bau aktuell - Heft 1 2010 by Linde Verlag GmbH

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1. Jahrgang 1. Jahrgang / November / Jänner 2009 2010 / Nr. 1

Baurecht – Baubetriebswirtschaft – Baumanagement Herausgegeben von Detlef Heck / Georg Karasek / Arnold Tautschnig

Schwerpunkt: Bauzeit Interview mit Jörn Wisser

Krise, ÖNORM B 2110 und Erwartungen für 2010 Wolfgang Hussian

Anrechnung freier Pufferzeiten bei Bauzeitverlängerung Roland Hürlimann/Jörg Bucher

Bauzeit und Bauablauf im schweizerischen Baurecht Andreas Kropik

ÖNORM B 2111: Preisumrechnung/nicht repräsentierte Kosten Eckart Schneider/Markus Spiegl

ÖNORMEN B 2118 und B 2110: außergewöhnliche Witterung Georg Seebacher

Verfristung im Claim-Management Gunter Nitsche/Günther Sammer

Rücktrittsrecht des Auftraggebers bei Auftragnehmerinsolvenz? Karsten Beckhaus

Die Abrasivität von Gesteinen Georg Karasek

Aus der jüngsten Rechtsprechung Das letzte Wort hat Rainer Kurbos

www.lindeverlag.at

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PRAKTISCHER LEITFADEN Aus Sicht des Rechtsanwalts und des Juristen eines Bauunternehmens

Weselik/Hussian 2., überarb. Auflage 2009 232 Seiten, kart. ISBN 978-3-7073-1365-9 EUR 48,–

Bauprojekte sind normalerweise mit einer Vielzahl juristischer Fragestellungen verbunden. Das Praxishandbuch Der österreichische Bauprozess von Dr. Nikolaus Weselik und Mag. Wolfgang Hussian vereint die Sicht des Rechtanwaltes und die Sicht des Juristen eines Bauunternehmens. Die beiden Autoren geben zahlreiche praktische Tipps, wie zum Beispiel zu Fragen des Baugrundrisikos, der Mehrkosten durch Leistungsänderungen und der Übernahme des Bauwerkes. Auch allenfalls nachfolgende Bauprozesse sind durch diese Rechtsfragen sowie komplexe Sachverhalte, verbunden mit technischen Fragen, gekennzeichnet.

Dr. Nikolaus Weselik Rechtsanwalt in Wien, Partner der Sozietät CMS ReichRohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH. Mag. Wolfgang Hussian Leiter der Rechtsabteilung beim Baukonzern PORR. Tätigkeit als Vortragender.

Editorial

Editorial bau aktuell ist eine neue Fachzeitschrift, die sich an alle Planer, Juristen und Bauschaffenden wendet. Sie versteht sich als aktuelles Informationsblatt für Baurecht, Baubetriebswirtschaft und Baumanagement. bau aktuell wird alle zwei Monate erscheinen. Neben Themenschwerpunkten werden Sie in jeder Nummer die neuesten bau- und architektenbezogenen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes finden. Ebenso sollen Interviews, Baustellenberichte und Veranstaltungshinweise einen fixen Platz einnehmen. Wir streben hohes wissenschaftliches Niveau an, werden aber dabei nicht aus den Augen verlieren, dass die Beiträge dem Leser einen unmittelbaren praktischen Nutzen bei seiner Arbeit verschaffen sollen. In einer Zeit globalisierter Märkte und dem Zusammenrücken der europäischen Volkswirtschaften wollen wir über unseren nationalen Tellerrand hinausblicken. Wir werden daher regelmäßig auch Beiträge veröffentlichen, die sich mit anderen Jurisdiktionen und anderen Ländern beschäftigen. Die Bedeutung der Bauwirtschaft hat im Baualltag stark zugenommen. Von den Instituten für Baubetrieb, Bauwirtschaft und Baumanagement an den Technischen Universitäten in Graz, Innsbruck und Wien kommen immer kräftigere Lebenszeichen, die auch auf die Praxis ausstrahlen. Auftraggeber- und Auftragnehmerorganisationen beschäftigen zunehmend Mitarbeiter mit einschlägiger Fachausbildung und akademischem Hintergrund. Es ist daher Zeit für eine Fachzeitschrift, die sich der nicht immer friktionsfreien Schnittstelle zwischen Baurecht und Bauwirtschaft annimmt. bau aktuell soll den wissenschaftlichen Diskurs der beiden Fachgebiete aufnehmen, beleben und durchaus auch eine Bühne für interdisziplinäre Streitgespräche bieten. Das österreichische Baurecht hat sich in den letzten Jahren intensiv weiterentwickelt. Die Höchstgerichte haben sich zunehmend mit baurechtlichen Sachverhalten zu beschäftigen. Auch in der Literatur gibt es erfreulicherweise deutliche Lebenszeichen im interdisziplinären bauwirtschaftlichen und rechtlichen Bereich. Dennoch existieren noch viele ungeklärte baurechtliche und bauwirtschaftliche Fragestellungen. Es ist schließlich bezeichnend, dass es bislang am österreichischen Fachzeitschriftenmarkt keine spezifisch bauwirtschaftlich-baurechtliche Fachzeitschrift gab. bau aktuell bringt Belebung. Wir wollen als „die österreichische Zeitschrift“ diese Lücke für alle Bauschaffenden schließen. Mit Hilfe unserer Fachkollegen bietet bau aktuell die Möglichkeit, reviewed papers zu veröffentlichen. Wir wollen somit in unserer Fachdisziplin durch aktuelle und wissenschaftlich fundierte Beiträge Impulse in der interdisziplinären Diskussion geben. Mit Hilfe unserer erstklassigen Autoren, unseres Beirats, der aus den Herren Dr.-Ing. Helmuth Duve, Rechtsanwalt in Stuttgart, Mag. Wolfgang Hussian, Leiter der Rechtsabteilung eines österreichischen Baukonzerns in Wien, Dr. Georg Seebacher, Rechtsanwalt in Graz, und em. Univ.-Prof. Dr. Eckart Schneider, Innsbruck, besteht, und mit Ihrer Hilfe, geschätzte Leser, werden wir dies auch schaffen.

Univ.-Prof. Dr.-Ing. Detlef Heck Institut für Baubetrieb und Bauwirtschaft, Technische Universität Graz

Dr. Georg Karasek Rechtsanwalt in Wien

Univ.-Prof. Dipl.-Ing. Dr. techn. Arnold Tautschnig Institut für Konstruktion und Materialwissenschaften, Universität Innsbruck

Wir sind stets für Anregungen und kritische Bemerkungen dankbar und sind auf Ihre Reaktionen schon sehr gespannt. Ihr Herausgeber-Team Univ.-Prof. Dr.-Ing. Detlef Heck Dr. Georg Karasek Univ.-Prof. Dr. Arnold Tautschnig Jänner 2010

Inhalt/Impressum

Inhaltsverzeichnis

Impressum

Editorial . .............................................................................................................................................................................. 1 Interview „Die Bauwirtschaft wird 2010 wieder etwas optimistischer in die Zukunft sehen können“ Jörn Wisser, ALPINE Bau GmbH, im Gespräch mit Arnold Tautschnig ....................... 4

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Fachbeiträge punkt Schwer Wolfgang Hussian Die Anrechnung freier Pufferzeiten bei Bauzeitverlängerungen . .............................. 6 t erpunk

Schw Roland Hürlimann / Jörg Bucher Bauzeit und Bauablauf im schweizerischen Baurecht . ......................................................10

Andreas Kropik Preisumrechnung nach ÖNORM B 2111 und nicht repräsentierte Kostenarten .............................................................................................................17 Eckart Schneider / Markus Spiegl Außergewöhnliche Witterungsverhältnisse . .................................................................................19 Georg Seebacher Verfristung des Werklohnanspruchs nach der ÖNORM B 2110 bei Aufrechnung durch den Auftraggeber . ....................................................................................24 Gunter Nitsche / Günther Sammer Rücktrittsrecht des Auftraggebers in der Insolvenz des Auftragnehmers? ...........................................................................................................................................27 Karsten Beckhaus Die Abrasivität von Gesteinen und ihre baubetriebliche Auswirkung auf die Bohrpfahlherstellung ....................................................................................30 Georg Karasek Aus der aktuellen Rechtsprechung ..........................................................................................................35 Bei gemischten Architektenverträgen ist die sachgerechteste Norm aus dem jeweiligen Vertragstyp heranzuziehen (OGH 29. 4. 2009, 2 Ob 203/08d) Sittenwidrigkeit eines Schlussrechnungsvorbehaltes I (OGH 23. 4. 2009, 8 Ob 164/08p) Baugrundrisiko (OGH 26. 3. 2009, 6 Ob 23/09i) Sittenwidrigkeit eines Schlussrechnungsvorbehaltes II (OGH 26. 2. 2009, 1 Ob 247/08t)

Service Veranstaltungskalender .....................................................................................................................................38 Für Sie gelesen ............................................................................................................................................................39 Das letzte Wort hat Rainer Kurbos Bau-Zeit 2009 ...............................................................................................................................................................40

Jänner 2010

Baurecht – Betriebswirtschaft – Baumanagement

Herausgeber: Univ.-Prof. Dr.-Ing. Detlef Heck, Graz. RA Dr. Georg Karasek, Wien. Univ.-Prof. Dipl.-Ing. Dr. Arnold Tautschnig, Innsbruck. Wissenschaftlicher Beirat: RA Dr.-Ing. Helmuth Duve, Stuttgart. Mag. Wolfgang Hussian, Wien. RA Dr. Georg Seebacher, Graz. em. Univ.-Prof. Dipl.-Ing. Eckart Schneider, Innsbruck. Illustrationen: Nina Steinberger Medieninhaber und Medienunternehmen: LINDE VERLAG WIEN Ges.m.b.H., A-1210 Wien, Scheydgasse 24; Telefon: 01 / 24 630 Serie; Telefax: 01 / 24 630-23; E-Mail: office@lindeverlag.at; http://www.lindeverlag.at DVR 0002356; Rechtsform der Gesellschaft: Ges.m.b.H.; Sitz: Wien; Firmenbuchnummer: 102235x; Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien; ARA-Lizenz-Nr. 3991; ATU 14910701; Gesellschafter: Axel Jentzsch; Mag. Andreas Jentzsch; Geschäftsführung: Dr. Eleonore Breitegger, Mag. Andreas Jentzsch, Dr. Oskar Mennel. Erscheinungsweise und Bezugspreise: Periodisches Medienwerk: bauaktuell – Baurecht – Baubetriebswirtschaft – Baumanagement. Grundlegende Richtung: Interdisziplinäre Fachinformationen rund um das Thema „Bauen“. Erscheint sechsmal jährlich. Jahresabonnement 2010 (6 Hefte) bis 31. 3. 2010 zum Subskriptionspreis von EUR 88,– (zzgl. MwSt. und Versandspesen), ab 1. 4. 2010 zum Preis von EUR 115,– (zzgl. MwSt. und Versandspesen). Einzelheft 2010: EUR 22,27 (zzgl. MwSt. und Versandspesen). Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatisch ein Jahr und zu den jeweils gültigen Konditionen weiter. Preisänderungen und Irrtum vorbehalten. Nachdruck – auch auszugsweise – ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlages gestattet. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, der Redaktion oder der Autoren ausgeschlossen ist. Mit der Einreichung seines Manuskriptes räumt der Autor dem Verlag für den Fall der Annahme das übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werknutzungsrecht (§ 24 UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift ein, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahren (Druck, Mikrofilm etc.) und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie der Verwertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, des Rechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art, der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer, der Sendung (§ 17 UrhG), der sonstigen öffentlichen Wiedergabe (§ 18 UrhG) sowie der öffentlichen Zurverfügungstellung, insbesondere über das Internet (§ 18a UrhG). Gemäß § 36 Abs. 2 UrhG erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts mit Ablauf des dem Erscheinen des Beitrages folgenden Kalenderjahres; dies gilt für die Verwertung durch Datenbanken nicht. Anzeigenverkauf und -beratung: Gabriele Hladik, Tel.: 01 / 24 630-19; E-Mail: gabriele.hladik@lindeverlag.at. Martin Bauer, Tel.: 01 / 513 38 07; E-Mail: 14cmartinbauer@aon.at P.b.b.m Verlagspostamt 1210 Wien – Erscheinungsort Wien ISSN: 2077-4737 Hersteller: Druckerei Hans Jentzsch & Co. Gesellschaft m.b.H., 1210 Wien, Scheydgasse 31; Tel.: 01/278 42 16-0; E-Mail: office@jentzsch.at; www.jentzsch.at

Interview

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„Die Bauwirtschaft wird 2010 wieder etwas optimistischer in die Zukunft sehen können“ Dr. Jörn Wisser von der ALPINE Bau GmbH im Gespräch über die Auswirkungen der Krise auf die Bauwirtschaft, die neue ÖNORM B 2110 sowie seine Erwartungen an 2010.

Nach dem Studium des Bauingenieurwesens an der Technischen Universität Wien war Herr Wisser 4 Jahre Universitätsassistent, in welcher Zeit er auch dissertierte. Danach sammelte Herr Wisser 20 Jahre Berufserfahrung in der operativen Bautätigkeit bei der Universale Bau AG, zuletzt als Leiter der Hauptniederlassung Süd. Nach Übernahme durch die ALPINE war Herr Wisser von 2001 an für den Aufbau und die Leitung der Abteilung BauBetriebsWirtschaft verantwortlich. Herr DI Dr. Jörn Wisser ist seit Anfang 2008 Mitglied der Geschäftsführung der ALPINE Bau GmbH.

Tautschnig: Wie geht es der Bauwirtschaft momentan angesichts der „Krise“? Ist sie schon da oder müssen wir noch mit Schlimmerem rechnen? Wisser: Vorweg möchte ich klarstellen, dass ich mich nicht berufen fühle, über die „Bauwirtschaft“ (als Ganzes) zu sprechen. Ich kann nur meine persönliche Einschätzung wiedergeben. Baufirmen haben in der Regel einen Auftragsbestand von etwa einem Jahresumsatz, wobei das naturgemäß sehr abhängig von Sparten und Projektgrößen ist. Jede Krise kann daher zeitlich etwas abgepuffert werden. In manchen Sparten und Regionen sind Auswirkungen bereits in dem Sinne spürbar, dass es keine herbstliche Spitze in der Bauproduktion gibt. Ich glaube aber, dass die wesentlichsten Auswirkungen erst in den nächsten Monaten eintreten werden. Mit der Befürchtung/Erwartung, dass das Auftragsvolumen im nächsten Jahr sinken könnte, wird ein (Preis-)Kampf um die vorhandenen Projekte entstehen. T: Derzeit liegen viele Projekte „auf Eis“. Dies betrifft insbesondere Entwicklungsprojekte (Renditeprojekte) im Hochbau. Hat die aktuelle Situation Auswirkungen auf die Bautermine im Allgemeinen und zwar in dem Sinne, dass Kapazitäten frei werden und gezielt laufende Projekte forciert werden können? Und wenn ja: Will das der Bauherr überhaupt oder will das überhaupt das ausführende Unternehmen?

W: Es ist richtig, dass teilweise Kapazitäten frei werden und damit laufende Projekte forciert werden könnten. Mir ist allerdings kein Fall bekannt, wo der Bauherr eine Forcierung – im Sinne von Vorziehen von geplanten Terminen – gewünscht hätte. Das hängt wohl damit zusammen, dass Projekte üblicherweise vorweg terminlich optimiert werden und eine Veränderung der Termine aufgrund komplexer Abhängigkeiten (Ausbau, Finanzierung, Nutzung) meist gar keinen Vorteil bringen würde. Für Baufirmen mag eine Beschleunigung in Einzelfällen von Vorteil sein, generell gesehen aber (noch) nicht. Erstens ist Forcierung meist mit Mehrkosten verbunden. Solange, zweitens, der Rückgang in der Bauleistung nicht allzu groß ist, kann er durch Konzentration auf eigene Kapazitäten (weniger Subunternehmer und Leiharbeitskräfte) aufgefangen werden. Drittens führt ein Vorziehen von Leistungen nur zur Gefahr einer größeren Auftragslücke für 2010. T: Ein immer wiederkehrendes Thema ist der „Planlieferverzug“. Hat sich aus Ihrer Sicht die „Planlieferdisziplin“ der Bauherren bzw deren Planungspartner in den letzten Jahren verbessert? W: Ich denke, dass sich die Sensibilität für das Thema in den letzten Jahren deutlich erhöht hat. Ganz allgemein ist das „Leben nach dem Vertrag“, mit wechselseitigem Geltendmachen von Ansprüchen bei Abweichungen, deutlich mehr in den Mittelpunkt gerückt. Das, was sich letztlich als „Planlieferverzug“ manifestiert, kann aber vielfältige Ursachen haben. Diese liegen nicht nur in Kapazitätsengpässen der Planer (zB aufgrund unvorhersehbarer Gleichzeitigkeit mehrerer Großprojekte), sondern auch in Verzögerungen bei Behördenverfahren sowie in komplizierten Entscheidungs- oder Genehmigungsvorgängen beim Bauherrn. Es ist möglich, Strukturen zu schaffen, die diese Risiken vermindern; gänzlich ausschalten wird man sie nicht können. Jänner 2010

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T: Gibt es dabei Unterschiede zwischen öffentlichen und privaten Bauherrn bzw. zwischen Hochbau, Tief- und Infrastrukturbau? W: Je einfacher das Bauvorhaben, je besser die Vorbereitung, je stärker die vertragliche Absicherung und je professioneller die Projektorganisation des Bauherrn, desto weniger anfällig ist ein Projekt auf Störungen, die sich letztlich in einem „Planlieferverzug“ manifestieren. Insofern gibt es auch strukturelle Unterschiede. T: Kann man schon (terminliche) Auswirkungen der ÖNORM B 2110 neu bzw der ÖNORM B 2118 bei den Projekten feststellen? Funktioniert aus Ihrer Sicht das „Partner-Modell“ der ÖNORM B 2118 auch dahingehend, dass die Terminproblematik dadurch „entkrampft“ wird? W: Die ÖNORM B 2110:2009 ist noch zu neu, um allgemeine Aussagen zu treffen. Dort, wo Partnerschaft (mit oder ohne ÖNORM B 2118) wirklich gelebt wird, kommen Terminprobleme ohnehin frühzeitig zur Sprache, sodass sie für keinen Partner „überraschend“ sind. Auftraggeber (die vertragsgemäß die Ausführungsplanung beibringen müssen) vergessen allerdings oft, dass sie die Baufirma von sich aus über Störungen im Planungsoder Freigabeprozess informieren müssten, und warten, bis die Firma einen drohenden oder bereits eingetretenen Terminverzug anmeldet. T: Können Sie abschätzen, wie viel „Mehr-Umsatz“ Ihr Unternehmen allein dadurch macht, dass Terminverzüge auftreten, die vom Bauherrn verursacht sind? W: Das kann ich nicht abschätzen. Aber tatsächlich beschäftigen sich die Claim-Abteilungen der Baufirmen hauptsächlich mit „Störungen der Leistungserbringung“. Von diesen haben „Planlieferverzüge“ einen wesentlichen Anteil. T: Die neue ÖNORM B 1801-1 gibt erstmals für Terminpläne auch eine Mindestgliederung vor, je nach Planungsstand bzw. Projektphase. Wie sehen Sie die Disziplin der Terminplaner sowohl des Bauherrn als auch der Unternehmen, sich klare Terminprogramme zu geben? Gibt es überhaupt je einen „richtigen“ Terminplan? W: Oftmals wird nicht sauber zwischen Vertragsterminplänen und Ausführungsterminplänen unterschieden. Bei Vertragsterminplänen ist es für beide Vertragspartner wichtig, den notwendigen/sinnvollen Detaillierungsgrad festzulegen. Bei professionellen Auftraggebern und Auftragnehmern geschieht das in einem Dialog, weil sie wissen, dass Konsens über den geplanten Bauablauf ein wichtiger Erfolgsfaktor ist. Inadäquate Terminpläne entstehen manchmal aus Nachlässigkeit (dem Thema wird Jänner 2010

nicht genügende Bedeutung beigemessen), manchmal aber auch aus „Taktik“ (man will sich selbst nicht festlegen, oder aber – den anderen – festnageln). Bei eingetretenen Terminänderungen müssen Vertragsterminpläne fortgeschrieben werden. Ausführungsterminpläne sollten dann nur Detaillierungen der Vertragsterminpläne und somit Hilfsmittel zur Projektabwicklung sein. Anmerkung: Einzelne Bauherrn sind dazu übergegangen, für die Terminverfolgung eigene Leistungspositionen (mit Vergütung) auszuschreiben. Damit wird dem Thema Terminplanung das nötige Gewicht verliehen. T: Es gibt Bestrebungen (im zuständigen ONK), dass Ausschreibungen elementorientiert verfasst werden. Wie sehen Sie die dadurch entstehenden Situationen, zB hinsichtlich des Vergaberegimes im öffentlichen Bereich, aber auch hinsichtlich der Termin- und Qualitätsauswirkungen? (Hinweis: Die elementorientierte Ausschreibung kann als „teilfunktional“ betrachtet werden, der Anbieter muss eine Lösung, definiert durch technische Parameter und keine technische Aufsplitterung in Positionen der vom Planer entwickelten Amtsvariante anbieten. Der Ausschreibende hat dann zu prüfen, ob die angebotene Lösung der Vorgabe entspricht.) W: Teilfunktionale Ausschreibungen haben den Vorteil, dass sie den Wettbewerb vom reinen Preiskampf zum Teil auf einen technischen Wettbewerb verlagern. Sie beinhalten aber auch eine Reihe von Problemen, die ausführlich diskutiert werden müssen. Stichworte dazu: Übertragung unkalkulierbarer Risiken, Kosten der Angebotsbearbeitung (eigener Entwurf, eigenes LV des Bieters), Vergleichbarkeit der Angebote, behördliche Genehmigbarkeit der Lösung, Einfluss auf Dritte (zB Anrainer), Schnittstellen zu den konstruktiv ausgeschriebenen Leistungsteilen, Einbindung der Leistung in die auftraggeberseitige Ausführungsplanung, Haftungsfragen. Für spezielle Bauvorhaben könnte eine „elementorientierte“ Ausschreibung aber eine interessante Alternative sein. T: Wo sehen Sie die Bauwirtschaft in einem Jahr? Was wünschen Sie sich für Ihr Unternehmen für 2010? W: Die Bauwirtschaft wird ein mühsames Jahr hinter sich haben, aber wieder etwas optimistischer in die Zukunft sehen können. Für mein Unternehmen, die ALPINE Bau GmbH, wünsche ich mir, dass es seine selbst gesteckten Ziele für 2010 erreichen kann. Das Gespräch führte Univ.-Prof. Dipl.-Ing. Dr. techn. Arnold Tautschnig, Institut für Konstruktion und Materialwissenschaften, Arbeitsbereich für Bauarbeit, Bauwirtschaft und Baumanagement, Universität Innsbruck.

Interview

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Interview

Fachartikel

Die Anrechnung freier Pufferzeiten bei Bauzeitverlängerungen

Die Anrechnung freier Pufferzeiten bei Bauzeitverlängerungen Wolfgang Hussian Kommt es zu Leistungsabweichungen, die zu Bauzeitverzögerungen führen und vom Auftraggeber1 zu vertreten sind oder von ihm angeordnet wurden, stellt sich die Frage, ob der Auftragnehmer auch dann Anspruch auf Verlängerung der Leistungsfrist (und der allenfalls damit verbundenen Mehrkosten) hat, wenn er negative Auswirkungen auf die Gesamtbauzeit durch den Verbrauch von freien Pufferzeiten vermeiden könnte. Oder mit anderen Worten: Hat der Auftraggeber in diesen Fällen Anspruch darauf, dass der Auftragnehmer vor einer allfälligen Bauzeitverlängerung zuerst seine freien Pufferzeiten aufbraucht?

1. Der freie Puffer

Mag. Wolfgang Hussian leitet die Rechtsabteilung eines österreichischen Baukonzerns und ist als Vortragender und Autor zum Bauvertragsrecht tätig.

Als Puffer bezeichnet man Zeiten, die nach dem Bauzeitenplan nicht für die Durchführung von bestimmten Tätigkeiten genutzt werden.2 Diese Zeiten stehen dem Auftragnehmer als Reserve zur Verfügung, falls er für einzelne Arbeiten aus von ihm zu vertretenden Gründen länger als vorgesehen benötigt. Der Auftragnehmer nutzt diese Puffer, um sein Bauzeitrisiko zu minimieren, also das Risiko, dass er mit den geplanten Produktionskapazitäten unter den vertraglichen Bedingungen der Leistungserbringung die Termine nicht einhalten kann.3 Die Zeitreserven sind entweder bereits ursprünglich im Bauzeitenplan eingeplant, wobei sie vom Auftragnehmer offengelegt oder auch nicht ausgewiesen sein können. Oder die Zeitreserven ergeben sich im Laufe des Baufortschritts, wenn die Ist-Bauzeit kürzer ausfällt als die SollBauzeit und sich so Bauzeitreserven bilden.

2. Der aktuelle Meinungsstand Die Beantwortung der eingangs aufgeworfenen Frage steht im Spannungsverhältnis zwischen dem Interesse des Auftragnehmers, Pufferzeiten aufzusparen, falls er diese Reservezeiten in weiterer Folge noch für eigene Zwecke benötigen sollte, und dem ebenso verständlichen Interesse des Auftraggebers, keiner vermeintlich unnötigen Bauzeitverlängerung zuzustimmen. In der österreichischen Literatur finden sich beispielsweise folgende Meinungen: Karasek/Duve beziehen sich bei ihrem Lösungsansatz auf Punkt 7.1 der ÖNORM B 2110, wonach beide Vertragspartner bei Drohung einer Leistungsstörung alles Zumutbare aufzuwenden haben, um die Leistungsstörung entweder abzuwenden bzw. deren Auswirkung so gering als möglich zu halten, allerdings nur soweit daraus keine Mehrkosten entstehen. Aus dieser Regelung folgern sie, dass – falls der Auftragnehmer eine Zeitreserve vorläufig nicht benötige – er diese 1

Entsprechend der ÖNORM B 2110 werden die Begriffe „Auftraggeber“ und „Auftragnehmer“ statt „Besteller“ und „Werkunternehmer“ verwendet. Karasek/Duve, Die Bauzeit im Bauvertrag – die baurechtliche und bauwirtschaftliche Betrachtung, in Tagungsband Baurecht 2009: Spezielle Probleme des Bauvertrages und die neue ÖNORM B 2110, TU Graz, 19 (30); Karasek, ÖNORM B 2110² (2009) Rz 537. Oberndorfer, Claim Management und alternative Streitbeilegung im Bau- und Anlagenbau, Teil 1: Grundlagen und Methoden (2003) 72.

dem Auftraggeber zur Verfügung zu stellen habe, um negative Auswirkungen der Leistungsstörung zu verhindern oder zu mindern. Verwirkliche sich aber nachträglich ein Risiko mit Auswirkungen auf die Bauzeit, das der Auftragnehmer zu tragen habe, bekäme er seinen zuvor dem Auftraggeber zur Verfügung gestellten Puffer zurück.4 Kropik führt grundsätzlich aus, dass Pufferzeiten nicht dazu da wären, Verzüge aus der Auftraggebersphäre zu kompensieren, sondern vielmehr dem Auftragnehmer für von ihm zu vertretende Störungen zur Verfügung stünden. Aber auch Kropik sieht in Punkt 7.1 der ÖNORM B 2110 eine Ausnahme von dieser allgemeinen Regel. Wäre dem Auftragnehmer die Nutzung seiner Pufferzeiten, etwa wegen seines eigenen Verzuges, jedoch nicht zumutbar, würden aber auch Verzögerungen bei Leistungen, die nicht am kritischen Weg liegen, zu einer Verlängerung der Gesamtleistungsfrist führen.5

3. Die gesetzliche Ausgangssituation Es fällt somit auf, dass sich die österreichische Literatur vornehmlich auf die ÖNORM B 2110 stützt, um eine Verwendung der freien Pufferzeit des Auftragnehmers durch den Auftraggeber zu rechtfertigen. Bevor allerdings die diesbezüglichen Regelungen der genannten Norm genauer untersucht werden, empfiehlt sich eine Betrachtung der gesetzlichen Ausgangslage: § 1165 ABGB grenzt den Werkvertrag von dem ihm verwandten Dienstvertrag dadurch ab, dass sich der Werkunternehmer verpflichtet, ein Werk unter seiner persönlichen Verantwortung auszuführen, während sich der Dienstnehmer gemäß § 1151 ABGB auf eine gewisse Zeit einem Dritten zur Dienstleistung verpflichtet. Der Werkunternehmer geht eine Erfolgsverbindlichkeit ein, während der Dienstnehmer keinen Erfolg, sondern Bemühen schuldet. Mit der Erfolgsverbindlichkeit verbunden ist aber die Freiheit des Werkunternehmers in der Art und Weise, wie er das Werk errichtet, während der Dienstnehmer weisungsgebunden ist.6 Einschränkende vertragliche Regelungen sind natürlich auch beim Werkvertrag möglich. Die sehr weit gehende Erfolgshaftung wird somit durch die Freiheit des Werkunternehmers, wie und 4 5 6

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Karasek/Duve, Bauzeit, 39 ff; Karasek, ÖNORM B 2110², Rz 584. Kropik, Der Bauvertrag und die ÖNORM B 2110 (2009) 274. Krejci in Rummel, ABGB3, §§ 1165, 1166 Rz 70.

