Третья конференция Ассоциации «Юристы за трудовые права» by Lawyers for Labour Rights

Сборник материалов Третьей конференции Ассоциации «Юристы за трудовые права»

15–16 мая 2009 года, Москва

УДК 331.1 ББК 67.405 Т66

Т66

Третья конференция Ассоциации «Юристы за трудовые права», 15–16 мая 2009 года, Москва: Сборник материалов / Под общей редакцией Е.С. Герасимовой. М.: НП «Юристы за трудовые права», 2009. ISBN 978-5-9901329-5-5 В сборник включены выступления и доклады участников третьей конференции Ассоциации «Юристы за трудовые права». Настоящее издание адресовано ученым, практикующим юристам, сотрудникам юридических служб профсоюзов, юристам некоммерческих организаций, частнопрактикующим адвокатам и всем тем, кто интересуется актуальными вопросами защиты трудовых прав.

УДК 331.1 ББК 67.405 НП «Юристы за трудовые права» www.llpa.ru e-mail: np@Llpa.ru Тел/факс: (495) 729-39-06

Публикация этого сборника стала возможной благодаря бескорыстной помощи американского народа, оказанной через Агентство США по международному развитию (USAID). НП «Юристы за трудовые права» несет ответственность за содержание публикации.

ISBN 978-5-9901329-5-5

Манифест ЗНАЧИТЕЛЬНУЮ

ЧАСТЬ СВОЕЙ ЖИЗНИ БОЛЬШИНСТВО ЛЮДЕЙ ПРОВОДЯТ НА РАБОТЕ, ОДНАКО ДАЛЕКО

НЕ ВСЕ РАБОТАЮТ В ДОСТОЙНЫХ И БЕЗОПАСНЫХ УСЛОВИЯХ И ПОЛУЧАЮТ ЗА СВОЙ ТРУД СПРАВЕДЛИВОЕ ВОЗНАГРАЖДЕНИЕ.

СЕГОДНЯ ЭТИ ЛЮДИ НУЖДАЮТСЯ В ЮРИСТАХ, КОТОРЫЕ ПОМОГЛИ БЫ ИМ ЗАЩИТИТЬ СВОИ ТРУДОВЫЕ ПРАВА. В 2005 Г. РОССИЙСКИЕ ЮРИСТЫ, СПЕЦИАЛИЗИРУЮЩИЕСЯ В СФЕРЕ ЗАЩИТЫ СОЦИАЛЬНО-ТРУДОВЫХ ПРАВ, УЧРЕДИЛИ НЕКОММЕРЧЕСКОЕ ПАРТНЕРСТВО «ЮРИСТЫ ЗА ТРУДОВЫЕ ПРАВА». ГЛАВНАЯ ЦЕЛЬ ПАРТНЕРСТВА СОСТОИТ В ТОМ, ЧТОБЫ, ИСПОЛЬЗУЯ НАШ ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЙ ОПЫТ, СОДЕЙСТВОВАТЬ РАЗВИТИЮ В РОССИИ ЦИВИЛИЗОВАННОГО РЫНКА ТРУДА, СОЗДАНИЮ ДОСТОЙНЫХ УСЛОВИЙ ТРУДА И ЖИЗНИ РОССИЙСКИХ РАБОЧИХ И СПЕЦИАЛИСТОВ. МЫ УБЕЖДЕНЫ, ЧТО УСПЕШНОЕ СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКОЕ РАЗВИТИЕ ГОСУДАРСТВА НЕВОЗМОЖНО БЕЗ УВАЖЕНИЯ И НАДЛЕЖАЩЕЙ ЗАЩИТЫ ТРУДОВЫХ ПРАВ ЛЮДЕЙ, КОТОРЫЕ СОЗДАЮТ БЛАГОСОСТОЯНИЕ ОБЩЕСТВА.

МЫ

ХОТИМ, ЧТОБЫ РАБОТНИКИ СВОЕВРЕМЕННО ПОЛУЧАЛИ ДОСТОЙНУЮ ЗАРАБОТНУЮ ПЛАТУ, ИМЕЛИ

БЕЗОПАСНЫЕ УСЛОВИЯ ТРУДА, ПОЛЬЗОВАЛИСЬ ПРЕДОСТАВЛЕННЫМИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ ПРАВАМИ, А ТАКЖЕ МОГЛИ ЭФФЕКТИВНО ИХ ЗАЩИЩАТЬ.

ЮРИСТЫ,

РАБОТАЮЩИЕ В

РОССИИ

В СФЕРЕ ЗАЩИТЫ СОЦИАЛЬНО-ТРУДОВЫХ ПРАВ, СЕГОДНЯ ИМЕЮТ

МАЛО ВОЗМОЖНОСТЕЙ ДЛЯ ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБЩЕНИЯ, ПОВЫШЕНИЯ СВОЕЙ КВАЛИФИКАЦИИ, ПУБЛИЧНОГО ВЫРАЖЕНИЯ СВОЕГО МНЕНИЯ И ПРОВЕДЕНИЯ ШИРОКИХ ДИСКУССИЙ.

МЫ ОБЪЕДИНИЛИСЬ, ЧТОБЫ РЕШИТЬ ЭТИ ПРОБЛЕМЫ. МЫ ВЕРИМ, ЧТО НАШ СОЮЗ БУДЕТ СПОСОБСТВОВАТЬ УКРЕПЛЕНИЮ АВТОРИТЕТА НАШЕЙ ПРОФЕССИИ, А ТАКЖЕ ПОВЫСИТ УВАЖЕНИЕ К ТРУДОВЫМ ПРАВАМ В РОССИЙСКОМ ОБЩЕСТВЕ. МЫ ПРИГЛАШАЕМ К ПАРТНЕРСТВУ ЮРИСТОВ, КОТОРЫМ НЕБЕЗРАЗЛИЧНО ПОЛОЖЕНИЕ В РОССИИ И КОТОРЫЕ ХОТЯТ ОБЩАТЬСЯ С КОЛЛЕГАМИ ИЗ РАЗНЫХ РЕГИОНОВ.

РАБОТНИКОВ

НАШИ ЧЛЕНЫ — ЮРИСТЫ ПРОФСОЮЗОВ, АДВОКАТЫ, ЧАСТНОПРАКТИКУЮЩИЕ ЮРИСТЫ, СОТРУДНИКИ ЮРИДИЧЕСКИХ ФИРМ, ЮРИСТЫ НЕКОММЕРЧЕСКИХ ОРГАНИЗАЦИЙ.

МЫ ПРИЗЫВАЕМ К СОВМЕСТНОМУ ОБСУЖДЕНИЮ НАИБОЛЕЕ АКТУАЛЬНЫХ ТЕМ, КАСАЮЩИХСЯ ЗАЩИТЫ ТРУДОВЫХ ПРАВ. МЫ ПРЕДЛАГАЕМ НАХОДИТЬ МЕХАНИЗМЫ, СПОСОБНЫЕ УЛУЧШИТЬ ПОЛОЖЕНИЕ РАБОТНИКОВ. МЫ УБЕЖДЕНЫ, ЧТО ЧЛЕНСТВО В ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ АССОЦИАЦИЯХ ЯВЛЯЕТСЯ ОДНИМ ИЗ НАИБОЛЕЕ ЭФФЕКТИВНЫХ СПОСОБОВ ПОВЫШЕНИЯ ПРОФЕССИОНАЛИЗМА! ВМЕСТЕ МЫ СМОЖЕМ ПРИНЕСТИ БОЛЬШЕ ПОЛЬЗЫ РАБОТНИКАМ, ПРОФСОЮЗАМ И ОБЩЕСТВУ!

Манифест принят Советом Партнерства 9 августа 2006 г.

Третья конференция Ассоциации «Юристы за трудовые права» 15–16 мая 2009 г. в Москве состоялась Третья ежегодная конференция Ассоциации «Юристы за трудовые права». Мы с радостью отмечаем, что конференции Ассоциации уже действительно стали ежегодными. На них собирается постоянное число участников — коллег и единомышленников, и конференции дают хорошую возможность для встреч, общения и обмена опытом. В Третьей конференции в Москве приняли участие юристы и профсоюзные активисты, занимающиеся защитой трудовых прав, из четырнадцати регионов России. В течение двух дней конференции были проведены пленарные сессии с участием приглашенных экспертов, а также для совместного обсуждения участниками актуальных вопросов, и четыре тематические рабочие группы (секции). 15 мая состоялось открытие конференции, на котором выступили к.ю.н., Председатель Cовета НП «Юристы за трудовые права», директор АНО «Центр социально-трудовых прав» Елена Сергеевна Герасимова, к.ю.н., член Совета НП «Юристы за трудовые права», руководитель юридической службы Межрегионального профсоюза работников судостроения Николай Михайлович Сенников, член Совета НП «Юристы за трудовые права», Президент Санкт-Петербургской общественной организации «Петербургская эгида» Рима Садитовна Шарифуллина. На утренней пленарной сессии перед участниками конференции выступил д.ю.н., профессор, заведующий кафедрой трудового права Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова Александр Михайлович Куренной с темой «Применение трудового законодательства в кризисных условиях: российская практика». Одним из поддержанных предложений А.М. Куренного, также являющегося председателем секции социального законодательства Ассоциации юристов России, было предложение о сотрудничестве между ассоциациями и совместной подготовке через них предложений и материалов для реформирования трудового законодательства. Заведующий юридическим отделом ФПАД России, заместитель председателя Федерации профсоюзов России Олег Борисович Бабич рассказал о состоянии и перспективах реформирования законов о труде, социальном обеспечении и профсоюзах, находящихся на рассмотрении в Государственной думе, и дал им правовую оценку. Во время вечерней пленарной сессии «Вопросы проведения экспертизы по делам, вытекающим из трудовых правоотношений» перед участниками конференции выступили к.ю.н., директор АНО «Содружество экспертов МГЮА» С.Б. Россинский, заместитель директора АНО «СОДЭКС МГЮА» Г.П. Шамаев, заслуженный юрист РФ, к.ю.н., доцент, заместитель директора Института судебных экспертиз МГЮА, ведущий эксперт АНО «СОДЭКС МГЮА» Е.Н. Дмитриев, раскрыв вопросы возможности проведения экспертизы разных видов доказательств в трудовых спорах. В частности, речь шла о возможностях установле-

ния с помощью экспертизы давности изготовления документов, подлинности аудиозаписей, а также о возможностях проведение экспертизы электронных файлов, электронной переписки и т.д. В этот день прошли заседания двух секций: «Сложные вопросы назначения и выплаты пенсий» (модератор Анна Валерьевна Гвоздицких) и «Правозащитная деятельность профсоюзов» (модератор Николай Михайлович Сенников). На секции «Правозащитная деятельность профсоюзов» выступили Н.М. Сенников (руководитель юридической службы Межрегионального профсоюза работников судостроения); Т.С. Жалова и Т.А. Новая (АНО Правовой центр «Защита»), С.Г. Колганова (правовой инспектор труда в Красноярской краевой организации профсоюза работников агропромышленного комплекса), представив свое видение в области того, каким образом должна быть организована работа правовых служб в профсоюзах, какие механизмы и технические возможности используются в их организациях для оказания правовой поддержки в настоящее время, особенно в период кризиса. В рамках секции «Сложные вопросы назначения и выплаты пенсий» обсуждались практические вопросы реализации гражданами права на досрочное пенсионное обеспечение, а также проект Пенсионного кодекса, разработанного М.Л. Захаровым, Э.Г. Тучковой, В.Б. Савостьяновой. 15 мая также состоялась пресс-конференция, на которой выступили юристы — члены Ассоциации, представив журналистам свое видение ситуации в трудовых отношениях, сложившейся в период кризиса. Вечером 15 мая состоялась торжественная часть конференции. Впервые были подведены итоги конкурса «Юрист года» и награждены победители в семи номинациях, определенные Советом Ассоциации по итогам Интернетголосования. • В номинации «Лучший судебный защитник» за наибольшее количество выигранных дел, связанных с защитой социально-трудовых прав. 1-я премия Бабич Олег 2-я премия Печеник Ксения 3-я премия Пелешко Елена • В номинации «Лучший профсоюзный юрист» за успешное разрешение дела о защите прав, связанных с осуществлением профсоюзной деятельности, имевшее наибольшее стратегическое значение. 1-я премия Бабич Олег 2-я премия Шарифуллина Рима 3-я премия Колганова Светлана • В номинации «За продвижение трудовых прав в СМИ» за наибольшее количество комментариев, интервью, обзоров и т.п., опубликованных средствами массовой информации. 1-я премия Енютина Галина 2-я премия Печеник Ксения 3-я премия Крючкова Елена • В номинации «За продвижение международных механизмов» за наибольший вклад в популяризацию и обеспечение широкого доступа к международным механизмам защиты социально-трудовых прав 1-я премия Сиволдаев Илья 2-я премия Герасимова Елена 3-я премия Сенников Николай

• В номинации «За наибольший вклад в развитие Ассоциации» за наибольший вклад в развитие Ассоциации юристов 1-я премия Герасимова Елена 2-я премия Енютина Галина 3-я премия Сенников Николай • В номинации «Ресурс года» за наибольшее количество предоставленных членам Ассоциации материалов, решений, практик, способствующих развитию и продвижению социально-трудовых прав. 1-я премия Сиволдаев Илья 2-я премия Бабич Олег 3-я премия Гвоздицких Анна • В номинации «За создание судебного прецедента» за самое значимое судебное решения с точки зрения защиты социально-трудовых прав в России 1-я премия Крылова Ольга 2-я премия Касаткин Алексей 3-я премия Лапина Людмила Большая часть второго дня конференции была посвящена обсуждению сложных и спорных вопросов, возникающих в практической деятельности юристов, а также обмену мнениями и информацией по актуальным вопросам трудового права и гражданского процесса. На секции «Проблемы защиты трудовых прав уязвимых групп» выступили А.В. Гвоздицких (юрист Центра социально-трудовых прав) — с обзором судебной практики по делам о дискриминации, О.Б. Савинская (Федерация женщин с университетским образованием) — с докладом о социологическом исследовании по вопросам трудностей, с которыми сталкиваются женщины на рабочих местах, и конкурсе, который проводится Правительством Москвы на звание лучшего предприятия для работающих мам. На секции «Международная защита трудовых прав» основной темой обсуждения стали вопросы рассмотрения дел в отношении Российской Федерации в Европейском суде по правам человека. С сообщением о решении Европейского суда по правам человека по делу Бурдов-2 выступил И.В. Сиволдаев (юрист Общественной приемной по правам человека при Уполномоченном по правам человека РФ в Воронежской области). О реализации права на справедливое судебное разбирательство (статьи 6 Европейской Конвенции по правам человека) при рассмотрении трудовых споров судами Российской Федерации говорил И.Ю. Телятьев (юрисконсульт Северной региональной организации Российского профессионального союза моряков). В конце конференции участники обсудили проект итогового документа, в который было решено включить предложения, сформулированные в ходе работы на секциях и пленарных заседаниях. Этот документ после доработки рабочей группой и одобрения участниками конференции будет направлен в соответствующие государственные органы, профсоюзные организации, ассоциации юристов, Верховный суд РФ и некоторые другие органы и организации, а также размещен на сайте. Мы выражаем благодарность всем, кто принял участие в конференции.

СОДЕРЖАНИЕ 11

Куренной А.М. (Москва) Применение трудового законодательства в кризисных условиях: российская практика

Лютов Н.Л. (Москва) Сохранение прав работников при смене собственности имущества работодателя

Бабич О.Б. (Москва) Состояние и перспективы реформирования законодательства о труде, социальном обеспечении и профсоюзах СЕКЦИЯ: СЛОЖНЫЕ ВОПРОСЫ НАЗНАЧЕНИЯ И ВЫПЛАТЫ ПЕНСИЙ

Койнова О.А. (Новокузнецк) Проблемы реализации прав граждан на досрочное пенсионное обеспечение

Степанова Н.С. (Новокузнецк) Некоторые проблемы защиты пенсионных прав СЕКЦИЯ: ПРАВОЗАЩИТНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ПРОФСОЮЗОВ

Сенников Н.М. (Санкт-Петербург) Повышение эффективности правозащитной деятельности профсоюзов в условиях финансового кризиса

Жалова Т.С. (Новосибирск) Правозащитная деятельность профсоюзов в условиях кризиса

Колганова С.Г. (Красноярск) Технологии правовой работы Красноярской краевой организации профсоюза работников АПК по защите прав членов профсоюза СЕКЦИЯ: ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ ТРУДОВЫХ ПРАВ УЯЗВИМЫХ ГРУПП

Гвоздицких А.В. (Москва) Судебная практика по делам о дискриминации

Крылова О.С. (Москва) Процессуальные проблемы, возникающие при рассмотрении дел о защите от дискриминации, и возможные пути их преодоления

Каримова Н.И. (Санкт-Петербург) Практика использования несудебных форм защиты от дискриминации

ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ РАБОТНИКОВ В УСЛОВИЯХ КРИЗИСА Материалы общей дискуссии.

ИТОГОВЫЙ ДОКУМЕНТ КОНФЕРЕНЦИИ АССОЦИАЦИИ «ЮРИСТЫ ЗА ТРУДОВЫЕ ПРАВА», СОСТОЯВШЕЙСЯ В МОСКВЕ 15–16 МАЯ 2009 ГОДА ПРОГРАММА КОНФЕРЕНЦИИ

Применение трудового законодательства в кризисных условиях: российская практика Задача первого выступающего — не столько просветить, сколько спровоцировать на обсуждение вопроса. Давайте пройдемся по некоторым болевым точкам, которые возникают сегодня в условиях кризиса. Тут было сказано, что состояние трудовых отношений ухудшилось. А разве оно когда-нибудь было хорошим? К трудовым отношениям государство всегда относилось по остаточному принципу. На первом месте собственность, финансы, все что угодно, недвижимость, а люди с их проблемами, те, кто создают материальные ценности, всегда были на задворках. Психология российского гражданина сказывается на том, что относительно небольшое количество людей обращается в суд. И это создает иллюзию у работодателей, что с работниками можно делать все что угодно. Вот задача профсоюзов и вообще всех юристов, которые работают на ниве защиты прав — эту иллюзию развеивать. И показывать работодателю, что не все можно делать с работником, что хочется. Куренной Александр Это общий, к сожалению, настрой, особенно если Михайлович, д.ю.н., профессор, заведующий учесть, что 70 % вопросов в сфере труда решается на локалькафедрой трудового права ном уровне: — это локальные нормативные акты, это труМосковского государственного довые договоры. Законодательство (и кодекс, и подзаконуниверситета ные акты) максимум треть берет на себя, а все остальное — им. М.В. Ломоносова это проблемы взаимоотношений работодателя, работника и представителя работников. И вот тут-то и начинается искажение, потому что экономически сильная сторона считает, что можно творить все что угодно. Очень коротко по некоторым моментам. Инспекция труда. По статистике, самая низкая заработная плата из всех государственных служащих у инспектора труда. Это показатель отношения государства к трудовым отношениям. Если трудовое право возникло как отрасль именно на деятельности инспекторов труда и дореволюционное фабричное законодательство, и наука трудового права создавалась именно на их деятельности, то сегодня это несчастные люди. Понятно, что они будут посещать хорошие компании. Они не пойдут никогда на рынок, потому что с рынка можно не вернуться. Они пойдут в хорошие компании, где им кофе нальют, ублажат и покажут те документы, которые нужно. Но зарплата-то у них маленькая, поэтому они свою работу никогда не будут так, как нужно делать. И переоценивать роль инспекции труда не следует. Отпуска без сохранения заработной платы. Еще в 1993 г. существовала практика Верховного суда, который указал совершенно однозначно, что отпуска без сохранения заработной платы не предусмотрены российским законодательством. Речь не идет о трех днях на свадьбу и трех днях на похороны. Имеются в виду отпуска такие, которые по факту всегда бывают, когда работник уходит и пишет заявление: «Прошу меня считать в отпуске». В этой связи, например, возникает вопрос, какова может быть продолжительность, например, простоя? На сколько месяцев можно отправить работников в простой? В оплачиваемый простой, заметьте!

Куренной А. М. Применение трудового законодательства в кризисных условиях: российская практика

Есть работодатели, которые хотят соблюдать трудовое законодательство, нередко это и зарубежные фирмы, работающие на нашей территории, они, естественно, законопослушными хотят быть. Поэтому они-то готовы платить, но говорят: «Ну вот вы понимаете — нет работы!». А на сколько месяцев мы можем послать работника вот в этот самый простой оплачиваемый? На сколько месяцев мы можем оформить простой приказом? Можем ли мы создать такой документ, который называется график простоев? По поводу графиков для меня вопрос однозначный, никакого графика простоев быть не может. Все-таки простой — это форс-мажор. Но — какой срок простоя-то? Может ли работник находиться год в простое? Ну, в принципе, если получает две трети и нет работы, это лучше, чем быть предупрежденным об увольнении по сокращению штатов за два месяца и через два месяца вообще ничего не получать. То есть, с точки зрения работника, может быть, и можно. Но ответа прямого нет на этот вопрос. И мы никогда его не найдем. Я не хотел бы, чтобы в Трудовом кодексе появилась норма, что простой должен быть не больше, например, трех месяцев. Нельзя ограничивать в этом смысле стороны трудовых отношений. Перевод на неполное рабочее время. Когда эта норма принималась, было в том числе и такое мнение, что это вообще наступление на права трудящихся и что неполное рабочее время провоцирует безработицу. Но, на мой взгляд, это абсолютно неправильный подход, потому что это мировая практика. За человеком сохраняется рабочее место, да, он получает — по независящим от работодателя иногда причинам — меньшую заработную плату, но место-то за ним сохранено. А если работник уволен, нет же гарантии, что его потом опять возьмут, несмотря на любые обещания. Кроме того, когда работник работает на неполном рабочем времени, он все-таки не теряет профессиональные навыки. А каков минимальный размер рабочего времени? Можно ли представить, условно, ситуацию, когда работница, например, говорит: «Я готова работать один день в неделю, и пусть мне идет все — и общий педагогический стаж, к примеру, и отпуск 28 календарных дней и так далее». Можно ли это делать? Сегодня прямого запрета нет, но, мне кажется, что здесь должна какая-то логика быть, и я бы отталкивался в данном случае от статьи 423, предпоследнюю, по-моему, в Кодексе, на союзный акт я бы делал отсылку, который был в 1980 г. принят в отношении женщин. Ведь многие эксперименты как раз обкатывались на женщинах. И было прямо указано в Постановлении Госкомтруда, что при установлении женщинам неполного рабочего времени все льготы сохраняются при условии работы не менее 20 часов из 40, — то есть половины. Если это только час из 40, то, извините, на мой взгляд, тогда разговор о сохранении льгот не должен вестись даже. Но этот вопрос тоже прямого не имеет ответа. Практика увольнения работников по соглашению сторон широко распространилась в период кризиса. Ситуация эта не вызывает никаких спорных вопросов. Оно потому так и называется — соглашение сторон. Нельзя ничего навязать: работодатель и сотрудник согласились расстаться и оговорили все условия. Если одну из сторон не устраивают условия расторжения договора по соглашению сторон, значит, избирается другая модель: или увольнение по собственному желанию, или увольнение по инициативе работодателя. Однако на практике случаются ситуации, когда работодатель исходя из своих «шкурных» интересов, не желая выплачивать выходные пособия, провоцирует работника, давит на него, чтобы он подписал подобное соглашение. Проблема в том, что взрослый, дееспособный человек, сам подписал такое соглашение, а потом говорит, что его заставили. Так не подписывайте! Что я могу еще сказать?

Куренной А. М. Применение трудового законодательства в кризисных условиях: российская практика

Конечно, в некоторых случаях увольнение по собственному желанию можно оспорить, и такие прецеденты существуют. А споры, связанные с увольнением по соглашению сторон, как правило, в судах не проходят. Причем, хочу отметить, что спорят в суде со своим бывшим работодателем, как правило, чаще люди, получавшие у него высокую заработную плату. Есть за что бороться. Все прекрасно понимают, что они больше никогда у этого работодателя работать не будут. Им этого и не надо. Они спорят месяц, два, три, потом получают восстановление на работе с оплатой вынужденного прогула, а после этого «делают ручкой» своему бывшему работодателю. И уходят к другому. Ко мне неоднократно обращались клиенты и просто граждане (на семинарах, телевидении) с вопросом: «Что делать? Работодатель заставляет меня уволиться!». Начинаются угрозы «Не уйдешь по соглашению сторон или по собственному желанию, тогда мы тебя уволим по статье». И играя на этом, работодатель иногда вынуждает слабых людей такие соглашения подписывать. Я бы, например, в жизни такое не подписал бы. Из принципа. Хотите расставаться — давайте расставаться. Ведь при расторжении договора по соглашению сторон тоже можно заложить «отступные». Бессмысленно увольнение по соглашению сторон, когда работник ничего не получает. Тогда пусть он увольняется по собственному желанию. Соглашение сторон, как правило, предполагает, хотя бы какое-то «встречное движение» работодателя: коробка конфет, месячный оклад, что-то еще. В таких моментах и проявляется ответственность бизнеса. Многие бизнесмены говорят о том, что Трудовой кодекс существенно затрудняет их деятельность во время кризиса. Я считаю, что не мешает. Просто компании должны закладывать некоторые расходы в свои риски заранее. Если у вас 100 работников, то вы должны понимать, что, если захотите уволить всех, например при продаже своего бизнеса, вы должны будете выплатить 500 заработных плат, по 5 на каждого из них. А просто так не получится. В «некризисное» время прибылями с работниками не делятся, а чуть кризис — сразу «Трудовой кодекс нам мешает…». В связи с кризисом актуализировались вопросы, связанные с переводом на другую работу. Один из моих коллег рекомендует работодателям на семинарах решать вопросы с «неугодными» работниками путем перевода на другую должность, например с менеджерской на секретарскую. Насколько такие переводы правомерны и возможны? Любые переводы с согласия работника правомерны и возможны. Но, я подчеркиваю, с согласия работника. В уголовном праве говорят: «По согласию можно все, а без согласия — это изнасилование». Примерно то же самое и в ситуации с переводами. Другое дело, что согласие должно быть ясно и однозначно выражено с исключением возможности другой трактовки. И что значит неугодные работники? Работник не тульский пряник, чтоб всем нравиться. Не исключаю, что неугодные работники — это двигатели прогресса. Вопрос в другом: он полезный работник или не полезный? Он грамотный или неграмотный? Если работник не устраивает работодателя по деловым качествам, то Кодекс не препятствует его увольнению. Зачем же терпеть «неугодного» не на менеджерской должности, а на секретарской или какой-либо другой? А вообще есть такая поговорка: «Насильно мил не будешь». Поэтому если работник чувствует, что в данной компании его активно не хотят, то надо быть мазохистом, чтобы продолжать в ней работать. Бывают «неугодные», но очень высококвалифицированные сотрудники, и их терпят. А бывают неугодные, да еще и неумехи. Вот тогда используйте вторую часть — квалификационную характеристику работника — и увольняйте.

Куренной А. М. Применение трудового законодательства в кризисных условиях: российская практика

Реже всего претензии предъявляются к хорошим работникам. Работник об этом должен думать, он должен представлять собой некий «продукт», который имеет определенную (желательно — достойную) «цену». Более того, чтобы грамотный работник не ушел из компании, руководство будет ему приплачивать, желательно без конвертов, за лояльность. Компания вложила в него, в его образование деньги. Она заинтересована в этом работнике. Это некое оптимальное соотношение интересов. Но если, предположим, у работодателя есть десяток хороших работников, но его бизнес просто лопается, или изменяются технологии, или он решил просто переквалифицироваться — это его право. Тогда нет проблем, увольняй любых работников, но с соблюдением тех гарантий, которые предусматривает Кодекс. Я не могу согласиться с коллегой, что перевод на другую должность — это вариант решения вопроса. Каждую конкретную ситуацию нужно решать индивидуально. Поэтому такой общий подход не имеет право на тиражирование. Такой вариант технически возможен. Но советовать с трибуны я бы не стал, это очень щепетильный вопрос. Технологий море. Ведь не зря же работодатель — экономически более сильная фигура. Поэтому трудовое право и является правом социальной защиты. Статья 1 ТК РФ прямо указывает, что одна из задач трудового законодательства — создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений — работника и работодателя. 80 % трудоспособного населения в любой стране мира — это наемные работники. И если не будет трудового права, не будет справедливого регулирования трудовых отношений, то будет революция. Одной из наиболее актуальных проблем трудового права на сегодняшний момент продолжает оставаться заемный труд. Существует много его различных вариантов: аутсорсинг, аутстаффинг и т.д. Не относясь отрицательно, в принципе, к этому явлению, трудовое право, к сожалению, не всегда гибко реагирует на экономические посылы. Но это нормально. Любое право консервативно. Я приведу цитату из А.Ф. Кони: «Законодательная деятельность похожа на старость — она медленно передвигается и на все подозрительно смотрит». То есть право консервативно по сути. Говоря о заемном труде, его нельзя игнорировать, его необходимо легализовать. А пока он находится фактически вне правового поля. Это одна из задач, которую сегодня должен решать законодатель. У нас в стране существует Ассоциация юристов. В этой Ассоциации есть комиссия по социальному законодательству. Я являюсь председателем этой комиссии. Ассоциация юристов считает одним из приоритетных направлений своей работы вопрос по легализации заемного труда в цивилизованных формах. Нет проблемы разрешить его или не разрешить, есть вопрос, в каких формах. Как только убрали лицензирование частных агентств занятости, у нас появились «рога и копыта». То есть сидит бабушка на телефоне, у нее якобы 500 работников и она их сдает в наем, а у нее уставный капитал 10 тысяч рублей... При легализации заемного труда необходимо ввести обязательное лицензирование. Я в данном случае говорю не только от себя, а от комиссии по социальному законодательству Ассоциации юристов. Необходимо ввести лицензирование, депонирование некой страховой суммы для заработной платы, страхование от несчастных случаев по тому классу, где реально работает работник. Проблема в том, что само по себе частное агентство занятости (как правило, это ООО) работает в достаточно безопасных условиях: сотрудники сидят в офисе. Такие компании страхуют работников по первому (самому низкому) классу безопасности. А их работники выходят на стройки, сталкиваются с источником повышенной опасности. От подобных страховых случаев теряет Фонд со-

Куренной А. М. Применение трудового законодательства в кризисных условиях: российская практика

циального страхования, к которому работник предъявляет претензии. И неясно, кто должен отвечать: то ли фактический работодатель, то ли фиктивный. И последний вопрос — о третейских судах в сфере трудовых отношений. У нас есть возможность создания неких трудовых арбитражных судов для рассмотрения коллективных трудовых споров, но у нас пока совершенно не предусмотрено рассмотрение индивидуальных трудовых споров в регламенте третейского суда. Я являюсь третейским судьей при третейском суде Торговопромышленной палаты Российской Федерации. Это действительно серьезный орган, потому что люди, которые сидят в третейском суде, не являются государственными чиновниками, они, поверьте, очень дорожат своей репутацией и никогда не вынесут заведомо неправильное решение. Практика мировых судов показала, что они просто не в состоянии решать эти вопросы, поэтому совершенно справедливо у них изъяли из компетенции трудовые дела. Но почему сейчас не пойти дальше и не предусмотреть возможность, — тем более есть одна ассоциация, есть другая ассоциация, есть в конце концов люди, которые известны своей непредвзятостью по тем или иным позициям, так почему не санкционировать создание трудовых судов, арбитражных, для рассмотрения индивидуальнотрудовых споров? Я думаю, что у этого дела есть большая перспектива. Потому что ждать, пока создадут специализированные суды, особенно сегодня, в эпоху кризиса, это дело безнадежное. Это всегда деньги, это всегда упирается только в деньги. Нужна территория, нужны штаты и так далее. Отсюда, кстати, провисает Трудовой процессуальный кодекс, безусловно, он никому не нужен, если нет специализированных судов. Сначала суды, а потом Кодекс. А вот третейские суды для разбирательства индивидуально-трудовых споров — это вполне реальная вещь, по большому счету, не требующая больших затрат от государства. Поэтому, я думаю, что у третейских судов есть определенное будущее, тем более что во многих странах подобная практика весьма успешна.

