuntos que se les atribuyesen. La razón era obvia: no interesaba un poder que pudiere controlar a las fuerzas sociales del momento, a saber: los nobles, la burguesía y el rey.

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solución de los conflictos. Se postula, en consecuencia, que el cauce más apropiado, más económico y más seguro es el proceso ante los tribunales de justicia. Los argumentos que se esgrimen para ello son: 1º) Por un lado, se ha pasado de una “Administración de Justicia” y, como tal, administración a la postre, influida y dirigida desde instancias del Ejecutivo, a un Poder Judicial7, conquistándose la independencia estructural del Poder Judicial; autonomía en la gestión, estatuto de jueces y magistrados, su profesionalización, independencia y responsabilidad. El judicial se ha convertido en un verdadero Poder. Se produce el tránsito de los súbditos, que se enfrentaban al poder como subordinados, a los ciudadanos, que exigen del poder el respeto de sus derechos; esto debido a que es el poder el que debe estar al servicio de los ciudadanos, y no al revés8.

2º) Fruto de ello, la sociedad moderna potencia la cultura judicial, sobre todo en el modelo continental. Al ciudadano se le ha transmitido que el medio adecuado para sus discrepancias son los tribunales, el Estado, quien es el encargado de ofrecer la tutela debida9. Reparemos en que esa transmisión cultural ha venido acompañada de un crecimiento espectacular del ordenamiento jurídico en su conjunto (reconocimiento de nuevos derechos, afecta a más personas, crea nuevas obligaciones...), aumentándose con ello el ámbito de actuación de la Jurisdicción y, además, ha surgido lo que, en palabras de Toharia, se ha denominado como una nueva cultura cívico-jurídica de reclamación10, dado que los ciudadanos ya no aguantan y resisten, sino que cuando entienden que pueden ejercitar sus “derechos”, lo hacen sin dudar de la existencia del sistema judicial en su conjunto. Paralelamente, los juristas han venido recibiendo, durante décadas, una formación por la cultura del litigio; y se ha transmitido, erróneamente, que, económicamente, para el abogado es más sustancioso el litigio a alcanzar soluciones extrajurisdiccionales.

3º) Fruto de lo anterior, existe una inercia hacia los tribunales; siendo más sencillo seguir lo “normal”, lo que la mayoría hace, antes que elegir en libertad, optando por el medio más adecuado ante el conflicto planteado.

7 Desde un punto de vista político, no podía seguir manteniéndose que la Administración de Justicia era una parte de la Administración Pública y, por tanto, confiada al Poder Ejecutivo. Era necesaria la reivindicación de la existencia de un verdadero Poder Judicial, titular de poder político en el Estado. Vid mi obra Solución extrajurisdiccional de conflictos. ADR y Derecho Procesal, Valencia, 1999, Tirant lo Blanch, p. 27.

8 Solución extrajurisdiccional de conflictos, cit., p. 28.

9 Curiosamente, en otras culturas, como las orientales, por ejemplo, acudir a los tribunales no es lo adecuado, está mal visto. Son más respetados medios como la mediación o la conciliación, siempre con la intervención de la persona adecuada, por sus conocimientos, su talante pacificador, su reconocimiento social, como mediador o conciliador en el conflicto. Los tribunales son un elemento pernicioso en el desarrollo de la cultura social.

10 Juan Toharia, J. Opinión pública y Justicia. La imagen de la Justicia en la sociedad española, Madrid, 2001, CGPJ, p. 18-19.

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Cuanto se ha expuesto no ha sido óbice a que en los últimos tiempos se haya producido un cambio, más tímido en algunos lugares en comparación a otros, favoreciendo el pluralismo de cauces o vías adecuadas para plantear dudas, cuestiones y conflictos. En suma, frente al indudable papel de conflicto que envuelve al proceso judicial, se ofrecen, en el marco de la búsqueda de la paz social, incluso desde el Estado, soluciones que desconflictivizan o minimizan los eventuales conflictos. Se ha provocado, en este sentido, la globalización de lo local, a través del efecto expansivo del movimiento de las ADRs (Alternative/Adecuate11 Dispute Resolutions), que surge, con fuerza propia, en los sistemas anglosajones; desde donde ha venido influyendo, poco a poco, en los otros sistemas.

Es innegable afirmar que el papel del Estado en la expansión y crecimiento de la cultura de las ADRs ha resultado decisivo, pues ha sido el propio Estado quien ha descubierto, por un lado, que estos medios son, en ocasiones, caminos alternativos para evitar y eliminar conflictos; mientras que, por otro lado, consiguen mejorar el desarrollo del mismo sistema judicial en su conjunto, al incardinar estos métodos autocompositivos e, incluso, en algunos países, el heterocompositivo alternativo a la vía judicial, el arbitraje, en el mismo sistema judicial, como parte del mismo12.

II. El arbitraje está de moda. Fomento de la institución arbitral e influencia en las legislaciones nacionales.

Sea por esa posición del Estado protector, por un Estado a quien le preocupa la economización de la justicia, o por un movimiento social y sociológico que ha llevado a configurar en el marco de las relaciones jurídicas, en la conducta y cultura jurídica la potenciación del arbitraje y, si cabe, de cuantos medios e instrumentos permitan ofrecer al ciudadano y a los operadores jurídicos, económicos y no económicos, una respuesta ágil, flexible, adecuada y voluntaria, actualmente puede sostenerse que el arbitraje está de moda.

Esa cultura pro arbitraje, que comenzó quizás con mayor intensidad en países en los que el sistema jurídico respondía a una concepción más flexible, como lo son los de la common law, se ha dejado tímidamente sentir, poco a poco, ganando terreno, supuesto en este punto la oleada de intervencionismo estatal en la economía; en

11 Si bien, en sus orígenes, nació con esa denominación “Alternative”, pronto la expansión de los diversos cauces llevaron a un entendimiento distinto.

12 Puede verse, en cualquier caso, mi obra Solución extrajurisdiccional de conflictos, p. 58 y ss, en la que se expone el procedimiento de sensibilización de los órganos jurisdiccionales americanos por este punto, habiéndose estimulado, y en algunos casos conminando, a que los litigantes participen de alguna de las técnicas previas de solución de conflictos. Se han elaborado programas de ADR dentro de los Juzgados.