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wann er das Werk errichtet, kompensiert. Aus diesem Grund kommt der Anweisung oder Stoffbeistellung des Auftraggebers gemäß § 1168a ABGB auch grundsätzlich eine risikoverlagernde Wirkung zu, soweit der Auftragnehmer die Fehlerhaftigkeit der Anweisung oder des Stoffes nicht erkennen musste und somit seine Warnpflicht verletzte. Soweit die Vertragsparteien keine detaillierten Regelungen zur Bauzeit treffen, ist der Werkunternehmer demnach in seiner zeitlichen Disposition frei. Er hat nur den vereinbarten Fertigstellungstermin einzuhalten. Dies zeigt aber sogleich, dass es den oben beschriebenen freien Puffer nur dann geben kann, wenn er vertraglich festgelegt wurde. Gibt es keine diesbezügliche Regelung, sind etwaige Zeitreserven nicht darstellbar, da es keine vertragliche Regelung über die Nutzung der zur Verfügung stehenden Zeit gibt. Auch aus einem nicht vereinbarten Bauzeitenplan, den der Auftragnehmer nur zu eigenen Zwecken errichtet hat, lassen sich keine Pufferzeiten darstellen, da der Auftragnehmer nicht zur Einhaltung des Planes angehalten ist und die gesamte Bauzeit noch immer uneingeschränkt von ihm gestaltet werden kann. Verwirklicht sich nun eine Behinderung, die der Auftraggeber zu vertreten hat, steht dem Werkunternehmer nach § 1168 ABGB eine angemessene Entschädigung zu, wenn er infolge dieses Zeitverlustes verkürzt wurde. Auch wenn der Begriff „Entschädigung“ einen Ersatzanspruch nahelegt, handelt es sich nach herrschender Meinung hierbei um einen vertraglichen Erfüllungsanspruch.7 Somit kommt der in der Praxis oft dem Auftragnehmer in diesem Zusammenhang entgegengehaltenen Schadensminderungspflicht keine Bedeutung zu. Unter Schadensminderungspflicht versteht man die Pflicht des Geschädigten, soweit möglich, dem unmittelbar drohenden Eintritt des Schadens oder seiner Vergrößerung entgegenzuwirken.8 Auch wenn diese schadenersatzrechtliche Regelung bei einem Erfüllungsanspruch naturgemäß keine Rolle spielt, ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass zwischen Vertragspartnern aber sehr wohl Schutz- und Sorgfaltspflichten als vertragliche Nebenpflichten bestehen,9 deren Verletzung auch schadenersatzpflichtig macht. Eine Verpflichtung zur Vertragsänderung, etwa vertraglich vereinbarter Termine, lässt sich daraus aber nicht ableiten. Der Auftragnehmer ist daher aufgrund der genannten Schutz- und Sorgfaltspflichten nicht angehalten, durch Nutzung seines freien Puffers die Auswirkungen der Behinderung zu minimieren. Eine schuldhafte Vergrößerung der Auswirkungen der Behinderung würde den Auftragnehmer allerdings schadenersatzpflichtig machen. Im Zusammenhang mit der Angemessenheit der Entschädigung kommt es vor allem auf die Dauer des Zeitverlustes an.10 Es findet daher auch hier der Gedanke, dass der Auftragnehmer Pufferzeiten hätte nutzen oder die Arbeiten sonst

0 (2009) 274. .

Krejci in Rummel, ABGB3, § 1168 Rz 28; OGH 29. 4. 2009, 2 Ob 203/08d. 8 Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts II13 (2007) 329. 9 Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II13, 16. 10 Krejci in Rummel, ABGB3, § 1168 Rz 29.

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hätte beschleunigen können, keine besondere Beachtung. Vielmehr orientiert sich der OGH bei der Ermittlung der dem Werkunternehmer zustehenden Bauzeitverlängerung an der dem Vertrag zugrunde liegenden Leistungsintensität, wie sie etwa im Bauzeitenplan dokumentiert ist.11 Das ABGB regelt in § 1168 ausdrücklich nur die mit der verspäteten Ausführung oder Erschwernis der rechtzeitigen Herstellung verbundenen Entgeltansprüche des Werkunternehmers. Diese Regelungen setzen somit den Anspruch auf Bauzeitverlängerung voraus. Es entspricht der Lehre und der Rechtsprechung des OGH, dass die hindernden Umstände auf Bestellerseite nicht immer zu einer Verzögerung der Werkerstellung führen müssen. Es kann auch sein, dass solche Umstände den Unternehmer zu erhöhten Anstrengungen, erhöhtem Arbeitseinsatz, erhöhten Aufwendungen12 oder zu einer Änderung des Arbeitskonzeptes zwingen und derartige Fälle ebenso zu beurteilen sind, wie jene der Werkverzögerung, also auch zu einer Entschädigung durch Aufstockung des Werklohnes führen.13 Bei vertraglichen Erweiterungen der ursprünglich zu erbringenden Bauleistung fehlt eine ausdrückliche Regelung des ABGB, da dies eine Einigung der Vertragsparteien voraussetzt und in diesem Zusammenhang davon ausgegangen wird, dass die Parteien die Auswirkungen auf die Bauzeit einer Einigung zuführen. Zusammenfassend lässt sich daher die gesetzliche Lage so darstellen, dass der Werkunternehmer Anspruch auf eine Bauzeitverlängerung im Ausmaß des Zeitverlustes samt den damit verbundenen Entgeltansprüchen hat, ohne dazu angehalten zu sein, die Leistungsintensität zu erhöhen oder sonst vertragliche Regelungen zu ändern. Somit stehen auch die freien Pufferzeiten trotz Verzögerungen aus der Sphäre des Bestellers weiter uneingeschränkt dem Werkunternehmer zur Verfügung. Vergrößert aber der Werkunternehmer die Auswirkungen der vom Auftraggeber zu vertretenden Verzögerungen, kann ihn dies bei entsprechendem Verschulden wegen Verletzung der oben genannten Schutz- und Sorgfaltspflichten schadenersatzpflichtig machen. Dem ist aber eine Unterlassung der Minimierung der Auswirkungen der vom Besteller zu vertretenden Verzögerungen nicht gleichzuhalten.

4. Die Bestimmungen der ÖNORM B 2110 Für die Beantwortung der Frage, ob die ÖNORM B 2110 die gesetzliche Lage abändert, ist zuerst zu klären, ob Punkt 7.1 der ÖNORM B 2110 tatsächlich die in den oben zitierten Meinungen beschriebene Bedeutung zukommt. Gleich eingangs wäre festzuhalten, dass diese Bestimmung den Auftragnehmer bei Störungen der Leistungserbringung anhält, die Auswirkungen gering zu halten. Eine gleichlautende Bestimmung bei Leistungsänderungen gemäß 3.7.1 der ÖNORM B 2110 infolge Anordnung des Auftraggebers fehlt. 11 OGH 23. 2. 1999, 1 Ob 58/98f, ecolex 2000/5. 12 OGH 19. 3. 1985, 5 Ob 519/85, SZ 58/41. 13 OGH 30. 8. 1994, 5 Ob 558/93; Krejci in Rummel, ABGB3, § 1168 Rz 25.

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Pufferzeiten bei Bauzeitverlängerungen

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Die Anrechnung freier Pufferzeiten bei Bauzeitverlängerungen

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Die Anrechnung freier Pufferzeiten bei Bauzeitverlängerungen

4.1. Die Verpflichtung, Auswirkungen von Störungen gering zu halten Die Verpflichtung, die Auswirkung einer Leistungsstörung möglichst gering zu halten, steht in Punkt 7.1 der ÖNORM B 2110 unter zwei Bedingungen: Zum einen muss dem Vertragspartner diese Bemühung zumutbar sein, zum anderen dürfen daraus keine Mehrkosten anfallen. Dabei ist aber zum einen zu berücksichtigen, dass annähernd jede Verfügung über Pufferzeiten in den Bauablauf eingreift und insofern Mehrkostenfolgen nach sich zieht. Zum anderen ist es dem Auftragnehmer wohl nie zumutbar, seine Pufferzeiten zur Verfügung zu stellen, wie im Folgenden gezeigt werden soll. Bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ist klar, dass daraus keine Verpflichtung zur Vertragsänderung resultiert. Ob der Bauzeitplan überhaupt Bestandteil des Vertrages wurde und welche Zwischentermine verbindlich vereinbart wurden, ist eine Frage der Vertragsauslegung im Einzelfall. Kommt man im Zuge dieser Vertragsauslegung zu dem Ergebnis, dass auch die Zwischentermine und somit auch freie Puffer Vertragsinhalt wurden, bedarf auch jegliche Disposition über die Pufferzeiten des Auftragnehmers einer vertraglichen Regelung und somit der Zustimmung des Auftragnehmers. Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass die ÖNORM B 2110 konkret regelt, wie bei Leistungsstörungen zu verfahren ist. Leistungen, die nicht im Leistungsumfang enthalten sind und aufgrund einer Störung der Leistungserbringung notwendig werden, sind gemäß Punkt 7.5.1 der ÖNORM B 2110 gemeinsam zwischen den Vertragsparteien zu vereinbaren. Eine Ausnahme bestünde diesbezüglich nur bei Gefahr in Verzug, was bei den hier interessierenden Fällen wohl kaum der Fall sein wird.

4.2. Kein einseitiges Leistungsänderungsrecht des Auftraggebers Somit stellt sich als Nächstes die Frage, ob der Auftraggeber durch einseitige Anordnung gemäß Punkt 7.1 der ÖNORM B 2110 über die freien Pufferzeiten des Auftragnehmers verfügen darf. Gemäß dem ersten Satz des Punktes 7.1 darf der Auftraggeber nämlich den Leistungsumfang ändern, um das Leistungsziel gemäß Punkt 3.9 der ÖNORM B 2110 zu erreichen. Leistungsumfang sind dabei gemäß der Definition des Punktes 3.8 der ÖNORM B 2110 alle Leistungen des Auftragnehmers, die durch den Vertrag festgelegt sind, sowie die Umstände, unter denen diese Leistungen zu erbringen sind. Leistungsziel ist nach der Definition in Punkt 3.9 der vom Auftraggeber aus dem Vertrag objektiv ableitbare, angestrebte Erfolg der Leistungen des Auftragnehmers. Termine werden in der Regel nicht unter den Begriff des Leistungszieles subsumierbar sein. Ist ein Termin aber nicht Teil des Leistungszieles, steht dem Auftraggeber ein einseitiges Leistungsänderungsrecht nicht zu, um diesen Termin zu erreichen. Das Leistungsziel als Begrenzung des einseitigen Leistungsänderungsrechts des Auftraggebers bezieht sich in aller Regel auf die Bauleis-

tung. Der Auftraggeber soll durch die einseitige Leistungsänderung sicherstellen können, dass er ein funktionierendes Werk erhält.14 Es wäre aber immerhin auch denkbar, etwa bei Fixgeschäften, dass auch Termine vom Leistungsziel umfasst sind. Das wäre etwa dann der Fall, wenn für den Auftraggeber nach Verstreichen des Termins das Werk unbrauchbar oder sinnlos wäre. Dem Regelfall entspricht dies nicht. Trotz aller Bedeutung von Terminen bei der Bauausführung ist deren Erreichen in der Regel daher nicht das Leistungsziel. Somit steht dem Auftraggeber bereits aus diesem Grund kein Recht zu, einseitig vertragliche Termine zu ändern, somit auch nicht über freie Pufferzeiten zu disponieren. Termine sind meines Erachtens trotz teilweise gegenteiliger Stimmen in der Literatur15 auch nicht Teil des Bau-Solls bzw Leistungsumfangs nach Punkt 3.8 der ÖNORM B 2110. Bau-Soll bzw Leistungsumfang ist nach dieser Bestimmung die vertraglich beschriebene Leistung unter den aus den vertraglichen Unterlagen abzuleitenden, objektiv zu erwartenden Umständen. Diese Formulierung umfasst Termine jedenfalls nicht. Nach der Rechtsprechung des OGH ist die ÖNORM B 2110 nämlich wörtlich zu interpretieren.16 Der Wortsinn ist somit die äußerste Grenze der Interpretation. Termine sind aber keine Leistung und auch keine Umstände. Natürlich ändern sich Umstände infolge von Terminänderungen. Gerade diese Kausalität belegt aber, dass diese beiden Begriffe nicht identisch sind, da sonst nicht zwischen Ursache und Wirkung zu trennen wäre. Zu den Umständen der Leistungserbringung zählt aber sicherlich die für die Leistungsausführung zur Verfügung stehende Zeit, beispielsweise ob diese in zwei oder in vier Wochen auszuführen ist. Bau-Soll wird ein Umstand nach dem Wortlaut dieser Bestimmung aber nur, wenn er vom Auftraggeber festgelegt wurde. Dies kann eben entweder durch ausdrückliche vertragliche Festlegung erfolgen oder aus den Ausschreibungsunterlagen abgeleitet werden. Soweit aber der Auftragnehmer nicht vom Auftraggeber verplante Zeiträume mit seiner eigenen Bauzeitplanungen füllt, wird diese Bauzeitplanung nicht Leistungsumfang bzw Bau-Soll, sofern die Vertragsparteien sie nicht gesondert zum Vertragsinhalt erheben. Daraus ergibt sich zusammenfassend, dass der Auftraggeber unter Umständen zwar einseitig in die Bauleistung eingreifen darf, nicht allerdings einseitig Umstände der Leistungserbringung ändern darf, um die Einhaltung von Terminen sicherzustellen.17 Somit kann der Auftraggeber auf Basis seines Rechts, Anordnungen zu treffen, nicht über den freien Zeitpuffer des Auftragnehmers verfügen. Ausnahmen würden nur bestehen, wenn ein detaillierter Bauzeitplan Vertragsinhalt wurde und gleichzeitig der Termin Leistungsziel ist, es sich somit um ein Fixgeschäft handelt. 14 15 16 17

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4.3. Unzumutbarkeit Dem Auftragnehmer ist es aber auch nicht zumutbar, vor dem Ende der Bauzeit dem Auftraggeber wegen Verzögerungen aus dessen Sphäre seine freien Reservezeiten zur Verfügung zu stellen. Erst aus einer Betrachtung nach Bauausführung lässt sich nämlich feststellen, ob der Auftragnehmer diese Reservezeiten nicht wegen von ihm zu vertretender Verzögerungen benötigt. Während des Bauablaufes ist dem Auftragnehmer natürlich noch nicht klar, ob er seine Zeitreserven nicht noch für sich selbst benötigen wird. Auch sind die Folgen eines Verzichts auf die Reservezeit in der Regel unkalkulierbar.

4.4. Die ÖNORM B 2110 erlaubt keine Berücksichtigung der Pufferzeit Die ÖNORM B 2110 lässt keine Betrachtung der Verwendung der freien Pufferzeiten für Verzögerungen, die der Auftragnehmer zu vertreten hat, im Nachhinein zu, sondern fordert vielmehr, dass der Auftragnehmer seine Ansprüche auf Bauzeitverlängerung sofort geltend macht, und verpflichtet den Auftraggeber, die Ansprüche auf Bauzeitverlängerung unverzüglich zu prüfen und das Ergebnis bekannt zu geben. Die ÖNORM sieht weiters in Punkt 7.1 ausdrücklich vor, dass die infolge einer Leistungsabweichung, und somit auch aufgrund einer Störung der Leistungserbringung, die der Auftraggeber zu vertreten hat, erforderliche Anpassung in Fortschreibung des bestehenden Vertrages ehestens durchzuführen ist. Beispielsweise nennt die ÖNORM in diesem Zusammenhang gerade die Verlängerung der Leistungsfrist. Die ÖNORM fordert daher deutlich, dass die Vertragsparteien noch vor Abschluss der Bauleis-

Zusammenfassung Nach § 1168 ABGB hat der Auftragnehmer Anspruch auf angemessene Verlängerung der Leistungsfrist, wobei für deren Bemessung vor allem auf das Ausmaß der vom Auftraggeber zu vertretenen Verzögerungen abzustellen ist. Dabei ist insbesondere auch auf die vertragliche Leistungsintensität abzustellen, die unverändert bleibt. Der Auftraggeber kann daher nach der gesetzlichen Regelung die freie Pufferzeiten bei der Berechnung der Bauzeitverlängerung nicht in Anrechnung bringen. Nach der ÖNORM B 2110 haben beide Vertragspartner alles Zumutbare zu unternehmen, um Auswirkungen von Störungen der Leistungserbringung gering zu halten, soweit keine Mehrkosten anfallen. Diese Bestimmung ist nicht auf Leistungsänderungen infolge von Anordnungen des Auftraggebers anwendbar. In der Regel führt die Disposition über Pufferzeiten zu Mehrkosten. Die Verwendung der Pufferzeiten durch den Auftraggeber ist dem Auftragnehmer in der Regel auch nicht zumutbar. Der Auftraggeber kann auch nicht im Rahmen seines einseitigen Leistungsänderungsrechts über die freien Pufferzeiten des Auftragnehmers verfügen.

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tungen über die Länge der Bauzeitverlängerung eine vertragliche Regelung finden. Dies ist auch sachgerecht. Fehlt nämlich die Regelung über die Bauzeitverlängerung, weiß der Auftragnehmer nämlich nicht, welche Zeitreserven ihm zur Verfügung stehen. Er würde in vielen Fällen daher vorsorglich die Leistungsausführung beschleunigen, um nicht durch eine Fehleinschätzung der Bauzeitverlängerung den Fertigstellungstermin zu versäumen und damit pönale- und schadenersatzpflichtig zu werden. Dies alles spricht gegen den Gedanken, dass der Auftragnehmer wegen der in Punkt 7.1 der ÖNORM B 2110 geregelten Verpflichtung, die Auswirkung von Leistungsstörungen soweit zumutbar und ohne Mehrkosten gering zu halten, seine Pufferzeiten zu Verfügung zu stellen hat. Auch nicht unter der Bedingung, dass der Auftragnehmer diese Reservezeiten zurückerhält, falls er diese wegen eigener Verzögerungen in weiterer Folge noch selbst benötigt. Dies sieht die ÖNORM nämlich nicht vor. Die Parteien haben über die Ansprüche zeitnah eine endgültige Lösung zu finden. Eventuell nicht benötigte Pufferzeiten können hierbei naturgemäß nicht berücksichtigt werden. Von bedingten Vereinbarungen oder Vorbehalten spricht die Norm nicht. Dies deckt sich auch mit dem Wortlaut der Bestimmung in Punkt 7.4.2 der ÖNORM B 2110, die fordert, dass die Leistungsfrist entsprechend der Verzögerung anzupassen ist, wobei auch die Folgen, wie etwa Ausfall-Folgezeiten oder jahreszeitliche Umstände, ausdrücklich als zu berücksichtigend genannt werden. Pufferzeiten nennt die ÖNORM an dieser Stelle nicht als zu berücksichtigend. Sie sind es auch nicht.

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Pufferzeiten bei Bauzeitverlängerungen

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Die Anrechnung freier Pufferzeiten bei Bauzeitverlängerungen

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Bauzeit und Bauablauf im schweizerischen Baurecht

Bauzeit und Bauablauf im schweizerischen Baurecht Roland Hürlimann/Jörg Bucher Auch in der schweizerischen Bauindustrie ist der Zeitfaktor für den Preis der Leistung und die Wirtschaftlichkeit des Bauvorhabens von erheblicher Bedeutung. Kalkulation und Preisbildung hängen für den Unternehmer wesentlich vom Umstand ab, ob er den Bauablauf – trotz der Mehrzahl der baubeteiligten Ausführenden, Planer und Materiallieferanten – zeitlich optimal abgestimmt erbringen kann oder ob seine Leistungserbringung durch Behinderungen und Ablaufstörungen beeinträchtigt wird. Insofern deckt sich die Interessenlage des Unternehmers mit derjenigen des Bauherrn, für den die Einhaltung der Bauzeit wegen der damit verbundenen finanziellen Konsequenzen regelmäßig derart wichtig ist, dass er sich gegen Rückstände und vertraglichen Verzug gegenüber der Vertragsbauzeit durch Pönalen absichert.

1. Die Rechtslage

Dr. Roland Hürlimann, LL.M. ist Seniorpartner einer Rechtsanwaltskanzlei in Zürich und schwerpunktmäßig in Bau-, Anlagenbauund weiteren Infrastrukturbereichen tätig, und zwar als projektbegleitender Berater, als Vertreter vor Gerichten oder als Schiedsrichter.

Dipl. Baumeister Jörg Bucher ist nach langjähriger Tätigkeit in Kaderfunktionen in einer Bauunternehmung seit 10 Jahren mit einer Einzelfirma in Bern freischaffend tätig als Gutachter und beratend für Fragen zu Ausschreibung und Abrechnung im Bauhauptgewerbe, weiters langjähriger Referent im Ausbildungszentrum des Schweizerischen Baumeisterverbandes, Sursee.

Das gesetzliche Werkvertragsrecht der Art 363 bis 379 des Schweizerischen Obligationenrechts (= OR) enthält nur wenige bauspezifische Regelungen zur Zeitproblematik. Zwar befasst sich das Gesetz (in Art 366 Abs 1 OR) mit der rechtzeitigen Bauausführung und insbesondere mit der Pflicht des Unternehmers, das Bauwerk „rechtzeitig“ zu beginnen und ohne Rückstand „zu vollenden“, und dem Bauherrn wird – bei Nichtbeachtung – bei Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen das Rücktrittsrecht eingeräumt.1 Doch entspricht die Bauwirklichkeit (insbesondere bei komplexen und langfristigen Projekten) regelmäßig nicht der Vorstellung des seinerzeitigen Gesetzgebers von einem einmaligen, fast gleichzeitigen Leistungsaustausch und auch die vorzeitige Auflösung des Bauvertrages ist häufig nicht ein praktikabler Lösungsansatz, wenn der Unternehmer mit seiner Arbeit in Rückstand gerät. Sind Bauzeit und Bauabläufe von Bedeutung, wird dem Bauwerkvertrag daher in aller Regel die bewährte und in der Schweiz weit verbreitete Norm SIA-118 „Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten (1977/91)“ zugrunde gelegt.2 Die Norm befasst sich im Kapitel 4 (in den Art 91 bis 98) mit einigen grundlegenden Rechtsfragen der Zeitplanung (den Fristen und Terminen) und deren Rechtsfolgen; doch ist auch der Regelungsgehalt der Norm, wie sich bei komplexen Projekten zeigt, in Bezug auf den Zeitfaktor in mehreren Belangen lückenhaft, was eine ergänzende individuelle Vertragsergänzung erforderlich macht.

1 2

Gauch, Der Werkvertrag4 (1996) Nr 1335 bis 1341. Bei der SIA-Norm 118 handelt es sich um Branchenbedingungen, die unter Mitwirkung der maßgeblichen Baubeteiligten (Unternehmer, Planer und Bauherren, auch der öffentlichen Hand) erstellt wurden. Der Umstand, dass bei der Ausarbeitung der Norm auch öffentliche Stellen des Bundes und der Kantone beteiligt waren, ändert allerdings nichts daran, dass es sich um vorformulierte Vertragsbestimmungen handelt, die zu ihrer Gültigkeit von den Parteien eines Bauwerkvertrages rechtsgeschäftlich übernommen werden müssen.

2. Die Bauzeit – Grundsätze und Sonderfälle 2.1. Die optimale Bauzeit In einer für Unternehmer idealen Welt würde der Bauherr den Anbietern die Arbeiten gemäß Werkvertrag übertragen und den Baubeginn und den Vollendungstermin freistellen. Der Unternehmer würde den Beginn der Arbeiten so festlegen, dass er die für den Auftrag benötigten Ressourcen direkt von einer abgeschlossenen Baustelle verschieben könnte. Die Ausführungsfrist würde er nach den ihm zur Verfügung stehenden Ressourcen optimieren. Je nach dem verfügbaren Ressourcenpool würden die Unternehmer unterschiedliche Bauzeiten anbieten, der Baubeginn wäre, je nach aktueller Auslastung, ebenfalls verschieden. Auf jeden Fall könnten anbietende Unternehmer, bei dieser idealen Ausgangslage, ihren Ressourceneinsatz und damit die Kosten optimieren. Bauaufträge werden jedoch in der realen Welt abgewickelt. Für den Unternehmer ideale Verhältnisse finden sich höchstens dann, wenn er Eigenbauten realisieren kann. Im Regelfall gibt der Bauherr indessen bereits in der Ausschreibung die Ausführungsfristen vor, konkretisiert durch verbindliche Termine in Bezug auf den Baubeginn, in Bezug auf einzelne Etappen (Zwischentermine) wie auch in Bezug auf den Fertigstellungstermin. Nach dem System der SIA-118 legt „der Werkvertrag die Fristen fest, bis zu deren Ablauf die übernommenen Arbeiten ausgeführt sein müssen“ (Art 92). Bei den festgelegten Fristen und Terminen handelt es um vereinbarte und daher um verbindliche Ausführungsfristen. Der jeweilige Endpunkt einer solchen Frist definiert den Endtermin (bzw. einen Zwischentermin) für eine werkvertragliche Teilleistung, die einen oder mehrere Arbeitsvorgänge umfassen kann. Die bauherrenseitige Vorgabe knapper Ausführungsfristen kann dazu führen, dass ein Bauvorhaben nicht mit optimalem Ressourceneinsatz realisiert werden kann, was zu höheren Kosten führt. Eine vorgegebene Ausführungsfrist, die nicht zu sehr von der optimalen Dauer abweicht, Jänner 2010

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Bauzeit und Bauablauf im schweizerischen Baurecht

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wird nur zu einer moderaten Kostensteigerung führen. Die Vorgabe sehr kurzer Fristen wird die Kosten stark beeinflussen. Diese Kosten können sprunghaft steigen, beispielsweise wenn in zwei oder mehr Schichten gearbeitet werden muss (bei sehr kapitalintensiven Baustellen, zB im Untertagebau, können die Kosten dagegen höher ausfallen, wenn nicht mehrschichtig gearbeitet werden kann). Im seltenen Fall, bei dem die vorgegebene Ausführungsfrist über der Optimaldauer liegt, muss der Unternehmer dann nicht mit höheren Kosten rechnen, wenn er die Bauarbeiten zeitlich vor dem vereinbarten Zwischen- oder Endtermin abschließen darf. Ob dies im Einzelfall zutrifft, hängt letztlich vom Inhalt des konkreten Werkvertrages ab. Mit der Formulierung von Art 92 bringt die SIANorm 118 zum Ausdruck, dass es sich bei den Ausführungsfristen in ihrem Anwendungsbereich um sog. Spätestensfristen (Maximalfristen) und um Termine handelt, die der Unternehmer unterschreiten darf. Soweit der Unternehmer mit Abschluss des Werkvertrages also nicht in ein verbindliches zeitliches Korsett gezwängt wird, gilt nach schweizerischem Rechtsverständnis der Grundsatz, dass der Unternehmer innerhalb der vertraglichen Fristen den Takt seiner Arbeiten und damit des Baufortschritts frei bestimmen kann. Er ist – mit anderen Worten – frei, früher oder später mit den Arbeiten zu beginnen, diese langsamer oder rascher durchzuführen oder auch zu unterbrechen. Der Unternehmer ist allerdings gut beraten, den Bauherrn und dessen Bauleitung über die beabsichtigte raschere Ausführung der Arbeiten rechtzeitig in Kenntnis zu setzen,3 damit der Bauherr trotz Beschleunigung seinen Mitwirkungspflichten (etwa in Bezug auf Planlieferungen und in Bezug auf die Koordination der Nebenunternehmer etc) nachkommen kann.4 Häufig gibt bereits das Bauprogramm, das der Unternehmer auf Verlangen des Bauherrn mit der Angebotseinreichung abgibt, Auskunft über den geplanten zeitlichen Fortschritt der Arbeiten; zuweilen auch erst das sog. revidierte Bauprogramm, welches der Bauherr nach Zuschlag der Arbeiten anfordert. In beiden Fällen dient das Bauprogramm „der Information der Bauleitung (und des Bauherrn) über den Arbeitsplan des Unternehmers“, ohne dass der Unternehmer wegen dieser „ungefähren Angaben“ von der Einhaltung der vertraglich vereinbarten Fristen und Termine entbunden wäre (Art 93 Abs 2 SIA-118).

2.2. Bauzeit und Vertragspreis Im Vertragspreis enthalten sind die Kosten für die Ausführung zu den vereinbarten Fristen und Terminen (Dauer, Baubeginn, Bauende, allfällige verbindliche Zwischentermine).5 Die sich ge3 4 5

Gauch/Hürlimann, Kommentar zur SIA-Norm 118, N 4 zu Art 25. Gauch/Hürlimann, Kommentar zur SIA-Norm 118, N 3 zu Art 92. Bucher/Henninger, Kalkulation und Teuerungsabrechnung nach SIA-Norm 118, Baurechtstagung 2007, 181.

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Abbildung 1: Kosten des Unternehmers bei optimaler und vereinbarter Bauzeit

genüber der Optimaldauer ergebenden höheren Kosten sind damit im Vertragspreis enthalten. Bei einem Baubeginn im März und einer Ausführungsfrist von sieben Monaten berücksichtigt der Unternehmer bei der Kalkulation seiner Kosten aber auch, dass er die Arbeiten nicht während der für Bauarbeiten ungünstigeren Wintermonate ausführen muss. Bei der Festlegung des Preises berücksichtigt der Unternehmer seine aktuelle Auftragslage und versucht, die künftige Nachfrage zu beurteilen. Das kann dazu führen, dass eine Arbeit über die Wintermonate, trotz höherer Kosten, günstiger angeboten wird. Eine aktuelle oder erwartete Beschäftigungslücke, welche mit dem Zuschlag von Arbeiten gemildert würde, kann für den Bauherrn zu einem sehr günstigen Preis führen (Deckungsbeitragsüberlegungen des Unternehmers). Verschiebungen des Baubeginns und/oder der Ausführungsfristen führen zwangsläufig dazu, dass sich für den Unternehmer entweder die Kosten ungünstig entwickeln (Verschiebung der Arbeiten in den Winter) oder dass seine Deckungsbeitragsüberlegungen zu Makulatur werden. Dies gilt etwa dann, wenn der Unternehmer einen tiefen Preis angeboten hat, um mit seinen Ressourcen über den Winter wenigstens noch einen Deckungsbeitrag zu generieren, und die Arbeiten in den Sommer verschoben werden, wo die Ressourcen häufig knapp sind.

