Baurecht in der Praxis by Linde Verlag GmbH

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Teil I: Rechtsgrundlagen im Bauwesen

Bau und Recht – Wie gewinne ich einen Bauprozess? – Prüf- und Warnpflicht – Der Bauvertrag – ARGE-Verträge und (persönliche) Haftungen

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1. Bau und Recht Immer wieder hört man Klagen, als „Baumensch“ müsse man ein halber Jurist sein, etliche Semester Jus studiert haben oder wenigstens seine Kinder etwas Ordentliches, Zukunftssicheres und Ertragreicheres als Technik (Jus nämlich) studieren lassen. Dass die Juristenkinder aus der gleichen Idee heraus Technik studieren, ist nur ein schwacher Trost. Es ist aber schon etwas Wahres dran, dass Rechtsfragen zunehmend an Bedeutung gewinnen. Dies allerdings nicht nur im Bauwesen, sondern gesamtgesellschaftlich. Angeblich soll es ein Zeichen hochentwickelter Volkswirtschaften sein, dass Rechts- und Beratungsdienste einen immer höheren Anteil am Bruttonationalprodukt erlangen. Lassen Sie uns nach Ursachen suchen, um dann die Frage zu entscheiden, ob es sich bei der zunehmenden Bedeutung von Rechtsfragen nur um einen Modetrend handelt oder ob tatsächlich ein Wandel der Situation vorliegt. 1.1. Verrechtlichung des Bauwesens: Ursachen und Perspektiven z

Immer mehr Gesetze Es kommen immer mehr Gesetze, Verordnungen und Normen heraus, diese Vorschriften werden immer länger und detaillierter und sind auf immer mehr Sachverhalte anzuwenden. Hier kann eine Wechselwirkung vorliegen: Beispielsweise war häufig die Auslegung des Wortes „Sichtbeton“ umstritten, daher wurde der Begriff „Sichtbeton“ durch eine Norm ersetzt. Jetzt ist viel an Klarheit geschaffen, an die Stelle des Wortes „Sichtbeton“ tritt ein mehrseitiger Text. Damit sind zwar alle Kernfragen des Themas „Sichtbeton“ beantwortet, gleichzeitig aber entstehen in Randbereichen Auslegungsmöglichkeiten. Wollte man diese Auslegungsmöglichkeiten wieder mit neuen Normen regeln, so tritt der Effekt ein, dass man durch eine fortschreitende Regelung vom Bereich der Schärfe wieder in einen Bereich zunehmender Unschärfe gelangt. Zahlreiche Gesetze, besonders wenn sie im politischen Widerstreit ausgehandelt wurden, haben den Punkt größter Klarheit bereits in Richtung zunehmender Unschärfe überschritten. z „Aufrüstung“ der Vertragspartner Da und dort wurden Teilnehmer am Baugeschäft (AG und AN) beobachtet, die zunehmend Rat bei externen und internen Juristen einholen oder diese gar in die Organstellungen holen! Dies führt zu einem „Nachrüstungsbedarf“ bei noch konventionell operierenden, technisch geführten Marktteilnehmern. Zufolge der Relativierung des Schwellenwertes gibt es nun spezifischen Vergaberechtsschutz ab dem nullten Euro, eine erhebliche Verbesserung! Auf Bauherrenseite (Bauträgerinstitutionen) findet eine Evolution dahingehend statt, dass der kaufmännisch und rechtlich erfolgreichere Bauherrenvertreter neue Aufträge erhält und so sein Betätigungsfeld stets vergrößert. 22