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especial, la influencia de la teoría economicista del derecho. El valor “eficiencia” ha introducido una impronta esencial en la conformación de cuantos medios no jurisdiccionales puedan permitir y favorecer también el sistema procesal judicial en su conjunto.

Nuestra afirmación “el arbitraje está de moda” puede reflejarse en la aparición de un numeroso elenco de nuevas legislaciones, que han tratado de ofrecer una perspectiva diferente de la institución arbitral; amén de favorecer su uso, mediante la armonización de las normas sobre arbitraje en un gran número de países.

Tengamos en cuenta que la mayor parte de las legislaciones poseían una regulación sobre el arbitraje; si bien, en muchos casos, más como u na inercia normativa qu e como una verdadera institución con vida en el ordenamiento jurídico. Esta oleada de reestructuración de los sistemas de tutela, en el mundo occidental, ha revolucionado y abierto las posibilidades reales del arbitraje, bajo el manto protector del propio Estado que, si bien asume que el arbitraje es libertad, y por lo mismo es un acto de liberalidad el que debe significar el punto de arranque del mismo, es también cierto que su eficacia, y proyección en el sistema de “Justicia”, dependerán de una legislación que así lo reconozca.

Para esta moda reformuladora o reestructuradora de los arbitrajes, en las diversas legislaciones, ha habido dos factores esenciales. En primer lugar, la labor que, desde Naciones Unidas, y bajo la tutela de la Comisión para la reforma del Derecho Mercantil Internacional, se vino realizando a partir de 1985, con la aprobación de la Ley Modelo UNCITRAL. En segundo lugar, la idea generalizada de que, tanto más se parezca el sistema arbitral de los países entre los que existen relaciones jurídicas, los ciudadanos van a ver en el arbitraje el mejor medio para resolver sus eventuales disputas. Mucho más favorable, en cualquier caso, que el sometimiento a los desconocidos tribunales de otros países. En este sentido, un paseo por esas nuevas reformas, y por la proliferación de los arbitrajes, es más que suficiente para constatar cuanto se ha afirmado.

A. Situación en la legislación española. Aprobación de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre Tras la etapa de la codificación española, donde fue la misma norma procesal la que paralelamente regulaba el proceso judicial y el proceso arbitral, España optó por regular de manera independiente el arbitraje. Para ello, en primer lugar, se aprobó la 11 Si bien, en sus orígenes, nació con esa denominación “Alternative”, pronto la expansión de los diversos cauces llevaron a un entendimiento distinto.

12 Puede verse, en cualquier caso, mi obra Solución extrajurisdiccional de conflictos, p. 58 y ss, en la que se expone el procedimiento de sensibilización de los órganos jurisdiccionales americanos por este punto, habiéndose estimulado, y en algunos casos conminando, a que los litigantes participen de alguna de las técnicas previas de solución de conflictos. Se han elaborado programas de ADR dentro de los Juzgados.

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Ley de 1953, de corte contractual pura, que tan sólo permitía cubrir las discrepancias de derecho privado puro, dejándose al margen, incluso, las de naturaleza mercantil. En segundo lugar, se aprobó la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje. La nueva Ley trató de paliar las deficiencias de la rígida concepción mantenida por su antecesora. Se asumía una concepción mixta del arbitraje: origen contractual, desarrollo procesal.

La Ley se aprueba en un momento curioso, políticamente, en España. Por un lado, la Constitución de 1978 reconocía, junto al derecho a la tutela judicial efectiva en el artículo 24, también el derecho a la libertad, que, conectado esencialmente con los artículos 33 y 38 CE, otorgaba un buen sustento constitucional a la institución arbitral. Por otro lado, aparece en un momento de deseo político de que los tribunales sean la vía de tutela por excelencia para todos los ciudadanos. Surge, por ello, en la década postconstitucional, marcada por un fortalecimiento del Poder Judicial; lo que, evidentemente, chocaba con la idea de formas de tutela no judiciales ni jurisdiccionales. El culto al proceso judicial impedía, en todo caso, el fomento de la institución arbitral, que, a la postre, se entendía no ofrecía, a priori, las garantías que, tanto respecto del órgano como del proceso, podían, cada vez más, encontrarse en el ámbito del Poder Judicial. Pese a todo, esta Ley insufló de vida a los arbitrajes sectoriales, especialmente los referidos a los consumidores y usuarios, el arbitraje en materia de seguros, de transportes y de propiedad intelectual13.

13 A partir de aquí han sido numerosísimos los arbitrajes que, en las diversas leyes sectoriales, han ido surgiendo; prueba de que la cultura arbitral, aun cuando tímida, va poco a poco consolidándose. Así, sin ánimo de exhaustividad, es posible hacer referencia a: la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, en la que se permite el arbitraje en relación con los litigios que puedan surgir, tanto en relación con el procedimiento para el registro de una marca, como por las acciones por violación del derecho de marca; el artículo 42 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial; La Ley 27/1999, de 16 de Julio, de Cooperativas amén del desarrollo que se ha producido en este sector en las diversas Comunidades Autónomas; la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos, el RDLeg. 1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, el RD 303/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de los comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, el RD 686/2000, de 12 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2000, de 7 de enero, reguladora de los contratos tipo de productos agroalimentario; en el sector bancario, Ley 4/2002, de 24 de julio, de Cajas de Ahorros de Cantabria (art. 58), Ley del Principado de Asturias 2/2000, de 23 de junio, de Cajas de Ahorro (art. 76). En materia de seguros, el Real Decreto Legislativo 6/2004 de 29 de octubre; por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados (art. 61); en materia de propiedad horizontal: La Ley 2/1999 de 17 de Marzo de la Comunidad de Madrid, de Medidas para la calidad de la edificación, dispone en su artículo 16.3:, Ley 8/2005, de 14 diciembre, para la calidad en la edificación de la región de Murcia (art. 18), Ley 13/ 2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y el suelo de la Junta de Andalucía (Disposición Adicional Quinta), Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos (art. 34). En otros sectores como la solución de conflictos en el ámbito de la discriminación de incapacitados: Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (art. 17).

Es más, en ámbitos de derecho público también se ha venido fomentando el arbitraje; exponentes de ello son: el art. 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común; el RDLeg. 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que reconoce el derecho a recurrir al arbitraje en sus arts.