2.3 Bauzeit und Abrechnungspreis Hat der Unternehmer zu Festpreisen zu offerieren, so wird er den voraussichtlichen Arbeitsaufwand und die mutmaßlichen Kosten für die Werksausführung kalkulieren und auf die einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses, dh auf die einzelnen Festpreise umlegen (Art 38 Abs 2 SIA-118). Bei dieser Umlage der Kosten- und Aufwandelemente auf die einzelnen Preise ist der Unternehmer weitgehend frei,

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Bauzeit und Bauablauf im schweizerischen Baurecht

sieht man von vergaberechtlichen Vorgaben ab.6 Inwieweit der Unternehmer die Vollkosten (fixe und proportionale Kosten) für den Ressourcenverbrauch zur Realisierung des Bauvorhabens in seine Preise einrechnen kann, hängt vom Marktumfeld ab. Zu den Kosten- und Aufwandelementen gehören insbesondere auch die Kosten für die Baustelleneinrichtungen (soweit nicht besondere Positionen im LV vorgesehen sind; Art 9 SIA118) und die Kosten für die vom Unternehmer zu liefernden Materialien (Art 10). In die Positionen der Baustelleneinrichtungen wird er allerdings, jedenfalls soweit die Kosten nach dem Kalkulationsschema des Schweizerischen Baumeisterverbandes ermittelt werden, nur einen Teil der zeitabhängigen Inventarkosten (nämlich der fest installierten Geräte) einrechnen. Die zeitabhängigen Personalkosten (für Bauführung, Poliere, Kranführer usw) und ein Teil der zeitabhängigen Inventarkosten (Inventar im Pendeleinsatz, Betriebsmaterial wie Schalungen usw) werden hingegen über Prozent-Zuschläge

Abbildung 2: Schematische Darstellung des Beschleunigungsmehraufwandes bei Mehrleistung innerhalb der Vertragsbauzeit

oder mit den Leistungsannahmen in die Einheitspreise einkalkuliert. Verändern sich gegenüber der Ausschreibung Leistungsmenge (und damit die Abrechnungssumme) und Bauzeit nicht proportional, führt dies zwangsläufig dazu, dass die Kalkulationsgrundlagen des Unternehmers nicht mehr stimmen. Diese Verschiebung ist zum Nachteil des Unternehmers, wenn bei (gegenüber der Ausschreibung) unveränderter Bauzeit die Abrechnungssumme tiefer als die Angebotssumme liegt, oder wenn Angebots- und Abrechnungssumme ungefähr gleich sind, sich die Bauzeit durch Verzögerungen aber verlängert hat. Dieser Fehler in den Kalkulationsgrundlagen ist nicht vom Unternehmer zu vertreten, unabhängig dessen, ob die Planer des Bauherrn bewusst Reserven ins Leistungsverzeichnis eingerechnet 6

Hürlimann/Heer, Preise, Leistungsverzeichnis und Kalkulation, Baurechtstagung 1999, 5.

haben oder ob die Abrechnungssumme aus anderen Gründen tiefer ausfällt als die Angebotssumme. Zugunsten des Unternehmers verändern sich die Kalkulationsannahmen, wenn innerhalb der vereinbarten Bauzeit die Abrechnungssumme über der Angebotssumme liegt oder wenn bei ungefähr gleicher Angebots- und Abrechnungssumme die Bauzeit unterschritten werden konnte. Wenn jedoch innerhalb einer vereinbarten Bauzeit (sei dies wegen angeordneter Bestellungsänderungen oder aus anderen Gründen) mehr als geplant geleistet werden muss, so beinhalten die Arbeiten des Unternehmers häufig beschleunigende Maßnahmen, die er in seinen Kalkulationsüberlegungen bei Angebotsabgabe nicht berücksichtigt hat. Werden solche beschleunigenden „zusätzlichen Vorkehren“ erforderlich, so führen diese zu (oftmals erheblich) höheren Kosten. Siehe Abbildung 2. Im Anwendungsbereich der Norm hat der Unternehmer Anspruch auf Bezahlung der „nachgewiesenen“ Forcierungskosten, wenn die Beschleunigungsmaßnahmen „ohne Verschulden des Unternehmers erforderlich“ werden und „mit Einwilligung“ des Bauherrn oder seiner Bauleitung erfolgt sind (Art 95 Abs 3 SIA-118).7 Nach schweizerischem Rechtsverständnis schließt das Recht zur einseitigen Anordnung von Bestellungsänderungen, wie es Art 84 der Norm dem Besteller und seiner Bauleitung einräumt, nicht auch das Recht ein, vom Unternehmer zu den (allenfalls nicht auskömmlichen) Positionen des Festpreisvertrages eine Änderung des Arbeitstempos (oder eine temporäre Arbeitseinstellung) zu verlangen,8 was in der Baupraxis zuweilen übersehen wird. Der geschilderte Zusammenhang zwischen Angebots- und Abrechnungspreis einerseits und der geplanten und der effektiven Bauzeit andererseits wird in der schweizerischen Baupraxis erst seit Kurzem diskutiert.

3. Bauablauf- und Ressourcenplanung 3.1. Der ungestörte Bauablauf Der ungestörte Bauablauf, dh der planmäßige Einsatz aller Ressourcen, ist unabdingbare Voraussetzung zur Erreichung eines Baustellenergebnisses, das der Kalkulation entspricht. Die Kosten steigen unweigerlich, wenn Arbeitskräfte, Geräte und Maschinen stunden- oder tagelang suboptimal ausgelastet sind oder gar nicht eingesetzt werden können. Zusatzkosten entstehen auch, wenn das Management zur Verringerung der Auswirkungen von Bauablaufstörungen die Einsatzplanung überarbeiten, die Kolonnen erhöhen oder den Arbeitstakt anpassen muss.9 7 8 9

Gauch/Schumacher, Kommentar zur SIA-Norm 118, N 3 zu Art 92. Gauch/Egli, Kommentar zur SIA-Norm 118, N 5b zu Art 84. Hürlimann, Ansprüche des Unternehmers aus Bauablaufstörungen des Bauherrn, in FS Gauch (2004) 815; Schumacher, Die Vergütung im Bauwerkvertrag (1998) Nr 461, 582 ff.

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Wird der ungestörte Bauablauf durch innerbetriebliche Probleme (wie zB unzureichende Ablaufplanung, fehlendes Material, unzureichende Geräte, abwesendes Personal) beeinträchtigt, dann liegen die Ursachen insoweit im Risiko- und Verantwortungsbereich des Unternehmers.10 Ist der gestörte Bauablauf indessen Folge von Mitwirkungsversäumnissen des Bauherrn oder seiner Bauleitung (zB wegen nicht termingemäßer Freigabe der Baustelle, wegen unzureichender Koordination oder etwa wegen verspäteter Lieferung oder Freigabe der Pläne), dann liegen außerbetriebliche Gründe vor, die nicht vom Unternehmer zu verantworten sind.

3.2. Planung der Ressourcen und der Bauabläufe Mit Ressourcen sind das Personal, das Inventar und das Know-how gemeint, welche zur Realisierung eines Bauvorhabens benötigt werden. Bei der Planung der Bauzeit und der Bauabläufe wird der Unternehmer oft die zeitlichen Abläufe zwischen einzelnen Vorgängen so wählen, dass er das Bauvorhaben mit einem wirtschaftlich vernünftigen Ressourceneinsatz bewältigen kann. Wenn er beispielsweise nur mit einem Deckenschalungsspiel arbeiten will, wird er den Anfang der zweiten Etappe mit dem Ende der ersten verknüpfen und zusätzlich einen Minimalabstand zum Erhärten des Betons festlegen. Dies auch dann, wenn er nach den rein bautechnischen Gegebenheiten mit der zweiten Etappe schon vor dem Ende der ersten beginnen könnte. Erst wenn er feststellt, dass mit einem Schalungsspiel der vereinbarte Endtermin nicht erreicht werden kann, wird er seinen Bauablaufplan überarbeiten und mit zwei Deckenschalungsspielen planen. Wenn im Beispiel mit einem Schalungsspiel der kritische Weg über die Decken läuft, wäre, durch den Einsatz eines zweiten Schalungsspiels, eine Beschleunigung möglich. Das könnte dazu führen, dass sich im überarbeiteten Bauablauf der kritische Weg verschiebt, beispielsweise von den Decken zu den Wänden. Die Bauablaufplanung ist ein Optimieren von Ressourceneinsatz innerhalb der vorgegebenen Bauzeit, selbstverständlich unter Berücksichtigung der bautechnischen Abhängigkeiten. Dass bei sorgfältig geplanten Bauabläufen bereits geringe Störungen große Auswirkungen haben können, liegt auf der Hand. Das Bauprogramm, in welchem der Unternehmer die Bauzeit und die Bauabläufe in Teilarbeiten, in Arbeitsvorgänge unterteilt, ist daher von zentraler Bedeutung. Unabhängig von der Darstellungsform (als Balken- oder Zeit-/ Weg-Diagramm bzw. als Netzplan etc) gibt das Bauprogramm im Regelfall detailliert Auskunft über die Reihenfolge der Arbeitsvorgänge, deren mutmaßliche Dauer und dies in Berücksichtigung der wechselseitigen technischen

8, N 3 zu Art 92. 5b zu Art 84. auablaufstörunchumacher, Die 82 ff.

10 Vygen/Schubert/Lang, Bauverzögerung und Leistungsänderung5 (2008) Nr A/153 f.

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betrieblichen Abhängigkeiten.11 Bei vernetzter Darstellung geht jeder Arbeitsvorgang aus dem Bauprogramm hervor, als Leistung mit definiertem Anfang und Ende und Angaben zur benötigten Zeit und den zu verwendenden Ressourcen (zB „Bodenplatte“, „Wände Untergeschoß“). Der Meilenstein ist ein Ereignis, das weder Zeit noch Ressourcen benötigt (zB „Projektstart“, „Rohbauende“, „Projektende“). Im Netzplan kann der Unternehmer sämtliche Vorgänge und Meilensteine verknüpfen. Die Verknüpfung erfolgt mithilfe von Anordnungsbeziehungen. Die einfachste Anordnungsbeziehung ist Ende – Anfang, dh, ein Vorgang kann beginnen, wenn sein (oder seine) Vorgänger abgeschlossen ist (sind). Mit den Anordnungsbeziehungen können auch Überlappungen (AA+10 AT = ein Vorgang kann 10 Arbeitstage nach dem Anfang des Vorgängers beginnen) oder Minimalabstände (EA+10 AT = ein Vorgang kann frühestens 10 Arbeitstage nach Ende des Vorgängers beginnen) festgelegt werden. Zur Erarbeitung von Netzplänen steht bereits seit etlichen Jahren bewährte Software zur Verfügung. Mithilfe dieser Software werden die als Netzpläne erarbeiteten Bauablaufpläne in der Regel als übersichtliche Balkendiagramme dargestellt. Gerade bei komplexen Bauprojekten wird der Unternehmer mit der Abgabe des „Bauprogramms“ dem Bauherrn zugleich ungefähre Angaben über „die für einzelne Arbeitsperioden vorgesehene Zahl der eingesetzten Arbeitnehmer“ und „den vorgesehenen Einsatz der hauptsächlichsten Geräte“ abgeben (Art 95 Abs 2 SIA-118). Die Angabe der geplanten Ressourcenplanung erleichtert dem Bauherrn die Kontrolle der Vertragserfüllung, indem er diese mit den Angaben der Tagesrapporte oder dem Baujournal vergleichen kann. Umgekehrt können die Angaben im Bauprogramm dem Unternehmer dienlich sein, wenn er bei einer geltend gemachten Ablaufstörung den Nachweis erbringen muss, dass die Mehrkosten ursächlich auf eine erforderlich werdende Erhöhung des Ressourceneinsatzes zurückführen sind.12

3.3. Pufferzeiten Pufferzeit meint die Zeitspanne, um die ein nicht kritischer Vorgang verschoben werden kann, ohne dass das Projektende verschoben wird. Als kritischen Vorgang bezeichnen wir einen Vorgang, welcher das Projektende um die gleiche Frist beeinflusst, wie sich die Vorgangsdauer verändert. Auf dem kritischen Weg ist die Abfolge sämtlicher kritischer Vorgänge. Der kritische Weg hat keine Pufferzeiten (Reserven). Bereits bei Bauvorhaben mittlerer Komplexität kann der kritische Weg nur mithilfe der Netzplantechnik bestimmt werden. Der Unternehmer strebt an, auf einer Baustelle seine Ressourcen möglichst gleichmäßig ein11 Gauch/Schumacher, Kommentar zur SIA-Norm 118, N 1 zu Art 93. 12 Hürlimann, Bauablaufstörungen, 832 ff.

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Bauzeit und Bauablauf Schweiz

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Bauzeit und Bauablauf im schweizerischen Baurecht

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zusetzen. Ein unregelmäßiger Einsatz verursacht Zusatzkosten. Siehe Abbildung 3. Diese Feststellung gilt insbesondere für das Personal. Dieses kann nicht im Werkhof „zwischengelagert“ werden und steht nicht in unbeschränkter Anzahl zur Verfügung. Die nicht kritischen Vorgänge helfen, den Ressourceneinsatz auszugleichen. Sie dienen weiter als „Lückenfüller“, wenn bei den kritischen Arbeiten kurzfristig Personal nicht benötigt wird. Falls während der Ferienzeit im Sommer Personal fehlt, wird der Unternehmer nicht kritische Vorgänge unterbrechen oder verschieben, dies möglicherweise sogar koordiniert über mehrere Baustellen. Damit der Unternehmer mithilfe der nicht kritischen Vorgänge seinen Ressourceneinsatz optimieren kann, muss sichergestellt sein, dass ihm die Unterlagen so früh zur Verfügung stehen, dass er, einschließlich der notwendigen Vorlaufzeit für die Arbeitsvorbereitung, zum frühestmöglichen Zeitpunkt beginnen kann. Ob er dann auch beginnt, liegt in seiner Dispositionsfreiheit. Verspätete Planlieferungen oder Weisungen führen daher auch bei den nicht kritischen Vorgängen zu Störungen. Werden nicht kritische Vorgänge bis zum spätestmöglichen Zeitpunkt verschoben, werden sie kritisch. Je mehr kritische Vorgänge ein Bauablaufplan aufweist, desto weniger Möglichkeiten hat der Unternehmer, seine Ressourcen optimal einzusetzen. Dies führt zu Mehrkosten.

4. Rechtsbehelfe des Unternehmers bei Störungen der Bauzeit und der Bauabläufe 4.1. Anspruch auf Mehrvergütung Der Mehraufwand bei vom Bauherrn zu verantwortenden Bauablaufstörungen ist im schweizerischen Recht nach Maßgabe der effektiven Selbstkosten

zu vergüten, unter Hinzurechnung eines Zuschlages für Risiko und Gewinn.13 Im Unterschied dazu gewähren das englische Recht und die deutsche Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B (§ 6 Abs 6 VOB/B) dem Unternehmer in solchen Fällen einen Schadenersatzanspruch. Der Unterschied zwischen dem schweizerischen Ansatz (effektive Selbstkosten plus Gewinnzuschlag) und dem andernorts bestehenden Schadenersatzanspruch zeigt indessen wenig praktische Auswirkungen, zumal der Schadenersatzanspruch ebenfalls auf der Basis der effektiven Selbstkosten zu berechnen ist. Die bestehenden Unterschiede sind weitgehend ohne praktische Auswirkungen: Ein Schaden aus verlängertem oder unwirtschaftlichem Einsatz von Personal, Geräten und Maschinen entsteht dem Unternehmer nur, wenn er die betroffenen Ressourcen anderswo produktiv hätte einsetzen können. Der Schadensnachweis hätte also eigentlich auch zum Thema, in welchem Bereich und mit welchem wirtschaftlichen Ergebnis die Ressourcen bei nicht eingetretener Bauablaufstörung eingesetzt worden wären.14 Von diesem Nachweis wird der Unternehmer im deutschen Recht aber aufgrund einer „Rentabilitätsvermutung“ dispensiert.15 Im schweizerischen Recht stellt sich diese Frage nicht, weil die Vergütung des Mehraufwandes sich nicht nach dem Schaden, sondern nach den effektiven Selbstkosten richtet. Letztere entstehen selbstverständlich vor allem dann, wenn der Unternehmer keine andere Verwendung für die Ressourcen gehabt hat. Aus der Tatsache, dass der Mehraufwand bei Bauablaufstörungen im schweizerischen Recht nach Maßgabe der effektiven Selbstkosten und nicht nach Maßgabe des erlittenen Schadens zu vergüten ist,16 ergibt sich, dass die im Schadenersatzrecht geltende Schadenminderungspflicht grundsätzlich nicht gilt. Trotzdem wird dem Unternehmer auch im schweizerischen Recht kein unnötiger Mehraufwand vergütet, denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art 374 OR bemisst sich der vergütungspflichtige Aufwand „nach der Arbeit, dem Stoff und dergleichen, die bei sorgfältigem Vorgehen des Unternehmers zur Ausführung des Werkes genügt hätten.“17 Für den Unternehmer ist der schweizerische Ansatz insofern vorteilhafter, als er den entgangenen Gewinn nicht nachweisen muss, sondern einen „angemessenen“ Zuschlag für Risiko und Gewinn einsetzen kann. In Deutschland ist, wenn wir es richtig verstehen, gemäß ausdrücklicher Bestimmung in § 6 Abs 6 VOB/B entgangener Gewinn „nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit“ geschuldet.

Wenn die einer Mit zurückzufü nen Anspr erstreckun Unternehm dem Bauhe nicht ohneh nis hat.24 D passung ver zeitlichen F zugleichen. mer zufolge liegenheit s konnte und gesetzt hat, diese dort Baustelle d eine angem

13 Gauch, Werkvertrag4, Nr 948. 14 OLG Braunschweig, OLG Rep. 1994, 196. 15 Vygen/Schubert/Lang, Bauverzögerung5, 220, mit Verweis auf BGH, BauR 1986, 347 ff; Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag I4 (2000) Rn 1573, welche dafür den Ausdruck „Beschäftigungsvermutung“ verwenden. 16 Gauch, Werkvertrag4, Nr 948. 17 BGE 96 II 61; Schumacher, Vergütung, Nr 636.

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Vom Mehrvergütungsanspruch zu unterscheiden

4.3. Anspr

18 Gauch, W Contracts 19 ZB Art 97 haften geg sie verschu 20 Vgl Art 94 Unternehm forderliche Verfügung Sie berück vom Unter 21 ZB längere 20 ZB Haftun gen der län schlossen 23 Hürlimann herren, Ba 24 Art 365 Ab 25 Schumach 26 In § 6 Nr 4

4.2. Anspruch auf Schadenersatz

Abbildung 3: Schematische Darstellung des optimalen respektive des suboptimalen Ressourceneinsatzes (der Ausgleich geschieht weitgehend über Verschiebungen nicht zeitkritischer Vorgänge)

ist ein allfäl lich der fin oder verzö beachten, d Gesetzesrec stellung de rer Abrede kungspflich Nichteinhal (Art 97 ff O Gläubigers (Art 91 ff O des Bauher sondern um le einer Stö oder verspä lich keinen Allerdings Werkvertrag lich eine oder besti drücklich a Wo die SIA mangelhaft überschreitu Art 97 Abs satz des Me Schadeners

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ist ein allfälliger Schadenersatzanspruch. Bezüglich der finanziellen Konsequenzen unterlassener oder verzögerter Mitwirkungshandlungen ist zu beachten, dass der Bauherr nach dem dispositiven Gesetzesrecht keine Rechtspflicht hat, an der Erstellung des Werkes mitzuwirken. Mangels anderer Abrede handelt es sich bei den sog. „Mitwirkungspflichten“ um Obliegenheiten, dh, dass deren Nichteinhaltung keine Nichterfüllung bedeutet (Art 97 ff OR), sondern einen Annahmeverzug des Gläubigers mit den damit verbundenen Nachteilen (Art 91 ff OR). Weil es sich bei der Mitwirkung des Bauherrn nicht um Pflichten im Rechtssinne, sondern um Obliegenheiten handelt, gibt es im Falle einer Störung des Bauablaufs durch unterlassene oder verspätete Mitwirkungshandlung grundsätzlich keinen Anspruch auf Schadenersatz.18 Allerdings sind abweichende Vereinbarungen im Werkvertrag möglich, indem entweder ausdrücklich eine Schadenersatzfolge vereinbart wird19 oder bestimmte Mitwirkungshandlungen ausdrücklich als echte Pflichten vereinbart werden.20 Wo die SIA-Norm 118 Anwendung findet und die mangelhafte Mitwirkung des Bauherrn zu Fristüberschreitungen führt, ist der Unternehmer nach Art 97 Abs 1 SIA-118 berechtigt, nicht nur den Ersatz des Mehraufwandes,21 sondern zusätzlich auch Schadenersatz22 zu verlangen.23

4.3. Anspruch auf Bauzeitanpassung Wenn die Bauablaufstörung auf die Verletzung einer Mitwirkungsobliegenheit des Bauherrn zurückzuführen ist, so hat der Unternehmer einen Anspruch auf eine angemessene Bauzeiterstreckung. Voraussetzung ist allerdings, dass der Unternehmer die Verzögerung und deren Ursache dem Bauherrn unverzüglich anzeigt, soweit dieser nicht ohnehin schon von der Verzögerung Kenntnis hat.24 Der Unternehmer kann eine Bauzeitanpassung verlangen, um alle direkten und indirekten zeitlichen Folgen einer Verzögerungsursache auszugleichen.25 Wenn beispielsweise der Unternehmer zufolge der Verletzung einer Mitwirkungsobliegenheit seine Produktionsmittel nicht einsetzen konnte und diese zwischenzeitlich anderswo eingesetzt hat, so kann nicht erwartet werden, dass er diese dort nun unverzüglich abzieht und auf der Baustelle des Bauherrn einsetzt. Es ist ihm hierfür eine angemessene Frist einzuräumen.26 18 Gauch, Werkvertrag4, Nr 1340; Werz, Delay in Construction Contracts (Diss, Freiburg 1994) 278 f. 19 ZB Art 97 Abs 1 SIA-Norm 118: „Bauherr und Unternehmer haften gegenseitig für Schäden aus Fristüberschreitungen, die sie verschuldet haben.“ 20 Vgl Art 94 Abs 1 SIA-Norm 118: „Die Bauleitung stellt dem Unternehmer die Ausführungsunterlagen (Art 99 ff) und die erforderlichen Grundstücke und Rechte (Art 116) so frühzeitig zur Verfügung, dass dieser die vertraglichen Fristen einhalten kann. Sie berücksichtigt hiebei den Fortschritt der Arbeiten und die vom Unternehmer benötigte Vorbereitungszeit.“ 21 ZB längeres Vorhalten von Baustelleneinrichtungen. 20 ZB Haftungsfolgen gegenüber Dritten, wenn andere Werke wegen der längeren Bindung der Produktionsmittel verspätet abgeschlossen wurden (Gauch, Werkvertrag4, Nr 1340). 23 Hürlimann, Nachtragsmanagement für Unternehmer und Bauherren, Baurechtstagung 2003, 90. 24 Art 365 Abs 3 OR bzw Art 96 Abs 1 SIA-Norm 118. 25 Schumacher, Kommentar zur SIA-Norm 118, N 5 zu Art 96. 26 In § 6 Nr 4 der VOB/B ist das ausdrücklich so festgehalten.

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Die Pufferzeit gehört nach schweizerischem Rechtsverständnis dem Unternehmer. Problematisch sind all jene Fälle, wo ein Bauherr eine Bauablaufstörung zu verantworten hat, mit der Folge, dass die vom Unternehmer eingeplante Pufferzeit ganz oder teilweise dahinfällt. In solchen Fällen stellt sich die Frage, ob der Unternehmer ein Recht auf die Wiederherstellung der Pufferzeit durch eine entsprechende Fristerstreckung hat: Unseres Erachtens ist dies zu bejahen, indem dem Unternehmer – entsprechend Art 94 Abs 2 SIA-118 – eine dem konkreten Einzelfall „angemessene“ Fristerstreckung gewährt wird. Auszugehen ist dabei vom Grundsatz, dass die Fristerstreckung ausreichen muss, um alle direkten und indirekten zeitlichen Folgen einer Verzögerungsursache auszugleichen.27 Dabei gilt die Vermutung, dass der Unternehmer die Pufferzeit im Bauprogramm vorgesehen hat, weil er sie benötigt. Es bleibt dem Bauherrn unbenommen, aufzuzeigen, dass die konkrete Pufferzeit im Einzelfall nicht (oder nicht gänzlich) benötigt wurde – zB weil die noch verbleibende Pufferzeit ausreicht. Der Unternehmer kann dagegen nachweisen, dass er auf eine Fristerstreckung angewiesen ist, welche länger ist als die weggefallene Pufferzeit – zB weil seine Produktionsmittel zwischenzeitlich anderswo gebunden waren. Eine Fristerstreckung bedeutet, dass der Unternehmer, wenn er das Werk innert der erstreckten Frist vollendet, nicht in Verzug gerät und die für den Fall des Verzugs allenfalls vertraglich vorgesehene Konventionalstrafe (Art 98 SIA-118) nicht bezahlen muss. Wenn eine Bauzeitverlängerung auf die Verletzung einer Mitwirkungsobliegenheit des Bauherrn zurückzuführen ist, so ist der Bauherr für den Mehraufwand der Bauzeitverlängerung vergütungspflichtig. Weil angemessene Fristerstreckungen grundsätzlich auch dann gewährt werden müssen, wenn die Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten die Pufferzeiten des Unternehmers verringert, kann aus einer Fristerstreckung nicht geschlossen werden, dass sich auch die tatsächliche Bauzeit entsprechend verlängert.

Zusammenfassung Mit dem projektbezogenen Qualitätsmanagement (PQM) wird die Einhaltung von Kosten, Qualität und Termin überwacht, und bei Abweichungen werden Maßnahmen eingeleitet. Dabei wird (zumindest in der Schweiz) häufig zu wenig beachtet, dass Abweichungen (zwischen Soll und Ist) beim Termin massive Auswirkungen auf den Aufwand des Unternehmers haben können. Bauherren sind nicht selten erstaunt, dass die Unternehmer für ihren Mehraufwand, wenn die Ursache der Abweichung beim Bauherrn liegt, Mehrvergütung beanspruchen.

27 Schumacher, Kommentar zur SIA-Norm 118, N 5 zu Art 96.

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Bauzeit und Bauablauf Schweiz

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Bauzeit und Bauablauf im schweizerischen Baurecht

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Preisumrechnung nach ÖNORM B 2111 und nicht repräsentierte Kostenarten

Preisumrechnung nach ÖNORM B 2111 und nicht repräsentierte Kostenarten Andreas Kropik Die ÖNORM B 2111 stellt mit Abschnitt 5.8.1 durch nachträgliches Einbeziehen einer neuen Kostenart ein Instrument zur Anpassung des vereinbarten Index zur Verfügung. Der vorliegende Beitrag beleuchtet Inhalt und Reichweite dieser Regelung.

1. Einleitung und Problemstellung

Dipl.-Ing. Dr. Andreas Kropik ist Universitätsprofessor für Bauwirtschaft und Baumanagement am Institut für interdisziplinäres Bauprozessmanagement der TU Wien und Geschäftsführer eines Beratungsunternehmens mit einem Schwerpunktgeschäftsfeld im Nachtragsmanagement. Er beschäftigt sich unter anderem mit interdisziplinären Problemstellungen, die aus der Schnittstelle zwischen Vertrags- und Vergaberecht, Technik, Bauwirtschaft und Betriebswirtschaft entstehen. Er ist Sachverständiger und Autor zahlreicher Bücher und Artikel.

Die ÖNORM B 2111 regelt das Verfahren der Preisumrechnung von Bauleistungen. Ziel der ÖNORM ist es, die gegenüber der Preisbasis (in der Regel Ende der Angebotsfrist) geänderten Kosten durch Valorisierung der Vertragspreise auszugleichen. Als Maßstab für die Valorisierung werden in der Regel sachlich zutreffende Indizes (zB Baukostenindex für den Brückenbau) herangezogen. Kein Index kann allerdings die projektspezifische Gewichtung der Baumaterialien exakt wiedergeben. Er orientiert sich an einem durchschnittlichen Bauprojekt, ist in der Gewichtung statisch und kann daher den dynamischen Verzehr der Produktionsmittel nicht darstellen. Um Fehlvergütungen zu vermeiden, sieht die ÖNORM B 2111 daher die Möglichkeit der Vereinbarung einer leistungsteilbezogenen Preisumrechnung oder die Möglichkeit der nachträglichen Adaption des Warenkorbes des vereinbarten Index vor (Abschnitt 5.8.1). Der zweiten Möglichkeit widmet sich dieser Beitrag. Die ÖNORM regelt den Fall, dass ein im Warenkorb des Index nicht enthaltener, jedoch für die Erbringung der Leistung notwendiger Stoff eine gegenüber dem Index abweichende Entwicklung einnimmt. Um das von der ÖNORM skizzierte Verfahren der Adaption des Index durchführen zu können, ist es notwendig, dass sich der Kostenverlauf des betreffenden Stoffes sehr volatil verhält. Die ÖNORM B 2111 setzt zwei Bedingungen voraus, damit in die vereinbarte Preisumrechnung eine neue Kostenart (Stoff) einbezogen werden kann. Diese Kostenart darf im vereinbarten Index nicht repräsentiert sein (siehe dazu Pkt 6.) und es muss alleine durch die Preisveränderung dieser (im ursprünglichen Index oder im Warenkorb nicht berücksichtigten) Kostenart der Schwellenwert von 2 % in Bezug zum Gesamtpreis des Preisanteils „Sonstiges“ am gesamten Auftrag erreicht werden (siehe dazu Pkt 5.). Die Regelung der ÖNORM versagt, wenn die Kostenveränderung des Stoffes selbst sehr gering, die Veränderung des vereinbarten Index, der eben nicht alle Kostenarten entsprechend berücksichtigt, im Gegensatz dazu sehr stark ausgeprägt ist.