Права работников при смене собственника имущества организации: проблемы российского законодательства и нормы Европейского союза1 Нынешнее состояние российской экономики подталкивает работодателей к активному поиску различных вариантов оптимизации своих расходов. Прежде всего работодатели сокращают издержки в отношении рабочей силы. Один из путей такой экономии — реструктуризация деятельности компании, в ходе которой работники лишаются своих рабочих мест или продолжают работать на существенно худших условиях. Российское трудовое законодательство крайне слабо защищает работников в таких ситуациях. Модификация российских правовых норм по этому вопросу возможна с учетом соответствующего зарубежного опыта, о чем делаются предложеЛютов Никита ния со стороны специалистов по трудовому праву2. СущеЛеонидович, к.ю.н., старший преподаватель ственный опыт как законодательного, так и судебного кафедры трудового права регулирования данной проблемы накоплен в Европейском и права социального союзе, однако до настоящего времени в России он не подобеспечения, вергался детальному анализу. Данное исследование призваМосковская государственная но восполнить этот пробел. юридическая академия Российское законодательство и судебная практика. В настоящее время вопрос защиты прав работников при смене собственника имущества организации регулируется статьей 75 Трудового кодекса РФ. Трудовое законодательство по этому вопросу фактически ограничивается констатацией того, что смена собственника имущества организации не является основанием для расторжения трудовых договоров с работником, кроме руководителя организации, его заместителя и главного бухгалтера. На недостаточность и неясность положений закона указывают многие авторы3. 1 Автор выражает большую благодарность проф. С.Ю. Головиной за ценные комментарии и советы в ходе подготовки этой работы, директору Центра социально-трудовых прав Е.С. Герасимовой и аспиранту МГЮА В.В. Степанову — за помощь в поиске материалов судебной практики по теме. За любые ошибки и недочеты работы отвечаю исключительно я сам. 2 Томашевский К. Л. Трудовые отношения при переходе бизнеса в трудовом праве Беларуси, России и Европейского Союза // Национальная государственность и европейские интеграционные процессы: Сб. науч. трудов: В 2 т. Т. 2. Проблемы унификации законодательства в Содружестве независимых государств и Европейском союзе / Под ред. С. А. Балашенко и др. Минск, 2008. С. 349–354. 3 Андрианова М. А. О трудовых отношениях при реорганизации // Трудовое право. 2006. № 9; Бугров Л.Ю. Трудовой договор и «фирменные» правила управления персоналом // Российская юстиция. 2002. № 5; Грось Л. А. К вопросу о гражданской процессуальной правоспособности и дееспособности сторон и третьих лиц // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. № 10; Лин Е. Н. Актуальные проблемы совершенствования трудового законодательства // Юрист. 2006. № 7; Лушникова М.В., Лушников А.М. К проблеме формирования новых институтов общей части трудового права // Доклады и выступления. Конференция, посвященная 100-летию профессора Н.Г. Александрова. 19–20 июня 2008 г. М., 2008; Миронов В.И. Права работников при смене собственников // Бизнес-адвокат. 2004. № 3; Орловский Ю.П. Проблемы совершенствования трудового законодательства // Журнал российского права. 2005. № 9; Сошников В.В. Проблемы сохранения и прекращения трудовых отношений с работниками при реорганизации работодателя — юридического лица // Законодательство и экономика. 2006. № 11 и др.

Лютов Н. Л. Права работников при смене собственника имущества организации: проблемы российского законодательства и нормы Европейского союза

Из текста ТК РФ неясно, как следует интерпретировать закон в ситуации, когда имущество организации (или его часть) продано другому юридическому лицу. Существует ли правопреемство в отношении трудовых договоров между старым и новым собственниками имущества? При буквальном толковании ТК вывода о правопреемстве сделать нельзя, поскольку новый собственник становится новым работодателем, он не расторгает, а просто избегает заключения новых трудовых договоров с теми работниками, с которыми не захочет этого сделать. Например, если организации принадлежало транспортное средство, при его продаже работодателем водителя этого транспортного средства остается юридическое лицо — продавец, а юридическое лицо — покупатель — не обязано вступить в трудовые правоотношения с водителем. Если буквально читать то, что написано в законе, то такая формулировка ТК — один из примеров алогизма, которых специалисты находят в законе немало4. То, что смена собственника имущества организации не является основанием для расторжения трудового договора, очевидно из части 2 статьи 77 ТК, в которой говорится о том, что, помимо перечисленных в части 1 этой статьи оснований, трудовой договор может быть прекращен исключительно по основаниям, предусмотренным ТК или иными федеральными законами. Поскольку ни в каких федеральных законах не содержится такого общего для всех работников основания для прекращения трудового договора, как смена собственника имущества организации, увольнение по этому основанию в любом случае незаконно. Поэтому если понимать статью 75 так, как она и написана, то она представляет собой излишний повтор статьи 77 ТК. Однако более или менее очевидно, что законодатель ставил перед собой иные цели, формулируя статью 75 ТК; речь в данном случае должна идти не об основании, а о причине расторжения трудового договора. Этот вывод подтверждает судебная практика, в ряде случаев трактующая статью 75 ТК именно как предусматривающую правопреемство работодателя в отношении трудовых договоров5. Кроме того, в работах авторитетных ученых в области трудового права можно найти указание на то, что в ситуациях создания новых организаций на базе имущества старых «обязанности работодателя переходят к вновь созданной организации»6. М.В. и А.М. Лушниковы справедливо отмечают наличие пробела в ТК, не содержащем среди правовых институтов института правопреемства7. Однако такой вывод судей и ученых нельзя назвать бесспорным по причине крайней невнятности формулировки статьи 75. Можно сказать, что в данном случае судьи и ученые толкуют статью 75 ТК исходя из «духа» закона, в то время как его «буква» не позволяет сделать соответствующего однозначного вывода. Поэтому в литературе можно встретить и противоположное мнение8. У некоторых авторов ситуация продажи предприятия как имущественного комплекса и проблема сохранения прав работников вызывает недоумение. Так, можно найти упоминания о том, что «спорной является проблема включения членов трудового коллектива в состав предприятия как имущественного

4 См., напр.: Головина С. Ю. «Белые пятна» трудового права // Российский ежегодник трудового права. № 2. 2006. СПб., 2007. С. 144–157. 5 См. решения Долгопрудненского городского суда от 8 ноября 2005 г. и от 31 января 2006 г., Московского областного суда от 16 марта 2006 г. и Постановление президиума Московского областного суда от 25 октября 2006 г. № 648 по делу Б. против ОАО «Агентство речных путешествий» (официально не опубликованы, доступны в СПС «КонсультантПлюс»). 6 Миронов В.И. Смена собственника имущества не является основанием для расторжения трудового договора // Трудовое право. 2008. № 9. С. 14. 7 Лушникова М.В., Лушников А.М. К проблеме формирования новых институтов общей части трудового права. С. 104. 8 Ius Laboris.Transfer of Undertakings. 2007. P. 77 (www.iuslaboris.com/Materiale/Files/Transfer+of+Undertakings).

комплекса»9. Очевидно, что спорен в данном случае не вопрос включения самих «членов трудового коллектива» (они субъекты, а не объекты права и в состав имущественного комплекса никак включены быть не могут), а вопрос о правопреемстве в отношении работников. С учетом этой поправки можно согласиться с замечанием о спорности данной ситуации. В литературе можно встретить и утверждение о том, что «часть 4 статьи 75 обязывает нового собственника имущества организации принять ее трудовой коллектив в свой штат в полном составе»10. Такая формулировка свидетельствует о том, что законодательное положение о смене собственника имущества недостаточно ясно сформулировано: автор цитаты явно запутался в том, кто в этой ситуации является собственником, а кто работодателем; на самом деле работники принимаются (если исходить из наличия правопреемства) в штат не собственника, а самой организации. Неудачность формулировки статьи 75 подтверждается и противоречиями в судебных решениях. В упомянутом выше трудовом споре решение Долгопрудненского городского суда о наличии правопреемства было отменено решением Московского областного суда об отсутствии правопреемства, а решение Московского областного суда было отменено его же президиумом с выводом о том, что правопреемство все-таки имело место. Таким образом, каждая следующая судебная инстанция принимала решение, прямо противоположное решению предыдущей. Решение о наличии правопреемства нового работодателя в отношении трудовых договоров при смене собственника имущества связано с применением к трудовым отношениям норм ГК РФ по аналогии. Речь идет о статье 559 ГК, касающейся продажи предприятий, в которой говорится о предприятии как имущественном комплексе, используемом для предпринимательской деятельности, в соответствии с определением предприятия, содержащимся в статье 132 ГК. В определении указывается, что в состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая, помимо прочего, права требования и долги. Таким образом, по смыслу ГК, предприятие выступает в качестве объекта права, являясь имуществом. Однако в состав предприятия включены права требования и долги. Эти права и долги принадлежат собственнику предприятия, а не самому предприятию, поэтому предприятие остается объектом, а не субъектом права. Тем не менее по закону эти права требования и долги неразрывно связаны с предприятием как имущественным комплексом. Статья 559 ГК фактически предусматривает правопреемство нового собственника предприятия как имущественного комплекса применительно к тем обязательствам, правопреемство по которым возможно. Если правопреемство в отношении обязательств предприятия невозможно, то старый и новый собственник несут солидарную ответственность перед контрагентами предприятия. Следует иметь в виду, что и в гражданском праве существует неопределенность в отношении того, какие именно права должны передаваться вместе с предприятием, а какие неразрывно связаны непосредственно с его собственником11. ТК, предусматривая недопустимость расторжения трудовых договоров в связи со сменой собственника имущества организации, отталкивается от положений гражданского законодательства. Однако никаких разъяснений в самом ТК, 9

Андрианова М. А. О трудовых отношениях при реорганизации (СПС «КонсультантПлюс»). Архипов В. В. Некоторые правовые проблемы, связанные с регулированием труда управленцев высшего звена // Законодательство и экономика. 2008. № 5 (СПС «КонсультантПлюс»). 11 Например, ведутся дискуссии по поводу того, подлежит ли передаче фирменное наименование предприятия. См. об этом: Мурзин Д. В. Комментарий к гл. 30 Гражданского кодекса РФ // Комментарий к Гражданскому кодексу РРФ (учебно-практический), части первая, вторая, третья, четвертая. М.; Екатеринбург, 2009. С. 562. 10

имеющем свою, отдельную от гражданского законодательства, сферу действия, не содержится. Допустимость использования в данном случае аналогии закона из другой отрасли права небесспорна. В результате сложности правовой ситуации принимаются противоречащие друг другу судебные решения. Очевидно, что в подавляющем большинстве случаев нарушения работодателем права работников, предусмотренного статьей 75 ТК, работники либо не разберутся в сложной юридической проблеме, понятной даже далеко не всем профессиональным судьям, либо не станут защищать свое право в суде, столкнувшись со значительными трудностями. Пленум Верховного суда РФ в своем Постановлении 2004 года, касающемся применения судами ТК12, ни разу не упоминает статью 75 ТК с точки зрения сохранения прав работников. Тем не менее эта проблема косвенно затрагивается. В п. 32 Постановления говорится об увольнении в связи со сменой собственника имущества организации руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера. Поэтому некоторые вопросы, касающиеся смены собственника имущества организации, становятся немного яснее после изучения этого пункта Постановления. В ТК не разъясняется, что происходит с правами работников в ситуации, когда меняется собственник не всего имущества организации, а только его части. Например, неясно, следует ли считать продажу трех из пяти принадлежащих юридическому лицу заводских цехов сменой собственника имущества организации. Понятие смены собственника имущества организации в ТК используется в двух целях: а) для указания, что такая смена не является основанием для прекращения трудового договора и б) для установления изъятия из этого правила в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера. Пленум Верховного суда РФ (в указанном Постановлении) исходит из того, что расторжение трудовых договоров с руководящими работниками возможно только при смене собственника имущества организации в целом. В упоминавшемся Постановлении президиума Московского областного суда говорится о том, что теплоход, на котором трудился работник, «фактически представлял собой структурное подразделение», вследствие чего, с точки зрения суда, произошла смена собственника. Несмотря на то что Верховный суд РФ говорит о смене собственника для цели «а», а Московский областной суд — для цели «б», очевидно, что в обоих случаях понятие смены собственника должно быть идентичным вне зависимости от цели, для которой используется понятие. Таким образом, получается, что Постановление областного суда по этому вопросу противоречит Постановлению Пленума Верховного суда РФ, а смену собственника организации нельзя считать таковой, если сменился собственник только части имущества. Впрочем, в данном случае остается открытым вопрос о том, не создает ли таким толкованием Верховный суд РФ новой правовой нормы, тем самым выходя за рамки своей компетенции. В законе не объясняется, что именно следует понимать под сменой собственника. В Постановлении Пленума Верховного суда РФ соответствующее определение приводится. Как указывается в Постановлении, «под сменой собственника имущества организации следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или другим лицам, в частности при приватизации государственного или муниципального имущества, т. е. при отчуждении имущества, находящегося в собственности РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, в собственность физических и / или юридических лиц <…> при обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность <…> 12 Постановление Пленума Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации ТК РФ» // Бюллетень Верховного суда РФ. 2007. № 3.

при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот; при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта РФ и наоборот». Таким образом, Верховный суд РФ воспринимает смену собственника в основном как изменение формы собственности в отношении предприятия. Далее в Постановлении специально оговаривается, что изменение состава акционеров или участников в хозяйственных товариществах или обществах не является сменой собственника имущества организации. С последним утверждением невозможно спорить, поскольку собственниками своего имущества являются сами юридические лица, а не их акционеры или участники. Между тем эти разъяснения Верховного суда РФ оставляют открытым вопрос о продаже предприятия как имущественного комплекса в соответствии со статьей 559 ГК. Получается, что закон не запрещает собственнику юридического лица продать предприятие (имущественный комплекс) другому юридическому лицу, принадлежащему ему же, с целью «очистки» своего бизнеса от «лишних» работников. При этом, с точки зрения действующего трудового законодательства, не имеет значения, были ли каким-либо образом связаны друг с другом покупатель и продавец имущества работодателя. Фактически физическое лицо может продать предприятие самому себе — в лице принадлежащего ему же юридического лица. Тем не менее есть основания считать, что судебная практика в данной ситуации будет исходить из наличия фактической связи между «старым» и «новым» работодателем. В 2000-2002 гг. проходило судебное разбирательство между работниками и работодателем — ОАО «Морской торговый порт Калининграда» (ОАО «МТПК»)13. Помимо иных претензий к работодателю, истцы утверждали, что были незаконно уволены из ООО «ТПК» — организации, учрежденной ОАО «МТПК» для выполнения погрузочно-разгрузочных работ в порту. Истцы считали, что в данном случае имела место реорганизация юридического лица в виде выделения из общего состава отдельного структурного подразделения — нового юридического лица — для выполнения функций, ранее осуществлявшихся структурным подразделением в составе ОАО «МТПК». Согласно части 4 статьи 75 ТК в такой ситуации трудовые отношения с работниками продолжаются. Ответчик в суде возражал на это, утверждая, что в данном случае реорганизации не произошло, поскольку не было составлено разделительного баланса, а имущество было передано новому юридическому лицу на основании договоров аренды и купли-продажи. С подавляющим большинством работников, ранее трудившихся в структурном подразделении (кроме собственно истцов — профсоюзных активистов), были заключены новые трудовые договоры (в результате перевода к новому работодателю) новым юридическим лицом. Суд в данном случае согласился с доводами истцов, указав, что фактически в данном случае имела место реорганизация, поскольку новому юридическому лицу были переданы активы старого структурного подразделения, подавляющее большинство работников были переведены в новую структуру, а функции нового юридического лица совпадали с функциями старого структурного подразделения. Ответчик решение суда обжаловал14, однако его кассационная жалоба осталась без удовлетворения. По сути, суд, давая такое расширительное понятие реорганизации, в данной си13 См. решение Балтийского районного суда г. Калининграда по иску профсоюзной организации докеров Морского торгового порта к ОАО «Морской торговый порт Калининграда» (дело № 2–378/2002 г. от 24 мая 2002 г.) и решение этого же суда от 7 октября 2002 г. (дело № 2–796/2002) (База данных «Судебная практика по социально-трудовым делам» Ассоциации «Юристы за трудовые права»). 14 См. определение судебной коллегии по гражданским делам Калининградского областного суда по кассационной жалобе ОАО «Морской торговый порт Калининград», ООО «Транспортно-погрузочная компания», профкома докеров ОАО «Морской торговый порт Калининград» на решение Балтийского, районного суда (дело № 33–1803 2003 г.) (Там же).

туации воспроизвел систему тестов, выработанных Европейским судом справедливости в отношении аналогичных споров в странах ЕС (см. об этом далее). Доводы об отсутствии разделительного баланса не были приняты в качестве свидетельства отсутствия реорганизации и при разрешении другого дела15. Следует отметить, что решение суда по делу ОАО «МТПК» вызвало критическую реакцию в юридической прессе. М.А. Андрианова отмечает, что в данной ситуации «скорее имело место создание нового юридического лица и произведено отчуждение имущества по возмездным сделкам в пользу ООО «ТПК». Данный факт, а также перевод в новую организацию на работу большого количества работников не являются основаниями для возникновения работодательского правопреемства. В противном случае любая сделка с имуществом юридического лица порождала бы обязанность автоматического зачисления в штат предприятия сотрудников организации продавца»16. Сравнение этой позиции с ранее процитированным и прямо противоположным мнением В.И. Миронова дает хорошее представление о сложности и недостаточной ясности положений закона по этому вопросу. Сложности в определении того, что следует считать реорганизацией с точки зрения необходимости защиты прав работников, возникают и у работников прокуратуры17. Впрочем, увольнение работника в связи с реорганизацией, казалось бы, очевидно незаконное по смыслу части 4 статьи 75 ТК, на практике не всегда приводит к восстановлению уволенного работника. В деле с телекомпанией ВГТРК суд пришел к выводу о том, что отсутствие у реорганизованного юридического лица в штатном расписании должности, ранее занимавшейся уволенным работником, может быть достаточным основанием для отказа в восстановлении его на работе18. Сходная аргументация подталкивает специалистов к мысли о том, что ТК надо модифицировать таким образом, чтобы защита работников по статье 75 распространялась лишь на случаи реорганизации в форме преобразования19. В случае слияния, присоединения, выделения и разделения трудовые отношения с работниками должны сохраняться, кроме случая «невозможности сохранения за работником при проведении реорганизации работы, соответствующей должности (специальности) работника». При этом, как считает В.В. Сошников, работнику «необходимо компенсировать его моральные переживания» двухнедельным выходным пособием. Проблема отсутствия в реорганизованном юридическом лице рабочего места для «старого» работника действительно заслуживает серьезного внимания. Однако это проблема должна решаться в увязке с сокращением численности или штата работников организации, поскольку в данном случае имеет место именно такое сокращение. В предложенной же В.В. Сошниковым модификации законодательства, помимо неадекватного размера компенсации, есть и более существенная проблема: обязанность доказывания возможности сохранения за работниками их рабочих мест. Обжалуя свое увольнение по соответствующему основанию, работники в соответствии с пунктом 1 статьи 56 ГПК будут обязаны доказывать те обстоятельства, на которые они ссылаются, т. е. возможность сохранения за ними рабочего места. Очевидно, что сделать это бу15 См. решение Гурьевского районного суда Калининградской области по иску Попкова Виктора Ивановича к ГП «Калининградавиа» и ОАО «Калининградавиа» (Там же). 16 Андрианова М. А. О трудовых отношениях при реорганизации юридического лица // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. № 6 (СПС «КонсультантПлюс»). 17 Нестерова Т. Изменение трудового договора // Законность. 2006. № 7. 18 См. решение Савеловского районного суда г. Москвы по иску Иваницкого А. В. к ФГУП «ВГТРК» от 12 июля 2002 г. (База данных «Судебная практика по социально-трудовым делам» Ассоциации «Юристы за трудовые права»). 19 Сошников В.В. Проблемы сохранения и прекращения трудовых отношений с работниками при реорганизации работодателя — юридического лица // Законодательство и экономика. 2006. № 11 (СПС «КонсультантПлюс»).

дет крайне трудно, и работодатель сможет избавляться от «лишних» работников, минуя процедуры сокращения численности или штата и выплату полагающихся по закону компенсаций. Помимо проблемы со сложностью применения трудового законодательства ввиду отсутствия четко прописанных специальных норм, работники лишены и ряда важных гарантий, связанных со сменой собственника имущества работодателя. Например, ТК не обязывает работодателя информировать работников и проводить консультации с их представителями по поводу смены собственника своего имущества, несмотря на то что в ряде случаев это самым серьезным образом затрагивает права работников. Очевидна неясность положений закона и необходимость защиты прав работников, требующая модификации положений ТК. Нормы Европейского союза. В отличие от российского законодательства в Европейском союзе существует достаточно подробная регламентация этой проблемы. По данному вопросу на уровне ЕС действует Директива, принятая в 1977 г. и дополненная в 1998 г. (Директивы были объединены в 2001 г.), касающаяся сохранения прав работников при передаче предприятия (далее — Директива 2001 года)20. Под предприятием по смыслу Директивы 2001 г. понимается юридическое лицо или «техническая оперативная единица». Понятие технической оперативной единицы приблизительно аналогично российскому обособленному структурному подразделению (с учетом того, что соответствующая дефиниция не раскрывается в российском трудовом законодательстве)21. Директива 2001 года исходит из того, что техническая оперативная единица, для того чтобы быть признанной в качестве таковой, должна обладать минимальной структурной автономией. На национальном уровне (например в Италии) можно встретить понимание автономии, сводящееся к тому, что «передаваемый сегмент должен хотя бы минимально быть приспособлен для осуществления продуктивной деятельности, которая может быть объективно выявлена (даже судьей, если это необходимо)»22. Такая автономная единица необязательно должна обладать самостоятельной структурой, ее приобретатель вполне может самостоятельно осуществлять управление таким предприятием или его подразделением. Что следует понимать под передачей предприятия — вопрос более сложный. Его решению посвящена большая судебная практика Европейского суда справедливости, уполномоченного давать национальным судам государств ЕС разъяснения относительно правильного толкования положений директив ЕС (см. далее о сфере действия Директивы 2001 года). Сохранение прав. В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Директивы 2001 года новый собственник имущества предприятия автоматически становится стороной трудовых договоров с работниками соответствующего предприятия на тех 20 Council Directive 2001/23/EC of 12 March 2001 on the approximation of the laws of the Member States relating to the safeguarding of employees’ rights in the event of transfers of undertakings, businesses or parts of undertakings or businesses // Official Journal of the European Union. L82. 22.03.2001. P. 16–20 (http://eur-lex.europa.eu/smartapi/ cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=EN&numdoc=32001L0023&model=guichett). 21 В Налоговом кодексе РФ (пункт 2 статьи 11) содержится понятие обособленного подразделения организации, подразумевающее территориальное обособление подразделения, по месту которого оборудованы стационарные (действующие более одного месяца) рабочие места. Однако нигде не сказано, что термин «обособленное структурное подразделение», использующийся в ТК, тождествен термину «структурное подразделение», используемому в НК. Кроме того, в статье 55 ГК говорится о двух видах «обособленных подразделений» — филиалах и представительствах, а в ТК неоднократно употребляется термин «филиалы, представительства, иные (курсив мой. — Н.Л.) обособленные структурные подразделения». Таким образом, неясно, следует ли, например, считать цех завода, специализирующийся на выпуске определенной продукции, обособленным структурным подразделением. 22 Garofalo M.G. La legge delega sul mercato del lavoro: prime osservazioni // Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale. 2003. P. 359.

же условиях, что были установлены со старым собственником. Это означает, что условия трудовых договоров с работниками не могут быть изменены в одностороннем порядке; в частности, не может быть изменен размер и порядок оплаты труда. В том случае если в результате передачи предприятия заработная плата работника уменьшается, а работник, которого не устраивает такое ухудшение условий трудового договора, увольняется по собственному желанию, Директива 2001 года трактуется таким образом, что увольнение считается произошедшим по инициативе работодателя и, следовательно, работодатель признается нарушившим положения Директивы23. Статья 4 Директивы 2001 года посвящена вопросу увольнения работников в связи с передачей предприятия. В этой статье говорится о том, что работников запрещается увольнять по указанной причине. При этом оговаривается, что данный запрет не может использоваться в качестве препятствия для увольнений работников в связи с экономическими или техническими причинами. Кроме того, национальное законодательство может в соответствии с § 2 пункта 1 статьи 4 Директивы 2001 года установить изъятие из этого запрета в отношении определенных категорий работников. Судебная практика исходит из того, что трудовые отношения при передаче предприятия могут быть изменены или прекращены в отношении руководителя24. При определении того, было ли увольнение работников связано с передачей предприятия, суды ориентируются на срок, в течение которого произошло соответствующее увольнение. Так, если работник был уволен старым работодателем незадолго до передачи предприятия, суд может признать такое увольнение противоречащим Директиве и обязать нового работодателя продолжить трудовые отношения с таким работником25. По общему правилу обязательства старого работодателя прекращаются, а нового — возникают с момента передачи предприятия. Однако в § 2 этого же пункта 1 статьи 3 Директивы 2001 года предусматривается, что в национальном законодательстве возможно установление солидарной ответственности старого и нового работодателей в отношении работника по обязательствам, возникшим до момента передачи. Помимо непосредственных условий трудового договора, новый работодатель становится правопреемником и в отношении производных условий. Так, если законодательство, коллективные договоры или локальные акты работодателя предусматривают, что работники данного работодателя в связи с длительным стажем работы приобретают дополнительные права на одного работодателя, эти права сохраняются за работниками и в отношении нового работодателя. Несмотря на то что фактически у данного работодателя работники работают с момента передачи предприятия, их трудовой стаж и связанные с ним привилегии исчисляются с момента трудоустройства у предыдущего работодателя26. Однако обязанности по пенсионному обеспечению, предоставляемому старым работодателем дополнительно к государственным пенсиям на основании коллективных договоров или локальных актов, не переходят к новому работодателю на основании Директивы 2001 года, если национальным законодательством стран — участниц ЕС не предусмотрено иное (статья 3 (4) Директивы). Тем не менее данное положение действует исключительно в отношении корпоративных пенсий по старости, инвалидности или по случаю потери кормильца. Европейский суд справедливости распространяет положения Директивы 2001 года в отношении компенсаций работникам в связи с досрочным выходом на пенсию27. 23

Johanna Maria Boor v. Ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative, Case C-425/02, 2004. A. Watson Rask and K. Kristensen v. ISS Kantinesrvice A/S, Case C-209/91, 1992. 25 Jules Dethier Equipement SA/J. Dassy en Sovam SPRL, in liquidation, Case C-319/94, 1998. 26 Renato Collino and Luisela Chiappero v. Telecom Italia SpA, Case C-343/98, 2000. 27 Serene Martin, Rohit Daby, Brian Willis v. South Bank University, Case C-4/01, 2003. 24

Не только увольнение, но и изменение условий трудового договора может быть признано незаконным вследствие применения Директивы 2001 года. По общему правилу, изменение условий трудового договора при передаче предприятия возможно по согласию сторон. Однако, например, в австрийском законодательстве содержится норма, в соответствии с которой ухудшение условий трудового договора в отношении работника даже с его согласия вскоре после передачи предприятия может быть признано ничтожным, если будет доказано, что согласие работника на такое изменение условий труда было получено под прямым или косвенным давлением работодателя28. Увольнение по собственному желанию. В Директиве 2001 г. не решается вопрос о праве работников отказаться от сохранения трудовых отношений после смены работодателя. Позиция Европейского суда справедливости заключается в том, что вопрос о сохранении трудовых отношений в случае, если работник принимает добровольное решение о прекращении трудовых отношений, должен решаться в национальном законодательстве29. С точки зрения Р. Бланпэна, если национальное законодательство не предусматривает иного, трудовые отношения с работниками будут сохраняться, даже если работник против этого возражает30. Такая позиция суда подвергается критике с его стороны. Однако в научных исследованиях есть и несколько иная интерпретация этой позиции Суда31. В соответствии с этой интерпретацией государства — члены ЕС имеют право выбора: а) предоставить работнику возможность по своему усмотрению сохранить трудовые отношения либо требовать прекращения трудовых отношений и б) в обязательном порядке закрепить правило о сохранении трудовых отношений вне зависимости от желания работника. Ко второй группе стран относится Дания, где отказ работника от продолжения работы в переданном предприятии считается нарушением трудового договора, за исключением случаев, когда работник имел настолько значимые личные отношения с работодателем, что смена руководства привела, по сути, к изменению существенного условия трудового договора. Схожая ситуация существует и в Румынии, где уважительной причиной для отказа продолжать трудовые отношения с новым работодателем признается серьезное ухудшение условий трудового договора. Также по общему правилу работник не может расторгнуть трудовой договор в связи с передачей предприятия в Австрии. Возможность расторжения предусмотрена в случаях, если работодатель отказывается принять на себя дополнительные обязательства в отношении ограничения увольнений, предусматриваемые в коллективных договорах, и в отношении корпоративного пенсионного фонда. Кроме того, Верховный суд Австрии установил, что работники могут отказаться от перехода в передаваемое предприятие, если новые условия труда будут для них неприемлемы, например если работник после перехода потеряет свою должность члена производственного совета. Однако в настоящее время австрийские юристы считают спорной возможность использования последнего изъятия. В Португалии также по общему правилу работники не могут возражать против перехода предприятия, однако они имеют право не согласиться с юридическими, экономическими последствиями перехода в отношении себя. В Швеции трудовые отношения при переходе предприятия сохраняются и в случае, если против этого возражают работники. Однако работодатель после перехода имеет 28 Здесь и далее ссылки на национальное законодательство стран ЕС, если не указано иное, приводятся по изд.: Ius Laboris. Transfer of Undertakings. 2007 (www.iuslaboris.com/Materiale/Files/Transfer+of+Undertakings). 29 G. Katsikas and Others v. A. Konstantinidis and Others, Joined Cases Nos. C-132/91, C-138/91, ECR, 1992. 30 Blanpain R. European Labour Law. 11th ed. Wolters Kluwer, 2008. P. 677. 31 Novella M., Vallauri M. L. Employee Rights on Transfer of Undertakings: Italian Legislation and EC Law // European Law Journal. 2008. Vol. 14. N 1. P. 59.

право их уволить, применяя общие правила увольнений по экономическим причинам. В Словакии, поскольку правопреемство старого и нового работодателей происходит автоматически, работники не могут возражать против перехода к новому работодателю. Тем не менее до и после перехода собственности они имеют право уволиться по собственному желанию с соблюдением обычного срока предупреждения работодателя (два или три месяца — в зависимости от стажа работы у данного работодателя). В большинстве других стран Европейского союза работники имеют возможность выбирать, продолжать работать после смены работодателя в результате перехода либо отказаться. Например, в Германии, если работник возражает против работы на нового работодателя, сохраняются его трудовые отношения со старым. В Норвегии такое же правило применяется в ситуации, когда переход предприятия приводит к серьезному ухудшению условий трудовых договоров работников. В Финляндии работники имеют право расторгнуть в такой ситуации трудовой договор, причем обычный срок предупреждения работодателя об увольнении по собственному желанию в данной ситуации не применяется; работники могут уволиться в любой момент в процессе перехода предприятия. В Польше в такой ситуации применяется сокращенный срок предупреждения работодателя — семь дней. В Испании работодатель выплачивает работнику выходное пособие в размере, предусмотренном для увольнения по инициативе работодателя (полуторамесячная заработная плата за каждый год, который работник проработал у данного работодателя). В Великобритании, наоборот, если работник не согласен продолжать работу у нового работодателя, считается, что он уволился по собственному желанию, а значит, не имеет права на выходное пособие, кроме случаев, когда переход предприятия приводит к ухудшению ранее установленных условий труда. Такое положение законодательства критикуется британскими специалистами32 как серьезное практическое ограничение фундаментальных прав, признанных в судебном решении по делу «Катсикас» (см. выше). Похожая правовая конструкция существует в законодательстве Люксембурга. В Литве, Латвии и Чехии национальное законодательство не предусматривает ситуации отказа работников от перехода к новому работодателю, что толкуется как наличие соответствующей возможности у работников. Действие коллективного договора. Коллективный договор, заключенный старым работодателем, продолжает действовать до истечения своего срока; его стороной становится новый работодатель. При этом условия коллективного договора автоматически распространяются только на тех, кто работал у старого работодателя к моменту передачи предприятия. Помимо трудового и коллективного договоров, новый работодатель должен уважительно относиться к ранее установленным условиям труда, закрепленным в локальных актах старого работодателя, а также в устных условиях труда и действующей практике отношений. Единственным основанием для расторжения трудового договора с работником вследствие передачи предприятия признаются серьезные профессиональные нарушения со стороны работника по причине изменения экономических, технических или организационных условий, вызванных реорганизацией. Информирование и проведение консультаций. В Директиве 2001 года (статья 7) указывается, что перед проведением реорганизации предприятия работодатель обязан проинформировать о ней представителей работников и провести с ними соответствующие консультации. Информирование и консультации должны быть осуществлены в отношении следующих моментов: даты или предполагаемой даты передачи; причин передачи; юридических, экономических и социальных последствий для работников; мер, которые предполагается предпринять 32

Barnard C. EC Employment Law. 3rd ed. Oxford, 2006. P. 662.