60 y 117, la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria; el art. 31 de la Ley 33/2003, de 3 de

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La Ley 36/1988, sin embargo, ofreció tres lustros de vida de un sistema coherente y sistemático, que permitió, en gran medida debido a las interpretaciones realizadas en el seno de las Audiencias Provinciales al resolver las anulaciones planteadas contra los laudos arbitrales, asentar un cuerpo doctrinal relevante en torno al arbitraje, amén de conformar una mínima cultura arbitral.

En el año 2000 se aprobó la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, (LEC) incorporando ciertas normas impulsoras de la institución arbitral, aun cuando provocó un cierto desconcierto en la duplicidad de soluciones (la de la norma procesal común y la de la ley de arbitraje). Así, algunos preceptos de la LEC favorecieron la aclaración de ciertos componentes de la institución arbitral; tales como la capacidad, legitimación, prueba, introducción de los medios electrónicos, ópticos o similares, la aclaración del laudo, el juicio de revisión, declinatoria, medidas cautelares, ejecución, etc.

Así se llegó a la aprobación de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, que, entre otras cosas, se enmarcó en unas coordenadas socio-económicas y políticas netamente diversas de las que vieron aparecer la Ley 36/1988. Desde una perspectiva económica, la actual realidad española muestra un país con una posición mucho más relevante que la de hace veinte años, hasta el punto de contar con un volumen de inversión en el extranjero, en sectores estratégicos, muy importante.

Todo ello en el marco de una economía mundial caracterizada por la consolidación del incremento de los flujos comerciales y la interdependencia de las economías.

Estos datos se proyectan, en el plano jurídico, de forma polimorfa, provocando una creciente tendencia hacia la armonización de distintos sectores del derecho del comercio internacional14. En este entorno se produce, probablemente influenciado por los países anglosajones, un impulso de los medios de tutela no judiciales y, en especial, la necesidad de armonizar el régimen jurídico del arbitraje. El nuevo texto legal se dirige, de forma preferente, a dar una respuesta jurídica a este fenómeno.

noviembre, del Patrimonio de las Administraciones públicas. Por su parte, en materia de telecomunicaciones: Ley General de Telecomunicaciones 32/2003 de 3 de noviembre contempla la posibilidad de acudir al arbitraje en su artículo 38; Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (art.

104), Ley 1/2004, de 17 de diciembre, de creación del Consejo Audiovisual de Andalucía (art. 4), Ley 2/2001, de 18 de abril, de Contenidos Audiovisuales y Servicios Adicionales de la Comunidad de Madrid (art. 24, 28 y 29) y Ley 6/1999, de 1 de septiembre, del Audiovisual de Galicia (art. 13, 14); Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (art. 7), Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (art. 31), Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos (BOE 8 octubre 1998) también disponía en su Disposición Adicional undécima la creación de una Comisión de Energía, Ley 21/1997, de 3 de julio, reguladora de las emisiones y retransmisiones de competiciones y acontecimientos deportivos, entre los numerosos ejemplos que han venido a generar manifestaciones arbitrales que, ciertamente, no son propiamente arbitrajes. Pero, curiosamente, existe, cuanto menos, un deseo de ofrecer una respuesta a los posibles conflictos sectoriales que se susciten y que ello no implique necesariamente tener que acudir a los tribunales de justicia.

14 Vid Prólogo a Legislación sobre arbitraje, Barona Vilar/Esplugues Mota, Valencia, 2004, Tirant lo Blanch.

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A partir de esta norma, y no solo por la norma per se -aunque también15, sino por el momento político y económico que se vive en España y en la configuración de la misma en el seno de la economía internacional, se ha ido, poco a poco, adquiriendo una cultura fomentadora del arbitraje. Han proliferado los cursos de formación y capacitación para árbitros, los operadores jurídicos quieren saber qué es y cómo funciona el arbitraje, el Poder Judicial, y en especial los tribunales, buscan hacerse partícipes y favorecer la institución del arbitraje; así que han proliferado, como era de esperarse, los centros de arbitraje y mediación en la mayor parte del territorio nacional.

B. Novedades en las legislaciones europeas En el ámbito que hemos venido describiendo, donde se ha producido una verdadera “eclosión y éxito avasalladores”16 de la institución arbitral, esencialmente en el ámbito del comercio internacional, es más que interesante observar el eco nacional europeo al respecto, generándose una cierta homogeneización de la respuesta arbitral para los conflictos domésticos o los supranacionales. En gran medida, se ha tratado de compaginar el deseo de los operadores jurídicos de fomentar esta institución y la voluntad de todo Estado de no ver mermada su soberanía; asegurándose, a la vez, un nivel de garantías que permita, asimismo, unos parámetros de tutela propios de un sistema protector en el procedimiento arbitral17.

En un contexto internacional, en el que un importante número de textos internacionales ha venido coadyuvando al desarrollo y extensión de la institución arbitral, la UNCITRAL ha contribuido no sólo con la Ley Modelo, sino con trabajos constantes, posteriores a las reformas de las normativas nacionales. En Europa, esa

15 La norma ha introducido numerosas novedades interesantes. Desde su consideración como manifestación de la Ley Modelo UNCITRAL, destaca de la misma: la supremacía del principio de autonomía de la voluntad, desarrollada de manera directa, por incorporación o referencia. Ya no se habla de arbitraje español y extranjero, sino a arbitraje interno e internacional. Se preferencia el arbitraje de derecho sobre el de equidad. Se ha integrado en el texto a las nuevas tecnologías; se establece de forma taxativa la intervención judicial en el arbitraje; se favorece el arbitraje institucional; se modifican algunas normas en torno al convenio arbitral; se mantiene una posición favorecedora de la tutela cautelar arbitral; se conforman los diversos sistemas de designación de los árbitros, ya sea por las partes, por un tercero o institución, e incluso por los mismos árbitros o por vía judicial. Se establece una audiencia previa que permite un control preprocesal de ciertas cuestiones como control por los árbitros de su propia competencia (Kompetenz-Kompetenz), control de la validez y existencia del convenio arbitral, o de otras cuestiones (litispendencia, cosa juzgada...) que pudieran implicar el absurdo del proceso arbitral posterior. Se hace una extensa regulación del laudo, refiriéndose al laudo y al laudo parcial, y se regula de forma clara, y salvando los obstáculos de la legislación anterior, la anulación del laudo, convirtiéndola en lo que es: un verdadero proceso de anulación, que permite la impugnación de la cosa juzgada del laudo firme.