2. Sinn und Zweck des Abschnittes 5.8.1 der ÖNORM B 2111 Das Risiko einer Fehlvergütung aus Veränderungen der Produktionsmittelkosten tragen, trotz Vereinbarung veränderlicher Preise, die Vertragspartner. In den seltensten Fällen wird eine Vereinbarung existieren, die den Ausgleich der tatsächlichen Kostenveränderungen ermöglicht. Vielmehr bedienen sich

die Vertragspartner in der Praxis bewusst vereinfachter Modelle, um Kostenveränderungen abzubilden. Wesentlicher Bestandteil solcher Modelle ist die Wahl eines Vergleichsmaßstabes (Preisumrechnungsgrundlage iSd ÖNORM B 2111). An diesem orientiert sich die Preisveränderung. Bildet nun die vereinbarte Preisumrechnungsgrundlage (Index) die tatsächliche Kostenveränderung nicht wirklichkeitsnahe ab, so besteht für die Vertragspartner ein, mitunter recht hohes, finanzielles Risiko. Dieses trachtet Abschnitt 5.8.1 zu mindern. Das hat auch einen, im Folgenden erörterten, vertragsrechtlichen Hintergrund. Als Regel gilt zwar, dass Verträge einzuhalten sind. Auch für einen Vertragspartner harte Bedingungen sind grundsätzlich zulässig. Im Rahmen der Privatautonomie können die Vertragspartner daher Regelungen beliebigen Inhaltes schließen. Die Privatautonomie findet allerdings ihre Grenzen in der Sittenwidrigkeit (§ 879 Abs 1 ABGB) und, sofern sich die Vertragsbestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) oder Vertragsformblättern befinden und nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen regeln, in der gröblichen Benachteiligung (§ 879 Abs 3 ABGB). Unter Vertragsformblättern und AGB sind all jene vorformulierten Unterlagen zu verstehen, die vom anderen Vertragspartner stammen, ohne dass die Vertragsbestimmungen im Einzelnen ausgehandelt wurden.1 Es fallen daher die typischen Bauausschreibungen darunter. Für eine Sittenwidrigkeit bzw gröbliche Benachteiligung spricht unter anderem, wenn ein von den Parteien gewählter Wertmesser (Index) eine ganz unvorhergesehene Entwicklung nimmt und der dadurch begünstigte Vertragspartner weiterhin darauf besteht.2 Weiters ist festzuhalten, dass die Judikatur in der Frage einer gröblichen Benachteiligung auch das Verhältnis zwischen geschuldeter Leistung und hierfür zu bezahlendem Entgelt beachtet. In der Entscheidung vom 10. 9. 1997, 7 Ob 2382/96m, sieht der OGH eine gröbliche Benachteiligung dann als gegeben, wenn die AGB des Auftraggebers ein unkalkulierbares und nach oben hin unbegrenztes Risiko auf den Auftragnehmer abwälzen würden, sodass im Ergebnis zwischen der geschuldeten Leistung des Auftragnehmers und dem hierfür bezahlten Entgelt ein auffälliges Missverhältnis droht.3 Auch in Fällen des Versagens der 1

2 3

Vgl. Krejci, Geltungs- und Inhaltskontrolle von Ausschreibungsbedingungen, in FS 30 Jahre Österreichische Gesellschaft für Baurecht (2008) 449 (453). Vgl. Krejci in Rummel, ABGB3, § 879 Rz 86 ff; siehe auch Kropik, Der Bauvertrag und die ÖNORM B 2110 (2009) 6. Vgl. Kropik, Bauvertrag, 14; OGH 10. 9. 1997, 7 Ob 2382/96m, ecolex 1998, 204 (dieser Fall betraf das Baugrundrisiko).

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Preisumrechnung kann bei Festhalten an dem vertraglich vereinbarten Wertmesser (Index) ein solches Missverhältnis bestehen. Um dem vorzubeugen, hat die ÖNORM die besagte Sonderregelung geschaffen. Die Regel soll darüber hinaus auch als vertragliche Vereinbarung dem Irrtumseinwand (§§ 871 ff ABGB) begegnen.4 Im Kern lautet die Regelung der ÖNORM B 2111 wie folgt: „5.8.1 Einbeziehung nicht repräsentierter Kostenarten Wird bei der Preisumrechnung für den Preisanteil ‚Sonstiges‘ festgestellt, dass aufgrund einer im Index (ISonstiges) bzw im objektbezogenen Warenkorb (WSonstiges) nicht repräsentierten Kostenart allein durch diese in einer Preisperiode der Schwellenwert von 2 % des Preisanteiles ‚Sonstiges‘ des gesamten Auftrages erreicht würde, ist über Verlangen des AG oder des AN die Preisumrechnung dieses Preisanteiles unter Einbeziehung einer neuen Warenkorbposition entsprechend zu modifizieren. ...“

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ff; siehe auch 0 (2009) 6. 7 Ob 2382/96m, ndrisiko).

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3. Analoge Anwendung auf Sonderfälle Mit dieser Regelung des Abschnittes 5.8.1 der ÖNORM B 2111 eröffnet sich die Möglichkeit einer sachgerechten Adaption der vereinbarten Preisumrechnungsgrundlage. Abschnitt 5.8.1 sieht zwar als Anspruchsgrundlage vor, „dass aufgrund einer im Index bzw im objektbezogenen Warenkorb nicht repräsentierten Kostenart alleine durch diese in einer Preisperiode der Schwellenwert von 2 % des Preisanteiles ‚Sonstiges‘ des gesamten Auftrages erreicht würde“, dies kann jedoch in direkter Umsetzung nur bei steigenden oder fallenden Kosten dieser (neuen) Kostenart eintreten. Das wird im nachfolgenden Beispiel erklärt. An dieser Stelle wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass alle Beispiele lediglich erläuternden Charakter besitzen, um die Problematik anschaulich darzustellen. Die Darstellungen und die Rechengänge entsprechen allerdings nicht den Ansprüchen einer exakten Nachweisführung. Beispiel 1: Hält die neue Kostenart einen Anteil von 20 % am Warenkorb, verändern sich die Kosten dieser Kostenart innerhalb einer Preisperiode um 15 % (allerdings gegenläufig zur Entwicklung des vereinbarten Index) und werden in dieser Preisperiode 70 % der der neuen Kostenart zuordenbaren Leistung erbracht, kann der Nachweis wie folgt geführt werden: 20 % x 15 % x 0,7 = 2,1 %. Alleine die neue Kostenart verändert daher den gesamten Preisanteil „Sonstiges“ um 2,1 %. Damit ist der Schwellenwert, die sog Eintrittsschwelle für die Adaption des ursprünglich vereinbarten Index erreicht.

auszulegen,5 da die Nachweisführung bei volatilem Verlauf des ursprünglich vereinbarten Index und bei relativ konstantem Preisniveau in der Kostenart nur in Analogie zur ÖNORM-Bestimmung angewandt werden kann. Die oben gezeigte Nachweisführung scheitert. Faktum ist, dass Abschnitt 5.8.1 das „Versagen“ einer Preisumrechnung auffangen bzw. mindern soll. Wie sich nun die neue Kostenart in Vergleich zum Index verhält, soll unbeachtlich bleiben, solange die Voraussetzungen zur Adaption gegeben sind. Eine Anspruchsgrundlage ist dann gegeben, wenn eine „nicht repräsentierte Kostenart“ sich so weit verändert, dass alleine durch ihre Veränderung eine Veränderung von 2 % des Preisanteiles „Sonstiges“ eintritt (Eintrittsschwelle). Nicht direkt geregelt ist der Fall, wenn die Kostenart im Unterschied zum Index keiner wesentlichen Veränderung ausgesetzt ist. Weil die ÖNORM B 2111 für diesen Fall keine konkrete Regelung vorsieht, ist Abschnitt 5.8.1 unter Beibehaltung seines ursprünglichen Sinnes so zu erweitern, dass auch diese Fälle abgedeckt werden. Es ist daher eine Nachweismethode zu suchen, die den Intentionen der ÖNORM B 2111 entspricht. Sie ist im nachfolgenden Punkt 4. dargestellt.

4. Nachweisführung Für die Nachweisführung müssen die ursprüngliche Preisumrechnung aufgerollt und die nach dem vereinbarten Index ermittelten Gleitungsbeträge preisperiodenbezogen nachgewiesen und dargestellt werden. Danach ist anhand des, unter Einbeziehung der neuen Kostenart gebildeten, adaptierten Index die Gleitung neu zu berechnen. Als letzter Schritt ist nachzuweisen, ob die Differenz der ursprünglichen Gleitung zur neuen Gleitung mehr als 2 % des Preisanteiles „Sonstiges” des gesamten Auftrages (Eintrittsschwelle) beträgt. Ist das in zumindest einer der ursprünglichen Preisperioden der Fall, so sind die Voraussetzungen zur Einbeziehung der neuen Kostenart gegeben. Beispiel 2: Der vereinbarte Index unterliegt einem starken Rückgang. Die nicht repräsentierte Kostenart verändert sich kostenmäßig nicht und würde daher den rückläufigen Verlauf des vereinbarten Index dämpfen. Die Leistung der neuen Kostenart wird verlaufsmäßig gleich wie die Gesamtleistung erbracht. Höhe der Preisanpassung in einer Preisumrechnungsperiode nach dem ursprünglich vereinbarten Index: ΔPu. Höhe der Preisanpassung in derselben Preisumrechnungsperiode nach dem adaptierten Index: ΔPa. Nachweisführung: │ΔPu – ΔPa │≥ 2 % des Preisanteils „Sonstiges“ des gesamten Auftrages.

5. Zur Eintrittsschwelle

Daher ist Abschnitt 5.8.1 bei Vorliegen der hier zu untersuchenden Voraussetzungen ergänzend

Es ist erforderlich, auch die Regelung zur Eintrittsschwelle zu untersuchen. Es gilt festzustellen, ob sie in allen Fällen eine sachgerechte Risikoschwelle darstellt oder nicht in Einzelfällen, insbesondere

Heegemann in Kropik/Heegemann/Scherer, Vergütungsänderung bei Kostenveränderungen im Bauwesen (2007) 120.

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Vgl dazu Kropik in Kropik/Heegemann/Scherer, Vergütungsänderungen, 7.

Fachartikel

Preisumrechnung nach Önorm B 2111

eas Kropik

Preisumrechnung nach ÖNORM B 2111 und nicht repräsentierte Kostenarten

Fachartikel

Preisumrechnung nach ÖNORM B 2111 und nicht repräsentierte Kostenarten

in den oben beschriebenen, einen Vertragspartner gröblich benachteiligen kann. Abschnitt 5.8.1 sieht vor, dass die neue Kostenart in einer Preisperiode eine Veränderung gegenüber der ursprünglichen Preisumrechnung von 2 % des gesamten Preisanteils „Sonstiges“ des Auftrages auslösen muss. Trotz gravierendem Nachteil aus der unzutreffenden Zusammensetzung des Warenkorbes wird die Schwelle praktisch dann nicht erreicht, wenn die nach dem ursprünglichen Index ermittelten Preisperioden sehr kurz sind und daher die monetäre Basis, auf die die veränderte Preisgrundlage anzuwenden ist (siehe unter Punkt 4.), jeweils, weil sie sich nur auf die Leistung innerhalb der Preisperiode bezieht, sehr klein ist. Es tritt daher das Paradoxon auf, dass die unzutreffende Zusammensetzung des Index eine kontinuierlich hohe Indexveränderung auslösen kann, die allerdings das Erreichen der Eintrittsschwelle verhindert, weil die Preisperioden damit sehr kurz werden.

Beispiel 3: In den Grundlagen des Beispiels 1 ist angenommen worden, dass in der Preisperiode 70 % der Leistung der neuen Kostenart geleistet wurden. Verändert sich der ursprünglich vereinbarte Index allerdings in doppelt so hohem Ausmaß, wird der Stichtag für eine neue Preisperiode früher ausgelöst und die Preisperiode halbiert. Daher werden nur 35 % der Leistung der neuen Kostenart in der Preisperiode und weiter 35 % in der nächsten Preisperiode geleistet. Die neue Kostenart möge sich wie im Beispiel 1 verändern, daher wegen der kürzeren Preisperiode nicht um 15 %, sondern nur um 7,5 % in einer Preisperiode. Der Nachweis kann nun wie folgt geführt werden: 20 % x 7,5 % x 0,35 = 0,525 %. Die neue Kostenart verändert daher den gesamten Preisanteil „Sonstiges“ nur um 0,525 %. Trotz, im Vergleich zu Beispiel 1, größerer monetärer Gesamtauswirkung könnte eine Indexanpassung nach Abschnitt 5.8.1 nicht stattfinden.

„nicht repräsentiert“, aber „gravierend unterrepräsentiert“ sind. Dies unter anderem deshalb, damit der Ersteller des Warenkorbs – der auch der Auftraggeber sein kann – zur Umgehung dieser Regelung nicht in Versuchung gerät, spekulativ Kostenarten mit Marginalprozentsätzen zu berücksichtigen.6 Bei der Beurteilung, ob eine „neue Kostenart“ vorliegt, sind auch die Besonderheiten bei der Erstellung der Warenkörbe zu berücksichtigen. Dies gilt sowohl für objektbezogene Warenkörbe, als auch den Indizes zugrunde liegende Warenkörbe. Viele Stoffe werden in Repräsentanten zusammengefasst. Diese stellen somit Stoffgruppen dar, von denen angenommen wird, dass sich die Kostenentwicklung jedes einzelnen Stoffes wie die des Repräsentanten verhält (zB werden im Baukostenindex für den Brückenbau alle konstruktiven Stahlteile und Verbindungsmittel im Stahlbau beim Subindex „Instandsetzung von Stahlbauteilen“ durch U-Träger und Stahlblech repräsentiert). Das mag zum Zeitpunkt der Indexkonzeption zutreffend gewesen sein, muss aber bei den zurzeit gegebenen Kostenentwicklungen nicht zutreffen. Auch in solchen Fällen dürfte eine Erweiterung des vereinbarten Index zulässig sein. Oftmals finden sich im Warenkorb eines Index Stoffe mit sehr geringer Gewichtung. Beispielsweise enthält der Baukostenindex für den Brückenbau einen Anteil von etwa 0,76 % für Schnittholz. Es kann sich daher die Frage stellen, ob diese Kostenart ausreichend repräsentiert ist, wenn mit diesem Index auch zimmermannsmäßig erstellte Teilleistungen preisumgerechnet werden sollen. Diesbezüglich ist auf die ÖNORM B 2061 zu verweisen. Sie kennt mehrere Gruppen von Materialkosten, die in Kosten für Baumaterialien, Hilfsmaterialien und Nebenmaterialien unterteilt sind. Liegt projektbezogen ein Hauptbaustoff („Baumaterial“ iSd Definition der ÖNORM B 2061) vor, muss untersucht werden, ob der Index nicht lediglich ein Hilfs- oder Nebenmaterial umfasst. Ist das der Fall liegt eine neue Kostenart vor.

Zusammenfassung

Verfolgt man den Grundgedanken der ÖNORMRegelung des Abschnittes 5.8.1, der geschaffen wurde, um Härtefälle abzufedern, kann zur Vermeidung einer ungebührlichen Benachteiligung eine sachgerechte, analoge Anwendung gefunden werden. Es wäre daher zu prüfen, ob dieser Schwellenwert innerhalb eines „angemessenen“ Zeitraumes erreicht wird. Dabei kann zB von einer erwartbaren Zahl von Preisumrechnungsperioden je Jahr ausgegangen werden.

Die ÖNORM B 2111 stellt mit Abschnitt 5.8.1 durch nachträgliches Einbeziehen einer neuen Kostenart ein Instrument zur Anpassung des vereinbarten Index zur Verfügung. Auf derzeit vermehrt auftretende Situationen – nämlich starker Rückgang der Indexwerte (ausgelöst zB durch den Stahlpreisverfall), aber kostenmäßig wertstabil bleibende andere im Index nicht oder nicht ausreichend berücksichtigte Stoffe – kann mit der ÖNORM-Regelung nur im Wege einer sachgerechten Interpretation reagiert werden. Außerdem führt die festgelegte Eintrittsschwelle in manchen Fällen zu paradoxen Ergebnissen. Es besteht allerdings auch für solche Fälle des Versagens der Preisumrechnung ein vertraglicher Anspruch auf nachträgliche Adaption des vereinbarten Index, der durch Auslegung der ÖNORM-Bestimmung entsteht.

6. Zum Begriff der „neuen Kostenart“ Wie bereits erläutert, sieht die ÖNORM B 2111 zwei Bedingungen vor, damit in die vereinbarte Preisumrechnung eine neue Kostenart einbezogen werden kann. Eine davon ist, dass im vereinbarten Index diese Kostenart nicht repräsentiert sein darf. Hinsichtlich der nicht berücksichtigten Kostenart schlägt Heegemann vor, dass bei Verwendung eines (objektspezifischen) Warenkorbes auch jene Kostenarten zu berücksichtigen sind, welche zwar nicht

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Außergewöhnliche Witterungsverhältnisse

Fachartikel

Außergewöhnliche Witterungsverhältnisse Eckart Schneider/Markus Spiegl Der vorliegende Beitrag beleuchtet die in den neuen ÖNORMEN B 2118 und B 2110 enthaltenen Bestimmungen zur Abgrenzung außergewöhnlicher Witterungsverhältnisse und stellt als Alternative das Innsbrucker Modell vor.

1. Einleitung Mit 1. 1. 2009 wurden in Österreich zwei neue Werkvertragsnormen in Kraft gesetzt: die ÖNORM B 2110 – Allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen – und die ÖNORM B 2118 – Allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen unter Anwendung des Partnerschaftsmodells, insbesondere bei Großprojekten. Bei der Neugestaltung der beiden Werkvertragsnormen wurden die Chancen zu einer besseren Regelung des Themas „außergewöhnliche Witterungsverhältnisse“ weitgehend vertan. Beide Normen folgen nach wie vor dem Grundsatz, dass das aus der neutralen Sphäre stammende Risiko für außergewöhnliche Witterungsverhältnisse der Sphäre des Auftraggebers (AG) zugeordnet wird. Punkt 7.2.1 der beider ÖNORMEN lautet: „Der Sphäre des AG werden ... Ereignisse zugeordnet, wenn diese ... zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbar waren und vom AN nicht in zumutbarer Weise abwendbar sind.“ Die Abgrenzungskriterien weisen jedoch gravierende Mängel auf und sind zudem nicht einheitlich geregelt. Vergütungsregeln fehlen in beiden Normen zur Gänze. Die ÖNORM B 2110, die für die meisten „normalen“ Bauprojekte Anwendung findet, enthält nur ein Kriterium für Einzelereignisse. Die ÖNORM B 2118 enthält zwar neben einem Kriterium für Einzelereignisse auch Kriterien für periodenbezogene Abweichungen vom normalen Witterungsverlauf, die Bestimmungen dafür sind nach Meinung der Autoren jedoch nicht ausreichend durchdacht und bieten für den im Infrastrukturbau häufig auftretenden Fall, dass die Arbeiten trotz widriger Witterungsverhältnisse nicht unterbrochen werden dürfen, keine brauchbare Lösung.

2. Was sagen die ÖNORMEN? 2.1. ÖNORM B 2110 Die ÖNORM B 2110 überlässt die Festlegung von Kriterien zur Abgrenzung zwischen normalen und außergewöhnlichen Witterungsverhältnissen primär dem individuellen Vertrag und führt nur subsidiär das 10-jährliche Ereignis als Kriterium an. Dieses Kriterium ist aber nur für Einzelereignisse brauchbar. Zur Abgrenzung periodenbezogener Abweichungen enthält die ÖNORM B 2110 keine Angaben. In Verträgen, die auf der ÖNORM B 2110 basieren, sollte deshalb unbedingt eine individuelle Regelung für periodenbezogene Abweichungen aufgenommen werden. Dasselbe gilt Jänner 2010

hinsichtlich der Vergütungsregeln für die Folgen außergewöhnlicher Witterungsverhältnisse, die in der ÖNORM B 2110 zur Gänze fehlen.

2.2. ÖNORM B 2118 Die ÖNORM B 2118 definiert das Kriterium für Einzelereignisse ähnlich wie die ÖNORM B 2110, legt jedoch die Abweichung vom 20-jährlichen Ereignis zugrunde. Im Unterschied zur ÖNORM B 2110 enthält diese Norm aber eine Regelung für periodenbezogene Abweichungen. Punkt 7.2.1 lit b lautet: „Außergewöhnliche Witterungsverhältnisse liegen vor, wenn bei längeren Betrachtungszeiträumen die Ausfallzeiten in der betroffenen Periode den Mittelwert derselben Periode in den 10 Jahren vor dem Jahr der Angebotsabgabe um mehr als die vereinbarten Werte übersteigen.“ Wenn im individuellen Vertrag keine anderslautenden Bestimmungen vereinbart wurden, bestimmt die Norm, dass die Ausfalltage gemäß den im Anhang B angeführten Schlechtwetterkriterien ermittelt werden sollen. Als Datenbasis sollen die Messwerte der nächstgelegenen Wetterbeobachtungsstelle der ZAMG1 herangezogen werden. Diese auf den ersten Blick fair erscheinende Regelung wird durch die in der Norm festgelegten Schwellenwerte, bis zu welchen Abweichungen in die Risikosphäre des Auftragnehmers (AN) fallen, für den AN erheblich verschlechtert. In Abhängigkeit von der Dauer der Periode muss die Abweichung vom Mittelwert (Anzahl der Ausfalltage im Mittel der vergangenen 10 Jahre) für ein Jahr mehr als 20 % und für einen Monat mehr als 100 % betragen, damit ein Anspruch auf Vergütung entsteht. Dabei bleibt völlig offen, nach welchen Kriterien die Dauer einer Periode bestimmt werden soll. Voraussetzung für den Vergütungsanspruch ist ferner, dass „jeweils eine tatsächliche Behinderung eingetreten ist (Ausfalltage, Ausfallfolgetage und Tage mit reduzierter Leistung anteilig) ...“ Auch dies ist eine nicht ganz unproblematische Bestimmung, auf die hier nicht näher eingegangen werden soll. Ein Rettungsanker für den AN könnte in manchen Fällen dagegen die in Punkt 7.2.1 Z 6 angeführte Regelung sein. Sie bestimmt, dass auch allgemeine Witterungsverhältnisse unter Umständen der Sphäre des AG zuzuordnen sind, „wenn Leistungen dergestalt mit Ausführungsfristen verbunden sind, dass dem AN keine Dispositionsmöglichkeiten offen stehen und die vertragsgemäße Ausführung dieser Leistung durch Witterungseinflüsse objektiv unmöglich gemacht wird.“ 1

Em. Univ.-Prof. Dipl.-Ing. Eckart Schneider ist geschäftsführender Gesellschafter eines Ingenieurbüros für Baubetrieb und Bauwirtschaft in Innsbruck.

Dipl.-Ing. Dr. techn. Markus Spiegl ist geschäftsführender Gesellschafter eines Ingenieurbüros für Baubetrieb und Bauwirtschaft in Innsbruck.

Zentralanstalt für Meteorologie und Geodynamik, Wien.

Facharktikel

Außergewöhnliche Witterungsverhältnisse

Das Kriterium für die Außergewöhnlichkeit wird in der ÖNORM B 2118 auf indirektem Weg über sog. Ausfalltage definiert. Die maßgeblichen Witterungsparameter wie tiefe oder hohe Temperaturen, starke Niederschläge, Schnee und Windgeschwindigkeit werden nicht direkt zur Abgrenzung zwischen normaler und außergewöhnlicher Witterung herangezogen. Sie gehen über die im Anhang B der Norm angeführten Kriterien, nach denen die sog „Schlechtwettertage-Bau“ von der ZAMG ermittelt werden sollen, in die Ermittlung der Außergewöhnlichkeit ein. Es handelt sich dabei um ein Modell, das demjenigen ähnelt, welches vor Jahrzehnten zur Ermittlung von Schlechtwettertagen ausgehandelt wurde und nach dem die Kompensation von Lohnausfällen der Bauarbeiter bei Schlechtwetter erfolgt.

2.3. Kritische Anmerkungen Ein maßgebliches Kriterium für einen Schlechtwettertag nach obiger Definition ist eine Temperatur von unter –10° C um 7 Uhr früh. Weil im Oktober/ November und im März auch bei extrem ungünstiger Witterung in Tallagen praktisch nie so tiefe Temperaturen auftreten, gibt es nach den Kriterien der ÖNORM B 2118 für Baustellen in Tallagen in diesen Monaten keine Vergütung für Schlechtwettertage wegen tiefer Temperatur, selbst wenn die Witterung noch so außergewöhnlich sein sollte und die Temperatur durchgehend –9° C betragen würde. Wenn die ÖNORM B 2118 ohne Abänderung vertraglich vereinbart wird, bedeutet das für den AN, dass er im Winterhalbjahr wahrscheinlich für drei von sechs Monaten keine Behinderung wegen außergewöhnlich niedriger Temperaturen geltend machen kann. Für die restliche Periode (Dezember, Januar, Februar) läge der periodenbezogene Schwellenwert dann mit 80 % (lineare Interpolation des Wertes durch die Autoren) so hoch, dass eine Überschreitung auch bei extrem ungünstiger Witterung äußerst unwahrscheinlich wird. Falls der Normtext aber so gemeint sein sollte, dass nicht die ganze Witterungsperiode – in unserem Beispiel das Winterhalbjahr –, sondern nur ein oder zwei Monate, in denen es eine signifikante Abweichung gab, betrachtet werden sollen, müsste die Abweichung über 100 bzw 90 % (Interpolation) betragen, damit der Schwellenwert überschritten wird und ein Anspruch auf Vergütung der Behinderungskosten entsteht. Die Schwellenwerte sind also offensichtlich zu hoch angesetzt – ein Faktum, das schon während der Ausarbeitung der Normen von der VIBÖ2 und der ZAMG kritisiert wurde. Nach Meinung der Autoren sind die Charakterisierung außergewöhnlicher Witterungsverhältnisse und die Abgeltung der daraus resultierenden Folgen für Kosten und Bauzeit auf dem Weg über Ausfall- und Ausfallfolgetage nur für „normale“ Bauvorhaben sinnvoll. Dies gilt aber auch bei solchen Projekten nur dann, wenn bei außergewöhnlichen Witterungsverhältnissen die Arbeiten tatsächlich unterbrochen werden. 2

Vereinigung Industrieller Bauunternehmungen Österreichs, Wien.

Die in der ÖNORM B 2118 enthaltene Vergütungsregelung über Ausfalltage würde also eher für die ÖNORM B 2110 als für die ÖNORM B 2118 Sinn machen. Keine der beiden Normen enthält konkrete Vergütungsregeln. Es gibt keinerlei Hinweis darauf, wie angefallene Ausfalltage und Ausfallfolgetage vergütet werden sollen. Es wäre logisch, die zeitgebundenen Kosten für die Ausfall- und Ausfallfolgetage nach LV-Positionen zu vergüten (falls es solche gibt). Wie soll mit den Lohnkosten für das gewerbliche Personal verfahren werden? Zum Teil werden diese vermutlich durch die BauarbeiterUrlaubskasse (BUAK) im Wege der Schlechtwetterentschädigung abgedeckt, ein nicht unbeträchtlicher Teil (Ausfallfolgetage) bleibt aber erst einmal beim Unternehmer hängen. Im konkreten Fall dürfte die Abgrenzung knifflige Fragen aufwerfen. Es gibt in der Norm auch keine Angaben darüber, wie Ausfallfolgetage festgestellt (kontradiktorisch?) und wie der Produktivitätsverlust bei Wiederaufnahme der Arbeiten gehandhabt werden soll. Für Großprojekte, bei denen üblicherweise unter beinahe allen Witterungsbedingungen weitergearbeitet werden muss, ist das in der ÖNORM B 2118 enthaltene Modell überhaupt ungeeignet. Weil sich die Behinderung durch außergewöhnliche Witterungsverhältnisse in diesem Fall nicht in Ausfallzeiten, sondern in Leistungsminderungen und Produktivitätsverlusten manifestiert, ist es unmöglich, die Behinderungsfolgen auf indirektem Weg über Ausfall- und Ausfallfolgetage realitätsnah darzustellen.

3. Das Innsbrucker Modell Um dieses schon vor Inkrafttreten der neuen Werkvertragsnormen bekannte Problem zu lösen, haben die Autoren nach einer besseren Methode gesucht. Nach einigen Anläufen3 fanden sie einen Weg, auf dem die Abweichung vom normalen Witterungsverlauf direkt und ohne Umwege aus den maßgebenden Witterungsparametern abgeleitet werden kann. Die neue Methode erlaubt darüber hinaus, die aus einer Abweichung resultierenden Folgen eindeutig und nachvollziehbar zu berechnen. Das Innsbrucker Modell, wie diese Lösung getauft wurde, geht von den für die Behinderung maßgeblichen Witterungsparametern – im Winter meist niedrige Temperaturen oder Neuschneezuwachs – aus und zieht die Abweichung des maßgeblichen Parameters vom 10-jährigen Mittelwert als Kriterium für die Außergewöhnlichkeit heran. Betrachtet werden nicht einzelne Monate, sondern eine Periode, meist das Winterhalbjahr (Oktober bis März).

3.1. Abgrenzung normaler und außergewöhnlicher Witterungsereignisse Am besten für eine Abgrenzung zwischen „normal“ und „außergewöhnlich“ eignet sich eine summarische Kennzahl. Als Kennzahl für die Charakterisierung der Temperaturverhältnisse im Winterhalbjahr werden „Grad-Tage“ (GT) vorgeschlagen. 3

Schneider/Wachter, Behinderung durch Schlechtwetter, Österreichische Bauwirtschaft 1/2/2002, 58.