в отношении работников. Такая информация должна быть предоставлена «достаточно заблаговременно». Обязанность информирования возлагается и на старого, и на нового работодателя. В случае отсутствия на предприятии представителей работников консультации проводятся непосредственно с работниками. Причем проведение консультаций в соответствии с Директивой 2001 года подразумевает гораздо более жесткие обязательства работодателя, чем в случае учета мотивированного мнения представителей работников, предусмотренного статьями 372 и 373 ТК РФ. Информирование должно быть осуществлено достаточно заблаговременно до реорганизации и в любом случае до того момента, когда решение работодателя о реорганизации станет известно публично. Процедура информирования и проведения консультаций не может нарушать свободу принятия экономических решений работодателем, т. е. в случае несогласия работников с решением о реорганизации работодатель, тем не менее, имеет право провести реорганизацию. Работники, возражающие против реорганизации, имеют право отстаивать свои требования с использованием примирительных процедур и промышленных акций (забастовок, пикетирования и др.). Российское законодательство отличается от этих положений Директивы 2001 года не только невозможностью проведения коллективного трудового спора по поводу предстоящей реорганизации, но и отсутствием обязанности работодателя проводить консультации с представителями работников в случае реорганизации по этому вопросу33. Сохранение представительных органов работников. В статье 6 Директивы 2001 года детально регламентируется проблема сохранения представительных органов работников (прежде всего производственных советов), созданных в реорганизуемом предприятии при смене собственности. В том случае если передаваемое предприятие или его часть продолжают деятельность в качестве автономных единиц, Директивой предусматривается сохранение деятельности представителей работников на тех же условиях, что и до передачи предприятия. При этом должны соблюдаться условия, необходимые для учреждения представительного органа работников (это означает, что действие старого представительного органа не должно препятствовать созданию нового, если этого захотят работники). Если же передаваемое предприятие не сохраняет автономии, работники, имевшие представителей до передачи, должны быть должным образом представлены в течение срока, необходимого для нового учреждения представительства. Обязанность по обеспечению реализации этой нормы возлагается на государственные органы стран — членов ЕС (§ 4 части 1 статьи 6). Аналогичная мера предусмотрена для ситуаций, когда передаваемое предприятие проходит процедуры банкротства. Если полномочия представителей работников прекращаются вследствие передачи предприятия, представители работников сохраняют право на защиту в соответствии с национальным законодательством (часть 2 статьи 6). Сфера действия Директивы 2001 года. Самая сложная проблема, связанная с реализацией Директивы 2001 года, — это вопрос о ее применении к конкретной практической ситуации, определение того, что, собственно, следует считать передачей предприятия по смыслу Директивы. В статье 1 говорится о сфере действия Директивы 2001 года: «(а) Настоящая Директива применяется в отношении любой передачи предприятия, бизнеса или части предприятия или бизнеса другому работодателю в результате юридической передачи или слияния. (b) При условии соблюдения п. «а» и нижеследующих положений настоящей статьи пе33 В случае сокращения численности или штата работодатель обязан в соответствии со статьей 82 ТК РФ заблаговременно сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации. Однако такой орган действует далеко не во всех организациях.

редача по смыслу настоящей Директивы имеет место в случае, если происходит передача хозяйственно-экономической единицы, сохраняющей свою идентичность, означающую организованную совокупность ресурсов, которые имеют своей целью ведение экономической деятельности, вне зависимости от того, носит ли эта экономическая деятельность основной либо вспомогательный характер. (с) Настоящая Директива применяется к государственным и частным предприятиям, участвующим в экономической деятельности, вне зависимости от того, действуют ли они ради извлечения прибыли. Административная реорганизация государственных административных учреждений либо передача функций между государственными административными учреждениями не считаются передачей по смыслу настоящей Директивы» (перевод мой. — Н. Л.). Директива 2001 года не применяется к передаче бизнеса в связи с процедурами банкротства. В таких ситуациях действует Директива ЕС 1980 года 80/987/EEC о защите работников в случае неплатежеспособности их работодателя, пересмотренная в 2002 г.34 Однако некоторые вопросы, связанные с банкротствами, в Директиве 2001 года затрагиваются (см. выше). Как видно из приведенной формулировки, понятие передачи предприятия носит в Директиве 2001 года «круговой» характер. Четкого разъяснения, какую именно ситуацию следует считать передачей по смыслу Директивы, в ее тексте не содержится. Различные варианты решения этой проблемы содержатся в судебной практике Европейского суда справедливости. В результате был выработан ряд критериев относительно того, к каким ситуациям применяется Директива 2001 года. Так, Директива 2001 года безусловно применяется в ситуации, когда «в результате юридической передачи или слияния происходит замена юридического или физического лица, отвечающего за ведение бизнеса и принимающего на себя обязательства работодателя по отношению к работникам предприятия вне зависимости от того, происходит или нет смена собственности в отношении предприятия»35. Для определения того, сохраняет ли предприятие свою идентичность в процессе передачи, как это предусмотрено пункте «b» статьи 1 Директивы 2001 года, суд, с точки зрения Европейского суда справедливости, должен принимать во внимание все обстоятельства, сопутствующие передаче. В частности, суд должен учитывать, передаются ли материальные и нематериальные активы, переходят ли к новому работодателю большинство работников, какова степень сходства деятельности, осуществлявшейся до и после передачи, либо период, в течение которого данная деятельность была прекращена в связи с передачей36. Каждый из перечисленных критериев, с точки зрения Европейского суда справедливости, представляет собой только единичные факторы, и их нельзя использовать изолированно. Для принятия судом решения о том, имела ли место передача в понимании Директивы 2001 года, все эти факторы должны рассматриваться в совокупности. В 1996 г. Европейский суд справедливости рассмотрел дело37, в котором бельгийская компания «Анфо-Моторс», бывшая дилером компании «Форд», объявила своим работникам о том, что с ноября 1987 г. она прекратит свою деятельность. Работники компании были уведомлены, что другая компания — «Новаро34 Council Directive 80/987/EEC of 20 October 1980 on the protection of employees in the event of the insolvency of their employer // Official Journal of the European Union. L 270. 08.10.2002 (http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/ sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=EN&numdoc=31980L0987&model=guichett). 35 H. Berg and J. T. M. Busschers v. I. M. Besselen, Joined Cases Nos. 144 and 145, 1988. 36 Bork International A/S in liquidation and others v. Foreningen of Arbejdsledere i Danmark, acting on behalf of Birger E. Petersen and Junckers Industries A/S, No. 101/87, 1988. 37 Albert Merckx and Partick Neuhuys v. Ford Motor Company Belgium SA, Joined Cases C-171/94 and C-172/94, 1996.

бел» — примет на работу 14 из 64 работников компании «Анфо-Моторс», которые сохранят свои должности, права и обязанности, предусмотренные их трудовыми договорами со старым работодателем. Одновременно с этим компания «АнфоМоторс» разослала письма своим клиентам, в которых содержалась информация о прекращении ее деятельности и рекомендация воспользоваться услугами нового дилера («Новаробел»). Два человека, из числа тех, которым было предложено работать у нового дилера, отказались от новых условий и обратились в суд с исковым заявлением, в котором указывалось, что компания «Анфо-Моторс» не имела права требовать от них работы на другую компанию, в другом месте, с иными условиями труда и без каких-либо гарантий того, что клиентская база либо объем торговли компании будет сохранены. Вопрос, который был задан национальным судом Европейскому суду справедливости, заключался в том, должна ли Директива 2001 года применяться в ситуации, когда одна компания, обладающая правами автомобильного дилера на определенной территории, прекращает свою деятельность, а право дилерства передается другой компании. Если Директива в данной ситуации подлежит применению, следует ли ее толковать таким образом, что она не дает права работнику предприятия, в отношении которого происходит передача, возражать против передачи его прав по трудовому договору? В отношении второго вопроса выше уже отмечалось, что Европейский суд справедливости оставляет его решение на усмотрение национального законодательства. По первому вопросу Европейский суд справедливости, рассмотрев обстоятельства, связанные с передачей предприятия, пришел к выводу о том, что цели дилера по продаже автомобилей остаются прежними, даже если продажи осуществляются под иным наименованием, в иных помещениях и с использованием иного оборудования. Кроме того, не имеет значения то, что продажи осуществляются в другом районе того же города, при условии, что территория осуществления продаж автомобилей остается прежней. Следовательно, к данной ситуации Директива 2001 года должна применяться. Суд также указал, что передача предприятия сама по себе не является основанием для увольнения работников. Однако применение Директивы 2001 года не может быть препятствием для увольнения работников по экономическим, техническим или организационным причинам, обусловливающим изменения в составе персонала предприятия. Для защиты работников в таких ситуациях в настоящее время действует Директива ЕС 1998 года о сближении законодательства государствчленов в отношении коллективных увольнений 98/59 ЕС38. Это означает, что увольнение работников по экономическим причинам не может быть следствием передачи предприятия, а передача, в свою очередь, не может быть препятствием для такого увольнения. Таким образом, Европейский суд справедливости указал на взаимную независимость этих двух процессов. В России эта проблема решена противоположным образом: в части 4 статьи 75 ТК РФ говорится о том, что сокращение численности или штата работников при смене собственника имущества возможно только после государственной регистрации смены собственника. В 1997 г. Европейский суд справедливости рассмотрел дело39, в котором уборщица школы, работавшая в специализированной компании, занимавшейся уборкой, потеряла свою работу после того, как тендер на уборку школы был выигран другой компанией. При этом из восьми работников, ранее непосредственно занимавшихся уборкой, новая компания приняла на работу семерых. Не принятая 38 Council Directive 98/59 ЕС of 20 July 1998 on the approximation of the laws of the Member States relating to collective redundancies // Official Journal of the European Union. L 225/16. 12.08.1998. — См текст на рус. яз.: www. trudsud.ru/ru/docs/legislation/A7. 39 Ayse Süzen v. Zehnackeer Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice, C-13/95, 1997.

на работу уборщица посчитала, что в данном случае имела место передача предприятия. Суд указал: сам факт, что функции по уборке стали исполняться другой компанией, выигравшей конкурс, еще не означает, что произошла передача предприятия по смыслу Директивы 2001 года, поскольку понятие предприятия не может быть сведено лишь к деятельности, которую это предприятие осуществляет. В расчет также должны приниматься и иные факторы, такие как переход рабочей силы, управляющего персонала40, управленческих методов, операционных ресурсов. Однако национальному суду при определении применимости Директивы 2001 года следует принимать во внимание также тип предприятия и вид деятельности, о которых идет речь. В некоторых видах деятельности, основанных прежде всего на интенсивном использовании труда, переход большинства работников предприятия на работу к новому работодателю может означать сохранение идентичности с точки зрения Директивы. Таким образом, Европейский суд справедливости оставил решение вопроса о том, имела ли место в данном случае передача предприятия, на усмотрение национального суда. Это решение было подвергнуто критике специалистами41 за невнятность и нелогичность (см. об этом далее). В ситуациях, когда деятельность работодателя не связана с использованием существенных материальных или нематериальных активов42, для установления факта передачи предприятия нет необходимости передачи таких активов — достаточно факта передачи к новому подрядчику существенной части персонала. Директива может применяться и в противоположной ситуации, когда новый подрядчик использует существенную часть активов старого подрядчика, но при этом отказывается нанимать кого-либо из персонала старого подрядчика43. Данный случай, а также некоторые другие дела, рассмотренные Европейским судом справедливости, продемонстрировали, что для применения Директивы 2001 года нет необходимости существования каких-либо договорных отношений между участниками передачи предприятия. Если новое предприятие выиграло конкурс на осуществление подряда, заместив другое предприятие и начав использовать труд его работников либо существенные активы первого предприятия, в его отношении Директива может быть применена. В одном из дел Европейский суд справедливости сформулировал признаки, которые, с его точки зрения, свидетельствуют о наличии передачи бизнеса44. Суд указал, что Директива 2001 года применяется, если выполняются три условия: 1) передача приводит к смене работодателя; 2) передача касается предприятия, бизнеса или части бизнеса; 3) передача является результатом контракта. Контракт при этом, как это видно из предыдущего примера, не обязательно должен быть заключен между участниками передачи предприятия: Директива применяется и в ситуации, когда каждое из предприятий отдельно заключало договоры, приводящие к оказанию и прекращению оказания услуг. В последнем решении Европейский суд справедливости обобщил два подхода (или теста), использовавшихся национальными судами для определения того, имел ли место переход предприятия. Первый принято называть тестом деятельности (англ. activity test). Он заключается в том, что переход считается состоявшимся в том случае, если новый работодатель занимается в основном той же 40 В схожем деле (Temco Case C-51/00, 2002) суд уточнил, что Директива применяется в подобной ситуации, если происходит переход существенной части персонала к новому работодателю. При определении того, что считать существенной частью, судам следует руководствоваться количеством работников, а также их квалификацией. 41 См. об этом: Jeffery M. European Union Developments. European Labor Laws Relating to Business Restructuring // Comparative Labor Law and Policy Journal. 2003. Vol. 24. Issue 4. P. 690–691. 42 Oy Liikene Ab v. Pekka Liskojärvi and Pentti Juntunen, Case C-172/99, 2001. 43 Carlito Abler and Others v. Sodexho MM Catering Geselschaft mbh, Case C-340/01, 2003. 44 Temco Case C-51/00, 2002.

деятельностью, что и старый (как в описанном выше деле «Форд»). Второй тест называется тестом активов (англ. assets test). В соответствии с этим тестом переход имеет место в случае, если произошел переход существенной части активов (движимых или недвижимых) от одного работодателя к другому. Оба этих теста были выработаны судами до того, как широкое распространение в экономической деятельности получил аутсорсинг, т. е. передача определенных бизнеспроцессов или вторичных функций предприятия для выполнения другой компанией, специализирующейся на таких услугах (например, компании, специализирующиеся на уборке помещений, доставке обедов в офис, выполнении бухгалтерской работы и т. д.). При применении к ситуациям аутсорсинга теста деятельности (как в описанном выше деле «Сюзен», касавшемся труда уборщицы, работавшей в специализированной компании по уборке) переход предприятия практически всегда будет иметь место. В случае же применения теста активов решение суда будет зависеть от факта перехода активов. Несмотря на то что официальная позиция Европейского суда справедливости заключается в сочетании обоих тестов, т. е. использовании еще одного, многофакторного теста, на практике из ряда решений Суда следует, что он ограничивается только одним из них. Например, в деле «Сюзен» Европейский суд справедливости однозначно отказался от использования теста деятельности. Таким образом, несмотря на то что Европейский суд справедливости заявляет о необходимости использования многофакторного теста (т. е. суд должен ориентироваться и на факт перехода активов, и на факт сохранения вида деятельности), в определенных случаях он руководствуется только одним из факторов. Такие ситуации возможны, с точки зрения Суда, в тех случаях, когда предприятие может действовать без существенных материальных активов, а основной актив, находящийся в его распоряжении, — это сами работники. Несмотря на отсутствие прямого указания в Директиве 2001 года, Суд фактически делит работодателей на две категории: тех, для деятельности которых ключевым фактором являются не материальные активы, а человеческий труд, и всех остальных. Разумеется, этот подход нельзя назвать облегчающим применение Директивы 2001 года для национальных судов ЕС. Так, в упомянутом выше деле «Аблер» национальный суд пришел к выводу о том, что переход собственности по смыслу Директивы в деле не имел места, апелляционный суд принял решение, что переход произошел, а Европейский суд справедливости — что перехода все-таки не было. Стоит отметить, что проблема применения различных тестов для определения, того имел ли место переход собственности в отношении предприятия, не уникальна для Европейского Союза. Так, австралийские суды в подобных ситуациях для применения национального законодательства пользуются схожими тестами, называемыми по-иному45. Национальная судебная практика и законодательство в некоторых случаях толкуют понятие перехода собственности еще более расширительно. Так, статья 2112 итальянского ГК сформулировала переход предприятия с точки зрения защиты прав работников как «любую операцию, которая приводит к смене владения организованного экономического предприятия, в результате юридического перехода или слияния <…> вне зависимости от контрактных соглашений или мер, в результате которых произошел переход, включая узуфрукт и лизинг предприятия»46. Не очень понятно, применяется ли Директива 2001 года в отношении сезонного бизнеса. Европейский суд справедливости рассмотрел дело, связанное с деятельностью отеля, открытого в течение определенного периода года, а в осталь45 См. об этом: Vranken M. Transfer of Undertakings in Australia and New Zealand: How Suitable is the European Regulatory Approach for Exportation? // The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations. 2005. Vol. 21. Issue 2. P. 233. 46 Il Codice Civile Italiano, Art. 2112 (www.altalex.com/index. php?idnot=36498).

ное время закрывающегося47. При рассмотрении дела было указано, что национальный суд, рассматривая вопрос о передаче предприятия при таких обстоятельствах, должен учитывать все относящиеся к делу аспекты. В частности, должно учитываться то, что во время передачи предприятия у отеля фактически не было трудовых отношений с какими-либо работниками. Однако сам по себе этот факт, рассматриваемый отдельно от иных обстоятельств дела, еще не означает невозможности применения Директивы в отношении сезонного бизнеса. То, что передающий и принимающий бизнес работодатели могут принадлежать одному и тому же собственнику, находиться в одном месте и управляться одними и теми же руководителями, не может ограничить применение Директивы 2001 года к таким предприятиям. Соответствующее дело было рассмотрено Европейским судом справедливости применительно к ситуации, когда компания, являющаяся подразделением холдинга, заключила субконтракт с другим подразделением холдинга на выполнение работ, ранее выполнявшихся первым подразделением48. В том случае, если нет сомнений, что имела место передача предприятия по смыслу Директивы 2001 года, это не означает, что ее положения будут применяться ко всем работникам, так или иначе связанным с передаваемым предприятием. Так, в одном из дел Европейским судом справедливости было указано, что Директива 2001 года не применяется в отношении работников, которые, не будучи занятыми непосредственно на передаваемом предприятии, выполняли определенные обязанности, которые подразумевали использование активов передаваемого предприятия49. При этом такие работники имели трудовые договоры, подразумевающие выполнение работы в других структурных подразделениях работодателя, которые не передавались. Суд пришел к следующему выводу: в случае передачи части предприятия, для того чтобы определить, в отношении каких работников применяется Директива, необходимо установить основное место выполнения их трудовых обязанностей. Если это место выполнения работы передается новому работодателю, в отношении этих работников Директива подлежит применению. Понятие перехода предприятия в национальном законодательстве стран ЕС. В Австрии операции, которые приводят к передаче только хозяйственных функций, юридически отграничиваются от передачи предприятия по смыслу Директивы 2001 года и называются функциональной передачей (нем. Funktionsnachfolge). Такая функциональная передача не предполагает правопреемства работодателей, как это предусматривается Директивой 2001 года. Схожий подход используется и в Германии. К «функциональным передачам» по австрийскому законодательству относится разделение операционных обязанностей без передачи материальных или нематериальных активов, в случае если в новое предприятие переходит менее 10 % работников. Однако если происходит передача лицензий, патентов, авторских прав, логистических систем, специализированных компьютерных программ и т. п., ситуация, скорее всего, будет признана переходом предприятия. В ситуациях аутсорсинга возможно признание как «функционального перехода», так и передачи предприятия. Не будет считаться переходом предприятия ситуация, когда компания, пользующаяся аутсорсингом, имеет возможность самостоятельно осуществлять хозяйственную деятельность, в отношении которой использован аутсорсинг, обладает для этого необходимыми специальными сведениями, персоналом и активами. В Люксембурге судебная практика исходит из необходимости перехода как активов, так и функций. 47

Landesorganisationen for Tjenerforbunket i Danmark v. Ny Molle Kro, No. 276/86, 1987. G. C. Allen and Others v. Amalgamated Construction Co. Ltd., Case C-234/98, 1999. 49 Claude Rotsaett de Hertaing v. Benoidt SA, in liquidation and others, Case C-305/94, 1996. 48

В Польше Верховный суд для признания факта перехода предприятия исходит из того, что между переходящей частью бизнеса и работником должна иметься «определенная связь». Кроме того, с точки зрения Верховного суда Польши, чтобы констатировать факт перехода, необходимо удостовериться в том, что старый работодатель более не нуждается в работнике, а новый — нуждается. Такой подход представляется неудачным, поскольку переход предприятия сам по себе может быть мотивирован желанием работодателя избавиться от «лишних» работников, при этом он избегает дорогостоящей процедуры сокращения штата. Чешское законодательство касается вопроса передачи не бизнеса или его части, как указывается в Директиве 2001 года, а деятельности или ее части, т. е. понятие перехода предприятия интерпретируется более широко. Определяющим признаком перехода предприятия считается способность правопреемника продолжать ту же деятельность, что осуществлялась до перехода. В отношении аутсорсинга законодательство о переходе предприятия в этой стране не применяется. Такая же ситуация в Словакии и Испании. Реорганизация государственных органов, а также смерть работодателя — физического лица не считаются переходом и регулируются отдельными нормами ТК Чехии. Аналогичная ситуация существует в Финляндии и Германии. В Испании принято говорить об объективных и субъективных критериях, позволяющих судить о факте перехода предприятия. Под объективными критериями принято понимать переход факторов, касающихся собственно компании — с использованием практики Европейского суда справедливости по этому вопросу, а под субъективными понимается замена одного работодателя другим. Интересен подход к критериям перехода предприятия, использующийся в Швеции. Шведский трудовой суд разделил критерии, выработанные Европейским судом справедливости для определения факта перехода, на необходимые и достаточные. К необходимым критериям относится сохранение типа бизнеса, идентичности предприятия, факт перехода клиентов, длительность перерыва в хозяйственной деятельности во время перехода. Переход материальных или нематериальных активов, а также большинства работников относится к достаточным критериям. В случае если имеются все необходимые условия перехода, для признания факта перехода достаточно наличия хотя бы одного из достаточных критериев. Для определения понятия предприятия шведские трудовые суды пользуются критерием организационного единства. Если работники предоставлены предприятию агентством занятости и распределены среди других работников, работающих по стандартным трудовым договорам, скорее всего, в их отношении факт организационного единства признан не будет. Несмотря на то что Директива 2001 года не распространяется на случаи реструктуризации полномочий органов власти, шведский закон распространяется и на эти случаи. Британский подход к определению перехода предприятия — один из самых широких среди стран Европейского союза. Помимо предусмотренного Директивой 2001 года собственно перехода предприятия, британское Положение о передаче предприятий (защита найма) 2006 года50 применяется и в отношении так называемой «смены в оказании услуг» (англ. service provision change). Смена в оказании услуг — это передача работы от одного подрядчика к другому, а также выполнение работ, ранее исполнявшихся сторонними подрядчиками, с помощью своих собственных сотрудников. В некоторых ситуациях против применения По50 Statutory Instrument 2006 No. 246. The Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 2006. UK Office of Public Sector Information site: www.opsi.gov.uk/si/si2006/20060246.htm.

ложения о передаче предприятий возражают как оба работодателя, так и сами работники. Например, рекламное агентство может потерять контракт с клиентом, который будет передан клиентом другому рекламному агентству. В отношении работников, занятых соответствующим контрактом у первого агентства, будет действовать положение 2006 года, несмотря на то что это агентство не хочет терять своих сотрудников, другое агентство не хочет принимать на работу новых работников, а сами работники желают продолжать работать у старого работодателя. Более того, клиент старого агентства, возможно, расторг с ним контракт потому, что его не устраивала работа того персонала, который должен перейти к другому агентству и снова работать для этого клиента. В таких ситуациях необходимость применения Положения 2006 года зачастую просто игнорируется всеми сторонами. В Швеции также применяется схожая концепция «смены в оказании услуг». В Дании законодательство о переходе предприятия применяется и в ситуациях, когда не происходит смены собственника: для признания факта перехода достаточно того, что изменяется фактическое руководство предприятием. Понятие перехода предприятия распространяется и на такие специфические виды перехода, как аренда, лизинг, подрядные договоры, аутсорсинг, франчайзинг и др. В отличие от Европейского суда справедливости, придерживающегося позиции, согласно которой переход предприятия должен обязательно основываться на контракте, датская судебная практика исходит из того, что фактической передачи руководства предприятием достаточно. В финских правовых актах не содержится исчерпывающего определения перехода предприятия; факт перехода определяется судебной практикой, как правило, на основе следующих факторов: а) наличие юридической связи (т. е. контракта) между старым и новым работодателем (т. е. более узко, чем это признается Европейским судом справедливости, считающим, что такой контракт необязательно должен быть заключен между сторонами перехода); б) «оперативная идентичность» бизнеса; в) продолжение хозяйственной деятельности после перехода без существенного перерыва; г) смена работодателя. Новые члены Европейского союза, для которых нормы трудового права ЕС являются непривычными, столкнулись с трудностями при имплементации Директивы 2001 года. Так, латвийское законодательство критикуется за то, что положения закона 2002 года, именующегося Законом о труде, слишком расплывчаты в вопросе передачи предприятия и в отрыве от непосредственного текста Директивы 2001 года и практики Европейского суда справедливости могут привести к неверной интерпретации ее положений51. Под предприятием в латвийском законе понимается не определенная в каком-либо законе «организационная единица» — термин, который, судя по юридическому контексту, имеет иное значение, чем то, которое используется в отношении понятия «предприятие» по смыслу Директивы 2001 года. Кроме того, латвийский закон критикуется в связи с неудачной формулировкой понятия перехода предприятия: в дефиниции указывается, что переход осуществляется на основе соглашения, а это может привести к выводу о том, что такое соглашение должно быть заключено непосредственно между старым и новым работодателем. Это противоречит интерпретации Директивы Европейским судом справедливости. Некоторые страны, не входящие в Европейский союз, но ориентирующиеся на европейское законодательство, пользуются Директивой 2001 года для принятия законов, касающихся перехода собственности в отношении предприятия. Так, в Сербии с учетом Директивы был принят закон52, несколько более простой 51

Ius Laboris. Transfer of Undertakings. 2007. P. 43. Закон о раду // Службени гласник. 25. 2005 (www.parlament.sr.gov.yu/content/cir/akta/akta_detalji. asp?Id=208&t=Z#). 52

по содержанию и узкий по сфере действия, нежели положения Директивы и судебной практики по ее применению. В случае банкротства в большинстве стран ЕС (например, в Австрии, Норвегии, Румынии и Финляндии) не происходит автоматического правопреемства. Во всех правовых системах стран ЕС продажа акций или долей в юридических лицах не признается передачей предприятия. Непризнание продажи акций и долей переходом предприятия имеет практическое значение в свете отсутствия необходимости информировать работников об этом и вести консультации с их представителями. Тем не менее продажа контрольного пакета акций юридического лица может быть признана вопросом, входящим в сферу действия другой директивы ЕС — Директивы 2002 года об информировании работников и проведении консультаций с их представителями53. Латвийское законодательство о переходе предприятия не применяется в отношении морских судов. В шведском Законе «О защите найма», наоборот, содержится прямое указание о его применении к морскому судоходству. Имплементация Директивы 2001 года. Директива подлежит имплементации во внутреннее законодательство государств Европейского союза посредством принятия соответствующих законов (в подавляющем большинстве стран, например в Великобритании, Германии, Нидерландах, Польше, Франции, Чехии и др.) или социально-партнерских соглашений, например в Бельгии. В тексте самой Директивы указывается, в каких вопросах национальное законодательство, имплементирующее Директиву 2001 года, может устанавливать особенности применения Директивы. Такие нормы-изъятия можно разделить на две основные группы. Первая группа — это те положения, которые направлены на повышение гибкости применения Директивы и установление определенных изъятий, облегчающих применение Директивы 2001 года работодателями. Вторая группа норм, наоборот, предоставляет возможность государствам-членам предусмотреть более жесткую защиту работников исходя из сложившихся национальных условий. К первой группе относятся следующие права государств-членов: — ограничивать или не ограничивать срок сохранения действия коллективного договора после перехода собственности (статья 3 (1); при этом срок действия коллективного договора после перехода не может быть менее одного года; — иметь возможность установления определенных категорий работников, в отношении которых не будет применяться правило о том, что изменение собственника имущества предприятия не является основанием для увольнения (статья 4 (1); — принимать решение вопроса о том, применять ли основные положения Директивы (т. е. статьи 3 и 4) в отношении процедуры банкротства в тех случаях, когда активы работодателя фактически прекращают свое существование (имеется в виду конкурсное производство); в данной ситуации Директива применяется кроме случая, если государство — член ЕС решит ее не применять (статья 5 (1); — право профсоюзов обсуждать изменение условий трудовых договоров работников переходящего предприятия в стадии банкротства с целью сохранения рабочих мест (статья 5 (2) b); общим правилом, как уже отмечалось выше, является сохранение всех условий трудовых договоров и недопустимость их пересмотра в связи с переходом предприятия;

53 Directive 2002/14/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 2002 establishing a general framework for informing and consulting employees in the European Community — Joint declaration of the European Parliament, the Council and the Commission on employee representation // http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/ sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=EN&numdoc=32002L0014&model=guichett.

— допускать или не допускать изъятия в отношении перехода отдельных неисполненных денежных обязательств от старого работодателя, проходящего процедуры банкротства, к новому (статья 5 (2) а). Ко второй группе относятся следующие права государств-членов: — устанавливать или не устанавливать солидарную ответственность старого и нового работодателя по обязательствам в отношении работников в течение определенного срока (статья 3 (1); см. об этом выше); — обязывать или не обязывать старого работодателя информировать о своих правах и обязательствах, о которых должен быть проинформирован новый работодатель, не только самог? нового работодателя, но и работников переходящего предприятия (статья 3 (2); — несмотря на то что в статье 3(4) предусматривается, что обязательства по выплате дополнительных (по отношению к государственным) корпоративных пенсий по старости, инвалидности или по случаю потери кормильца, установленных старым работодателем, не подлежат передаче новому работодателю, национальное законодательство может установить изъятие из этого правила; — статья 8 Директивы предусматривает право государств-членов устанавливать в своем законодательстве и коллективных договорах любые нормы, касающиеся перехода предприятия, более благоприятные для работников, чем те, которые предусмотрены Директивой. Наконец, особый случай представляет собой статья 7 (3) Директивы. В ней указывается, что страны, законодательство которых предусматривает не консультативные, а согласительные права представителей работников, включающие возможность обжаловать решения работодателя в специализированных арбитражных органах, имеют право законодательно ограничить обязанность работодателя по информированию и проведению консультаций с представителями работников о предстоящем переходе предприятия. Тем не менее, если переход предприятия может привести к серьезным негативным последствиям для существенного количества работников, информирование и консультации должны быть осуществлены. Эта норма, с одной стороны, направлена на более гибкое применение положений Директивы 2001 года, а с другой — такое изъятие применяется только в отношении государств, законодательство которых более жестко защищает права представителей работников, чем в большинстве стран ЕС. Например, это касается Германии, в которой производственные советы обладают правом совместного принятия решений с работодателем по ряду вопросов (нем. mitbestimmung)54. Немецкое законодательство предусматривает, что в случае передачи предприятия предприниматель обязан согласовать с работниками так называемый план уравнивания интересов (interessenausgleich) либо социальный план (sozialplan)55. Отдельная Директива ЕС, принятая в 1982 г., посвящена случаям реорганизации компаний в форме разделения56. Поскольку в статье 11 этой Директивы содержится прямая ссылка на Директиву о передаче предприятий 1977 года, замещенную Директивой в 2001 г., на случаи разделения юридических лиц с ограниченной ответственностью распространяются положения Директивы 2001 года. Перспективы совершенствования российского законодательства. Многие из описанных положений Директивы ЕС 2001 года и судебной практики Ев54 См. об этом подробнее: Лютов Н. Л. Производственные советы на предприятиях (опыт развитых стран Европы) // Труд за рубежом. 2003. № 2. С. 49–69. 55 Ius Laboris. P. 39. 56 Sixth Council Directive 82/891/EEC of 17 December 1982 based on Article 54(3)(g) of the Treaty, concerning the division of public limited liability companies [1982] // OJ L378/47 (http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc ?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=EN&numdoc=31982L0891&model=guichett).

