Págs.
Nota breve e agradecimentos.............................................................................................. Apresentação feita por ocasião das Provas Públicas de Doutoramento, a 10 de Outubro de 2013....................................................................................................................... Três pensamentos [ou três declarações de princípios, ou um enquadramento do estudo pretendido, ou o resumo de (quase) tudo] .................................................................. Notas introdutórias ............................................................................................................
15 17
1. 2.
17 24
A ESCOLHA DO TEMA E DO TÍTULO ............................................................... A DELIMITAÇÃO DO PROBLEMA E A SEQUÊNCIA DA ANÁLISE ................
7 9
PARTE I A JUSTIÇA RESTAURATIVA — AS ORIGENS E O CONCEITO CAPÍTULO I AS ORIGENS CRIMINOLÓGICAS E POLÍTICO-CRIMINAIS DO PARADIGMA RESTAURATIVO 1. 2. 3. 4.
O PROBLEMA .......................................................................................................... A VITIMOLOGIA E A JUSTIÇA RESTAURATIVA ............................................... O ABOLICIONISMO PENAL E A JUSTIÇA RESTAURATIVA ............................ O PENSAMENTO FEMINISTA NA CRIMINOLOGIA E A CRIMINOLOGIA DE PACIFICAÇÃO (PEACEMAKING CRIMINOLOGY) .....................................
39 51 61 73
CAPÍTULO II UMA PERSPECTIVA HISTÓRICO-CULTURAL DO PENSAMENTO RESTAURATIVO 1. 2.
DELIMITAÇÃO DO PROBLEMA .......................................................................... UM OLHAR PARA O PASSADO ............................................................................
95 100
2.1. O passado tal como o vêem alguns cultores da proposta restaurativa ................ 2.2. Uma crítica possível desta perspectiva: os “mitos” na história da justiça restaurativa ................................................................................................................. 2.3. Um outro olhar, não já para o passado mas antes para os olhares sobre o passado ...................................................................................................................
100
Coimbra Editora ®
112 123
808
A Justiça Restaurativa Págs.
3.
UM OLHAR PARA O LADO ..................................................................................
129
3.1. O sentido do olhar para o lado (ou uma explicação sobre os lados para que se olha) 3.2. A distância entre a justiça penal e a justiça restaurativa nos países anglo-saxónicos.. 3.3. A pluralidade das práticas restaurativas nos países anglo-saxónicos ....................
130 137 147
CAPÍTULO III A JUSTIÇA RESTAURATIVA: ANÁLISE DO CONCEITO 1. 2. 3. 4. 5.
A DELIMITAÇÃO DO PROBLEMA: MUITAS PRÁTICAS À PROCURA DE UMA TEORIA........................................................................................................... ALGUMAS PROPOSTAS DE DEFINIÇÃO, ENTRE O MINIMALISMO E O MAXIMALISMO ....................................................................................................... UMA ANTECIPAÇÃO DA PROPOSTA: AQUILO QUE A JUSTIÇA RESTAURATIVA DEVE SER .................................................................................................. O “PROBLEMA DA COMUNIDADE” ................................................................... O “PROBLEMA DA REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA” ............................................... 5.1. 5.2. 5.3. 5.4.
A delimitação do problema ............................................................................... O Iluminismo Penal e uma certa ideia de justiça .............................................. A procura da justiça na opinião dos cultores da proposta restaurativa ............... A justiça restaurativa na intersecção de algumas contemporâneas compreensões da justiça ........................................................................................................... 5.4.1. 5.4.2. 5.4.3.
6.
As teorias de Habermas e de Luhmann e a sua (des)adequação à compreensão da justiça restaurativa............................................................. John Rawls e a sua “teoria da justiça” ................................................... Amartya Sen e a sua “ideia de justiça”..................................................
153 162 171 183 197 197 205 216 224 228 241 245
5.5. Notas breves sobre a questão da democracia...................................................... 5.6. As exigências de liberdade, de responsabilidade e de solidariedade (o pensamento republicano e a teoria da justiça) ....................................................................... 5.7. À procura de um sentido para a justiça a partir de interrogações sobre alguma da sua simbologia .............................................................................................. 5.8. Uma tentativa de síntese não conclusiva............................................................
254
277 284
O CONCEITO DE JUSTIÇA RESTAURATIVA: UMA HIPÓTESE DE COMPREENSÃO ...............................................................................................................
297
266
PARTE II JUSTIÇA RESTAURATIVA VERSUS JUSTIÇA PENAL CAPÍTULO I OS FINS, NA JUSTIÇA RESTAURATIVA E NA JUSTIÇA PENAL: IDENTIDADE OU DIVERSIDADE? 1.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS ................................................................................. Coimbra Editora ®
313
Índice
809 Págs.
2.