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Außergewöhnliche Witterungsverhältnisse

Ein Grad-Tag wird definiert als 1° C Abweichung gegenüber der Temperatur, unterhalb welcher die Produktivitätsverluste (PV) relevant werden. Dieser Grenzwert wird mit +5° C angesetzt (vgl. Abbildung 1 und 2)..Würde der Grenzwert niedriger angesetzt – zB 0° C –, würden die Abweichungen prozentual deutlicher ausfallen. Der Schwellenwert von 10 % (Bagatellgrenze) würde wesentlich früher überschritten (ungünstig für AG). Auf den PV hätte das keine Auswirkungen, weil der PV unabhängig vom Schwellenwert immer auf Basis der Temperaturdifferenz zwischen dem 10-jährigen Mittelwert und der Ist-Temperatur ermittelt wird. Wenn die gemessene Temperatur an einem Tag zB –1,3° C beträgt, ergibt dies zwischen +5,0 und –1,3° C eine Differenz von 6,3 GT. Die Summe der GT über einen Winter ist die Fläche zwischen der 5°-C-Linie und dem Temperaturverlauf. Als Temperaturkriterium wurden die 7-Uhr-Temperaturen verwendet, die auch für die Ermittlung der Schlechtwetter-Tage gemäß ÖNORM B 2118 herangezogen werden. In obigem Beispiel wurde die GT-Fläche über den Mittelwert der Winter 1995/1996 bis 2004/2005 gebildet (Zehnjahresmittel) und den Werten des Winters 2005/2006 gegenübergestellt. Bei der Auswertung wurden alle Werte unter 5° C berücksichtigt. Positive Abweichungen vom Zehnjahresmittel unterhalb der 5°-C-Schranke wurden mit negativem Vorzeichen berücksichtigt. Sie verringern somit das Gesamtausmaß der Abweichung. Im Zehnjahresmittel sind 950 GT angefallen, im Winter 2005/2006 insgesamt 1.317 GT. Die Abweichung (Erhöhung) beträgt (1.317 – 950) : 950 = 0,39 = 39 %. Anders sieht die Situation für den Winter 2006/2007 aus. Wie die Abbildung 2 zeigt, beträgt die Summe der GT für diesen Winter nur 781 GT. Sie liegt daher unterhalb des Zehnjahresmittels von 950 GT. Der Temperaturverlauf des Winters 2006/2007 war also deutlich günstiger als das Mittel der vorangegangenen 10 Jahre.

3.2. Berechnung der Abweichung

3.4. Einwände der Auftraggeberseite Von Auftraggeberseite wurde eingewandt, dass dieses Modell dazu zwingt, in jedem Bauvertrag ein individuelles Bau-Soll für die Witterung zu definieren. Dieser Einwand ist unseres Erachtens unberechtigt, weil eine solche Definition auch bei jedem anderen Modell erforderlich ist. Das Inns-

Abbildung 1: Gegenüberstellung der Grad-Tage (GT) Winter 2005/06 (schraffierte Fläche) und des 10-jährigen Mittelwertes der Grad-Tage Winter 1995/96 – 2004/05 (graue Fläche)

3.3. Festlegung eines Schwellenwertes

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Zur Ermittlung der Abweichung werden die Differenzen des maßgeblichen Witterungsparameters zwischen 10-jährigem Mittelwert und dem IstWert tageweise ermittelt und anschließend über die gesamte Periode aufsummiert. Weil jede Witterungsperiode in irgendeiner Form vom Mittelwert abweicht, wurde als Bagatellgrenze ein Schwellenwert definiert, bis zu dem die Abweichung in der Risikosphäre des AN bleibt.

Die Verfasser schlagen als Schwellenwert für die Außergewöhnlichkeit im Falle tiefer Temperaturen eine Bandbreite von +10 % der Summe der GT vor. Wird diese überschritten, gilt der Winter als außergewöhnlich kalt. Die Bagatellgrenze ist jedoch nur für die Bestimmung der Außergewöhnlichkeit relevant. Bei der Ermittlung der Leistungsminderung bleibt sie außer Betracht. Wird der Schwellenwert überschritten, sollten die Leistungsminderungen und Folgekosten (zeitgebundene Kosten der Bau-

ßergnisse

Facharktikel

Abbildung 2: Gegenüberstellung der Grad-Tage (GT) Winter 2006/07 und des 10-jährigen Mittelwertes der Grad-Tage Winter 1996/97 – 2005/06

Facharktikel

Außergewöhnliche Witterungsverhältnisse

brucker Modell definiert das Witterungs-Soll im Prinzip analog zur RVS 10.111 (2005) und zur ÖNORM B 2118 unter Verwendung der Messwerte der nächstgelegenen Messstation der ZAMG als arithmetisches Mittel der Witterungsparameter der vergangenen 10 Jahre. Damit ist eine eindeutige und objektive Bezugsbasis gegeben. Ein weiterer Einwand der Auftraggeberseite geht dahin, dass bei Anwendung des Innsbrucker Modells für jedes Bauvorhaben und jede Witterungsperiode untersucht werden muss, ob Abweichungen vorliegen oder nicht. Das werden die AN aber ohnehin tun, wenn sie eine Abweichung vermuten. Der Einwand ist damit hinfällig. Wichtig für den AG ist, dass geringfügige Abweichungen vom Mittelwert (Bagatellfälle) ausgeschlossen werden. Dies geschieht durch Festsetzung des Schwellenwertes mit 10 %, unterhalb welchem kein Anspruch des AN besteht. Schließlich wurde behauptet, dass nicht die Mittelwerte, sondern die Extremwerte – konkret die negativen Temperaturspitzen oder extremen Niederschlagshöhen der vergangenen 10 Jahre – als Basiswert für die Ermittlung der Abweichung herangezogen werden sollten. Diesem Einwand wird entgegengehalten, dass der AN in seiner Kalkulation weder das günstigste noch das denkbar ungünstigste Szenario zugrunde legen kann und muss. Im Regelfall wird er von einem realistischen Szenario – nämlich einem aus dem Witterungsverlauf der vergangenen Jahre abgeleiteten Mittelwert (Erwartungswert) – ausgehen. Andernfalls würde er sein Angebot unnötig verteuern, was in Anbetracht der Tatsache, dass nach den ÖNORMEN B 2110 und B 2118 außergewöhnliche Witterungsverhältnisse in der Risikosphäre des AG liegen und die daraus resultierenden Behinderungen vergütet werden, für ein wettbewerbsfähiges Angebot nicht zielführend wäre und nicht den in Österreich gängigen und von den meisten AG akzeptierten Usancen entspricht.

3.5. Ermittlung der Abweichungen vom Normalverlauf Abweichungen vom Normalverlauf können auf einfachem und objektiv nachvollziehbarem Weg direkt aus den Daten ermittelt werden, die auf der der Baustelle nächstgelegenen Messstelle der ZAMG ermittelt wurden. Die Zeitspanne von 10 Jahren wird von den meisten Kommentatoren der österreichischen Werkvertragsnormen als repräsentativ für eine Mittelwertbildung in bauwirtschaftlichen Fragen angesehen.4 Die Spanne von 10 Jahren trägt auch der Tatsache Rechnung, dass die subjektive Erinnerung an Witterungsverläufe nicht weiter als fünf bis sechs Jahre zurückreicht – mit Ausnahme von Extremereignissen wie Katastrophenhochwässer oder Lawinenabgänge, von denen jemand persönlich betroffen war. In gleicher Weise wie Abweichungen im Temperaturverlauf kann auch der tägliche Neuschneezuwachs, welcher zB im Winter 1999/2000 im Westen Österreichs und wahrscheinlich im Winter 2008/2009 in mehreren Bundeslän4

Siehe etwa Oberndorfer/Straube, Kommentar zur ÖNORM B 21103, Rz 714.

dern der für die Behinderung maßgebliche Witterungsparameter war, in Form von „cm-Tagen“ als Kriterium herangezogen werden. In extremen Lagen können auch Starkwindtage – insbesondere in Verbindung mit tiefen Temperaturen – ein maßgebliches Kriterium sein. Sinngemäß kann bei extrem hohen Temperaturen oder überdurchschnittlichen Regenfällen im Sommer verfahren werden.

4. Berechnung des Produktivitätsverlustes 4.1. Ermittlung der Produktivitätsverluste Auf Basis der Temperaturabweichungen (Differenz zwischen Zehnjahresmittel und Ist) kann der damit verbundene Produktivitätsverlust berechnet werden. Es fehlt nur noch ein Ansatz für die temperaturabhängige Leistungsminderung. Dafür gibt es leider nur wenige Quellen, vor allem keine aktuellen. Früher wurden häufig die von Lang angegebenen Wert verwendet.5 Weil die darin enthaltenen Angaben auf Beobachtungen zurückgehen, die in den 1950er-Jahren durchgeführt wurden, sind die Werte überholt. In einer 2007 an der TU Darmstadt approbierten Dissertation6 sind Angaben über Leistungsminderung bei Hochbauten enthalten, die unserer Meinung nach für Infrastrukturbauten, die mit industriellen Methoden hergestellt werden, zu hoch sind. Auch die in einem aktuellen Werk von Oberndorfer7 angeführten Werte, die für Temperaturabweichungen zum Teil Produktivitätsverluste bis zu 50 % angeben, sind sicherlich nicht allgemein gültig. Als einigermaßen brauchbar für die bei großen Infrastrukturbauten zu erwartenden Produktivitätsverluste infolge tiefer Temperatur werden deshalb manchmal die Kurven von Oglesby herangezogen.8 Schneider hat bereits 2002 angeregt, an den österreichischen Lehrbauhöfen oder auf ausgewählten Baustellen Untersuchungen zum temperaturabhängigen Produktivitätsverlust durchzuführen, um aktuelle und praxisnahe Werter zu erhalten.9 Bisher wurde diese Anregung leider nicht aufgegriffen. Besonders geeignet, um zu aktuellen und praxisnahen Werten zu kommen, wäre unseres Erachtens eine in Graz entwickelte Vorgangsweise. Dort wird in einem Kooperationsforschungsprojekt „Arbeitsbelastung und Arbeitsleistungskurven“10 die Leistungsminderung bei unterschiedlicher Arbeitsbelastung und längerer Arbeitszeit untersucht. Ein solcher interdisziplinärer Ansatz, der 5

Lang, Ein Verfahren zur Bewertung von Bauablaufstörungen und zur Projektsteuerung (1988).. 6 Fetzner, Ein Verfahren zur Erfassung von Minderleistungen aufgrund witterungsbedingter Bauablaufstörungen (Dissertation, TU Darmstadt 2007). 7 Oberndorfer/Dreier, Claimmanagement, Teil 2: Praktische Anwendung (2003) 48. 8 Oglesby/Parker/Howell, Productivity Improvement in Construction (1989). 9 Schneider/Wachter, Österreichische Bauwirtschaft 1/2/2002, 58 ff. 10 Kooperationspartner sind das Institut für Baubetrieb und Bauwirtschaft der TU Graz, Prof. Heck, Dissertant Dipl.-Ing. Schlagbauer und das Zentrum für Bewegungswissenschaften und sportmedizinische Forschung, Prof. Hofmann, der Universität Graz.

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Außergewöhnliche Witterungsverhältnisse

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Zeitstudien und Tätigkeitsanalysen auf Baustellen mit medizinischen Daten wie zB Herzfrequenz verbindet, könnte auch für die Beurteilung des Leistungsabfalls infolge tiefer Temperaturen neue Erkenntnisse liefern.

4.2. Berechnung der Mehrkosten Lohn Zur Berechnung des Mehraufwands an produktiven Lohnstunden nach dem Innsbrucker Modell ist es zweckmäßig, die betroffene Witterungsperiode in geeignete Zeitabschnitte zu unterteilen. Aus praktischen Gründen werden Wochen- oder Monatsabschnitte empfohlen, rein rechentechnisch wäre auch eine tageweise Betrachtung möglich. Für jeden Arbeitstag und jedes Gewerk wird der Produktivitätsverlust in Prozenten auf Basis der Differenz zwischen der gemessenen Temperatur und dem 10-jährigen Mittelwert zB anhand der Kurven von Oglesby ermittelt Um im individuellen Fall die Leistungsminderung ursachengerecht zu ermitteln, ist bauwirtschaftliches Expertenwissen erforderlich. Die Berechnung des Mehraufwands an Arbeitsstunden, Energie und Verbrauchsmaterial sollte nämlich abschnitts- oder blockweise erfolgen. Dabei sollten die Gewerke oder Tätigkeiten getrennt betrachtet werden. Dazu ist es von Vorteil, wenn die Abrechnung so strukturiert wird, dass die Aufmaßblattstruktur eine Zuordnung des Produktivitätsverlustes zu einzelnen Bauteilen oder Blöcken ermöglicht.

4.3. Bauzeitverlängerung, zeitgebundene Kosten In einfachen Fällen kann die aus der Behinderung durch außergewöhnliche Witterungsverhältnisse resultierende theoretische Bauzeitverlängerung unter der Annahme gleicher Leistungsintensität durch Rückrechnung aus den infolge des Produktivitätsverlustes angefallenen zusätzlichen Lohnstunden ermittelt werden. Bei komplexen Abläufen wie zB Taktfertigung ist die Abfolge der Arbeiten am kritischen Weg zu berücksichtigen. Daraus kann sich unter Umständen eine kleinere oder größere Fristverlängerung als bei vereinfachter Betrachtung ergeben. Auf dem Wege über die berechtigte Bauzeitverlängerung können dann die zusätzlichen zeitgebundenen Kosten ermittelt werden.

5. Empfehlung

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Wegen der offenkundigen Mängel des in der ÖNORM B 2110 enthaltenen Modells zur periodenbezogenen Abgrenzung außergewöhnlicher Witterungsverhältnisse und wegen der fehlenden Vergütungsregelung raten die Autoren davon ab, dieses Modell in der vorliegenden Form anzuwenden. Im Sinne einer fairen Regelung für die reale Situation auf großen Infrastrukturbaustellen wird vielmehr empfohlen, das Innsbrucker Modell zu verwenden. Allenfalls in Verträgen, die auf der ÖNORM B 2110 basieren, könnte das ÖNORMB-2118-Modell verwendet werden. Allerdings nur dann, wenn zu erwarten ist, dass die Arbeiten an Schlechtwettertagen tatsächlich unterbrochen

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werden. Dazu müssten allerdings die Mängel des Modells – zu hohe Schwellenwerte und Unklarheiten bezüglich der Periodendauer – behoben werden.

Zusammenfassung Die in den neuen ÖNORMEN B 2118 und B 2110 enthaltenen Bestimmungen zur Abgrenzung außergewöhnlicher Witterungsverhältnisse sind für komplexe Projekte im Infrastrukturbau unzureichend. Von den Autoren wurde deshalb ein neues Modell entwickelt, das bei einem großen Infrastrukturprojekt in intensiver Diskussion mit einem öffentlichen Auftraggeber und den betroffenen Baufirmen zur Anwendungsreife verfeinert wurde. Das Innsbrucker Modell bietet eine nachvollziehbare Vorgangsweise und führt zu plausiblen Ergebnissen, die mit vertretbarem Aufwand erarbeitet und geprüft werden können. Das Kriterium für die Außergewöhnlichkeit wird nicht auf indirektem Wege über Schlechtwettertage definiert, sondern durch die periodenbezogene Abweichung der maßgeblichen Witterungsparameter (Temperatur, Niederschlag, Neuschneezuwachs, Starkwind) vom 10-jährigen Mittelwert. Als Basis werden die Daten der Baustelle an der nächstgelegenen Messstation der ZAMG verwendet. Die Charakterisierung des Witterungsverlaufs erfolgt durch eine Kennzahl. Für die Temperatur sind dies Grad-Tage, für den Neuschneezuwachs cm-Tage und für den Wind km/h-Tage. Für Regen könnten mm-Tage verwendet werden. Diese Kennzahlen eignen sich wesentlich besser zur periodenbezogenen Charakterisierung des Witterungsverlaufs und dessen Einflusses auf ein individuelles Projekt als die in der ÖNORM verwendeten Ausfalltage. Damit nur signifikante Abweichungen zu einer Mehrkostenforderung berechtigen, wird zusätzlich ein Schwellenwert von +10 % eingeführt. Nur wenn dieser überschritten wird, fällt das Witterungsrisiko in die Sphäre des AG. Werden diese Kriterien für Temperaturabweichungen im Raum Innsbruck auf die vergangenen 30 Jahre angewendet, zeigt sich, dass insgesamt fünf außergewöhnliche Winter aufgetreten sind, die in die Risikosphäre des AG fallen.

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Facharktikel

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Verfristung des Werklohnanspruchs nach der ÖNORM B 2110 bei Aufrechnung durch den Auftraggeber

Verfristung des Werklohnanspruchs nach der ÖNORM B 2110 bei Aufrechnung durch den Auftraggeber Georg Seebacher Der vorliegende Beitrag untersucht, ob die Abgabe einer Aufrechnungserklärung im Rahmen der Schlussrechnungskorrektur die Verpflichtung zur Erhebung eines Vorbehalts auslöst.

1. Einleitung und Problemstellung

Dr. Georg Seebacher ist Rechtsanwalt in Graz mit Tätigkeitsschwerpunkt im Bauvertrags- und Schadenersatzrecht.

In der Bauvertragspraxis stehen (gerichtlicher) Durchsetzung von Nachträgen per Claim-Management1 als Resultat (bewusst) niedriger Kalkulation oder infolge des Eintretens typischer Risiken meist vertraglich gekürzte Handlungsfristen entgegen. Claim-Management, das nach Vertragsabschluss den gewünschten wirtschaftlichen Erfolg sichern soll, steht daher unter zeitlichem Handlungsdruck, der durch die (gemeinhin vereinbarte) ÖNORM B 2110 rechtlich erzeugt und bestimmt wird, und verlangt daher nach Klarstellung der zu beachtenden Faktoren bzw Voraussetzungen. Die zentrale Rolle aus rechtlich-bauwirtschaftlicher Sicht nimmt Punkt 8.4.2 der ÖNORM B 2110 ein, der nach Annahme der Schlusszahlung aufgrund einer Schluss- oder Teilrechnung2 nachträgliche Forderungen des Auftragnehmers (AN) für die vertragsmäßig erbrachten Leistungen ausschließt, wenn nicht ein Vorbehalt in der Rechnung enthalten ist oder binnen drei Monaten nach Erhalt der Zahlung schriftlich erhoben wird. Diese Bestimmung soll nach der Rechtsprechung die Rechtslage bei Bauprojekten mit zumeist hohen Auftragssummen möglichst innerhalb kurzer First klären, sodass der Auftraggeber (AG) zu einem möglichst frühen Zeitpunkt das gesamte Ausmaß seiner Verpflichtungen überschauen und erfahren kann.3 Gleichzeitig eröffnet sich aus Sicht des AN die Frage, unter welchen Bedingungen eine Verfristung seiner nachträglichen Forderungen eintreten kann. Der OGH vertritt die Ansicht, dass die Vorbehaltsfrist der ÖNORM B 2110 nur dann ausgelöst wird, wenn vom AG auf die Schlussrechnung eine Zahlung in welcher Höhe immer geleistet wurde oder ein wie immer gearteter Zahlungsvorgang vorliegt. Bei Vorliegen einer Überzahlung und dem daraus resultierenden Fehlen eines Schlusszahlungsvorgangs soll ein Vorbehalt nicht erforderlich sein, weil der OGH nur der Annahme einer Zahlung 1

2 3

Oberndorfer, Claim-Management und alternative Streitbeilegung in Bau und Anlagenbau, Teil 1 (2003) 20: „ClaimManagement hat zum Ziel, Abweichungen vom vertraglich Vereinbarten zu erkennen und Ansprüche daraus geltend zu machen und durchzusetzen. Um dieses Ziel zu erreichen, müssen auf Grundlage des zuvor Dargestellten Vorgaben geplant, Sachverhalte erfasst und ausgewertet und Ansprüche daraus angemeldet, aufbereitet, geltend gemacht und ihre Durchsetzung verfolgt werden.“ Auf Zahlungen aus Abschlags- oder Regierechnungen ist Abschnitt 8.4.2 nicht anwendbar; vgl Karasek, ÖNORM B 21102 (2009) Rz 1621. OGH 7. 6. 1995, 5 Ob 516/95, ecolex 1995, 890; aber auch bereits in OGH 14. 6. 1971, 8 Ob 151/71, JBl 1972, 200; 19. 7. 1988, 1 Ob 60/88, WBl 1988, 402 uam.

die Bedeutung eines Rechtsverzichtes beimisst.4 Dies ergäbe sich sowohl aus der Überschrift als auch aus dem Text der ÖNORM, die ausdrücklich auf die Annahme der Schlusszahlung abstellen. Offen bleibt, ob bei Aufrechnung (Kompensation) eine Verfristung des Werklohnanspruchs eintritt, wenn der AN keinen Vorbehalt erhebt. In der Lehre wird die Frage der Aufrechnung in erster Linie aus dem Blickwinkel der Werklohntilgung erörtert, nicht jedoch als auslösendes Element einer Verfristungsregelung. Die oberstgerichtlichen Entscheidungen zur (restriktiven) Auslegung der Vorbehaltsregelung und Zahlungsproblematik erfahren seit der Entscheidung vom 28. 11. 2007, 7 Ob 208/07z, zumeist nur kritiklose Rezeption.5 Obgleich die entsprechende Regelung der ÖNORM B 2110 zwei Tatbestände erfasst, einerseits, dass der AN in der Schlussrechnung (bewusst oder unbewusst) nicht sämtliche Forderungen verzeichnet hat, und andererseits, dass der AG vom Schlussrechnungsbetrag Abzüge vornimmt, wird in weiterer Folge nur der zweitgenannte Fall behandelt, denn nur hierbei ergibt die Forderung nach einem fristgerechten Vorbehalt6 nach Erhalt der Zahlung einen Sinn.7 Die folgenden Ausführungen gehen davon aus, dass ein AG mit einer Gegenforderung gegen die Werklohnforderung des AN aufrechnet und daher eine Schlusszahlung unterbleibt und dem Vertrag die ÖNORM B 2110 zugrunde liegt.

2. Die Vorbehalts- und Verfristungsregelung der ÖNORM B 2110 2.1. Zu Inhalt und Natur der Regelung Punkt 8.4.2 der ÖNORM B 2110 in der Fassung 1. 1. 2009 lautet:8 „8.4.2 Annahme der Zahlung, Vorbehalt: Die Annahme der Schlusszahlung aufgrund einer Schluss- oder Teilschlussrechnung schließt nachträgliche Forderungen für die vertragsgemäß er4 5

6 7 8

OGH 28. 11. 2007, 7 Ob 208/07z, ecolex 2008, 230 = RdW 2008, 331 (Verfasser am Verfahren beteiligt). Dies insbesondere in den nunmehr (teilweise) in 2. Auflage vorliegenden Standardkommentierungen zur ÖNORM B 2110 von Karasek, ÖNORM B 21102; Kropik, Der Bauvertrag und die ÖNORM B 2110 (2009); Wenusch, ÖNORM B 2110 (2009). Einmalige Erhebung eines Vorbehalts genügt; vgl. OGH 26. 2. 2009, 1 Ob 247/08t, RdW 2009, 520. OGH 26. 3. 1998, 7 Ob 68/98w, HS 29.974 = RdW 1998, 456. Gegenüber der ehemals gültigen Bestimmung in Punkt 5.30.2 der ÖNORM B 2110 (Fassung 1. 3. 2002) blieb die Textierung somit unverändert.

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Verfristung des Werklohnanspruchs nach der ÖNORM B 2110 bei Aufrechnung durch den Auftraggeber

brachten Leistungen aus, wenn nicht ein Vorbehalt in der Rechnung enthalten ist oder binnen 3 Monaten nach Erhalt der Zahlung schriftlich erhoben wird. Der Vorbehalt ist schriftlich zu begründen. Weicht die Schlusszahlung vom Rechnungsbetrag ab, beginnt die Frist von 3 Monaten frühestens mit schriftlicher Bekanntgabe der nachvollziehbaren Herleitung eines Differenzbetrages durch den AG.“ Abs 2 dieser Bestimmung stellt klar, dass bei Abzügen des AG von der Schlussrechnung der Fristenlauf von drei Monaten für die Erhebung des Vorbehalts frühestens mit der schriftlichen Bekanntgabe der nachvollziehbaren Herleitung des Differenzbetrages durch den AG beginnt. Dies erfolgt regelmäßig durch Übermittlung eines Korrekturexemplars der Abschlussrechnung.9 Punkt 8.4.2 der ÖNORM bedeutet im Ergebnis nichts anderes als eine Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist für Werklohnforderungen von drei Jahren ab Fälligkeit auf drei Monate ab Erhalt der Schlusszahlung. Es liegt somit eine von der gesetzlichen Regelung des ABGB erheblich zu Ungunsten des AN abgehende Klausel vor, weil der OGH in der vorbehaltslosen Annahme der Schlusszahlung einen konkludenten Verzicht auf weitere Forderungen sieht.10 In den Augen der Rechtsprechung ist sie dennoch sachlich gerechtfertigt, da der AG zu einem möglichst frühen Zeitpunkt das gesamte Ausmaß seiner Verpflichtungen überschauen und erfahren können soll.11 Diese Begründung ist insofern bemerkenswert, als die herrschende Meinung zum konkludenten Verzicht von Ansprüchen äußerst restriktiv ist.12

2.2. Ausgewählte Judikate zum Annahmeund Zahlungsbegriff Die Auslegung der Vorbehaltungsregelung war bereits mehrfach Gegenstand höchstgerichtlicher Rechtsprechung.13 Von besonderer Bedeutung sind die Entscheidungen des OGH vom 14. 8. 2007, 1 Ob 81/07d, und vom 28. 11. 2007, 7 Ob 208/07z.

2.2.1. Verfristung von Nachforderungen bei Nichtzahlung auf Schlussrechnung In der Entscheidung vom 14. 8. 2007, 1 Ob 81/07d,14 nahm der OGH an, dass der AN einen Vorbehalt nur dann erheben muss, wenn ein „wie immer gearteter“ Zahlungsakt durch den AG vorliegt, der vom AN „angenommen“ (Anführungszeichen im Originaltext) wurde. In der Entscheidung blieb offen, warum die Zahlung durch den AG nicht erfolgte, insbesondere ob sich nach Kor9 Karasek, ÖNORM B 21102, Rz 1624. 10 Karasek, ÖNORM B 21102, Rz 1630. 11 Die Vereinbarung einer nur 14-tägigen Frist zur Fristwahrung wurde zuletzt vom OGH als sittenwidrig angesehen; vgl OGH 23. 4. 2009, 8 Ob 164/08p, bbl. 2009, 194. 12 Vgl zB Rummel in Rummel, ABGB3, § 863 Rz 17 f; Heidinger in Schwimann, ABGB3, § 1444 Rz 8 ff. 13 Vgl für eine Übersicht OGH 28. 11. 2007, 7 Ob 208/07z; Seebacher, Rechtliche Schranken des Claim-Managements durch die Verfristungsregelungen der ÖNORM B 2110, bbl 2008, 102 14 OGH 14. 8. 2007, 1 Ob 81/07d, bbl 2008/27.

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rektur der Schlussrechnung ein Guthaben des AG ergeben hätte.15

2.2.2. Nur „Zahlung“ löst Verfristungsregelung aus In der Entscheidung des OGH vom 28. 11. 2007, 7 Ob 208/07z, hatte der AG die Schlussrechnung unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen sowie gerechtfertigter Abstriche korrigiert, wodurch sich ein Guthaben des AG ergab, sodass er keine weitere Zahlung leistete. Der OGH entschied, dass ein Vorbehalt des AN nicht erforderlich war. In der Begründung stützte er sich auf den Wortlaut der ÖNORM, die sowohl in der Überschrift von Punkt 8.4.2 als auch im Text ausdrücklich auf die „Annahme der Zahlung“ abstellt, und nicht auf die Kürzung der Rechnung schlechthin. Er ging davon aus, dass die ÖNORM nur der Annahme der Zahlung (bei fehlendem Vorbehalt) die Bedeutung eines Rechtsverzichtes zumisst. Die unterlassene Vorbehaltserhebung des AN sei nichts anderes als ein „Schweigen“, das nach der ÖNORM-Klausel nicht als Zustimmung verstanden werden könne. Demgemäß gehe daher die von Kropik geforderte Gleichstellung einer geleisteten (Teil-)Schlusszahlung mit einer „endgültigen Ablehnung weiterer Zahlungen“ über den (engen) Wortlaut der ÖNORM-Bestimmung hinaus.16 Ihr könne daher nicht gefolgt werden. Selbst die Ansicht des AG, sein Verhalten sei vom AN eindeutig als endgültige Ablehnung weiterer Zahlungen zu verstehen gewesen und daher einer Schlusszahlung im Sinn des Punkts 5.30.2 gleichzusetzen, ändere daran nichts, weil Schweigen allein nicht im Sinn der ÖNORMKlausel als Zustimmung verstanden werden könne. In OGH 11. 8. 2008, 1 Ob 67/08x, wurde diese Begründung bestätigt.17

3. Aufrechnung und die ÖNORM B 2110 Obwohl in zahlreichen Bestimmungen der ÖNORM B 2110 der Begriff der Zahlung verwendet wird, findet sich keine nähere Bestimmung zur Zahlung durch Aufrechnung. Nach allgemeinem Zivilrecht sind Richtigkeit, Fälligkeit, Gleichartigkeit und Gegenseitigkeit der Forderung Voraussetzungen der Aufrechnung, also die wechselseitige Anspruchstilgung ohne tatsächlichen Leistungsaustausch.18 Die Aufrechnung erfolgt durch Abgabe einer einseitigen Aufrechnungserklärung. Entgegenstehen könnte einer solchen Bereinigung gegenseitiger Forderungen ein allfälliges vertragliches Aufrechnungsverbot. Ein Aufrechnungsverbot wurde im Rahmen der Neuauflage der ÖNORM diskutiert, schlussend15 Der OGH verwies dabei auch auf Karasek (ÖNORM B 21101 [2003] Rz 726) und ließ diese Frage letztlich offen, da vom AG und Revisionswerber keine relevanten Konsequenzen aufgezeigt wurden. 16 Kropik, Entgeltvereinbarung und Sicherstellung, in Straube/ Aicher, Handbuch Bauvertrags- und Bauhaftungsrecht II3 (2001) 3:36; so noch Karasek, ÖNORM B 21101, Rz 726 und OGH 12. 7. 2005, 5 Ob 69/05s. 17 OGH 11. 8. 2008, 1 Ob 67/08x, bbl. 2009/19 = RdW 2009, 20. 18 Vgl. Heidinger in Schwimann, ABGB3, § 1438 Rz 1.