ропейского суда справедливости могут послужить хорошим ориентиром для модификации российского трудового законодательства, особенно с учетом необходимости соблюдения социальной и экономической стабильности в условиях экономического кризиса. Эти положения не ограничат экономическую свободу работодателя, а будут направлены на недопущение злоупотреблений с его стороны и на защиту работников в сложной для них ситуации реорганизации предприятий. Очевидно, что в настоящее время российское законодательство в вопросе защиты прав работников при смене собственника имущества организации содержит недопустимо расплывчатые формулировки и его крайне трудно применить на практике. Статья 75 ТК РФ, несомненно, представляет собой образец гибкости в правовом регулировании труда по сравнению с аналогичными нормами трудового права ЕС57. Однако в данном случае приходится констатировать наличие «гибкости» в плохом смысле слова: не как возможности оптимальной организации бизнеса работодателем, а как лазейки для злоупотреблений в отношении работников и лишения их важнейших трудовых прав. Мировой опыт демонстрирует, что гибкое трудовое законодательство способно стимулировать экономику в условиях роста. Во время экономического спада государства, где работодатель в меньшей степени связан защитными нормами законодательства, быстрее лишаются рабочих мест, поскольку производство сохраняется там, где сокращение рабочих мест тем или иным способом само по себе затруднительно и затратно. Как показывает практика применения Директивы ЕС 2001 года, достаточно сложно выработать единые критерии того, какие именно ситуации следует понимать под передачей предприятия. Не только национальные суды, но и Европейский суд справедливости не всегда единообразно применяет Директиву. Однако задача, поставленная перед европейским законодательством и правоприменением в этом вопросе, более сложна, чем поставленная перед национальным законодательством России, поскольку ЕС приходится иметь дело с различными правовыми системами государств-членов. Между тем, как показывает европейская судебная практика, данная проблема решаема. Может быть решена она и в нашей стране. Защита в отношении работников должна распространяться не только непосредственно при смене собственности имущества организации, но и в иных ситуациях, на которые в Европейском союзе распространяется Директива 2001 года. Поскольку вопросов, связанных с проблемой передачи сохранения прав работников при передаче предприятия довольно много, в ТК РФ должна содержаться отдельная глава, посвященная правовому регулированию данной проблемы. Самое сложное и важное, что должно содержаться в этой главе, — это понятийный аппарат. Для определения того, в отношении каких ситуаций должна применяться соответствующая глава, необходимо определение терминов «передача предприятия» и «предприятие». Как видно из проведенного исследования, нынешний термин «смена собственника имущества организации» не только недостаточно ясен, но и слишком узок. Представляется, что в законе должно быть следующее определение передачи предприятия:

57 Чаще в российской литературе по трудовому праву можно встретить упоминания о необходимости повышения гибкости правового регулирования труда для того, чтобы соответствовать неким «западным» стандартам. Вопрос, рассмотренный в данном исследовании, может быть иллюстрацией того, что многие положения отечественного законодательства уже представляют собой образец излишней и явно необоснованной «гибкости» в регулировании труда.

«Передача предприятия — смена собственника имущества организации, изменение подведомственности организации или ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование), а также переход собственности или иных исключительных прав в отношении предприятия или части предприятия. Передачей предприятия признается также прием на работу более половины работников, ранее занятых у другого работодателя. Переход права собственности в отношении акций, долей и паев хозяйственных товариществ и обществ не является передачей предприятия».

Вряд ли в законе можно предусмотреть формулировку, достаточно гибко отражающую большую или меньшую зависимость отдельных видов деятельности от трудовых ресурсов либо от материальных активов (см. выше о судебной практике Европейского суда справедливости по этому поводу). В качестве минимальной нормы, в любом случае позволяющей говорить о наличии передачи предприятия, можно оставить оговорку о том, что если более половины работников перешло к новому работодателю, то передача предприятия имеет место. Более специфические критерии передачи предприятия могут быть установлены Верховным судом РФ с учетом приведенного выше опыта, имеющегося у Европейского суда справедливости. Термин «предприятие», как представляется, должен быть определен следующим образом: «Предприятие — совокупность функционально обособленных материальных и нематериальных активов, с помощью которых осуществляется экономическая деятельность». Такое определение не совпадает с определениями предприятия не только как субъекта гражданского права, но и как объекта права в соответствии со статьей 132 ГК РФ. В указанной статье речь идет, во-первых, исключительно об имущественном комплексе, подлежащем регистрации в качестве объекта недвижимости, и, во-вторых, о том, что этот имущественный комплекс может быть использован только для предпринимательской деятельности. Предлагаемое определение предприятия для целей ТК РФ несколько шире. Во-первых, в него включаются и нематериальные активы и права; собственно, речь идет не о предприятии как объекте недвижимости, а о предприятии как деятельности. Во-вторых, предприятие в предлагаемой формулировке не ограничивается коммерцией, а может быть связано с любой экономической деятельностью. То, какие конкретно предприятия можно считать обособленными с точки зрения данной дефиниции, в законе сформулировать не представляется возможным. Соответствующие критерии также должны быть определены Верховным судом РФ. Кроме того, в закон следует ввести понятие «часть предприятия», подразумевающее, что такая часть организационно, или экономически, или функционально автономна от другой части. В отношении передачи части предприятия должны действовать те же нормы, что и в отношении передачи предприятия в целом. В законе также должно содержаться определение понятия «переходящие работники», поскольку от того, включается ли конкретный работник в эту категорию, будет зависеть применение к нему соответствующей главы ТК. В это понятие должны включаться работники, условия трудовых договоров которых затрагиваются передачей предприятия, за исключением руководителя организации — передающего работодателя, его заместителей и главного бухгалтера. Очевидно также, что в законе должно содержаться определение передающего работодателя как физи-

ческого или юридического лица, перестающего быть работодателем в результате передачи предприятия, а также принимающего работодателя, наоборот, становящегося работодателем в результате передачи предприятия. Для исчисления сроков, связанных с передачей предприятия, в законе должны быть определены дни начала и окончания передачи предприятия, как, соответственно, дня, когда вступают в силу правовые акты, на основании которых начинается или происходит передача предприятия, и дня, когда завершается передача предприятия. Помимо разработки более четких критериев в отношении того, что следует считать переходом предприятия, в ТК РФ необходимо включить четкую и недвусмысленную норму, предусматривающую правопреемство нового собственника имущества в качестве нового работодателя. Основная защитная мера в отношении работников, которая должна быть закреплена в законе, — это запрет увольнения в связи с переходом предприятия. Следует также установить презумпцию, в соответствии с которой бремя доказывания того, что увольнение работника незадолго до перехода предприятия не было связано с переходом, возлагается на работодателя. На тот случай, если работник, не желающий работать с новым работодателем, принимает решение уволиться по собственному желанию, в законе должна быть предусмотрена норма о выплате ему выходного пособия. Если же работник сможет доказать, что был вынужден написать заявление об увольнении по собственному желанию под давлением работодателя, такой работник должен иметь право продолжить работу у нового работодателя с получением компенсации морального вреда либо, по своему выбору, получить крупную (в размере годовой средней заработной платы) фиксированную компенсацию со стороны работодателя. Представляется также необходимым закрепить положение, в соответствии с которым изменения условий трудового договора, ухудшающие положение работника вскоре после смены собственника имущества организации, даже если они были осуществлены с согласия работника, должны признаваться ничтожными, если согласие работника было получено под давлением работо дателя. Имеет смысл также установить солидарную ответственность старого и нового работодателя в случае, когда работник увольняется в связи с передачей предприятия или когда допускается нарушение процедуры передачи. Очевидно также, что необходима норма, предусматривающая обязанность и старого, и нового работодателя заблаговременно информировать работников о предстоящей смене собственника, а также проводить с представителями работников консультации по этому поводу. Работники должны иметь возможность реального обсуждения этого вопроса, серьезно затрагивающего их положение. Если у работников нет представителей, консультации должны проводиться обоими работодателями непосредственно с работниками — путем созыва общего собрания (конференции). Каждая первичная профсоюзная организация, представляющая хотя бы 10 % переходящих работников, должна иметь право на информирование и осуществление консультаций по вопросу передачи предприятия. В случае отсутствия согласия с работодателем работники должны иметь право инициировать коллективный трудовой спор по поводу соответствующих планов работодателя и использовать право на забастовку. Кроме того, в законе должны содержаться нормы, предусматривающие сохранение статуса представителей первичной профсоюзной организации, а также других представителей работников до, в течение и после передачи предприятия. Соответствующая статья может быть сформулирована следующим образом:

«При передаче предприятия первичные профсоюзные организации или иные представители работников передающего работодателя сохраняют свои отношения с работниками и автоматически становятся первичными профсоюзными организациями или иными представителями работников принимающего работодателя на тех же условиях, что были установлены до передачи предприятия. В случае передачи части предприятия первичные профсоюзные организации сохраняют отношения со всеми своими членами вне зависимости от того, являются ли они переходящими работниками или нет».

Норма, предусмотренная в части 5 статьи 43 ТК РФ, в которой указывается, что коллективный договор сохраняет свое действие в течение трех месяцев со дня смены собственника, должна быть изменена таким образом, чтобы коллективный договор продолжал свое действие в отношении нового работодателя до истечения срока соответствующего коллективного договора. Такая норма присутствовала ранее в советском законодательстве58. Представляется, что не только работники, но и основная часть работодателей, намеренная честно вести хозяйственную деятельность, должна быть заинтересована в принятии соответствующего закона. Добросовестным работодателям выгодны ясность и предсказуемость правил ведения бизнеса. В настоящий же момент существующие положения закона не гарантируют работодателям «избавления» от «старых» работников, а лишь дают преимущества тем из них, которые пытаются получить конкурентные преимущества не за счет собственной эффективности, а за счет поиска лазеек в некачественном законодательстве. Четкое понимание последствий сохранения прав работников при смене собственника имущества организации позволит точно планировать действия по реструктуризации своего бизнеса, конкуренция на рынке будет более открытой. Гораздо хуже для работодателя нынешняя ситуация, когда он вынужден выбирать между «перестраховкой» в отношении неясно сформулированных правовых норм и риском длительных судебных разбирательств с работниками с неопределенными и мало предсказуемыми перспективами. Помимо установления четких правил перехода предприятия, работодателю могут быть предоставлены и прямые преимущества: так, представляется чрезмерной нынешняя компенсация руководителю организации, его заместителям и главному бухгалтеру в размере трехмесячного заработка в случае расторжения трудового договора в связи со сменой собственника имущества организации (статья 181 ТК). С учетом того, что с высокопоставленными сотрудниками организации подобного рода условия вполне реально обсуждаются при заключении трудовых договоров, в законе вполне можно ограничиться компенсацией в размере среднего месячного заработка. Кроме того, нынешний мораторий на сокращение численности или штата организации в процессе смены собственника имущества организации (часть 4 статьи 75 ТК) можно отменить при условии наличия солидарной ответственности передающего и принимающего работодателей. Сокращение штата работников в значительном количестве случаев может не быть связано с передачей предприятия, и нормы о защите прав работников в данном случае могут существовать независимо, не налагая излишних ограничений в отношении работодателя. Преимущества такой модификации ТК РФ для государственной экономики заключаются в сохранении рабочих мест и налоговых поступлений. Для работников же выгоды очевидны. 58 См. об этом: Лушникова М.В., Лушников А. М. К проблеме формирования новых институтов общей части трудового права. С. 109.

Состояние и перспективы реформирования законодательства о труде, социальном обеспечении и профсоюзах Меня попросили подготовить информацию для конференции. Такая работа была проделана. Постараюсь достаточно сжато довести ту информацию, которая вас наверняка интересует. Мы обсуждали вопросы изменения трудового законодательства еще на прошлой конференции и даже принимали определенные документы по этой теме. На прошедшем между конференциями Совете Ассоциации мы обсуждали тему реформирования трудового законодательства и тех возможностей, которые Ассоциация имеет для применения своих сил и участия в такой работе. В связи с этим хотелось осветить некоторые моменты. Еще в конце 2008 г., когда слово «кризис» звучало очень редко, на официальном правительственном уровне чиновБабич Олег Борисович, ники старались его не произносить и даже средствам масзаведующий юридическим совой информации запрещали говорить о том, что у нас отделом ФПАД России, заместитель председателя в стране кризис, очень широко обсуждался вопрос о том, Федерации профсоюзов России что уже настала пора реформировать серьезным образом трудовое законодательство. С этим были согласны все стороны, по крайней мере, две стороны трехстороннего социального партнерства, т.е. работодатели и работники. В недрах Федерации независимых профсоюзов России были разработаны три крупных законопроекта по внесению изменений в трудовой кодекс, в гражданский процессуальный кодекс и федеральный закон о профессиональных союзах, в случае принятия которых мы бы имели в значительной мере иное трудовое законодательство, нежели мы имеем сейчас. Данные законопроекты широко обсуждались как в прессе, так и в ряде общественных государственных институтов, в том числе на пленарном заседании Общественной палаты. Были определенные замечания и одобрения. Ряд членов нашей Ассоциации пытались в связи с данными законопроектами писать свои отзывы, поправки. И даже вашим покорным слугой по просьбе ряда депутатов Государственной думы был подготовлен альтернативный законопроект по 61 главе Трудового кодекса. Но после того как кризис в России был признан официально, а также после того как стороной работодателя была озвучена идея о том, что надо в Трудовой кодекс внести поправку о том, чтобы все выходные пособия взяло на себя государство, сторона социального партнерства в лице ФНПР (видимо, сильно испугавшись), сразу сказала: «Нет, давайте мы сейчас, срочно, в связи с кризисом, примем мораторий на такие крупные изменения». И вопросы по таким глобальным изменениям в трудовом законодательстве были забыты. На сегодняшний день в Государственной думе на рассмотрении в той или иной стадии находятся шесть законопроектов, касающихся трудовых отношений. Самый крупный и серьезный законопроект (вы, может быть, слышали: и в прессе об этом писали, и по телевидению выступления были) — это внесенная Президентом Россий-

Бабич О. Б. Состояние и перспективы реформирования законодательства о труде, социальном обеспечении и профсоюзах

ской Федерации на ратификацию в Государственную думу Европейская социальная хартия. Сейчас она находится на рассмотрении в первом чтении. Сразу надо сказать: поскольку она внесена Президентом, то скорее всего будет принята. Вопрос — насколько быстро? Скорее всего, до конца года Хартия будет одобрена Государственной думой, Советом федерации и подписана Президентом. Коротко о данном документе. Европейская социальная хартия открыта для подписания государствами 3 мая 1996 г. Наряду с Европейской конвенцией о защите прав человека, которая ратифицирована Российской Федерацией 30 марта 1998 г., Хартия является одним из наиболее важных документов Совета Европы в сфере обеспечения прав человека. Хартия подписана от имени Российской Федерации 14 сентября 2000 г. Надо сказать, что ратификация данного документа является выполнением одного из обязательств Российской Федерации, которые взяты нашим государством при вступлении в Совет Европы в феврале 1996 г. У Европейской социальной хартии имеется свой собственный контрольный механизм, который предполагает регулярное представление всеми государственными членами докладов о выполнении обязательств, взятых на себя при ее ратификации. При этом надо отметить, что присоединение государства — члена Совета Европы к Хартии и ратификация этого документа не создает для граждан этого государства оснований для индивидуальных и коллективных жалоб в Европейский суд по правам человека в связи с возможными нарушениями положений данного документа без ратификации дополнительного Протокола к Европейской социальной хартии. Российская Федерация не собирается ратифицировать данный протокол и, насколько я понимаю, даже и не подписывала этот протокол, в отличие от многих европейских государств. На сегодняшний день 24 европейские государства полностью ратифицировали как саму Хартию, так и Протокол. Остальные находятся в стадии либо ратификации, либо подписания. В настоящее время Российская Федерация предполагает принять на себя обязательства по 19 статьям и 67 пунктам из 31 статьи и 98 пунктов, которые имеются в Хартии. В том числе это шесть статей (1, 5, 6, 7, 16 и 20) из девяти обязательных. В Хартии есть специальный раздел, в котором говорится о том, что есть статьи и пункты, которые при ратификации должны быть в обязательном порядке ратифицированы, и должны быть приняты обязательства государства по их исполнению. В этой связи возникает вопрос: если Хартия говорит о девяти статьях, обязательных к ратификации, почему Россия собирается ратифицировать только шесть? Обязательства, по которым Россия ратифицирует Хартию, — это статьи о праве на труд, объединение, коллективные переговоры, праве детей и молодежи на защиту, праве семьи на социальную, правовую, экономическую защиту, праве на равные возможности и равное обращение в сфере занятости и профессиональной деятельности без дискриминации по признаку пола. При этом следует отметить, что Российская Федерация пока не намерена брать на себя многие обязательства, которые содержатся Хартии, например в отношении признания права работников на вознаграждение за труд, которое позволит обеспечить им и их семьям достойный уровень жизни. Это то, о чем мы постоянно говорим. Что есть достойная заработная плата? Т. е. минимальный размер заработной платы и минимальная заработная плата, установленные действующим законодательством, являются недостойными? Понятно, что нет, не являются, но, с точки зрения закона, очевидно: ничто не препятствует выплачивать мизерную заработную плату. Также не предполагается поддерживать систему социального обеспечения на удовлетворительном уровне и добиваться постепенного ее подъема; установить социальное равноправие для работников-

мигрантов; установить социальное равноправие для лиц пожилого возраста; установить государственные гарантии для работников, если их работодатели являются неплатежеспособными (имеется в виду, что государство берет на себя обязательства расплатиться с работниками по долгам работодателя, если работодатель сам не в состоянии расплатиться). То есть практически полностью не предполагаются к ратификации три обязательные статьи: право на социальное обеспечение; право на социальную медицинскую помощь и право работников-мигрантов. Надо сказать, что какой-то шаг вперед все равно есть. Появится дополнительный механизм, рычаг, который можно использовать при защите трудовых прав. Конституцию мы используем, ссылаемся на Конституцию, ссылаемся на 87 и 98 конвенции МОТ, которые ратифицированы РФ. Иногда суды в своих решениях прописывают положения данных международных актов и Конституции РФ. Надо активнее приучать суды активно использовать международные документы. В Государственной думе имеется еще три законопроекта по внесению изменений в Трудовой кодекс. Первый законопроект — о закреплении за работодателями обязанности по организации питания работников. Внесен он Московской городской думой. Сейчас он разослан для получения соответствующих отзывов от субъектов законодательной инициативы, как и положено по регламенту Государственной думы. Предполагается дополнить статьи 21, 22 Трудового кодекса правом работников на получение питания по основному месту работы, в том числе льготного или бесплатного, с учетом обязательств, предусмотренных условием коллективного договора и соответствующей обязанностью работодателей обеспечивать работников этих питанием. Следует заметить, что Правительство России, профильный комитет Государственной думы и Российская трехсторонняя комиссия дали отрицательные заключения на законопроект, мотивируя свою позицию тем, что закон потребует дополнительных бюджетных расходов, поскольку часть работодателей являются бюджетными организациями и соответственно их финансирование происходит из государственного и муниципального бюджета. Говорится о том, что реализация данного законопроекта ущемляет права работников, которые работают по совместительству. Но это не самое главное. Понятно, что закон, который требует дополнительной копейки от государства, как правило, им не поддерживается. Удивительна тут позиция РТК, которая высказалась тоже против, вообще концептуально против. Следующий законопроект — о внесении изменений в Трудовой кодекс об установлении дополнительных гарантий для беременных женщин, работающих по срочному трудовому договору. Статья 261 Трудового кодекса предусматривает, что в случае истечения срочного трудового договора в период беременности работодатель обязан по письменному заявлению женщины и при предоставлении медицинской справки, подтверждающей состояние беременности, продлить срок действия трудового договора до окончания беременности. Законопроект предполагает продлить срок не только до окончания беременности, но до окончания отпуска по беременности и родам. И только после того, как отпуск такой истечет, можно будет уволить работницу. Законопроект внесен Законодательным собранием Вологодской области. В настоящее время он направлен в профильный комитет, и далее будут приняты решения о рассылке по субъектам законодательной инициативы на отзывы. Перспектива законопроекта неясна. Следующий законопроект — внесение изменений в трудовой кодекс в части особенностей регулирования труда работников, занятых на работах с опасными условиями труда в организациях, осуществляющих добычу каменного угля под-

земным способом. Предлагается внести целую главу в трудовой кодекс, в которой закрепить следующие позиции. Данные работники в обязательном порядке должны проходить профессиональную подготовку в образовательных учреждениях, имеющих государственную аккредитацию; перечень профессий, должностей, работ, связанных с опасными подземными условиями труда, а также квалификационные характеристики должны утверждаться федеральный органом исполнительной власти. Для данных работников устанавливается предельная продолжительность рабочего времени — не более шести часов в день и тридцати часов в неделю. При этом иные периоды работы, связанные с производством, и включенное рабочее время (на получение наряда, санитарно-бытовое обслуживание, передвижение к стволу шахты и обратно, ожидание спуска и т.д.) не могут быть более четырех часов. Реально если ограничиваем — шесть часов и еще четыре добавляются, это уже не десять часов в смену. Работникам, занятым на этом производстве, запрещается работа по совместительству. Это обычная практика — в авиации такая же система. Предусматривается возможность регулировать дисциплину указанной категории работников (помимо Трудового кодекса — уставами или положениями о дисциплине). На мой взгляд, данный законопроект принимается не в интересах работников, поскольку большинство вопросов, которые решены в этом законопроекте положительно, уже так или иначе законодательством урегулированы, а все положения, которые на сегодняшний момент в законодательстве отсутствуют, ущемляют интересы работников. Закон внесен некоторыми депутатами Государственной думы и членами Совета федерации. Это, как правило, те товарищи, которые лоббируют интересы угольных предприятий и организаций. Понятно, что инициатива по данному законопроекту вызвана тем безобразием, которое в отрасли происходит: взрывы в шахтах, никто ничего не контролирует, никто ничего не делает. Надо навести порядок. И под это дело проводятся соответствующие законопроекты, которые зачастую не имеют ничего общего с декларируемыми целями. Следующие два законопроекта можно объединить в один. Они уже приняты в первом чтении. Это Уставы работников морского транспорта и внутреннего водного транспорта. Уставы о дисциплине. В настоящее время идет сбор поправок ко второму чтению. Честно говоря, я не знаю, как быстро они будут приняты. В первом чтении принималось все и без особых проблем. Законопроекты идентичны по тексту, кроме отдельных моментов (по названию). Устанавливаются особенности правового регулирования дисциплины работников внутреннего водного и морского транспорта, дополнительные виды поощрений за труд. Как правило, это ведомственные медали, ведомственные грамоты. И дополнительные дисциплинарные взыскания. Законопроекты определяют, что положения Устава распространяются на членов экипажей судов соответственно морского транспорта и внутреннего водного транспорта, а также иных работников, деятельность которых непосредственно связана с обеспечением безопасности судоходства, движения судов. Перечень работ, профессий, должностей, непосредственно связанных с этим, утверждается правительством Российской Федерации, с учетом мнения РТК. Законопроекты предусматривают (помимо установленных в Трудовом кодексе видов дисциплинарных взысканий) предупреждения о неполном служебном соответствии, освобождение от исполнения трудовых обязанностей, непосредственно связанных с обеспечением безопасности судоходства, движения судов, а также увольнение за совершение дисциплинарного проступка, повлекшего за собой аварию или загрязнение окружающей среды.

В законопроектах также установлены дополнительные нормы, регулирующие порядок обжалования дисциплинарного взыскания. Работник вправе обжаловать дисциплинарное взыскание в течение трех месяцев, в данном случае — после возвращения из плавания. По работникам, обеспечивающим управление воздушным движением, сейчас готовится Устав о дисциплине, уже была попытка его продвинуть, которая нарвалась на резко негативную реакцию со стороны работников. Министерство транспорта сказало: учтем, переработаем, пока не будем вносить. Тем не менее сейчас рассматривается вопрос о том, чтобы такой устав о дисциплине работников системы организации воздушного движения в качестве федерального закона был бы внесен на рассмотрение Государственной думы. Оценка данных законопроектов юристом-трудовиком, выступающим на стороне работников, может быть только отрицательной. Я надеюсь, что подавляющее большинство здесь присутствующих присоединится к моему мнению. Действующее трудовое законодательство в достаточной мере дает возможность работодателю регулировать вопросы дисциплины и наказывать работника, который реально провинился. Введение еще каких-то дополнительных рычагов есть попытка построить всех, милитаризировать, как говорит Александр Михайлович Куренной. Раньше тоже были уставы. Во многих отраслях эти уставы уже давно не действуют. Законодательство ушло от этого. Сейчас мы постепенно возвращаемся.

СЕКЦИЯ «СЛОЖНЫЕ ВОПРОСЫ НАЗНАЧЕНИЯ И ВЫПЛАТЫ ПЕНСИЙ»

Проблемы реализации прав граждан на досрочное пенсионное обеспечение. Законодатель, исполнитель и судебная практика Касаясь разговора о пенсиях, мы в первую очередь затрагиваем систему социального обеспечения Российской Федерации. До 2002 г. именно государство непосредственно отвечало за размеры пенсий своих граждан. Однако в ходе проведения пенсионной реформы оно попыталось отойти от принципа «надеяться на государство» и фактически возложило заботу о старости на самих граждан Российской Федерации. Основной задачей пенсионной реформы являлось достижение долгосрочной финансовой сбалансированности пенКойнова Ольга Анатольевна, сионной системы, повышение уровня пенсионного обеспеАНО «Южно-Сибирский чения граждан и формирование стабильного источника для правозащитный центр», дополнительных доходов в социальную систему. юрист То есть размер пенсии в существующей пенсионной модели определяется прежде всего не стажем работника, как в старой, а его реальным заработком и размером отчислений в Пенсионный фонд, производимых работодателем. Это должно стимулировать работников, а следом за ними и работодателей, к отказу от разного рода «серых» зарплатных схем и вывести скрытые части зарплат из тени, тем самым увеличив поступления средств для выплаты пенсий сегодняшним пенсионерам. Фактически государство с 2002 г. разделило всех граждан России на две категории. Мужчины 1952 года рождения и старше и женщины 1956 года рождения и старше будут иметь базовую и страховую части пенсии, а мужчины 1953 года рождения и моложе и женщины 1957 года рождения и моложе — базовую, страховую и еще накопительную части. То есть, по моему мнению, произошла дискриминация и расслоение общества в зависимости от возраста. Чиновники всегда стыдливо умалчивали, что пенсионная реформа затеяна лишь для того, чтобы снять проблемы маленьких пенсий с государственной шеи и что если бы реформу не начали в 2002 г., то проводить ее позже не имело бы смысла вовсе. Именно в эти годы на пенсию будет выходить самая малочисленная группа россиян — люди, родившиеся в годы войны. И лишь потому, что их так мало, государство смогло просчитать, что денег, которые сейчас платят в Пенсионный фонд ныне работающие, хватит и для того, чтобы платить пенсии нынешним пенсионерам, и для того, чтобы начать накапливать средства на будущую пенсию самим работающим. Российская Федерация представляет собой средоточие множества различных производств с вредными, тяжелыми условиями труда, которые в соответствии с ФЗ «О трудовых пенсиях в РФ» дают право работникам ранее установленного законом срока обратиться в Пенсионный фонд РФ за назначением так называе-

Койнова О. А. Проблемы реализации прав граждан на досрочное пенсионное обеспечение. Законодатель, исполнитель и судебная практика

мой досрочной пенсии. В Кемеровской области, где я живу, я очень часто сталкиваюсь с нарушениями прав граждан на досрочное оформление пенсии. Помимо этого имеется и существенное нарушение норм материального права, связанного с назначаемым размером пенсии. В настоящее время никого не удивят жалобы пенсионеров по этому поводу. Нашими коллегами подготовлена жалоба в Европейский суд по правам человека в связи с тем, что выплачиваемый размер пенсии является нарушением статьи 3 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В феврале 2009 г. в Междуреченске был проведен круглый стол, посвященный проблемам пенсионеров Кемеровской области, однако положительно ни один вопрос не был решен. В Государственной думе который год готовится к рассмотрению внесенный Правительством РФ законопроект о профессиональных пенсионных системах, но до 2009 г. какие-либо подвижки в этом направлении отсутствовали. Отдельные категории граждан, выходящих на пенсию после 1 января 2002 г., оказались в худшем положении по сравнению с теми, кто оформил пенсию до этой даты. Сегодня самая вопиющая несправедливость творится в области профессиональных пенсий. Идеологи пенсионной реформы делят пенсионеров на тех, кому государство хотя бы что-то гарантирует, и на тех, кому оно не гарантирует ничего. Я имею в виду людей, работающих в особых условиях труда. Минимум прозрачности и ясности, максимум отсылочных норм при отсутствии необходимых подзаконных актов, которые определяют порядок регистрации систем, аттестации рабочих мест с особыми условиями труда. Несмотря на то что сам закон о трудовых пенсиях позволяет повысить их размер лицам, имеющим право на досрочный выход на пенсию, реализация этого права наталкивается на мощное противодействие пенсионных органов, поскольку исполнитель защищает интересы государства. В соответствии со статьями 14 и 15 Закона о трудовых пенсиях размеры пенсий по старости и инвалидности состоят из базовой, страховой и накопительной частей. Размер базовой части установлен законом в твердой сумме; страховая часть трудовой пенсии определяется путем деления пенсионного капитала (ПК) на ожидаемую продолжительность выплаты пенсии (Т). Расчетный пенсионный капитал в соответствии со статьей 30 Закона определяется путем оценки пенсионных прав застрахованных лиц по состоянию на 01.01.2002 г. путем их конвертации. Основная цель конвертации — определить расчетный пенсионный капитал на основе расчетной пенсии по старости (РП). Расчетная пенсия исчисляется с учетом индивидуального коэффициента застрахованного (ИКП), который воспроизводит механизм исчисления пенсий законодательством, действовавшим до 1 января 2002 г., т. е. до вступления в силу новых пенсионных законов, включая Закон о трудовых пенсиях. Ожидаемая продолжительность выплаты пенсии (Т) определяется в зависимости от того, в каком году назначается пенсия. Лицам, указанным в статьях 27 и 28 Закона о трудовых пенсиях, представлено право выбрать механизм переоценки пенсионных прав и конвертировать их либо с учетом общего полного трудового стажа, либо с учетом полного специального страхового стажа, т. е. стажа на соответствующих видах работ (пункт 5 статьи 30). При этом исчисление расчетного пенсионного капитала производится с учетом ожидаемого периода выплаты пенсии по старости, определенного по правилам пункта 1 статьи 30 и увеличенного на количество лет, недостающих при назначении досрочной пенсии до общего пенсионного возраста (до 60 лет у мужчин и 55 лет у женщин). Отказ органов, назначающих трудовые пенсии, в применении части З пункта 5 статьи 30 Закона о трудовых пенсиях при определении расчетного пенсионного капитала указанным лицам является незаконным. Ссылки органов ПФР на то, что данная часть пункта 5 статьи 30 Закона

