OECD veröffentlicht finalen Bericht
TP Directive
Better Alignment of Transfer Pricing Rules
Country-by-Country-Reporting
Auslegungsfragen in der Praxis
Praxisinformationen
TP around the Globe: Hot Topics
Internationale Rechtsprechung
The ST Dupont Case: Use of Comparables
8. Jahrgang / Februar 2024 / Nr. 1
Fachbeiträge
OECD veröffentlicht finalen Bericht zu Pillar I – Amount B
Thomas Hahn / Werner Rosar.................................................................................................. 2
TP Directive: Proposal for a Better Alignment of Transfer Pricing Rules at EU Level
Mirna S. Screpante............................................................................................................. 14
CbCR-Auslegungsfragen – eine praxisorientierte Analyse
Marco Szvitlak / Tanja Roschitz................................................................................................ 20
Transfer Pricing Around the Globe
Hot Topics
Oliver Kost / Sandra Staudacher / Florian Egner.................................................................... 26
Internationale Rechtsprechung
French Conseil d’État Rules on the Use of Comparables Within Methodology Put Forward by Tax Administration
Marcelo H. B. Moura............................................................................................................ 29 Service Veranstaltungshinweise
Herausgeber: Mag. Roland Macho; Dr. Raffaele Petruzzi, LL.M., Prof. Dr. Robert Risse; Mag. Werner Rosar; Gerhard Steiner.
Medieninhaber und Medienunternehmen: Linde Verlag Ges.m.b.H., 1210 Wien, Scheydgasse 24. Telefon: 01/24 630 Serie. Telefax: 01/24 630-723. E-Mail: office@lindeverlag.at. Internet: http://www.lindeverlag.at. DVR 0002356; Rechtsform der Gesellschaft: Ges.m.b.H.; Sitz: Wien. Firmenbuchnummer: 102235x. Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien. ARA-Lizenz-Nr. 3991; ATU 14910701. Gesellschafter: Anna Jentzsch (35 %) und Jentzsch Holding GmbH (65 %). Geschäftsführung: Mag. Klaus Kornherr und Benjamin Jentzsch.
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Thomas Hahn / Werner Rosar
Mag. Thomas Hahn ist Steuerberater und Tax Senior Manager in der Abteilung für internationales Steuerrecht und Transfer Pricing bei KPMG in Linz.
Am 19.2.2024 hat das OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS den finalen OECD-Bericht zu „PillarI – AmountB“ veröffentlicht, welcher eine optionale – dem Anschein nach vereinfachte – Anwendung des Fremdvergleichsgrundsatzes für bestimmte Routinetätigkeiten im Bereich Marketing und Vertrieb (basline marketing and distribution activities) vorsieht. Erfasst sein sollen demnach einfache Vertriebstätigkeiten ohne den Einsatz einzigartiger immaterieller Werte, deren Vergütung anhand einer sogenannten einseitigen Verrechnungspreismethode (zB transaktionsbezogene Nettomargenmethode) bestimmt werden kann. Ausgangspunkt und Ziel von AmountB war und ist es, eine Vereinfachung der Verrechnungspreisermittlung für bestimmte Routinevertriebsleistungen zu erreichen und damit einhergehend auch eine Erhöhung der Rechtssicherheit sowie eine Reduktion des TaxCompliance-Aufwands für Steuerpflichtige und Finanzverwaltungen. Mag man im finalen Report das Ziel der vereinfachten Berechnung der Amount-B-Standardvergütung noch erkennen können, so trifft dies für die beiden anderen Ziele (Rechtssicherheit und Dokumentationsaufwand) jedenfalls nicht zu. Dieser Beitrag gibt einen Überblick über die Inhalte des finalen Berichts zu PillarI – AmountB und diskutiert die wesentlichen Auswirkungen des von der OECD vorgeschlagenen Ansatzes für die Steuerpflichtigen in der Verrechnungspreispraxis.
Am 19.2.2024 wurde der viel erwartete finale OECD-Bericht zu „PillarI – AmountB“ veröffentlicht, welcher eine optionale vereinfachte Anwendung der Verrechnungspreisbestimmung für bestimmte konzernzugehörige Routinevertriebsgesellschaften vorsieht.1 Dies soll durch ein auf Ebene der OECD (bzw der Staaten des Inclusive Framework [IF]) akkordiertes „standardisiertes Benchmarking“ mit daraus abgeleiteten industrieabhängigen Fremdvergleichsbandbreiten (auf Basis: return on sales/EBIT-Marge) realisiert werden.
Der gegenständliche OECD-Bericht zu Amount B wurde in die OECD-VPL 2022 (als Anhang zu KapitelIV) übernommen und räumt den jeweiligen Staaten ein Umsetzungswahlrecht in Bezug auf in ihrem Land ansässige konzernzugehörige Vertriebsgesellschaften (tested parties) ein. Die Umsetzung des vereinfachten Amount-B-Ansatzes durch die jeweiligen Staaten kann dabei wahlweise als Safe Harbour (und somit optionales Angebot für den Steuerpflichtigen) oder durch verpflichtende Vorschreibung für Steuerverwaltungen und Steuerpflichtige erfolgen. Entscheidet sich ein Staat für die Umsetzung des vereinfachten Amount-B-Ansatzes, soll dieser für alle ab dem 1.1.2025 beginnenden Wirtschaftsjahre zur Anwendung gelangen.2 Eine Bindungswirkung für Transaktionspartner (Gegenparteien) in Ländern ohne Umsetzung besteht grundsätzlich nicht (bzw soll lediglich in Bezug auf in low-capacity jurisdictions ansässige Routinevertriebsgesellschaften bestehen, wobei der hierunter fallende Staatenkreis im Rahmen der Folgearbeiten auf Ebene des IF im Jahr 2024 noch definiert werden muss).3
Anders als iZm AmountA (Umsätze > 20Mrd€) oder etwa der globalen Mindestbesteuerung unter PillarII (Umsätze > 750Mio€) sind für die Anwendung von AmountB keine Umsatzschwellen vorgesehen. AmountB gilt daher grundsätzlich völlig größenunabhängig für alle multinationalen Unternehmen, die entsprechende Routinevertriebstätigkeiten durchführen, auch wenn diese zB einen Umsatz von weniger als 750Mio€ erzielen.
Obwohl der Report als final bezeichnet wird, sind die Arbeiten des IF zu AmountB noch nicht abgeschlossen und unterliegen einer Reihe von Vorbehalten seitens Indiens. Insbesondere gibt der Bericht nicht an, welche Länder sich zur Annahme von AmountB verpflichtet haben – was jedoch angesichts der Tatsache, dass seine Umsetzung fakultativ ist, von entscheidender Bedeutung ist.
1 OECD, Pillar One – AmountB: Inclusive Framework on BEPS (2024), abrufbar unter https://doi.org/10.1787/21ea168b-en (Zugriff am 27.2.2024).
2 OECD, Pillar One – AmountB, 6.
3 OECD, Pillar One – AmountB, 7.
Auch wird nicht definiert, was unter low-capacity jurisdictions zu verstehen ist, obwohl der Bericht darauf hinweist, dass andere Mitglieder des IF sich verpflichtet haben, die Anwendung von AmountB für diese Jurisdiktionen anzuerkennen. Wie dieses politische Commitment in rechtlicher Hinsicht konkret umgesetzt werden soll, wird als Teil der Folgearbeiten auf OECD-Ebene beleuchtet werden. Im Raum stehen hier etwa auf DBA gestützte bilaterale Verständigungsvereinbarungen zwischen den entsprechenden Staaten, wobei eine derartige Umsetzung wohl aufgrund des in der Regel begrenzten DBA-Netzwerks vieler low-capacity jurisdictions zumindest nicht flächendeckend möglich sein wird.
Das IF hat sich verpflichtet, weitere Arbeiten zu den verschiedenen noch nicht abgeschlossenen Aspekten von AmountB durchzuführen, wie zB die Ausarbeitung eines optionalen qualitativen Scoping-Kriteriums, das von Indien als entscheidend angesehen wird, um AmountB zu akzeptieren und anzuwenden. Diese Arbeiten sollen laut dem Bericht bis zum 31.3.2024 abgeschlossen sein.4 Eine Umsetzung dieses optionalen Kriteriums steht den Staaten sodann frei.
2.Der OECD-Bericht zu PillarI – AmountB
Der Bericht gliedert sich in sieben inhaltliche Abschnitte:
1.Überlegungen zur Anwendung des vereinfachten Ansatzes:5 Dieser Abschnitt beschreibt, wie Jurisdiktionen AmountB umsetzen können, und stellt klar, dass die Jurisdiktionen, die AmountB nicht umsetzen, nicht verpflichtet sind, die Anwendung von AmountB in anderen Ländern als Nachweis für den Fremdvergleich anzuerkennen.
2.Transaktionen im Anwendungsbereich von AmountB:6 In diesem Abschnitt werden die Transaktionen definiert und dargestellt, die in den Anwendungsbereich von AmountB fallen (qualifying transactions). Der Anwendungsbereich umfasst den Großhandelsvertrieb von materiellen (körperlichen) Wirtschaftsgütern von konzerninternen Vertriebsgesellschaften mit fremden Dritten. Der Vertrieb von digitalen Waren, Gütern oder Dienstleistungen ist ausdrücklich ausgeschlossen. Die Regeln für den Geltungsbereich sehen außerdem vor, dass Vertriebsgesellschaften keine einzigartigen und wertvollen immateriellen Güter besitzen oder bestimmte wirtschaftlich erhebliche Risiken eingehen bzw kontrollieren dürfen.7
3.Voraussetzung der Anwendung der TNMM als angemessenste Methode:8 Abschnitt4 sieht vor, dass für qualifizierte Transaktionen, die in den Anwendungsbereich von AmountB fallen, die transaktionsbezogene Nettomargenmethode (TNMM) die am besten geeignete Methode sein muss. Sollte daher ein (im Einzelfall besser geeigneter) interner Preisvergleich (CUP) vorhanden sein, kann AmountB nicht angewendet werden.
4.Methodik der Preisbildung:9 In diesem Abschnitt wird erläutert, wie die Vergütung für die von AmountB umfassten Vertriebstätigkeiten auf der Grundlage einer standardisierten PricingMatrix zu ermitteln ist. Es ist auch eine Überprüfung der so ermittelten Vergütung der Vertriebsgesellschaft auf Basis der Betriebskosten durchzuführen und die Standardvergütung gegebenenfalls anzupassen (return on operating expenses cross-check). Zusätzlich ist noch eine Anpassung der Vergütung für Länder mit vergleichsweise schlechten Ratings und begrenzter Verfügbarkeit von Benchmarking-Daten vorgesehen.
5.Dokumentationsanforderungen:10 Im sechsten Abschnitt des Reports werden die Dokumentationsanforderungen für Unternehmen festgelegt, die AmountB anwenden.
6.Diskussionsthemen iZm der erstmaligen Anwendung von AmountB:11 Abschnitt7 des Reports befasst sich mit Übergangsproblemen iZm der erstmaligen Anwendung von AmountB. Dieser Abschnitt behandelt auch Szenarien, in denen ein Steuerpflichtiger die Vertriebstätigkeit umstrukturiert, um aus dem Anwendungsbereich von AmountB zu fallen. Dabei wird auch angemerkt, dass dies zu einer aus steuerlicher Sicht abgeltungspflichtigen Umstrukturierung (mit damit einhergehender exit taxation) führen kann.
7.Steuersicherheit und Beseitigung der Doppelbesteuerung:12 Der letzte Abschnitt des Reports befasst sich mit den Folgen, die für einen Steuerpflichtigen entstehen können, wenn eine Jurisdiktion AmountB anwendet und die zweite an der Transaktion beteiligte Jurisdiktion AmountB nicht implementiert hat.
4 OECD, Pillar One – AmountB, 6.
5 OECD, Pillar One – AmountB, Tz5ff.
6 OECD, Pillar One – AmountB, Tz10ff.
7 Ein häufiger Diskussionspunkt in Betriebsprüfungen ist der Beitrag lokaler Vertriebsgesellschaften zum Wert einer Marke. Diese kann auch zu Diskussionen führen, ob die Vertriebsgesellschaft nur (Routine-)Dienstleistungen erbringt oder hier bereits zur Schaffung von immateriellen Wirtschaftsgütern beiträgt. Siehe dazu auch Schwaiger/Kerstinger, Wohin des Weges, „Amount B“? TPI 2023, 11.
8 OECD, Pillar One – AmountB, Tz40ff.
9 OECD, Pillar One – AmountB, Tz43ff.
10 OECD, Pillar One – AmountB, Tz57ff.
11 OECD, Pillar One – AmountB, Tz67ff.
12 OECD, Pillar One – AmountB, Tz71ff.
Der Bericht enthält auch zwei Anhänge:
■ Anhang 1 stellt die Benchmarking-Suchkriterien der globalen Datenbankanalyse dar, die für die Festlegung der Pricing-Matrix für AmountB verwendet wurden.
■ Anhang 2 enthält sieben Illustrationsbeispiele, welche die Anwendung von AmountB veranschaulichen.
3.Überlegungen zur Anwendung von AmountB
Sollte sich eine Jurisdiktion zur Anwendung von AmountB entscheiden, so bietet der Bericht13 der Jurisdiktion zwei Möglichkeiten, AmountB in Bezug auf in ihrer Jurisdiktion ansässige konzernzugehörige Vertriebsgesellschaften (tested parties) zu implementieren:
3.1.Optionaler Safe Harbour für den Steuerpflichtigen
In diesem Fall14 hat der Steuerpflichtige die Möglichkeit, sich für die Anwendung von AmountB zu entscheiden, wenn die zugrunde liegenden Transaktionen die Kriterien für die Anwendung von AmountB erfüllen.
Diese Option soll, das Einverständnis des Steuerpflichtigen vorausgesetzt, für mindestens drei Jahre gelten. Die Frage, wie der Steuerpflichtige die Option ausüben kann, beantwortet der Bericht nicht ganz klar und eindeutig. Angedeutet wird, dass dies im Local File geschehen soll. Eine Klarstellung seitens der umsetzenden Staaten (zB mögliches Antragserfordernis) hierzu ist daher notwendig.
3.2.Verpflichtende Anwendung für den Steuerpflichtigen und die Finanzverwaltungen In diesem Fall15 ist die Anwendung von AmountB für die Steuerpflichtigen (und die lokalen Finanzverwaltungen) verpflichtend, wenn diese in der entsprechenden Jurisdiktion in Transaktionen involviert sind, welche die Kriterien für die Anwendung von AmountB erfüllen.
In diesem Zusammenhang stellt der Bericht fest, dass das Ergebnis der Anwendung von AmountB einem fremdüblichen Ergebnis nahekommt und daher (entweder als Safe Harbour oder verpflichtende Anwendung) in Ländern, die sich für seine Anwendung entschieden haben, zum Nachweis des Fremdvergleichs gilt. Es wird aber auch angeführt, dass es keine allgemeine Vorschrift gibt, dass ein Land, in dem eine Gegenpartei der Vertriebsgesellschaft ansässig ist und das AmountB nicht anwendet, die Anwendung von AmountB und dessen Ergebnis anerkennen muss. Der Bericht geht noch weiter und stellt fest, dass sich Steuerpflichtige in Ländern, die AmountB nicht anwenden, nicht auf den diesbezüglichen Vereinfachungsansatz berufen sollen.16
Wenn sich Staaten gegen eine Umsetzung von AmountB entscheiden, sind weiterhin die allgemeinen Grundsätze nach den OECD-Verrechnungspreisleitlinien zu beachten.
Anmerkung der Autoren
Zum einen bleibt abzuwarten, welche Staaten AmountB tatsächlich umsetzen werden, zum anderen, welche Umsetzungsoption von diesen in Bezug auf AmountB gewählt wird – dh, ob der vereinfachte Amount-B-Ansatz in den jeweiligen Staaten als verpflichtende Vorschrift oder als optionaler Safe Harbour für den Steuerpflichtigen umgesetzt wird.
Kritisch zu sehen ist zudem die fehlende Bindungswirkung von an der Transaktion beteiligten Staaten, die AmountB nicht umsetzen. Die Tatsache, dass AmountB in den Ländern des Transaktionspartners, die sich gegen die Anwendung von AmountB entscheiden, keine Bindungswirkung entfaltet und möglicherweise nicht beachtet wird, bedeutet auch, dass mit AmountB die Dokumentation der Verrechnungspreise und der Nachweis der Fremdüblichkeit nicht vereinfacht, sondern potenziell komplizierter werden. Im schlimmsten Fall könnte ein Konzern gezwungen sein, im Land der Vertriebsgesellschaft (tested party) das Amount-B-Framework anzuwenden, während die Angemessenheit derselben Transaktion im Land des Transaktionspartners (dh auf Ebene der liefernden Produktionsgesellschaft) nach allgemeinem Fremdvergleichsgrundsatz – und somit in der Praxis in der Regel über eine einzelfallbezogene Benchmark-Analyse – darzulegen ist. Liegt der standardisierte Amount-BReturn außerhalb der fremdüblichen Interquartilsbandbreite gemäß einzelfallbezogen erstellter Benchmark-Analyse (weil in den jeweiligen Vergleichsjahren eben ein von AmountB abweichendes Profitabilitätslevel am Markt feststellbar ist), würden Steuerpflichtige sehenden Auges in einen entsprechenden Verrechnungspreiskonflikt schlittern, welcher im Rahmen eines Verständigungsverfahrens zu lösen wäre.
13 OECD, Pillar One – AmountB, Tz5ff.
14 OECD, Pillar One – AmountB, Tz7ff.
15 OECD, Pillar One – AmountB, Tz7ff.
16 OECD, Pillar One – AmountB, Tz8.
Vor dem Hintergrund des generellen Umsetzungswahlrechts sowie der den Staaten eingeräumten Umsetzungsoptionen ist im Ergebnis zu befürchten, dass der simplified approach am Ende des Tages nicht die erhoffte Vereinfachung für den Steuerpflichtigen mit sich bringen wird, sondern – entgegen der eigentlichen Zielsetzung auf OECD-Ebene – sogar zu mehr Komplexität und einer erhöhten Anzahl an Verrechnungspreiskonflikten führen wird.
4.Anwendungsbereich: Welche Transaktionen fallen unter AmountB?
Wie bereits erwähnt, soll AmountB eine vereinfachte Anwendung des Fremdvergleichsgrundsatzes in Bezug auf Routinevertriebstätigkeiten (baseline marketing and distribution activities) sicherstellen. AmountB soll grundsätzlich für die folgenden zwei Transaktionsarten gelten:17
1. Buy-Sell-Marketing- und Vertriebstransaktionen, bei denen die Vertriebseinheit Waren von einem oder mehreren verbundenen Unternehmen für den Großhandelsvertrieb an nicht verbundene Unternehmen verkauft; und
2. Vertriebstransaktionen von Handelsvertretern und Kommissionären, bei denen der Handelsvertreter oder Kommissionär am Großhandelsvertrieb von Waren an unabhängige Parteien durch ein oder mehrere verbundene Unternehmen beteiligt ist.
Obwohl eine Toleranzgrenze für den Vertrieb an verbundene Konzerngesellschaften (analog der De-minimis-Grenze für Retail-Transaktionen) von Steuerpflichtigen gefordert wurde, wurde eine derartige Erleichterung nicht in den finalen Report übernommen. Dementsprechend sind Vertriebstransaktionen an verbundene Unternehmen vom Anwendungsbereich von AmountB nicht umfasst.