Werklohnanspruch

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Fachartikel

Verfristung des Werklohnanspruchs nach der ÖNORM B 2110 bei Aufrechnung durch den Auftraggeber

lich aber verworfen.19 Somit kommt auch nach der ÖNORM nicht nur die Barzahlung, sondern auch die Aufrechnung als Zahlung in Frage. Die Aufrechnung bewirkt in einem Vorgang die Erfüllung der Gegenforderung und zugleich auch die Tilgung der Hauptforderung. Sie entfaltet also Zahlungswirkung.20 Wird die außergerichtliche Aufrechnung erklärt, bedeutet sie daher auch die Anerkennung der Hauptforderung.21 Im Gegensatz zur Erfüllung setzt sie jedoch einen Erfüllungswillen voraus, der nach herrschender Meinung durch die Abgabe einer Aufrechnungserklärung gegenüber dem Empfänger kundgetan wird. In der Geltendmachung der Aufrechnung durch Aufrechnungserklärung liegt die Ausübung eines Gestaltungsrechts.22 Die Aufrechnungserklärung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die auf die Herbeiführung der Aufrechnungswirkungen gerichtet ist. Sie kann auch konkludent erklärt werden, etwa durch Abzug der eigenen Forderung von der Rechnung des Aufrechnungsgegners.

4. „Annahme der Zahlung“ = „Empfang der Aufrechnungserklärung“ Folgt man der bisherigen Rechtsprechung des OGH zum Schlussrechnungsvorbehalt so steht (nur) fest, dass eine Nicht-Zahlung, beruhe sie auch auf einem „Guthaben“, keine Verpflichtung des AN zur Abgabe eines Vorbehalts auszulösen vermag. Der OGH lässt aber genügen, dass ein „wie immer gearteter Zahlungsakt“ vorliegt. Ist die Aufrechnung ein solcher „Zahlungsakt“? Wesentlich ist, dass die Aufrechnung Zahlungswirkung entfaltet. Selbst bei restriktiver, wörtlicher Interpretation ist daher die Aufrechnung vom Zahlungsbegriff des Punktes 8.4.2 der ÖNORM erfasst. Hat der AN die Aufrechnungserklärung erhalten, ist seine Forderung nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen befriedigt. Erhebt er keinen rechtzeitigen Vorbehalt, gibt es aus Sicht des Verfassers für den AG keinen vernünftigen Grund, an einem Verzicht des AN auf seine (restliche) Werklohnforderung zu zweifeln.

5. Widerspruchspflicht auch bei Gegenforderungen des AG? Jene Gegenforderungen des AG, mit welchen er die in der Schlussrechnung ausgewiesene Werklohnforderung tilgt, lösen beim AN keine Pflicht zur Erhebung eines Vorbehalts aus, weil nur Forderungen des AN von der Vorbehaltsregelung der ÖNORM B 2110 erfasst sind: Sie kommt nur dann zur Anwendung, wenn der AG Abzüge oder Korrekturen (zB Massenmehrungen) vornimmt, dh aus seiner Sicht unberechtigte Forderungen des AN 19 Vgl. Wenusch, ÖNORM B 2110, Rz 220. 20 So schon der Normtext von § 1438 ABGB; vgl aber auch OGH 25. 1. 2005, 10 Ob 84/04g. 21 OGH 28. 4. 2003, 7 Ob 68/03f, SZ 2003/47. 22 OGH 12. 2. 1987, 7 Ob 735/86, RdW 1987, 158 = WBl 1987, 191 (Wilhelm).

kürzt. Tilgt der AG die offene Werklohnforderung durch Aufrechnung, stützt er also seine „Abzüge“ nur auf Gegenforderungen, bedarf es überhaupt keines Vorbehalts des AN, da der AG mit der Aufrechnung die gesamte Werklohnforderung (also den „abgezogenen“ Teil) anerkannt hat. Die Ansicht des OGH,23 der bei einem vergleichbaren Sachverhalt – der in der Literatur fälschlicherweise als ÖNORM-Entscheidung qualifiziert wurde24 – entschied, der AN sei zu einem Vorbehalt verpflichtet, wenn der AG Gegenforderungen von der Schlussrechnung abzieht, ist daher unzutreffend.25

6. Ergebnis Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Wortlaut von Punkt 8.4.2 der ÖNORM B 2110 den Zugang einer Aufrechnungserklärung unter den Begriff „Annahme der Zahlung“ zulässt. Der Zugang einer entsprechenden Aufrechnungserklärung des AG beim AN löst daher die dreimonatige Frist für die Erhebung eines Vorbehalts durch den AN für jenen Teil der Werklohnforderung aus, der nicht durch die Aufrechnung getilgt wurde. Eines „realen“ Zahlungsaktes bedarf es nicht. Hat der AG den gesamten in Rechnung gestellten Betrag durch Aufrechnung bezahlt, ist ein Vorbehalt nicht erforderlich, da der AG mit Aufrechnung bereits die Forderungen des AN anerkannt hat.

Zusammenfassung Ob die Abgabe einer Aufrechnungserklärung im Rahmen der Schlussrechnungskorrektur die Verpflichtung zur Erhebung eines Vorbehalts auslöst, wurde bislang durch Lehre und Rechtsprechung nicht beantwortet. Die Auslegung der ÖNORM-Bestimmung in Punkt 8.4.2 führt nach Ansicht des Verfassers zum Ergebnis, dass mit der Aufrechnung ein „Zahlungsakt“ vorliegt, der die Frist zur Erhebung eines Vorbehalts auslöst, wenn nicht die gesamte Schlussrechnungssumme durch Aufrechnung getilgt wird. Hat der AG den gesamten in der Schlussrechnung geltend gemachten Werklohn durch Aufrechnung bezahlt, ist ein Vorbehalt nicht erforderlich, da er mit der Aufrechnung die Forderungen des AN anerkannt hat.

23 OGH 12. 7. 2005, 5 Ob 69/05s (Verfasser am Verfahren beteiligt). 24 Der zitierten Entscheidung lag keine ÖNORM-Bestimmung, sondern eine Vertragsklausel, die zudem in ihren entscheidungrelevanten Passagen erheblich vom Wortlaut der ÖNORMEN A 2060 bzw B 2110 abweicht, zugrunde. Unrichtig daher die Einordnung (noch) bei Seebacher, bbl 2008, 106, sowie Karasek, ÖNORM B 21102, Rz 1624. 25 Vgl auch Karasek, ÖNORM B 21102, Rz 1624.

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Rücktrittsrecht des Auftraggebers in der Insolvenz des Auftragnehmers?

Fachartikel

Rücktrittsrecht des Auftraggebers in der Insolvenz des Auftragnehmers? Gunter Nitsche/Günther Sammer Der vorliegende Beitrag untersucht das Verhältnis zwischen den in Punkt 5.8 der ÖNORM B 2110 normierten Rücktrittsrechten und den entgegenstehenden Gesetzesbestimmungen des Insolvenzrechts.

1. Problemstellung Gemäß Punkt 5.8 der ÖNORM B 2110 Ausgabe 2009-01-01 ist jeder Vertragspartner berechtigt, den sofortigen Rücktritt vom Vertrag zu erklären, wenn über das Vermögen des anderen Vertragspartners ein Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung mangels hinreichenden Vermögens abgewiesen worden ist. Eine gleichartige Bestimmung gab es bereits in der ÖNORM B 2110 Ausgabe 2002-03-01, Punkt 5.38.1, und in der ÖNORM A 2060, Punkt 2.19.1. Das Rücktrittsrecht des Auftraggebers (AG) steht im offenkundigen Widerspruch zur Bestimmung des § 21 KO, wonach bei einem zweiseitigen Vertrag, der sowohl vom AG als auch vom Auftragnehmer (AN) zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht oder noch nicht vollständig erfüllt worden ist, dem Masseverwalter das Wahlrecht zusteht. Er kann entweder anstelle des Gemeinschuldners den Vertrag erfüllen und vom anderen Teil Erfüllung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten. Zur Abgabe der Erklärung steht dem Masseverwalter eine vom Konkursgericht auf Antrag des anderen Teiles zu bestimmende Frist zur Verfügung. Gibt der Masseverwalter innerhalb dieser Frist keine Erklärung ab, wird angenommen, dass er vom Geschäft zurücktritt. Gemäß § 25a KO ist das Wahlrecht des Masseverwalters zwingendes Recht. Auf eine Vereinbarung, wodurch die Anwendung des § 21 KO im Voraus ausgeschlossen oder beschränkt wird, kann sich ein Vertragsteil nicht berufen.

engt, kann nicht bezweifelt werden. Allerdings ist dem OGH zuzugestehen, dass massive wirtschaftliche Gründe dafür sprechen, dem AG das Rücktrittsrecht einzuräumen. Denn ihm steht ab der Konkurseröffnung nicht mehr der AN gegenüber, der an der Aufrechterhaltung seines Rufes als verlässlicher Vertragspartner interessiert ist, sondern ein solcher, der durch den Konkurs in das Liquidationsstadium getreten ist und dem vielleicht die besten Mitarbeiter abhanden kommen. Die Gefahr von Nachteilen durch Verzögerung und mangelhafte Vertragserfüllung ist nicht von der Hand zu weisen. Demgemäß wird in der Literatur die bisherige Judikatur begrüßt.3 Karasek zitiert den Text der ÖNORM und den damit im Widerspruch stehenden Gesetzeswortlaut des § 21 KO, offenkundig ohne darin ein besonderes Problem zu sehen.4 Gleiches gilt für Kropik5 und für Wenusch.6 Letzterer sieht kein Problem darin, dass der AG vom Bauvertrag zurücktreten kann, obwohl er gleichzeitig ausführt, dass § 21 KO „sich nicht abbedingen“ lässt. Lediglich Gamerith nimmt zu der offenkundigen Kollision zwischen dem durch die ÖNORM bereits im Vorhinein eingeräumten Rücktrittsrecht des AG und dem zwingenden Wahlrecht des Masseverwalters gemäß § 21 KO Stellung:7

„ME wird das Wahlrecht aber auch durch eine Vereinbarung beeinträchtigt, dass der Vertrag mit Konkurseröffnung ohne Auflösungserklärung aufgehoben wird, weil damit dem Masseverwalter von vornherein die Grundlage für sein Wahlrecht entzogen wird.“

2. Bisherige Praxis Entgegen dieser allem Anschein nach eindeutigen Rechtslage hat der OGH in der Leitentscheidung vom 31. 8. 1992 ausgesprochen, dass die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts für den Fall des Konkurses des anderen Vertragsteiles zulässig sei.1 Der OGH nimmt in dieser Entscheidung auf zahlreiche Vorentscheidungen Bezug.2 Die Begründung verwundert allerdings. Es sei kein Grund ersichtlich, warum im Rahmen der Vertragsfreiheit zwischen Vertragspartnern nicht ein solches Zugeständnis gemacht werden dürfe. Eine positiv-rechtliche Anordnung stehe ihr nicht entgegen.

3. Stellungnahme zur bisherigen Praxis

Zu Recht wirft Gamerith die Frage auf, ob es zulässig sei, die Anwendung einer zwingenden gesetzlichen Norm deshalb zu verneinen, weil das dadurch herbeigeführte Ergebnis aus der Sicht des AG wirtschaftlich nachteilig sein könne. Immerhin konnte bisher aufgrund der Vorjudikatur und der weitaus überwiegenden Literaturmeinungen gesagt werden, dass die Berufung des AG auf Punkt 5.8.1.2 der ÖNORM B 2110 mit hoher Wahrscheinlichkeit vor Gericht einer Anfechtung durch den Masseverwalter, der in den Bauvertrag mit dem AG eintreten will, standhalten werde.

Dass eine zwingende Rechtsvorschrift den Rahmen der Vertragsfreiheit zwischen Vertragspartnern ein-

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OGH 31. 8. 1992, 8 Ob 539/91, ecolex 1992, 846. OGH 23. 2. 1966, 6 Ob 9/66; 25. 11. 1969, 8 Ob 180/69; 14. 11. 1972, 8 Ob 234/72; 5. 6. 1984, 1 Ob 593/84; 17. 12. 1986, 8 Ob 651/86.

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O. Univ.-Prof. i.R. Dr. Gunter Nitsche lehrt am Institut für Österreichisches und Internationales Unternehmens- und Wirtschaftsrecht der KarlFranzens-Universität Graz.

Mag. Günther Sammer ist Assistent am Institut für Österreichisches und Internationales Unternehmens- und Wirtschaftsrecht der Karl-Franzens-Universität Graz.

ZB Wilhelm, Kündigung des Bauvertrags wegen Konkurses des Bauunternehmers? RdW 1986, 363. Karasek, ÖNORM B 21102 (2009) Rz 504. Kropik, Der Bauvertrag und die ÖNORM B 2110 (2009) 136. Wenusch, ÖNORM B 2110 (2009) 152. Gamerith in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht I4 (2000) § 21 Rz 28.

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Rücktrittsrecht des Auftraggebers in der Insolvenz des Auftragnehmers?

4. Die Meinung Konecnys Diese Auffassung wird auch von Konecny nachdrücklich unterstützt.8 Er hält Gamerith entgegen, dass dieser die Bestimmung des § 20e der Ausgleichsordnung (AO) nicht berücksichtige. Dieses Argument Konecnys hat zweifellos Gewicht. Nach dem durch das IRÄG 1997 neu eingeführten § 20e Abs 2 AO ist die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts oder der Vertragsauflösung für den Fall der Ausgleichseröffnung grundsätzlich unzulässig. Zufolge der Erläuterungen zum IRÄG 19979 soll damit der Sanierungszweck, der mit dem Ausgleichsverfahren angestrebt wird, nicht durch das Rücktrittsrecht oder eine automatische Vertragsauflösung vereitelt werden. Die genannte Bestimmung war deshalb als erforderlich angesehen worden, weil derartige Rücktrittsrechte in zahlreichen Verträgen, die sich über einen längeren Zeitraum erstrecken, vorkommen. Konecny schließt aus dem Fehlen einer dem § 20e Abs 2 AO entsprechenden Anordnung in der KO, dass im Konkurs des Vertragspartners – anders als im Ausgleich – ein vertraglich vereinbartes Rücktrittsrecht jedenfalls geltend gemacht werden könne und dass sogar solche Vereinbarungen wirksam seien, die das Vertragsverhältnis bei Konkurseröffnung von selbst erlöschen lassen. Mit dieser Begründung lehnt er Gameriths Meinung, dass die Rücktrittsklausel bei Konkurseröffnung in einem Vertrag zwischen AG und AN aufgrund der zwingenden Bestimmung des § 25a KO unwirksam sei, ab.

5. Rechtslage aufgrund des IRÄG 2009 Mit dem IRÄG 200910 kommt es – neben vielen anderen Änderungen – auch im Komplex der hier behandelten Problematik zu zwei gravierenden Änderungen: Erstens: Die AO wird aufgehoben (Art 8). Die Aufhebung sollte eigentlich mit 1. 1. 2010 in Kraft treten. Zweitens: Die bloße Tatsache, dass über das Vermögen des Vertragspartners ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, kann zukünftig nicht mehr als Grund für den Rücktritt vom Vertrag vereinbart werden. In den ersten sechs Monaten nach Insolvenzeröffnung wird die Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine ausreichende Rechtfertigung für die Beendigung eines bestehenden Vertragsverhältnisses mehr sein: „Auflösung von Verträgen durch Vertragspartner des Schuldners § 25a. (1) Solange das Unternehmen fortgeführt wird, können Vertragspartner des Schuldners bis zum Ablauf von sechs Monaten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Schuldner geschlossene Verträge nur aus wichtigem Grund auflösen. Nicht als wichtiger Grund gilt 1. eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation der Schuldners und 2. Verzug des Schuldners mit der Erfüllung von vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewordeKonecny, Vertragsauflösung wegen Zahlungsverzugs und Schuldnerinsolvenz, in FS Krejci (2001) 1809 (1820). 9 ErlRV 734 BlgNR 20. GP, 54. 10 83/ME BlgNR 24. GP. 8

nen Forderungen. (2) Die Beschränkungen des Abs.1 gelten nicht, 1. wenn die Auflösung des Vertrags zur Abwendung schwerer persönlicher oder wirtschaftlicher Nachteile des Vertragspartners unerlässlich ist, 2. bei Ansprüchen auf Auszahlung von Krediten und 3. bei Arbeitsverträgen. (3) Hat ein Vertragspartner des Schuldners in den letzten drei Wochen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Vertrag mit dem Schuldner aufgelöst, so gilt die Erklärung als nicht abgegeben, wenn sie nicht auf einen wichtigen Grund im Sinne des Abs. 1 gestützt ist und das Unternehmen fortgeführt wird.“ „Unwirksame Vereinbarungen § 25b. (1) Auf Vereinbarungen, wodurch die Anwendung der §§ 21 bis 25a im voraus ausgeschlossen oder beschränkt wird, können sich die Vertragsteile nicht berufen. (2) Die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts oder der Vertragsauflösung für den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist unzulässig, außer bei Verträgen nach § 20 Abs. 4.“ Die Ausnahme nach § 20 Abs 4 der neuen Insolvenzordnung (IO) betrifft Wertpapiere und Finanzgeschäfte und ist für Bauverträge ohne Relevanz.

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6. Materialien zu den §§ 25a und 25b IO Den Materialien zum IRÄG 200911 ist zu entnehmen, dass eben jene Bestimmungen der AO, die der Förderung der Unternehmensfortführung dienen, im Sinn einer Modernisierung des Insolvenzrechts nunmehr in die IO übernommen werden sollen:

Aus- und

Alles

„2. Verträge bei Konkurseröffnung: Die Fortführung und damit die Sanierung des Unternehmens kann derzeit auch am Verhalten von Vertragspartnern des Unternehmers scheitern, insbesondere wenn die Vertragspartner Verträge über wiederkehrende Leistungen kündigen, was derzeit aus Anlass der Konkurseröffnung zulässig ist. Daher schlägt der UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law (2005) einen Ausschluss des Kündigungsrechts vor. Es werden somit nicht nur die derzeit in der Ausgleichsordnung bestehenden Regelungen über den Aufschub einer Räumungsexekution über das Unternehmenslokal wegen Nichtzahlung des Bestandzinses (§ 12a AO) und die Ungültigkeit einer Vereinbarung eines Rücktrittsrechts oder der Vertragsauflösung für den Fall der Eröffnung eines Ausgleichsverfahrens (§ 20e AO) in die KO übernommen, sondern auch das ordentlichen Kündigungsrecht und das Rücktrittsrecht des Vertragspartners wegen Verzugs des Schuldners vor Verfahrenseröffnung ausgeschlossen. Sonstige Vertragsbeendigungen bleiben unberührt. Durch diese Maßnahmen wird die Fortführung des Unternehmens in Insolvenzverfahren erleichtert. In diesem Zusammenhang sind für Arbeitsverträge Sonderregelungen vorgesehen.“

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Rücktrittsrecht des Auftraggebers in der Insolvenz des Auftragnehmers?

Fachartikel

Conclusio Welche Konsequenzen ergeben sich daraus für die Kündigungsbestimmung in Punkt 5.8.1 der ÖNORM B 2110? Das Argument Konecnys, es fehle in der KO eine dem bisherigen § 20e Abs 2 AO entsprechende Anordnung, trifft für die IO nicht mehr zu. Im Gegenteil: § 20e Abs 2 AO wurde ausdrücklich als Abs 2 in die Bestimmung des § 25b IO aufgenommen. Die Konsequenz ist weitreichend. Zukünftig wird die bloße Tatsache der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des AN nicht mehr ausreichen, um dem AG das Recht einzuräumen, vom bestehenden Bauvertrag zurückzutreten. Vielmehr muss der AG beweisen, dass die Vertragsauflösung unbedingt erforderlich ist, um sonst eintretende schwere wirtschaftliche Nachteile abzuwenden. Im Hinblick auf das vorrangige Ziel der IO, die Sanierung des insolvent gewordenen Unternehmens zu ermöglichen, wird es am Insolvenzverwalter liegen, ob er in den Vertrag eintritt und das Bauprojekt weiterführt oder ob er vom Vertrag zurücktritt und den AG auf Schadenersatzansprüche als Insolvenzgläubiger verweist. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Insolvenzverwalter den Eintritt in den Bauvertrag nur dann wählen wird, wenn das insolvent gewordene Unternehmen dazu auch tatsächlich in der Lage ist. Immerhin sieht die IO auch die persönliche Haftung des Insolvenzverwalters vor (§ 81 IO). Punkt 5.8.1 der ÖNORM B 2110 wird ab Inkrafttreten des IRÄG 2009 nicht mehr anwendbar sein. Für den AG als Geschäftspartner des insolvent gewordenen AN wird es wesentlich schwieriger werden, vom Bauvertrag zurückzutreten. Das Rücktrittsrecht bedarf keiner vertraglichen Grundlage mehr. Es wird gemäß § 25a IO nur mehr dann ausgeübt werden können, wenn die Auflösung des Bauvertrages zur Abwendung schwerer wirtschaftlicher Nachteile des AG unerlässlich ist. Ansonsten verbleibt es bei der Bestimmung des § 25b IO, wonach die Vereinbarung des Rücktrittsrechts für den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens unzulässig ist. Zukünftig wird der Absicherung der Ansprüche des AG gegenüber dem AN auf ordnungsmäßige Vertragserfüllung, bspw durch eine Bankgarantie, erhöhte Bedeutung zukommen. Ebenso wird verstärktes Augenmerk auf die Auswahl des AN unter dem Gesichtspunkt der Verlässlichkeit zu legen sein.

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Die Abrasivität von Gesteinen und ihre baubetriebliche Auswirkung auf die Bohrpfahlherstellung

Die Abrasivität von Gesteinen und ihre baubetriebliche Auswirkung auf die Bohrpfahlherstellung Karsten Beckhaus Die Abrasivität von Fest- und Lockergesteinen beeinflusst primär den Verschleiß der Werkzeuge beim mechanischen Lösevorgang. In der Konsequenz wirkt sich der Verschleiß aber auch auf die Bohrleistung sowie möglicherweise auf Stillstandszeiten für Werkzeugwechsel und damit gegebenenfalls erheblich auf die Herstellkosten von Großbohrpfählen aus. Diese Abhängigkeit ist bei der Kalkulation zu beachten. Ein einfaches Ingenieurmodell, das auf wissenschaftlichen Zusammenhängen sowie auf der systematischen Auswertung von elektronisch erfassten Herstelldaten basiert, ermöglicht eine fundierte Leistungs- und Verschleißprognose für die Herstellung von Großbohrpfählen in Abhängigkeit geotechnischer Kennwerte aus dem Baugrundgutachten in Verbindung unter anderem mit dem gewählten Bohrverfahren, im Speziellen durch die Einordnung des zu bohrenden Gesteins in entsprechende Abrasivitätsklassen.

1. Einleitung

2. Klassifikation der Abrasivität

Das Bohren, also das Lösen des Gesteins ist in der Regel der bei der Pfahlherstellung dominierende und am schwersten zu kalkulierende Einflussfaktor, weil sich die „natürlich“ streuenden Eigenschaften des Gesteins erheblich auf die Löseleistung und den Werkzeugverschleiß und somit auf die Pfahlherstellkosten auswirken, wie in Abbildung 1 dargestellt ist.

Um die Kostenanteile, die aus der Abrasivität stammen, also bei nicht abrasivem Boden nicht entstehen, bei der Herstellung von Großbohrpfählen gesondert ermitteln zu können, muss natürlich die Abrasivität quantifiziert werden können. Weil aber die Abrasivität in einem komplexen Zusammenhang mit anderen Eigenschaften steht, die für die Gebirgslösung maßgebend sind, ist für eine Abgrenzung die Abrasivität klar zu definieren. Wenn harte Teilchen eines Gesteins einen Werkstoff zerspannen, also Material abtragen, so liegt ein abrasiver Verschleiß vor. In der Großbohrtechnik kann die Abrasivität eines Gesteins vereinfacht als dessen Eigenschaft definiert werden, Verschleiß am Bohrwerkzeug hervorzurufen. Unter dem verschleißenden Werkzeug sind grundsätzlich alle (in der Regel Stahl-)Teile zusammengefasst, die mit dem Boden über Reibung in Kontakt kommen, also auch die Stahlteile, die den gelösten Boden fördern. Im Besonderen sind es natürlich die Bohrmeißel, an deren Verbrauch sich der Verschleiß am einfachsten quantifizieren lässt. Insbesondere beim Lösen von Steinen, Blöcken oder Festgestein, bei dem in der Regel auch eine Zerstörungsarbeit geleistet werden muss, kann die Eigenschaft Abrasivität aber durch andere physikalische Eigenschaften wie die Druckfestigkeit oder auch geometrische Eigenschaften wie die Korngröße oder den Trennflächenabstand überlagert sein. Für die isolierte Prüfung der Abrasivität stehen sowohl quantitativ deskriptive als auch Performance-Verfahren zur Verfügung (vgl FN 1). Nachdem die mineralogische Zusammensetzung im Wesentlichen die Abrasivität eines Gesteins bestimmt, hat sich der Äquivalente Quarzgehalt (ÄQu) als beschreibender Kennwert etabliert. Er kann zudem gleichermaßen für Locker- als auch Festgesteinsproben ermittelt werden. Zu den Performance-Verfahren zählen der Cerchar- und der LCPC-Versuch, die in der Regel sowohl untereinander als auch mit der mineralogischen Zusammensetzung gut korrelieren (vgl Abbildung 2 und 3). Der Cerchar-Abrasivitätsindex (CAI), ein Maß für den Abrieb eines Stahlstiftes auf

Dr.-Ing. Karsten Beckhaus ist Leiter der Baustoffgruppe eines Spezialtiefbau-Unternehmens in Schrobenhausen/Deutschland.

Abbildung 1: Einflussparameter auf Leistung und Verschleiß bei der Gebirgslösung1

Insbesondere kann die Abrasivität einen eigenständigen Anteil zu den Kosten der Pfahlherstellung beitragen, der über andere Parameter wie die Festigkeit und gegebenenfalls die Klüftigkeit von Festgestein oder die Korngrößenverteilung und gegebenenfalls die Lagerungsdichte von Locker gestein nicht erfasst wird. Abrasives Gestein verursacht zum einen Verschleiß am Bohrwerkzeug und damit direkte Kosten. Zum anderen entstehen indirekte Kosten, wenn abgestumpfte Werkzeuge die effektive Bohrleistung reduzieren oder sogar Stillstandszeiten für Werkzeugwechsel erforderlich werden. Diese Zusammenhänge werden in einem Ingenieurmodell der BAUER Spezialtiefbau GmbH zu einer realistischen Prognose von Leistung und Verschleiß bei der Bohrpfahlherstellung verknüpft. 1

Beckhaus/Thuro, Abrasivität in der Großbohrtechnik – Versuchstechnik und praktische Erfahrungen, 30. Baugrundtagung, 24. – 27. September 2008, Dortmund (2008) 171 bis 180.

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Die Abrasivität von Gesteinen und ihre baubetriebliche Auswirkung auf die Bohrpfahlherstellung

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einer rauen Gesteinsoberfläche entlang einer Strecke von 10 mm bei fünfmaliger Durchführung, wird meist für Festgestein ermittelt.2 Für Lockergesteine hat sich dagegen der LCPC-Abrasivitätskoeffizient (LAK) etabliert, bei dem der Gewichtsverlust eines rotierenden Stahlflügels in einem Behälter mit 500 g gebrochenem Festgestein der Körnung 4 – 6,3 mm das Maß der Abrasivität bestimmt.3 Die in der französischen Ursprungsnorm4 für den LCPC-Versuch fehlende detaillierte Vorgehensweise für Lockergesteinskörnungen wird unter anderem von Thuro/Singer/Käsling/Bauer5 und Thuro/Käsling6 vorgeschlagen und konnte in den letzten Jahren durch zahlreiche Untersuchungen in Locker- und Festgesteinen etabliert werden. Dabei wurden folgende wesentlichen Abhängigkeiten nachgewiesen (vgl FN 1 und Abbildung 4): Mineralbestand der Komponenten: Während Kristallingerölle eine hohe Abrasivität besitzen, sind Karbonatgerölle eher unauffällig. ● Korngrößenverteilung: Die Abrasivität nimmt mit der Korngröße überproportional zu. Steine und Blöcke können ausschlaggebend sein, da sie gegenüber dem meist wesentlich kleineren Werkzeugdurchmesser wie Fels wirken. ● Kornrundung: Die Abrasivität nimmt mit abnehmendem Rundungsgrad zu; eckige Komponenten erzeugen einen tendenziell höheren Verschleiß. ●

Im letzten Punkt muss als Kompromiss angesehen werden, dass im bisherigen LCPC-Test grobe, aber runde Gesteinskörner auf die Prüfkorngröße gebrochen werden müssen. Dem Einfluss der Bruchflächigkeit von Gesteinsproben und auch einem möglichen Maßstabseffekt soll im Rahmen eines Forschungsprojekts an der TU Wien nachgegangen werden.7 Ein integraler Indexwert für die verschleißende Wirkung infolge Abrasivität und Druckfestigkeit eines (Fest-)Gesteins und gegebenenfalls auch grober Lockergesteinskomponenten ist der Rock Abrasivity Index (RAI), der durch Multiplikation des äquivalenten Quarzgehalts mit der einaxialen Druckfestigkeit entsteht, also als Kombination eines deskriptiven und eines PerformancePrüfverfahrens. 2

Plinninger, Klassifizierung und Prognose von Werkzeugverschleiß bei konventionellen Gebirgslösungsverfahren im Festgestein, Münchner Geologische Hefte, B17 (2002) 1 bis 146; Thuro/Plinninger, Klassifizierung und Prognose von Leistungsund Verschleißparametern im Tunnelbau, Taschenbuch für den Tunnelbau 2003 (2002) 62 bis 126. Büchi/Mathier/Wyss, Gesteinsabrasivität – ein bedeutender Kostenfaktor beim mechanischen Abbau von Fest- und Lockergestein, Tunnel Heft 5/1995, 38 bis 44. Normalisation Française P18-579, Granulats: Essai d’abrasivité et de broyabilité, AFNOR Association française de normalisation (1990). Thuro/Singer/Käsling/Bauer, Abrasivitätsuntersuchungen an Lockergesteinen im Hinblick auf die Gebirgslösung, in DGGT, Beiträge zur 29. Baugrundtagung in Bremen (2006) 283 bis 290. Thuro/Käsling, Classification of the abrasiveness of soil and rock. Klassifikation der Abrasivität von Boden und Fels, Geomechanics & Tunnelling – Geomechanik & Tunnelbau 2/2009, 179 bis 188. Drucker, Einflussfaktoren auf die Abrasivität von Lockergesteinen, Forschungsvorhaben, VÖBU-FORUM, Mitteilungsblatt, Ausgabe 26, Juni 2009, 9.