16 Como lo definió Grigera Naon, H., “La función del arbitraje comercial internacional”, en DeCITA, 02.2004, p. 13.

17 Así se han manifestado Esplugues Mota, C., “Sobre algunos desarrollos recientes del arbitraje comercial internacional en Europa”, en el libro colectivo Arbitraje y Justicia en el Siglo XXI (coord. Silvia Barona Vilar), Madrid, 2007, Thomson-Civitas, p. 178, y Lew, J.D.M., “Achieving a Dream: Autonomous Arbitration, Arb. Int. 2006, p.

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impronta se ha dejado sentir, muy probablemente, por el mismo impulso que, desde la Unión Europea, se ha venido realizando de las ADRs. Es por ello que el resultado, con el que hoy nos encontramos, es el de un importante número de textos reformados, o incluso elaborados ex novo, en los últimos diez años. Una característica a destacar, de la mayor parte de ellos, es el hecho de haber asumido, en la mayor parte de los casos, la opción por ser normativa Ley Modelo Uncitral18. Es obvio que estas reformas avalan cuanto hemos venido insistiendo: el arbitraje está de moda.

Podemos destacar a este respecto: 1º) La Ley húngara de 1994; 2º) La ley escocesa de 1996; 3º) La ley inglesa de Arbitraje de 1996; 4º) La Ley irlandesa de 1988; 5º) Las normas arbitrales belgas, recogidas en el Code Judiciaire, modificadas en 1998; 6º) La reforma de la Zivilprozessordnung alemana también en cuanto a las normas arbitrales, modificación producida en 1998; 7º) La ley de arbitraje sueca de 1999; 8º) La Ley La ley griega de 1999; 9º) La ley maltesa de 1999; 10º) La ley de arbitraje croata de 2001; 11º) La ley de arbitraje noruega de 2004 que reforma el Capítulo 32 del Código de Procedimiento Civil noruego de 1915; 12º) La Ley danesa de 2005; 13º) La Ley polaca de 28 de julio de 2005; 14º) La Ley austriaca de 2006, que reforma la Zivilprozessordnung austriaca en esta materia, y cuya entrada en vigor se produjo el 1 de julio de 2006; 15º) Decreto legislativo italiano n. 40/2006, de 2 de febrero, que modifica los artículos 339 y 360 y siguientes. Título VIII del Libro IV, en materia de arbitraje.

Sin perjuicio de la consideración, en todas ellas, de la propia tradición jurídica de cada uno de los Estados, es innegable que en estas reformas ha ejercido un papel esencial la Ley Modelo de la CNUDMI, que ha permitido, desde su consideración de law soft, una flexibilización en cada uno de ellos. Sin embargo, desde unas coordenadas comunes que, entre otras cosas, son el punto de inflexión indudable hacia la verdadera existencia del fomento del arbitraje en los diversos países19.

Destacamos una idea de conjunto en todos ellos: el legislador nacional ya no pretende tanto controlar la institución arbitral desde planteamientos nacionales o estatalistas, como favorecer -por motivos diversos- un desarrollo constante y suave del recurso al arbitraje...20.

C. Novedades en las legislaciones de América Latina Indudablemente, la ola de globalización económica que invadió, de forma palmaria, la mayor parte de los países de América Latina fue uno de los detonantes que 18 Puede verse, precisamente en relación con esta consideración, la dirección http:/www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html).

19 Para un estudio de las principales características de cada uno de estas legislaciones, con un análisis de conjunto de las esenciales reformas nacionales, es imprescindible la lectura de Esplugues Mota, C., “Sobre algunos desarrollos recientes del arbitraje comercial internacional en Europa”, p. 183-210.

20 Esplugues Mota, C., “Sobre algunos desarrollos recientes del arbitraje comercial internacional en Europa”, p. 183.

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llevó a impulsar un enorme interés por el arbitraje, a partir de la década de los años noventa; en consonancia con un ingente número de reformas económicas, en estos países, que implicaron el aumento de las privatizaciones, las inversiones extranjeras en los mismos, los flujos migratorios, etc21.

Han sido, por ello, numerosos los factores endógenos o exógenos que han venido a consolidar una nueva perspectiva del arbitraje en América Latina, culminando a la postre con una importante cuota de centros de arbitraje y de normas internacionales que han favorecido esta institución como medio de solución de los conflictos. Pueden destacarse, siguiendo a Palao Moreno22, tres actuaciones decisivas en este punto: 1º) La actividad, que desde el CIAC, se ha desarrollado en este ámbito; organismo que se halla estrechamente vinculado a la organización de Estados Americanos; 2º) El apoyo que, desde las Cámaras de Comercio latinoamericanas, se ha venido desplegando a favor de la institución; 3º) La labor del Fondo Multilateral de Inversiones del Banco Interamericano de Desarrollo (BID-FOMIN), mediante la financiación de numerosos programas en los que se ha venido introduciendo la necesidad de reformas de las normas arbitrales nacionales.

En estos últimos años se ha gestado, en algunos países que han evolucionado políticamente contra la globalización y contra el neoliberalismo, fruto -se dice- del capitalismo imperialista-, una cierta suspicacia hacia un excesivo empleo del arbitraje; sobre todo cuando se trata del arbitraje comercial internacional. Se considera como una clara dejación de soberanía nacional y una respuesta impuesta por el fenómeno de las inversiones extranjeras, las privatizaciones y, en suma, debido al fenómeno económico de la colonización. Han aparecido, por ello, manifestaciones muy palmarias de esa visión negativa frente al mismo.