Die Anwendung des vereinfachten Ansatzes in Bezug auf die genannten Vertriebstransaktionen erfordert zudem die Erfüllung folgender qualitativer und quantitativer Kriterien:
■ In qualitativer Hinsicht muss es sich bei der Vertriebsgesellschaft funktional um eine Routinevertriebsgesellschaft handeln, deren fremdübliche Vergütung sich auf Basis einer einseitigen Verrechnungspreismethode (mit der Vertriebseinheit als tested party) bestimmen lässt.18 Der Report enthält Verweise auf die allgemeinen Aussagen in den OECD-VPL, welche für die Beurteilung – und insbesondere die Abgrenzung zur (zweiseitigen) Profit-Split-Methode – relevant sein könnten.19
■ In quantitativer Hinsicht muss die Vertriebsgesellschaft eine jährliche operating expenses/sales ratio zwischen 3% (= unteres Ende) und 20% bis 30% (= oberes Ende) aufweisen, wobei den Staaten in Bezug auf die Ausgestaltung des oberen Endes der Bandbreite ein Wahlrecht eingeräumt wird.20 Die Berechnung erfolgt dabei als gewichteter Durchschnitt der drei unmittelbar davor liegenden Wirtschaftsjahre (x-3, x-2, x-1).
Einzelne Staaten (zB Indien) haben Vorbehalte zur oben dargestellten – auf allgemeinen Verrechnungspreisprinzipien beruhenden – qualitativen Abgrenzung von Routinevertriebsgesellschaften angemeldet und sind der Ansicht, dass eine zusätzliche qualitative Abgrenzung gegenüber vermeintlich höherwertigen Vertriebstätigkeiten (non-baseline contributions) zu erfolgen hat, um eine treffsichere Anwendung des Amount-B-Frameworks auf Routinevertriebsgesellschaften sicherzustellen. Die OECD hat angekündigt, bis Ende März 2024 einen zusätzlichen qualitativen Kriterienkatalog zu erarbeiten, welcher dann optional von den jeweiligen Staaten umgesetzt werden kann.21 Auch wenn eine Transaktion die oben angeführten qualitativen und quantitativen Merkmale erfüllt, fällt eine qualifizierte Transaktion laut Report dennoch nicht in den Anwendungsbereich von AmountB, wenn
■ die Transaktion den Vertrieb von nicht-körperlichen (zB digitalen) Wirtschaftsgütern, Dienstleistungen oder die Vermarktung, den Handel oder Vertrieb von commodities (Rohstoffen) umfasst;22 oder
■ die relevante Vertriebsgesellschaft neben der qualifizierten Vertriebstransaktion auch andere Tätigkeiten als den Vertrieb (non-distribution activities), wie zB Produktion, Forschung & Entwicklung, Beschaffung oder Finanzierung, ausübt.23 In diesem Fall ist eine Anwendung von AmountB trotzdem möglich, wenn eine segmentierte Darstellung und eine separate Bepreisung der vom Anwendungsbereich von AmountB erfassten Vertriebstätigkeiten vorhanden sind. Im Kommentar wird diesbezüglich klargestellt, dass das Ausschlusskriterium für non-distribution activities auch im Falle sogenannter bundled transactions – also zB dem Verkauf eines Leistungsbündels bestehend aus Waren und Dienstleistungen zu einem einheitlichen Gesamtpreis – zur Anwen-
17 OECD, Pillar One – AmountB, Tz10.
18 OECD, Pillar One – AmountB, Tz13a.
19 OECD, Pillar One – AmountB, Tz16ff.
20 OECD, Pillar One – AmountB, Tz13b.
21 OECD, Pillar One – AmountB, 6.
22 OECD, Pillar One – AmountB, Tz14a.
23 OECD, Pillar One – AmountB, Tz14b.
dung gelangen soll, wenn keine valide Trennung und separate Bewertung in die Einzelkomponenten erfolgen kann.24
Unternehmen, die Waren auf Großhandels- und Einzelhandelsbasis vertreiben, sind grundsätzlich ausgeschlossen, es sei denn, die Einzelhandelsumsätze können getrennt segmentiert und separat fremdüblich bepreist werden oder der gewogene durchschnittliche Nettoeinzelhandelsumsatz der letzten drei Jahre beträgt weniger als 20% des gewogenen durchschnittlichen Gesamtnettoumsatzes der Vertriebsgesellschaft.
Eine Ausnahme vom Anwendungsbereich von AmountB soll zudem dann eröffnet werden, wenn zur Ermittlung des fremdüblichen (Liefer-)Verrechnungspreises ein interner Preisvergleich zur Verfügung steht und zuverlässiger angewendet werden kann, um ein fremdübliches Vergütungsniveau abzuleiten, als das Amount-B-Framework. In diesem Fall müssen auch die erforderlichen Informationen den Steuerverwaltungen und Steuerpflichtigen ohne Weiteres zur Verfügung stehen (Anmerkung: das finale Wording des OECD-Berichts zu AmountB suggeriert hierbei jedoch eine Beweislastumkehr zulasten des Steuerpflichtigen).25 Fraglich erscheint zudem, wie die Ausnahmebestimmung in Bezug auf einen allenfalls vorliegenden internen Preisvergleich zu verstehen ist bzw ob hierdurch einzig dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit eingeräumt wird, sich aus dem Amount-B-Framework „herauszutesten“, oder auch die Finanzverwaltung der tested party bei Identifizierung eines internen Preisvergleichs (unter Umständen im Zuge einer zeitlich nachgelagerten Betriebsprüfung) rückwirkend die Anwendung von AmountB versagen kann.
Anmerkung der Autoren
Wenngleich die ursprüngliche Zielsetzung des BEPS-2.0-Projekts darin bestand, die Herausforderungen der digitalisierten Wirtschaft zu adressieren, ist gerade der Vertrieb digitaler Produkte nicht vom Anwendungsbereich der Vereinfachungsregelung umfasst. Ebenso nicht Gegenstand der vereinfachten Fremdvergleichsprüfung (arm’s-length test) sind digitale sowie sonstige Dienstleistungen und der Vertrieb bzw Handel von commodities (in der Regel Marktpreise verfügbar). Der Report enthält auch eine genauere Definition des Begriffs „commodities“ Vor diesem Hintergrund gelangen die mittels standardisierten Benchmarkings abgeleiteten Fremdvergleichsbandbreiten nach finaler Konzeption des Amount-B-Reports ausschließlich auf jene konzernzugehörigen Vertriebseinheiten zur Anwendung, die im Vertrieb körperlicher Wirtschaftsgüter an konzernexterne Kunden (auf Großhandelsbasis) tätig sind. Einzelhandelsumsätze (retail) bis zu einem Schwellenwert von 20% der Gesamtumsätze werden dabei als unschädlich betrachtet (De-minimisRegel). Bei Konzerngesellschaften mit mehreren Funktionsbereichen (zB Produktion und Vertrieb) erfordert die Anwendung von AmountB eine zuverlässige Segmentierung der GuV (bzw der Bilanz), um die vom Anwendungsbereich von AmountB erfassten Vertriebstätigkeiten entsprechend zu isolieren. Fraglich ist, wie die Aussagen zur erforderlichen GuV-Segmentierung bei schädlichen non-distribution activities aus Praxissicht zu verstehen sind. Denn gerade der Standardfall wird in der Regel derart gelagert sein, dass eine Routinevertriebsgesellschaft zusätzlich zur eigentlichen Vertriebstätigkeit eben auch noch diverse ergänzende Dienstleistungen im Bereich after sales, Instandhaltung und/oder Wartung etc erbringt und diese nicht separat segmentiert sind. Unklar bleibt hierbei, ob in diesem Fall eine zwingende GuV-Segmentierung vorzunehmen ist, um mit der „artenreinen“ Vertriebstransaktion in den Anwendungsbereich von AmountB zu kommen, oder ob auch hier De-minimis-Grenzen einschlägig sind, was letztlich aus Sicht des Rechtsanwenders wünschenswert wäre (zB eine analoge Anwendung der De-minimis-Grenze von 20% für Retail-Leistungen). Eine in diesem Kontext undifferenziert gegebene Segmentierungspflicht würde letztlich den möglichen Anwendungsbereich von AmountB weiter aushöhlen und erschiene zudem auch in Widerspruch zur Definition der core distribution functions26 sowie dem von Seiten der OECD verfolgten Benchmarking-Ansatz (kein Ausscheiden vergleichbarer After-Sales-Aktivitäten bei potenziellen Vergleichsunternehmen) zu stehen. Zudem ist gerade der After-Sales-Bereich in einigen Geschäftsmodellen deutlich margenträchtiger als die vorangehenden Grundlieferungen, weshalb eine Segmentierung der reinen Vertriebstätigkeit (ohne after sales) und Anwendung der Amount-B-Standardvergütung im Ergebnis dazu führen würde, dass der etwaige höhere Gewinn aus dem After-Sales-Geschäft im Land der Vertriebsgesellschaft verbleibt, sofern dieser nicht über zusätzliche konzerninterne Verrechnungen (zB Lizenzgebühren) abgesaugt wird. Dieses Ergebnis widerspricht nach Ansicht der Autoren auch der gängigen Praxis und dem Ergebnis bisheriger TNMM-Verrechnungspreismodelle, in denen das fremdübliche Gesamtvergütungsniveau (Lieferung + Standarddienstleistung iZm der Vertriebstätigkeit) in der Regel ebenfalls über Benchmark-Analysen mit Vertriebsgesellschaften mit vergleichbarem Funktionsprofil abgeleitet wurde. In diesem Kontext wären eine Klarstellung seitens der umsetzenden Staaten (und insbesondere auch des österreichischen BMF)
24 OECD, Pillar One – AmountB, Tz34.
25 OECD, Pillar One – AmountB, Tz17.
26 OECD, Pillar One – AmountB, 11.
sowie die Einführung einer entsprechenden De-minimis-Grenze wünschenswert, um eine Praxistauglichkeit des Amount-B-Frameworks sicherzustellen.
Bei zusammenhängenden Transaktionen (bundled transactions), bei welchen die Vertriebsgesellschaft ein Transaktionsbündel (zB bestehend aus Produkten und Dienstleistungen) zu einem Gesamtpreis an konzernexterne Kunden vertreibt, erfordert die Anwendung von AmountB, dass der im Gesamtpaket enthaltene Produktverkauf angemessen getrennt bewertet werden kann (was in vielen Fällen schwierig bzw nicht möglich sein wird). In diesem Kontext wird zB der Fall einer Vertriebsgesellschaft angeführt, die iZm dem Vertrieb der Produkte auch eine Finanzierung anbietet. Sollte hier eine getrennte Bewertung nicht möglich sein, würde die Gesellschaft somit aus dem Anwendungsbereich von AmountB fallen.27 Dies kann insbesondere für den Automobilsektor relevant sein, wo regelmäßig auch auf Ebene des Großhandels Finanzierungen iZm dem Verkauf von Fahrzeugen angeboten werden. Zusätzlich ist anzumerken, dass AmountB lediglich die Methodik der Preisfestsetzung für „Routinevertriebsleistungen“ vereinfachen soll. AmountB wird nicht dazu beitragen, Streitigkeiten über die genaue Abgrenzung einer Marketing- und Vertriebsvereinbarung zu lösen, zB, ob die von der Vertriebsgesellschaft durchgeführten Tätigkeiten noch als Routine- oder bereits als vermeintlich höherwertige –und somit nicht vom Anwendungsbereich des vereinfachten Amount-B-Ansatzes umfasste – Vertriebstätigkeiten (non-baseline contributions) einzustufen sind. Gezielte einfache Vorabverständigungsmechanismen, um Rechtssicherheit darüber zu erlangen, ob bzw inwieweit konkrete Transaktionen unter den Anwendungsbereich von AmountB fallen, wären aus Sicht des Steuerpflichtigen jedenfalls wünschenswert, würden aber auch wiederum einen erhöhten Aufwand auf Seiten der Finanzverwaltung bedeuten, was der Intention von AmountB grundsätzlich widerspricht.
Das Erfordernis, nachzuweisen, dass eine Transaktion mit einer einseitigen Methode verlässlich bepreist werden kann und auch die oben angeführten Kriterien erfüllt sind, bedeutet für Steuerpflichtige, dass sie auch bei Anwendung von AmountB eine detaillierte Verrechnungspreisanalyse inklusive detaillierter Funktionsanalyse durchführen müssen, um festzustellen, dass eine Transaktion in den Anwendungsbereich von AmountB fällt und mit der vereinfachten Preismethodik von AmountB (Pricing-Matrix) bepreist werden kann. Dies schränkt die potenziellen Vereinfachungsvorteile von AmountB stark ein.
Auch die Beibehaltung qualitativer Aspekte bei den Kriterien für den Geltungsbereich von AmountB schafft Unsicherheit. ZB scheint auf Basis der angeführten Industrien auch der Vertrieb von Arzneimitteln in den Anwendungsbereich von AmountB zu fallen. Im Report finden sich Aussagen, dass die Erteilung einer behördlichen Genehmigung einen einzigartigen und wertvollen Beitrag darstellen kann und in diesem Fall dazu führt, dass ein Unternehmen von der Anwendung von AmountB ausgeschlossen wird. Da iZm dem Vertrieb von Arzneimitteln häufig eine behördliche Genehmigung benötigt wird, muss der Steuerpflichtige entsprechend prüfen, ob diese Genehmigung einen einzigartigen und wertvollen Beitrag darstellt oder lediglich als „Routinebeitrag“ anzusehen ist.
Auch die den Jurisdiktionen eingeräumte Möglichkeit, den oberen Schwellenwert für die Betriebskostenintensität (operating expenses intensity) zwischen 20% und 30% festzulegen, führt aller Voraussicht nach zu unterschiedlichen Umsetzungen in den einzelnen Ländern. Neben dem erhöhten Compliance-Aufwand für den Steuerpflichtigen scheint nun auch für Jurisdiktionen die Tür offen zu sein, den Schwellenwert von 20% mit einem zusätzlichen qualitativen Kriterium zur Abgrenzung von vermeintlich höherwertigen (non-baseline) Vertriebstätigkeiten zu kombinieren, was den Anwendungsbereich von AmountB im Ergebnis auf den (jeweils bilateral) kleinsten gemeinsamen Nenner schrumpfen lässt und somit die Anzahl der Unternehmen, welche potenziell von der Vereinfachungsregelung von AmountB Gebrauch machen können, erheblich reduzieren würde. Kritisch erscheint zudem, dass eine unterschiedliche Umsetzung des Schwellenwertes (20% vs 30%) letztlich auch darüber entscheidet, ob die Tätigkeit der lokalen Vertriebsgesellschaft aus Sicht des jeweiligen Landes noch als Routinetätigkeit einzustufen ist. Wird AmountB als „Basisvergütung“ bzw „Vergütungs-Floor“ gesehen, so scheint die Forderung lokaler Finanzverwaltungen bei nach oben hin aus dem Anwendungsbereich von AmountB fallenden Vertriebsgesellschaften nach einer erhöhten Vergütung jedenfalls vorprogrammiert, auch wenn die zugrunde liegende Tätigkeit gleichwohl – nach herkömmlichen Verrechnungspreisgesichtspunkten – nach wie vor als Routinetätigkeit einzustufen ist und der Report diese pauschale Schlussfolgerung verneint.
Weiters schließt die Definition der betrieblichen Aufwendungen ausdrücklich Aufwendungen aus, die im Rahmen der genauen Abgrenzung der Transaktion nach allgemeinen Verrechnungspreisprinzipien28 als sogenannte pass-through expenses zu qualifizieren sind. Der Bericht enthält aber keine neuen Leitlinien für die Ermittlung von durchlaufenden Kosten (pass-through expenses). Die Frage der Abgrenzung zwischen Kosten der eigenen Wertschöpfung und bloßen Durchlaufkosten stellte bei Betriebsprüfungen jedoch bereits in der Vergangenheit einen häufigen Diskussionspunkt dar. Auch dadurch ergeben sich Risiken bzw zusätzliche Diskussionen, ob ein Unternehmen in den Anwendungsbereich von AmountB fällt oder nicht bzw welche Standardvergütung gemäß Pricing-Matrix zur Anwendung kommt.
27 OECD, Pillar One – AmountB, Tz34.
28 Vgl Tz 2.99 f iVm Tz 7.34 OECD-VPL 2022.
5.Ermittlung der Vergütung auf Basis des vereinfachten Ansatzes
Der Ansatz29 der Preisermittlung nach AmountB besteht aus drei Komponenten:
1. Standardisierte Pricing-Matrix, welche die Standardvergütung für AmountB festlegt.
2. „Operating expense cross-check“, der die Möglichkeit beinhaltet, die anhand der Pricing-Matrix ermittelte Standardvergütung nach oben oder unten zu korrigieren, wenn die Betriebskosten einer Vertriebsgesellschaft außerhalb einer definierten Bandbreite liegen (Verprobungsmechanismus auf Basis der Kostenaufschlagsmethode).
3. Datenverfügbarkeitsmechanismus für qualifizierte Länder, der die gemäß 1. und 2. ermittelte Vergütung in Ländern mit begrenzten Daten im globalen Datensatz und niedrigen staatlichen Kreditratings (unter BBB) erhöht.
Als Fundament der von Seiten der OECD im finalen Amount-B-Bericht dargelegten quantitativen Überlegungen dient eine in der Datenbank Orbis durchgeführte globale Benchmark-Analyse. Auf Basis einer breit angelegten Suchstrategie sowie nachgelagerten qualitativen Screening-Schritten wurde dabei ein globales Datenset an Routinevertriebsgesellschaften abgeleitet. Die hierbei zu beobachtenden Umsatzrenditen (return on sales/EBIT-Margen) wurden sodann in eine globale PricingMatrix überführt, wobei die konkrete Höhe des fremdüblichen Gewinns einer Vertriebseinheit künftig einerseits von der Industriegruppe sowie andererseits von Verhältniskennzahlen in Bezug auf funktionale Wertschöpfung – konkret Betriebsvermögen (net operating asset intensity, OAS) sowie betriebliche Aufwendungen (operating expense intensity, OES) – abhängen wird bzw soll. Die Verhältniskennzahlen sollen dabei auf Basis des gewichteten Durchschnitts der drei vorangegangenen Wirtschaftsjahre berechnet werden (dh x-3, x-2, x-1).30
Ergänzt wird die standardisierte globale Pricing-Matrix um einen operating expense crosscheck31 (Verprobungsmechanismus auf Basis der Kostenaufschlagsmethode) sowie einen formelhaften Länderrisikozuschlag für ausgewählte – in der globalen Benchmark-Analyse unterrepräsentierte – qualifying jurisdictions mit vergleichsweise schlechtem Länderrisiko.32
5.1.Amount-B-Pricing-Matrix
Die Preisbildungsmatrix für AmountB im finalen Report ähnelt der im Konsultationsdokument vom Juli 2023 enthaltenen Matrix. Die Renditen werden als Umsatzrendite (ROS) festgelegt, die je nach Branchengruppe und Faktorintensität (angenähert durch die Intensität des Nettobetriebsvermögens [OAS] und die Betriebskostenintensität [OES]) variiert.
In Abhängigkeit von Industrie und OAS-/OES-Ratio sieht die von Seiten der OECD erarbeitete globale Pricing-Matrix fremdübliche EBIT-Margen zwischen 1,5% und 5,5% für Routinevertriebsgesellschaften vor. In Tab1 sind die finalen Standardvergütungen von AmountB und in Klammern die Standardvergütungen aus dem Konsultationsdokument vom Juli 2023 aufgeführt (wenn diese von den finalen Standardvergütungen abweichen). Die drei Industriegruppen sind ebenfalls unten aufgeführt.
Die Unterscheidung in drei Industriegruppen basiert auf einer OECD-eigenen Klassifizierung der Produkte, welche im Report dargestellt ist, wobei es hier teilweise auch noch zu Umgruppierungen (von den Industriegruppen1 bzw 3 in die Industriegruppe2) und leichten Margenanpassungen (geringfügige Änderungen von 0,25%) im Vergleich zum letzten Konsultationspapier (Juli 2023) kam. Die in den drei Gruppen enthaltenen Industriezweige sind nachstehend aufgeführt, wobei Kategorien, die gegenüber dem Konsultationspapier vom Juli umgruppiert wurden, hervorgehoben sind:34
29 OECD, Pillar One – AmountB, Tz43ff.
30 OECD, Pillar One – AmountB, Tz47b.
31 OECD, Pillar One – AmountB, Tz51.
32 OECD, Pillar One – AmountB, Tz53.
33 OECD, Pillar One – AmountB, Tz46.
34 OECD, Pillar One – AmountB, 12.
■ Industriegruppe 1: perishable foods, grocery, household consumables, construction materials and supplies, plumbing supplies and metal.