должна применяться лишь после 01.01.2013 г., не состоятельны и не выдерживают никакой критики по следующим основаниям. Рассматриваемая норма касается вопроса исчисления лишь расчетного пенсионного капитала путем конвертации пенсионных прав застрахованных. Следовательно, Закон не предусматривает конвертацию пенсионных прав после 01.01.2013 г. Законодатель исходил из того, что если работник ранее идет на пенсию, то период ожидания должен быть продлен в зависимости от того срока, на который увеличивается срок ожидания. Достаточно нормальная, на мой взгляд, логика. Что же говорит исполнитель: нет, дорогие мои, необходимо применять две нормы вместе, которые фактически-то неприменимы. На основании данных норм в увеличении срока ожидания (а следовательно, размера пенсии) отказывается. Действительно, была практика, когда требования истцов о перерасчете пенсии удовлетворялись, но удовлетворялись они временно, до принятия Постановления Пленумом Верховного суда РФ от 20.12.2005 г. № 25. После этого все принятые ранее решения были отменены. По данному вопросу нашей организацией была подана жалоба в Конституционный суд РФ. Оттуда поступил ответ о том, что жалоба не может быть принята к рассмотрению, так как поставленный вопрос должен был быть решен при применении нормативного акта судами общей юрисдикции. Получается замкнутый круг: законодатель в данном случае частично защитил права отдельной категории граждан, исполнитель трактует закон по своему усмотрению, а судебная система прикрывает исполнителя. В настоящее время нами подана жалоба в Европейский суд по правам человека на нарушение статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, статьи 1 Протокола № 1 Конвенции. Главный недостаток проведенной реформы — фальсификация в названии законов и сути проводимых преобразований, да и неисполнение тех норм, которые могли бы трактоваться в пользу повышения пенсии. Ведь в названии говорится о пенсионном страховании. Но реально там ничего от социального страхования нет. Произошла замена системы коллективной защиты на индивидуальнонакопительную систему, причем и в страховой части, и в накопительной. Между тем суть системы социального страхования как раз и заключается в перераспределении риска от среднего поколения к молодому, от мужчин — к женщинам, от более обеспеченных — к менее обеспеченным. В западных странах четко фиксируется облагаемый порог (на уровне среднего заработка или чуть выше). Система обязательная, и государство гарантирует ее участникам достойную старость. Все что выше обеспечивается добровольными видами страхования или личными накоплениями. У нас первая система ликвидирована полностью, а вместо второй введена индивидуально-накопительная система, не добровольная, а обязательная, весьма далекая от принципов социального страхования. Вольное, непрофессиональное толкование терминов пенсионного страхования, к сожалению, становится нормой. Видимо, с учетом неравного положения граждан, в настоящее время государством предусматриваются дополнительные пенсионные выплаты горнякам (размер трудовой пенсии горняков вместе с доплатой будет обеспечивать до 40 % утраченного заработка тех шахтеров, которые работали на наиболее тяжелых и опасных производствах) в рамках законопроекта. Также Президентом РФ Д.А. Медведевым подписан Указ о новом перерасчете пенсий, в котором применяется принципиально новый подход — переоценивается пенсионный капитал, заработанный человеком на начало пенсионной реформы, т. е. на 01.01.2002 года (10 % повышения + 1 % за каждый полный год трудового стажа до 1991 г.). Если человек продолжал работать и после проведения пенсион-

ной реформы, то есть после 01.01.2002 г., за последующий период величина пенсии будет определяться исходя из суммы взносов, перечисленных в Пенсионный фонд работодателем. Федеральный закон предусматривает увеличение пенсий всех видов с 01.12.2009 г. — по старости, по инвалидности, по случаю потери кормильца. Размер базовой части трудовой пенсии по старости устанавливается в сумме 2562 руб. в месяц. Размер базовой части трудовой пенсии по инвалидности при третьей степени ограничения способности к трудовой деятельности установлен в размере 5124 руб. в месяц; при второй степени — 2562 руб.; при первой степени — 1281 руб. Размер базовой части трудовой пенсии по случаю потери кормильца будет устанавливаться в следующих суммах: детям, потерявшим обоих родителей, или детям умершей одинокой матери — 2562 руб. в месяц (на каждого ребенка); другим нетрудоспособным членам семьи умершего кормильца — 1281 руб. (на каждого члена семьи). У граждан, имеющих право на получение двух пенсий, соответственно увеличатся обе пенсии. Получается, что от чего ушли, к тому же и приходим, а именно — к обязанности государства участвовать в обеспечении достойных условий существования гражданам своей страны. При возникновении систем социального обеспечения в разных странах ориентировались, как правило, на достижение одной из этих целей. Системы универсального характера были в большей степени направлены на обеспечение всеобщего гарантированного минимума, а системы социального страхования, особенно охватывающие отдельные профессиональные группы, — на компенсацию утраченного заработка, часто оставляя функции предотвращения нищеты другим институтам, в частности социальной помощи. В процессе развития пенсионного обеспечения происходила конвергенция этих двух систем: универсальные дополнялись страховыми, а страховые стали включать в себя положения об обеспечении минимальных гарантий. При этом надо иметь в виду, что программы государственного пенсионного обеспечения во всех странах ориентированы, главным образом, на обеспечение пенсионного дохода низко- и среднедоходных групп населения. Основные цели, на достижение которых направлены системы пенсионного обеспечения, были закреплены в базовых конвенциях и рекомендациях Международной организации труда. Основные цели и количественные параметры, которым должна соответствовать система пенсионного обеспечения, определенные в этих документах, были в дальнейшем подтверждены и развиты в Европейской социальной хартии, возможность ратификации которой Российской Федерацией рассматривается в настоящее время. Статья 23 Европейской социальной хартии «Право лиц пожилого возраста на социальную защиту» требует от государств-участников обеспечить пожилым людям достаточно средств, «позволяющих им вести достойную жизнь и играть активную роль в государственной, общественной и культурной жизни». Данное положение подразумевает, что уровень пенсионного дохода должен обеспечить не просто реализацию минимальных потребностей, а сложившийся в период трудовой деятельности уровень и образ жизни. Минимальные стандарты и количественные параметры компенсации утраченного заработка в рамках пенсионных систем, достижение которых необходимо для ратификации Европейской социальной хартии, закреплены в Европейском кодексе социального обеспечения и пересмотренном Европейском кодексе социального обеспечения (содержащем повышенные стандарты). Один из важнейших критериев, который будет приниматься во внимание при анализе готовности России к ратификации хартии, — показатель коэффициента замещения

предпенсионного заработка. В исследованиях по пенсионной проблематике показатель среднего коэффициента замещения, характеризующий относительный уровень пенсионного обеспечения, фактически является основным. Хотелось бы сделать ряд замечаний о методике расчета этого показателя. Российские специалисты определяют его как отношение среднего размера пенсии к средней начисленной заработной плате. Международные стандарты предусматривают достижение индивидуального коэффициента замещения не в среднем по экономике, а для так называемых «типичных получателей пенсий», которые выполнили установленные стажевые условия и получают «типичную» заработную плату. Так, в соответствии с Европейским кодексом социального обеспечения (1964 г.), размер пенсии «типичного получателя» пенсии, не имеющего иждивенцев, должен составлять не менее 40 % предпенсионного заработка после 30 лет страхового стажа. По нормам российского пенсионного законодательства индивидуальный коэффициент замещения такого «типичного бенефициария» может составлять от 21,5 до 28 % предпенсионной заработной платы (в зависимости от выбранных характеристик «типичного получателя»). Пересмотренный Европейский кодекс социального обеспечения предусматривает компенсацию не менее 50 % заработка при наличии 40-летнего стажа. Фактический индивидуальный коэффициент замещения по нормам российского законодательства составляет для «типичного получателя» 31–32 % предпенсионного заработка, что соответствует среднему коэффициенту замещения, рассчитанному на основании начисленной заработной платы. Расхождение между минимальными стандартами, предусмотренными для «типичного получателя», имеющего иждивенцев, и фактическим положением дел еще больше: 34–36 % фактического индивидуального коэффициента по условиям российского пенсионного законодательства против 65 %, предусмотренных пересмотренной Европейской социальной хартией. В международной практике средний коэффициент замещения в рамках пенсионной системы (как и любой другой системы социального страхования) определяется не как соотношение среднего размера пенсии и средней начисленной заработной платы, а как отношение среднего размера пенсии к среднему размеру страхуемого заработка (дохода). При этом страхуемый заработок представляет собой заработок или (как правило) часть заработка, используемого в качестве базы для начисления страховых взносов (социального налога) и исчисления размера пенсий. Ограничения страхуемого заработка обычно обусловлены наличием максимального (а иногда и минимального) предельного уровня заработной платы, учитываемой для целей пенсионного страхования. В рамках существовавшей в России пенсионной системы для целей начисления страховых взносов (до введения регрессивной шкалы социального налога) использовался весь заработок без ограничений. При этом максимальный размер пенсии и соответственно уровень дифференциации ограничивались очень жестко: напрямую, по пенсионному Закону № 340-ФЗ (1990 г.), и косвенно, через введение ограничения на максимально учитываемое соотношение заработков, по пенсионному Закону № 113-Ф3 (1997 г). Такая ситуация деформировала принципы социального страхования и создавала дополнительные стимулы для уклонения от уплаты страховых взносов (социального налога), поскольку работники не получали адекватной компенсации за взносы, уплаченные с заработков выше тех, которые дают право на получение максимального размера пенсий. По новым пенсионным нормам ограничения на размер учитываемых заработков и на размер пенсий снимаются. Единственным инструментом регулирования максимальных размеров пенсий и их дифференциации остается регрессивная шкала страховых взносов на страховую и накопительную части пенсий.

Однако порог, с которого начинается регрессия, составляет почти трехкратную среднюю начисленную заработную плату по стране и, по разным оценкам, распространяется на 3,5–20 % численности занятых. По нашим расчетам, регрессивная шкала охватывает работников, входящих в верхнюю децильную группу. Учитывая, что расчеты производились на основании распределения работающих по размерам начисленной заработной платы, а доля скрытой заработной платы в верхних доходных группах, по-видимому, выше средних показателей по всей совокупности, оценку в 3,5–5 % общей численности занятых можно считать более достоверной. Можно говорить о том, что на настоящий момент страхуемая заработная плата должна быть практически равна среднему размеру заработной платы. В качестве страхуемого заработка можно рассматривать заработную плату, использовавшуюся при расчете пенсий на основе Закона № 113-ФЗ и при расчете первоначального пенсионного капитала. Отношение среднемесячной заработной платы, используемой Пенсионным фондом России, к среднероссийским показателям начисленной заработной платы составляло в последнее время менее 50 %. Причины этого хорошо известны: большой объем скрытой заработной платы в экономике, составляющей, по оценкам, 35–37 % общего объема заработной платы, и неполный уровень собираемости взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации. Очевидно, что одной из задач пенсионной реформы является мотивация занятых к полному участию в финансировании пенсионной системы, что, в частности, должно выразиться и в увеличении страхуемого заработка и приближении его к показателям начисленной заработной платы (с учетом регрессивной шкалы взимания страхового тарифа). В пакете законов пенсионной реформы предусмотрены механизмы, усиливающие зависимость размера пенсионных выплат от объема индивидуального участия в финансировании пенсионной системы (новая пенсионная формула для расчета страховой части трудовой пенсии, учет заработка за весь период трудовой деятельности, механизмы формирования накопительной части трудовой пенсии), повышающие прозрачность пенсионной системы. Их цель, в первую очередь, создать заинтересованность работников в полной уплате страховых взносов. Однако действенность этих механизмов, особенно в среднесрочной перспективе, вызывает сомнение, что, связано прежде всего с сохраняющейся очень высокой социальной нагрузкой на фонд оплаты труда. Кроме того, в ближайшие 10 лет основную часть в общем объеме «условно-накопленного» пенсионного капитала будет составлять начальный пенсионный капитал, сформированный в результате конвертации накопленных до начала реформы пенсионных прав. Вновь «накопленные» права не превысят 20–25 % пенсионного капитала. Такая ситуация может сдерживать мотивационные механизмы нового пенсионного законодательства для занятых работников предпенсионных возрастов.

Некоторые проблемы защиты пенсионных прав Уже на протяжении длительного времени действует обязательное пенсионное страхование (государственное социальное страхование) граждан. Ежемесячно из заработной платы граждан, работающих по трудовому или гражданскоправовому договору, работодатель перечисляет страховые взносы на их индивидуальный лицевой счет в территориальном отделении ГУ — Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ. Согласно ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в РФ» право на пенсионное страхование реализуется лишь в случае уплаты страховых взносов (пункт 2 статьи 7). Уплата страховых взносов возлагается, как известно, на работодателя. Следовательно, за невыполнение этой обязанности должен нести ответственность работодатель, а не работник. Так многие годы решается данная проблема в страховом законодательстве нашей страны, Степанова Наталья практически со дня принятия первого правового акта о соСергеевна, циальном страховании. В Кодексе законов о труде РФ 1971 г. АНО «Южно-Сибирский правозащитный центр», юрист также закреплялось, что «неуплата работодателем взносов на государственное социальное страхование не лишает права работника на обеспечение за счет средств социального страхования» (часть 3 статьи 237). Данная норма не была привнесена в Трудовой кодекс РФ. Поэтому продолжительное время создавала проблемы при участившихся случаях задержки уплаты, невыплат страховых взносов, а также невозможности их перечисления при ликвидации предприятия. Новый закон устанавливает иные правила. Он возлагает негативные последствия за неуплату страховых взносов на работника, лишая его возможности реализовать право на пенсию, если работодатель не уплатил за него обязательные пенсионные страховые взносы (за работника уплачивается единый социальный налог, а страховые взносы — лишь часть этого налога). При этом самостоятельно уплатить взносы работник не может. В ГУ-УПФ РФ объясняют одно: «Мы не работаем с физическими лицами», хотя в Кодексе законов о труде РФ 1971 г. предусматривалась возможность уплаты взносов «на государственное социальное страхование <…> также работниками из своего заработка». Лишение работника права на пенсионное обеспечение в связи с невыполнением работодателем обязанности по уплате страховых взносов по существу означает отказ государства гарантировать застрахованному данный вид обеспечения, а также утрату декларированного конституционного статуса государства как социального, что подтверждает судебная практика. В современных социально-экономических условиях Конституционный суд РФ являет собой яркий пример деятельности по совершенствованию правового регулирования в данной области посредством приведения действующих правовых норм в соответствие с положениями Конституции РФ. Особое значение имеет Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 10 июля 2007 г. № 9-П «По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 10 и пункта 2 статьи 13 ФЗ «О трудовых пенсиях в РФ» и абзаца 3 пункта 7 Правил учета страховых взносов, включаемых в расчетный пенсионный капитал, в связи с запросами Верховного суда РФ и Учалинского районного суда Республики Баш-

кортостан и жалобами граждан А.В. Докукина, А.С. Муратова и Т.В. Шестаковой» (далее — Постановление № 9-П): «Признаны противоречащими Конституции РФ пункт 1 статьи 10 Федерального закона «О трудовых пенсиях в РФ» и абзац 3 пункта 7 Правил учета страховых взносов, включаемых в расчетный пенсионный капитал, в той мере, в какой они позволяют не включать периоды работы, за которые не были уплачены полностью или в части страховые взносы, в страховой стаж, учитываемый при определении права на трудовую пенсию, и снижать при назначении (перерасчете) трудовой пенсии размер ее страховой части» (курсив мой. — Н.С.). Степанова Н. С. Некоторые проблемы защиты пенсионных прав

Постановление № 9-П дает надежду на улучшение практики Пенсионного фонда по внесудебному назначению пенсии. Данное Постановление является непосредственно действующим для граждан, которые могут на реальном основании (а не в режиме ожидания) требовать решения своих проблем, касающихся сохранения страхового стажа или установления полного размера трудовой пенсии в случаях недобросовестного исполнения своих обязанностей страхователями. Такую оптимистическую оценку вызывает тот факт, что в своем Постановлении Конституционный суд прямо указал: «Впредь до установления законодателем соответствующего правового регулирования <…> право застрахованных лиц, работавших по трудовому договору, на получение трудовой пенсии с учетом предшествовавшей ее назначению (перерасчету) трудовой деятельности при неуплате или ненадлежащей уплате их страхователями (работодателями) страховых взносов в Пенсионный фонд РФ должно обеспечиваться государством в порядке исполнения за страхователя обязанности по перечислению Пенсионному фонду РФ необходимых средств в пользу тех застрахованных лиц, которым назначается трудовая пенсия (производится ее перерасчет), за счет средств федерального бюджета» (курсив мой. — Н.С.). Таким образом, особенность заключается в том, что Конституционный суд прямо указал на финансовый источник, за счет которого должно осуществляться решение проблемы до ее урегулирования в действующих законах. Это решение не может не вызывать уважительного отношения и к Конституционному суду и, что самое главное, Конституции РФ. Конституционный суд указывает, что право на получение трудовой пенсии должно обеспечиваться государством в отношении застрахованных лиц, работавших только по трудовому договору, при этом (возможно, не умышленно) лишает работающих по гражданско-правовому договору и дает повод Пенсионному фонду вновь отказывать («что не написано, то не применяется»). Определение Конституционного суда от 20 ноября 2007 г. № 798-О-О повторно четко подтверждает данное разъяснение в Постановлении № 9-П о порядке и сроке его применения. Из содержания Постановления Конституционного суда Российской Федерации от 10 июля 2007 г. № 9-П однозначно следует: — начиная с этой даты подсчет страхового стажа застрахованных работников и определение размера страховой части их трудовой пенсии должны осуществляться с учетом всех выработанных ими на дату установления (перерасчета) пенсии периодов трудовой деятельности (но не ранее чем с момента

вступления в силу Федерального закона «О трудовых пенсиях в РФ»), включая не оплаченные (частично оплаченные) страховыми взносами; — неоплата или частично оплата страховых взнос не имеет значения, когда они имели место — до или после 10 июля 2007 г.; — следовательно, сам пересмотр размера страховой части назначенных трудовых пенсий с учетом периодов, за которые не уплачивались страховые взносы, должен осуществляться с 10 июля 2007 г., т. е. с момента провозглашения Конституционным судом РФ Постановления от 10 июля 2007 года № 9-П.

Степанова Н. С. Некоторые проблемы защиты пенсионных прав

Причем к моменту этого пересмотра размер страховой части пенсии должен составлять сумму, которую застрахованное лицо получало бы, если бы страховые взносы были уплачены работодателем (страхователем) полностью (Определение Верховного суда РФ от 29 января 2009 г. № 41-В08-101). В силу статьи 25 Федерального закона «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» контроль над правильностью исчисления и уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование должен осуществляться налоговыми органами в порядке, определяемом законодательством РФ, регулирующим деятельность налоговых органов, а взыскание недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов осуществляется территориальными органами Пенсионного фонда РФ. Поэтому вполне справедливо замечено, что вины граждан здесь. Иначе складывается ситуация, в которой работник обязать следить ежемесячно за тем, уплачены ли за него взносы. А при увольнении (желательно заблаговременно до ликвидации работодателя) получить не только окончательный расчет и трудовую книжку, но и весь пакет документов о своем стаже. Также работнику следует получить документальное подтверждение того, что на его индивидуальный лицевой счет перечислены взносы за весь период работы. В случае их неперечисления и (или) неподачи сведений о застрахованных лицах не «удивляться», что в УПФ откажут. Все-таки неразрешимой проблемой останется ситуация, когда о работнике не поданы сведения в УПФ. Кроме того, на Пенсионный фонд возлагается ответственность по несоблюдению контроля над страхователем за правильностью исчисления и над уплатой страховых взносов. Располагая всеми необходимыми сведениями о наличии недоимки по страховым взносам у страхователя, Пенсионный фонд не принял мер к своевременному ее взысканию. Верховный суд пришел к выводу о том, что на застрахованное лицо по обязательному пенсионному страхованию не может возлагаться риск последствий ненадлежащего исполнения страхователем своих обязательств по перечислению страховых сумм в Пенсионный фонд РФ (Определение Верховного суда от 14 декабря 2007 г. № 80-В06-2). Аналогична ситуация у граждан, имеющих детей. Конституционный суд РФ по ним еще не высказал мнение.

СЕКЦИЯ «ПРАВОЗАЩИТНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ПРОФСОЮЗОВ»

Повышение эффективности правозащитной деятельности профсоюзов в условиях финансового кризиса

Сегодня для большинства специалистов, работающих в области социальнотрудовых отношений, совершенно очевидно, что мировой кризис, начавшийся в финансовой сфере, перекинулся не только на сферу потребления и производства, но и существенно задел непосредственно трудовые отношения. В последнее время появились десятки научных и публицистических статей, посвященных проблемам, вызванным кризисом59. Автор ранее уже подробно анализировал влияние кризиса на трудовые отношения60, и в данной статье Сенников Николай хотелось бы сосредоточить внимание именно на роли профМихайлович, союзов в защите прав работников в условиях кризиса. к.ю.н., руководитель Говоря о роли профсоюзов в защите прав членов проюридической службы фсоюзов, большинство авторов сходится во мнении, что она Межрегионального профсоюза работников судостроения, не соответствует потребностям со стороны работников. Санкт-Петербург Будучи Президентом РФ, В.В. Путин, выступая на VI съезде ФНПР в ноябре 2006 г. отметил: «За последние пять лет численность Федерации независимых профсоюзов снизилась на 10 миллионов человек, и это серьезный сигнал для профорганизации. Это значит, что привлекательность членства в профсоюзах снижается, для людей — это серьезный сигнал»61. Нередко профсоюзные лидеры различного уровня подвергаются критике со стороны высших руководителей ФНПР62. Так, один из них заявил: «Отдельные председатели профкомов «лежат» под работодателями. И в идущие процессы должно вмешаться среднее профсоюзное звено. А оно у нас сегодня то, которое есть»63. Еще более резко высказался лидер ФНПР М. Шмаков: «Во время кризиса часть профсоюзов может умереть. А чем нам надо заниматься на уровне ФНПР, так это в дееспособные структуры вливать дееспособные остатки профсоюзов. 59 См., например, Колосовский А.В. Сокращение численности или штата работников организации как способ выхода из кризиса: правовой аспект // Трудовое право. 2009. № 1. С. 13–20; Старинский П.П. Вопросы, возникающие при увольнении в «кризисный период» // Трудовое право. 2009. № 2. С. 47–56; Хачатурян Ю.А. Всемогущая статья? Изменение условий трудового договора в соответствии со ст. 74 ТК РФ // Трудовое право. 2009. № 4. С. 33–43; Начались акции протеста против «кризисных» увольнений // 21.10.2008. Сайт Московского отделения КПРФ. http://www.comstol.ru/Ak/2008/177.html; Васильева Е. Финансовый кризис: взгляд с места работы // 23 октября 2008 г. Сайт Фонд общественного мнения. http://www.fom.ru/topics/3766.html; Сокращения пошли на конвейер. Финансовые неурядицы перекинулись в реальный сектор экономики // Солидарность. 2008. № 38. С. 1; Экономический кризис и профсоюзы // Солидарность. 2008. № 41. С. 8–9. 60 Сенников Н.М. Влияние финансового кризиса на трудовые отношения // Трудовое право. 2009. № 1. С. 21–28. 61 Солидарность. 2006. № 49. 62 Заместитель Председателя ФНПР Олег Нетеребский. 63 Экономический кризис и профсоюзы // Солидарность. 2008. № 41. С. 9.

Сенников Н. М. Повышение эффективности правозащитной деятельности профсоюзов в условиях финансового кризиса

В этом смысле должно быть такое «кризисное управление» со стороны федерации»64. О необходимости повышать эффективность правозащитной деятельности профсоюзов говорит секретарь ФНПР, главный редактор газеты «Солидарность» А. Шершуков: «В новой ситуации всем <…> (профсоюзным) структурам придется столкнуться с выбором. Либо переходить к реальному отстаиванию прав членов профсоюзов, либо их организациям предстоит массовое падение членства с возникновением радикально настроенных альтернативных структур»65. Однако, несмотря на реальные оценки, которые делает руководство ФНПР о состоянии профсоюзного движения в целом, на практике именно со стороны ФНПР отсутствует необходимая реакция на действия лидеров некоторых отраслевых профсоюзов, фактически приведших свои организации к развалу (речь, прежде всего, идет о Российском профсоюзе работников судостроения, численность которого только за один год уменьшилась на 25 % и продолжает падать)66. Как показывают опросы ВЦИОМ, в 2008 г. лишь 8 % респондентов отметили, что их права и интересы защищает профсоюзная организация, об этом сообщили 21 % членов профсоюза и 3 % среди тех, кто в нем не состоит67. Вместе с тем к социологическим опросам необходимо относиться критически. Для сравнения можно привести результаты интерактивного опроса в Интернете на сайте Московской городской организации Общероссийского профсоюза работников образования68.

ПРОФКОМ ВАШЕЙ ОРГАНИЗАЦИИ — ЭТО Защитник прав трудящихся

(66.42%)

Негласное подразделение администрации, отвечающее за социальную сферу

(19.4%)

Неработоспособная структура, существующая только на бумаге

(7.46%)

Группа людей, озабоченных исключительно решением собственных проблем

(6.72%)

134

(100%)

Всего:

Ясно, что нельзя прямо сравнивать приведенные результаты (поскольку они делались на разных выборках различного объема), тем не менее даже результаты опросов на профсоюзных сайтах свидетельствуют о том, что более 30 % работников не рассматривают профсоюзы как своих защитников. Вялая официальная реакция руководства российских профсоюзов особенно характерна на фоне жесткой позиции западных профсоюзов. Я приведу несколько фактов. 64

Там же. Там же. С. 8. 66 Официальные профсоюзные ведомости: Приложение к газете «Солидарность». 2008. № 25.С. 7. 67 Профсоюзы и кризис: кто защитит права трудящихся? // Пресс-выпуск ВЦИОМ. 2008. 24 дек. № 1127. (Сайт ВЦИОМ. www.wciom.ru). 68 Московская городская организация образования. http://www.pronm.ru/index-russia.htm 65

Польша. Крупнейшие польские города (Варшава, Гданьск, Познань, Щецин) превратились в арену массовых выступлений трудящихся. Выезжать в этот день на улицы никому не рекомендовали, предрекая полный коллапс общественных коммуникаций. Поляки наблюдали в прямом эфире, как три тысячи металлургов, прибывших в Жешув на автобусах со всего Подкарпатского региона, несколько часов яростно штурмовали административное здание энергетиков, забрасывали его бутылками и камнями, обстреливали петардами. Трудящиеся под руководством отраслевого профсоюза проводили акцию протеста против беспрецедентного повышения цены на электроэнергию. К чему ведет ценовая политика энергетиков в условиях кризиса? Протестующие не скрывали: к банкротству одного из дочерних предприятий, массовым увольнениям рабочих литейного завода «Сталева воля» и шести других фирм, возникших после реструктуризации головного предприятия. Все они сотрудничают и вместе дают работу восьми тысячам человек. Масла в огонь добавили и сообщения о готовящемся сокращении заказов от Минобороны.

Ирландия. 200 рабочих автомобилестроительного завода Вистеон (принадлежащего Форду) в Белфасте оккупировали завод, после того как директора и управляющий персонал компании пришли сегодня на работу. У рабочих нет другого выхода, т.к. в противном случае более 600 человек на заводах в Белфасте, Энфилде и Базилдоне просто потеряют работу. Это звериный оскал капитализма — никакой поддержки для рабочих, никаких премий, какие получают разорившиеся богачи, только минимальная выплата и пособие по безработице. Даже те, кто отдал заводу более 30 лет, получат всего около 9000 фунтов, а остальные и того меньше. И это притом, что только в прошлом году доход Форда за три месяца составил больше 100 миллионов долларов. Рабочие Вистеона в Белфасте последовали примеру рабочих фабрики Калкаст в Дери, которые в прошлом ноябре захватили свой завод, тем самым вынудив администрацию выплатить повышенные выходные пособия и задержанные зарплаты уже через несколько дней. Победа была обеспечена сплоченностью и решительным настроем рабочих, а также поддержкой, оказанной их товарищами. Исландия. Можно отметить и реакцию исландского общества на проворовавшихся банкиров. И сравнить с нашей реакцией: — «Конечно можно ругать банкиров, называть их жирными котами, но они являются важнейшей отраслью нашей экономики, без которой выход из кризиса не возможен». Германия. 28 марта, в субботу, 30 000 человек прошли по Берлину и еще 25 000 выступили во Франкфурте. В Германии это первые крупные демонстрации против экономического кризиса и попыток заставить простых людей расплачиваться за него. Несмотря на то что демонстрации пока не достигают таких масштабов, как, например, во Франции и Ирландии, это удачное начало движения против урезания зарплаты госслужащих (которые правительство пытается отсрочить до окончания всеобщих выборов в сентябре), против сокращения рабочих мест, закрытия предприятий и так далее. Франция. По данным профсоюзов, в общенациональной забастовке во Франции приняли участие более 2,5 миллионов человек. Авиадиспетчеры, машинисты поездов, учителя, медсестры, банковские клерки и другие работники частного и государственного секторов выступили против политики Саркози. Протестующие потребовали от властей страны сохранить рабочие места, заработную плату, обеспечить социальную защищенность

и поддержать сектор общественного обслуживания в условиях экономического кризиса. В Париже в шествии приняли участие 65 тысяч человек, десятки тысяч горожан устроили демонстрации в Марселе и Лионе. Забастовка прервала работу общественного транспорта по всей стране. Кроме того, из-за стачки было закрыто множество школ. По подсчетам профсоюзов, забастовали 40 % всех железнодорожников, треть учителей, четверть почтовых работников и 23 % сотрудников электроэнергетической отрасли. Из-за стачки была отменена треть всех рейсов во втором по величине аэропорту Парижа Орли. Остальные рейсы отправлялись с получасовой задержкой. В Париже работали только 75 % составов метро и 85 % автобусов. В Марселе метро было вовсе закрыто, а в Лионе работало на половину своей обычной мощности. К вечеру четверга в Париже вспыхнули столкновения с полицией. Группа молодых людей, участвовавших в демонстрации протеста, начала поджигать мусорные баки и переворачивать машины в районе Площади Оперы. Полиция действовала в этот раз жестче обычного: против демонстрантов применили слезоточивый газ. По меньшей мере 30 человек были задержаны. Как уже отмечалось, реакция российских профсоюзов (как руководителей, так и рядовых членов) иная. Одной из главных причин такого положения, на взгляд автора, является то, что как сами профсоюзы (включая их правовые службы), так и специалисты, изучающие эффективность правозащитной деятельности профсоюзов, слишком узко трактуют понятие правозащитной деятельности профсоюзов, сводя ее в основном либо к процедурам социального партнерства, либо к судебной защите, не анализируя иные формы правозащитной деятельности. С точки зрения категории правового института, правовая защита — это многоотраслевой институт системы российского права, «представленный совокупностью юридических норм (институтов), содержащихся в различных отраслях права и регулирующих правозащитные отношения, возникающие между человеком, с одной стороны, и государством (в лице органов, государственных служащих и должностных лиц) и общественными объединениями — с другой»69. В то же время с формальной точки зрения правовая защита человека может рассматриваться70 как: 1) юридическая деятельность; 2) правовое поведение; 3) юридическая практика; 4) правовая активность; 5) правовая работа; 6) правоотношение; 7) правовое регулирование71. Согласно общим теоретическим воззрениям в содержание правовой защиты как юридической деятельности входит правотворческая и правоприменительная деятельность72. Правотворческая деятельность профсоюзов в рамках осуществления ими своей конституционно определенной правозащитной функции73 выражается на федеральном уровне в виде участия в разработке предложений по проектам законодательных актов, затрагивающих социальнотрудовые права работников (статья 11 Закона о профсоюзах). На уровне субъектов Российской Федерации за профсоюзами закреплены более широкие права в рамках правотворческой деятельности. В частности, практически все 69

Там же. С. 44. Сенников Н.М., Стремоухов А.В. Профсоюзное право: курс лекций. 2-е изд., переработ. и доп. М., 2008. С. 101–107. 71 Там же. С. 33. 72 Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С.6. 73 Российская Конституция в статье 30 определяет право каждого на создание профессиональных союзов с целью защиты своих интересов. 70

региональные законы о профессиональных союзах содержат право на законодательную инициативу74. Вряд ли можно дать положительную оценку лоббированию интересов работников со стороны профсоюзной группы депутатов в Государственной думе РФ. Это касается многих предложений профсоюзов: от установления более справедливого механизма распространения коллективного договора на работников организации, облегчения процедур проведения забастовок до вопросов участия работников в управлении хозяйствующим субъектом. Как известно, и в этих случаях, как и некоторых других, представители ФНПР в ГД заняли позицию работодателей. Вопреки элементарной логике, 6 съезд ФНПР усматривает в стратегическом партнерстве ФНПР и «Единой России», имеющей большинство в Госдуме, инструмент профсоюзного влияния на принятие решений по законопроектам, затрагивающим коренные интересы работников. О том, как на деле ведут себя руководство ФНПР и ее представители в Государственной думе, красноречиво свидетельствует принятие закона «Об автономных учреждениях». Среди авторов — «единороссы» Н. Булаев, А. Исаев. Общероссийские профсоюзы непроизводственной сферы, и в первую очередь — профсоюз работников народного образования и науки Российской Федерации, решительно выступили против принятия этого закона, ставящего под угрозу право на бесплатное образование. Они активно убеждали депутатов, обратились к фракциям политических партий и руководству Государственной думы, требуя заблокировать закон. В период подготовки слушаний закона во втором чтении профсоюз работников народного образования и науки Российской Федерации объявил о проведении серии массовых протестных действий. Пикеты профсоюза у Государственной думы должны были пройти при поддержке организаций, входящих в Штаб по координации действий протеста. Профсоюз намеревался принять участие в митинге против принятия закона «Об автономных учреждениях», организованном коммунистами. Однако его руководство подверглось жесткому давлению властных структур. Не отстали от властей и руководители ФНПР — по-видимому, во имя стратегического партнерства. В итоге профсоюз отказался от проведения акций, закон «Об автономных учреждениях» был принят без каких-либо существенных изменений. В свете слова, содержащиеся в отчетном докладе съезду Генерального совета ФНПР («Одним из основных каналов влияния профсоюзов на законотворчество остается Комитет Государственной думы по труду и социальной политике в значительной мере благодаря заместителю председателя ФНПР Андрею Исаеву. Занимая стратегически важный для профсоюзов пост председателя комитета, А. Исаев инициирует и поддерживает рассмотрение в Государственной думе важных для профсоюзов вопросов социально-экономического характера»), звучат как нелепая шутка. Вторым элементом правозащитной деятельности профсоюзов является их правоприменительная деятельность, заключающаяся в применении правозащитных норм с целью охраны и защиты прав и интересов членов профсоюза, а в отдельных случаях и всего населения в целом. Профсоюзы участвуют в рассмотрении индивидуальных, коллективных трудовых споров (конфликтов), связанных с нарушениями законодательства о труде, условий заключения и исполнения коллективного договоров и иных соглашений, затрагивающих права и интересы работников. 74 Коршунова Т.Ю. «Местные» законы о профсоюзах. Противоречия и развитие // Трудовые отношения. 2000. № 3 (36). С. 34.