BREVÍSSIMO EXCURSO SOBRE OS FUNDAMENTOS E SOBRE AS FINALIDADES DA PUNIÇÃO ............................................................................................ 2.1. Delimitação do problema: os “fins” da pena e os “fins” da intervenção restaurativa 2.2. A cominação de um mal: uma questão de fundo e (no fundo) transversal às várias teorias sobre os fins da pena ....................................................................
3. 4. 5.
6.
UMA COMPARAÇÃO DOS FINS, ENTRE O CURAR E O PUNIR................... A PENA ORIENTADA PELA PREVENÇÃO E A SOLUÇÃO RESTAURATIVA: UMA DIFERENÇA DE FINS (AFINAL) ESSENCIAL ........................................... UMA “VERGONHA QUE REINTEGRA” POR OPOSIÇÃO A UMA “VERGONHA QUE ESTIGMATIZA”: UMA ESPECIFICIDADE DA JUSTIÇA RESTAURATIVA? .................................................................................................................... UMA FINALIDADE ESPECÍFICA DA JUSTIÇA RESTAURATIVA: A REPARAÇÃO DOS DANOS SOFRIDOS PELA VÍTIMA .................................................... 6.1. A quantificação dos danos sofridos pela vítima e o problema da sua inadequação como critério principal para a punição do agente: as vantagens da reparação “restaurativa”...................................................................................................... 6.2. A reparação restaurativa e as “outras reparações” ...............................................
322 325 331 348 356
365 368
382 387
CAPÍTULO II A PROPOSTA RESTAURATIVA E A QUESTÃO DA SUA COMPATIBILIDADE COM PRINCÍPIOS ESTRUTURAIS DO ACTUAL MODELO DE REACÇÃO AO CRIME 1. 2.
3.
4.
CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS ................................................................ O PRINCÍPIO DA CULPA ......................................................................................
405 413
2.1. A resposta restaurativa em casos de inexistência de culpa .................................. 2.2. A resposta restaurativa para além da culpa ........................................................
423 441
OS PRINCÍPIOS, RELATIVOS À PROMOÇÃO PROCESSUAL, DA OFICIALIDADE E DA LEGALIDADE ....................................................................................
449
3.1. O problema ....................................................................................................... 3.2. Os limites já sedimentados dos princípios da oficialidade e da legalidade: os espaços de relevância, na justiça penal, da vontade dos intervenientes no conflito .. 3.3. Uma dificuldade para a proposta restaurativa: como responder à dimensão pública do crime? ........................................................................................................... 3.4. A existência (possível) de mais do que um conflito e a (in)existência de um roubo do conflito (todo) pelo Estado ..........................................................................
465
O PRINCÍPIO DA RESERVA DE JUIZ E A PROPOSTA RESTAURATIVA ........
469
4.1. Notas sobre as repercussões actuais do princípio da reserva de juiz no direito processual penal português ................................................................................ 4.2. A solução restaurativa como solução “sem juiz”? ...............................................
471 479
Coimbra Editora ®
449 454 465
810
A Justiça Restaurativa Págs.
4.
UMA TENTATIVA DE SÍNTESE ............................................................................
484
CAPÍTULO III JUSTIÇA RESTAURATIVA E JUSTIÇA PENAL: ESPAÇOS DE (DES)ENCONTRO 1.
O PRINCIPAL ESPAÇO DE DESENCONTRO: A PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE ........................................................................................................................ 1.1. O problema ....................................................................................................... 1.2. A ideia de socialização ....................................................................................... 1.3. Uma referência breve à distância entre o abstracto e o concreto, entre a teoria e a prática e entre o dever ser e o ser ...................................................................
2.
485 485 493 499
OS PRINCIPAIS ESPAÇOS DE ENCONTRO (OU OS AFLORAMENTOS RESTAURATIVOS NA JUSTIÇA PENAL PORTUGUESA) .........................................
506
2.1. Delimitação do problema .................................................................................. 2.2. A “descoberta” da vítima e a justiça penal portuguesa .......................................
506 507
2.2.1. 2.2.2. 2.2.3. 2.2.4. 2.2.5. 2.2.6.
Considerações iniciais — que vítima e que protecção? ......................... O esquecimento da vítima ................................................................... O conceito de vítima: reflexões em torno da (des)necessidade de definição .................................................................................................... A descoberta da vítima ......................................................................... A reparação dos danos causados à vítima através da justiça penal substantiva .................................................................................................. A vítima e o direito processual penal português ................................... 2.2.6.1. A vítima no Código de Processo Penal antes da revisão de 2007 — uma tentativa de síntese do seu papel (ou papéis) .. 2.2.6.2. A revisão de 2007 do Código de Processo Penal na óptica da vítima — uma tentativa de síntese........................................ 2.2.6.3. A questão da titularidade do conflito e a (in)existência de uma mudança de paradigma .........................................................