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Immer kompliziertere Bauverträge Bauverträge, insbesondere die Vorbemerkungen werden immer länger und komplizierter. Was soll auch anderes geschehen, wenn die Rechtslage, auf der sie basieren, immer vielfältiger wird, immer mehr technische Varianten und Finessen erfunden werden, um dieselbe Bauleistung herzustellen, immer weiter an die Grenzen der Bauphysik herangerückt wird usw. Außerdem sind Bauverträge das Ergebnis jahrelanger Erfahrung mit der Kreativität der Auftragnehmer. Aug um Aug, Zahn um Zahn, für jeden gelungenen Nachtrag einen Passus im Bauvertrag, der so etwas in Zukunft verhindert. Da viele von vielen abschreiben, verbreiten sich derartige, einmal erfundene Klauseln wie Grippeviren blitzartig über das ganze Land. Schließlich stehen 700 Seiten Vorbemerkungen drei LV-Positionen gegenüber. Außerdem schlägt das so genannte Parkinson’sche Gesetz grausam zu: Jeder, der Zeit hat, widmet sich der Erfindung neuer Vertragsklauseln, bis alle Zeit nur noch damit verbraucht wird, Strategien und Gegenstrategien zu entwerfen. z Ausbreitung von EDV und Arbeitsvorbereitung Durch den Einsatz modernster Managementtechniken in Verbindung mit leistungsfähigen Computerprogrammen wird es möglich, die Baustelle immer besser zu steuern. Die Erfahrungen aus detaillierter Arbeitsvorbereitung, Baustellenvoraus-, -mit- und -nachkalkulation ermöglichen es, die Kosten erwarteter Bauleistungen im Detail schärfer zu prognostizieren – und diese kostenbestimmenden Randumstände werden auch mehr und mehr berücksichtigt. Je detailschärfer, mit je größerem „Auflösungsgrad“ jedoch die Urkalkulation betrieben wird, desto größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass, kommt es im Bauablauf zu Abweichungen von der Prognose, diese Abweichungen auch kostenwirksam und damit zum Anlass für Nachforderungen werden. War es früher möglich, da und dort einen „Polster“ in den Preis einzubauen, einige Prozent etwa für „Unvorhergesehenes“ zu kalkulieren, so hat das Zusammenwirken des scharfen Wettbewerbs mit den zunehmend verbesserten baukaufmännischen Methoden hier auch die letzten Reserven abgetragen. Paradoxerweise führt eine zunehmend genaue bautechnische Vorausschau auf den zu erwartenden Produktionsablauf auf der Baustelle und eine baukaufmännische Prognose der daraus entstehenden Kosten, die immer exakter immer mehr Randbedingungen berücksichtigt, tendenziell zu einem immer größeren Konfliktpotential, wenn sich diese Erwartungen nicht realisieren, und damit letztlich zu einem Steigen des Rechtsanteiles. z Baugrundknappheit und technischer Fortschritt So gut wie alle billigen, ebenen, sonnigen, zentrumsnahen Baugründe sind bereits verbaut. Daher sinnt man ständig nach neuen Möglichkeiten, wie jene Bau und Recht

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Grundstücke, die technisch früher nicht verbaut werden konnten, doch noch irgendwie bebaubar werden. Und man ist erfolgreich: Rutschhänge, ufernahe Bereiche, Altlasten und Baulücken mit beiderseits mehrgeschossigen, denkmalgeschützten Nachbargebäuden werden ohne Wimpernzucken bebaut. Was früher als meisterhafte Ingenieurleistung bewundert wurde, wird heute zum lästigen Kostenfaktor einer Spezialgründungsmaßnahme degradiert. z Diffusion der Verantwortung Die Entscheidung wird häufig nicht mehr von einer Einzelperson, sondern von Gruppen getroffen, wobei die Gruppenmitglieder meist unterschiedliche Interessen verfolgen. z