En línea con esta posición, llena de prejuicios, frente a la vitalidad del arbitraje, puede citarse, con mucha claridad, el reciente Anteproyecto de 2007 de Ley de Abrogación de la Ley 1770 de Arbitraje y Conciliación de Bolivia -ley aprobada en 1997-. En éste se efectúan diversas manifestaciones, tales como que: el arbitraje es un claro producto de la colonización, del imperialismo y de las transnacionales, otorgando el mismo valor, o si se quiere desvalor, al arbitraje para asuntos

21 Muchos han sido los autores que, especialmente, han mostrado interés por este fenómeno en América Latina.

Podemos destacar a este respecto, Cremades, B.M. y Cairns, D.J.A., “El Arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus detractores”, Revista de la Corte Española de Arbitraje 2002, p. 15-61 y p. 27-28; Blackaby, N., Lindsey, D.M., & Spnillo, A., International Arbitration in Latin América, La Haya/Londres/Nueva York, 2002, Kluwer Law International, p. 3; Kleinheisterkamp, J., International Comercial Arbitration in Latin América (Regulation and Practice in the MERCOSUR and the Associated Countries), Dobbs Ferry, Nueva York, 2005, Oceanía Publications Inc., p. 459; Mantilla Serrano, F., “Le traitment législatif de l’arbitrage en Amérique Latine (quelques reformes récentes)”, Revue de l’arbitrage 2005, núm. 3, p. 561-602; y recientemente puede verse el interesante trabajo de Palao Moreno, G., “Nuevas tendencias en materia de arbitraje comercial internacional en América Latina”, en Arbitraje y Justicia en el Siglo XXI, en especial p. 212-216.

22 Palao Moreno, G., “Nuevas tendencias en materia de arbitraje comercial internacional en América Latina”, p.

214-215.

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domésticos, que venía, desde este texto legal, ofreciendo una respuesta mucho más clara y apetecible, en el contexto litigioso boliviano, que acudir a los tribunales de justicia de Bolivia; sobre los cuales, desgraciadamente, pesa una palmaria fama de corrupción, asolando el panorama de tutela que todo Estado debe proteger. De aprobarse este Anteproyecto, el arbitraje desaparecería del panorama jurídico boliviano, siendo sustituido por una suerte de tribunales indígenas que pretenden ofrecer respuestas desde una posición “ajurídica” o, si se quiere, carente de cualquier conocimiento del mundo jurídico económico contemporáneo en todo caso y, en muchos otros, de los conflictos jurídico-privados que poco a poco han ido conformando el panorama universal y mundial en estos primeros años del Siglo XXI. Curiosamente, el legislador boliviano, lejos de dejarse inspirar por otros legisladores a los que considera “modélicos” (léase a este respecto Cuba, que ha venido a introducir muy recientemente una nueva legislación sobre arbitraje, precisamente para favorecer las relaciones económicas y la bonanza del país), ha sucumbido en una extraña autodestrucción económica que, como siempre, terminará socabando las mínimas posibilidades de satisfacción de una clase “cuasimedia” que parecía querer aflorar en los últimos tiempos.

Aun salvando situaciones excepcionales, la labor codificadora, de la década de los años noventa, en América Latina ha sido incesante. Es por ello posible destacar, a este respecto, algunas de estas reformas, entre las que destacan: 1°) La Ley boliviana 1770 de 10 de marzo de 1997, de arbitraje y conciliación en Bolivia; cuya vigencia se mantiene, a la espera de la suerte que pueda correr el Anteproyecto de la Ley de Abrogación de la misma; 2°) La Ley brasileña Ley núm. 9037, de 23 de septiembre de 1996, sobre Arbitraje; 3°) La Ley chilena 1997/2004 sobre Arbitraje; 4°) El Decreto colombiano 1818 de 1998, por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos; 5°) La Ley costarricense núm. 7727, Resolución alterna de conflictos y promoción de la paz social; 6°) La Ley ecuatoriana RO/145 de 1997; 7°) El Decreto salvadoreño 914 de 2002, Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje; 8°) El Decreto guatemalteco núm. 67-95, Ley de Arbitraje; 9°) La Ley hondureña de Conciliación y Arbitraje. Decreto núm.

161/2000; 10°) El Decreto mexicano de 1993, modificando el Código de Comercio; 11°) La Ley nicaragüense núm. 540 de 2005 de Mediación y Arbitraje; 12°) El Decreto-Ley panameño núm. 5, de 8 de julio de 1999, por el cual se establece el régimen general de arbitraje, de la conciliación y de la mediación; 13°) La Ley paraguaya 1879 de 2002, de medios de resolución de conflictos; 14°) El Decreto Legislativo peruano 1071 de 2008, que norma el Arbitraje; 15°) Ley venezolana de 1998, de Arbitraje Comercial y 16°) El Decreto-Ley cubano núm. 241 de 2006 (modificando la Ley núm. 7/77, de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral.

Muy probablemente, un denominador común de todas estas normas es la Ley Modelo de la UNCITRAL. Repárese en que no solo puede verse esta influencia desde la perspectiva de que exista -aunque también- una cesión de soberanía en la

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resolución de los conflictos esencialmente económicos (aunque no sólo, dado que los tribunales de justicia “dejan” de conocer de los mismos), sino que también está favoreciendo, y eso es algo irrefutable, la consolidación de centros de arbitraje en los mismos países latinoamericanos. Con ellos no sólo se está favoreciendo el arbitraje, sino que -basta la lectura de la enunciación de algunas de las normas expuestas- se está generando un empleo de otras modalidades de las ADRs: como la mediación, la conciliación o incluso los sistemas mixtos de más de una de estas vías.

III. La actividad de la UNCITRAL/CNUDMI y su influencia en la evolución del arbitraje. Nuevas tendencias desplegadas desde la misma.

La tarea que ha venido desarrollado la CNUDMI/UNCITRAL23 en el ámbito del arbitraje ha sido impresionante. Encargada de la administración del Convenio de Nueva York de 1958, la CNUDMI ha venido elaborando un conjunto de textos referidos al arbitraje internacional. De ellos merece especial mención la Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional, de 21 de junio de 1985.

A. Influencia innegable de la Ley Modelo en las legislaciones nacionales La Ley Modelo UNCITRAL de 1985 es un texto de soft law, fruto de un complejo proceso de elaboración, que supuso, en su momento, y aún en la actualidad, un auténtico hito en el régimen jurídico del arbitraje comercial internacional de los últimos años, como lo demuestra el hecho de que haya servido de base para la reforma o aprobación ex novo de las legislaciones arbitrales de más de 40 países.

Estamos, pues, ante un auténtico “texto de referencia”, cuyo estudio es imprescindible para entender la realidad del arbitraje comercial internacional de los últimos años.