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Abbildung 2: Korrelation zwischen den Ergebnissen von Cerchar- und LCPC-Versuchen (FN 1)

Abbildung 3: LCPC-Abrasivitätskoeffizient und äquivalenter Quarzanteil im Kies (FN 1)

Abbildung 4: LCPC-Abrasivitätskoeffizient, aufgetragen gegen die mittlere Korngröße bei einem Siebdurchgang von 50 % (D50) mit Einteilung für verschiedene Lockergesteine (FN 1)

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Die Abrasivität von Gesteinen und ihre baubetriebliche Auswirkung auf die Bohrpfahlherstellung

3. Leistung und Verschleiß Die modellhafte Abbildung des Bohrprozesses in einem in aller Regel heterogenen Gesteinsgefüge stellt eine komplexe Aufgabenstellung dar, weil die Ursachen und deren Wirkung auf Leistung und Verschleiß in der Praxis nur integral zu erfassen sind und theoretisch nur auf wissenschaftlicher Basis einzeln zu interpretieren sind. Aber gerade weil sich unterschiedliche physikalische Eigenschaften in einer Gesteinsart überlagern, müssen diese einzelnen Einflussparameter auf die Bohrleistung und den Werkzeugverschleiß isoliert bewertet und erst in einem zweiten Schritt in ihrer gemeinsamen Wirkung beurteilt werden. Das „Ingenieurmodell GBT“ der BAUER Spezialtiefbau GmbH bringt die maßgeblichen Parameter der Bohrpfahlherstellung in einen Gesamtzusammenhang und ermöglicht so fundierte Leistungs- und Verschleiß-Prognosen für verschiedene Böden und Randbedingungen. Kernstück des Modells ist die Abschätzung der Bohrbarkeit eines Gesteins, der „Netto-Bohrleistung“, die ausschließlich von der zur Verfügung stehenden Gerätetechnik und natürlich vom Boden abhängt, also nicht von Baustellenrandbedingungen. Vor allem aber kann der Sekundäreffekt der Bohrbarkeit – insbesondere der Abrasivität – auf den Baubetrieb und damit auf die Gesamtleistung bei der großtechnischen Bohrpfahlherstellung abgebildet werden (Abbildung 5). Die Prognose der Pfahlherstellleistung in diesem Modell wird sowohl für das hochproduktive BAUER-Doppelkopfsystem als auch für das universale Kelly-Verfahren ermittelt (Abbildung 6). Ergebnisse der Leistungs- und Verschleiß-Prognose

sind die „absolute Pfahlherstellleistung“ unter Berücksichtigung des Bohrdurchmessers in Pfahlmeter pro Tag bzw pro Woche und ein „relativer Werk zeug-Verschleiß“, der den intern definierten Standard-Verschleiß berücksichtigt, zB in Meißel je m3. Der Einfluss bodenphysikalischer Eigenschaften auf die Bohrleistung kann aus Gründen der Praktikabilität nur grob erfasst werden und natürlich nicht genauer sein als in Voruntersuchungen ermittelt. Ausgangswerte der Bohrleistung beim großkalibrigen, verrohrten Drehbohren sind für den Bohrdurchmesser (von 620 bis 1500 mm) spezifische Referenzwerte der „Netto-Bohrleistung“ (ohne Spielzeiten!). Die Netto-Bohrleistung ist also direkt abhängig von den Gebirgseigenschaften, bei Lockergestein im Wesentlichen von der Korngrößenverteilung, von der Lagerungsdichte und gegebenenfalls von der Abrasivität, eventuell abgeleitet aus der mineralogischen Zusammen setzung, bei groben Komponenten idealerweise ausgedrückt durch den Rock Abrasivity Index (siehe Pkt 2.). Die Netto-Bohrleistungen können in Lockergestein um mehrere Größenordnungen höher sein als in Festgestein, wo für schwach bis mäßig festen Fels mit einer einaxialen Druckfestigkeit von 25 bis rund 100 N/mm2 nach eigenen Erfahrungen und auch nach Holfelder/Vogt/Hartfuß8 ca 5 bis 0,1 m3/h zu erwarten sind. In Sanden guter Bohrbarkeit sind vielfach höhere Nettobohrleistungen erreichbar und die Auswirkung eines abstumpfenden Werkzeugs wird beim Lösen vernachlässigt, wenngleich ein abrasiver Verschleiß bei den am Fördern beteiligten Bauteilen möglich ist. Für sehr grobkörniges, dicht gelagertes, außerdem hartes – eventuell abrasives – Lockergestein aber, das beim Lösen felsähnlichen Bohrcharakter aufweisen kann, wird die Netto-Bohrleistung entsprechend auf unter 2 m3/h „abgewertet“. Die Abrasivität gehört insbesondere dann zwingend in die Modellierung der Bohrbarkeit, wenn mit einer mehr als schwachen Abrasivität zu rechnen ist, gemäß Abbildung 4 ab einem zu erwartenden CAI > 1 bzw. ab einem LCPC-Abrasivitätskoeffizienten LAK > 250 g/t oder entsprechend Abbildung 3 auch ab einem äquivalenten Quarzanteil ÄQu > 35 %. Dann ist nämlich ein mehr als normaler Verschleiß zu erwarten – mit genannter Sekundärwirkung. Spätestens dann also, wenn mit einem hohen Werkzeugverschleiß zu rechnen ist, muss sich ein Auftragnehmer darauf verlassen können, vom Planer bzw vom Auftraggeber über solche wesentlichen Verhältnisse umfänglich aufgeklärt zu werden, das heißt, mit entsprechenden Klassifizierungen eines Gesteins hinsichtlich dessen Abrasivität versorgt zu werden (vgl FN 1). Außer dem eigentlichen Lösen des Bodens werden auch die anderen Prozessschritte für die Beurteilung der Auswirkung der Bodeneigenschaften auf die Pfahlherstellung beachtet (Abbildung 5). Dabei sind unvermeidliche, aber zufällige Stillstandszeiten statistisch zu berücksichtigen, während syste8

Abbildung 5: Das „Ingenieurmodell GBT“

Holfelder/Vogt/Hartfuß, Bohrpfähle im Festgestein – Stand der Technik, in DGGT, Beiträge zur 27. Baugrundtagung in Mainz (2002) 209 bis 216.

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Die Abrasivität von Gesteinen und ihre baubetriebliche Auswirkung auf die Bohrpfahlherstellung

matisch auftretende Arbeitsunterbrechungen für das Wechseln von Bohrwerkzeug bodenabhängig einzurechnen sind. Um das Ingenieurmodell anwendbar und verständlich zu machen und so überhaupt mit vertretbarem Aufwand eine Leistungsund Verschleiß-Prognose („L+V-Prognose“) zu ermöglichen, sind verschiedene Vereinfachungen erforderlich, die in Beckhaus/Thuro9 genauer beschrieben sind. Dies betrifft im Wesentlichen die Idealisierung des Bohrprofils, das damit aus Einzel schichten zusammengesetzt ist, deren Bohrbarkeit im Modell hinterlegt ist. Den einzelnen Boden schichten werden dann Leistungsfaktoren FL,i zugeordnet. Multipliziert mit dem von Verfahren und Bohrdurchmesser abhängigen Referenzwert der Netto-Bohrleistung ergibt sich die effektive Bohrleistung für das Bohrprofil (siehe Abbildung 5).

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Abbildung 6: Herstellen einer verrohrten DKS- bzw Kelly-Schneckenbohrung (schematisch)

Die Klassifizierung des Gesteins in eine Verschleißklasse erfolgt unabhängig von der Leistungsprognose, weil ja eine bestimmte Bohrleistung nicht eindeutig einem Verschleiß zugeordnet werden kann. BAUER Spezialtiefbau klassifiziert die Abrasivität des Gesteins nach der zu erwartenden Lebensdauer des Bohrwerkzeugs. Die Zahlenwerte erlauben damit – anders als bei einer nur qualitativen, also ausschließlich verbalen Beurteilung – eine quantitative Gewichtung und damit überhaupt erst eine Kalkulation von Kosten. Abbildung 7 zeigt die Zuordnung der typischen Abrasivitätskennwerte für Lockergestein in Verschleißklassen 1 bis 5, wobei für die Klasse 1 mit dem Verschleißfaktor FV = 1,0

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ein „normaler Verschleiß“ zu erwarten ist und in der Klasse 2 schon mit dem doppelten Verschleiß gerechnet wird. Eine entsprechende Klassifizierung

Abbildung 7: BAUER-Verschleißklassen in Bezug auf Abrasivitätskennwerte für Lockergestein (FN 1)

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für Festgestein erfolgt über den Rock Abrasivity Index. Jeder Bodenschicht im Modell wird eine Verschleißklasse zugeordnet. Dann wird über die Schichtstärken ein mittlerer Verschleißfaktor für das Bohrprofil ermittelt. Dieser zunächst nur aus geologischen Gesichtspunkten abgeleitete Kennwert muss für die Bewertung des tatsächlichen Werkzeugverschleißes noch auf den Bohrfortschritt bezogen werden. Dem liegt zugrunde, dass bei einem langsamen Bohrfortschritt und etwa konstanter Umdrehungsgeschwindigkeit das Bohrwerkzeug mehr Lösearbeit leistet (umgekehrt weniger bei schnellem Bohrfortschritt). Daraus ergibt sich der normierte Verschleißfaktor FV,n = FV/FL. Abbildung 8 zeigt beispielhaft zwei Bohrprofile, für die bei sonst gleichen Verhältnissen die bezogene mittlere Bohrleistung auf 51 % der Referenzleistung (FL = 1,56) abfallen kann, wenn nur 10 % der Pfahllänge statt sehr gut nur mehr schwer zu bohren ist. Wenn diese Bodenschicht gleichzeitig stark abrasiv ist (FV = 2), wird sich über die gesamte Pfahlherstellung außerdem ein deutlich höherer Werkzeugverschleiß einstellen, der sich im Ingenieurmodell zu einem mittleren Verschleißfaktor von FV = 1,8 ergibt. Während das Werkzeug beim schnellen Bohrfortschritt vergleichsweise „wenig Kontakt“ zum Boden hat und so einen normierten Verschleißfaktor von 0,6 < 1,0 aufweist, hat das Werkzeug im schwer zu bohrenden Boden „mehr Kontakt“, sodass effektiv mit einem sehr hohen Verschleiß zu rechnen ist (FV,n = 2,2). Im letzten Schritt des Ingenieurmodells werden unter Beachtung der inneren Abhängigkeiten die einzelnen Prozessschritte zu dem Gesamtprozess Bohrpfahlherstellung kombiniert, für das Bohren, das Betonieren, die im Wesentlichen von der Produktivität abhängigen Nebenzeiten („Rüsten etc.“) und die zum Teil bodenabhängigen Ausfallzeiten, vor allem für „Reparatur und Stillstand“ (vgl. Abbildung 9 oben).

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Die Abrasivität von Gesteinen und ihre baubetriebliche Auswirkung auf die Bohrpfahlherstellung

des Kelly-Verfahrens kann selbstverständlich durch einen höheren Geräteeinsatz, also ein zweites oder drittes Bohrgerät (BG), kompensiert werden, sofern realisierbar (Abbildung 9 unten). Baubetriebliche Effekte bei einem gleichzeitigen Einsatz mehrerer Geräte auf engem Raum, die außerdem bei üblicherweise gleichen Tagesarbeitszeiten einen gleichen Arbeitsrhythmus haben und deshalb oftmals gleichzeitig Beton benötigen werden, sind nicht Gegenstand des Ingenieurmodells, sondern müssen pauschal abgeschätzt werden.

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Abbildung 8: Zwei theoretische Bohrprofile mit Einbindung a(+) in einen Kies sowie b(-) in eine Blocklage mit starker Abrasivität

Die für die Kostenkalkulation zu ermittelnde (Brutto‑)Pfahlherstellleistung (m/d) ergibt sich als Produkt der im Boden effektiven Bohrgeschwindigkeit (m/h) mit dem bezogenen Bohranteil (%) und mit der Arbeitszeit je Tag (h/d). In Abbildung 9 unten sind die zu den oben genannten beispielhaften Bohrprofilen gehörenden Prognosen für die Pfahlherstellleistung dimensionslos dargestellt. Bezogen auf den Referenzwert 1,0 für das sehr produktive Doppelkopfsystem (DKS) im gut zu bohrenden Boden a(+) ergibt sich hier eine deutliche Reduzierung der Pfahlherstellleistung um ca. 30 % im schwer zu bohrenden Boden b(-). An der Aufteilung der Prozessanteile (in Abbildung 9 oben) ist erkennbar, dass für das Bohren im Boden b(-) prozentual deutlich mehr Arbeitszeit benötigt wird, während für die in der gleichen Zeit nun weniger gebohrten Pfähle zwangsläufig weniger Zeit für das Betonieren aufgewendet wird. Im Vergleich der beiden Verfahren ist zwar sogar die infolge der schweren Bohrbarkeit in Boden b(-) reduzierte Leistung immer noch weit höher als die mit dem Kelly-System im günstigen Boden a(+). Allerdings zeigt sich beim Kelly-Verfahren die vergleichbar geringe Auswirkung des schwer zu bohrenden Bodens auf die Pfahlherstellleistung, sodass unter dieser Betrachtung das Kelly-Verfahren als redundant zu beurteilen ist. Die Ursache hierfür liegt auf der Hand. Der Arbeitsprozess 1.) Bohren wird beim Kelly-Verfahren unter anderem durch Spielzeiten für das Ein- und Ausfahren des Bohrwerkzeugs geprägt, die ja unabhängig von der Bohrbarkeit sind. Somit wirken sich Änderungen in der Netto-Bohrleistung beim Kelly-Bohrverfahren deutlich geringer als beim Bohrverfahren mit dem Doppelkopfsystem aus. Die geringere Produktivität

Abbildung 9 oben: Bezogene Verteilung der Pro zessanteile der Bohrpfahlherstellung; unten: Vergleich der absoluten Produktivität bei guter (+) bzw schlechter (-) Bohrbarkeit gemäß Abbildung 8

3. Bei gemi zelnen Leis de Vorschr herrschend Architekten der Vorzug Lösung von dem jeweil

Die Streitte

Zusammenfassung Die Abrasivität von Fest- und Lockergesteinen beeinflusst maßgeblich den Werkzeugverschleiß und damit sekundär die Bohrleistung. Deshalb darf die Abrasivität bei der Beurteilung einer Bauaufgabe in Bezug auf den zu erwartenden Verschleiß und die mögliche Pfahlherstellleistung nicht ignoriert werden. Prüfverfahren zur Ermittlung der Abrasivität als eigenständiger Bodenkennwert stehen zur Verfügung. In einem Ingenieurmodell, in dem die Prozessschritte bei der Pfahlherstellung modelliert werden, kann der Einfluss der maßgebenden Parameter – inklusive Abrasivität – auf Leistung und Verschleiß quantifiziert werden. Damit besteht eine transparente Kalkulationsgrundlage auf Basis objektiv zu erwartender Eigenschaften des Baugrunds. Für alle Bauleistungen, bei denen die Abrasivität von Gestein und Gebirge eine Rolle spielen könnte, kann der Bieter entsprechende Untersuchungen im Zuge der Vorerkundung und damit verlässliche Aussagen auch über die Abrasivität des Baugrunds erwarten. Ohne solche Angaben müssen der Bieter und der spätere Auftragnehmer davon ausgehen, dass eine „normale“, also schwache Abrasivität des Gesteins vorliegt.

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Rechtsprechung

Aus der aktuellen Rechtsprechung Dr. Georg Karasek

Bei gemischten Architektenverträgen ist die sachgerechteste Norm aus dem jeweiligen Vertragstyp heranzuziehen 2010/1 §§ 1104, 1014, 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB OGH 29. 4. 2009, 2 Ob 203/08d 1. Eine ergänzende Vertragsauslegung hat nur dann Platz zu greifen, wenn eine „Vertragslücke“ vorliegt. 2. Ein Vertrag, mit dem einem Architekten nur der Auftrag zur Herstellung der Baupläne erteilt wird, ist als Werkvertrag zu qualifizieren. Wenn aber über die Herstellung der Baupläne hinaus dem Architekten die Verrichtung von Vertretungshandlungen aufgetragen wurde, kann ein gemischter Vertrag vorliegen, der auch Elemente eines Bevollmächtigungsvertrages enthält. 3. Bei gemischten Verträgen ist für die Beurteilung jeder einzelnen Leistungspflicht die sachlich am meisten befriedigende Vorschrift heranzuziehen. Die bei gemischten Verträgen herrschende Kombinationstheorie ist auch auf (gemischte) Architektenverträge anzuwenden. Es ist somit jener Ansicht der Vorzug zu geben, nach der auch bei solchen Verträgen zur Lösung von Einzelfragen die jeweils sachgerechteste Norm aus dem jeweiligen Vertragstyp heranzuziehen ist. Die Streitteile schlossen einen Architekten- und Ingenieurvertrag

(im Folgenden: A-I-Vertrag), dem zufolge die klagende Partei die Architekten- und Ingenieurleistungen betreffend die Errichtung eines Einkaufszentrums mit Freizeitangebot, eines Bürohochhauses sowie von Wohneinheiten zu erbringen hatte. Gemäß den Beilagen zum Vertrag war die klagende Partei im Wesentlichen mit folgenden Aufgaben betraut: Leistungsbild Architektur (Überarbeitung der bisherigen Planungsleistungen, Ausführungs- und Detailplanung, Vorbereitung der Vergabe, Mitwirkung bei der Vergabe/technische und geschäftliche Oberleitung, Dokumentation); Leistungsbild örtliche Bauaufsicht (Objektüberwachung, Objektbetreuung); Leistungsbild Mieterkoordination (Layout, Ausbaukoordination, Bauaufsicht-Mieterkoordination); Übernahme bestehender Planungen. Die klagende Partei begehrte Zahlung von € 799.820,– und brachte vor, die beklagten Parteien hätten die Fertigstellung des Büroturms und des Wohnbaues schuldhaft verzögert, sodass die in § 6.3.1 des A-I-Vertrages vereinbarte „Bagatellgrenze“ von sechs Monaten jeweils deutlich überschritten worden sei. In diesem Fall sei für den gesamten Überschreitungszeitraum (und nicht nur für den sechs Monate überschreitenden Teil) das Zusatzhonorar zu leisten. Die Anwendbarkeit des § 6.3.1 begründete die klagende Partei mit einem Größenschluss: Sehe diese Bestimmung sogar für den Fall einer konsensmäßigen Terminerstreckung in einzelnen Bauteilen die Vergütung der dadurch verursachten Mehrleistungen der klagenden Partei vor, müsse dies erst recht im Fall von ungeplanten, von den Bauherren verschuldeten Terminerstreckungen gelten. Das Verschulden der beklagten Parteien liege darin, dass sie 1.) Vergabeentscheidungen erst nach monatelanger Verzögerung getroffen, 2.) Professionistenrechnungen trotz Fälligkeit längere Zeit nicht bezahlt und dadurch die Weiterarbeit dieser Professionisten verhindert, 3.) Umplanungen vorgenommen, 4.) Leistungen bewusst verzögert oder beschädigt, 5.) leistungsbereite Professionisten von der zeitgerechten Leistungserbringung abgehalten und 6.) die klagende Partei durch mangelhafte Eigenleistungen an der Leistungserbringung behindert hätten. Jänner 2010

Aus der Begründung: Eine Vertragslücke setzt eine planwidrige Unvollständigkeit des Vertrages voraus (4 Ob 220/08v; RIS-Justiz RS0017829 [T2]). Diese besteht darin, dass im Vertrag für bestimmte Problemfälle keine Regelung getroffen wurde (3 Ob 146/01v; 7 Ob 214/08h). Es trifft zu, dass der A-I-Vertrag zu den Rechtsfolgen bei schuldhafter Verzögerung des Baufortschritts durch den Bauherrn keine Regelung enthält. Der OGH hat aber bereits mehrfach ausgesprochen, dass selbst bei Vorliegen einer Vertragslücke die Lückenschließung primär durch das dispositive Recht zu erfolgen hat (3 Ob 146/01v; 3 Ob 125/05m; 7 Ob 214/08h; 2 Ob 95/08x; RIS-Justiz RS0017829 [T1]). Dies soll nur dann nicht gelten, wenn die Parteien die gesetzliche Lösung jedenfalls nicht wollten, oder sich diese für den konkreten Fall als unangemessen, nicht sachgerecht oder unbillig erweist (3 Ob 146/01v; 7 Ob 214/08h; 4 Ob 220/08v; RIS-Justiz RS0017890; Bollenberger in KBB2, § 914 Rz 2). Im Allgemeinen ist nach der Rechtsprechung des OGH bei gemischten Verträgen für die Beurteilung jeder einzelnen Leistungspflicht die sachlich am meisten befriedigende Vorschrift heranzuziehen (10 Ob 25/08m; RIS-Justiz RS0013941), das ist nach der sog. Kombinationstheorie die Vorschrift jenes Vertragstyps, dem die einzelne Pflicht entstammt. Nach Auffassung des erkennenden Senats bestehen keine sachlich begründeten Bedenken, die bei gemischten Verträgen herrschende Kombinationstheorie auch auf (gemischte) Architektenverträge anzuwenden. Es ist somit jener Ansicht der Vorzug zu geben, nach der auch bei solchen Verträgen zur Lösung von Einzelfragen die jeweils sachgerechteste Norm aus dem jeweiligen Vertragstyp heranzuziehen ist. Das bedeutet, dass der Hinweis des Berufungsgerichts auf die dispositive werkvertragliche Regelung des § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB zu kurz gegriffen ist. In Frage kommen auch die einschlägigen Regelungen der §§ 1002 ff ABGB, je nachdem, ob die den Beklagten zuzurechnende Verzögerung des Baufortschritts den werkvertraglichen oder den bevollmächtigungsvertraglichen Teil der geschuldeten Leistungen betrifft. § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB gibt dem Werkunternehmer einen Anspruch auf Entschädigung durch verhältnismäßige Erhöhung (Aufstockung) des Werklohns, also eine Entgelterhöhung, wenn der Werkunternehmer durch hindernde Umstände auf Seite des Bestellers zu erhöhtem Arbeitseinsatz und zu erhöhten Aufwendungen gezwungen wird (2 Ob 301/05m mwN; RIS-Justiz RS0021825; M. Bydlinski in KBB2, § 1168 Rz 7). Da es sich um keinen Schadenersatzanspruch, sondern einen Entgeltanspruch handelt, kommt es dabei auf ein Verschulden des Werkbestellers nicht an. Die Angemessenheit des zusätzlichen Entgelts an der in der Vereinbarung des „Grundpreises“ zum Ausdruck kommenden subjektiven Äquivalenz oder einer für allfällige Mehrarbeiten soll sich an der getroffenen Preisvereinbarung orientieren (M. Bydlinski, aaO, § 1168 Rz. 7). Ebenso hätte die Klägerin bei Anwendung der Regeln des Bevollmächtigungsvertrages gemäß § 1004 ABGB für ihre Mehrleistungen Anspruch auf ein angemessenes Entgelt (vgl P. Bydlinski in KBB2, § 1004 Rz 3; Strasser in Rummel, ABGB3, § 1004 Rz 9). Für ihre erhöhten Aufwendungen stünde ihr ferner

Rechtsprechung

nach § 1014 ABGB ein verschuldensunabhängiger Aufwandersatzanspruch zu. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht mit der Klägerin zu erörtern haben, ob und – gegebenenfalls – in

Ansehung welcher konkret zu bezeichnenden Teilbeträge sie ihr Klagebegehren auf die vom dispositiven Recht jeweils zur Verfügung gestellten Anspruchsgrundlagen stützt.

Sittenwidrigkeit eines Schlussrechnungsvorbehaltes I § 879 ABGB ÖNORM B 2110, Pkt 5.30.2 (in der Fassung 1. 1. 2009: Pkt 8.4.2) OGH 23. 4. 2009, 8 Ob 164/08p Eine in den Allgemeinen Vertragsbedingungen (des Auftraggebers) zu einem Generalunternehmervertrag (mit hohem Auftragsvolumen) enthaltene, nicht individuell ausgehandelte Klausel, wonach der Auftragnehmer, wenn er nicht binnen 14 Tagen nach Ausgang des vom Auftraggeber erstellten Schlussabrechnungsblattes dieses an den Auftraggeber retourniert, die Begleichung der Rechnungen durch den Auftraggeber mit Beträgen gemäß der Aufstellung im Schlussabrechnungsblatt akzeptieren muss und dagegen nachträglich keine Einwendungen mehr erheben kann, ist aufgrund der sachlich nicht gerechtfertigten Abweichung von der diesbezüglichen Dreimonatsfrist in der ÖNORM B 2110 gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB. Aufgrund eines zwischen den Streitteilen am 9. 7. 2003 geschlossenen Generalunternehmerwerkvertrages war die Klägerin verpflichtet, ein Seniorenheim teilweise zu sanieren. Es wurde ein Pauschalpreis von € 3,6 Mio. brutto vereinbart. Die einen Bestandteil des Werkvertrages bildenden AVB der Beklagten lauten in Pkt 00.15600 wie folgt: „Nach Korrektur der Schluss- und Regierechnungen wird ein Schlussabrechnungsblatt durch den Rechnungsprüfer ausgefüllt und zur Anerkennung an den Auftragnehmer geschickt. Sollte binnen 14 Tagen nach Ausgang des Schlussabrechnungsblatts durch den Auftragnehmer nicht retourniert werden, dann werden die Rechnungen mit Beträgen gemäß der Aufstellung im Schlussabrechnungsblatt beglichen; es werden keinerlei Einwendungen nachträglich akzeptiert.“ Diese Klausel stammt aus einem Standardvertrag und kommt in der Praxis auch in anderen Generalunternehmerverträgen vor. Die Beklagte erteilte vom ursprünglich vereinbarten Leistungsumfang nicht umfasste Zusatzaufträge. Die Klägerin legte am 1. 12. 2004 Schlussrechnung über einen rechnerisch offenen Restbetrag über rund € 1.731.000,–. Nach Gesprächen über die offenen Forderungen gingen die Streitteile gegen Ende Juni 2005 auseinander, ohne dass ihre unterschiedlichen Vorstellungen hinsichtlich der Leistungssumme in Übereinstimmung gebracht worden wären. Der von der Beklagten eingesetzte Bauleiter erstellte einen Abschlussbericht mit einer Aufstellung der Mehr- und Minderkosten der Arbeiten am Seniorenheim. Diese Unterlagen erhielt der Geschäftsführer der Klägerin per Fax am 1. 8. 2005. Der Bericht war für den Geschäftsführer der Klägerin insofern überraschend, als der Bauleiter darin von schon getroffenen Abstimmungen wieder abwich. Am selben Tag erhielt der Geschäftsführer der Klägerin das Schlussrechnungsprüfblatt vom 1. 8. 2005. Er unterschrieb dieses nicht, somit auch nicht das darin vorgesehene Anerkenntnis der Schlussabrechnung „ohne Vorbehalt und unter ausdrücklicher Verzichtsleistung auf Nachforderungen“. Vielmehr setzte sich der Geschäftsführer der Klägerin mit verschiedenen Professionisten (Subunternehmen) zusammen

Baugrundrisiko § 1168a ABGB OGH 26. 3. 2009, 6 Ob 23/09i 1. Die Pflicht zur Durchführung erforderlicher Bodenuntersuchungen trifft – mangels anderer Vereinbarungen – den Bauherrn.

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und ging mit diesen die Leistungen durch. Nach Verstreichen der 14Tage-Frist laut Pkt 00.15600 der AVB teilte der Geschäftsführer der Klägerin mit Schreiben vom 26. 8. 2005 dem Bauleiter der Beklagten mit, dass die Klägerin die vorgenommenen Rechnungsabstriche und Auflistungen sowie die Pönaleforderungen und bestimmte Abzüge nicht anerkenne. Eine Kopie dieses Schreibens wurde am gleichen Tag dem Geschäftsführer der Beklagten übermittelt. Eine detaillierte Antwort der Klägerin auf das Ergebnis der Schlussrechnungsprüfung durch die Beklagte bzw. „klare Einwendungen“ der Klägerin wurden vor der Klageeinbringung am 25. 11. 2005 nicht erstattet. Unstrittig ist, dass die (verminderte) Schlusszahlung am 16. 11. 2005 einlangte.

Aus der Begründung: Dem grundsätzlich anerkennenswerten Interesse des Werkbestellers daran, sich rasch endgültige Klarheit über das höchstmögliche Ausmaß der an ihn herangetragenen Werklohnforderung zu verschaffen, steht das ebenso schutzwürdige Interesse des Auftragnehmers gegenüber, das ihm vertragsgemäß gebührende Äquivalent für die erbrachten Leistungen zur Gänze zu erhalten. Misst man nun die hier in Frage stehende 14-tägige Frist ab „Ausgang“, womit trotz der sprachlich wenig geglückten Formulierung offenkundig jener Zeitpunkt zu verstehen ist, zu welchem die Beklagte das Schlussrechnungsblatt absendete, so ergibt sich zunächst, dass der Auftragnehmerin nicht einmal 14 Tage zur „Anerkennung“ (bzw. „Nichtanerkennung“) der von der Auftraggeberin vorgenommenen Schlussrechnungskorrekturen zur Verfügung stehen. Damit entfernt sich aber die Position des Werkunternehmers noch erheblich weiter vom dispositiven Recht (§ 1486 ABGB; dreijährige Verjährungsfrist) und von den Regeln der einschlägigen ÖNORM B 2110, die eine dreimonatige Frist (Pkt 5.30.2) vorsieht, innerhalb welcher Frist ein Vorbehalt gegen vorgenommene Korrekturen schriftlich abzugeben ist. Der OGH hat nun ausdrücklich die in der ÖNORM B 2110 geregelte dreimonatige Verfallsbestimmung als nicht gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB angesehen (8 Ob 109/04v; ebenso zur sechswöchigen Frist der ÖNORM A 2060 idF vom 1. 1. 1983 7 Ob 68/98w; vgl aber 3 Ob 2327/96v = ecolex 1997, 87, worin Nichtigkeit der sechswöchigen Verfallsfrist iSd § 879 Abs 3 ABGB für möglich erachtet, jedoch letztlich offengelassen wurde). Diese gemessen am dispositiven Recht ohnedies schon massiv verkürzte Dreimonatsfrist wurde hier in den AVB nochmals drastisch verkürzt (von drei Monaten auf jedenfalls weniger als 14 Tage). Auch das anerkennenswerte rasche Klarstellungsinteresse des Werkbestellers daran, in welchem Umfang er noch Forderungen ausgesetzt ist, rechtfertigt diese gegenüber der gesetzlichen Verjährungsregel des § 1486 ABGB von drei Jahren und der einschlägigen Regelung in der ÖNORM B 2110 von drei Monaten weitere maßgebliche Verkürzung der Frist nicht.