Zunehmen von Kontrolleinrichtungen Im Zeitalter des Rechnungshofs und der Interessengemeinschaften gibt es kaum noch einen „Bauherrn“ im klassischen Sinn, einen Entscheidungsträger, der alleine im Vollbesitz der Entscheidungsmacht wäre, ohne sich irgendwo rechtfertigen zu müssen und einer Kontrolle unterworfen zu sein. Überdies prüfen Kontrollinstanzen wie Rechnungshof, Revisionsverbände, Aufsichtsräte usw. kurzfristig zu treffende Entscheidungen im Nachhinein mit oft erheblichem Aufwand nach, wobei als Prüfungsmaßstab der Vertragstext und seine Auslegung durch Experten, die in Kenntnis des tatsächlichen Baustellenablaufes sind (hinterher ist man immer klüger), herangezogen wird. Bisweilen soll dies zu Entscheidungsschwäche und Absicherungstendenzen geführt haben. z Siegeszug des Vergaberechts Durch Vergabekontrolleinrichtungen ist der Rechtsweg zum Auftrag garantiert, die Vergabekontrolle wird zur Fortsetzung des Wettbewerbs mit Rechtsmitteln. Endlich sind die Juristen in der Vorhut mit dabei, wo es um die Akquisition der Aufträge geht. Wenn man dann einen Auftrag „ersiegt“ (nicht mehr wie früher erstanden) hat, ist es ganz praktisch, wenn man den Juristen, der die Sache schon von Anfang an kennt, gleich bei der Hand behält. Durch die zunehmende Internationalisierung bestehen immer weniger persönliche Beziehungen zwischen den Beteiligten. Das geordnete, effektive und verrechtlichte Ausschreibungswesen führt zu immer „zufälligeren“ Kombinationen zwischen Auftragnehmern und Auftraggebern. z Entwertung der Technik als Wettbewerbsinstrument Zunächst wurde der Wettbewerb unter den Bauunternehmungen über die bessere Technik ausgetragen. Manche Technologie war nicht jedem Wettbewerbsteilnehmer vertraut, da und dort gab es Patente oder anderes exklusives Know-how, von dem man noch Jahre zehren konnte. Meinen Seminarteilnehmern stellte ich an diesem Punkt häufig die Frage: „Was kann Ihre Firma, was keine andere Firma kann?“ Erhielt ich dann keine Antwort, fragte ich keck weiter: „Wozu gibt es dann Ihre Firma überhaupt noch?“ 24

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Am Bau kochen alle mit Wasser. Was man im eigenen Unternehmen nicht herstellen kann (oder aus Kostengründen nicht will), wird in spezialisierte Subunternehmen ausgelagert. Selbst Grundbau-Spezialleistungen sind heute jederzeit überall verfügbar, wenn nur der Preis stimmt. Manchmal fühlt man sich an einen Wanderzirkus erinnert, mit dem Bauleiter als Dompteur, der Subunternehmer aus allen Ländern koordinieren soll. Ohne Zweifel ist Bautechnik nach wie vor von zentraler Bedeutung. Der technische Fortschritt ist rasant und bewundernswert. Nur, er ist kaum noch als Wettbewerbsinstrument geeignet, wenn er jedermann unter gleichen Bedingungen zur Verfügung steht. Häufig müht sich der Techniker tagelang, um mit einer optimierten Arbeitsvorbereitung noch den letzten Viertelprozentpunkt an Ertrag aus dem Vertragspreis zu quetschen. Dabei führt allein die sprachlich richtige Auslegung einer wesentlichen LV-Position (gefunden vielleicht nach wenigen Minuten des rechtlich richtigen Nachdenkens) zu beträchtlichen Nachforderungen, und die ganze Baustelle ist gerettet. Erstklassige Bautechnik ist etwa vergleichbar mit der Kenntnis der Spielregeln von Fußball: Wer sie nicht beherrscht, darf nicht mitspielen. Aber damit, dass man die Regeln kennt, gewinnt man noch kein Spiel. Unterstellt man, dass für die Unternehmungen weitgehend gleiche Marktzutritts-, Produktions- und Kostenbedingungen gelten, so entscheidet über Gewinn oder Verlust weniger und weniger das technische Genie, sondern gute Kaufmannschaft gepaart mit immer besserer Bewirtschaftung und detailschärferer Kenntnis und Auslegung des jeweiligen Bauvertrages. Je mehr die Beherrschung der Bautechnik durch moderne Kommunikationsmittel allgegenwärtig und selbstverständlich wird, desto mehr gewinnt Recht an Bedeutung als neues Feld, auf dem der Kampf um den Ertrag einer Baustelle ausgetragen wird. z Generalunternehmertum versus Subunternehmerbewirtschaftung War es vor Jahren noch üblich, dass ein Bauunternehmer wenigstens einen physischen Beitrag zum Gelingen des Bauunternehmens leistete, der über die Betonkosmetik im Gewährleistungsfall hinausging, so ermöglicht es die moderne (Bau- und Kommunikations-)Technik, Bauvorhaben „aus dem Büro“ abzuwickeln: Bei einem Stahlbetontragwerk ist es heute durchaus üblich, dass der Bauoder Generalunternehmer gar keine eigenhändigen Leistungen mehr erbringt: Der Aushub, die Schalung, die Bewehrung, der Beton, alles aus der Hand von Subunternehmer-Fachleuten. Dass der Innenausbau seit eh und je anderen Gewerken zusteht, ist nicht einmal mehr erwähnenswert. Damit verändert sich die Aufgabenstellung, ja der Daseinszweck eines Bauunternehmers überhaupt: weg von den Niederungen der täglichen Ausführung irgendwelcher Bauleistungen hin zum technisch-kaufmännischrechtlichen Bau und Recht