Destacamos que España se sumó también al elenco de países “Ley Modelo”, y lo hizo, aun cuando más tarde que otros, con decisión. Así, el legislador español articuló el nuevo modelo arbitral español sobre la Ley Modelo y, ferviente partidario de la opción monista24, optó por proyectar el régimen de la CNUDMI, tanto a los arbitrajes internos como a los internacionales. Esta proyección genera determinadas fricciones y problemas que, en modo alguno, pueden ser referidas a la Ley Modelo, debiendo imputarse íntegramente a un legislador -el español- que, desatendiendo el carácter de “Modelo” que acompaña al texto de la CNUDMI, se ha limitado a 23

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

El monismo comporta que, salvo contadas excepciones, los mismos preceptos se apliquen por igual al arbitraje interno e internacional, como lo reconoce la E.M. de la Ley 60/2003.

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copiar, sin más, gran parte de sus soluciones, sin complementarlas, adaptarlas o actualizarlas. Es probable que esta opción del legislador español se fundase en la frustración que, para el ámbito del arbitraje comercial internacional, supuso, en su momento, la Ley de 1988. Lejos de fomentar la posición de España como país “exportador de laudos”, el planteamiento de la Ley, y las rígidas soluciones incorporadas en la misma, determinaron que los operadores económicos españoles se vieran forzados a trasladarse a países e instituciones arbitrales extranjeras con vistas a resolver sus litigios a través del recurso al arbitraje.

Esta lamentable situación pesó de forma palmaria en los redactores de la vigente normativa arbitral española, que optaron por radicalizar su posición, adoptando justo la contraria a la Ley de 1988, con vistas a consolidar una eventual futura conversión de España en un “paraíso” del arbitraje comercial internacional.

Hay que reconocer que, en este lustro de vida de la legislación española, se ha producido una creciente proliferación de centros de arbitraje que pretenden ofrecer sus servicios arbitrales a los ciudadanos, nacionales o extranjeros, y quieren amarrar una solución de los conflictos que no escape de nuestras fronteras. Esta situación, la española, no es aislada en el mundo, sino que viene a considerarse como una constante en la mayor parte de aquellos países que, en estos últimos años, han hecho una apuesta por el arbitraje, asumiendo, de manera más o menos sostenida, el modelo arbitral de la Ley UNCITRAL de 1985.

B. Nuevos desarrollos desde la UNCITRAL Curiosamente, como ya manifestáramos en otros lugares, la UNCITRAL no cesó su actividad en 1985, con la propuesta de la Ley Modelo, sino que ha seguido trabajando en aras de ofrecer la respuesta más amplia y más factible al mayor número de países posibles. Han sido varios los núcleos de debate, si bien merece, en este momento, que destaquemos que el Grupo II de trabajo de la UNCITRAL ha ofrecido respuestas de interés en dos ámbitos específicos que afectan a la configuración originaria de la legislación de 1985, referidas al convenio arbitral y a las medidas cautelares. a) En relación con el convenio arbitral Por todos es conocido que el convenio viene a ser la manifestación explícita de la voluntad de las partes de acudir al arbitraje para resolver sus conflictos ante un árbitro, constituyendo el fundamento y el límite del arbitraje mismo25. Han sido 24 El monismo comporta que, salvo contadas excepciones, los mismos preceptos se apliquen por igual al arbitraje interno e internacional, como lo reconoce la E.M. de la Ley 60/2003.

25 Así se sostiene por Verdera Server, R., “Comentarios al artículo 9”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (coord. Silvia Barona Vilar), p. 317. Este autor considera que el fundamento lo es en cuanto la propia existencia del arbitraje se

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especialmente consecuentes con ello las legislaciones, con sede internacional (léase, esencialmente, el artículo II del Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras) y nacional, con la exigencia de la prueba o justificación de esa voluntad externamente. Por ello, ha sido opción generalizada la exigencia de que el convenio arbitral debiera ser por escrito, con el fin de considerar, precisamente, que lo que está escrito está en el mundo y justifica la decisión, el acto de liberalidad, el ejercicio de libertad de sometimiento al arbitraje. Un requisito de forma se ha venido convirtiendo, a la postre, en el requisito de validez del convenio mismo.

Ahora bien, la revolución tecnológica y las nuevas pautas de conducta, existentes en el tráfico comercial internacional, han tenido una directa consecuencia en la modulación de la exigencia de la escritura en el convenio arbitral. Ello se ha plasmado, por un lado, en una equiparación de la escritura con el uso de los soportes informáticos; y, por otro, en una generalización de la aceptación de la validez de la incorporación por referencia del acuerdo de arbitraje. Algo que, a decir verdad, ya se efectuaba en la Ley Modelo de 1985. Lo que ha sucedido, sin embargo, es que este proceso ha experimentado una importante transformación en estos últimos tiempos.

En ese desarrollo experimentado se ha podido observar cómo en la última reforma operada en junio de 2006, en el texto articulado de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional, se ha acogido una interesante flexibilización que es innegable. Así, en el artículo 7 de la Ley, que se refiere a la “Definición y forma del acuerdo arbitral”, la Comisión, a partir de una propuesta presentada por la delegación mexicana, aprobó una revisión del precepto que afecta a la forma del convenio, proponiendo una doble viabilidad. Por un lado, asumiendo la exigencia de la forma escrita, adapta el tenor del precepto a la nueva realidad tecnológica sin más. Por otro, obviando cualquier referencia explícita a la escritura, señala: A través de “El acuerdo de arbitraje”, las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias, o ciertas controversias, que hayan surgido o puedan surgir entre ellas, respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no.

No se trata de una mera propuesta abstracta, hecha al azar; sino que responde a una exigencia ya clamada desde diversas entidades y estamentos, que requieren una mayor adecuación y aproximación de la norma a la realidad. De hecho, fueron en gran medida las mismas soluciones arbitrales europeas las que sirvieron en muchos casos de banco de pruebas de las tendencias arbitrales más novedosas26. vincula ineludiblemente a la voluntad de someterse al mismo; y límite, porque el arbitraje se encuentra circunscrito a aquellos aspectos que las partes hayan decidido que se hallen implicados.