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2. Infolge des im Bauwesen typischen Zusammenwirkens von Bauherrn, bauausführenden Unternehmen und Sonderfachleuten wie Statikern besteht neben der Hauptpflicht auf Erstellung eines bestimmten Werkes immer die Nebenpflicht der Kooperation zwischen Werkbesteller und ausführendem Werkunter-

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nehmer mit gegenseitigen Aufklärungspflichten und Kontrollpflichten. Wäre im Zuge dieser Kooperation die Untauglichkeit des bestellten Produktes erkennbar gewesen, dann haften die Unternehmer für die Warnpflichtverletzung solidarisch, wenn ihr Anteil am Gesamtschaden nicht erkennbar ist.

Aus der Begründung: Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO). Der Kläger beauftragte die beklagte Partei mit der Errichtung eines Freischwimmbades. Ob der Kläger nach dem festgestellten Sachverhalt schlüssig die Verpflichtung zur Prüfung der Notwendigkeit der Errichtung einer Drainage und der Durchführung hydrogeologischer Untersuchungen übernommen hat oder nicht, begründet keine erhebliche Rechtsfrage, kann diese Beurteilung doch regelmäßig nur einzelfallbezogen vor dem Hintergrund des von den Vorinstanzen festgestellten Sachverhalts erfolgen. Wenn das Berufungsgericht ausgehend von den Feststellungen des Erstgerichts die (schlüssige) Übernahme einer derartigen Pflicht verneint hat, ist darin keine vom OGH im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung zu erblicken. Auf den vorliegenden Sachverhalt lässt sich auch die Judikatur zur bauvertraglichen Pflicht zur Baugrundprüfung (vgl zB SZ 71/142; JBl 2001, 786) nicht übertragen, zumal nach dieser Judikatur eine derartige Pflicht nur im Zweifel den Bauherrn trifft.

Wenngleich der Auftraggeber grundsätzlich allfällige die Ausführung der Leistung beeinflussende Umstände anzugeben und die erforderlichen Genehmigungen zu erwirken hat (Krejci, Baugrundrisiko und Bauvertrag, in FS Fasching, 311 [312 ff]), weist das Schrifttum doch zutreffend darauf hin, dass in der Praxis dem Bauunternehmer auffallen muss, wenn der Auftraggeber keine diesbezüglichen Unterlagen zur Verfügung stellt und eine Bodenuntersuchung (zu der auch die Untersuchung der Grundwasserverhältnisse gehört) offenbar nicht vorgenommen wurde (Schwarz, Haftungsfragen aus dem Bauvertragsrecht [1994] 57). Dass der Werkunternehmer verpflichtet ist, den Besteller darauf aufmerksam zu machen, wenn eine entsprechende Untersuchung im Sinne des § 1168a ABGB offenbar notwendig ist, entspricht der herrschenden Lehre (vgl abermals Schwarz, aaO; Thunhart, Das Baugrundrisiko, bbl 2006, 127 ff) und Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0022259 [T4]; RS0022094; RS0022205). Im Übrigen richtet sich der Umfang der Warnpflicht nach den Umständen des Einzelfalls und stellt in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage dar (RIS-Justiz RS0116074). Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass dann, wenn im Zuge der Kooperation mehrerer Unternehmer die Untauglichkeit erkennbar war, die Unternehmer für die Warnpflichtverletzung solidarisch haften, wenn ihr Anteil am Gesamtschaden nicht feststellbar ist, entspricht gleichfalls der Rechtsprechung des OGH (RISJustiz RS0021634 [T2]).

Sittenwidrigkeit eines Schlussrechnungsvorbehaltes II § 879 ABGB ÖNORM B 2110, Pkt 5.30.2 (in der Fassung 1. 1. 2009: Pkt 8.4.2) OGH 26. 2. 2009, 1 Ob 247/08t Hat ein Auftragnehmer die gegenüber der Schlussrechnung verminderte Schlusszahlung angenommen und den Abzügen rechtzeitig widersprochen („Vorbehalt“), verliert er seine Restforderung nicht im Sinn des Pkt 5.30.2 der ÖNORM B 2110, wenn er gegen eine weitere – als „Schlusszahlung“ bezeichnete – Zahlung nicht neuerlich remonstriert, auch wenn vor dieser Zahlung Gespräche über die unterschiedlichen Standpunkte geführt wurden. Die Klägerin führte über Auftrag des Beklagten Bauarbeiten zur Errichtung einer Eigentumswohnungsanlage durch, wobei die Geltung der ÖNORM B 2110 in der Fassung vom 1. 3. 2002 vereinbart wurde. Diese enthält unter anderem folgende Bestimmung: „5.30.2: Annahme der Zahlung, Vorbehalt Die Annahme der Schlusszahlung aufgrund einer Schluss- oder Teilschlussrechnung schließt nachträgliche Forderungen für die vertragsgemäß erbrachten Leistungen aus, wenn nicht ein Vorbehalt in der Rechnung enthalten ist oder binnen drei Monaten nach Erhalt der Zahlung schriftlich erhoben wird. Der Vorbehalt ist schriftlich zu begründen. Weicht die Schlusszahlung vom Rechnungsbetrag ab, beginnt die Frist von drei Monaten frühestens mit schriftlicher Bekanntgabe der nachvollziehbaren Herleitung des Differenzbetrages. 5.30.3: Geltendmachung von Nachforderungen und Überzahlungen Wurde ein Vorbehalt gemäß 5.30.2 erhoben, können die entsprechenden Forderungen noch innerhalb von 3 Jahren ab Fälligkeit der Schlusszahlung geltend gemacht werden.“ Nach Übermittlung der korrigierten Schlussrechnung durch den Jänner 2010

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Werkbesteller erfolgte die Schlusszahlung. Danach kam es zu mehreren weiteren Gesprächen und Nachzahlungen.

Aus der Begründung: P. Bydlinski hat jüngst (Die Auslegung und Anwendung von ÖNORMEN, insbesondere in Bezug auf Schlussrechnung und Schlusszahlung, WBl 2008, 215 ff) zutreffend dargelegt, dass die einschlägigen Vorschriften der ÖNORM B 2110 bereits in ihrem unmittelbaren (und unstrittigen) Anwendungsbereich zu einer nicht unerheblichen Schlechterstellung des Werkunternehmers gegenüber jener Rechtsposition führen, die ihm nach den Vorschriften des dispositiven Rechts zukäme (ähnlich Karasek, ÖNORM B 2110, Rz 724). Berücksichtigt man nun, dass die dargestellte Rechtsfolge eines Versäumens der dreimonatigen Frist für den „Vorbehalt“ in Anbetracht ihrer Abweichung vom dispositiven Recht und der damit verbundenen erheblichen Verschlechterung der Rechtsposition des Werkunternehmers – allein aus dem (im Einzelfall gar nicht zu prüfenden) Klarstellungsinteresse des Werkbestellers – schon in ihrem Kernbereich nicht ganz unproblematisch ist, erscheint es keineswegs sachgerecht, den Werkunternehmer, der bereits eindeutig und unmissverständlich die gesamte Rechnungsforderung durch einen entsprechenden „Vorbehalt“ aufrechterhalten hat, nur deshalb bei sonstigem Anspruchsverlust zu neuerlichen (gleichlautenden) Erklärungen zu „zwingen“, weil der Werkbesteller in der Folge weitere als „Schlusszahlung“ bezeichnete (unvollständige) Zahlungen leistet. Dass es in vielen Fällen nach diesem „Vorbehalt“ noch zu Gesprächen kommt, in denen die Auffassungsunterschiede in einzelnen Punkten ausgeräumt werden und der Werkbesteller nachträglich vorher bestrittene Rechnungspositionen akzeptiert, begründet kein zusätzliches oder neues Klarstellungsinteresse, sondern führt lediglich dazu, dass sich die strittigen Rechnungspositionen vermindern.

Service

Veranstaltungskalender Sichtbeton – 2-Tages-Intensivseminar Datum/Ort: 28.–29. 1. 2010, TU Graz. Thema: Gemeinsam mit der TU Darmstadt veranstaltet die TU Graz am Institut für Baubetrieb und Bauwirtschaft im Jänner 2010 zum dritten Mal das Sichtbeton-Intensivseminar. An zwei Tagen wird den Teilnehmern im Zusammenhang mit Sichtbeton nicht nur der Stand der Technik, sondern auch der Stand der Wissenschaft vermittelt. Vortragende: Michael Grobbauer, Christian Hofstadler, Christoph Motzko, Anton Schieder, Roland Travnicek. Informationen: http://www.bbw.tugraz.at/sichtbeton

BIT-Bau 2010 – Berufs- und Informationstag Bau Datum/Ort: 9. 2. 2010, TU Graz. Thema: Im Rahmen der speziellen Berufsmesse präsentieren über 20 Aussteller das breite Betätigungsfeld von Bauingenieuren. Im direkten Kontakt mit den Ausstellern (Auftraggeber, Planungsbüros oder Bauunternehmen) werden einerseits Praktika, Diplomarbeiten und offene Stellen vergeben, andererseits wird das Studium des Bauingenieurwesens von aktiven Studierenden, Absolventen und Mitarbeitern vorgestellt. Aussteller: Allgemeine Baugesellschaft – A. PORR AG, Alpine Bau GmbH, Asfinag AG, BHM Ingenieure – Engineering & Consulting GmbH, Bilfinger Berger Baugesellschaft mbH, Deutsche Bahn Netz AG, Grund-, Pfahl- und Sonderbau GmbH, Hilti Austria Gesellschaft m.b.H., IKK Kaufmann-Kriebernegg ZT-GesmbH, ILF Consulting Engineers, Kostmann GesmbH, Mandlbauer Bau GmbH, ÖBB, Österreichische DOKA Schalungstechnik GmbH, ÖSTU Stettin Hoch- und Tiefbau GmbH, PERI GmbH, Schimetta Consult Ziviltechniker GesmbH, Spink & Partner ZT GmbH, Strabag SE – Direktion IE, Werner Consult ZiviltechnikergmbH, WIEHAG GmbH. Informationen: http:// www.bit-bau.at

Brenner Congress – Internationales Symposium Brenner Basistunnel und seine Zulaufstrecken Datum/Ort: 25.–27. 2. 2010, Messe Innsbruck. Themen: Brennerkorridor von München nach Verona; Unterinntal: vom Rohbau zum Ausbau; südliche Zulaufstrecken; BBT: von der Planung zum Bau; Erkundungsstollen Aicha – Mauls; Durchörterung von druckhaftem Gebirge mit TBM; Tunnelling in squeezing rock and adverse ground conditions, latest developments in TBM technology; nachgiebiger Ausbau: Stand der Technik – Zukunftsaussichten; Lebensdauer von Beton; innovatives Tübbingkonzept; selbst verdichtender Hochleistungsbeton; Beton für Tunnelinnenschalen; Schutz und Instandsetzung von Beton; systematische Straßenerhaltung – PMS-Anwendung in alpinen Regionen; Lärmschutzwand mit Fotovoltaik bei Isera; Sicherheit und Umweltschutz – Einhausungsprojekt Innsbruck Amras auf der Inntalautobahn. Exkursionen: A: Erkundungsstollen Aicha – Mauls; B: Ausrüstung Tunnel Unterinntal (jeweils 27. 2. 2010). Wissenschaftliche Leitung: Konrad Bergmeister, Walter Purrer. Informationen: http://www.brennercongress.net

Inhouse-Seminar 75 – Baurecht Datum/Ort: 24. 2. 2010, Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte, Wien. Thema: Bauskandale – was lernen wir daraus? Projekte richtig strukturieren: • Umplanung nach der Ausschreibung, • Verlagerung von Bauherrenentscheidungen auf externe Berater.

der Vorträg beitsvorbere Auftraggeb Vortragende: Georg Karasek, Paul Schmidinger. Informationen: Die Inhouse-Seminare sind kostenlos und finden in unseren Kanzleiräumlichkeiten jeweils um 17:00 Uhr statt. Anmeldungen erbeten bis jeweils drei Werktage vor dem Seminar. http://www.kwr.at

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Bautec Datum/Ort: 16.–20. 2. 2010, Berlin. Thema: Internationale Fachmesse für Bauen und Gebäudetechnik. Informationen: http://www.bautec.com

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Häuslbauermesse Bregenz Datum/Ort: 26.–28. 2. 2010, Bregenz. Thema: Baumesse zu Haus & Heim und Energiesparen. Informationen: http://www.hausbaumesse.at

ÖNORM B 2110 spezial: Konferenz Datum/Ort: 10. 3. 2010, Wien. Expertenteam: Detlef Heck, Wolfgang Hussian, Georg Karasek, Rainer Kurbos, Christian Lang, Rudolf Wach, Nikolaus Weselik, Wolfgang Wiesner. Informationen: http://www.lindeverlag.at

Die ÖNORM B 2110: Grundlagen und Umsetzung in der Praxis Datum/Ort: 23. 3. 2010, Salzburg bzw 1. 6. 2010, Wien. Expertenteam: Wolfgang Hussian, Christian Lang, Hermann Wenusch. Informationen: http://www.lindeverlag.at

8. Grazer Baubetriebs- und Bauwirtschaftssymposium 2010

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Konferenz Örtliche Bauaufsicht

Vortragende: Experten aus den jeweiligen Fachbereichen; werden Ende Jänner 2010 bekannt gegeben. Informationen: http:www.bbw.tugraz.at/symposium2010

Optimierung der Abläufe von Baubeginn bis Projektabschluss Datum /Ort: 10. 6. 2010, Wien. Expertenteam: Herbert Gartner, Harald Meindl, Reinhard Mechtler, Rainer Stempkowski. Informationen: http//www.lindeverlag.at

Claim-Management

Der österreichische Bauprozess

Datum/Ort: 29. 3. 2010, Wien. Expertenteam: Helmuth Duve, Wolfgang Hussian.

Datum/Ort: 17. 6. 2010, Wien. Expertenteam: Wolfgang Hussian, Nikolaus Weselik. Informationen: http://www.lindeverlag.at

Für Sie gelesen Kommentar zur ÖNORM B 2110 Allgemeine Vertragsbestimmungen – Werkvertragsnorm Von RA Dr. Georg Karasek, 2. Auflage, 1.030 Seiten, Preis: € 248,–, Manz Verlag, Wien 2009. Am 1. 1. 2009 trat die Neufassung der ÖNORM B 2110 in Kraft, die zahlreiche inhaltliche Änderungen mit sich brachte. Die 2. Auflage des bewährten Kommentars wurde komplett neu bearbeitet und berücksichtigt alle seit 2003 ergangenen oberstgerichtlichen Entscheidungen – insgesamt wurden ca 1.500 Entscheidungen und 150 Beispiele verarbeitet. Neu in der 2. Auflage sind die Kapitel über mangelhafte Ausschreibungen, die rechtliche Bedeutung der Bauzeit und Nachtragsforderungen, die mit baubetriebswirtschaftlichen Fragestellungen verknüpft wurden.

Handbuch ProAusbau Von Dr.-Ing. Helmuth Duve, 446 Seiten, Preis: € 45,–, Fachverlag profacto.info, Stuttgart 2009, Bestellformular unter http://www. profacto-info.com. Während Fachbücher bislang nur jeweils ein Gewerk betreffen, sind in „ProAusbau“ die Gewerke für den Innenausbau bei Wohnund Geschäftsgebäuden fachübergreifend verzahnt. Beginnend mit dem geschlossenen Rohbau werden Putzarbeiten, Trockenbau für Decken und Wände sowie Bodenkonstruktionen behandelt. Es folgen die Finishgewerke, wie zB Beschichtungen, Textil-, Holzund Kunststoffbeläge, Naturstein und Fliesen. Die Installationen für Haustechnik wird integriert dargestellt, allerdings nicht explizit deren Ausführung. In jedem Kapitel zur Ausführung der Gewerke finden sich die Unterpunkte Leistungsvorgaben, Aufbau auf dem Untergrund, Oberfläche und begleitender Leistungscheck. Zwischen diesen Kapiteln werden die Schnittstellen zwischen den Gewerken behandelt sowie die Übergabe oder Übernahme aus Sicht der aufeinander folgenden Gewerke. Besonders interessant sind die Hinweise für eine vollständige Leistungsbeschreibung, für Mehrkostenforderungen, auf typische Praxisprobleme, Gefahrenquellen für Baumängel und mögliche Schadensursachen sowie deren Vermeidung. Das Buch hat eine klare Struktur, in der man sich sofort zurechtfindet. Der Text ist in Stichworte gegliedert, die einen schnellen und punktuellen Zugriff auf die Informationen erlauben. Aspekte des ausführenden Handwerkes, der Bauleitenden und der Ausschreibenden werden gleichermaßen berücksichtigt. Daher lassen sich alle Kapitel auch als Checklisten verwenden. Taschenformat, Farbdruck, Notizseiten, Rissbreitenmesser als Lesezeichen am Band und robuster Kunststoffumschlag! Trotz Bezuges auf deutsche Normen uneingeschränkt zu empfehlen, nicht nur für die Verwendung auf der Baustelle.

symposium Mittelpunkt

Der österreichische Bauprozess Ausgewählte Fragen aus der bauvertraglichen Praxis und dem Prozessrecht

änner 2010

Jänner 2010

Von RA Dr. Nikolaus Weselik und Mag. Wolfgang Hussian, 2. Auflage, 232 Seiten, Preis: € 48,–, Linde Verlag, Wien 2009. Bauprojekte sind in aller Regel mit einer Vielzahl juristischer Fragestellungen verbunden. Auch allenfalls nachfolgende Bauprozesse sind durch diese Rechtsfragen sowie komplexe Sachverhalte, verbunden mit technischen Fragen, gekennzeichnet. Fragen der Dokumentation sowie der Beweissicherung, aber auch des Umganges mit Sachverständigengutachten, spielen eine ebenso große Rolle wie die Frage, ob ein Schiedsverfahren eine sinnvolle Alternative darstellt. Die Autoren, die sich mit diesen Fragen in ihrer täglichen Arbeit, sowohl aus der Sicht des Rechtsanwaltes als auch aus der Sicht des Juristen in einem Bauunternehmen, befassen, haben sich diesen Themen in praxisnaher Weise gewidmet. Dieses Buch ist daher ein wichtiger Leitfaden für die Beantwortung der Fragen des Bauvertragsrechts sowie des Bauprozesses.

Harmonisierte bautechnische Vorschriften Burgenland, Tirol, Vorarlberg, Wien – OIB-Richtlinien samt Erläuternden Bemerkungen – Tabellarische Darstellung der Abweichungen Von Dr. Rainer Mikulits und Arch. Dipl.-Ing. Franz Vogler, 400 Seiten, Preis: € 58,–, Linde Verlag, Wien 2008. Diese Publikation bietet eine umfassende und kompakte Zusammenstellung der neuen harmonisierten bautechnischen Vorschriften. Neben einer vollständigen Textausgabe der OIB-Richtlinien und der Landesrechtsvorschriften, in denen die neuen gesetzlichen Anforderungen verankert sind, werden detaillierte Erläuterungen zu den einzelnen Bestimmungen gegeben. Allfällige Abweichungen in den einzelnen Bundesländern sind in übersichtlichen Tabellen aufgelistet. Ein Überblick über den Stand der Umsetzung in allen neun Bundesländern sowie eine Einführung in das Konzept, das diesen neuen Vorschriften zugrunde liegt, runden das Werk ab.

Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe Kurzkommentar Von Dr. Christoph Wiesinger, 232 Seiten, Preis: € 48,–, Linde Verlag, Wien 2008. Der Kurzkommentar widmet sich jenen Punkten besonders ausführlich, die in der Praxis häufig Fragen aufwerfen. Dieses Buch bietet dem Einsteiger in die Materie eine Darstellung der Verbindung von Gesetzesrecht und Kollektivvertragsrecht und zeigt auf, wie das Zusammenspiel beider funktioniert. Es enthält für den Praktiker zahlreiche Mustervereinbarungen, die speziell für die Bauwirtschaft erstellt wurden und nicht nur die Besonderheiten des Kollektivvertrages, sondern auch die der arbeitsrechtlichen Sondergesetze (insbesondere das BUAG) berücksichtigen. Schließlich finden Spezialisten eine umfangreiche Würdigung der einschlägigen höchstgerichtlichen Judikatur.

Das letzte Wort

Bau-Zeit 2009

Bau-Zeit 2009 Rainer Kurbos Diese Kolumne soll die Brücke zwischen Technikern und Juristen schlagen und insbesondere Verständnis dafür schaffen, dass Letztere für ihre „Produktion“ keinen anderen Rohstoff als das Wort haben, das sie bisweilen exzessiver und auch zum Teil andersartig (abartig?) als die Techniker nutzen:

ÖNORM B 2110

Dr. Rainer Kurbos

ist Rechtsanwalt in Graz, Fachautor und Fachvortragender.

Folgt man den Kommentaren, so weist sie Quanteneffekte auf: Viele behaupten, es hätte sich nichts geändert, nach einem Seminarteilnehmer hätte „das alles der Iro schon vor 20 Jahren gesagt “; andere (so wie ich) glauben, dass sie um viele Zehnerpotenzen mehr als ein Quantensprung (was nur ein ganz winziger Sprung wäre, was Sachunkundige, vor allem Nichttechniker häufig vergessen, wenn sie die Metapher vom Quantensprung in den Mund nehmen, wo selbst selbiger ohne Weiteres Platz hätte) bedeutet. Und das Schönste daran ist, dass beide unvereinbare Positionen gleichzeitig Recht haben, eine echte Superposition gewissermaßen. Ebenso wahr, wie dass das meiste schon im ABGB (und auch in der alten ÖNORM) stand, ist, dass jetzt der bloße (baupraktisch fallweise im Tagesgeschäft nur eine untergeordnete Rolle spielende) Gesetzestext und vor allem die theoretischen Lehrmeinungen und Judikatur dazu nun auch in der ÖNORM stehen. Das wurde nun (nach dem Motto: Welcher Bauleiter kennt schon den Iro?) zur ÖNORM erhoben, jetzt ist es in der Bauwirklichkeit angekommen und gilt „richtig“. Zwei zentrale Neuerungen: Der Teilverfall, relativ zur dem Auftraggeber zugefügten Nachteiligkeit im Punkt 7.4.3. Hier konnte der bisher „digitale“ Ja-Nein-Verfall, etwa der Kostenvoranschlagsregeln oder verschiedener Vorbemerkungen kreativ überschritten werden, indem nun der Anspruchsverlust nur partiell eintritt, insoweit die Einschränkung der Entscheidungsfreiheit des Auftraggebers zu irgendeinem Nachteil geführt hat. Baupraktisch wird es also auf Argumentationen ankommen, ob rein hypothetisch bedacht allenfalls und irgendwie der Bauherr etwas weglassen, einsparen oder sonst wie anders machen hätte können. Man kann also jetzt einen MKF dem Grunde nach nicht mehr nur „digital“, sondern auch „analog“ behandeln, was nebenbei betrachtet auch für Bauzeitclaims gilt. Wenn bei-

spielsweise 100 Tage BZV geclaimt werden und eine andere Alternative (rechtzeitige Hinzuziehung eines Nebenunternehmers) 34 Tage eingespart hätte, tritt Teilverfall von 34 % dem Grunde nach ein (bis zur Pensionierung des Verfassers wird diese Klausel wohl nicht mehr vollständig in ihrer umfassenden Bedeutung auszuloten sein). Übertroffen wird diese Klausel nur noch von der Modifikation der Sphärentheorie, die die Verantwortung jedes Baubeteiligten für seine Sphäre einmal im Praktikerbewusstsein verankert und außerdem die Ausschreibung dem Auftraggeber (AG) und die Restgröße der nicht geordneten Zufälle dem Auftragnehmer (AN) zuweist. Damit fundamentiert sich nun das Claim-Management auf einer keinesfalls mehr zerbrechlichen irrealen, sondern einer ganz faktenbasierten, geldwerten Sphäre aus der Juristenwelt. „Polierwissenschaftlich“ war bisher die Sphäre eher etwas zum Entschweben, nun ist die ÖNORM B 2110 der Transformator, mit dem aus Sphärenzuordnungen Geldströme werden. Bestimmt eine harte Nuss im Baualltag, gegen die die Verfallsklausel von geradezu beispielgebender Klarheit ist (das heißt endgültige Klärung durch die Enkel des Verfassers).

Verzugszinsen und Skontoverlust Mit seinem Urteil vom 3. 4. 2008, Rs C-306/06, hat der EuGH klargelegt, dass (vorrangig wie das gesamte Gemeinschaftsrecht nun eben einmal ist) Zahlungen nur dann rechtzeitig sind, wenn sie am letzten Tag der Frist so am Konto des Gläubigers einlangen, dass dieser sie auch schon wieder ausgeben kann. An dieser Stelle sollte man nicht ätzen, dass sich jetzt endlich der gesunde Menschenverstand mit etwas Selbstverständlichem durchgesetzt hat und es daher eigentlich nie auf das Absenden, sondern auf das Einlangen des Geldes ankommen hätte sollen, weil der gesunde Menschenverstand als juristische Denkkategorie nach Tunlichkeit durch Lehre und Rechtsprechung zu ersetzen ist (andernfalls die gesamte Zunft ja brotlos wäre). Öfters folgt die Rechtsprechung aber auch dem Menschenverstand, so auch hier: Was auf den ersten Blick (entscheidungsgemäß) nur für den Beginn der Verzugszinsen maßgeblich ist, dass diese nämlich beispielsweise auch für den 31. und 32. Tag (bei Überschreitung einer 30-tägigen Zahlungsfrist) verrechnet werden können, wenn die Zahlung am 30. Tag abgesendet worden war, aber erst am 32. zugegangen ist, hat durchschlagende Konsequenzen für die Skontidiskussion: Skonto gibt es jetzt natürlich auch nur mehr dann, wenn die Zahlung innerhalb der Skontofrist eingelangt ist (Anmerkung: drei Jahre Verjährungsfrist – Rückforderbarkeit). So war denn doch 2009 baurechtlich eine ganz interessante Zeit. Jänner 2010

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DER RATGEBER BEI BAUMÄNGELN ALLER ART NEU! Dr. Herbert Gartner Rechtsanwalt in einer u.a. auf Liegenschafts- und Baurecht spezialisierten Kanzlei in Wien. Prof. Dipl.-Ing. Dr. Karl Mezera ist freischaffender Architekt in Wien.

Gartner/Mezera 2010, 180 Seiten, kart. ISBN 978-3-7093-0287-3 EUR 19,90 Der Titel erscheint Ende Februar 2010.

Da freuen sich Hausbauer und -käufer über die Fertigstellung des lange ersehnten Eigenheims und übernehmen stolz den neuen Besitz. Doch oft genug währt die Freude nicht lange: Feuchtigkeit dringt in den Keller, in der Mauer bilden sich Risse, Fenster und Türen schließen nicht richtig. Der Ärger ist groß, die Enttäuschung auch. Welche Möglichkeiten gibt es, dagegen anzugehen? Dieser Ratgeber stellt die Grundlagen von

Gewährleistung, Schadenersatz oder Verzug bei der Errichtung eines Einfamilien- oder Reihenhauses leicht verständlich dar und behandelt die wesentlichsten und mängelträchtigsten Baubereiche in technischer und rechtlicher Hinsicht. Ausgehend von der oft leidvollen Praxis zeigen die Autoren, wie Baumängel vermieden, behoben oder zumindest deren Folgen gelindert werden können.

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ÖNORM B 2110 spezial Schnittstellenproblematische Sonderfragen aus Recht & Bau(betriebs)wirtschaft Vertragsgrundlagen, vergaberechtliche Stolpersteine Prüf- und Warnpflichten Dokumentation, Beweissicherung, Abrechnung der Leistung Kalkulationsirrtum/Auswirkungen von Bauzeitverlängerungen Expertenteam: Detlev Heck • Wolfgang Hussian • Georg Karasek Rainer Kurbos • Christian Lang • Rudolf Wach Nikolaus Weselik • Wolfgang Wiesner

Rechtliche & baubetriebliche Darstellung & Praxisbeispiele!

Konsequenzen von Leistungsänderungen und Mehrkostenforderungen Nachtragsforderungen/Geltendmachung von Ansprüchen Neueste Judikatur

Mittwoch, 10. März 2010, Wien 8:45 bis 18:00 Uhr

Örtliche Bauaufsicht Die Optimierung der Abläufe von Baubeginn bis Projektabschluss Update Leistungsbilder Risiken, Haftungen Die ÖBA-Projektleitung

Fachliche Leitung & Moderation: FH-Prof. Dipl.-Ing. Dr. Rainer Stempkowski, RA Dr. Herbert Gartner

Best Practice-Beispiele & Diskussionsplattform! Bauarbeitenkoordinationsgesetz & Arbeitssicherheit OGH-Judikatur: Konsequenzen für die ÖBA

Donnerstag, 10. Juni 2010, Wien 9:00 bis 17:00 Uhr

Expertenteam: Herbert Gartner • Harald Meindl • Reinhard Mechtler • Rainer Stempkowski

Information und Anmeldung: Linde Verlag Wien GmbH Tel.: 01 24 630-45 seminare@ lindeverlag.at www.lindeverlag.at

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