■ Industriegruppe 2: IT hardware and components, electrical components and consumables, animal feeds, agricultural supplies, alcohol and tobacco, pet foods35, clothing footwear and other apparel, plastics and chemicals, lubricants, dyes, pharmaceuticals36, cosmetics, health and wellbeing products, home appliances, consumer electronics, furniture, home and office supplies, printed matter, paper and packaging37, jewellery, textiles hides and furs, new and used domestic vehicles, vehicle parts and supplies38, mixed products and products and components not listed in group 1 or 3.
■ Industriegruppe 3: medical machinery, industrial machinery including industrial and agricultural vehicles, industrial tools, industrial components miscellaneous supplies.
Bei der Industriegruppeneinordnung ist auf ein Überwiegen (> 80%) abzustellen.39 Wenn eine Vertriebsgesellschaft in nicht bloß untergeordnetem Ausmaß in verschiedenen Industriegruppen tätig ist, soll für Zwecke der Ermittlung der Ziel-Standardvergütung gemäß Pricing-Matrix auf einen umsatzgewichteten Durchschnitt abgestellt werden.
Ein Unternehmen, das unter den Anwendungsbereich von AmountB fällt40 und die PricingMatrix anwendet, muss daher grundsätzlich die folgenden drei Schritte durchführen, um die Standardvergütung bestimmen zu können:41
■ Schritt 1: Bestimmung der relevanten Branchengruppe(n) für die tested party (dh das Unternehmen, das in den Anwendungsbereich von AmountB fällt).
■ Schritt 2: Bestimmung der relevanten Faktorintensitätskategorie auf der Grundlage des gewichteten Durchschnitts der OES und OAS des geprüften Unternehmens auf Basis der drei vorangegangenen Geschäftsjahre.
■ Schritt 3: Identifizierung der relevanten Standardvergütung in der Pricing-Matrix.
Um die operative Handhabung für Steuerpflichtige zu erleichtern, sollen die dargestellten Zielrenditen der Standardvergütungen einer Schwankungsbreite von +/– 0,5Prozentpunkten unterliegen dürfen.42 Zusätzliche Anpassungsrechnungen in Bezug auf Handelsvertreter (Agenten) und Kommissionäre, um deren vergleichsweise geringerem Funktions- und Risikoprofil Rechnung zu tragen, sind im finalen Report nicht (mehr) vorgesehen – dies wohl auch insbesondere deshalb, da sich deren Zielrenditen aufgrund der vergleichsweise geringeren OAS- bzw OES-Ratios wohl in der Regel ohnehin am unteren Ende der dargestellten Bandbreiten einpendeln werden.
Der Vereinfachungsansatz unter AmountB ist dabei als reiner Ex-post-Outcome-TestingAnsatz zu verstehen. Kommt die EBIT-Marge einer Routinevertriebsgesellschaft im Anwendungsbereich von AmountB außerhalb der dargelegten Fremdvergleichsbandbreiten zu liegen und wird dieser Umstand zB im Rahmen einer Betriebsprüfung evident, soll eine Anpassung auf den Mittelwert der für die jeweiligen Vertriebsgesellschaft einschlägigen Bandbreite erfolgen.
Die Pricing-Matrix wurde auf der Grundlage einer Benchmarking-Suche in der Moody’s-Bureauvan-Dijk-Orbis-Datenbank erstellt, die eine Reihe von sowohl quantitativen als auch qualitativen Screenings umfasst. Das IF hat derzeit keine weiteren Einzelheiten zu dieser Analyse veröffentlicht, obwohl dies von den Interessengruppen gefordert wurde. Die Studie selbst ist daher schwer replizierbar und auch die Ergebnisse sind somit nicht verifizierbar.43
Die Pricing-Matrix (aktuell unserem Verständnis nach basierend auf den Vergleichsjahren bis einschließlich 2019) soll lediglich alle fünf Jahre angepasst werden, ausgenommen es gibt eine wesentliche Änderung der Marktbedingungen, die eine zwischenzeitliche Aktualisierung rechtfertigt.
Die Definition der Betriebskosten und des Betriebsvermögens spielt eine entscheidende Rolle bei der Bestimmung der Faktorintensität eines Vertriebsunternehmens. Die Definition des Nettobetriebsvermögens ist im Report relativ weit gefasst und umfasst materielle und immaterielle Vermögenswerte (mit Ausnahme des Geschäfts- oder Firmenwertes, hier hat Indien einen Vorbehalt gemacht) sowie das Betriebskapital. Gerade die Betriebsvermögensintensität (OAS-Ratio) galt in der bisherigen Benchmarking-Praxis grundsätzlich nicht als Indikator für funktionale Wertschöpfung, weshalb im Einzelfall zu analysieren sein wird, ob – im Anwendungsbereich von AmountB befindliche – Vertriebsgesellschaften mit vergleichsweise hohen OAS-Intensitäten (speziell in den Faktor-
35 Animal feeds, agricultural supplies, alcohol and tobacco, pet foods und paper packaging waren früher in der Industriegruppe 1.
36 Pharmaceuticals, used domestic vehicles, vehicle parts und supplier waren früher in Industriegruppe3.
37 Animal feeds, agricultural supplies, alcohol and tobacco, pet foods und paper packaging waren früher in der Industriegruppe 1.
38 Pharmaceuticals, used domestic vehicles, vehicle parts und supplier waren früher in Industriegruppe 3.
39 OECD, Pillar One – AmountB, Tz47a.
40 Siehe Ausführungen unter Pkt 4. des gegenständlichen Beitrags.
41 OECD, Pillar One – AmountB, Tz47.
42 OECD, Pillar One – AmountB, Tz48.
43 Siehe Roschitz/Pelikan/Dolezel, Amount B des Pillar I und seine möglichen Konsequenzen für Methodenanwendung und Benchmarking-Praxis im Allgemeinen, TPI 2023, 18.
intensitätsklassen A und B) ihre Zielmargen potenziell nach oben hin anpassen müssen, wenn das Land der Vertriebsgesellschaft (tested party) eine verpflichtende Anwendung des Amount-B-Ansatzes vorsieht.
Die verschiedenen quantitativen Kennzahlen müssen unter Verwendung eines anwendbaren Rechnungslegungsstandards ermittelt werden, dh entweder eines Rechnungslegungsstandards, der eine zulässige Grundlage für die Erstellung von Jahresabschlüssen in dem jeweiligen Land der Vertriebsgesellschaft ist, oder eines Standards, dessen Verwendung von einem Land speziell für die Anwendung von AmountB zugelassen ist. Insbesondere für US-Konzerne bedeutet dies, dass sie möglicherweise nicht die US-amerikanischen Generally Accepted Accounting Principles (GAAP) verwenden können, was die Anwendung von AmountB für US-amerikanische Konzerne wieder erschwert.
5.2.„Operating Expense Cross-Check“ – Verprobung der Standardvergütung mittels Kostenaufschlagsmethode
Der operating expense cross-check ist eine Überarbeitung des zuvor vorgeschlagenen berry ratio cap and collar und hat das Potenzial, die Standardvergütung (EBIT-Marge) einer geprüften Vertriebsgesellschaft nach oben oder unten zu korrigieren, wenn sie außerhalb eines vordefinierten Betriebskosten-Cap-and-Collar-Bereichs liegt.
Als primärer Gewinnindikator soll – wie oben dargestellt – der return on sales (EBIT-Marge) herangezogen werden. Um zu vermeiden, dass dies in Einzelfällen zu nicht dem Fremdvergleichsgrundsatz entsprechenden Ergebnissen führt, sieht der finale OECD-Bericht zu AmountB einen zusätzlichen Verprobungsmechanismus auf Basis der Kostenaufschlagsmethode vor (operating expense cross-check). Konkret wird dabei das EBIT ins Verhältnis zu den operativen Kosten der jeweiligen In-Scope-Vertriebsgesellschaft gesetzt, um einen entsprechenden Kostenaufschlag zu ermitteln. Der zulässige Kostenaufschlagskorridor beläuft sich grundsätzlich auf 10% (= Untergrenze/ collar) bis 40% bis 70% (Obergrenze/cap; abhängig von Faktorintensität). Für ein noch zu definierendes Set an qualifying jurisdictions sind erhöhte Werte für die Obergrenze (cap) von 45% bis 80% (wiederum in Abhängigkeit der Faktorintensität) vorgesehen.
Tab 2: Operating expense cap-and-collar range. 44
Liegt die einer Vertriebsgesellschaft mittels Pricing-Matrix zustehende EBIT-Marge bei Umrechnung in einen Aufschlag auf die operativen Kosten außerhalb des einschlägigen Korridors, erfolgt eine Anpassung der EBIT-Marge zum nächstgelegenen Punkt des zulässigen Kostenaufschlagskorridors. Die OECD scheint hier insbesondere den Fall funktionsschwacher Vertriebsgesellschaften (mit niedrigen operativen Aufwendungen) vor Augen zu haben, denen auf Basis des generellen Pricing-Ansatzes (EBIT-Marge) potenziell zu hohe (nicht dem tatsächlichen Funktions- und Risikoprofil entsprechende) Gewinne zugestanden werden könnten.
5.3.Datenverfügbarkeitsmechanismus für qualifizierte Länder und Berücksichtigung von Länderspezifika
Im Konsultationsdokument vom Juli 2023 wurde angedeutet, dass in der wirtschaftlichen Analyse des IF geografische Renditeunterschiede beobachtet wurden. Der finale Bericht enthält keine solche Aussage und beschränkt die geografischen Anpassungen der Pricing-Matrix von AmountB auf Länder, für die das IF nicht über ausreichende Daten verfügt, um eine wirtschaftliche Analyse durchzuführen, dh Länder, deren Finanzdaten nicht (in ausreichendem Umfang) in der Moody’s-Bureauvan-Dijk-Orbis-Datenbank enthalten sind und die über ein vergleichsweise schlechtes Länderrating verfügen.
Die im Konsultationsdokument vom Juli 2023 diskutierten alternativen Ansätze zur Berücksichtigung geografischer Renditeschwankungen, wie etwa die vorgeschlagene modifizierte Pricing-Matrix (für Länder mit erhöhten Renditen) bzw die Zulässigkeit lokaler Datenbankstudien (abseits der globalen Datenbankstudie), wurden scheinbar verworfen, was im Sinne einer konsistenten Anwendbarkeit des Pricing-Frameworks aus Sicht des Steuerpflichtigen zu begrüßen ist.
Vor diesem Hintergrund hat man sich auf OECD-Ebene nunmehr dazu entschieden, die Einpreisung marktspezifischer Renditeunterschiede generell über formelhafte Risikozuschläge auf die globale Pricing-Matrix (uplifts) vorzunehmen. Der Datenverfügbarkeitsmechanismus für qualifizierte Länder ist dabei ein Mechanismus zur Erhöhung der Amount-B-Renditen in Ländern mit begrenzten Daten im globalen Datensatz sowie vergleichsweise schlechten Länderratings (unter BBB–). Die Renditen für getestete Vertriebsunternehmen, die in diesen Ländern tätig sind, werden auf der Grundlage des Netto-Risikoanpassungsprozentsatzes für ein Land erhöht, der zwischen 0,3% und 8,6% liegt, und mit dem OAS des getesteten Unternehmens multipliziert (Höchstgrenze 85%). Das bedeutet, dass die höchste Anpassung nach oben 7,3Prozentpunkte (an zusätzlich der Vertriebsgesellschaft zustehender EBIT-Marge) beträgt, was im Ergebnis sogar die maximal in der Pricing-Matrix enthaltene Standardrendite übersteigt. Unklar erscheint auch die Vorgehensweise iZm Ländern, deren Rating ausgesetzt ist oder die über kein eigenes Länderrating verfügen.
Tab 3: Net risk adjustment percentage 45
Die formelhaften Länderrisikozuschläge sollen dabei lediglich für qualifying jurisdictions (datenmäßig unterrepräsentiert in globaler Benchmark-Studie sowie erhöhte Länderrisiken) einschlägig sein. In Abhängigkeit von Länderrating und OAS-Ratio können sich dabei wie angeführt betragsmäßig wesentliche Länderrisikozuschläge ergeben – dies auch bereits beginnend mit vergleichsweise guten Länderratings von BBB– (dementsprechend könnten hier auch Länder wie zB Ungarn, Indien, Rumänien betroffen sein, wenn diese als qualifying jurisdictions eingestuft werden).
Im Report wird nicht definiert, welche Länder als qualifying jurisdictions für den formelhaften Länderrisikozuschlag in Frage kommen, sodass es zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich ist, abschließend zu bestimmen, in welchen Jurisdiktionen diese Anpassungen zur Anwendung kommen werden. Die OECD hat sich verpflichtet, die Liste der Jurisdiktionen bis zum 31.3.2024 auf ihrer Website zu veröffentlichen.
6.Dokumentation
AmountB wurde weithin auch als Gelegenheit gesehen, die Verrechnungspreisdokumentationserfordernisse sowie die Anwendung des Fremdvergleichs zu vereinfachen und zu standardisieren. In dem finalen Bericht ist jedoch kein Ansatz dargestellt, der aus Sicht des Steuerpflichtigen eine Erleichterung der bestehenden Dokumentationsanforderungen erkennen lässt. Im Gegenteil – es werden dem Steuerpflichtigen für Zwecke der Anwendbarkeit von AmountB noch zusätzliche Dokumentationserfordernisse abverlangt.46
Bei erstmaliger Anwendung des vereinfachten Fremdvergleichsgrundsatzes in Bezug auf Routinevertriebstransaktionen soll dies von Seiten des Steuerpflichtigen im Local File entsprechend dargestellt werden. Zudem sind alle notwendigen Informationen anzuführen, die es der Finanzverwaltung ermöglichen, zu prüfen, ob die Transaktion in den Anwendungsbereich von AmountB fällt und seitens des Steuerpflichtigen korrekt bepreist wurde (Transaktionsbeschreibung inklusive Funktions- und Risiko-Analyse, vertragliche Grundlage, Industriegruppierung, OAS-/OES-Ratio, Berücksichtigung Länderspezifika etc). Der Bericht erlaubt den Finanzverwaltungen, die Anwendbarkeit von AmountB zudem an das Vorhandensein eines ex ante abgeschlossenen schriftlichen Vertriebsvertrags zu knüpfen. Diese Anforderungen erscheinen uE überschießend und nicht praktikabel und stellen auch einen deutlich erhöhten Aufwand für den Steuerpflichtigen dar.
45
46 OECD, Pillar One – AmountB, Tz57ff.
Weiters soll seitens des Steuerpflichtigen (zB im Local File) auch eine Zustimmung der Anwendung des vereinfachten Ansatzes für mindestens drei Jahre erfolgen, ausgenommen die relevante Transaktion fällt in den Folgejahren aus dem Anwendungsbereich des vereinfachten Ansatzes von AmountB.47
Im schlimmsten Fall könnte ein Konzern gezwungen sein, im Land der Vertriebsgesellschaft (tested party) das Amount-B-Framework anzuwenden, während die Angemessenheit derselben Transaktion im Land des Transaktionspartners (dh auf Ebene der liefernden Produktionsgesellschaft) nach allgemeinem Fremdvergleichsgrundsatz – und somit in der Praxis in der Regel über eine einzelfallbezogene Benchmark-Analyse – darzulegen ist.
Neben dem Fehlen einer Vereinfachung der Verrechnungspreisdokumentation für die Anwendung von AmountB, welche die Vorteile und somit auch die Akzeptanz von AmountB erhöht hätte, sind Steuerpflichtige bei Anwendung von Amount B nun sogar mit zusätzlichen Dokumentationsanforderungen konfrontiert.
Der Report beinhaltet auch einen Abschnitt, der sich mit Übergangsproblemen iZm der erstmaligen Anwendung von AmountB befasst.48 Der Bericht stellt fest, dass es multinationalen Unternehmen freisteht, ihre Vertriebsgeschäftsmodelle zu reorganisieren, wodurch sie in den Anwendungsbereich von AmountB fallen oder nicht. Der Bericht führt an, dass die Steuerverwaltungen die steuerlichen Folgen einer derartigen Reorganisation analysieren können und dass die Leitlinien in KapitelIX OECD-VPL (Verrechnungspreisaspekte bei Umstrukturierung der Geschäftstätigkeit) dafür relevant sind. Darüber hinaus können die Steuerverwaltungen künstliche Umstrukturierungen gruppeninterner Vereinbarungen prüfen, die es der tested party ermöglichen sollen, Steuervorteile aus der Anwendung des vereinfachten Ansatzes von AmountB zu ziehen. Insbesondere kann es zu einer verstärkten Prüfung kommen, wenn eine umstrukturierte Vertriebsgesellschaft, die AmountB anwendet, in früheren Steuerjahren Verluste erlitten hat.49
8.Steuersicherheit und Beseitigung der Doppelbesteuerung
Am Ende50 räumt der Report selbst ein, dass die Anwendung von AmountB zu einer wirtschaftlichen Doppelbesteuerung führen kann, wenn die Zielrendite im Land der Vertriebsgesellschaft (tested party) auf das Amount-B-Framework gestützt wird, das Land, in dem der Transaktionspartner der Vertriebsgesellschaft ansässig ist, jedoch eine auf den allgemeinen Fremdvergleichsgrundsatz gestützte Primärberichtigung vornehmen will, die mit AmountB unvereinbar ist. In solchen Fällen muss laut Report ein Verständigungsverfahren auf der Grundlage der OECD-VPL unter Außerachtlassung des vereinfachten Amount-B-Ansatzes geführt werden.51
Auch für den Fall, dass das Land der Vertriebsgesellschaft eine zwingende Anwendung des vereinfachten Amount-B-Ansatzes vorsieht und hierauf gestützt eine Primärberichtigung vornimmt, um die EBIT-Marge der lokalen Vertriebsgesellschaft in Einklang mit der Pricing-Matrix gemäß Amount-B-Framework zu bringen, kann sich ein entsprechender Verrechnungspreiskonflikt ergeben. Dies dann, wann das Land des Transaktionspartners der Vertriebsgesellschaft AmountB nicht anwendet und demzufolge eine (unilaterale) Gegenberichtigung ablehnt. Diesfalls wäre im Rahmen eines Verständigungsverfahrens seitens der Finanzverwaltung des Landes der Vertriebsgesellschaft (tested party) wiederum nach allgemeinen Fremdvergleichsgesichtspunkten darzulegen, warum die Primärberichtigung dem Fremdvergleich entsprach.52
Anmerkung der Autoren
Die im OECD-Bericht enthaltene Aussage, dass der vereinfachte Amount-B-Ansatz im Rahmen eines Verständigungsverfahrens für Finanzverwaltungen nur dann Relevanz haben soll, wenn dieser von beiden Ländern korrespondierend umgesetzt wurde,53 erscheint illusorisch. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, als AmountB durch eine vom IF gene hmigte Benchmark-Analyse gestützt wird und insofern davon auszugehen ist, dass umsetzende Länder auf den diesbezüglichen Ergebnissen beharren und ihre Position auch in einem allfälligen Verständigungsverfahren nicht (oder nur schwer) aufgeben werden. In Anbetracht der Tatsache, dass in vielen bilateralen Konstellationen (außerhalb Europas) kein flächendeckender Zugang zu Schiedsverfahren (mit entsprechendem Einigungszwang) besteht,
47 Siehe Schwaiger/Kerstinger, TPI 2023, 11.
48 OECD, Pillar One – AmountB, Tz67.
49 OECD, Pillar One – AmountB, Tz70.
50 OECD, Pillar One – AmountB, Tz71ff.
51 OECD, Pillar One – AmountB, Tz72.
52 OECD, Pillar One – AmountB, Tz78.
53 OECD, Pillar One – AmountB, Tz72.
ist somit zu befürchten, dass viele Verständigungsverfahren ergebnislos enden werden und somit etwaige – aus der lückenhaften Umsetzung von AmountB resultierende – Verrechnungspreiskonflikte nicht bzw nur im Wege einer unilateralen Entlastung beseitigt werden können. Wenn beide Staaten den vereinfachten Ansatz anwenden, sollte jedenfal ls sichergestellt werden, dass hierauf gestützte (und daher im Amount-B-Framework als fremdvergleichskonform einzustufende) Primärberichtigungen im anderen Land auch entsprechend unkompliziert (dh idealerweise auf kurzem Wege) gegenberichtigt werden. Dies könnte gegebenenfalls auch über bilaterale Verständigungsvereinbarungen abgesichert werden. Sollte für die Erlangung von Rechtssicherheit in beiden beteiligten Staaten ein bilaterales APA notwendig sein, stellt sich generell aus Unternehmenssicht, aber auch aus Sicht der Finanzverwaltung, die Frage der Sinnhaftigkeit von Amount B. Schließlich wird in dem Bericht festgestellt, dass die Bedingungen bestehender Vereinbarungen, die im Rahmen des Verständigungsverfahrens (MAP) oder bilateraler und multilateraler APAs getroffen wurden, auch nach der Umsetzung von AmountB gültig bleiben.54
9.Geplante Follow-up-Arbeiten der OECD (bzw des IF)
Die OECD hat im Rahmen der Veröffentlichung des Amount-B-Reports und dessen Aufnahme in die OECD-VPL 2022 folgende Follow-up-Arbeiten angekündigt:
■ Erarbeitung zusätzlicher – optional umzusetzender – qualitativer Abgrenzungskriterien zum Anwendungsbereich, konkret zur besseren Unterscheidung zwischen Routinevertriebstätigkeiten (basline marketing and distribution) und vermeintlich höherwertigen Vertriebstätigkeiten (non-baseline contributions) bis Ende März 2023;
■ Veröffentlichung einer Liste hinsichtlich low-capacity jurisdictions (verpflichtende Akzeptanz des vereinfachten Ansatzes gegenüber diesen Ländern für Transaktionspartner) sowie qualifying jurisdictions (formelhafter Renditezuschlag über Länderrisikoprämie);
■ Anpassung des Wordings des OECD-MK zu Art25 OECD-MA zur Adressierung möglicher Doppelbesteuerungskonflikte, die sich in einzelnen Konstellationen ergeben können (zB bei Umsetzung in StaatA und Nichtumsetzung in StaatB).