26 Un desarrollo concienzudo de estas legislaciones europeas puede verse en Esplugues Mota, C., “Sobre algunos desarrollos recientes del arbitraje comercial internacional en Europa”, p. 188-189, esencialmente. También puede verse en relación con este tema, y con la apuesta que la UNCITRAL ha venido desarrollando en este punto, otros de sus textos, como el que versa sobre Comercio Electrónico o la Ley Modelo UNCITRAL sobre Firmas Electrónicas y la Convención de las Nacione s Unidas sobre la Utilización de Comunicaciones Electrónicas

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Queremos destacar, a este respecto, la respuesta española en la Ley 60/2003, que en su artículo 9 estaba ya favoreciendo la configuración del convenio arbitral electrónico, al disponer que “el convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicaciones que dejen constancia del acuerdo. Se considerará cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo”.

Puede resultar incongruente, incluso, exigir, por un lado, la escritura y, por otro, permitir que cualquiera que fuere la forma de manifestarse, la misma sea suficiente, siempre que pueda quedar constancia de ella y sea accesible para su ulterior consulta; lo que abre posibilidades de que el convenio no sea efectuado en papel escrito, que ha sido la forma tradicional de exteriorización del mismo27. La exigencia de escritura era la forma de garantizar la prueba del acuerdo; hoy, no es imprescindible la escritura para su garantía. b) En relación con las medidas cautelares. Referencia a la aparición de las “órdenes preliminares” En la reforma de la UNCITRAL de 2006 también se han introducido, en el artículo 17, algunas reformas en materia de medidas cautelares28. En primer lugar, se definen las medidas cautelares de forma más amplia que en la configuración clásica de las medidas; confundiendo a estos efectos entre medidas cautelares y medidas de aseguramiento de la prueba.

En segundo lugar, una de las interesantes novedades del nuevo texto es la introducción de las denominadas órdenes preliminares. Las órdenes preliminares no son medidas cautelares. Se trata, permítaseme la expresión poco jurídica, de una medida “tutti fruti”, en cuanto puede entenderse como una mezcla de componentes que pudieren resultar conocidos en otros ordenamientos jurídicos, pero que, a su vez, no tienen parangón. Su naturaleza es la de tratarse de decisiones arbitrales imperativas que pretenden favorecer, garantizar y asegurar, hasta cierto punto, que el desarrollo del proceso, incluida la posible medida cautelar que se adopte post-orden, pueda ser efectivo. Se convierten, en suma, en la antesala de la medida cautelar, en cuanto están garantizando la garantía, es decir, la medida cautelar.

La introducción de estas órdenes suscitó, en el Grupo de Trabajo de UNCITRAL, dos posiciones contrapuestas: quienes defendían la consideración de las mismas en la regulación del artículo 17, y hasta la configuración de la ejecución en los contratos internacionales, Montesinos García, A., “Los retos del arbitraje ante las nuevas tecnologías”, en Arbitraje y Justicia en el Siglo XXI, p. 259.

27 Sobre las nuevas tecnologías y el arbitraje puede verse la monografía de Montesinos García, A., Arbitraje y nuevas tecnologías, Madrid, 2007, Thomson-Civitas.

28 Sobre su desarrollo más detenido y su proyección práctica puede verse mi obra Medidas cautelares en el arbitraje,

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Con la primera posición se alineó, entre otros, España; debido a que, en el fondo, se trataba de abogar por las órdenes del mismo modo que en el sistema procesal español se introducen en la LEC/2000, léase en el artículo 726.2. Si las órdenes se hubieren adoptado como las medidas cautelares inter partes (y no ex parte como se presenta en el texto), si las órdenes estuvieren sometidas a posible ejecución forzosa judicial y si las órdenes se pudieren adoptar mediante laudo (y no quedando excluida esta posibilidad en el mismo artículo 17 quater 5), podría afirmarse que nos hallamos ante una especie de tutela cautelar.

Aun cuando participa del régimen de las medidas cautelares, estas órdenes son un instrumento sui generis, que responden a una situación preprocesal, garantía de la cautela, que consiste en una orden del propio tribunal para evitar que el demandado frustre la adopción de la medida. Por ejemplo, obligándole a que no traspase los bienes a un tercero, que mantenga el bien en un lugar seguro, o que no esconda la maquinaria, etc. Estas órdenes se entienden vinculantes; si bien no existe mecanismo procesal para solicitar la ejecución judicial de la misma, ni tampoco se regula en el proyecto, unas consecuencias sancionadoras derivadas del incumplimiento de aquélla. Ello no es óbice, sin embargo, a la consideración de que, implícitamente, se está acogiendo la responsabilidad -entiéndase material en este caso- de quienes no obedecen la orden y ocasionan daños y perjuicios a la parte que las requirió. En este caso, los árbitros podrán condenar, en el laudo dictado al finalizar el proceso, a quien no atendió las órdenes preliminares, por los daños y perjuicios causados, siempre que la parte así lo reclame, naturalmente. No existe, por ello, una regulación sancionadora por el incumplimiento; sino que, de la misma manera que un incumplimiento contractual puede provocar la petición de la indemnización de daños y perjuicios, el incumplimiento de una orden preliminar, dictada por el tribunal arbitral por petición de una de las partes, también puede generarlos, y ser solicitados por quien se hubiera visto beneficiado por el cumplimiento de la citada orden.

Otra de las características de estas órdenes preliminares es que las mismas, como quiera que no asumen la existencia de un proceso en el que se esté demandando la orden preliminar, no consideran la existencia de dos partes, sino que una de ellas se dirige al tribunal arbitral demandando la decisión imperativa; de ahí se afirma que se trata de una concesión inaudita parte en el procedimiento. Su vida jurídica es efímera, de veinte días; de modo que, transcurrido este tiempo, el tribunal arbitral deberá dictar la medida cautelar que ratifique o modifique la medida, pero procediéndose a la expiración de la eficacia de la misma. Es por ello que el carácter temporal, provisional e instrumental de las órdenes es una realidad ineludible.

Madrid, 2006, Thomson-Civitas, p. 88-97.

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IV. Nuevas tecnologías y su incidencia en el arbitraje La revolución tecnológica ha marcado grandes hitos en el desarrollo del derecho, favoreciendo, entre otras cosas, las modalidades de información y de comunicación.