В этих целях профсоюзы могут создавать правовую инспекцию труда, юридическую консультацию и другие органы, деятельность которых определяется положениями, утвержденными в установленном порядке. Правовая инспекция труда профсоюза вправе проводить проверки по соблюдению законодательства о труде, профессиональных союзах, жилищно-бытовом обслуживании; давать работодателям и хозяйственным органам предписания, вносить в государственные органы предложения об устранении выявленных нарушений законодательства и о привлечении в установленном порядке должностных лиц, виновных в нарушениях трудового законодательства, к ответственности. Работодатели и хозяйственные органы обязаны рассматривать предписания, а государственные органы — предложения профсоюза об устранении нарушений законодательства о труде, профессиональных союзах, жилищно-бытовом обслуживании, в течение месячного срока сообщать соответствующему профсоюзному органу о результатах рассмотрения. Профсоюзы имеют право по просьбе своих членов и других работников, а также по собственной инициативе обращаться в суд для защиты их трудовых, социально-экономических прав и интересов. Наверное, это одно из наиболее благополучных направлений правозащитной деятельности профсоюзов, если не учитывать общих негативных тенденций по отношению к правовым службам профсоюзов, о которых пойдет речь ниже. Правозащитная деятельность профсоюзов как правовое поведение не носит характера государственно-властного повеления. Она выражается в своеобразной форме саморегуляции как индивидуального, так и коллективного, в том числе и корпоративного, поведения 75. Регуляция поведения членов профсоюза как участников данного общественного объединения, осуществляется с помощью внутренних корпоративных норм, которые не являются правовыми. Вместе с тем изложенное выше позволяет сделать вывод о том, что именно корпоративные профсоюзные нормы устанавливают порядок и соотношение внутриорганизационных прав и обязанностей, которые находят внешнее выражение в правовом поведении профсоюза как общественного объединения в целом, так и в индивидуальном правовом поведении членов профсоюза. Именно в этом выражается правовой характер корпоративных внутрипрофсоюзных норм, о котором говорит профессор Е.Б. Хохлов, когда предлагает в качестве основы профсоюзного права рассматривать совокупность внутрисоюзных корпоративных норм76. Правовое поведение как правовая защита членов профсоюза может выражаться как в реализации права на защиту, так и в самозащите своих прав77. Говоря о влиянии внутрисоюзного нормотворчества на повышение эффективности правозащитной деятельности профсоюзов, нельзя обойти такой ее аспект, как отсутствие в корпоративных нормативных актах механизма, предотвращающего узурпацию власти в профсоюзе, келейный характер принимаемых решений, антидемократические методы управления профсоюзом, что в конечном итоге значительно снижает эффект правозащитной деятельности. Как юридическая практика правозащитная деятельность профсоюзов находит выражение в системе взаимосвязанных правовых форм деятельности органов государства и профессиональных союзов78. Российское законодательство о профсоюзах, как на федеральном, так и на уровне субъектов Российской Федерации, устанавливает нормы, обеспечиваю75

Сенников Н.М., Стремоухов А.В. Профсоюзное право… С. 36. Курс российского трудового права… С. 441. 77 Сенников Н.М., Стремоухов А.В. Профсоюзное право… С. 36. 78 Горшенев В.М., Шахов И.Б. Контроль как правовая форма деятельности. М., 1987. С. 5–7. 76

щие права профсоюзов на взаимодействие с органами государственной власти, местного самоуправления, работодателя в самых различных сферах общественной жизнедеятельности. Например, право на указанное взаимодействие при развитии санаторнокурортного лечения, учреждений отдыха, туризма, массовой физической культуры и спорта (статья 15 Федерального закона о профсоюзах); право на участие при рассмотрении своих предложений органами государственной власти, органами местного самоуправления и работодателей (статья 11 Федерального закона о профсоюзах); право на участие в решении вопросов занятости (статья 12 Федерального закона о профсоюзах) и т.д. Правовая активность профсоюзов как проявление их правозащитной функции находит выражение в самых различных формах. Прежде всего, сюда необходимо отнести большую работу профсоюзов по повышению правовой культуры и правосознания работников и всего населения в целом. Наиболее ярко эта деятельность профсоюзов проявилась в 2000 г., когда ими была организовано широкое обсуждение различных проектов Трудового кодекса. Безусловно, то, что профсоюзам России удалось предотвратить принятие правительственного варианта (получившего практически полное отторжение в обществе) такого важного документа, как Трудовой кодекс, оставаясь в рамках правового поведения, говорит о том, что уровень правозащитной деятельности профсоюзов в целом возрастает. Профсоюзы наращивают правовую активность и в плане все более решительного установления различных форм коллективно-договорного регулирования социально-трудовых отношений на всех уровнях — от организации до уровня отрасли и России в целом. Правовая работа профсоюзов представляет собой деятельность, которая непосредственно или опосредованно направлена на охрану и защиту прав как членов профсоюза, так и граждан в целом с целью создания высокого уровня их защищенности. Она связана с такими формами деятельности, как 1) формирование правозащитного сознания и правовой культуры79; 2) правовая пропаганда и правовая информация80; 3) развитие правовой науки и правового образования81; 4) правовое воспитание82. Говоря о правозащитной деятельности профсоюзов как правоотношении, необходимо указать на такую особенность данного правоотношения, как взаимообусловленность и взаимосвязанность прав и обязанностей профсоюзов по защите прав и интересов членов профсоюза. Еще в 1970-х годах один из самых авторитетных специалистов в сфере прав профсоюзов, проф. И.О. Снигирева установила тот факт, что для профсоюзов этот элемент правоотношений «права — обязанности» имеет определенные особенности83. А именно: в этом случае права профсоюзов являются одновременно и их обязанностями. Это вывод сегодня находит и конституционное подтверждение. Закрепляя право профсоюзов 79 Федеральное законодательство о профсоюзах закрепляет гарантии права на судебную защиту членам профсоюза и другим работникам. Существенным фактором в повышении активной роли профсоюзов по воспитанию правосознания членов профсоюза является то, что закон гарантирует профсоюзам право по собственной инициативе обращаться в суд с заявлениями в защиту нарушенных прав (статья 23 Закона о профсоюзах). 80 Закон гарантирует право профсоюзов на создание собственных культурно-просветительских учреждений, издательств и типографий (статья 24 Закона о профсоюзах). 81 Данная форма правовой работы профсоюзов обеспечивается закреплением права профсоюзов иметь в собственности научные и образовательные учреждения, создавать фонды обучения и подготовки кадров (статья 24 Закона о профсоюзах). 82 Легализация деятельности профсоюзов направлена прежде всего на то, чтобы с помощью мощной общественной структуры посредством ежедневной правоприменительной практики непосредственно на рабочих местах воспитывать в работниках чувство уважения основных прав и свобод человека и гражданина, полагаться в случаях конфликтных ситуаций не на конфронтацию с применением насилия, а на урегулирование всех спорных вопросов с помощью существующих правовых форм. 83 Снигирева И.О. Профсоюзы и трудовое право. М., 1983. С. 57.

на объединение, Конституция устанавливает и цель данного объединения — защиту прав и интересов членов профсоюза. Следовательно, правовая защита для профсоюзов является не только правом, но и обязанностью. Анализируя понятие правозащитной деятельности профсоюзов с точки зрения правового регулирования, необходимо обратить внимание на механизм правовой защиты. Исходя из общетеоретических представлений можно сделать вывод о том, что его содержание составляют три элемента: охрана прав, юридическая помощь и защита прав84.

Охрана прав включает в себя: — действие норм-предупреждений (например, о предстоящем массовом сокращении работников, администрация обязана поставить в известность выборный профсоюзный орган в организации не позднее чем за три месяца до предполагаемого сокращения — статья 82 ТК РФ); — действие норм-запретов (например, запрет на увольнение руководителей выборных профсоюзных коллегиальных органов организации (их заместителей) по ряду оснований статьи 81 ТК РФ без предварительного согласия вышестоящего профсоюзного органа — статья 374 ТК РФ); — контроль над соблюдением прав (права профсоюзов в сфере контроля определены многочисленными нормативно-правовыми актами, в том числе статьей 370 ТК РФ); — предупреждение нарушений прав (Осуществляется законодательным закреплением обязанностей работодателя по учету мнения выборного профсоюзного органа в сфере управлений трудом. Например, система оплаты и стимулирования труда, в том числе повышение оплаты за работу в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни и т. д., устанавливается работодателем с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации — статья 135 ТК РФ); — воспитание правовой культуры. Юридическая помощь как элемент механизма правовой защиты профсоюзами прав своих членов обеспечивается многочисленными нормами российского законодательства (не только трудового). Например, право профсоюзов обращаться в суд с заявлениями в защиту нарушенных прав работников, а также право создания юридических служб и консультаций для этих целей (статья 23 Закона о профсоюзах), право обжалования решений по вопросам расследования страховых случаев в профсоюзные органы и т.д. И, наконец, третий элемент механизма правой защиты — это собственно защита прав членов профсоюза. Ее составными элементами являются: право на защиту прав; юрисдикционные формы защиты (включая защиту с помощью профсоюзов); неюрисдикционные формы защиты (например, коллективные формы протеста) и средства защиты. Проведенный анализ различных форм правозащитной деятельности профсоюзов позволяет сделать вывод о том, что совершенствование этого вида деятельности профсоюзов должно носить комплексный характер. В основе этих мероприятий должны лежать масштабные изменения самих традиционных профсоюзов, причем сверху вниз. Важнейшим элементом совершенствования правозащитной деятельности профсоюзов должна стать «деполитизация» руководства ФНПР. В условиях кризиса альянс правящей партии и руководства ФНПР на местах рядовыми членами профсоюза воспринимается не иначе, как предательство интересов работников в угоду работодателям.

Сенников Н.М., Стремоухов А.В. Профсоюзное право… С. 42–43.

Второй аспект проблемы повышения эффективности заключается в пренебрежении правовыми службами со стороны руководства профсоюзов. Это касается самых различных аспектов проблемы — от введения в штат юристов до финансирования юридических служб, профессионального роста юристов и т. д. Например, ТОП СПб насчитывает порядка 250 000 членов профсоюза, из них около 90 000 работников общего образования. На эту численность в ТОП введены две ставки юристов, которые в год проводят в среднем порядка 20 судебных дел. Для сравнения: я один по своему району в год провожу от 23 до 25 судебных дел. Обеспеченность юристами в ТОП СПб составляет один юрист на 45 000 членов профсоюза. Расчеты показывают, что на содержание юридической службы (заработную плату) ТОП СПб расходует около 1 % от своего бюджета. Приведу только один пример. В Петродворцовом районе в 2007 г. я успешно провел восемь судебных дел по искам педагогов, которым пенсионными органами было отказано в назначении досрочной пенсии по старости в связи с невключением в специальный стаж времени работы в должности старшей пионервожатой в 1970-1990 годы. Между тем в ряде районов города работникам, имевшим аналогичный стаж, было отказано в назначении досрочных пенсий, (это решение они не обжаловали). Не скрою, что последние несколько лет я при всяком удобном случае пытался привлечь в нашу Ассоциацию ЮЗТП юристов, работающих в различных отраслях, и в первую очередь в образовании. Давайте обратимся к спискам наших членов и посмотрим, — много ли среди них вообще профсоюзных юристов? Общее число членов ЮЗТП — около 150 человек, причем большую часть составляют юристы профсоюзов, не входящих в ФНПР. Между тем по самым скромным подсчетам только в профсоюзах, входящих в ФНПР, работает более 1000 юристов (правовых инспекторов). Мне довольно часто приходится встречаться с профсоюзными руководителями и профсоюзными юристами Общероссийского профсоюза работников образования. Каждую встречу я использую для того, чтобы рассказать о нашей Ассоциации, ее необходимости для профсоюзных юристов. Тем не менее в списке членов ЮЗТП я обнаружил только двоих представителей ОПРО, хотя, по данным ЦК ОПРО, у них около 160 юристов (включая внештатных правовых инспекторов). Я установил, что такое положение дел объясняется не столько пассивностью самих юристов, сколько запретом со стороны руководства отраслевых профсоюзов. Для меня это просто дико: запрещать профессионалам общаться из какихто политических соображений! Имеется табу на распространение информации и со стороны территориальных объединений. Самый свежий пример — это запрет со стороны руководства Федерации профсоюзов Санкт-Петербурга на публикацию осенью 2008 г. в региональной профсоюзной газете «Площадь труда» информационной заметки о Второй конференции ЮЗТП, прошедшей в Петербурге. Происшедшее еще раз меня убедило, что большинство руководителей традиционных профсоюзов озабочены не вопросами повышения эффективности профсоюзной защиты (хотя они об этом много говорят и даже специальные программы разрабатывают), — а сохранением какой-то идеологической чистоты, хотя в чем эта чистота заключается — для меня остается загадкой. Юрист, отказывающийся от общения с коллегами по причине того, что они работают, например, в «альтернативных профсоюзах», либо не желающий использовать в своей судебной практике по той же причине судебные решения, заведомо ограничивает свои профессиональные возможности. Нельзя, рассуждая о повышении эффективности профсоюзной защиты, обойти стороной такой злободневный вопрос, как изменение структуры профсоюзов. Для того чтобы тот или иной правовой механизм (в том числе и правозащит-

ный) достигал своей цели, необходимо, чтобы его структура соответствовала поставленным целям. Если посмотреть на структуру ФНПР, то она практически не претерпела изменений с советских времен. Давно в прошлое ушло понятие отрасли, но в ФНПР твердо придерживаются отраслевой структуры профсоюзов. Имели место регионализация систем оплаты труда бюджетников и отказ от ЕТС, а бюджетные профсоюзы упорно пытаются проводить политику увеличения отчислений на деятельность центральных московских структур. Идет реструктуризация экономики, изменение форм собственности, практически исчезли министерства в их советском понимании, но остались отраслевые профсоюзы с минимальными функциями и максимальными аппетитами. Высшее руководство страны заговорило о необходимости соответствия деятельности профсоюзов экономическим реалиям: «Профсоюзы действительно должны очень чутко реагировать на то, что происходит на рынке труда, <…> имея в своих рядах не только ответственных, но и высоко подготовленных специалистов, будут формулировать свои требования исходя из реальной ситуации в экономике, из возможностей бюджетной системы». Президент РФ заявил: «Я думаю, что профсоюзы в нашей стране начали выполнять естественную и очень важную для них функцию — защиту интересов трудящихся. Они перестали быть какой-то школой, школой коммунизма, еще чего-то — это совершенно другая сфера деятельности. Они перестали быть политическим придатком какой-то партии, а стали выполнять самостоятельную функцию. И ответственное поведение профсоюзов — очень важно, очень востребовано. «На то и щука в реке, чтобы карась не дремал»». Тем не менее без решения проблем, о которых шла речь в докладе, говорить о повышении эффективности правозащитной деятельности не приходится.

Правозащитная деятельность профсоюзов в условиях кризиса В условиях кризиса роль профсоюзов в защите прав трудящихся может стать определяющей. Профсоюз в настоящее время является одним из наиболее эффективных способов защиты прав работников. Ведь государство заботится о гражданах, судя по последним событиям в стране, не намерено. Ему намного проще увеличить социальные выплаты безработным, чем вступать в открытый конфликт с бизнесом. Еще важнее роль профсоюза в сельской местности, где права трудящихся зачастую работодателем вообще игнорируются. Кризис поставил страну перед новой реальностью: граждане теряют доходы и работу, они больше работают и меньше зарабатывают. Но производительность труда при увеличении занятости остается на прежнем уровне, а большей части людей, которым удалось остаться на своем рабочем месте, в лучшем случае задерживают зарплату, а зачастую и вовсе не платят, предлагая потерпеть до окончания тяжелых времен. И естественно, что на этом фоне растут протестные настроения. Главной задачей профсоюзов в сложившейся ситуации Жалова Татьяна является объединение работников, что намного увеличит Сергеева, эффективность деятельности профсоюзов и даст возможАНО Правовой центр ность более эффективно и качественно контролировать со«Защита», Бердск, блюдение работодателем трудового законодательства. Новосибирская обл., юрисконсульт Правозащитная деятельность выражается в осуществлении профсоюзного контроля, прежде всего над соблюдением трудового законодательства, законодательства об охране труда и окружающей среды, законодательства в сфере занятости, выполнением коллективных договоров, соглашений. При этом в условиях кризиса роль и значимость профсоюзов как в России в целом, так и на местах резко возрастает. Мы через профсоюзные организации усилили контроль в части выплаты работникам заработной платы, массовых сокращений численности и штата, сокращения продолжительности рабочего времени, вынужденных отпусков. Часто работодатели отправляют своих работников в неоплачиваемые отпуска, они вынуждают людей (под угрозой прекращения действия контракта) давать согласие на такие отпуска. И здесь позиция профсоюзов должна быть жесткой: вынуждать работников уходить в отпуска без сохранения заработной платы и лишать их средств существования недопустимо. В условиях экономической нестабильности профсоюзы должны более активно влиять на ситуацию с вынужденными отпусками сотрудников. Так, мы делаем информационную рассылку по организациям в виде листовок с разъяснением прав работников в случае понуждения работодателем уйти в неоплачиваемый отпуск. Хотелось бы остановиться поподробнее на правозащитной деятельности профсоюзов в период кризиса в Новосибирске и в Новосибирской области в целом. Организации либо переходят на неполную рабочую неделю, либо отправляют работников в вынужденные административные отпуска. Стремительно растет скрытая безработица и задолженность по заработной плате. Накапливается

Жалова Т. С. Правозащитная деятельность профсоюзов в условиях кризиса

кредиторская задолженность. Многие организации области находятся на грани банкротства. Одним из эффективных механизмов решения возникших проблем становится профсоюз, а эффективными способами защиты трудовых прав — митинги, забастовки, пикеты. В связи с тем что проведение забастовок — достаточно сложная процедура, чаще всего используется массовый отказ от работы. В апреле 2009 г. профсоюзами Новосибирской области были проведены следующие мероприятия. 22 апреля профсоюзы работников оборонной промышленности провели митинг на площадке у завода Сибсельмаш, протестуя против ситуации, сложившейся на крупнейших предприятиях Ленинского района Новосибирска («Сибсельмаш», «Луч», «НВА», «Сибтекстильмаш»). 4 апреля состоялся митинг, организованный КС профсоюзных организаций Кировского района Новосибирска, требованием которых было сохранение предприятий Новосибирска. А вот ситуация на Линевском домостроительном комбинате. Там накопилась задолженность перед работниками с декабря 2008 г., т. е. уже за четыре месяца. Никаких эффективных мер для разрешения сложившейся ситуации ни со стороны директора, ни со стороны областных властей не последовало. Тогда Сибирский региональный профцентр официально объявил о том, что проведет пикет у здания областной администрации с требованиями по выплате зарплаты. Администрация, боясь коллективных действий, огласки в СМИ, направила своего представителя, который пообещал погасить всю задолженность. И действительно, на предприятие поступили деньги: сначала в шесть миллионов, а затем еще пять. Но потом снова все остановилось, задолженность по заработной плате так и не уменьшилась, т.к. выплачивались небольшие суммы за каждый месяц. Было принято решение провести забастовку и требовать погашения задолженности. Ярким примером выхода из сложных экономических ситуаций представителями частного бизнеса является ситуация с ООО «ЗапСибПроект». Это проектная организация, в 2006 г. учрежденная Московской фирмой ОАО «СД Альфа Капитал», два года успешно выполняла заказы своего заказчика — учредителя по проектированию многоэтажных жилых и нежилых зданий. Работники исправно получали заработанные деньги по окладной системе. В сентябре 2008 г. заработная платы была значительно увеличена, и, казалось бы, надо жить да радоваться, но это оказалось началом конца. Свою повышенную зарплату работники по настоящее время ни разу не видели. Первое время их просили подождать немного, потом еще немного… И люди ждали, т.к. они верили своему директору, с которым они проработали не один год и который сам находился в такой же ситуации. Но в декабре 2008 г. закончился контракт директора, и он отказался его продлять. После этого работники были отправлены в вынужденный простой, в котором они находятся по сей день. И им не осталось ни чего, кроме как активно бороться за свои права. За помощью они обратились к нам, в СРП. Подробно изучив ситуацию, мы поняли, что без вмешательства государственных органов и суда она не разрешится. Чтобы ускорить процедуру получения в руки работников исполнительных документов, было проведено собрание работников и принято решение о сознании Комиссии по трудовым спорам. Намного испортило создание и работу КТС то, что администрация фирмы находилась в такой же ситуации, как и работники, и также была заинтересована в создании Комиссии. В кратчайшие сроки подготовили необходимые документы, изготовили печать и приступили в работе. КТС за один день было рассмотрено 30 заявлений работников по факту невыплаты заработной платы и вынесено 30 решений об удовлетворении требований заявителей. Естественно, решения не были исполнены работодателем в установ-

Жалова Т. С. Правозащитная деятельность профсоюзов в условиях кризиса

ленные сроки добровольно. КТС выдано 30 удостоверений, которые являются исполнительными документами. Таким образом, путь (обычно длиной в несколько месяцев) от заявления работника в суд и до получения исполнительного листа работниками был пройден за 31 день (и это с учетом новогодних праздников!). 15 декабря 2008 г. прошло собрание работников по созданию КТС, а 16 января 2009 г. возбуждено исполнительное производство по принудительному исполнению решений КТС. Работодатель заявил судебным приставам, что у него нет возможности выплатить долги, после чего по нашей просьбе бы наложен арест на часть имущества должника. Но по возвращении пристава (через несколько дней) с целью продолжить арест имущества новый директор предоставил документ о том, что у должника нет имущества. Оно уже передано займодавцу в качестве уплаты долга по договору займа от 2006 г. Кстати, деньги ООО «ЗапСибПроекту» занял его учредитель — ОАО «СД Альфа Капитал», а в нужный момент он призвал должника к ответу и забрал имущество. Сейчас учредитель подал заявление в суд об освобождении из-под ареста его имущества, что лишит работников последней возможности получить хотя бы часть своих денег. По нашим обращениям этими вопросами занимались и прокуратура района, и государственная инспекция по труду. Инспекция выдала предписание устранить нарушения до 27.01.2009 г. и, судя по всему, благополучно забыла про него, а прокуратура направила в суд около 90 заявлений о выдаче судебных приказов на выплату задолженностей по заработной плате. Дальнейшие действия нам не известны. Зато нам очень хорошо известна бурная деятельность прокуратуры и ОБЭП по проверке законности создания и деятельности КТС. Работников вызывали, допрашивали, и по несколько раз. По сей день дело КТС не закрыто, проводятся дополнительные проверки. Сейчас часть работников уволились и ищут другие источники доходов, а часть уже более шести месяцев находятся в вынужденном простое и продолжают ждать зарплаты и обивать пороги государственных органов и судов в надежде получения помощи. Таким образом, роль профсоюза в защите социально-трудовых прав работников значительно возросла, ведь самостоятельно защищать свои права в период кризиса стало гораздо труднее. С одной стороны, профсоюзы на местах консолидируют работников, что позволяет не только централизованно защищать интересы работников, но и осуществлять контроль их протестной деятельности, что существенно снижает вероятность делокализации протестных настроений отдельных групп трудящихся. С другой стороны, профсоюзы являют собой некий «центр», с которым власть может выстраивать отношения и на который значительно тяжелее воздействовать, чем на отдельных работников или разрозненные группы.

Технологии правовой работы Красноярской краевой организации профсоюза работников АПК по защите прав членов профсоюза Правовая служба Красноярской краевой организации профсоюза работников АПК РФ представлена главным правовым инспектором труда (на общественных началах) — председателем краевой организации профсоюза и правовым инспектором труда. На уровне Федерации профсоюзов Красноярского края создан Координационный совет профсоюзных юридических служб, в которые входит правовая служба Красноярской краевой организации профсоюза, правовые службы других краевых отраслевых профсоюзов. На уровне края организовано сотрудничество по следующим вопросам: Колганова Светлана — обсуждение нового в законодательстве; Геннадьевна, — обмен судебной, арбитражной и административной правовой инспектор труда в Красноярской практикой; краевой организации — обсуждение проектов изменений в законодательных актах. профсоюзов работников Кроме того, налажено взаимодействие с органами проагропромышленного куратуры и государственной инспекции труда через краевую комплекса федерацию профсоюзов, которая ежегодно подписывает соглашение с прокуратурой и федеральной инспекцией труда по Красноярскому краю и план совместных проверок организаций на предмет соблюдения трудового законодательства. У краевой организации есть возможность по заявке включить в план проверок проблемные предприятия АПК. В краевой организации в последние годы разрабатываются новые направления работы, которые для удобства выделены в проекты: коллективная судебная защита, профсоюзный контроль, профсоюзный sms. 1. ПРОЕКТ «КОЛЛЕКТИВНАЯ СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА» При нарушении трудовых прав работники часто не имеют необходимых юридических знаний для обращения в органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров. Проект дает возможность профсоюзу по собственной инициативе обращаться в судебные органы. Это особенно эффективно при массовых нарушениях трудовых прав. Заверяется доверенность работника профсоюзу на судебное представительство. Профсоюз через первичные организации обеспечивает каждому своему члену возможность выдать доверенность на судебное представительство бесплатно через отдел кадров либо жилищно-эксплуатационное отделение по месту жительства доверителя. Предлагается также заверить подобные доверенности вступающим в профсоюз работникам вместе с принятием заявления. Правовым основанием является часть 2 статьи 53 Гражданского процессуального кодекса РФ, в соответствии с которой доверенности, выдаваемые гражданами, могут быть удостоверены в нотариальном порядке либо организацией,

Колганова С. Г. Технологии правовой работы Красноярской краевой организации профсоюза работников АПК по защите прав членов профсоюза

в которой работает или учится доверитель, товариществом собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным или иным специализированным потребительским кооперативом, осуществляющим управление многоквартирным домом, управляющей организацией по месту жительства доверителя. Заверенная доверенность передается профсоюзу. Таким образом, работники могут получить квалифицированную юридическую помощь и представительство прав в судебных органах. Задача проекта — свести к минимуму участие граждан в процессе. А у работника высвобождается время на профсоюзную деятельность и организованные коллективные действия в защиту своих экономических и социальных интересов. Для реализации проекта было разработано программное обеспечение, позволяющее тиражировать судебные документы (однотипные исковые заявления, заявления на вынесение судебного приказа и т.д.), что облегчает и оптимизирует работу профсоюзного юриста. Таким образом, профсоюзный юрист может представлять одновременно в суде интересы многих работников. Данный проект зарекомендовал себя в действии по следующей схеме. Предприятие задерживает выплату заработной платы. После обращения работника с помощью специальных средств профсоюзный юрист тиражирует заявления от членов профсоюза на выдачу судебного приказа и сам судебный приказ. Формирует материалы в суд. После выдачи судом судебного приказа передает его в службу судебных приставов. В результате член профсоюза получает взысканную сумму (см. рис. 1–3).

Рис. 1. Таблица с данными на работников для оформления судебного приказа и заявления о выдаче судебного приказа

Рис. 2. Заявление о выдаче судебного приказа на работника

Рис. 3. Судебный о приказ

Особенно важен данный проект для работников, когда предприятие находится под угрозой банкротства.

Часть 1 статьи 63 Федерального закона о несостоятельности (банкротстве) устанавливает в числе последствий вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения следующее: приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, в том числе снимаются аресты на имущество должника и иные ограничения в части распоряжения имуществом должника, наложенные в ходе исполнительного производства, за исключением исполнительных документов, выданных на основании вступивших в законную силу до даты введения наблюдения судебных актов о взыскании задолженности по заработной плате. Таким образом, оперативное взыскание заработной платы позволяет обеспечить взыскание долга по заработной плате работнику в случае банкротства предприятия. 2. ПРОЕКТ «ПРОФСОЮЗНЫЙ КОНТРОЛЬ» Принятие Федерального закона «О персональных данных» существенно осложнило профсоюзный контроль. Со ссылкой на закон работодатели отказывают в предоставлении документов, в которых содержатся персональные данные конкретного работника (табели учета рабочего времени, расчетные листки, кадровые приказы, трудовые договоры и др.). Получение этих данных возможно лишь с письменного согласия работника. Профсоюзам не предоставлено право допуска к персональным данным работника без наличия письменного его согласия. Это препятствует эффективному проведению проверок и осуществлению контроля над соблюдением трудового законодательства. Чтобы преодолеть указанные препятствия, в краевой организации разработаны бланки таких согласий, они централизовано поступают в первичные профсоюзные организации. Бланк документа состоит из двух частей. Согласие № 1 дается профсоюзу, бланк которого остается в первичной профсоюзной организации. Согласие № 2 передается работодателю. Для удобства они сделаны на одном листе (см. рис. 4–5). Разница между ними в тех операциях, которые вправе осуществлять профсоюз и работодатель в отношении персональных данных.

Рис. 4. Лицевая сторона бланка согласия на обработку персональных данных

Рис. 5. Оборотная сторона бланка согласия на обработку персональных данных Согласие передается работодателю под реестр. После чего правовая инспекция профсоюза организует регулярный контроль над соблюдением трудового законодательства по каждому члену профсоюза, выдавшему соответствующее согласие . 3. ПРОЕКТ «ПРОФСОЮЗНЫЙ SMS» Для максимального облегчения членам профсоюза возможности связаться с краевой организацией, в том числе и правовой инспекцией, написать оперативно жалобу, в краевой организации разработан и реализован проект «Профсоюзный смс». В краевой организации установлено программное обеспечение для приема и массовой рассылки смс-сообщений. Благодаря этому проекту любой член профсоюза может быстро и оперативно сообщить в крайком информацию, написать жалобу. С ним свяжется профсоюзный юрист. Телефон для обмена смс указывается во всех листовках краевой организации профсоюза. Кроме того, отметится номер абонента, с которым можно связаться в любой момент.