A protecção da vítima como propósito de alguma legislação “extravagante” ................................................................................................... 2.2.8. Os contra-argumentos do regresso da vingança privada e da privatização da justiça penal..................................................................................... 2.2.9. “Direitos das vítimas” e “direitos dos criminosos”: mais de uns e mais dos outros? ........................................................................................... 2.2.10. A vítima, a justiça penal portuguesa e a proposta restaurativa: uma tentativa de síntese ...............................................................................
507 508 513 518 524 527 531 535 540
2.2.7.
2.3. Os mecanismos de consenso no direito processual penal português .................. Coimbra Editora ®
549 556 564 567 576
Índice
811 Págs.
3.
JUSTIÇA RESTAURATIVA VERSUS JUSTIÇA PENAL: A DELIMITAÇÃO DAS DISTINTAS INTERVENÇÕES................................................................................
587
3.1. As principais dificuldades da proposta restaurativa ............................................
588
3.1.1.
O problema dos agentes (imputáveis) perigosos e que cometeram crimes graves ................................................................................................... A ausência de vontade de participação nas práticas restaurativas .......... Os crimes sem vítimas.......................................................................... Os contextos de grande desigualdade ...................................................
589 593 594 600
3.2. A justiça restaurativa, a justiça penal e a sua ideia de ultima ratio.....................
603
3.1.2. 3.1.3. 3.1.4.
3.2.1.
Breve excurso sobre a natureza de ultima ratio da intervenção penal ...
607
3.3. Uma tentativa de síntese....................................................................................
624
PARTE III AS PRÁTICAS RESTAURATIVAS E O PAPEL CENTRAL DA MEDIAÇÃO PENAL CAPÍTULO I A MEDIAÇÃO PENAL COMO INSTRUMENTO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA 1. 2. 3. 4.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS ................................................................................. A MEDIAÇÃO PENAL: UM “QUASE DIREITO” OU UMA OPÇÃO ESTADUAL NA “GESTÃO DO CRIME”? ................................................................................... UMA REFLEXÃO BREVE SOBRE A EXPANSÃO DA MEDIAÇÃO PENAL VÍTIMA-AGRESSOR E A LIMITAÇÃO DO PAPEL DA COMUNIDADE ......... A MEDIAÇÃO PENAL: UM ASSUNTO (TAMBÉM) DO ESTADO OU UM MECANISMO DE PRIVATIZAÇÃO DA JUSTIÇA PENAL? ................................
631 642 656 660
CAPÍTULO II A MEDIAÇÃO PENAL “DE ADULTOS” EM PORTUGAL 1.
O REGIME JURÍDICO INTRODUZIDO PELA LEI N.º 21/2007, DE 12 DE JUNHO: UMA SOLUÇÃO DE DIVERSÃO ...........................................................
665
1.1. A contextualização e os principais antecedentes da Lei n.º 21/2007, de 12 de Junho ................................................................................................................ 1.2. Uma opção “minimalista” quanto ao âmbito de aplicação material e temporal .
665 679
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812
A Justiça Restaurativa Págs.
2.
A LEI N.º 21/2007, DE 12 DE JUNHO: UM REGIME MINIMALISTA QUANTO ÀS OPÇÕES DO LEGISLADOR .............................................................................
683
2.1. Algumas (in)certezas quanto aos participantes ...................................................
683
2.1.1. 2.1.2. 2.1.3. 2.1.4. 2.1.5. 2.1.6. 2.1.7.
3.
A pluralidade de ofendidos................................................................... A pluralidade de arguidos..................................................................... O sentido da intervenção do advogado ................................................ A ausência de previsão dos conteúdos possíveis para o acordo e a questão da proporcionalidade ............................................................................ O carácter nuclear da vontade do arguido e do ofendido e a relevância do seu esclarecimento ........................................................................... O sentido da intervenção, posterior ao acordo, do Ministério Público A opção sobre a autoridade judiciária competente para a decisão de homologação ........................................................................................
O “CASO ESPECIAL” DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E A POSSIBILIDADE DE UM “ENCONTRO RESTAURATIVO” ................................................................... 3.1. A delimitação do problema ............................................................................... 3.2. A violência doméstica e a mediação penal: desadequação ou especial adequação? ................................................................................................................... 3.3. O problema do tempo e das finalidades do “encontro restaurativo” .................. 3.4. A violência doméstica e a “tensão” entre os espaços de solução pública ou privada do conflito.........................................................................................................
4.
684 689 691 695 705 714 721
725 726 730 739 741
OS CRIMES GRAVES E O VALOR (TAMBÉM SIMBÓLICO) DAS PRÁTICAS RESTAURATIVAS “PÓS-SENTENCIAIS”...............................................................
747
EPÍLOGO ............................................................................................................................. BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................................... ÍNDICE................................................................................................................................
753 763 805
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