Auf den Punkt gebracht
Wenngleich die Bemühungen auf OECD-Ebene zur Vereinfachung der steuerlichen Verrechnungspreispraxis (und somit der Tax Compliance für Steuerpflichtige) sowie der Erhöhung von Rechtssicherheit grundsätzlich zu begrüßen sind, erhärtet sich bei Durchsicht des Amount-B-Reports der Eindruck, dass dieses Ziel nicht bzw nur sehr bedingt erreicht wird. Im Gegenteil – aufgrund der komplexen Regelungen, des generellen Umsetzungswahlrechts für Staaten, der verschiedenen Umsetzungsoptionen, des in Teilbereichen unklaren Anwendungsbereichs sowie der den Staaten eingeräumten individuellen Gestaltungsspielräume bei der Umsetzung (zB in Bezug auf den Anwendungsbereich) ist eher zu befürchten, dass eine derartige bloß lückenhafte Umsetzung des vereinfachten Amount-B-Ansatzes durch die Staaten des IF letztlich zu einer Vielzahl an Verrechnungspreiskonflikten führen wird.
Dies erschwert multinationalen Unternehmen sowohl die einheitliche und standardisierte Implementierung als auch das Monitoring von TNMM-Verrechnungspreismodellen für Routinevertriebsgesellschaften, die in den Anwendungsbereich von AmountB fallen. Eine länderübergreifende Aussteuerung von Routinevertriebsgesellschaften auf einheitliche Zielrenditen (EBIT-Margen) – wie etwa bisher im Rahmen pan-regionaler Benchmark-Analysen – erscheint im neuen Amount-BFramework bei individuellen Unterschieden in Faktorintensitäten (OES-Ratio bzw OAS-Ratio) sowie aufgrund von Länderrisikoprämien schwierig und vielfach außer Reichweite. Somit ist im Ergebnis zu befürchten, dass der simplified approach am Ende des Tages nicht die erhoffte Vereinfachung für den Steuerpflichtigen mit sich bringen wird, sondern sogar zu mehr Komplexität sowie Steuerstreitigkeiten führen wird und – in Abhängigkeit der Umsetzung in den für den Steuerpflichtigen relevanten Staaten – sogar eine erhebliche Zusatzbelastung darstellen kann. Das eigentlich intendierte Ziel der Schaffung einer Vereinfachungsregelung für betroffene Unternehmen scheint daher uE derzeit jedenfalls nicht erreicht.
In Anbetracht der Tatsache, dass AmountB für ab dem 1.1.2025 beginnende Wirtschaftsjahre zur Anwendung gelangen soll und wesentliche Punkte (Umfang der low-capacity countries , zusätzliche qualitative Kriterien, Information, welche Länder AmountB umsetzen und wie, usw) noch unklar sind, sind die Folgearbeiten auf OECD-Ebene sowie die innerstaatliche Umsetzung in den einzelnen Ländern mit Spannung zu er warten. Weiterführende Klarstellungen zum Anwendungsbereich von AmountB von Seiten de r OECD wären hier jedenfalls wichtig.
Mirna S. Screpante
On September 12th, 2023, the European Commission presented a Directive Proposal on Transfer Pricing (TP Directive Proposal) alongside the BEFIT Proposal. The TP Directive Proposal aims to integrate vital transfer pricing principles into EU law, seeking common approaches among member states. Addressing the absence of harmonized rules, the proposal aims to reduce member states’ discretion in interpreting the OECD Transfer Pricing Guidelines (OECD TPG), addressing challenges like profit shifting, tax avoidance, litigation, double taxation, and high compliance costs. The proposal intends to embed the arm’s length principle (ALP) and key transfer pricing rules into EU law, introduce a fast-track procedure for double taxation resolution, clarify the role of the OECD TPG, and explore the possibility of establishing common binding rules for specific transactions.
The European Commission unveiled the Proposal for a Council Directive on Business in Europe: Framework for Income Taxation (BEFIT) on September 12th, 2023.1 The BEFIT Proposal aims to establish a common company tax base for large European companies with an annual turnover exceeding 750million€, replacing the 2016 proposals for a common corporate tax base (CCTB) and a common consolidated corporate tax base (CCCTB). Entities below the threshold of 750million€ preparing consolidated financial statements can opt for the new rules. The BEFIT Directive is expected to enter into force on January 1st, 2028, with application beginning on July 1st, 2028.
Building on the European Commission’s 2021 communication „Business Taxation for the 21st Century“, the BEFIT Proposal is part of the Commission’s broader tax reform agenda. It is accompanied by the TP Directive Proposal,2 which harmonizes the ALP, and the Head Office Tax System (HOTS) Proposal for small and medium-sized enterprises, both scheduled to enter into force on January 1st, 2026.
The TP Directive Proposal aims to establish a unified framework within the EU for implementing the ALP. It codifies the ALP and incorporates the OECD TPG for interpretation into EU law. The directive outlines processes to address double taxation concerns for multinational entities (MNEs). Specifically, it reaffirms essential components of analysis based on the OECD TPG,3 including delineation of actual
1 See European Commission, Proposal for a Council Directive on Business in Europe: Framework for Income Taxation (BEFIT), COM(2023) 532 final (12.9.2023).
2 See European Commission, Proposal for a Council Directive on Transfer Pricing, COM(2023) 529 final (12.9.2023).
3 See OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022 (2022), hereinafter: OECD TPG 2022.
transactions, comparability analysis, and the recognition of the five established OECD TP methods. The directive also provides clarity on the procedures for making adjustments within the EU, ensuring effective and efficient prevention and relief of double taxation.
Art115 Treaty on the Functioning of the EU (TFEU) serves as the legal foundation for both draft directive proposals. Consequently, the adoption of these proposals is contingent on unanimous approval from the Council, with the European Parliament playing an advisory role. The upcoming stage involves discussions among the 27 EU member states regarding the proposals. Upon achieving unanimity, the directives would be published in the Official Journal of the European Union. The Commission recommends that member states transpose the BEFIT Directive by January 1st, 2028, and apply its provisions from July 1st, 2028. Similarly, for the TP Directive, the Commission proposes member states transpose it by December 31st, 2025, with the provisions entering into effect on January 1st, 2026.
This article delves into the intricacies of transfer pricing, with a particular focus on critical aspects of the TP Directive Proposal related to delineating actual transactions and conducting a comparability analysis. Specific attention is given to key aspects such as the definition of associated enterprises, the role and status of the OECD TPG, and the application and interpretation of the accurate delineation of the transaction. By doing so, the article seeks to offer valuable insights into the implications of these changes for businesses operating within the EU framework.
The basis for this proposal stems from the fact that nearly all member states are part of the
OECD and have committed to adhering to its principles and recommendations. However, despite the majority of member states expressing political commitment, there exist variations in the status and role assigned to the OECD TPG among them.
Furthermore, at EU level, there is currently no harmonization of transfer pricing rules through legislative acts, although each member state has domestic legislation that theoretically supports a common approach to basic principles. Nevertheless, this alignment is not entirely consistent. The significant discretion granted to each member state in interpreting and implementing the OECD TPG results in complexity and creates an uneven playing field for businesses.
The challenge of potential double taxation and over-taxation for cross-border businesses creates uncertainty and the possibility of tax disputes between different member states. This lack of tax certainty, especially in a globalized and competitive economy, underscores the need for greater clarity within the single market. Some businesses seek tax rulings to enhance tax certainty, but unilateral rulings can still face challenges from other concerned member states, leading to the ongoing risk of disputes and potential instances of double or over-taxation.
The intricate nature of transfer pricing rules, coupled with their diverse application across the national laws of member states, gives rise to several associated issues:
1.profit shifting and tax avoidance; 2.litigation and double-taxation; and 3.high compliance costs.
The associated high compliance costs further burden businesses operating cross-border. Dealing with double taxation and adhering to transfer pricing regulations requires substantial efforts, including determining arm’s-length prices, conducting studies, and managing related documentation.
These tax-related barriers hinder the smooth functioning of the single market and diminish its potential for efficiency gains, undermining competitiv eness. The proposal aims to simplify tax rules, enhance tax certainty for EU businesses, thereby reducing the risks of litigation and double taxation, and lowering associated compliance costs. Ultimately, this initiative seeks to improve the competitiveness and efficiency of the single market, responding to the expressed desire for tax and legal certainty from businesses. The increasing importance of tax certainty, particularly amid numerous reforms in international corporate taxation, underscores the significance of this proposal.
The TP Directive shall be applicable to all taxpayers registered or subject to tax in any EU member state and serves the purpose of standardizing transfer pricing rules among member states, ensuring a consistent application of the ALP within the EU. As it is known, the TP Directive must be incorporated by EU countries into their national legislation.
The TP Directive’s primary objective is to integrate the ALP and its interpretation from the 2022 OECD TPG into the legislation of all EU member states. Beyond mere codification, the TP Directive seeks to foster a more uniform application and interpretation of these rules across the EU by providing:
■ a standardized definition of associated enterprises, thereby determining the scope of covered transactions;
■ a framework established for applying the ALP, guiding the identification of commercial transactions and conducting a comparability analysis to ensure alignment with the OECD TPG;
■ a mechanism for implementing corresponding adjustments on cross-border transactions within the EU to resolve any resulting double taxation within 180 days following transfer pricing adjustments made by an EU member state;
■ a framework for recognizing year-end adjustments on associated transactions within the EU, ensuring acknowledgment by both the member state where the upward adjustment is made and the member state where the downward adjustment is applied (compensating adjustments).
For purposes of this article, the author will focus on the first two points.
3.2.Definition
The domestic laws of member states vary in their definitions of “associated enterprises”, which impacts the identification of connected entities subject to transfer pricing rules. The Commission highlights potential business uncertainties and the risk of tax disputes due to these variations. The proposal addresses this by defining associated enterprises based on a 25% threshold for voting rights, capital participation, or entitlement to profits. Additionally, it specifies that a permanent establishment should be recognized as an associated enterprise of the head office.
Within that context, Art5 TP Directive states that:
“[…] an ‘associated enterprise’ means a person who is related to another person in any of the following ways:
■ participates in the management of another person by being in a position to exercise a significant influence over the other person;
■ participates in the control of another person through a holding that exceeds 25% of the voting rights;
■ participates in the capital of another person through a right of ownership that, directly or indirectly, exceeds 25% of the capital;
■ is entitled to 25% or more of the profits of another person.
Permanent establishments shall be considered associated enterprises of which they are a part.”
Yet, the OECD in its Art9 OECD TPG states a slightly different definition:
„1. Where
■ an enterprise of a Contracting State participates directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of the other Contracting State, or
■ the same persons participate directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of a Contracting State and an enterprise of the other Contracting State […].”
The EU 25% threshold of “associated enterprises” will bring more transactions into the scope of the transfer pricing rules as several member states (including, e.g., France and Italy) currently apply a higher threshold. However, Austria, for example, is aligned with the EU proposal.
For the interpretation of “related parties” Austria in general references Art9 OECD Model Tax Convention. The Austrian income tax law contains no specific statutory provisions defining the term “associated enterprise”. As a result, taxpayers and the tax authorities need to rely on decisions of the Austrian Administrative Court in this respect as well as on the definition of the relevant regulations of §6 no6 Austrian Income Tax Act (AITA) and §8 paras1 and2 Austrian Corporate Income Tax Act (CITA).
In this regard, §6 no6 AITA contains a definition of the relationship between legally separate persons that is required for an adjustment. For purposes of this provision, the relationship is defined both in terms of the size of the corporate holding required and of the connection existing outside any corporate participation.
Under §6 no6 AITA, persons are deemed to be related if one of the following criteria is met:
■ the domestic as well as the foreign business are owned by the same taxpayer; or
■ for partnerships, the taxpayer is a partner of the foreign and/or the domestic business; or
■ for corporations, the taxpayer owns a share of more than 25% of the foreign corporation or the foreign corporation owns a share of more than 25% of the domestic taxpayer; or
■ the same persons directly or indirectly participate in the management or control of both businesses.
Therefore, based on §6 no6 AITA, in general, all cross-border transactions between related parties (legal entities) with an ownership of more than 25% and all transactions between a branch or PE and a headquarter are subject to the TP rules.
The concept of relationship in §6 no6 AITA is different from that involved in a hidden profit distribution according to §8 para2 CITA or a hidden capital contribution according to §8 para1 CITA. In these cases, there is no specific statutory provision defining the relationship that must be present before the rules governing the hidden profit distribution and hidden capital contributions can be applied. Hence, there is no stipulated minimum participation, and the magnitude of the shareholder’s involvement is typically inconsequential in this context. Any form of corporate association, encompassing portfolio holdings, would meet the criteria. These regulations are equally applicable to transactions within the country, aligning more closely with the definition provided in the OECD TPG.
As a member country of the OECD, Austria subscribes to the principles contained in the OECD TPG. The consistency of the international and national ALP means that the OECD TPG are not only an instrument of interpretation for DTAs but are also important for the interpretation of the ALP contained in §6 no6 AITA. The OECD TPG therefore apply in principle to all DTAs concluded by Austria. This means that if a more recent version of the OECD TPG contains an explicit departure from statements of previous OECD TPG and not merely clarifying or supplementary statements, the respective transaction shall be based on the version of the OECD TPG in force at that time. Now with the TP Directive, the situation would not change much since the TP Directive intends to align with the OECD TPG, and any future OECD guidelines amendments are to be incorporated into the EU legislative framework, contingent on EU approval.
3.2.2.France
In the case of France, Art57 General Tax Code refers to the notion of dependence but does not define it; dependence can be either de jure or simply de facto. Moreover, Art57 dispenses the tax authorities from having to prove the relationship of dependence or control in respect of profit transfers to enterprises located in a foreign state or territory outside France that has a
preferential tax regime, or that are incorporated or constituted in a non-cooperative jurisdiction or territory as it is determined by French law.4 Administrative doctrine stipulates that:
■ De jure dependence is established if a French enterprise is dependent on a foreign enterprise, which is the case if the foreign enterprise holds a preponderant share of the French enterprise’s equity or an absolute majority of the voting rights. In practice, holding more than 50% of the shares is enough to characterize dependency or control.
■ De facto dependence may either be contractual or stem from conditions underlying the dealings between the two enterprises (there is abundant case law illustrating this notion of de facto dependence, e.g., if the foreign enterprise is empowered to perform functions that include decision-making affecting the French enterprise, either directly or through intermediaries).
Although the OECD TPG are not prescriptive under French domestic law or regulation, French administrative doctrine makes express references to them. French domestic administrative doctrine refers to the OECD TPG for the ALP and for the methods used for determining the transaction price between related parties under this principle.
In the case of France, unlike Austria, there will be a change concerning their application of the term of associated enterprises since the TP Directive will propose different criteria for that qualification which shall be incorporated into the EU legislative framework (however, this is contingent on EU approval).
3.2.3.Italy
The same is true for Italy: Art110 para7 Italian Income Tax Code, as amended in June 2017, refers to transactions that occurred between an Italian enterprise and non-resident companies that “directly or indirectly control the Italian enterprise, or are controlled by it, or are controlled by the same company controlling the Italian enterprise” 5
The Decree of the Minister of Economy and Finance dated May 14th, 2018, provides the following details:6
“a.‘associated enterprises’ means an enterprise resident in the Italian territory as well as non-resident companies where:
4 Art57 General Tax Code (Code général des Impôts), available at https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article _lc/LEGIARTI000048838867 (last accessed 19.2.2024).
5 Income Tax Code (approved by Presidential Decree No917 of 22.12.1986): Art110 para7 as recently updated in June 2017.
6 Ministerial Decree, available at https://def.finanze.it/ DocTribFrontend/getAttoNormativoDetail.do?AC TION=getSommario&id=%7b0FF08074-BAF2-4C09B286-B4DDD4542687%7d (last accessed 19.2.2024).
1.one of them participates directly or indirectly in the management, control or capital of the other, or
2.the same person participates directly or indirectly in the management, control or capital of both enterprises.
b.‘participation in the management, control or capital’ means:
1.a participation of more than 50% in the capital, voting rights or profits of another enterprise; or
2.the dominant influence over the management of another enterprise, based on equity or contractual constraints.”
The same decree sets out the general guidance for the proper application of the ALP established by law in Art110 para7 Income Tax Code, which makes explicit reference to the OECD TPG. Therefore, the modification regarding how the term “associated enterprises” is applied, as the TP Directive will suggest alternative criteria for qualification, will impact the Italian view. However, these proposed criteria are set to be integrated into the EU legislative framework, contingent upon approval.7
3.3.Role and Status of the OECD TPG and EU Law
Currently, it is important to highlight that the OECD TPG do not possess legally binding authority over member countries in the EU. Instead, these guidelines serve as recommendations and principles meant for member countries to take into account when crafting their respective TP regulations. Within this framework, each EU member state maintains the independence to create and enforce its own national laws and regulations, including those related to transfer pricing.
The TP Directive aims to modify the legal status of the OECD TPG by emphasizing a provision that mandates member states to incorporate in their national regulations provisions aligned with the OECD TPG.
3.3.1.Inclusion of the ALP and the OECD TPG in EU Law
This proposal revolves around standardizing TP regulations across the EU through principlesbased legislation. The ALP would be incorporated into EU law, explicitly outlining the status and role of the OECD TPG. The legislation would specifically refer to the latest version of the guidelines for interpreting the ALP, essentially transforming them into a binding tool. However, this binding effect would only apply to the incorporated (latest) version, excluding any subsequent revisions. The objective is to promote uniformity among member states, ensur-
7 Screpante, The OECD Transfer Pricing Guidelines and Value Creation (2023) sec 5.3.2.3.4.
ing they adhere to the same principle and adopt a consistent approach in implementing transfer pricing.