СЕКЦИЯ ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ ТРУДОВЫХ ПРАВ УЯЗВИМЫХ ГРУПП

Судебная практика по делам о дискриминации Как известно, дифференциация трудового права осуществляется посредством норм-изъятий, ограничивающих действие общих правил в отношении определенных работников, либо норм-дополнений и норм-приспособлений, предусматривающих предоставление конкретным категориям работников дополнительных льгот, прав или гарантий их реализации85. К дифференциации правового регулирования в случае расторжения трудового договора по инициативе работодателя можно отнести гарантии работникам, входящим в состав выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций, не освобожденным от основной работы. Так, часть 1 статьи 374 ТК РФ предусматривает, что увольнение по инициативе работодателя в соответствии с пунктами 2, 3 или 5 части 1 статьи 81 Гвоздицких Анна Валерьевна, ТК РФ руководителей (их заместителей) выборных коллегиюрист Центра альных органов первичных профсоюзных организаций, высоциально-трудовых борных коллегиальных органов профсоюзных организаций прав структурных подразделений организаций (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего профсоюзного органа86. Указанные нормы статьи 374 ТК РФ неоднозначно оцениваются учеными и практиками87. Это вызвано, в частности, рассмотрением в Конституционном суде РФ вопросов о конституционности норм, предусматривающих повышенную защиту при увольнении профсоюзных работников. Так, Конституционный суд РФ в своем Постановлении от 24.01.2002 г. (№ 3-П) признал не соответствующими Конституции РФ часть вторую статьи 235 КЗоТ РФ и пункт 3 статьи 25 Федерального закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» в той части, в какой ими не допускается без предварительного согласия соответствующих профсоюзных органов увольнение работников, входящих в состав профсоюзных органов и не освобожденных от основной работы, в случаях совершения ими дисциплинарных проступков, являющихся в соответствии с законом основанием для расторжения с ними трудового договора по инициативе работодателя. Появление же в ТК РФ части 1 статьи 374 было воспринято многими как невыполнение законодателем указанного постановления Конституционного суда РФ88, хотя она предусматривает повышенные гарантии в отношении ограниченного круга лиц и по ограниченному кругу оснований в сравнении с нормами 85 Трудовое право России: учебник для вузов / А.В. Завгородний, В.В. Коробченко, А.В. Кузьменко и др.; под общ. ред. Е.Б. Хохлова, В.А. Сафонова. М., 2008. 86 Часть вторую статьи 374 ТК РФ, предусматривающую, что при отсутствии вышестоящего выборного профсоюзного органа увольнение указанных работников производится с соблюдением порядка, установленного статьей 373 ТК РФ, мы в данной публикации не рассматриваем. 87 Карабельников Б.Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. М., 2003; Курс российского трудового права. Т. 3: Трудовой договор / Науч. ред. Е.Б. Хохлов. СПб., 2007; Лютов Н.Л. Права работников и предпринимателей в ЕС: сопоставление с российским законодательством // Трудовое право. 2009. № 1. 88 Карабельников Б.Р. Трудовые отношения… С. 177.

Гвоздицких А. В. Судебная практика по делам о дискриминации

КЗоТ РФ и ФЗ «О профсоюзах...», ранее признанными неконституционными. Тем не менее ее положения стали также предметом конституционного разбирательства (в части увольнения по пункту 2 части 1 статьи 81 ТК РФ). Определением Конституционного суда от 04.12.2003 г. № 421-О указанная норма была признана соответствующей Конституции РФ, а также был выявлен ее конституционноправовой смысл и целевое предназначение. Так, Суд указал, что она направлена на защиту государством свободы профсоюзной деятельности и не препятствует судебной защите прав работодателя на свободу экономической (предпринимательской) деятельности в случае отказа соответствующего вышестоящего профсоюзного органа дать предварительное мотивированное согласие на увольнение такого работника (пункт 1 резолютивной части). Не менее важные положения содержатся и в описательной части Определения, которая устанавливает, по сути, механизм реализации запрета дискриминации в связи с профсоюзной деятельностью. Так, Суд указал, что работодатель, который считает необходимым для эффективной экономической деятельности усовершенствовать организационно-штатную структуру путем сокращения численности или штата работников, для получения согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа на увольнение работника, являющегося руководителем (его заместителем) выборного профсоюзного коллегиального органа и не освобожденного от основной работы, обязан представить мотивированное доказательство того, что предстоящее увольнение такого работника обусловлено именно указанными целями и не связано с осуществлением им профсоюзной деятельности. В случае отказа вышестоящего профсоюзного органа на увольнение работодатель вправе обратиться с заявлением о признании его необоснованным в суд. Последний при рассмотрении дела выясняет, производится ли в действительности сокращение численности или штата работников (что доказывается работодателем путем сравнения старой и новой численности или штата работников), а также связано намерение работодателя уволить конкретного работника с изменением организационно-штатной структуры или с осуществляемой этим работником профсоюзной деятельностью. При этом соответствующий профсоюзный орган обязан представить суду доказательства того, что его отказ основан на объективных обстоятельствах, подтверждающих преследование данного работника со стороны работодателя по причине его профсоюзной деятельности (т. е. увольнение носит дискриминационный характер). И только в случае вынесения судом решения, удовлетворяющего требование работодателя, последний вправе издать приказ об увольнении. Рассмотрим практику применения положений части 1 статьи 374 ТК РФ с учетом Определения КС РФ от 04.12.2003 г. № 421-О с точки зрения реальной возможности работника, на которого распространяются эти гарантии и который столкнулся с дискриминацией в связи с профсоюзной деятельностью, защитить свои права в суде. На наш взгляд, указанное Определение породило больше вопросов, нежели ответов, а единственным результатом его применения, по крайней мере по известной для автора судебной практике, является своеобразная отсрочка увольнения, которое становится для работника неизбежным89. 89 Можно привести следующие решения. Решением от 20.12.2004 г. Черемушкинский районный суд Москвы признал необоснованным отказ Межрегионального объединения рабочих профсоюзов «Защита труда» на увольнение председателя профкома Ч. по пункту 2 статьи 81 ТК РФ, при этом суд не принял в качестве обоснования отказа указание на «недостаточность оснований, систематическое нарушение трудовых прав работников — членов профсоюза “Защита труда”, председателя профкома Ч., выразившихся в систематических незаконных попытках уволить работников, объявить немотивированные выговоры, что подтверждается решениями судов Белгородской области» (Дело № 2–3362). Решением от 19.07.2004 г. Октябрьский суд Липецка признал необоснованным отказ ЛТОП «Дело» на увольнение по пункту 2 статьи 81 ТК РФ Ю., так как суд не установил причинно-следственной связи между активной профсоюзной деятельностью Ю. и сокращением должности, которую он занимал. Это решение было отменено Липецким областным судом по мотиву того, что

Гвоздицких А. В. Судебная практика по делам о дискриминации

Так, не совсем ясна сфера действия Определения, однако практика исходит из того, что оно подлежит применению по всем трем основаниям увольнения, предусмотренным в части 1 статьи 374 ТК РФ90. Непонятно, что означает необоснованность отказа и какой отказ является обоснованным, иными словами, по каким основаниям вышестоящий профсоюзный орган может или вправе давать отказ в согласии на увольнение, связан ли он какими-либо основаниями. По нашему мнению, из Определения КС от 04.12.2003 г. № 421-О не вытекает ни обязанность, ни право вышестоящего профсоюзного органа в качестве единственно возможного основания для отказа в даче согласия на увольнение указывать дискриминационный характер предполагаемого увольнения. Тем не менее в судебном процессе профсоюз, как указал Суд, обязан будет «представить суду доказательства того, что его отказ основан на объективных обстоятельствах, подтверждающих преследование данного работника со стороны работодателя по причине его профсоюзной деятельности». В предмет доказывания, как следует из Определения Суда, подлежат включению объективные обстоятельства, подтверждающие преследование работника по причине профсоюзной деятельности. Бремя доказывания данных обстоятельств возложено на вышестоящий профсоюзный орган. При этом понятие «преследование» недостаточно определенно, на наш взгляд, с точки зрения субъективной стороны деяния и порождает множество практических вопросов: подлежит ли субъективная сторона исследованию в судебном процессе, предполагает ли «преследование» умышленный характер деяния91. В качестве примера судебного толкования данного понятия можно привести решение мирового судьи судебного участка № 4 Санкт-Петербурга от 28 ноября 2008 г. по иску Б. к Управлению федеральной службы судебных приставов по Санкт-Петербургу92. Истица обратилась с иском о признании действий работодателя дискриминационными, компенсации морального вреда. В обоснование своих требований истица, которая с 09.12.2000 г. занимает должность заместителя председателя первичной профсоюзной организации, указывала, что работодатель дискриминирует ее по признаку принадлежности к профсоюзной организации путем систематического незаконного привлечения ее к дисциплинарной ответственности, проведения контроля служебной деятельности, лишения премий. В доказательство своих требований она, в частности, представила мировому суду три решения суда, которыми в ее пользу взысканы премии, два решения суда об отмене дисциплинарных взысканий, а также приказы о проверке служебной деятельности истицы. Отказывая в иске, мировой суд, в частности, следующим образом оценил эти решения. Так, Решением Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 27.12.2005 г. было признано незаконным лишение Б. премии за 2002 г. и за IV квартал 2002 г., при этом суд указал, что снижение размера премий в отработодатель должен был обращаться не только в вышестоящий профсоюзный орган в порядке статьи 374 ТК РФ, но и в местный комитет в порядке статьи 373 ТК РФ. Решением Курганского городского суда Курганской области от 25.06.2004 г. признан необоснованным отказ Курганского областного комитета Профсоюза работников АПК РФ в даче согласия на увольнение М. по пункту 2 статьи 81 ТК РФ. Решения доступны для членов профессиональной ассоциации НП «Юристы за трудовые права» в Базе судебной практики, которая размещена на сайте www.llpa.ru. 90 Решение Черемушкинского районного суда Москвы от 18.12.2008 г. по иску Станции скорой и неотложной медицинской помощи им. А.С. Пучкова к РОО Профсоюз «Фельдшер.Ру» о признании отказа в даче согласия на увольнение С. по пункту 5 части 1 статьи 81 ТК РФ необоснованным (Дело № 2–5817/08). Решением иск удовлетворен, решение оставлено в силе Определением Мосгорсуда от 29 января 2009 г. 91 По нашему мнению, если обратиться к значению слова «преследование», то, очевидно, речь идет об умышленном деянии. Так, в Большом толковом словаре современного русского языка под ред. Д.Н. Ушакова «преследование» определяется как гонение, притеснение, мучение, «преследовать» — значит гнаться за кем-н. с целью схватить или нанести какой-н. вред.; подвергать гонениям, угнетать, притеснять. 92 Дело № 2–82/08. Решение также описано в ежемесячном информационном Бюллетене НП «Юристы за трудовые права» (2008. № 52. С. 14). Опубликован на сайте www.llpa.ru.

Гвоздицких А. В. Судебная практика по делам о дискриминации

ношении Б. произошло в нарушение принципа равенства работников. Мировой судья указывает, что «само по себе признание судом факта нарушения принципа равенства работников автоматически не влечет признания данного нарушения доказательством преследования истицы за участие ее в профсоюзной деятельности» (курсив мой. — А.Г.). Решением Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 21.12.2005 г. было установлено, что лишение премии Б. в виде невыплаты материальной помощи за 2002 г. произошло в нарушение принципа равенства работников. Мировой судья приходит, тем не менее, к выводу, что «само по себе признание судом факта нарушения принципа равенства работников автоматически не влечет признания данного нарушения доказательством преследования истицы за участие ее в профсоюзной деятельности» (курсив мой. — А.Г.). Таким образом, на истицу, по сути, возложено бремя доказывания дискриминационного мотива в действиях работодателя, а мотив, как известно, характеризует субъективную сторону деяния. Важно отметить, что в любом случае вину в действиях работодателя предполагаемая жертва дискриминации доказывать не должна, в частности это касается такой ее формы, как умысла93. Вопросы, связанные с субъективной стороной действий и бездействия работодателя, которые предполагаемая жертва дискриминации обжалует, требуют дальнейшего изучения. Они имеют наиважнейшее практическое значение и должны решаться, по нашему мнению, наукой трудового права, так как именно материальное право, в конечно итоге, определяет доказательственную деятельность сторон в гражданском процессе. С вопросом о том, какие обстоятельства подлежат доказыванию в споре о признании отказа вышестоящего профсоюзного органа необоснованным, является и вопрос о том, какие именно доказательства должен представить ответчик в обоснование своей позиции (иными словами — на основании каких доказательств суд может сделать вывод о том, что отказ является обоснованным или необоснованным). В гражданском процессуальном праве ряда зарубежных стран применительно к спорам о дискриминации применяется менее жесткий стандарт доказывания для жертв дискриминации, что позволяет, по нашему мнению, более четко отвечать на подобные вопросы. Российский гражданский процесс, как известно, не оперирует стандартами доказывания. Приведенные проблемы, которые высвечиваются при рассмотрении споров о дискриминации в связи с профсоюзной деятельностью, являются всего лишь частным случаем более общей, касающейся эффективности запрета дискриминации, установленного статьей 3 и рядом других норм ТК РФ. Следует признать, что в действующем законодательстве отсутствует механизм реализации данного запрета, несмотря на то что часть 4 статьи 3 ТК РФ предусматривает, что лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда. Эту норму невозможно признать искомым механизмом хотя бы по той простой 93 В Глобальном Докладе, представленном в соответствии с механизмом реализации Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда «Равенство в сфере труда — веление времени», специально подчеркивается, что для установления факта дискриминации наличие умысла необязательно (С. 17). К такому же выводу приходит и И.Н. Лукьянова, которая указывает, что в российском праве вина работодателя, т. е. его намерение, прямой умысел или неосторожность, направленные на проявление дискриминации по отношению к истцу, не имеет юридического значения. Она считает, что указание суда на необходимость включения в предмет доказывания в делах о трудовой дискриминации причинно-следственной связи между особой характеристикой, которой обладает истец, и проявлением дискриминации, не основано на законе и является чрезмерным бременем для истца. (Лукьянова И.Н. Доказывание в делах о дискриминации в сфере труда в Российской Федерации // Дискриминация в сфере труда: теория и практика: Научно-практический сборник. М., 2008. С. 221, 222.

Гвоздицких А. В. Судебная практика по делам о дискриминации

причине, что способы защиты по искам о дискриминации законом не установлены94. Неясно, например, вправе ли суд в случае установления необоснованности отказа в приеме на работу принять решение о понуждении работодателя заключить с истцом трудовой договор. Представляется, что до тех пор пока в законе прямо не указаны возможные действия суда, исход дела о дискриминации непредсказуем. Возникают вопросы. Что именно предусматривает статья 3 ТК РФ — принцип правового регулирования, адресованный работодателю, законодателю, правоприменителю? Вытекают ли из статьи 3 субъективное право работника на равное обращение, подлежащее защите в суде, субъективная обязанность работодателя, корреспондирующая этому праву? На наш взгляд, не вытекают. Это подтверждается следующим. В основе любого иска о дискриминации лежит то или иное действие работодателя, кадровое решение, которое он принимает в соответствии с Трудовым кодексом РФ. Рассмотрим те решения, которые работодатель принимает, реализуя свои субъективные права, причем отдельно те случаи, когда работодатель действует в соответствии с основаниями и в порядке, установленными законом, и те случаи, когда он обладает определенной свободой усмотрения. Трудовой кодекс предусматривает множество оснований и порядков для принятия работодателем тех или иных решений (например, увольнение по инициативе работодателя, привлечение к полной материальной ответственности, привлечение к дисциплинарной ответственности, удержания из заработной платы и др.). Такие положения Трудового кодекса РФ, предусматривающие объективные основания для принятия кадрового решения и устанавливающие порядок его принятия, сами по себе следует признать защитой работников от дискриминации, субъективного и произвольного решения работодателя. Однако это не является достаточным механизмом защиты от дискриминации, так как на практике работодатель может пользоваться своими субъективными правами не в соответствии с их назначением: например, проводить сокращение численности или штата работников не по экономическим причинам, а с целью уволить руководителя выборного коллегиального профсоюзного органа. В таких случаях логично обращение к статье 3 ТК РФ, однако она практически неприменима, так как суд будет рассматривать дело с позиции о том, было или нет законное основание для увольнения, а также соблюден ли работодателем порядок увольнения. В случае если увольнение будет признано незаконным, то суд вынесет одно из решений, указанных в статье 394 ТК РФ. В случае если увольнение будет признано законным (есть и основание, соблюден и порядок), т. е. будет признано, что работодатель действовал в своем праве, в соответствии с теми субъективными правами, которые ему предоставлены законом, то в иске работнику будет отказано. Между тем запрет дискриминации является одним из пределов осуществления работодателем своих субъективных прав95. В случае превышения этих пределов должны применяться правовые санкции. Однако эта логика практически не воспринимается правоприменителями. Есть сфера для принятия работодателем кадровых решений, в которой он пользуется известной свободой усмотрения (выплата премий, установление т. н. «социального» пакета и ряд других). В этой сфере запрет дискриминации как предел осуществления работодателем субъективного права также действует и статья 3 ТК РФ должна бы применяться напрямую. Таким образом, если работодатель нарушил запрет дискриминации даже при реализации им своего «усмо94 Для сравнения можно обратиться к статье 394 ТК РФ, которая определяет, какие решения выносятся по трудовым спорам об увольнении и о переводе на другую работу. 95 Каплун Е.В. Осуществление работодателем субъективных прав: Теоретические аспекты: Автореф. дис. … к.ю.н. Пермь, 2005.

Гвоздицких А. В. Судебная практика по делам о дискриминации

тренческого» субъективного права, также должны применяться конкретные правовые санкции. Однако правоприменители и в таких ситуациях не соглашаются с тем, что если есть субъективное право работодателя, то его можно чем-то ограничить96. Таким образом, в ТК РФ необходимо предусмотреть четкие правовые санкции при нарушении работодателем такого предела осуществления субъективного права, как запрет дискриминации. Например, в отношении злоупотребления правом такой санкцией признается лишение субъекта в судебном порядке того права, которым он злоупотребляет, или отказ в судебной защите этого права97. Так, Пленум Верховного суда РФ в пункте 27 Постановления от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» (в ред. постановления Пленума от 28.12.2006 г. № 63) разъяснил, что при установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе (изменив при этом по просьбе работника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения), поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника.

96 Решением мирового судьи судебного участка № 102 района Замоскворечье ЦАО Москвы от 14 января 2009 г. по иску Б. к Компании о признании действий работодателя дискриминационными, взыскании премии по итогам работы за год, взыскании разницы в оплате труда, взыскании доплаты до 100 % фактического заработка по больничным листам, компенсации морального вреда, признании последнего предложения пункта 8.2. Положения о социальных выплатах ответчика дискриминационным в иске отказано (оно не вступило в законную силу, на момент подготовки статьи находится на стадии апелляционного обжалования). В частности, истица в обоснование своего требования о взыскании доплаты до 100 % фактического заработка по больничному листу, выданному по основанию «общее заболевание», указывала на дискриминационный характер правил, установленных Положением о социальных выплатах ответчика. Так, Положение предусматривало, что Компания обязуется осуществить указанную доплату в течение 21 календарного дня временной нетрудоспособности всем своим сотрудникам, независимо от той категории, к которой они относятся (категория А «высшее руководство», категория В «руководители», категория С «профессиональные специалисты», категория D «технические сотрудники»). Однако в пункте 8.2. Положения было установлено исключение: указанная доплата не производится сотрудницам ниже категории в период их беременности. Истица занимала должность, отнесенную к категории С, и в период ее беременности ей был выдан указанный больничный, доплаты по которому не было произведено. Отказывая в иске в этой части, суд указал, что установление такого рода доплат является правом, а не обязанностью работодателя, и что дискриминации нет, так как разница в обращении обусловлена деловыми качествами, ценностью сотрудников для работодателя. Таким образом, суд сравнил сотрудницу категории С и сотрудницу категории В, которые явно не находятся в сходных ситуациях. Правильным сравнением является сравнение истицы с другими работниками категории С, то есть мужчинами этой категории и не беременными женщинами этой же категории. Важно отметить, что ответчик на вопрос представителя истицы о том, получила бы истица доплату, если бы она не была беременна, дал ответ «да, получила бы». 97 Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2001. С. 242.

Процессуальные проблемы, возникающие при рассмотрении дел о защите от дискриминации, и возможные пути их преодоления Судебная практика по делам о защите от дискриминации до настоящего времени складывается крайне противоречиво. Анализ как положительных, так и отрицательных судебных решений свидетельствует о том, что существующая правовая и судебная система не готова к рассмотрению этой категории дел. Связано это прежде всего со спецификой установления факта дискриминации в судебном процессе. В основном, сложности, которые возникают у судов на практике при рассмотрении исков о защите от дискриминации, вызваны двумя обстоятельствами, одно из которых можно было бы устранить путем разъяснения Пленумом Верховного суда РФ, разрешение же второй проблемы требует внесения кардинальных изменений в гражданское процесКрылова Ольга суальное законодательство. Сергеевна, юрист Центра Очень распространенная проблема, с которой сталкисоциально-трудовых ваются лица, желающие защитить себя от дискриминациправ онных действий со стороны работодателя, возникает тогда, когда у работодателя имеются объективные основания для совершения какого-либо юридического действия. Например, работник совершил дисциплинарный проступок, проводилось сокращение штата, квалификация работника не соответствует занимаемой должности, т. е. у работодателя формально имеются объективные основания, предусмотренные законодательством. Рассматривая подобные дела, суды обычно ограничиваются установлением этих фактов, полагая, что наличие формальных обстоятельств однозначно свидетельствует о законности обжалуемых действий: «Работник прогулял, что вы тут оспариваете?». А тот факт, что при этом прогуливало шесть человек, но один из них был активистом профсоюза и только его уволили, судом как юридически значимое обстоятельство уже не рассматривается. Я вижу задачу Пленума Верховного суда РФ в том, чтобы разъяснить, что суд обязан не только устанавливать, было или не было в данных конкретных обстоятельствах у работодателя право совершать в отношении работника оспариваемое действие (право привлекать к дисциплинарной ответственности, право найма и увольнения, право установления систем премирования), но и применять статью 3 ТК РФ, которая устанавливает пределы пользованием этими правами. Как известно, существует такое понятие, как границы использования субъективных прав, пользованием правами не безгранично. Граждане и юридические лица, являющиеся субъектами, носителями прав, реализуют свои права в соответствии с общеправовыми принципами. Одним из таких принципов и является недопущение дискриминации. Таким образом, суд, установив, что в конкретной ситуации у работодателя имелось субъективное право на совершение того или иного юридического действия, должен не останавливаться на этом, а исследовать и другие юридически

Крылова О. С. Процессуальные проблемы, возникающие при рассмотрении дел о защите от дискриминации, и возможные пути их преодоления

значимые обстоятельства, с тем чтобы выяснить, а правомерно ли и в соответствии ли со статьей 3 ТК РФ было реализовано работодателем это субъективное право, не основывался ли при этом работодатель на каком-то дискриминационном мотиве, как он этим правом пользовался. Представляется, что включение в Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» специального указания на то, что установление того, каким образом работодатель реализовывал свое субъективное право и не привело ли это к дискриминации, также входит в предмет исследования по искам о защите от дискриминации, это позволило бы более полно и объективно рассматривать такие заявления. Вторая проблема носит более глобальный характер и связана она с доказыванием дискриминационного мотива работодателя. Реализация этой задачи, на мой взгляд, в рамках действующего гражданского процессуального законодательства просто невозможна. Судебная практика по этому вопросу также очень противоречива: в каких-то случаях суд соглашается с тем, что была дискриминация, а в каких-то нет. Как правило, отказывая в признании действия работодателя дискриминационными, суды обосновывают это тем, что работникам не удалось доказать связь между действиями работодателя и субъективными качествами работника, т.е. того, что мотивом действий работодателя были именно субъективные характеристики работника, не связанные с его деловыми качествами. В реальности абсолютно достоверно установить мотив работодателя не представляется возможным, потому что мотив — это то, что в голове у работодателя, и мы не можем вскрыть ему голову и сказать: «Вот, смотрите, видите?». Это как раз тот случай, когда полезно обратиться к практике зарубежных стран. Во многих зарубежных странах, особенно англо-саксонской системы права, существует такой институт, как стандарт доказывания. Конечно, для профессорскопреподавательского состава юридических факультетов очевидно, что у нас нет теперь такого стандарта доказывания, как установление абсолютной истины по делу. Но я уверена, что большинство судьей, рассматривающих конкретные дела о защите от дискриминации, понятия не имеют о том, что такое стандарты доказывания, какие они бывают и какой стандарт у нас в настоящее время не применяется. В системе англо-саксонского права есть два стандарта доказывания, которые применяются по различным категориям дел. Есть стандарт доказывания, близкий к нашему «установление объективной истины по делу», который требует от сторон устранить все сомнения в том, что какое-то обстоятельство имело место. Такой стандарт доказывания можно применять в отношении установления фактов, например для ответа на вопрос, было или не было то или иное действие, беременна или не беременна работница, является ли уволенный работник активистом первичной профсоюзной организации или нет. В отношении же дел, по которым необходимо устанавливать не только события и обстоятельства, но и, например, субъективные намерения, применяется другой стандарт доказывания, который можно перевести как «до уровня возможности». Этот стандарт не налагает на сторону обязанности устранять все сомнения в существовании того обстоятельства, которое она доказывает, необходимо лишь убедить суд в том, что в принципе в данном деле можно предположить наличие такого обстоятельства. Достаточно убедить суд, что есть все признаки, которые показывают, что в данной ситуации работодатель мог руководствоваться дискриминационным мотивом. Не обязательно доказывать это до 100-процентной уверенности, судье потом в решении не нужно отписывать доказательства. И устанавливать этот факт так, чтобы никто уже и никогда не смог сказать, что тут было сомнение, судья просто не обязан. Такой стандарт доказы-

вания совершенно необходим для рассмотрения дел о защите от дискриминации, поскольку доказать субъективный мотив по-иному невозможно. По моему мнению, решение этих двух проблем предложенными способами позволило бы в значительной степени увеличить эффективность обращений в суд с исками о защите от дискриминации.

Практика использования несудебных форм защиты от дискриминации В вопросе защиты женщин от дискриминации сотрудниками «Петербургской эгиды» был выбран иной путь, нежели судебный. Было принято решение проверить возможность реализации существующего механизма защиты трудовых прав женщин от дискриминации посредством обращения в государственные органы — Государственную инспекцию труда, прокуратуру, к Уполномоченному по правам человека, в различные комиссии при органах местного самоуправления. Результаты нашей деятельности следующие. Всех обращавшихся к нам женщин, пострадавших от дискриминации, мы направляли во все вышеуказанные органы. Одновременно нами составлялось исковое заявление, поскольку мы понимали, что нет реальной гарантии восстановления нарушенных прав женщин в органах государственной власти, и не могли упустить законную возможность обКаримова Надежда Идрисовна, ращения в суд. юрисконсульт Из ответов Государственной инспекции труда и прокуОО «Петербургская эгида» ратуры на обращения женщин, подвергшихся дискриминации, следовало, что им необходимо обратиться в суд. В ответах инспекторов содержалась переписанная статья Трудового кодекса о том, что такое индивидуальный трудовой спор, в какие сроки необходимо обращаться в суд. Какихлибо действий по защите прав пострадавших женщин инспекция и прокуратура не предпринимали. Все ответы инспекции и прокуратуры были обжалованы вышестоящему должностному лицу. По сути, ответы на жалобы никаким образом не отличались от первоначальных писем. Были даны более развернутые ответы, прокуратура также указала, что не имеет прав на возбуждение уголовных дел по дискриминации. Уполномоченный по правам человека в Санкт-Петербурге либо вовсе не отвечал на заявления женщин, либо сообщал, что это индивидуальный трудовой спор и необходимо обращаться в суд. При этом еще в декабре 2008 г. Уполномоченный по правам человека заявил, что к нему не обращались женщины по вопросу дискриминации и что если бы такие обращения были, то он бы им помог. Возможно такая ситуация связана с тем, что по закону к Уполномоченному по правам человека можно обратиться только в течение года с момента нарушения прав и после прохождения всех внутренних возможностей защиты прав. С учетом нашей судебной системы становится понятно, что фактически после рассмотрения дела судом женщина уже не может обратиться к Уполномоченному по правам человека, потому что пройдет больше года со дня нарушения ее прав. На данный момент у нас есть несколько решений судов по делам, когда мы представляли работников, подвергшихся дискриминации, и просили суд признать действия работодателей дискриминационными. Во всех решениях судами было отказано в признании дискриминации, даже в тех случаях, когда нарушенные права работников были судами восстановлены. Если говорить о наличии или отсутствии в нашей стране законодательства, направленного на борьбу с дискриминацией, то я думаю, что законодательство

у нас есть и оно не плохое. Но есть проблема реализации этого законодательства, а также осознания работниками и государственными органами, осуществляющими правоприменение, что такое дискриминация. В заключение хотелось бы отметить, что для борьбы с дискриминацией в первую очередь необходимо просвещать всех субъектов, которые участвуют в правоприменении, следует освещать этот вопрос, чтобы у всех имелось одно общее понимание того, что это такое и как с ней бороться, в том числе и у должностных лиц органов государственной власти и судей.