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Generalunternehmerbüro. Dabei schreitet der Spezialisierungsgrad immer so weit fort, wie dies kaufmännisch und rechtlich gerade noch vertretbar ist. In technischer Hinsicht steigt der Spezialisierungsgrad, weil damit Einsparungspotential verbunden ist. Das heißt, der, der die Leistung tatsächlich ausführt, kostet immer weniger. Bei größeren Spitalsvorhaben beispielsweise ist es durchaus möglich, die Niederspannungsinstallation, die Telefoninstallation, die EDV-Installation, die Elektroinstallation, die Lichtwellenleiterinstallation usw. auf Fachfirmen, womöglich noch gerätespezifisch zu verteilen. Solange, bis die Steckdose von jemand anderem montiert wird als das Kabel.

Technisch gibt es keine Grenze für diese Spezialisierung. Die Grenze wird vielmehr durch die modernen Möglichkeiten der Bürokommunikation gezogen und dadurch, dass für jede Ebene weiterer Subunternehmertätigkeit 26

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eine zusätzliche Ebene von Verträgen, beispielsweise zwischen dem Subunternehmer und dem Subunternehmer zweiten, dritten, vierten Grades usw., erforderlich wird. Bekanntlich verliert Information auf diesem Wege an Schärfe, sodass es letztlich nur ungelöste rechtliche und Koordinationsprobleme sind, die die Tiefe der Spezialisierung in Subunternehmergewerken beschränken. Die Spezialisierungstiefe kann man als Gleichgewichtspunkt sehen. Die Spezialisierung wird so weit vorangetrieben, bis die Mehrkosten wegen erhöhter rechtlicher und kaufmännischer Bearbeitung und wegen Kommunikationsproblemen höher sind als der Spezialisierungserlös. Mit anderen Worten wächst ständig der Anteil des Overheads zu Lasten des produktiv Arbeitenden. So ist beispielsweise der Fall einer Tunnelbaustelle bekannt, bei der auf einen Mineur 1,8 Aufseher gekommen sind. z

Geldknappheit Auf beiden Seiten fehlt das Geld für Zugeständnisse, Bauherren, die ihren letzten Euro verplant haben und Änderungen und Unwägbarkeiten im Baugeschehen ohne Reserven gegenüberstehen, treffen auf Baufirmen, denen der Wettbewerb die Taschen längst geleert hat.