3.3.2.Inclusion of the OECD’s ALP and TPG in EU Law Alongside the Gradual Development of Common Approaches to the Practice of Applying Transfer Pricing
This alternative builds upon the preceding option by not only aiming to enforce consistent application of a shared principle among EU member states but also by taking a step further to implement a mechanism for coordinating views and interpretations of the OECD TPG across member states. Under this approach, the ALP would be integrated into EU law, and the legislation would elucidate the role and status of the OECD TPG.
Additionally, a mechanism for coordinating the interpretation and application of these guidelines at EU level would be established. The proposal includes various provisions outlining the fundamental rules of transfer pricing and introduces specific anti-abuse rules.
Moreover, it suggests the creation of an expert group to discuss and agree on the interpretation of the ALP, ensuring a coordinated approach to practical issues arising from transfer pricing practices within the EU. To evaluate the two options, criteria such as effectiveness, efficiency, coherence, and proportionality were considered, leading to the conclusion in the impact assessment that option2 is the preferred choice.
The TP Directive aligns with option2, albeit with minor adjustments. Notably, it omits specific anti-abuse rules but addresses the matter of downward adjustments as a systematic rule, aligning with the OECD Model Tax Convention approach. Additionally, binding rules pertaining to specific transactions are now anticipated to be issued through Council-implementing acts following a proposal by the Commission.
The TP Directive proposed herein mandates member states to ensure that their national transfer pricing laws are in harmony with the OECD TPG 2022. Any future OECD guidelines amendments are to be incorporated into the EU legislative framework, contingent on EU approval.
3.4.Applying the ALP: Accurate Delineation of the Commercial and Financial Relations, Along with Functional Analysis
3.4.1.TP Directive
The TP Directive Proposal concerning “Identifying the commercial or financial relations” (Art8) and the “Comparability Analysis” (Art11) aligns with the OECD TPG.
In this respect, it stipulates that transfer pricing outcomes should align with the actual behavior of related parties within the framework of the transaction’s contractual terms. To fulfill this objective, the provision mandates an accurate delineation of the real transaction between associated enterprises, involving an examination of contractual relations and the conduct of the parties. In this context, the initial crucial step in the transfer pricing analysis is to accurately define intercompany transactions by scrutinizing their economically relevant characteristics. This scrutiny includes not only the terms outlined in contracts but also considers the conduct of the parties and any other pertinent facts. While the analysis begins with the contractual terms, any inconsistencies between the written contract and the conduct or other facts should lead the assessment to prioritize the parties’ actual behavior over the terms of the written contract.
Besides that, the TP Directive proposes that the comparability factors to be considered are
■ the contractual terms of the transaction,
■ the functional analysis (the functions that each enterprise performs, taking into account assets used and risks assumed),
■ the characteristics of the product or service which is the object of a transaction,
■ the economic circumstances, and
■ the business strategies.
This approach clearly aligns with the OECD’s approach to the application and interpretation of the ALP, emphasizing the accurate delineation of transactions. Given this alignment, the integration of the TP Directive into the national legislation of member states will result in implications consistent with those described below, particularly in relation to the “as accurately delineated principle”.
The new OECD TPG (2022) establish that the substance (actual reality) of the commercial or financial relations between the parties to the actual transaction will be accurately delineated by analyzing the economically relevant characteristics.8 In other words, for a transaction to be recognized, it requires a five-step approach to determine the economically relevant characteristics or comparability factors that need to be identified in the commercial or financial relations between the associated enterprises.9
8 Paras 1.119 and 1.36 OECD TPG 2022.
9 Para1.36 and secsD.1.1., D.1.2., D.1.3., D.1.4. and D.1.5 Actions 8–10 BEPS Final Reports. The five steps include (i) the contractual terms of the transactions; (ii) the functions, assets, and risks of each participant, including an assessment of how these relate to the wider generation of value within the MNE; (iii) the characteristics of the property transferred or services provided; (iv) the economic circumstances of the parties and of the market in which the parties operate; and (v) the business strategies pursued by the parties.
The “as accurately delineated principle”, in the author’s view, serves also as a new standard (not exceptional) mechanism to recognize and not recognize and eventually recharacterize a transaction when “the characteristics of the transaction that are economically significant are inconsistent with the written contract, then the actual transaction will have been delineated following the characteristics of the transaction reflected in the conduct of the parties”. 10 From the standpoint of transactional adjustments, the “as accurately delineated principle” intends to recharacterize a transaction – not in an exceptional way – but by blurring domestic law, which is the necessary ground to enforce transactional adjustments, as previously stated. Furthermore, and more importantly, the OECD TPG 2022 recognize the difference between identifying the true terms of the contract (i.e., contractual terms); the conduct of the parties and allocation of risks (step1); delineating the transaction and determining whether it is on arm’s-length terms (step2); and undertaking the comparability analysis. However, the guidance is effectively the same for both steps. According to the OECD TPG 2022, “economically relevant characteristics or comparability factors are used in two separate but related phases of a transfer pricing analysis”. 11 Therefore, the arm’s-length prong can be used to establish the controlled transaction and determine the arm’s-length price, considering that the functional analysis is interrelated.12 Actually, it permits the achievement of a result that is in line with the essence and rationale of the ALP, which is the assessment of the reality between independent parties. Yet, this might lead to misinterpretation and arbitrary outcomes, i.e., relocation of risks and, therefore, profits from tax, considering that the assessment of the DEMPE functions with the accurate delineation of the transaction is very subjective. The risk is that tax authorities will use their “freedom of choice” to make a given situation more
10 Para 1.120 OECD TPG 2022.
11 Paras 1.37 and 1.38 OECD TPG 2022.
12 Chand/Lembo, Intangible-Related Profit Allocation within MNEs based on Key DEMPE Functions, International Tax Studies 2020, 46, question whether the “arm’s length prong can be used to establish the conditions ‘made or imposed between two associated enterprises in their commercial or financial relations’, or whether the pricing should be sued only once the ‘commercial or financial relations’ have been established and where those relations ‘differ from those which would be made between independent enterprises’”. The author of this article believes that Chand/Lembo are of the opinion that the arm’s length prong can be used in both steps of the analysis.
favourable to their interests while disregarding what has been legally agreed between related parties.13
The TP Directive, currently in a theoretical phase, anticipates a gradual and time-consuming process to achieve a harmonized implementation of the ALP across member states. The practical integration of the TP Directive into national tax frameworks may require reevaluation and, in some cases, amendments of existing laws, accompanied by a comprehensive adjustment period for tax authorities to align with its stipulations. The adoption of the TP Directive holds promising advantages for businesses operating within the internal market as it introduces a standardized approach to address intercompany transactions. This harmonization not only aims to mitigate potential disruptions arising from variations in legislation across member states but also seeks to bring clarity to contentious issues among EU member states, thereby reducing the risk of double taxation. The incorporation of OECD TPG into EU law provides an opportunity to bolster tax certainty, potentially leveraging support from the jurisprudence of the European Court of Justice. However, the complexities of aligning diverse national tax regimes pose challenges in achieving a seamless application of the ALP, involving substantive transformation and necessitating coordination among member states. For example, challenges may emerge, stemming from the interpretation and application of the OECD TPG themselves. For instance, the possibility of a broad interpretation poses a risk to the accurate delineation of transactions, potentially to the detriment of taxpayers. Striking the right balance between standardization and flexibility in applying these guidelines becomes imperative to ensure fairness and efficacy within the EU’s tax landscape.
In essence, the TP Directive provides a comprehensive framework, yet realizing a harmonized application of the ALP is an ongoing process, requiring collaboration, adaptation, and time for effective implementation across the diverse landscape of member states.
13 Screpante, The OECD Transfer Pricing Guidelines and Value Creation, chapter V.
Marco Szvitlak / Tanja Roschitz
Vor dem Hintergrund der jüngsten Implementierung der globalen Mindestbesteuerung (PillarII) erfährt das Country-by-Country-Reporting (CbCR) eine erneute und gesteigerte Aufmerksamkeit. Diese Entwicklungen verdeutlichen die wachsende Bedeutung transparenter und umfassender Steuerberichterstattung multinationaler Unternehmen. Dieser Beitrag adressiert praxisrelevante Fragestellungen iZm der Erstellung des CbCR und liefert fundierte Erkenntnisse zur Auslegung und Handhabung der CbCR-Vorschriften, speziell hinsichtlich bestimmter CbCR-Kennzahlen. Die Relevanz der Analyse wird besonders durch die Notwendigkeit von CbCR-Daten für die Safe-Harbour-Tests im Rahmen der globalen Mindestbesteuerung unterstrichen, die im Übergangszeitraum bis zum 31.12.2026 von zentraler Bedeutung sind.1 Die in diesem Beitrag diskutierten (Auslegungs-)Fragen resultieren aus konkreten Herausforderungen der beratenden Praxis und stellen somit einen unmittelbaren Mehrwert für Experten dar, die mit Auslegungsfragen des CbCR konfrontiert sind.
Das CbCR und PillarII repräsentieren Schlüsselelemente in den internationalen Anstrengungen zur Bekämpfung von Gewinnverkürzung und Gewinnverlagerung durch multinationale Unternehmen. Mit Inkrafttreten des österreichischen Mindestbesteuerungsgesetzes (MinBestG) am 31.12.2023 müssen österreichische Unternehmen, die Teil einer Unternehmensgruppe sind und deren konsolidierte, jährliche Umsatzerlöse in mindestens zwei der vier vorangegangenen Geschäftsjahre mindestens 750Mio€ betragen, diese Regelungen für Wirtschaftsjahre, die am oder nach dem 31.12.2023 beginnen, anwenden.2
Für den Steuerpflichtigen wurden gewisse Erleichterungen – sogenannte Safe-Harbour-Regelungen – iZm der Mindeststeuer geschaffen, welche eine stark vereinfachte Berechnung gewisser Schwellenwerte je Steuerjurisdiktion erlauben. Für den Übergangszeitraum wurden befristete Safe Harbours definiert, wobei auf bereits vorhandene Daten aus dem CbCR der Unternehmensgruppe zurückgegriffen werden kann.3 Gemäß §55 MinBestG gelten für Geschäftsjahre, die am oder vor dem 31.12.2026 beginnen, aber vor dem 1.7.2028 enden, Vereinfachungen in der Berechnung der Mindeststeuer, sofern einer von drei Safe-Harbour-Tests4 erfüllt wird.
Das Heranziehen spezifischer Kennzahlen aus dem CbC-Bericht (bzw länderbezogenen Bericht) für Zwecke dieser Safe-Harbour-Tests gemäß §55 MinBestG unterstreicht die fortwährende Aktualität und Relevanz des CbCR. Vor diesem Hintergrund gewinnen die korrekte Berechnung und Erfassung der einzelnen CbCR-Kennzahlen für den Steuerpflichtigen an besonderer Wichtigkeit.
Ziel dieses Beitrags ist es, ein tiefergehendes Verständnis für eine Auswahl an Fragestellungen zu schaffen, die sich aus der Implementierung des CbCR ergeben. Es erfolgt eine detaillierte Analyse einzelner Spezialfragen iZm ausgewählten Kennzahlen und Posten des länderbezogenen Berichts. Eine akkurate und konsistente Interpretation dieser Daten ist essenziell für die effektive Umsetzung der CbCR-Richtlinien und der globalen Mindestbesteuerung durch die Unternehmen und trägt maßgeblich zur optimalen Verwendung der Daten durch die Steuerbehörden bei.
2.Fragestellungen zum CbCR
Im Hauptteil dieses Beitrags werden drei praxisrelevante und interpretative Fragestellungen zum CbCR aufgegriffen. Für den Leser beginnt jeder Abschnitt mit einer knappen Übersicht, in der eine spezifische Frage gestellt und eine Beantwortung geboten werden. Diese dichte Darstellung zielt darauf ab, eine unmittelbare Klärung der jeweiligen Problemstellung zu bieten. Im Anschluss an diese
1 Seitens Inclusive Framework besteht ein klares Bewusstsein für die fundamentalen Differenzen zwischen CbCR und GloBE-Modellregelungen bezüglich der Ermittlung von Umsatz und Profit pro Steuerhoheitsgebiet. Um jedoch dem Prinzip der Vereinfachung während der Übergangsphase Rechnung zu tragen, wurde entschieden, auf einer bereits existierenden Datenbasis, nämlich der des CbCR, aufzubauen. Vgl OECD, Safe Harbours and Penalty Relief: Global AntiBase Erosion Rules (Pillar Two) (2022).
2 Vgl §§3 und84 MinBestG.
3 Vgl §55 MinBestG; diese Bestimmung soll laut den Erläuterungen zum Ministerialentwurf betreffend das MinBestG die temporären CbCR-Safe-Harbours umsetzen, die in den Verwaltungsleitlinien der OECD (OECD, GloBE Rules, Tz9ff) beschrieben sind, vgl ErlME 297 BlgNR 27.GP, 197.
4 De-minimis-Test, Effektivsteuersatz-Test und Routinegewinn-Test, vgl §52 MinBestG.
initialen Antworten folgt jeweils eine vertiefende Betrachtung, die eine detailliertere Analyse der zugrunde liegenden Sachverhalte und der relevanten rechtlichen sowie rechnungslegungstechnischen Aspekte umfasst. Diese Struktur soll es ermöglichen, sowohl einen schnellen Überblick zu erhalten als auch tiefere Einblicke in die Komplexität der CbCR-spezifischen Anforderungen und deren Auswirkungen auf die berichtspflichtigen Unternehmen zu gewinnen.
2.1.Behandlung von Zuschreibungen bei Finanzanlagen
Frage: Sollten Zuschreibungen bei Finanzanlagen iSd §204 Abs2 UGB unter der Kennzahl „Erträge“ ausgewiesen werden?
Beantwortung: Zuschreibungen bei Finanzanlagen sind unter der Kennzahl „Erträge“ in Anlage1 des CbCR auszuweisen. Diese Klassifizierung folgt aus der breiten Definition von Erträgen, die alle Formen von finanziellen Zuwächsen umfasst, wie sie in der Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) dargestellt werden. Dies beinhaltet auch die Wertaufholung bei Finanzanlagen, welche gemäß den österreichischen Rechnungslegungsvorschriften als Ertragszunahme zu behandeln ist.
Vertiefende Betrachtung
Die Frage, ob Zuschreibungen bei Finanzanlagen gemäß §208 UGB (Wertaufholung) unter der Kennzahl „Erträge“ im CbCR auszuweisen sind, verlangt eine eingehende Analyse der zugrunde liegenden Definition von Erträgen sowie der bilanziellen Behandlung von Finanzanlagen. Erträge umfassen ein breites Spektrum finanzieller Zuwächse, darunter Erlöse, Gewinne und sonstige Einkünfte, wie sie nach den relevanten Rechnungslegungsvorschriften in der GuV erscheinen. Hierbei ist entscheidend, dass Erträge grundsätzlich als Bruttobeträge zu verstehen sind, also vor dem Abzug von Aufwendungen.5 Gemäß dem gemilderten Niederstwertprinzip, welches auf Finanzanlagevermögen Anwendung findet, besteht ein Wahlrecht für die Berücksichtigung von außerplanmäßigen Abschreibungen, solange die Wertminderungen nur vorübergehend sind. Nur bei voraussichtlich dauernder Wertminderung muss abgewertet werden.6 Je nach Ausübung dieses Wahlrechts können sich, bei einer nachfolgenden Wertaufholung, entsprechend Auswirkungen hinsichtlich der im CbCR auszuweisenden Erträge ergeben.
Zuschreibungen aufgrund des Wegfalls von außerplanmäßigen Abschreibungen sind konkret nach §231 Abs2 UGB im Posten4c als „übrige sonstige betriebliche Erträge“ zu erfassen.7 Unter diesem Posten sind alle Umsätze und sonstigen betrieblichen Erträge zu erfassen, die nicht unter den Umsatzerlösen ausgewiesen werden.8
Diese Betrachtung führt zu dem Schluss, dass Zuschreibungen bei Finanzanlagen im Kontext des CbCR als Erträge einzustufen sind. Sie stellen eine Korrektur früherer (temporärer) Wertminderungen dar und tragen zur Wertsteigerung der Finanzanlagen und damit des Gesamtvermögens des Unternehmens bei. Diese Interpretation steht im Einklang mit der breit gefassten Definition von Erträgen in den VPR 2021.
2.2.Behandlung von Zuschüssen
Frage: Sind COVID-19-Entschädigungen bzw -Zuschüsse unter der Kennzahl „Erträge“ zu berücksichtigen?
Beantwortung: COVID-19-Zuschüsse sind für CbCR-Zwecke bei der Kennzahl „Erträge“ zu berücksichtigen, sofern diese in der GuV ertragswirksam erfasst werden. Je nach Wahl der bilanziellen Behandlung besteht für gewisse Zuschüsse auch ein Gestaltungsspielraum hinsichtlich der ertragswirksamen Erfassung.
Vertiefende Betrachtung
Vor der spezifischen Erörterung öffentlicher Zuwendungen im Kontext der COVID-19-Pandemie erfolgt eine kurze und prägnante Darstellung der bilanziellen Behandlung sowie deren Ertragswirksamkeit (und folglich Relevanz für das CbCR) von allgemeinen Zuschüssen im Tabellenformat.
5 Vgl Rz461 VPR2021. In der Fachliteratur existiert allerdings noch keine einheitliche Auffassung darüber, ob auch Erträge, die nicht direkt aus Transaktionen bzw Geschäftsvorfällen resultieren – zB Erträge aus der Auflösung von Rückstellungen oder Prämien –, unter diese Kennzahl fallen. In einer Diskussion der Thematik argumentiert Schröger (Schröger, Erfahrungen und Zweifelsfragen zum Country-by-Country Reporting, kommentiert durch Hofstätter/Kerschner/Turcan, TPI2020, 258 [264, 267]), dass Erträge, die nicht aus Transaktionen bzw Geschäftsvorfällen stammen, nicht unter den Begriff „Erträge“ fallen sollten. Im Gegensatz dazu vertreten die verwaltungsnahen Autoren Hofstätter/Kerschner/Turcan eine weite Auslegung des Begriffs „Erträge“. Sie plädieren dafür, dass im Ergebnis sämtliche Erträge – abgesehen von explizit ausgenommenen Gewinnanteilen von anderen Geschäftseinheiten – als Teil dieser Definition betrachtet werden sollten. Die Autoren dieses Artikels halten sich an die verwaltungsnahe Auffassung zur diesbezüglichen Thematik.
6 Vgl §204 Abs2 UGB.
7 Vgl Brein/Denk, Bilanzierung 202319 (2022) 256; Zuschreibungen zu Finanzanlagen und Wertpapieren des Umlaufvermögens sind ebenso als Erträge zu sehen, diese finden sich jedoch nach §231 Abs2 UGB im Posten13; vgl Egger/Bertl/ Hirschler, Jahresabschluss UGBI18 (2022) 428.