Permitiéndose, así, facilitar determinadas relaciones jurídicas que, de otro modo, hubieren sido difícilmente culminadas. Las ya comúnmente denominadas TICs han alcanzado a la realidad jurídica; provocando, desde la aparición de instituciones nuevas e instrumentos de canalización de las ya existentes, hasta conceptos jurídicos propios de un derecho que las acoge en su seno. Esta situación fue un producto necesario de la reorganización de las conductas de las personas a la nueva era29.

Si el derecho material no ha puesto reparos a la introducción de las nuevas tecnologías en el desarrollo de las relaciones jurídicas y en el nacimiento de las nuevas, incluidas en ellas las que surgen en el seno del internet o de la red, es obvio que tampoco puede obviarse que en el marco del derecho de tutela, ya sea el proceso judicial o cualquiera de las otras vías que permiten el ordenamiento jurídico para alcanzar la citada tutela del ciudadano, tampoco pueda negarse la introducción de las mismas; máxime si, a través de estas tecnologías aplicadas, es posible favorecer, garantizar y economizar, de manera indudable, los diversos instrumentos que el ordenamiento jurídico acoge. Se habla por ello de las pruebas electrónicas, de la realización de actos de comunicación procesal por medios electrónicos, la documentación de actuaciones procesales en soportes electrónicos, o la aparición del documento electrónico como presupuesto del proceso monitorio30.

Es precisamente en ese segundo ámbito jurídico, el referido a los instrumentos de tutela, en el que se halla el arbitraje, que ha venido a incardinarse desde la consagración, ya hace varias décadas, como modalidad de ADR, y, en la actualidad, de las ODRs (online dispute resolution), que estructuran y permiten resolver las controversias en la Red, si bien no en todas las fases del procedimiento, sí en gran parte del mismo31.

Sirviéndonos como modelo de la legislación española de 2003, las nuevas tecnologías se han dejado sentir en la regulación del convenio arbitral (art. 9 que permite un convenio arbitral celebrado mediante mensajes de correo electrónico e incluso a través de una página web). Asimismo, se han dejado sentir también en la

González Malabia, S., “Las nuevas tecnologías en la Ley de enjuiciamiento civil”, REDI, n. 44, marzo 2002.

Montesinos García, A., “Los retos del arbitraje ante las nuevas tecnologías”, p. 240.

31 Montesinos García, A., “Los retos del arbitraje ante las nuevas tecnologías”, p. 241. Precisamente esta autora reflexiona sobre las ventajas e inconvenientes del empleo de los TICs en el arbitraje, de manera que si bien entre las ventajas destaca la accesibilidad y comodidad, la eliminación de horarios, la celeridad, agilidad y brevedad en la tramitación, el bajo coste y la facilidad en el control del seguimiento del arbitraje, entre las desventajas destacan los requisitos formales que se exigen en las legislaciones nacionales que no casan con esta modalidad de ejecución, la menor confidencialidad y seguridad de los procedimientos, debe existir acceso on line y familiaridad con el uso de las tecnologías, posible pérdida de información, y falta de contacto cara a cara (p. 244-246).

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regulación de los actos de comunicación art. 5, que permite las comunicaciones realizadas por medios electrónicos, telemáticos, infotelemáticos o de otra clase semejante que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos, de tal forma que quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras, amén del momento en que se hicieron) la posibilidad de realizar las audiencias mediante videoconferencias, como servicio multimedia de comunicación que ofrece la posibilidad de que distintos grupos de personas, que se hallan en distintos lugares, puedan tener encuentros simultáneos. A su vez, se ha producido la introducción de las nuevas tecnologías en la prueba, pudiendo referirnos tanto a la prueba por medios audiovisuales como por instrumentos de archivo (es posible hacer referencia a los magnetófonos, cassetes, vídeos, dictáfonos, CD Rom, etc.; o, en el segundo grupo, los programas de ordenador, archivos informáticos, bases de datos, disquetes, etc.). Además, el laudo arbitral puede ser dictado por medios electrónicos (art. 37, siempre que quede constancia del mismo y sea accesible para ulterior consulta).

Podemos concluir este apartado, y con él el trabajo que se presenta, con la cita de algunas de las experiencias que, desde las instituciones arbitrales, se han presentado en la realidad arbitral de manera electrónica; ya sea de forma total o parcialmente, si bien, en cualquier caso, con aplicación de las nuevas tecnologías.

Así, es posible referenciar32: En el ámbito internacional la RED EJE-Net, que se lanzó oficialmente el 16 de octubre de 2001, y consiste fundamentalmente en una estructura de asistencia y de información al consumidor a través de diversos puntos nacionales. Es un medio de solución extrajurisdiccional de conflictos en materia de consumo. Su desarrollo es imparable y, de hecho, en marzo de 2005 se procedió a su conversión en una nueva Red Europea de Ayuda al Consumidor.

También la OMPI ofrece servicios de arbitraje y mediación en el campo de la tecnología, nombres de dominio y propiedad intelectual; siendo considerada como una de las propuestas más exitosas. También puede citarse la denominada E-Arbitration-T, que es un proyecto europeo en el que colaboran la Asociación Española para el Derecho y la Economía digital y el despacho Cuatrecasas Abogados SRL, configurándose una plataforma on line de mediación y arbitraje.

Podemos citar otros como el On line Mediators de EE.UU., que lleva muchos arbitrajes en línea, entre otros.

Asimismo, en España se han presentado otras experiencias de interés.

SITAR, que es el Sistema de Información sobre tramitación Arbitral, cuyo fin es facilitar a los consumidores los servicios de arbitraje a través de Internet, tanto para el comercio físico como para el electrónico, que entró en funcionamiento

32 Desarrolladas en los dos trabajos citados de Montesinos García, A., “Los retos del arbitraje ante las nuevas tecnologías” y en Arbitraje y nuevas tecnologías.

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por el Instituto Nacional de Consumo el 9 de febrero de 2004. También es de interés el Arbitraje Virtual de consumo de la Comunidad Valenciana, disponible desde el 16 de diciembre de 2003; el ARBITEC o Asociación española de arbitraje tecnológico, cuya sede se encuentra en Barcelona; la ACAM o Asociación Comunitaria de Arbitraje y Mediación; el Tribunal de la Asociación Española para el Derecho y la Economía Digital (AEDED), entre otros.

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