www: Weltweiter Wettbewerb Durch die Ausbreitung des Internet wird der Wettbewerb intensiviert, manchmal anders als gedacht, wenn etwa der Verbraucher mit dem Fernabsatzgesetz ein grundloses Rücktrittsrecht erhält. Bisweilen gelang es gerade im Bauwesen, aus Informationsvorsprüngen technischer Art (der Kunde weiß nicht, wie eine Leistung effizient hergestellt wird) und aus besseren Informationen über Beschaffungspreise (für Baumaterialien, Subunternehmerleistungen etc.) Preisvorteile zu ziehen, man spricht hier oft von so genannten „betriebswirtschaftlichen Renten“. Dies widerspricht dem theoretischen Konzept der Marktwirtschaft, wo alle Anbieter und Nachfrager jederzeit vollständige Marktinformationen über Preise, Angebote und Nachfragen aller anderen Marktteilnehmer haben. Durch das Internet werden nun solche Informationsgefälle ausgeglichen, man kann sich über die neuesten, wenigstens europaweit verfügbaren Technologien problemlos informieren, auch die Einholung effektiver Preisinformationen ist dank E-Mail kein Problem mehr

Zwar kann man Bauleistungen im Allgemeinen schlecht transportieren, dies gilt aber nicht mehr für Informationen über Bauleistungen. Renten aus Informationsvorsprüngen verschwinden. Die Marktteilnehmer durchlaufen einen Konzentrationsprozess, durch bessere Logistik ist es heute möglich, Leistungen über immer weitere Distanzen anzubieten und auszuführen. Zudem kommt es zu einer Tendenz, Leistungspakete Bau und Recht

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anzubieten, die dann im scharfen Wettbewerb über noch größere Distanzen handelbar sind, wie beispielsweise Fertighäuser, Kläranlagen oder auch Kraftwerke in Modulbauweise. Kostensenkungssysteme, die die gesamte Wertschöpfungskette einbinden, tun ein Übriges dazu, Handlungsspielräume zu vermindern. Dadurch kommt es zu einem „Abschmelzen“ regional hoher Preisniveaus. Fatalerweise sinken die Gewinne dadurch überproportional, weil „Renten“, die aus Informationsvorsprüngen gewonnen wurden, insoweit unmittelbar ertragswirksam waren, als ihnen keine direkten Aufwendungen gegenüberstanden. Bei vollständiger Markttransparenz bleibt als sachliche Rechtfertigung für einen höheren Preis nur eine tatsächlich andere Kostenstruktur, beispielsweise höhere Transportkosten, übrig. In der Konsequenz konnte – auch aufgrund des Vergaberechtes – beobachtet werden, dass Bauaufträge zwar nach wie vor in der Mehrzahl von inländischen Anbietern erstanden werden, diese aber durch die Wirkung des Informationsaustausches zunehmend zur Aufgabe von informationsbedingten Renten gezwungen werden. Dies begünstigt den Konzentrationsprozess, weil Großunternehmen mit Filialstruktur (theoretisch) besser in der Lage sind, große Volumen bei niedriger Umsatzrentabilität zu bearbeiten. Im Endeffekt arbeitet weiterhin der (gewohnte) lokale Anbieter, aber zum globalen Tiefstpreis, wodurch der Umsatz gegen unendlich, der Gewinn gegen null tendiert, wenn man nicht rechtzeitig die Kunst des selektiven Neinsagens zu ertraglosen Aufträgen erlernt. Die Liste ließe sich noch um den einen oder anderen Punkt ergänzen, die Antwort auf die eingangs gestellte Frage ist aber gefunden: Für die hier dargestellten Tendenzen gibt es wenig Anzeichen (soll man von Hoffnung sprechen?) der Umkehr, sodass insgesamt der Verrechtlichung des Bauwesens ein solider (gesamtgesellschaftlicher) Trend zugrunde liegt und sich daher die Befassung mit Rechtsfragen längerfristig lohnen wird.

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