8 Vgl Egger/Bertl/Hirschler, Jahresabschluss UGBI18, 420.
Die Ertragswirksamkeit von Zuschüssen und ihre Relevanz für das CbCR hängen entscheidend von der Art des Zuschusses, seiner Rückzahlungsverpflichtung, dem Gewährungsgrund sowie seiner bilanziellen Behandlung ab. Die differenzierte Behandlung nach den jeweiligen Rechnungslegungsstandards unterstreicht die Notwendigkeit einer sorgfältigen Analyse jedes einzelnen Falls, um die korrekte Erfassung im Rahmen der länderbezogenen Berichterstattung sicherzustellen. Gleichzeitig kann auch ein gewisser Gestaltungsspielraum in Bezug auf die ertragswirksame Erfassung des Zuschusses (und folglich einer zwingenden Aufnahme in den CbC-Bericht) aufgezeigt werden. Die nachfolgende Tabelle umfasst neben der Kategorisierung und bilanziellen Behandlung von Zuschüssen9 auch die Relevanz für das CbCR. Sie verdeutlicht, welche Zuschüsse als Erträge im CbCR berücksichtigt werden müssen, basierend auf ihrer Ertragswirksamkeit:
Kategorie
Spezifikation
Rückzahlungsverpflichtung
(unbedingt) rückzahlbar
bilanzielle Behandlung
Ertragswirksamkeit
CbCRRelevanz
kreditähnlich, keine oder geringe Zinsen als Verbindlichkeiten nein nicht relevant
bedingt rückzahlbar mit aufschiebender Bedingung
mit auflösender Bedingung
Gewährungsgrund
Investitionszuschüsse
Anschaffung von Investitionsgütern
bis zum Eintritt der aufschiebenden Bedingung(en): Einstufung als „nicht rückzahlbar“; Behandlung entsprechend den allgemeinen Grundsätzen (bzw nach Regeln für Investitions-/Aufwandszuschüsse)
bei Eintritt der Rückzahlungsverpflichtung: Ausweis/Umgliederung als Verbindlichkeit
bis zum Eintritt der auflösenden Bedingung(en): Ausweis als Verbindlichkeit
bei Entfall der Rückzahlungsverpflichtung umgliedern entsprechend den allgemeinen Grundsätzen
abhängig von der bilanziellen Behandlung wenn als Ertrag erfasst
Aufwandszuschüsse
Zuschussgeber
nein nicht relevant
nein nicht relevant
abhängig von der bilanziellen Behandlung wenn als Ertrag erfasst
Bruttomethode: Ansatz Passivposten und Abschreibung ertragswirksam über Abschreibungsdauer des Wirtschaftsguts ja relevant
Nettomethode: direkte Kürzung der Anschaffungsoder Herstellungskosten der Wirtschaftsgüter um die erhaltenen Zuschüsse nein nicht relevant
Abdeckung von Aufwendungen als „sonstige betriebliche Erträge“ oder offene Absetzung vom jeweiligen Aufwand
Gesellschafter gesellschaftsrechtliche Überlegungen als Kapitalrücklage oder, wenn zweckgebunden, nach Regeln für Investitions-/ Aufwandszuschüsse
Nicht-Gesellschafter allgemeine Förderung oder spezifische Zweckbindung
nach Regeln für Investitions-/Aufwandszuschüsse
Tab 1: Kategorisierung von Zuschüssen und ihre Relevanz für das CbCR.
abhängig von der bilanziellen Behandlung wenn als Ertrag erfasst
abhängig von der bilanziellen Behandlung wenn als Ertrag erfasst
abhängig von der bilanziellen Behandlung wenn als Ertrag erfasst
9 Vgl zB AFRAC, AFRAC-Stellungnahme 6: Zuschüsse im öffentlichen Sektor (UGB) (Dezember 2015) Rz13ff.
COVID-19-Entschädigungen im Besonderen
COVID-19-Zuschüsse werden typischerweise als nicht rückzahlbare Aufwandszuschüsse mit bestimmten Bedingungen, wie Einhaltung von Förderkriterien, Schadenminderungspflichten und Ausschüttungsverbote, gewährt. Diese Zuschüsse werden meist unter den sonstigen betrieblichen Erträgen in der GuV verbucht. Alternativ kann eine direkte Verrechnung mit den zugehörigen Aufwendungen erfolgen, falls eine klare Zuordnung möglich ist, obwohl in der Praxis häufig die erstgenannte Methode aufgrund ihrer einfacheren Handhabung bevorzugt wird.10
Nachfolgend findet sich eine Übersicht11 zu den verschiedenen COVID-19-Entschädigungen, ihrer unternehmensrechtlichen Behandlung sowie Relevanz für das CbCR:
Kategorie bilanzielle Behandlung
CoronaKurzarbeit
Fixkostenzuschuss
übrige sonstige betriebliche Erträge oder offene Absetzung vom Personalaufwand
übrige sonstige betriebliche Erträge oder offene Absetzung vom jeweiligen Aufwand (soweit zuordenbar)
Ertragswirksamkeit CbCR-Relevanz
abhängig von der bilanziellen Behandlung wenn als Ertrag erfasst
abhängig von der bilanziellen Behandlung wenn als Ertrag erfasst
Verlustersatz übrige sonstige betriebliche Erträge ja relevant
Umsatzersatz übrige sonstige betriebliche Erträge ja relevant
Ausfallsbonus übrige sonstige betriebliche Erträge ja relevant
Investitionsprämie
Bruttomethode: Ansatz eines Passivpostens und Auflösung über die Nutzungsdauer unter dem Posten „übrige sonstige betriebliche Erträge“ ja relevant
Nettomethode: Kürzung der Anschaffungskosten nein nicht relevant
Härtefallfonds übrige sonstige betriebliche Erträge ja relevant
Tab 2: Kategorisierung von COVID 19-Entschädigungen und ihre Relevanz für das CbCR. COVID-19-Zuschüsse, die als nicht rückzahlbare Aufwandszuschüsse klassifiziert werden und gemäß §231 Abs2 UGB unter dem Posten4c als „übrige sonstige betriebliche Erträge“ erfasst werden, erlangen damit Relevanz für das CbCR.
2.3.Berücksichtigung von unterjährigen Eigentümerwechseln in multinationalen Unternehmensgruppen
Frage: Die multinationale Unternehmensgruppe ABC mit einer obersten Konzerngesellschaft, die in Österreich ansässig ist, ist ab dem Jahr 20Y2 zur Erstellung eines CbC-Berichts verpflichtet. Die österreichischen Geschäftseinheiten der Unternehmensgruppe ABC haben die diesbezüglichen VPDG-1Meldungen fristgerecht zum Ende des WJ20Y2 abgegeben. Als berichtende Geschäftseinheit wurde die oberste Konzerngesellschaft mit Sitz in Österreich angegeben. Im Laufe des Jahres 20Y3 erfolgte jedoch bei einem Teil der Unternehmensgruppe unterjährig ein Eigentümerwechsel. Der neue österreichische Eigentümer, die multinationale Unternehmensgruppe XYZ, unterliegt ebenso der CbCR-Berichtspflicht. Aufgrund des Wegfalls der TeilgruppeA liegen die konsolidierten Umsatzerlöse der Unternehmensgruppe ABC im Jahr 20Y3 unter dem relevanten Schwellenwert von 750Mio€. Welche CbCR-Pflichten bestehen nun im Jahr 20Y3 für die beiden Unternehmensgruppen und wie ist die Teilgruppe A dabei zu berücksichtigen?
Beantwortung: Die CbC-Berichtspflicht der Unternehmensgruppe ABC für 20Y3 ist unverändert anhand ihrer Umsatzerlöse aus dem Vorjahr zu beurteilen. Da im Jahr 20Y2 die Umsatzschwelle iHv 750Mio€ überschritten wurde, ist sie im Jahr 20Y3 weiterhin verpflichtet, einen CbC-Report abzugeben, auch wenn im Jahr 20Y3 die konsolidierten Umsatzerlöse unter den 750Mio€ liegen. Die Berichtspflicht für die Unternehmensgruppe ABC entfällt damit erst ab dem Jahr 20Y4.
Die Unternehmensgruppe XYZ war bereits vor Erwerb der Teilgruppe A CbCR-berichtspflichtig und hat damit auch im Jahr 20Y3 einen CbC-Report einzureichen.
Die Teilgruppe A muss gemäß den jeweilig anwendbaren Bestimmungen zur Erst- und Endkonsolidierung anteilig bis zum bzw ab dem Zeitpunkt des Erwerbs sowohl im CbC-Bericht der Unternehmensgruppe ABC als auch in dem des neuen österreichischen Eigentümers der Unternehmensgruppe XYZ für das Geschäftsjahr 20Y3 berücksichtigt werden.
10 Vgl Brein/Denk, Bilanzierung 202319, 260.
11 Angelehnt an die Übersicht in Brein/Denk, Bilanzierung 202319, 260f.
Da es zu einem Eigentümerwechsel und einer Änderung der berichtenden Geschäftseinheit für die österreichischen Gesellschaften der Teilgruppe A kam, sind VPDG-1-Meldungen hinsichtlich der einzelnen österreichischen Gesellschaften der Teilgruppe A für das Jahr 20Y3 erforderlich, um die neuen Umstände bzw die neue berichtspflichtige Einheit entsprechend an die Finanzbehörde zu kommunizieren.
Vertiefende Betrachtung
Gemäß den Leitlinien zur Umsetzung der länderbezogenen Berichterstattung12 wird die Bestimmung, ob ein Konzern von der CbC-Berichtspflicht ausgenommen ist oder nicht, auf Grundlage des konsolidierten Gesamtumsatzerlöses des Konzerns im unmittelbar vorangegangenen Geschäftsjahr getroffen. Eine Anpassung des konsolidierten Umsatzerlöses für das Vorjahr aufgrund einer Unternehmensstrukturänderung (Verschmelzung, Übernahme oder Spaltung) im darauffolgenden Jahr ist nicht vorzunehmen.
Für das Jahr, in dem die Unternehmensstrukturänderung stattfindet, sind die Finanzdaten der betroffenen Unternehmensteile gemäß den anwendbaren Rechnungslegungsstandards in den CbC-Berichten der entsprechenden multinationalen Konzerne zu berücksichtigen. In Fällen, in denen ein (Teil-)Konzern von einem anderen Konzern zu einem Zeitpunkt übernommen wird, der nicht dem Ende seines regulären Geschäftsjahres entspricht (unterjähriger Erwerb), hängt die Pflicht zur Vorlage eines separaten CbC-Berichts durch die Teilgruppe A für den Zeitraum bis zur Übernahme davon ab, ob der übernommene Konzern im steuerlichen Ansässigkeitsstaat seiner obersten Muttergesellschaft zur Erstellung eines Konzernabschlusses für diesen Zeitraum verpflichtet ist.13 Stehen gemäß §244 UGB Unternehmen unter der einheitlichen Leitung einer Kapitalgesellschaft (Mutterunternehmen) mit Sitz im Inland, so haben die gesetzlichen Vertreter des Mutterunternehmens einen Konzernabschluss, einen Konzernlagebericht sowie gegebenenfalls einen konsolidierten Corporate-Governance-Bericht aufzustellen. Dabei sind jedoch diverse Befreiungsbestimmungen (befreiende Konzernabschlüsse und größenabhängige Befreiungen) gemäß §§245ff UGB zu beachten.14
Da die erworbene Teilgruppe A in den Konzernabschluss des neuen Eigentümers für das Jahr 20Y3 einbezogen wird und die Bedingungen des § 245 UGB hinsichtlich des befreienden Konzernabschlusses erfüllt sind, hat die Teilgruppe A keinen eigenständigen Konzernabschluss und somit jedenfalls auch keinen CbC-Bericht aufzustellen. Eine CbC-Berichtspflicht des neuen österreichischen Eigentümers, der Unternehmensgruppe XYZ, für das Jahr 20Y3, aufgrund des Überschreitens der relevanten Umsatzerlösschwelle in 20Y2, liegt vor.
In einem weiteren Schritt stellt sich nun die Frage, wie die Teilgruppe A in den jeweiligen CbCBerichten in 20Y3 zu berücksichtigen ist: Abhängig vom festgesetzten Erstkonsolidierungsstichtag ist der Teilkonzern in den Konzernabschluss der Unternehmensgruppe XYZ einzubeziehen und folglich auch im CbC-Bericht entsprechend zu berücksichtigen. Spiegelverkehrt müssen die Werte der Teilgruppe A im CbC-Bericht der Unternehmensgruppe ABC bis zum Verkaufszeitpunkt anteilig ausgewiesen werden.15
Gemäß den Bestimmungen des VPDG ist eine Mitteilung für alle österreichischen Geschäftseinheiten einer multinationalen Unternehmensgruppe, die unter §3 Abs 1 VPDG fallen, jährlich bis spätestens zum letzten Tag des berichtspflichtigen Wirtschaftsjahres erforderlich. Seit dem 31.12.2021 ist eine solche Mitteilung nur dann notwendig, wenn sich Veränderungen im Vergleich zum Vorjahr ergeben haben, wie zB bei einer Änderung der obersten Muttergesellschaft oder einer Anpassung in der Übernahme der Berichtspflicht. Diese gesetzliche Regelung gewährleistet, dass alle relevanten Änderungen in der Unternehmensstruktur und den Berichtspflichten präzise und konform mit den gesetzlichen Anforderungen an die zuständigen Behörden kommuniziert werden.16
In Anbetracht des Eigentümerwechsels und der daraus resultierenden Änderung der berichtenden Geschäftseinheit innerhalb der österreichischen Gesellschaften der Teilgruppe A wird eine Aktualisierung der VPDG-1-Meldungen für das Jahr 20Y3, entsprechend Rz447 VPR2021, erforderlich. Diese Aktualisierung dient dazu, der Finanzverwaltung die relevanten Informationen über die neuen Umstände bzw die nunmehr für die österreichischen Geschäftseinheiten der Teilgruppe A berichtspflichtige Einheit der Unternehmensgruppe XYZ zu übermitteln.
12 Vgl OECD, Guidance on the Implementation of Country-by-Country Reporting – BEPS Action 13 (2022) 44.
13 Vgl OECD, Guidance on the Implementation of CbCR, 44.
14 Fröhlich/Haberer in U.Torggler, UGB3 (2019) 1260, Rz2.
15 Die Begründung dafür liegt in der Vorgangsweise bei der Endkonsolidierung. Im Gegensatz zu den IFRS enthält das UGB keine Bestimmungen über die Vorgangsweise bei der Endkonsolidierung, vgl Fröhlich, Praxis der Konzernrechnungslegung5 (2022) 637; gemäß AFRAC-Stellungnahme33 zur Endkonsolidierung müssen jedoch alle Vermögenswerte, Schulden, Erträge und Aufwendungen eines Tochterunternehmens bis zum Zeitpunkt der Veräußerung oder des Verlusts der Beherrschung im Konzernabschluss berücksichtigt werden, vgl AFRAC, AFRAC-Stellungnahme 33: Kapitalkonsolidierung (UGB) (März 2019) Rz142ff.
16 Vgl Rz477 VPR 2021.
Auf den Punkt gebracht
Der Beitrag adressiert einige wichtige interpretative Herausforderungen des CbCR im Lichte des österreichischen VPDG. Er liefert praxisorientierte Lösungen für ausgewählte komplexe Fragestellungen, die die CbC-Berichts- sowie Mitteilungspflichten nach §4 VPDG, die bilanzielle Behandlung von Zuschreibungen bei Finanzanlagen und die CbCR-Relevanz öffentlicher Zuwendungen umfassen. Die Kernergebnisse umfassen:
■ Zuschreibungen bei Finanzanlagen: Zuschreibungen sind unter der Kennzahl „Erträge“ im CbCR auszuweisen, da sie finanzielle Zuwächse darstellen, die die Ertragslage des Unternehmens positiv beeinflussen.
■ Behandlung von Zuschüssen: COVID-19-Zuschüsse und ähnliche (öffentliche) Zuwendungen sind bei der Kennzahl „Erträge“ zu berücksichtigen, sofern sie ertragswirksam erfasst werden. Die Differenzierung nach Rückzahlungsverpflichtung, Gewährungsgrund und Zuschussgeber ist für eine präzise Bilanzierung und die korrekte Darstellung im CbCR entscheidend.
■ Unterjährige Eigentümerwechsel: Bei unterjährigen Eigentümerwechseln innerhalb multinationaler Unternehmensgruppen erfordert die neue Eigentümerstruktur eine aktualisierte VPDG-1-Meldung und möglicherweise eine Neubewertung der CbC-Berichtspflicht, basierend auf den Umsatzerlösen und der Struktur der neuen Eigentümergruppe.
Zusammenfassend bietet dieser Beitrag einen Einblick in spezifische Herausforderungen und Interpretationsfragen des CbCR, die insbesondere für Praktiker mit Berührungspunkten in diesem Bereich von Interesse sind.
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Hot Topics auf einen Blick
Oliver Kost / Sandra Staudacher / Florian Egner
in Wien.
Florian Egner, MSc (WU) ist Associate im Bereich Transfer Pricing bei PwC Österreich in Wien.
Was hat sich in den letzten Wochen weltweit im Transfer Pricing getan? – „Transfer Pricing around the Globe“ wirft einen Blick über die Grenze(n) und bietet einen kurzen, kompakten Überblick der wesentlichen Entwicklungen.
Australien: Migration von immateriellen Vermögenswerten
Die australische Steuerbehörde (Australien Tax Office; ATO) veröffentlichte nach Überarbeitung der zwei vorherigen Entwürfe am 17.1.2024 mit der Practical Compliance Guideline (PCG) – PCG 2024/1 – die finalen Leitlinien zur Behandlung von Geschäftsvorfällen bezüglich der Migration von immateriellen Vermögenswerten oder Vereinbarungen mit ähnlicher Wirkung. Diese beinhalteten auch Vereinbarungen iZm australischen DEMPEFunktionen, dh Entwicklungs-, Verbesserungs-, Erhaltungs-, Schutz- und Verwertungsaktivitäten, für im Ausland gehaltene immaterielle Vermögenswerte.
Die Struktur der PCG ist in drei Abschnitte gegliedert. Im ersten Abschnitt wird der Ansatz der ATO zur Compliance erörtert, der zweite Abschnitt behandelt das Framework für die Risikobewertung, und im letzten Abschnitt werden die Anforderungen der ATO an die Nachweisführung dargelegt. Auf die Preisermittlung oder andere Steuerthemen, die iZm Vereinbarungen betreffend immaterielle Vermögenswerte auftreten können, gehen die PCG nicht ein.
Falls ein Unternehmen mehrere Vereinbarungen hat, müssen diese grundsätzlich einzeln geprüft werden. Im Zentrum der Leitlinien steht eine selbstbewertete Risikoeinstufung seitens der steuerpflichtigen Unternehmen mithilfe eines Frameworks. Dabei gilt: Je höher die Risikoeinstufung der Selbstbewertung des Steuerpflichtigen ist, desto wahrscheinlicher ist es, dass weitere Nachweise seitens der ATO angefordert bzw Prüfschritte gesetzt werden. Die Risikoeinstufung erfolgt anhand zweier Risk Assessment Frameworks (RAF1 und RAF2). RAF1 bewertet dabei die Compliance-Risiken in Bezug auf eine Migration von immateriellen Vermögenswerten, während RAF2 Compliance-Risiken von australischen Aktivitäten iZm immateriellen Vermögenswerten prüft. Je nach Themenbereich und zugrunde liegender Kategorie werden sodann Punkte nach einem komplexen System vergeben, welche schließlich den Risikobereich (risk zone) einer Vereinbarung bestimmen.
Risikobereich Risikobewertung
grün geringes Risiko
blau geringes bis mittleres Risiko
bernstein mittleres Risiko
rot hohes Risiko
weiß keine weitere Risikobewertung erforderlich
Basierend auf der Risikobewertung wird über den Ressourceneinsatz der ATO entschieden. Die Ressourcen der ATO sollen vorrangig zur Überprüfung von Vereinbarungen, die im roten Risikobereich liegen, eingesetzt werden. Bei Vereinbarungen, die in den grünen Risikobereich fallen, setzt die ATO ihre Ressourcen nur zur Überprüfung der Risikobewertung ein.
In den weißen Risikobereich, bei dem grundsätzlich keine weitere Risikobewertung erforderlich ist, fällt eine Vereinbarung zB dann, wenn ein australisches Gericht über die Vereinbarung entschieden hat oder eine Prüfung der ATO mit einem Low-Risk-Rating beendet wurde und es seither keine wesentlichen Änderungen gab.
Weiters enthalten die PCG Ausnahmen von der Bewertungspflicht, zB für bestimmte inbound und outbound distribution arrangements und für low-value services arrangements
Um den Steuerpflichtigen bei der Risikoeinstufung zu unterstützen, enthalten die PCG im Appendix 1 insgesamt 15 Beispiele, wie die Risk Assessment Frameworks anzuwenden sind. Damit die ATO die Selbstbewertung der Unternehmen nachprüfen kann, enthält Appendix 2 auch einen Überblick über die Anforderungen an die Nachweisführung.