Каримова Н. И. Практика использования несудебных форм защиты от дискриминации

ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ РАБОТНИКОВ В УСЛОВИЯХ КРИЗИСА Материалы общей дискуссии

Плешко Е.Е.: Статья 74 ТК РФ предусматривает случаи, когда в целях предупреждения массового увольнения или сокращения численности, если изменяются организационные или технологические условия труда, допускается ведение в режиме неполного рабочего времени. Возможно, работников устраивает, что они будут работать на не полном рабочем времени, некоторые хотят работать вместо пяти четыре рабочих дня. Некоторые работники соглашаются с тем, что они будут уволены в связи с сокращением численности или штата с выплатой выходных пособий. Но основная категория людей столкнулась со следующими проблемами. С одной стороны, если они будут обжаловать приказы о введении неполного рабочего времени, вполне возможно, что работодатель, осознав, что не происходит изменения организационных или технологических условия труда, просто начнет увольнять по сокращению численности или штата. С другой стороны, если не обжаловать данный приказ, то получается, что зарплата работников сокращается в связи с тем, что уменьшается количество отработанных часов. И многие организации уже с этим столкнулись, особенно автомобильностроительные, и я думаю, что многие еще столкнутся с этой проблемой. Поэтому хотелось бы обсудить ваш опыт, что вы делаете, как боретесь с этим, может у вас есть какая-то практика. Наш опыт следующий. Завод «Форд» пытается ввести неполное рабочее время с середины июля, в настоящее время мы написали жалобу в Государственную инспекцию труда и прокуратуру. Но пока никаких ответов нет. Работодатель объясняет введение неполного рабочего времени тем, что в связи с началом финансово-экономического кризиса уменьшается количество продаж автомобилей. Хотя, конечно, на наш взгляд, здесь изменения организационных или технологических условий труда не происходит. Пока мы решили обжаловать в инспекции и прокуратуре, если нас ответ не устроит, то мы намерены обжаловать в судебном порядке, ссылаясь на то, что нет изменения организационных и технологических условий труда. Поэтому нам бы хотелось услышать Ваше мнение, какая ваша практика. Крылова О.С.: С вашего позволения, я очерчу круг вопросов, которые в принципе поднимает статья 74 ТК РФ. Первый — это как раз тот вопрос, который озвучила Елена, а именно, что такое организационные или технологические изменения и кто какой судебной практикой на этот счет располагает. Второй вопрос касается части 5 статьи 74 о порядке введения режима неполного рабочего времени. Текст нормы не дает прямого ответа на вопрос о том, должен ли работодатель о введении неполного рабочего времени уведомлять работников также за два месяца. Есть ли у работодателя право, после учета мнения профсоюзного органа, ввести режим неполного рабочего времени прямо с завтрашнего дня или все равно работодатель обязан уведомить работника за два месяца и дать возможность определиться с тем, желает ли он продолжать работать на таких условиях. И еще круг вопросов. Можно ли вводить неполное рабочее

Материалы общей дискуссии. Проблемы защиты прав работников в условиях кризиса

время неоднократно? Вправе ли работодатель после истечения полугода работы в режиме неполного рабочего времени снова вводить режим неполного рабочего времени еще на такой же срок? Или же такого права у него нет, и в такой ситуации он должен увольнять работников? Смайлене Я.В.: По поводу режима неполного рабочего времени. Поскольку оно отражается на зарплате работника, считаю, что является существенным условием. Следовательно, работодатель должен уведомлять работника за два месяца, а через шесть, если хочет продлить, то еще раз предупреждать. Крылова О.С.: Работодатель может за два месяца до окончания этих шести предупредить о том, что режим неполного времени будет продлен. Строков И.Н.: У меня есть недавно вынесенное решение, касающееся законности изменений условий труда, вызванных уменьшением объема производства. Желая избавиться от работника, работодатель заявил о том, что уменьшился объем его работы и соответственно ему уменьшили зарплату в два раза. В решении было указано, что уменьшение объема работы не является существенным условием трудового договора, соответственно статью 74 ТК РФ использовать нельзя. Ведь когда работники устраивались на предприятие, с ними не договаривались, какое количество автомобилей они будут собирать. Плешко Е.Е.: Разумеется, уменьшение объема продаж автомобилей никак не влияет на изменения организационных и технологических условий труда. Участник конференции: А увеличение объема производства влияет? Если мне нужно производить на пять машин больше, это требует увеличения штата, количества станков. Крылова О.С.: Само по себе увеличение объемов производства, если Вы делаете его на том же количестве станков, не влияет, оно может провоцировать работодателя на то, чтобы он изменял организационные или технологический условия. Если после этого работодатель начинает докупать станки, увеличивать штат, изменять технологию, тогда, основываясь на этом, он уже может менять условия трудовых договоров, но само по себе увеличение ни о чем не свидетельствует, с моей точки зрения. Участник конференции: Это неправильная позиция. Смысл всего этого регулирования заключается в том, чтобы позволить работодателю заниматься экономикой. Вот работник работал в три смены, ему нужно было 18 работников, стал работать в две, но изменений в организации нет. Трудовой кодекс, там две стороны, защищает права работодателя в том числе. Право вести экономическую деятельность, а не содержать работника как социальная благотворительная организация. Поэтому изменения организационных условий, безусловно, есть, если меняется режим работы. Он график поменяет и все, и никаких проблем, сокращенный рабочий день, уже график и режим работы меняется. Бабич О.Б.: Уважаемые коллеги. По поводу организационных и технологических условий труда в прошлом году мы имели решения московских судов, в том числе и на кассационном уровне Московского городского суда, как раз по вопросу применения статьи 74 ТК РФ и того, что есть изменение организационных и технологических условий труда. В рассматривавшемся деле работодатель пытался выдать за такие изменения введение в действие коллективного договора на предприятии, который менял и структуру заработной платы. Было доказано, что коллективный договор (его введение, изменение заработной платы и т. д.) не имеет отношения к организационным и технологическим условиям работы. Опирались мы при этом как на позицию самой статьи 74 ТК РФ, которая в принципе раскрывает это понятие, так и на Постановление Пленума. Верховный суд, когда вносил изменения в это Постановление, дал общее направление, что считать изменением организационных и технологических условий. При решении этих вопросов надо внимательно читать нормативную базу, делать отсюда выво-

Материалы общей дискуссии. Проблемы защиты прав работников в условиях кризиса

ды. Я согласен с тем, что увеличение выпуска продукции никакого отношения к организационным изменениям иметь не может, поскольку увеличение выпуска той же продукции может идти за счет интенсивности, с тем же количеством персонала, на том же оборудовании. Никаких изменений при этом нет, просто люди стали больше работать. Поэтому хочу обратить внимание на Постановление Пленума, или читайте решения Савеловского районного суда Москвы и определения Мосгорсуда, они есть в базе. Крылова О.С.: Да, эти определения и решения у нас есть и в бюллетенях, мы про них писали. Я хотела бы уточнить. Вы говорите, что эта практика уже подтверждена судом? Участник конференции: Недавно я выступал в качестве эксперта для инспекции труда. Мы разбирали ситуацию, в которой резко уменьшился объем коммерческой деятельности газеты. А дальше пошли шаги грамотного работодателя и грамотного экономиста, появились документы, которые свидетельствуют, что экономическая составляющая уменьшилась, соответственно <…> уменьшились объемы, зарплата [работников, которые занимаются рекламными делами] четко уже не покрывает. Экономист в течение трех секунд доказывает, что ситуация изменилась. А дальше грамотный работодатель с экономистом начинают очень четко прописывать организационно-штатные, организационно-экономические изменения. И доказать, что это не организационные изменения, нереально. И начинаются процессы: изменения штата, изменения оклада. Гвоздицких А.В.: Ну так сокращается персонал. Крылова О.С.: Вы говорите, что есть такое понятие, как экономическая эффективность, но у работодателя есть законный выход из ситуации, когда у него, допустим, не окупается производство: пожалуйста, увольняйте работников в связи с сокращением штата. Участник конференции: А вот здесь святое право работодателя решать так или иначе. Крылова О.С.: Да. Но у него есть законный способ выхода из этой ситуации. Он может продолжать работать в убыток, если не хочет людей сокращать, это его право. Но если он хочет реанимировать свое производство, путь их сокращает, выплачивает им пять окладов и до свидания. Какие проблемы? Участник конференции: А здесь еще вопрос. Когда встречаются с коллективом, то работники говорят: «Уважаемые работодатели, мы готовы идти на ваши предложения», и он начинает предлагать изменить штаты, объем работы. Крылова О.С.: Это уже другое дело. Это уже делается с согласия работника. Участник конференции: Никакого согласия, по сути, уже нет. Работник выбирает, уволиться либо нет. Крылова О.С.: При увольнении в этом случае выплачивается двухнедельный заработок. Я хотела бы обратить внимание на еще одно положение статьи 74 ТК РФ, о котором работодатели часто забывают: «В случае невозможности сохранения условий труда». Т. е. сам факт, что работодатель несет убытки, еще не говорит о том, что невозможно их [работников] сохранить. Это говорит о том, что ему невыгодно их сохранять. Участник конференции: И что дальше? Крылова О.С.: Пожалуйста, сохраняйте. Не хотите сохранять, хотите работать не в убыток, увольняйте в связи с сокращением штата. Участник конференции: Ни в одном суде Вы не найдете такого толкования, что работодатель должен сохранять производство, чтобы кормить работника. Строков И.Н.: Хотел бы зачитать еще одну фразу из решения суда: «Однако уменьшение работы у работника не может быть расценено, как изменение определенных сторонами условий договора, поскольку объем выполняемой работы

Материалы общей дискуссии. Проблемы защиты прав работников в условиях кризиса

не относиться к обязательным условиям, включаемым в трудовой договор». В решении пишется о том, что работодатель смог доказать, что объем работы уменьшен, что действительно работы стало меньше. На основании статьи 74 ТК РФ была урезана зарплата в два раза. Это изменение существенных условий трудового договора, работник не согласился, его уволили. Решением суда работник был восстановлен на работе, как раз на основании вот этого абзаца. Крылова О.С.: Есть позитивная судебная практика, которую можно использовать. Сенников Н.М.: Я хочу поддержать коллег в том плане, что есть правовые вопросы и вопросы организации труда. Мы почему-то зацикливаемся на том, что организация труда — это штатное расписание, размер заработной платы, количество станков. Но организация труда — это более широкое понятие, потому что это и режим работы, количество смен, продолжительность рабочего времени и т. д. Если у нас сокращается сбыт продукции, не продаются вообще автомобили, то та же самая организация труда поддерживаться никогда не будет. Поэтому при грамотном оформлении со стороны экономистов и юристов падение продаж, уменьшение прибыли предприятия может повлечь организационные изменения. И все зависит от того, насколько грамотно экономисты, менеджмент оформили эти отношения. Бабич О.Б.: Мне кажется не надо нам путать причину и следствия. Падение продаж — это точно не изменение организационных условий, которые могут являться основанием к изменению условий трудового договора, которые уже в свою очередь могут являться основанием применения части 5 статьи 74 или части 2 статьи 74 ТК РФ. Участник конференции: Олег, согласись, если нам, юристам, показывают документы об изменении организационных условий труда на предприятии и если они безупречно сделаны, мы ничего здесь не сможем сделать. Крылова О.С.: Предлагаю дискуссию по поводу того, что является основанием изменения существенных условий договора, закончить, так как мне кажется, тут все основные позиции были озвучены. Правота той или иной стороны будет выясняться в суде, в зависимости от ресурса того или иного участника процесса. Участник конференции: Позвольте один момент уточнить. К сожалению, работники начали жаловаться на этапе этих предупреждений о введении какихто изменений. И, по сути, научили работодателя, как исправить ситуацию. Когда пришли ко мне с этими вещами, то сказали, спасибо, что рассказали обо всех недостатках увольнения. Он тут же все сделал грамотно, пригласил юриста. Крылова О.С.: На мой взгляд, очень правильное только что было сделано замечание. Очень распространенная ошибка, которую допускают многие мои коллеги, заключается в том, что, например, начинаются обжаловаться действия работодателя по процедуре. Заранее работодателю начинают рассказывать, что он неправильно сделал, и работодатель имеет возможность это исправить. Это очень часто имеет значение, например при наложении дисциплинарных взысканий. Недавно мне звонил коллега, говорит, у нас работодатель собирается оптимизировать штат и проводить аттестацию. Мы хотим в профсоюзном комитете написать рекомендации для того, чтобы эта аттестация проводилась правильно, чтобы допущено ошибок не было. Но кому выгодна правильная аттестация? Если она будет проведена правильно, то какие шансы будут на признание увольнения незаконным? Поэтому предлагаю не делать за работодателей их работу, и пусть они сами совершают ошибки, которые впоследствии будут играть нам на руку. Еще у Светланы был вопрос в дополнение к статье 74 ТК РФ. Колганова С.Г.: У меня восстановлено три работника, буквально неделю назад. Ситуация была такая: в ноябре работников, т. е. одно подразделение, а не

Материалы общей дискуссии. Проблемы защиты прав работников в условиях кризиса

весь завод, предупредили о том, что с 1 января 2009 г. будет вводиться режим неполной рабочей недели плюс режим неполного рабочего дня, то и другое сразу. Работники с этим не согласились и написали отказ от работы в этом режиме полностью всем подразделением. После этого в начале января, когда должны были быть внесены изменения, был уволен весь профком по сокращению штата на основании поданных заявлений, с грубейшими нарушениями. Во-первых, не было согласия вышестоящего профсоюзного органа. Во-вторых, не были соблюдены те гарантии, которые должны были быть, не учитывалось преимущественное право. Я ссылалась на статью, которая предусматривает, что увольнение в связи с сокращением штата необходимо проводить с самого начала. Крылова О.С.: То есть заново его уведомлять об увольнении в связи с сокращением. И суд согласился? Колганова С.Г.: Я не видела мотивированного решения. Крылова О.С.: То есть вы выиграли уже дело, но еще непонятно, какими мотивами руководствовался суд. Колганова С.Г.: Да. Еще было обжалование и в прокуратуру, и в трудовую инспекцию, причем две абсолютно разные позиции. Прокуратура нас не поддержала, мы обжаловали в городскую прокуратуру, которая нас поддержала. Трудовая инспекция нас поддержала. Крылова О.С.: Светлана еще один интересный вопрос поднимает. Может ли вводиться режим неполного рабочего времени в отношении части работников организации или одного работника. Такие случаи имеют место. Строков И.Н.: Насколько я понимаю, это может быть расценено как дискриминация, и должны быть для этого какие-то законные основания. Чесалин М.Ю.: По отдельным работникам у нас было такое решение, когда из 500 докеров 44 человека, членов нашего профсоюза, перевели на режим работы сокращенного рабочего времени. Есть судебное решение, где написано, что перевод части работников на режим неполного рабочего времени, притом что общее снижение объема производства касалось всех работников, незаконен. Работает по этой квалификации 100 человек, а переведено на режим неполного рабочего времени 40. Суд признает на этом основании перевод незаконным, но отказывает нам в признании этого перевода дискриминационным, хотя были переведены только члены профсоюза. Участник конференции: Кто-нибудь обращался официально в органы прокуратуры, Гострудинспекцию для разъяснения, можно ли вводить режим неполного рабочего времени через шесть месяцев и можно ли еще раз вводить его по истечении этих месяцев? Чесалин М.Ю.: А кто-нибудь обращался в суд с иском о незаконности введения повторного неполного рабочего времени, с небольшим перерывом в неделю или месяц? То есть в течение года, еще раз введение шесть месяцев. Участник конференции: У нас еще нет такой практики. Чесалин М.Ю.: Тогда у меня мнение такое. У кого такая ситуация возникнет, обратиться в суд. И постараться в суде доказать, что если оговорены в законе шесть месяцев и не написано, что непрерывно шесть месяцев, а просто не более шести месяцев, значит это подразумевает наличие какого-то периода. А таких периодов может быть два: либо период действия трудового договора, либо какой-то иной период. Следовательно, мы, лично работники, полагаем и убеждены, что уж точно не чаще, чем раз в год этот период может быть введен на шесть месяцев. Колганова С.Г.: Хотела дополнить, что у меня в процессе судебного заседания суд решил просмотреть полностью все, начиная с приказа о введении режима неполного рабочего времени, насколько оно обосновано. Ответчик настаивал, что поскольку спор об увольнении в связи с сокращением, смотрим только

Материалы общей дискуссии. Проблемы защиты прав работников в условиях кризиса

сокращение. Я настаивала на том, что необходимо смотреть всю процедуру, в том числе обоснованность введения изменений условий труда. Суд со мной согласился и запросил документы об этом. Ответчик предоставил только анализ хозяйственной деятельности за предыдущий год, подтверждающий то, что они работали в убыток. И никаких там перестановок организационных действительно не было. Крылова О.С.: То есть результаты экономической деятельности были представлены. Предлагаю со статьей 74 ТК РФ закончить. У нас есть ряд вопросов, касающихся оплаты простоя в период экономического кризиса. Кто-то готов эти вопросы осветить? Смайлене Я.В.: Была на совещание в Роструде, где Воробьев Игорь Анатольевич из Управления по надзору труда сказал, что они вообще не считают, что в стране кризис. Они говорят, что происходит оптимизация производства в условиях напряженной финансовой нестабильности. А кризиса в стране нет, это позиция Управления Роструда. Я спросила, следует ли оплачивать простой по 2/3 тарифа или 2/3 заработной платы. С трудом, но добились от него ответа, что 2/3 заработной платы. Тем не менее на практике это чаще всего 2/3 тарифа. И не везде нас трудинспекция поддерживает. И чаще всего посылают в суд. Мы делали официальный запрос в Роструд. Получили разъяснения на трех листах, Роструд и Трудовая инспекция разъясняют, что только в очевидных случаях вины работодателя оплата может составлять 2/3 заработной платы. Я задала этот вопрос Воробьеву, а также позвонила исполнителю и спросила: «Скажите, мне, пожалуйста, что значит «очевидно»?». Как меня, так и Воробьева ответ потряс, Генпрокуратура тоже сидела, открыв рот. Он мне сказал так: «Ну, если работодатель в приказе напишет, что да, я виноват, и я вам оплачиваю 2/3 зарплаты», вот это очевидная вина работодателя, во всех других случаях пусть работники идут в суд. Это официальный ответ Роструда, за подписью одного из замов Воробьева. Бабич О.Б.: Подтверждаю. В последнее время и инспекция, и прокуратура, как только есть нюансы, говорят это вопрос спорный, идите в суд. Хотя любому здравомыслящему юристу все понятно. Смайлене Я.В.: Самое смешное, что буквально через неделю было принято судебное решение о дисквалификации руководителя за выплату заработной в размере 2/3 тарифа на два года. Гребенкина С.В.: У меня есть уже судебная практика Челябинской области по оплате простоя, металлургический комбинат. К нам никакого отношения не имеет, но я ними столкнулась в поездке. Если у кого-то есть практика по оплате простоя, то я буду очень благодарна. Крылова О.С.: А в чем суть решения? Гребенкина С.В.: Проводилась проверка трудинспекцией, которая выдала предписание о том, что оплачивать простой необходимо в размере 2/3 среднего заработка, и выходные необходимо оплачивать тоже как простой. Юристы работодателя предписание обжаловали. Суд признал, что оплачивать нужно 2/3 среднего заработка. Если трехдневная рабочая неделя и четверг, пятница не является рабочими днями, то оплачивается как простой 2/3 среднего заработка. В решении судья указала, что это не форс-мажор. И упомянула, что в случаях возникновения форс-мажора торгово-промышленная палата выдает сертификат в том, что действительно произошло форс-мажорное обстоятельство и вины работодателя нет. Поэтому если сертификата у работодателя нет, то это однозначно вина работодателя. И если расторгаются договоры, то из этого следует, что работодатель плохо работает. Это решение было в феврале. Не знаю, обжаловалось оно или нет, возможно, что обжаловалось, но второго решения у меня нет.

ИТОГОВЫЙ ДОКУМЕНТ КОНФЕРЕНЦИИ АССОЦИАЦИИ «ЮРИСТЫ ЗА ТРУДОВЫЕ ПРАВА», СОСТОЯВШЕЙСЯ В МОСКВЕ 15-16 мая 2009 года

Мы, участники Третьей конференции Ассоциации «Юристы за трудовые права», состоявшейся в Москве 15-16 мая 2009 г., обсудив проблемы, с которыми мы сталкиваемся в ходе работы по защите социально-трудовых прав работников, считаем, что наиболее существенными и острыми в связи с кризисом в настоящее время являются следующие проблемы в области трудовых отношений: — необоснованные изменения в одностороннем поГерасимова Е. С., рядке условий трудовых договоров, включая сокраПредседатель Совета щение размера заработной платы работников; НП «Юристы за трудовые — принуждение работников к увольнению по собправа», к.ю.н. ственному желанию или по соглашению сторон в случаях, когда должно производиться увольнение по сокращению штата; — увеличивающиеся задержки выплаты заработной платы или выплата ее в неполном размере; — принуждение работников к уходу в так называемые «вынужденные отпуска» (отпуска без сохранения заработной платы); — нарушения прав работников в ходе смены собственника организаций, при банкротстве и ликвидациях организаций. В части аспектов, касающихся защиты трудовых прав, наиболее болезненными проблемами мы считаем следующие: — высокая загруженность районных судов, рассматривающих иски о защите трудовых прав работников, и как следствие этого — недопустимое увеличение и соответственно нарушение законодательно установленных сроков рассмотрения дел, вытекающих из трудовых правоотношений (шесть-восемь месяцев вместо одного); — крайне недостаточное число государственных инспекторов, работающих в Государственной инспекции труда, не позволяющее осуществлять реальный контроль и качественно и оперативно реагировать на жалобы работников о нарушениях трудовых прав; — отсутствие механизмов внесудебной защиты трудовых прав работников; — широко распространенный правовой нигилизм. Участники конференции обращают внимание на то, что существующие механизмы защиты трудовых прав должны не только позволять работникам эффективно восстанавливать свои нарушенные права, но и осуществлять превентивную функцию, стимулируя работодателей действовать в рамках трудовых отношений добросовестно, в соответствии с требованиями законодательства. Реализация указанной цели невозможна без обеспечения: — оперативного решения трудовых споров; — адекватности применяемых судами способов правовой защиты нарушенных прав не только интересам конкретного работника, чьи права нарушены, но и целям защиты трудовых прав в целом;

— обеспечения судами стабильной и непротиворечивой практики по типовым нарушениям прав с целью реализации принципа правовой определенности и укрепления авторитета судебной власти; — соответствия действующих механизмов защиты трудовых прав особенностям трудовых отношений.

Герасимова Е. С. Итоговый документ конференции Ассоциации «Юристы за трудовые права»

Участники конференции предлагают следующие меры в качестве неотложных мер по облегчению сложившейся ситуации в области защиты трудовых прав: — Предложить Пленуму Верховного суда РФ дать разъяснения по вопросу о распределении бремени доказывания между работником и работодателем, обратив внимание на сложности, которые возникают у работников с представлением доказательств, и перераспределив бремя доказывания в пользу работников. В случае необходимости реформирования законодательства выступить с соответствующей законодательной инициативой. — В связи с тем что работник при рассмотрении индивидуальных трудовых споров, как правило, лишен возможности получать от работодателя и предоставлять суду письменные доказательства, существуют сложности с получением объективных свидетельских показаний, поскольку основные свидетели по трудовым спорам — это коллеги работника, т.е. зависимые от ответчика лица, предложить Пленуму Верховного суда РФ указать судам на необходимость полной оценки представляемых сторонами доказательств, в частности на возможность и необходимость давать надлежащую оценку и такому виду доказательств, как объяснения истца. — С целью эффективного противодействия проблеме выплаты заработной платы в неполном размере внести изменения в законодательство, увеличивающие сроки исковой давности по искам о взыскании неначисленной заработной платы. — Разработать понятие «незаконного давления», «понуждения» в рамках трудовых отношений, закрепить его законодательно, установить правовые последствия совершения работодателем указанного деяния, в частности административную, дисциплинарную и материальную ответственность. Участники конференции констатируют, что, несмотря на широкую распространенность дискриминационных действий в трудовых правоотношениях, опыт защиты жертв дискриминации свидетельствует о наличии ряда проблем, связанных как с несовершенством законодательства, так и с проблемами в работе конкретных механизмов защиты, которые не позволяют в настоящий момент эффективно решать эти проблемы и бороться с дискриминацией на рабочем месте. Обобщив имеющийся опыт, участники конференции считают необходимым: — Внести изменения в нормы трудового законодательства, конкретизировав общий запрет дискриминации в специальных нормах, установив запрет дискриминации при увольнении, наложении дисциплинарных взысканий, выплате компенсационных и стимулирующих выплат и т. п. — Осуществить реформирование процессуального законодательства в целях создания эффективных возможностей для защиты работников от дискриминации. В частности, внести изменения в гражданское процессуальное законодательство, установив стандарты доказывания. — Обеспечить судей системы судов общей юрисдикции необходимыми информационными материалами по проблемам дискриминации. Ассоциация «Юристы за трудовые права» со своей стороны готова предоставить имеющиеся в ее распоряжении информационные материалы по данно-

му вопросу, открыта для любых предложений о сотрудничестве, направленном на решение проблем, связанных с дискриминацией работников. — Предложить Пленуму Верховного суда РФ дать разъяснение судам по вопросам процессуального и материального права, возникающим при рассмотрении исков о дискриминации. В частности, о необходимости судам не ограничиваться исследованием вопроса о том, имел или нет работодатель право совершить то или иное юридическое действие в рамках трудовых отношений, но также исследовать вопрос о том, было ли указанное право реализовано с учетом общих принципов реализации прав, в том числе в соответствии с принципом недопущения дискриминации. Герасимова Е. С. Итоговый документ конференции Ассоциации «Юристы за трудовые права»

В области признания и исполнения международно-правовых обязательств Российской Федерации участники конференции считают необходимым: — Потребовать принять все необходимые меры для решения в Российской Федерации проблемы неисполнения судебных решений, в том числе используя меры, предложенные Европейским судом по правам человека в решении Бурдов против России (№ 2). — Поддержать ратификацию Европейской социальной хартии. — Разработать и принять перспективный план по введению в действие тех статей Европейской социальной хартии, которые РФ не ратифицирует. В области пенсионного права участники конференции считают необходимым: — Предложить органам законодательной власти систематизировать и кодифицировать пенсионное законодательство с целью повышения его качества. — Предложить профсоюзам активнее работать с организациями пенсионеров для того, чтобы способствовать повышению уровня жизни работников не только в период трудовой жизни, но и с выходом на пенсию. — Установить конкретные меры ответственности Пенсионного фонда (страховщика по обязательному пенсионному страхованию) за нарушение положений Федерального закона «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» от 15.12.2001 г. № 167-ФЗ, так как в настоящее время пункт 3 статьи 13 указанного Закона содержит отсылочную норму. — Воспроизвести в ТК РФ норму из статьи 15 Федерального закона «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования» от 01.04.1996 г. № 27-ФЗ о том, что страхователь (работодатель) обязан передавать бесплатно каждому застрахованному лицу, работающему у него по трудовому договору или заключившему договор гражданско-правового характера на вознаграждение, по которому в соответствии с законодательством Российской Федерации начисляются страховые взносы, копию сведений, представленных в орган Пенсионного фонда Российской Федерации для индивидуального (персонифицированного) учета для включения их в индивидуальный лицевой счет данного застрахованного лица, и установить в ТК РФ конкретный срок представления страхователем (работодателем) таких сведений работникам (застрахованным лицам). Кроме того, участники конференции считают необходимым обратить внимание профсоюзов на решающее значение, которое приобретает доступность квалифицированной юридической помощи в условиях кризиса для эффективной защиты трудовых прав работников. В этой связи Ассоциация «Юристы за трудовые права» рекомендует профсоюзам по возможности усиливать имеющиеся юридические службы, в том числе путем обеспечения для юристов и правовых

инспекторов профсоюза возможностей для повышения квалификации. Ассоциация «Юристы за трудовые права» со своей стороны готова содействовать развитию этого направления деятельности путем предоставления доступа к имеющимся профессиональным информационным ресурсам на условиях, определенных Уставом. Ассоциация «Юристы за трудовые права» также с готовностью принимает предложение руководителя секции социальных отраслей права Ассоциации юристов России Куренного Александра Михайловича о сотрудничестве и совместной разработке и продвижении предложений по совершенствованию законодательства в области социально-трудовых отношений. Герасимова Е. С. Итоговый документ конференции Ассоциации «Юристы за трудовые права»

Третья ежегодная Конференция Ассоциации «Юристы за трудовые права» ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ ТРУДОВЫХ ПРАВ В ПЕРИОД КРИЗИСА

15–16 мая 2009 года Москва ПРОГРАММА КОНФЕРЕНЦИИ Гостиница «Вега-Измайлово» Измайловское ш., 71, 3В; станция метро «Партизанская» Зал для пленарных сессий: «Левитан» (2 этаж, бизнес-центр) Дополнительный зал для рабочих групп: «Серов» (2 этаж, бизнес-центр) 15 мая 2009 года, пятница 10.00–11.00. Регистрация (Зал «Левитан»). Утренний кофе (Ресторан «Вега») 11.00–13.30. ОТКРЫТИЕ КОНФЕРЕНЦИИ Герасимова Елена Сергеевна, к.ю.н., Председатель Cовета НП «Юристы за трудовые права», директор АНО «Центр социально-трудовых прав» Сенников Николай Михайлович, к.ю.н., член Совета НП «Юристы за трудовые права», руководитель юридической службы Межрегионального профсоюза работников судостроения Шарифуллина Рима Садитовна, член Совета НП «Юристы за трудовые права», Президент Санкт-Петербургской общественной организации «Петербургская эгида» ПЛЕНАРНАЯ СЕССИЯ Куренной Александр Михайлович, д.ю.н., профессор, заведующий кафедрой трудового права Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова. Применение трудового законодательства в кризисных условиях: российская практика Бабич Олег Борисович, заведующий юридическим отделом ФПАД России, заместитель председателя Федерации профсоюзов России. Состояние и перспективы реформирования законодательства о труде, социальном обеспечении и профсоюзах Представление секций и их ведущих МОДЕРАТОР: Герасимова Елена Сергеевна

13.30–14.30. ОБЕД (Ресторан «Вега») 13.45–14.30. ПРЕСС-КОНФЕРЕНЦИЯ (Зал «Левитан») 14.30–16.00. РАБОТА ПО СЕКЦИЯМ

СЕКЦИЯ 1. СЛОЖНЫЕ ВОПРОСЫ НАЗНАЧЕНИЯ И ВЫПЛАТЫ ПЕНСИЙ МОДЕРАТОР: Гвоздицких Анна Валерьевна ДОКЛАДЧИКИ: Сиволдаев Илья Владимирович, юрист Общественной приемной при Уполномоченном по правам человека в РФ в Воронежской области. Проект Пенсионного кодекса РФ как альтернатива проводимой пенсионной реформе Койнова Ольга Анатольевна, АНО «Южно-Сибирский Правозащитный Центр», юрист. Проблемы реализации прав граждан на досрочное пенсионное обеспечение Степанова Наталья Сергеевна, АНО «Южно-Сибирский правозащитный центр», юрист. Некоторые проблемы защиты пенсионных прав

СЕКЦИЯ 2. ПРАВОЗАЩИТНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ПРОФСОЮЗОВ МОДЕРАТОР: Сенников Николай Михайлович ДОКЛАДЧИКИ: Сенников Николай Михайлович, к.ю.н., руководитель юридической службы Межрегионального профсоюза работников судостроения, Санкт-Петербург. Повышение эффективности правозащитной деятельности профсоюзов в условиях финансового кризиса Жалова Татьяна Сергеевна, АНО Правовой центр «Защита», юрисконсульт. Правозащитная деятельность профсоюзов в условиях кризиса Колганова Светлана Геннадьевна, правовой инспектор труда в Красноярской краевой организации профсоюза работников агропромышленного комплекса. Технологии правовой работы Красноярской краевой организации профсоюза работников АПК по защите прав членов профсоюза 16.00–16.30. ПЕРЕРЫВ НА КОФЕ (Ресторан «Вега») 16.30–18.30. ПЛЕНАРНАЯ СЕССИЯ

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРОВЕДЕНИЯ ЭКСПЕРТИЗЫ ПО ДЕЛАМ, ВЫТЕКАЮЩИМ ИЗ ТРУДОВЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ ДОКЛАДЧИКИ: Россинский Сергей Борисович, к.ю.н., директор АНО «СОДЭКС МГЮА» Шамаев Глеб Петрович, заместитель директора АНО «СОДЭКС МГЮА» Дмитриев Евгений Николаевич, заслуженный юрист РФ, к.ю.н., доцент, заместитель Директора Института судебных экспертиз МГЮА, ведущий эксперт АНО «СОДЭКС МГЮА» 18.30. ТОРЖЕСТВЕННЫЙ УЖИН (Ресторан «Вега») НАГРАЖДЕНИЕ ПОБЕДИТЕЛЕЙ КОНКУРСА «ЮРИСТ ГОДА» (ресторан «Вега»)

16 мая 2009 года, суббота 10.00–11.30. ПЛЕНАРНАЯ СЕССИЯ. ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ РАБОТНИКОВ В УСЛОВИЯХ КРИЗИСА МОДЕРАТОР: Крылова Ольга Сергеевна Общая дискуссия. Обсуждение вопросов предложенных юристами, 11.30–12.00. ПЕРЕРЫВ НА КОФЕ (ресторан «Вега») 12.00–13.30. РАБОТА ПО СЕКЦИЯМ СЕКЦИЯ 3: ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ ТРУДОВЫХ ПРАВ УЯЗВИМЫХ ГРУПП МОДЕРАТОР: Крылова Ольга Сергеевна ДОКЛАДЧИК: Гвоздицких Анна Валерьевна, Юрист Центра социальнотрудовых прав. Судебная практика по делам о дискриминации СЕКЦИЯ 4: МЕЖДУНАРОДНАЯ ЗАЩИТА ТРУДОВЫХ ПРАВ МОДЕРАТОР: Сиволдаев Илья Владимирович ДОКЛАДЧИКИ: Сиволдаев Илья Владимирович, юрист Общественной приемной по правам человека при Уполномоченном по правам человека РФ в Воронежской области.

Проблемы соблюдения в России европейских и международных стандартов прав человека Телятьев Игорь Юрьевич, Северная региональная организация Российского профессионального союза моряков, юрисконсульт. Некоторые проблемы реализации права на справедливое судебное разбирательство (статьи 6 Европейской Конвенции по правам человека) при рассмотрении трудовых споров судами Российской Федерации 13.30–14.30. ОБЕД (ресторан «Вега») 14.30–16.00. ПЛЕНАРНАЯ СЕССИЯ СЛОЖНЫЕ ВОПРОСЫ, ВОЗНИКАЮЩИЕ ПРИ РАССМОТРЕНИИ ТРУДОВЫХ СПОРОВ В СУДАХ (Обсуждение вопросов, предложенных юристами) МОДЕРАТОРЫ: Печеник Ксения Александровна ДОКЛАДЧИКИ: Печеник Ксения Александровна, частнопрактикующий юрист, аспирант Российской академии адвокатуры. Актуальные процессуальные вопросы, возникающие в практике рассмотрения трудовых споров 16.00-16.30. ПОДВЕДЕНИЕ ИТОГОВ КОНФЕРЕНЦИИ