Die Abänderung der Risikoeinstufung von einem dreistufigen Risikosystem zu einem 5-Zonen-System und die Einführung von Ausnahmen für bestimmte Vereinbarungen stellen die wesentlichen Änderungen zu den zuvor veröffentlichten Entwürfen dar. Die Finalisierung der PCG2024/1 zeigt jedenfalls das nachhaltige Interesse der ATO an Vereinbarungen betreffend immaterielle Vermögenswerte. Es bleibt abzuwarten, wie die Selbstbewertung, dh die Anwendung dieser Leitlinien, in der Praxis erfolgt.1
1 Abrufbar unter https://www.ato.gov.au/law/view/docu ment?DocID=COG/PCG20241/NAT/ATO/00001& PiT=99991231235958 (Zugriff am 12.2.2024).
USA: IRS veröffentlicht Memorandum zur Behandlung des Konzernrückhalts (Implicit Support) für konzerninterne Darlehenstransaktionen
Am 29.12.2023 veröffentlichte der International Revenue Service (IRS) mit AM2023-008 ein Memorandum zur Auswirkung einer Gruppenzugehörigkeit auf fremdübliche Zinsen. Das Memorandum, welches als allgemeine Orientierungshilfe dienen soll, diskutiert Zinsen von konzerninternen Darlehen anhand §482 International Revenue Code (IRC) sowie §1.482-2(a) Treasury Regulations unter Berücksichtigung der Konzepte der realistisch zur Verfügung stehenden Alternativen sowie der Zugehörigkeit zu einem Konzern. Der IRS schlussfolgert, dass bei Annahme eines Konzernrückhalts sowohl das Kreditrating als auch der dazugehörige Zinssatz angepasst werden müssen.
Das Memorandum begründet diese Auffassung mit allgemeinen Erläuterungen, welche sich an den OECD-Leitlinien orientieren, und legt die Anpassung anhand eines Beispiels dar. Es wird ua ausgeführt, dass gewerbliche Darlehensgeber die Finanz- und Geschäftslage des Darlehensnehmers analysieren, um die Kreditbedingungen festzulegen. Häufig wird dabei auf ein Kreditrating-System zurückgegriffen, wonach eine Konzerngesellschaft separat beurteilt und ein sogenanntes „stand-alone rating“ erhält. Auch der Konzern selbst wird bewertet. Das endgültige Kreditrating wird dann unter Berücksichtigung der Stellung der Gesellschaft im Konzern und der Wahrscheinlichkeit, dass eine andere Konzerngesellschaft finanzielle Unterstützung im Fall einer finanziellen Notlage (sogenannter „implicit support“) leisten würde, aus beiden Ratings abgeleitet.
Das angeführte Beispiel stellt ein ausländisches Mutterunternehmen (foreign parent; FP) und ein US-amerikanisches Tochterunternehmen (USSub) dar. Die USSub hat ein konzerninternes Darlehen zu einem Zinssatz von 10% abgeschlossen. Nach Bewertung des group rating (KreditratingA; mit Zinssatz 7%), des standalone rating (KreditratingB; mit Zinssatz 10%) und des abgeleiteten Ratings mit dem implicit support (Kreditrating BBB; mit Zinssatz 8%) wird vom IRS eine Korrektur von ursprünglich 10% des stand-alone rating auf 8% vorgenommen. Dies wird damit begründet, dass ein unabhängiger Kreditgeber der USSub nach Bewertung aller wesentlichen Fakten, insbesondere auch der Gruppenzugehörigkeit und des sich daraus ergebenden Konzernrückhalts, einen Kredit zu einem Zinssatz von 8% gewährt hätte. Im Hinblick auf eine Vergütung verweist der IRS auf §1.482-9 Treasury Regulations, wonach eine Vergütung für einen Vorteil, welcher sich lediglich aus einer Zugehörigkeit zum Konzern ergibt, nicht angemessen ist. Dies deckt sich auch mit den OECD-Leitlinien (Tz7.13), nach denen ein Vorteil dann nicht separat zu vergü-
ten ist, sofern dieser allein durch die Zugehörigkeit zum Konzern entsteht.2
Neuerungen im Public Country-byCountry Reporting
Mit 21.12.2021 trat eine EU-Richtlinie3 zur Änderung der Bilanzrichtlinie in Kraft. Nach dieser müssen Unternehmen, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, einen sogenannten „Ertragsteuerinformationsbericht“ (public CbCR) veröffentlichen. Demnach müssen multinationale Unternehmensgruppen mit Ansässigkeit in einem der EU-Mitgliedstaaten einen public CbCR erstellen und veröffentlichen, wenn ihr konsolidierter Umsatz in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren mehr als 750Mio€ beträgt. Grundsätzlich ist die oberste Muttergesellschaft für die Erstellung des public CbCR verantwortlich. Wenn diese jedoch nicht in einem der EU-Mitgliedstaaten ansässig ist, kann die Offenlegungspflicht Tochtergesellschaften bzw Zweigniederlassungen innerhalb der EU treffen. Die Pflicht zur Offenlegung und Zugänglichmachung des public CbCR soll nach der EU-Richtlinie aus Gründen der Verhältnismäßigkeit jedoch auf mittlere und große in der EU niedergelassene Tochterunternehmen bzw in der EU errichtete Zweigniederlassungen beschränkt werden.
Ziel des public CbCR ist es, ein Instrument für mehr Transparenz und eine verstärkte öffentliche Kontrolle in Steuerangelegenheiten einzuführen. So müssen insbesondere Informationen betreffend die in einzelnen Ländern (EULändern sowie nicht kooperativen Ländern außerhalb der EU) erzielten Gewinne, die Zahl der Beschäftigten, die Beschreibung der Tätigkeit, den Umsatz, die Bemessung und Zahlung der entsprechenden Einkommensteuern und Gewinnrücklagen offengelegt werden.
Da die umgehende Offenlegung der Daten, welche in den public CbCR aufzunehmen sind, in bestimmten Fällen eine ernsthafte Beeinträchtigung der Marktstellung eines Unternehmens darstellen könnte, sieht die EU-Richtlinie vor, dass die Mitgliedstaaten bei der nationalen Umsetzung den Unternehmen die Möglichkeit einräumen, die Offenlegung bestimmter Informationen für maximal fünf Jahre aufzuschieben („safeguard clause“).
Gemäß der EU-Richtlinie obliegt es jedem Mitgliedstaat, bei der nationalen Umsetzung Sanktionen vorzusehen, die wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sind.
Nach dem Inkrafttreten der EU-Richtlinie am 21.12.2021 hatten die Mitgliedstaaten 18
2 Abrufbar unter https://www.irs.gov/pub/lanoa/am2023-008.pdf (Zugriff am 12.2.2024).
3 Richtlinie 2021/2101/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2021 zur Änderung der Richtlinie 2013/34/EU im Hinblick auf die Offenlegung von Ertragsteuerinformationen durch bestimmte Unternehmen und Zweigniederlassungen, ABlL429 vom 1.12.2021, S1.
Monate Zeit, die EU-Richtlinie in lokales Recht umzusetzen. Die EU-Richtlinie wurde im vorgesehenen Zeitraum jedoch nicht von allen EUMitgliedstaaten implementiert. Von diesen EUMitgliedstaaten haben im Zeitraum seit September 2023 Belgien4, Bulgarien5, Griechenland6, Lettland7, die Niederlande8 und die Tschechische Republik9 innerstaatliche gesetzliche Grundlagen für das public CbCR geschaffen.
Die lokalen Umsetzungen der oben genannten Länder sind eng an den Wortlaut der EURichtlinie angelehnt. So haben multinationale Unternehmen, welche die Umsatzschwelle von 750Mio€ bzw einem Äquivalent in lokaler Währung überschreiten, für Wirtschaftsjahre ab 22.6.2024 einen public CbCR zu erstellen. Auch von der Möglichkeit der Einführung der safeguard clause wurde Gebrauch gemacht (zB von der Tschechische Republik, Lettland oder den Niederlanden).
Da die Festsetzung von Strafen den lokalen Gesetzgebern oblag, gab es hier unterschiedliche Ausprägungen (zB Griechenland bis zu 100.000€).
Bemerkenswert ist, dass auch Moldawien analoge Vorschriften zu einem public CbCR ins lokale Recht aufgenommen hat. Die Bestimmungen in Moldawien treten mit 1.1.2025 in Kraft.10
Schweiz: Veröffentlichung einer Steuerinformation betreffend Verrechnungspreise
Verrechnungspreise rücken zunehmend auch in den Fokus der Eidgenössischen Steuerverwaltung. Am 23.1.2024 veröffentlichten die Vereinigung der schweizerischen Steuerbehörden und die SSK (Schweizerische Steuerkonferenz) erstmals eine Steuerinformation über Verrechnungspreise.
4 Abrufbar unter https://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/ article_body.pl?language=fr&pub_date=2024-01-26& caller=summary&numac=2023048774 (Zugriff am 12.2.2024).
5 Abrufbar unter https://dv.parliament.bg/DVWeb/ showMaterialDV.jsp?idMat=201798 (Zugriff am 12.2.2024).
6 Abrufbar unter https://www.hellenicparliament.gr/No mothetiko-Ergo/Anazitisi-Nomothetikou-Ergou?law _id=f61050ae-83b9-4617-a131-b0ad01470420 (Zugriff am 12.2.2024).
7 Abrufbar unter https://likumi.lv/ta/id/345818-informa cijas-par-ienemumiem-un-ienakuma-nodokliem-at klasanas-likums (Zugriff am 12.2.2024).
8 Am 29.12.2023 verabschiedete das niederländische Parlament die rechtliche Grundlage für die Implementierung des public CbCR. Die Einzelheiten des public CbCR werden zu einem späteren Zeitpunkt in einer Verordnung bekanntgegeben. Abrufbar unter https:// www.eerstekamer.nl/behandeling/20231229/publicatie _wet/document3/f=/vm9eci 65w2xm.pdf (Zugriff am 12.2.2024).
9 Abrufbar unter https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ CS/TXT/PDF/?uri=NIM:202306696 (Zugriff am 12.2.2024).
10 Abrufbar unter https://www.legis.md/cautare/getResults ?doc_id=140058&lang=ro (Zugriff am 12.2.2024).
Die Steuerinformation behandelt wesentliche Aspekte für die Ermittlung von Verrechnungspreisen. So sind in der Steuerinformation insbesondere Ausführungen zum Fremdvergleichsgrundsatz, zur Vergleichbarkeitsanalyse sowie zu den Verrechnungspreismethoden zu finden. Auch einzelne Anwendungsbereiche, wie Verrechnung von immateriellen Wirtschaftsgütern, Dienstleistungen und Finanztransaktionen, werden adressiert.
Die Ausführungen sind weitestgehend in Einklang mit den OECD-Leitlinien. Ein wesentlicher Unterschied besteht allerdings bei den Dokumentationspflichten. Im Gegensatz zu den meisten OECD-Mitgliedstaaten beschränkt sich die Pflicht zur Dokumentation der Verrechnungspreise auf die Erstellung des länderbezogenen Berichts, dh, es muss keine Stamm- (Master File) und Einzeldokumentation (Local File) erstellt werden. Nach Art126 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) und Art39 des Bundesgesetzes über die Verrechnungssteuer (VStG) gibt es jedoch eine Mitwirkungspflicht, wonach die steuerpflichtigen Personen auf Verlangen der zuständigen Behörde Auskunft erteilen und die für die Veranlagung notwendigen Urkunden vorlegen müssen. Weiters beinhaltet die Steuerinformation verfahrensrechtliche Aspekte betreffend Verrechnungspreise, zB Primär- und Sekundärberichtigungen oder Rulings und Vorabvereinbarungen.11
Italien: Verkürzung der Frist für die Erstellung der Verrechnungspreisdokumentation
Mit der Gazetta Ufficiale vom 12.1.2024 wurde ua die Einreichfrist der Steuererklärung von ursprünglich elf auf neun Monate nach Ende des jeweiligen Wirtschaftsjahres verkürzt. Demzufolge müssen Steuerpflichtige, deren Wirtschaftsjahr am 31.12.2023 endet, ihre Steuererklärung bereits bis zum 30.9.2024 (und nicht mehr wie bisher bis zum 30.11.2024) einreichen. Für abweichende Wirtschaftsjahre ist die Regelung de facto für Wirtschaftsjahre ab 31.8.2023 relevant.
Die Möglichkeit einer verspäteten Einreichung, dh einer Einreichung von bis zu 90 Tagen nach der Neunmonatsfrist, bleibt weiterhin bestehen.
Die Verkürzung der Einreichfrist hat auch direkte Auswirkungen auf die Verrechnungspreisdokumentationspflichten, da Master und Local File sowie alle unterstützenden Dokumente wie zB Datenbankstudien in Italien bereits vor Abgabe der Steuererklärung erstellt und mit Datum elektronisch signiert sein müssen, um potenzielle Verwaltungsstrafen zu vermeiden.12
11 Abrufbar unter https://www.estv2.admin.ch/stp/ds/bverrechnungspreise-de.pdf (Zugriff am 12.2.2024).
12 Abrufbar unter https://www.gazzettaufficiale.it/eli/gu/ 2024/01/12/9/sg/pdf (Zugriff am 12.2.2024).
Marcelo H. B. Moura
The ST Dupont case deals with an estimated transfer pricing tax assessment carried out by French tax authorities concerning the sale of goods made by the French entrepreneur to its wholesaler and retailer subsidiary located in Hong Kong. The assessment considered transactions carried out by ST Dupont with third parties located in South Korea and Southeast Asia, yet with questionable comparability adjustments. However, the original transfer pricing policy of the taxpayer was rather flawed and lacked a substantial comparability analysis when applying discounts based on public prices according to the continents where entities were located. On top of that, the French procedural provision kicked in since the taxpayer was not able to deliver a complete transfer pricing documentation during audits. As a result, the whole case is geared towards the failure of ST Dupont to substantiate the poor use of comparables when applying gross margins within the estimated tax assessment in a concretely and effectively manner. Ultimately, the Conseil d’État validated the position of the tax authorities.
SA ST Dupont (ST Dupont) is a Paris-based master goldsmith, lacquerer and trunk-maker, specialized in the manufacture of luxury goods and founded in the 19th century. It is particularly famous for the lighters, pens, leather goods, and several luxury accessories, whereby some of them are still produced in the facility located at the French Faverge in the Haute-Savoie Department. From a corporate structure perspective, ST Dupont was owned by a Dutch BV company, which was also fully owned by a Hong-Kong-based limited company, part of Dickson Concept group and ultimately owned by the Hong Kong tycoon Dickson Poon. Further, ST Dupont fully held the capital of distribution subsidiaries in Singapore, Malaysia, Hong Kong, Japan, Italy, the UK, Belgium, Germany, and the US. It also had a stake in the distribution subsidiaries based in Spain and in Switzerland. During a tax audit carried out in France during 2012 and 2013 for the financial years 2008/2009,1 2009/2010, and 2010/2011, the French tax authorities considered, after analyzing the commercial and financial relations between ST Dupont and its Hong-Kong-based subsidiary, ST Dupont Marketing Ltd. (STDM), that an indirect transfer of profits based on Art57 CGI occurred.2 STDM essentially performed a distribution function as a wholesaler and retailer in the local market that was not insufficiently remunerated by ST Dupont’s margin on sales of goods to STDM. 3 Consequently, French tax authorities compared the prices charged for the sale of products to an independent wholesaler based in South Korea, namely SJ Duko, and to duty-free stores in Southeast Asia. The following figure summarizes the structure at stake:
1 Financial years beginning in April and finishing in March of the following year.
2 French Code général des impôts.
3 Originally, tax authorities also ruled that the license fees paid by STDM to ST Dupont were insufficient, but this has been discharged by a ruling of the Paris Administrative Court, see Conseil d’État 5.7.2023, 464928, para1.
Additionally, French tax authorities knew that ST Dupont was chronically in a loss-making position, while STDM was able to reach earnings, as described in the table below:
Year ST Dupont (losses)
2003 (8 MEUR)
2004 (8 MEUR)
2005 (7 MEUR)
2006 (32 MEUR)
2007 (7 MEUR)
2008 (10 MEUR)
2009 (16 MEUR)
1-4 MEUR
In this context, the taxpayer argued that it had established its transfer prices for sales to its foreign subsidiaries and independent distributors worldwide by applying the resale price method (RPM). It stated that public resale prices were the same for all European countries. Further, public prices were higher in Asian markets, yet referring only to public prices of lighters in Hong Kong and Japan. In practice, the wholesale price excluding tax in Europe was equal to the public price less 38%. It also explained that transfer prices were determined by applying a discount to European wholesale dutyfree prices, which varied from subsidiary to subsidiary. Thus, the discount rate applicable for European subsidiaries and for all products was 43%, while it varied in Asia according to the subsidiary and product. For example, a 34% discount for lighters was applied to the Hong Kong subsidiary and 27% for the Japanese one, whereas a 36% discount for pens sold to the Hong Kong subsidiary was considered.4
Noting that sales prices to Asian subsidiaries were lower than those to European ones, ST Dupont relied on internal comparables to justify the discount rates, stating that sales prices to independent distributors in Europe were identical to those to European subsidiaries, and that sales prices to independent distributors in other markets were comparable to those to Asian subsidiaries.5
In the course of the proceedings, ST Dupont provided distribution and licensing agreements with STDM and simplified tables showing changes in the main asset and liability items along with margins by country. Lastly, it enclosed a transfer pricing charter drawn up on March 31st, 2011, between the parent company and its subsidiaries. After explaining that retail prices were set uniformly for each continental zone, ST Dupont confined itself to present the average annual gross margins of its wholesale distributors in Europe and Asia, and then went on to set out the gross margins achieved in transactions with independent distributors. After asserting the existence of a similar functional profile, the company concluded that gross margins achieved by independent distribution companies were generally higher than those left to affiliated distributors.6
Based on that, French tax authorities carried out a tax assessment that is explained in the next section. From the litigation perspective, ST Dupont lodged an appeal before the Cour Administrative d’Appel de Paris (CAA Paris) after the Paris Administrative Court rejected the claims of the taxpayer on March 20th, 2019.7 The CAA Paris rejected this appeal as well on April 13th, 2022,8 against which ST Dupont appealed before the Conseil d’État, which rendered the final decision on the case being discussed in this article on July 5th, 2023.9
Apart from procedural issues dealing with the non-compliance of documentation requests within a tax audit,10 French tax authorities proceeded with an estimated tax assessment based on the information available to them.
First, they determined whether sales to STDM were (not) at arm’s length. This was accomplished by using the comparable price method on the open market, whereby they compared the prices at which ST Dupont sold the same products to STDM in Hong Kong – the arm’s-length relationship between these two companies not being disputed by them – and to unrelated parties, namely, SJ Duko in South Korea and the network of duty-free stores. After identifying the products sold jointly to these companies for each of the financial years covered by the data processing, the French tax authorities identified an issue with the number of product references sold jointly, because the number of
4 Cour Administrative d’Appel de Paris 13.4.2022, 19PA01644, para9.
5 Cour Administrative d’Appel de Paris 13.4.2022, 19PA01644, para9.
6 Cour Administrative d’Appel de Paris 13.4.2022, 19PA01644, para10.
7 Paris Administrative Court 20.3.2019, 1620873/1-3, 1705086/1-3.
8 Cour Administrative d’Appel de Paris 13.4.2022, 19PA01644.
9 Conseil d’État 5.7.2023, 464928.
10 Conseil d’État 5.7.2023, 464928, paras 7 et seq.
these product references sold jointly to the dependent company and the independent companies was close to half the number of general product references sold to the dependent company and a third of the number of product references sold to the independent companies. Accordingly, after analyzing the average selling price of products shared by the dependent company and the independent companies, the French tax authorities noted that product references sold at a lower price to STDM in relation to independent companies was 2 to 13 times – depending on the financial year – higher than product references sold at a higher price to STDM. This was determined by considering the number of sales resulting from the product, divided by the quantity of products sold during each financial year. As a result, the French tax authorities calculated the number of sales to STDM of common products, differentiating according to whether the sales price level was lower or higher than that charged to independent companies. The conclusion of this analysis was that the number of sales to STDM of products sold at a lower price in relation to independent companies was out of all proportion to the number of sales to this company of products sold at a higher price in relation to independent companies. It was thus concluded that STDM purchased the products sold by ST Dupont at a lower cost.11
Second, the French tax administration proceeded to the quantification of the adjustment. Therefore, they evaluated the sales that would have been generated by selling joint products to STDM at the price invoiced to the independent companies. Consequently, they calculated the average selling price to SJ Duko of each joint product and thus applied this unit amount to the sales volume to STDM After offsetting the sales gains from higher-priced products against the sales losses from lowerpriced products, they estimated the amount of revenue foregone by ST Dupont in selling its products to STDM at a lower price.12
In this context, the French tax authorities applied a reduction to the revenue thus determined to take account of the difference in sales conditions along with duties and risks assumed by STDM in relation to the duty-free stores in South Korea. This was therefore equal to the margin achieved by STDupont on sales to duty-free stores, less the margin achieved on sales to SJ Duko. Subsequently, an adjustment was made to consider the portion of services embedded in the price of products sold to SJDuko yet invoiced separately. As a result, the tax authorities halved the amount of the tax adjustments.13 Hence, this quite confusing methodology was embedded in the tax assessment carried out by the tax authorities.
Within the appeal brought before the CAA Paris, the taxpayer disputed the methodologies applied by the tax administration and sought to revert the outcome of the tax assessment, rendering its decision on April 13th, 2022. Seven main arguments were considered by the court.
First, ST Dupont contested the relevance of using the comparable price method on the open market, especially because the French entity would indeed represent, according to its functional profile, the group’s entrepreneur. Consequently, ST Dupont would be entitled to the residual profits so that the original RPM methodology applied would remain appropriate. Such argument already indicates that throughout the entire case both taxpayer and tax administration adopt a rather inconsistent transfer pricing analysis in which the four steps are not followed, i.e., starting with the accurate delineation of the controlled transaction, proceeding with its recognition before delving into the selection and application of the most appropriate transfer pricing method.14 Here, for instance, the first plea overlooks an accurate delineation of the transaction by already addressing the method used. Nevertheless, disregarding or simply ignoring the accurate delineation of the transaction hinders understanding the nature of the transactions, particularly when a thorough functional analysis does not take place.15 This first issue is of vital importance and thus influences all the subsequent steps of the transfer pricing analysis, including the determination of the methodology and its application, e.g., how to conduct a reliable comparability adjustment, if necessary.16 Notwithstanding that, at first sight, the line of argumentation brought by ST Dupont raises interesting questions. This is because the selection of the most appropriate transfer pricing method relies on the strengths and weaknesses of each method along with the availability of reliable information on unrelated party transactions.17 The RPM, for instance, is a methodology that starts with the product acquired by an associated enterprise that is resold to an independent enterprise so that this price (resale) is reduced by the appro-
11 Cour Administrative d’Appel de Paris 13.4.2022, 19PA01644, para19.
12 Cour Administrative d’Appel de Paris 13.4.2022, 19PA01644, para20.
13 Cour Administrative d’Appel de Paris 13.4.2022, 19PA01644, para20.
14 Petruzzi/Cottani/Sollund/Prasanna, Introduction to Transfer Pricing3 (2022).
15 OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022 (2022) 93 para2.3; United Nations, United Nations Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries 2021 (2021) 124, para4.1.2.2; Brown/Orlandi, Transfer Pricing Methods: Traditional Transaction Methods, in Petruzzi/Cottani/ Lang, Fundamentals of Transfer Pricing – General Topics and Specific Transactions (2021) 71 (77).
16 Brown/Orlandi in Petruzzi/Cottani/Lang, Fundamentals of Transfer Pricing, 71 (77).
17 OECD TPG, 93, para 2.2; UN, TP Manual, 123, para 4.1.2.1.
priate gross margin, hence arriving at the amount necessary for the reseller to cover its selling and other operating expenses and perceive an appropriate profit.18 Indeed, the decision for applying a RPM should derive from the use of a market price so that it remains reliable even where the relationship between costs and arm’s-lengths prices is uncertain, whereby the comparison is not so heavily affected by differences in the product as with a CUP methodology.19 Within this framework, the RPM is a one-sided method, thus requiring a tested party to be selected, which, by definition also requires a functional analysis since in general the less complex functional profile would fall within the tested party.20 From a practical perspective, RPM comes into attention to remunerate ordinary or routine distribution and selling functions in which relatively low value is added to the goods.21 On the other hand, a CUP analysis would be considered within a two-sided analysis that requires a high degree of comparability, thus encompassing the products transferred.22 It is by nature the most direct manner of comparing prices for transfer pricing purposes but its strict comparability requirements may undermine the soundness of its application.
Faced with this first argument, the court dismissed the questioning about the use of the CUP method by the tax authorities since it considered that the taxpayer was not able to precisely apply the original methodology and that there were no prescriptions, including from the OECD TPG, that tax authorities should apply this method.23 Further, it held that the OECD TPG do not hinder that the tested party within a controlled transaction be the entrepreneur.24 However, these conclusions from the court are not convincing since they simply ignore any transfer pricing analysis when discussing the taxpayer’s and tax authorities’ positions. For example, the court does not even mention the appropriateness of the CUP methodology but seems to validate it as the taxpayer was allegedly not able to apply the original methodology. On top of that, ascertaining that the OECD TPG do not prohibit the tested party from being the entrepreneur without a precise reasoning and contextualization seems to be decoupled from reality because the guidance itself explicitly mentions that the tested party most commonly exhibits a less functional profile25
Second, the taxpayer advanced the argument that the assessment carried out by the French tax authorities compared entities with different functional profiles without demonstrating that differences were irrelevant. This was because STDM operated as a wholesaler and retailer, while SJ Duko –the South Korean unrelated party – acted mainly as a wholesaler. In this context, as mentioned in the previous argument, the methodological coherence of arguments is not aligned with a correct transfer pricing analysis that must first begin with the identification of the commercial and financial relations between the controlled entities within the accurate delineation of the transaction.26 It is precisely during this step that discussions about the functional profile of the entities along with functions performed, risks taken and assets used must take place since without this one cannot even start to conjecture the methods. Further, the supposed performance of other functions might raise questions about the difficulty in determining gross margins, especially when considering the existence of services being provided.27
Nevertheless, the court pointed out that SJ Duko’s wholesale activity was supplemented by the performance of an exclusive sales agent and retailer role according to evidence brought to the process. Additionally, the CAA Paris highlighted that ST Dupont did not provide evidence on modelling its transfer pricing policy on wholesale and retail functions.28 The court’s position here also resembles an option to validate the tax authorities’ position and dismiss the evidence brought by ST Dupont. At this point, it is also worth noting that the court does not address this evidence brought in detail before concluding that STDM and SJ Duko actually performed similar functions. This lack of information is vital since the comparability of transactions depends on the similarity of functional profiles, in particular with an eye on whether these additional activities constitute a relevant added value or may rather be considered of a limited nature, without unique and valuable contributions – also including any relevant risk assumption.29
Third, the taxpayer further reinforced particularities of the comparability analysis carried out by the tax adjustments, especially in relation to differences in the geographic markets. The court, however, emphasized that ST Dupont provided no evidence on whether differences in markets indeed
18 OECD TPG, 101, para 2.27.
19 Brown/Orlandi in Petruzzi/Cottani/Lang, Fundamentals of Transfer Pricing, 71 (78).
20 OECD TPG, 154 et seq, para 3.18.
21 OECD TPG, 103, para 2.35; UN, TP Manual, 135 et seq, para 4.3.1.1; Vögele/Raab/Braukmann, Verrechnungspreismethoden, in Vögele, Verrechnungspreise5 (2020) 263 (305, mno152).
22 Brown/Orlandi in Petruzzi/Cottani/Lang, Fundamentals of Transfer Pricing, 71 (81).
23 Cour Administrative d’Appel de Paris 13.4.2022, 19PA01644, para21.
24 Cour Administrative d’Appel de Paris 13.4.2022, 19PA01644, para21.
25 OECD TPG, 154 et seq, para3.18.
26 See with further details Prasanna/Petruzzi, Accurate Delineation and Recognition of Actual Transactions, in Petruzzi/ Cottani/Lang, Fundamentals of Transfer Pricing, 39.
27 Vögele/Raab/Braukmann in Vögele, Verrechnungspreise5, 263 (305 et seq, mno152).
28 Cour Administrative d’Appel de Paris 13.4.2022, 19PA01644, para22.
29 Brown/Orlandi in Petruzzi/Cottani/Lang, Fundamentals of Transfer Pricing, 71 (90).
impact the selling prices. On top of that, the taxpayer had set the retail prices uniformly by continental zone so that the court could not acknowledge a significant difference between the Hong Kong and South Korean markets. This position of the court seems to contradict a solid transfer pricing analysis because the geographical market also plays a role when determining comparability, not least because the geographical area of business operation of a company might keep relation with the presence – or not – of an exclusive right to resell the goods, which might interfere with the margins reached.30 Additionally, simply stating that the original transfer pricing policy of the taxpayer might not heavily differentiate according to the geographical scope of business operations does not automatically mean that the court cannot address this issue and treat it properly.
Fourth, ST Dupont disputed the comparison of transactions with different quantities since the respective sales volumes to STDM and SJ Duko were significantly different. The court, by its turn, dismissed the argument with the justification that no evidence was brought that would show a correlation between sales prices and quantities sold. Moreover, the supporting documents did not evidence any discount rates based on quantities sold.31
Fifth, the taxpayer questioned whether the inclusion of transactions with duty-free stores within the transfer pricing analysis would artificially increase the sales volume and not take into account the functional differences of SJ Doku and the duty-free stores in their transactions, despite the reduction applied by the French tax authorities. Nonetheless, the court also dismissed this argument by stating that STDupont did not provide any correction suggestions to the methodology used by the French tax authorities that would take into account the mentioned functional differences.32 These positions of the court also clearly evidence that a thorough consideration of the RPM and use of comparables has not fallen into the scope of this decision. This is because the main issue within the RPM analysis consists of identifying gross margin data since companies might adopt different accounting standards or conventions,33 which would require comparability adjustments. In this case, even the volume differences might unveil an indication that STDM and SJ Duko are in fact performing different functions, which seems to be indirectly yet implicitly done by tax authorities when applying arbitrary and unclear adjustments in the form of reductions to embellish a flawed transfer pricing methodology. Without a proper discussion within the case, the court is performing all but a conceptually valid analysis.
Sixth, ST Dupont put forward that the French tax authorities did not take into account the services associated with the products sold, which were invoiced separately to STDM but included in the sales price to SJ Duko. However, the court questioned the fact that, even though the distribution contract concluded with SJ Duko included the provision of certain services, ST Dupont indeed provided a wider range of support services for the development of its distributor’s network of customer boutiques, including communication about the products supplied and commercial development. The reason for this being that ST Dupont pled for considering the actual conduct of the parties and not only the contractual terms, although the taxpayer has not provided evidence of the mentioned conduct that would justify the existence, scope, and cost of the alleged services. Further, the court held that the contractual arrangements maintained between ST Dupont and STDM were incommensurate with those between ST Dupont and SJ Duko. Finally, the CAA Paris concluded that the 50% allowance considered by the French tax authorities within the estimated tax assessment would take account of the services provided to SJ Duko. Consequently, this argument was dismissed by the court.34 Upon a critical point of view, it seems that the 50% allowance within the methodology applied by tax authorities completely decoupled from the notion of reliable comparability adjustments prescribed by the international guidance. Indeed, within a comparability adjustment, considerations regarding materiality of the difference, quality of the data subject to adjustment, the purpose of the adjustment and reliability of the approach must be present.35 Consequently, comparability adjustments are to be performed to improve comparability and not to create it where absent. Moreover, the court seems to implicitly recognize the non-comparability of STDM and SJ Duko along with the existence of services being provided, which as explained above raises questions about applying the RPM. Seventh, ST Dupont indicated that the persistent losses it incurred and the persistent profits made by STDM were the result of the difficult economic context. The court, however, held that these general allegations would not call into question the elements identified by the French tax authorities concerning the reality of the transfer prices applied between the two companies.36 Although correct on its conclusions, the court seems to neglect the reality that the starting point of the French tax authorities could have been the persistent losses of the French entity, which also corroborates a transfer pricing audit focusing on the final results, following a potential the-end-justifies-the-meansposition.
30 OECD TPG, 105, para 2.40; Vögele/Raab/Braukmann in Vögele, Verrechnungspreise5, 263 (309, mno164).
31 Cour Administrative d’Appel de Paris 13.4.2022, 19PA01644, para24.
32 Cour Administrative d’Appel de Paris 13.4.2022, 19PA01644, para25.
33 Vögele/Raab/Braukmann in Vögele, Verrechnungspreise5, 263 (309, mno164).
34 Cour Administrative d’Appel de Paris 13.4.2022, 19PA01644, para26.
35 OECD TPG, 164, para 3.51.
36 Cour Administrative d’Appel de Paris 13.4.2022, 19PA01644, para27.
Hence, the court concluded that the French tax authorities provided proof of the existence and amount of a benefit granted to STDM, thus being entitled to reintegrate into ST Dupont’s income pursuant to the provisions of Art57 CGI.37
Following the CAA Paris’ decision, the taxpayer brought the matter before the Conseil d’État, which rendered its decision on July 5th, 2023. The court mainly relied on the reasoning of the CAA Paris’ decision yet deepening and focusing on the discussion of procedural matters,38 namely, auditing losses from statute-barred years and the effect of failing to provide documentation throughout an audit procedure. From a transfer pricing perspective, the court emphasized six main issues.
First, the company criticized again the method used by the French tax authorities on the grounds that STDM and the Korean company SJ Duko were not comparable, since the former operated as a wholesaler and retailer, while the latter was a wholesaler only. The court rejected this criticism on the grounds that SJ Duko’s wholesale activity had been supplemented by that of exclusive sales agent and retailer and that the applicant had not provided any evidence enabling the nature and cost of the differences in functions between STDM and SJ Duko. While the company also argued that the differences in the functions performed by ST Dupont and the duty-free stores prevented the latter from being considered as comparable, this criticism was considered to be new in the cassation proceedings and therefore inoperative.39 Without deepening into any procedural issue, the fact that different functional profiles seem to be present may heavily influence the outcome of the entire case since, as mentioned above, the accurate delineation of the transaction, thereby including the functional analysis of the entities, is of vital importance for the further steps of the transfer pricing analysis. By simply maintaining the reasoning of the CAA Paris relating to absence of evidence brought by ST Dupont, the Conseil d’État validates a flawed analysis.
Second, in order to dismiss the criticism levelled at the tax authorities’ method for failing to take into account the differences in the geographical markets in which STDM and SJ Duko operated, it was decided that the CAA Paris was able to disregard the rules governing the allocation of the burden of proof, without committing an error of law or distorting the documents in the file.40 As mentioned above, one of the key issues when applying a RPM or even in the case of the alleged CUP method of the French tax authorities, the comparability analysis must be thoroughly considered, otherwise one cannot even proceed to the selection and application of the most appropriate transfer pricing method, but this does not seem to have been the court’s point of attention.
Third, the court confirmed the CAA Paris’ position, which conducted a sovereign assessment unaffected by any misrepresentation, so that neither the tables attached to the proposed rectification nor the method used to determine the selling prices of finished products to the various Asian subsidiaries showed that the prices charged by ST Dupont to its customers were a function of the quantities sold. Further, the CAA Paris rightfully recognized that the document produced by ST Dupont showing a “price difference” between ST Dupont’s prices and those of its Asian subsidiaries did not constitute an indication that ST Dupont’s prices to its customers were a function of the quantities sold. Thus, the overall statistical correlation between volume sold and unit price, which did not guarantee that the products compared were homogeneous, did not make it possible to establish this either. In relying on these elements to dismiss the company’s criticism of the difference in transaction volumes with STDM and SJ Duko respectively, the CAA Paris did not err in law.41 Again, the Conseil d’État avoids a transfer pricing discussion even to discuss the potential different functionalities of the entities, especially when relevant differences in the volume of products sold remained undisputed in the court.
Fourth, ST Dupont criticized the CAA Paris’ reasons to reject the alignment of the mark-up applied to sales to duty-free stores with that applied to sales to SJ Duko. This means that, in practice, only one term of comparison was used. However, it was clear from other statements in the CAA Paris’ judgment that the court also relied on the fact that the tax authorities had, as an alternative, in their response to the taxpayer’s observations, applied a 27% reduction to the prices granted to dutyfree stores, to take into account the fact that they were only retailers, and that this alternative led to a higher tax increase. Consequently, the reason given by the company was considered superfluous and the argument was regarded as inoperative.42 As emphasized before, the role of reliable comparability adjustments is to increase the comparability of transactions analysed, however, not to validate noncomparable entities and hence transactions.
37 Cour Administrative d’Appel de Paris 13.4.2022, 19PA01644, para28.
38 As the general reporter stated, “Le principal intérêt de cette affaire de prix de transfert est d’ordre procédural.” (author’s translation: The main interest of this transfer pricing case is procedural.), see Victor, Conclusions du rapporteur public, Société anonyme ST Dupont, N°464928 (5.7.2023) para1.
39 Conseil d’État 5.7.2023, 464928, para16.
40 Conseil d’État 5.7.2023, 464928, para17.
41 Conseil d’État 5.7.2023, 464928, para18.
42 Conseil d’État 5.7.2023, 464928, para19.
Fifth, the Conseil d’État confirmed the absence of any error of law or distortion of the facts when the CAA Paris rejected the argument that the prices charged to SJ Duko should have considered the remuneration of services which, for STDM, were billed separately. This was based on the grounds that, in addition to the fact that these allegations were not substantiated, this circumstance had been taken into account through the 50% abatement applied by the tax authorities within the estimated tax assessment at discussion.43 This position of the court does not differ from the criticism to the CAA Paris, which disregarded a substantiated analysis of the adjustments performed by the tax authorities to ascertain whether a 50% abatement – which, by its nature and scale, denotes its inappropriateness – should be accepted. Further, the provision of services still raises questions about accurate delineation since the complete functional profiles of the entities remained unclear, including the functions performed, assets used, and risks taken.
Finally, the court considered that the CAA Paris made a sovereign assessment that was not tainted by any misrepresentation. The finding that the explanations given by the company to explain the persistent losses it was incurring and the constant profits of its subsidiary, due to the difficult economic context, were not such as to call into question the elements identified by the tax authorities as to the existence of a transfer of profits.44 As mentioned above, the issue about constant losses might be evidence on how the tax authorities have perhaps unduly approached the whole case.
This case demonstrates a complex, confusing, and contradictory methodology with a poor use of comparables for the transfer pricing analysis that does not reflect international implemented guidance, in particular since the failure of the taxpayer to provide comprehensive and concatenated documentation led to the tax authorities being able to conduct an estimated tax assessment. As a result, the actually unclear methodology that can be roughly seen as influenced by the notion of CUP followed by comparability adjustments could not be dismissed by the arguments presented by the taxpayer, who referred to its initial flawed transfer pricing methodology that simply departed from public prices with certain discounts, however, without following a solid transfer pricing and comparability analyses for determining the applicable gross margins. This is the reason why the attempts to deconstruct the tax authorities’ position based on incomparable functional profiles made by ST Dupont remained vague and unsatisfactory.
The outcomes of this decision clearly emphasize the importance of taxpayers carefully considering their transfer pricing policy along with duly documenting their positions taken and figures used on an ex-ante basis. Otherwise, due to procedural matters inherent to each national jurisdiction, a rather unwelcoming estimated transfer pricing tax assessment that lacks the fundamental basis of comparability might be validated by tax courts.
43 Conseil d’État 5.7.2023, 464928, para20.
44 Conseil d’État 5.7.2023, 464928, para21.
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